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Juzgado de Instruccin n.de .. DP-PA n .

AL JUZGADO

DON.., Procurador de los Tribunales de , en nombre y representacin que tengo debidamente acreditadas, de DON.., en la presente causa que contra l se sigue por presunto delito de impago de alimentos, ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito vengo a efectuar las siguientes ALEGACIONES, en relacin con el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA CAUSA, interesando al derecho de esta parte se d traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso y se acuerde resolver el sobreseimiento al no detectarse que los hechos revistan caracteres de delito.

PRIMERA.- De la declaracin judicial del imputado, avalada por los documentos presentados por el mismo al Juzgado y por el material puesto a su disposicin, que retir esta parte dejando relacin de todo para su constancia (todo el material escolar completo: libros, cuadernos, trabajos y notas de la menor de los tres aos en que va sta al colegio; autorizaciones escolares varias, tarjeta sanitaria, carnet de biblioteca, facturas de gastos de la menor, a ms de los documentos que acompaan a la demanda de modificacin de medidas cuya copia se ha aportado a esta causa, y los testigos propuestos en ella en nmero lgico para tener

conocimiento del hecho de la convivencia, hecho que solo puede ser conocido por el crculo ms ntimo de las personas que se ven a diario) se desprende con nitidez, que la menor ha convivido siempre con su padre pese a tener la madre atribuida la guarda y custodia, ello desde que se separaron y hasta finales del pasado mes de .e igualmente todo avala la ausencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del padre de la menor y la inexistencia de ilcito penal alguno, dado que no se cumplen los requisitos exigidos para que el hecho del impago de alimentos, reconocido por mi patrocinado, pueda tener carcter de delito. No basta para que se d el tipo del art. 227.1 del C.P., el mero impago por el tiempo que indica el precepto de la pensin de alimentos fijada en el convenio regulador aprobado judicialmente, sino que se requiere la concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo, que no se dan en el presente caso.

SEGUNDA.- Negamos la existencia de indicios del delito, como no puede ser de otro modo al no existir el delito mismo, pues el comportamiento y la actitud del padre de la menor, acredita la ausencia de un dolo penal que configure el tipo por el que ha sido denunciado, resultando evidente que nunca tuvo intencin de no hacer frente a las obligaciones econmicas familiares, pues de hecho todos los documentos aportados demuestran que como l alega, la nia ha convivido siempre con l pese a que en el convenio regulador aprobado judicialmente se atribuyese la guarda y custodia a la madre, que nunca se la llev finalmente a convivir con ella, conviviendo de hecho la menor con su padre en casa de los abuelos paternos ininterrumpidamente, no solo desde que se dicta Sentencia de Separacin en fecha, sino incluso desde la separacin de hecho en el verano de .y hasta finales del pasado mes de ..en que mi patrocinado se la entreg a su madre a requerimiento de sta. Aos todos estos en que el padre se ha hecho cargo en exclusiva de todos los gastos de la menor, habindose limitado la madre a tener algn detalle con la nia, como el regalo de.. Tampoco la madre ha tenido gran inters en ejercer al menos el rgimen de visitas acordado para el padre, ya que haban cambiado de

hecho los pactos, y el ostentaba de hecho la guarda y custodia, es ms, era el padre el que intentaba que la madre de la menor viera ms a su hija por entender que tambin la nia la necesitaba. Pese a ello, la madre la ha tenido escasas veces en su compaa y salvo llevarla una vez a revisin de vacunas y tenerla 15 das de todas las vacaciones escolares de verano de casi tres meses, no ha disfrutado mucho de ella, e incluso ha quedado con la menor por telfono en recogerla fines de semana y luego ha cambiado de opinin defraudando las expectativas de la nia. De hecho, son muchas las circunstancias personales y de todo orden que la denunciante desconoce de su hija. Ello explica el porqu hasta ahora, no se produce la reclamacin de la pensin de alimentos por la madre, que sin duda se habra exigido hace mucho de haber vivido la nia realmente todos estos aos con ella y el padre no haber cumplido con su obligacin de abonar la cantidad acordada para los alimentos. La nica declaracin verosmil y adems avalada documentalmente es la de mi patrocinado, sostener otra versin carece de toda lgica y la experiencia indica la inverosimilitud de las manifestaciones de la denunciante. En estas circunstancias, no se puede olvidar lo esencial, es decir, que el objeto de la pensin de alimentos es asistir econmicamente a la menor y entregarla al progenitor que la tiene en su compaa, la pensin est destinada a la nia, no es para la madre, y es lgico pensar que haberle entregado tal pensin a la madre, cuando la nia conviva con su padre, solo hubiera sido un absurdo propiciador de un enriquecimiento injusto, ello a ms de que el convenio tiene obligaciones para ambas partes, que la madre tampoco ha cumplido en lo que se refiere a los importantsimos deberes y obligaciones que derivan de la guarda y custodia, lo que el padre, no puso en conocimiento del Juzgado por ignorancia de que fuera incorrecto este proceder y por estar por otro lado conforme y encantado con quedarse l con su hija, sin importarle que la madre no le pasase dinero mientras pudiera l solo, aunque con mucho esfuerzo, atender en exclusiva a los gastos de la menor, evitando as discusiones y propiciando la paz que de hecho ha regido ms o menos hasta ahora las relaciones.

Como alega mi cliente, cundo se separaron de hecho en el verano del ao., ya se fue l del domicilio familiar con la menor, fijando ambos su domicilio en el de los abuelos paternos de sta. Al elaborar el convenio, el padre propuso la custodia para l y sino la custodia compartida, pero la madre no estuvo de acuerdo, negndose rotundamente y para evitar un deterioro total de las relaciones en una contienda, accedi con un amplio rgimen de visitas para l, a que la custodia se le atribuyese a ella, quien sin embargo luego no quiso llevarse a la nia a vivir con ella aduciendo inconvenientes derivados de su trabajo como .y de su nueva relacin sentimental.

Al parecer, en el mes de . pasado la madre comunica al padre por vez primera, la intencin de llevarse a la nia por fin a convivir con ella en el siguiente mes de , de.., alegando que tiene ms tiempo porque se ha quedado en el paro, que adems le va mal con su pareja y que quiere por ello probar a tener a la menor con ella. Disconforme el padre y hacindoselo saber as a la madre, que reaccion mal por tal criterio, se la entrega a finales del mes dede., no sin antes haber presentado demanda de modificacin de medidas ante el Juzgado, sin decirle nada para evitar enfrentamientos dado su agresivo carcter. De hecho la madre se empadrona en el domicilio familiar, que se le atribuy en convenio para vivir con la menor, el pasado mes de ----de ----, como acredita el certificado correspondiente aportado al Juzgado por esta parte, pues al parecer ha debido vivir con su pareja en otro domicilio desde que se separ. La vivienda que constitua el domicilio familiar, es propiedad de los ex cnyuges, estando pagando los dos la hipoteca por mitad hasta su venta. Al entregarle la menor a la madre, el padre manifiesta, que le pidi a la denunciante nmero de cuenta para abonarle la pensin de alimentos a partir de , ya que estaban a finales de, y ella le dijo que no era necesario pues cobraba prestacin por desempleo y tena nuevo

trabajo a la vista (de hecho ya estaba trabajando de nuevo) , manifestando tambin que de este modo le compensaba el tiempo en que l se haba hecho cargo de todos los gastos de la menor en exclusiva, proponiendo que se la empezara a pasar cuando se vendiese la casa, en lo que mi cliente estuvo de acuerdo, creyendo que obraban correctamente en virtud de su acuerdo extrajudicial, convencido de que el acuerdo de las partes, como ocurre con las visitas por ejemplo, prevaleca sobre el convenio, al que solo estaban sujetos en caso de discrepancia. Cree mi patrocinado ahora, que en esta propuesta de ella que l acept entendindola justa, correcta y legal, influa el temor de la madre a que l solicitase la atribucin de la guarda y custodia al Juzgado, sabiendo que l se la entregaba a disgusto y tiene dudas de que la propuesta fuese malintencionada, dado el resultado. El detonante para la presente denuncia pese al verosmil acuerdo de los ex cnyuges, lo cifra mi patrocinado en una discusin telefnica mantenida en el pasado mes de, en que ste le reproch a la madre de la menor, los problemas que adverta en sta desde que viva con ella y las quejas de la nia( inquietud, miedos, prdida de hbitos de higiene y horarios de dormir, nuevo lenguaje con palabrotas, desobediencia y quejas de la nia sobre los gritos de su madre y su pareja, hablando incluso de rotura de platos en las discusiones en su nuevo hogar) , llegando el padre a no contenerse y desvelarle que tena ya demanda interpuesta desde el da., para que la nia siguiese viviendo con l pero con la aprobacin judicial. El padre de la menor, no vio antes la necesidad de acudir al Juez, porque estuvo conforme en quedarse con su hija y la tena con l que era lo que le importaba, tampoco quera enfrentarse a su ex cnyuge, siendo para l secundario el hecho de tener que pagar a solas todos los gastos de su hijita, pues siempre estuvo encantado de tenerla con l, y la menor ha vivido feliz, equilibrada y con hbitos propios de su edad. Circunstancias todas veraces, que de ser necesario se demostraran contundentemente con las diligencias de investigacin y de prueba oportunas, documentos, testigos e incluso si es preciso exploracin de la menor e informe del equipo psicosocial de ella y su entorno, que se propondrn en su caso de continuar esta causa, pues la

verdad solo tiene un camino y la averiguacin de la verdad es el objeto que persigue el proceso penal. Una vez mi patrocinado ha tenido conocimiento de la ruptura unilateral del acuerdo extrajudicial sobre los alimentos, al ser citado para su declaracin judicial en el mes de . pasado, a causa la denuncia interpuesta en el mes de por la madre de la menor, no ha tenido inconveniente en solicitar la cuenta de consignacin del Juzgado para pagar mes a mes la pensin de los meses en que la nia est con su madre, en tanto se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia sobre la modificacin de medidas, estando ya sealado el juicio para el prximo da . de.del ao en curso. Mi cliente ha abonado ya el mes de -----------, y va a proceder a abonar ya el mes de ., y as lo har sucesivamente, incrementando en cuanto pueda la cantidad mensual para ir pagando a la vez los tres meses anteriores en que la nia ha estado con su madre, es decir, los meses de. Mi cliente, no habiendo podido prevr esta nueva situacin generada por la denuncia maliciosa pese al acuerdo y habiendo cubierto l solo todos los gastos de su hija durante aos sin ayuda de la madre, carece de ahorros para desembolsar de golpe esos tres meses que pudo y estuvo dispuesto a pagar en su momento, y que no abon de buena fe y precisamente por la propuesta de la hoy denunciante, en la que ambos estuvieron de acuerdo. Mi representado como tiene declarado ha credo siempre que actuaba legalmente, que los acuerdos entre la madre de la menor y l, eran vlidos y que el convenio regulador aprobado judicialmente solo se aplicaba en casos de desacuerdo entre ellos. No pensaba que en las circunstancias descritas estuviera cometiendo delito alguno, cmo tampoco pensaba que fuera delito desentenderse de la guarda y custodia y de las obligaciones que comporta por parte de su ex mujer. Nunca ha tenido mi patrocinado intencin de dejar de atender econmicamente a su hija, todo lo contrario, viene hacindose cargo en exclusiva de todos los gastos de su hija desde que se separaron de hecho y la nia ya se qued con l, durante ms de tres aos, incluso tiene la factura de los libros de la menor del presente trimestre, que pese a estar la menor ya con su madre

, ha abonado l como ha venido haciendo siempre, con ste y con todos los gastos de su nia , que es como mi cliente se refiere a su hija. Insistimos en que jams el padre de la menor, que adora a su hija y es totalmente responsable, ha tenido intencin de no atender econmicamente a la menor y de hecho, siquiera indag cuando la madre no hizo uso de la guarda y custodia, en si poda en tales circunstancias pedir cambio de custodia y que la madre le pasase una pensin para la menor para administrarla l. El se inform a raz de que la madre le comunicase en fecha., que se quera llevar a la nia en el mes siguiente y se la entreg a finales de ste mes solicitndole el nmero de cuenta para hacerle los ingresos en tanto se resolva la demanda interpuesta el de.de , pero al luego entregrsela a finales de dicho mes de noviembre y proponerle ella que no le pasase la pensin hasta la venta de la casa, crey que obraban lcitamente al estar ambos de acuerdo (al igual que cuando tcitamente hubo acuerdo de quedarse l con la guarda y custodia de facto de la menor y no reclam pensin como progenitor custodio) y no volvi a consultar hasta que se ha encontrado sorpresivamente con la denuncia.

TERCERA.- Consecuencia lgica de todo lo anterior, es que no se puedan tener en tales circunstancias por cumplidos los elementos del tipo delictivo de abandono de familia en su modalidad de impago de prestacin econmica del art. 227.1 del C.P. Como es de todos sabido, los elementos esenciales de este delito son: A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestacin econmica a favor del cnyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad de matrimonio, proceso de filiacin o proceso de alimentos a favor de los hijos. b) Y el impago total o parcial con entidad bastante de esta prestacin por el obligado a cumplirla, durante dos meses

consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado econmicamente; y de que haya o no instado de la Jurisdiccin civil la adopcin de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestacin. B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligacin y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisin las reglas generales sobre culpabilidad y exencin de responsabilidad, cundo se acredite la imposibilidad del pago de la prestacin (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrnica prisin por deudas).

Una interpretacin correcta del art. 227 del Cdigo Penal, exige la concurrencia de dos elementos, por un lado la voluntad dolosa o nimo especfico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mnimos impuestos en resolucin judicial o convenio libremente consentido, lo que exigir haya de constatase en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones econmicas por el tiempo durante el plazo marcado en el art. 227 del C.P. sino, especialmente, que ello se debi a causa imputable, -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos incardinndose este elemento subjetivo en el tipo penal (as, por todas, ST de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 1997). Hay que tener en cuenta que la ratio esendi del precepto penal no se satisface sin ms con el descubierto o la desatencin de prestaciones econmicas que puede obedecer a razones ajenas a la rbita punitiva, sino que ello se debe a la voluntad contraria, reticente y contumaz al pago de quien puede verificarlo, dado que no se incrimina el mero o simple impago, pues la prisin por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurdico conforme a lo dispuesto 10-2 y 96-1 de la Constitucin Espaola.

Poniendo en relacin todo lo dicho anteriormente con el supuesto analizado, no se puede mantener un criterio diferente respecto a los acuerdos extrajudiciales de las partes, que afectan a la existencia del delito, acuerdos cuya indudable existencia viene avalada por la lgica de los hechos y todas las circunstancias concurrentes en este caso. Cierto es, que el derecho del hijo a percibir de sus progenitores la pensin alimenticia se halla sustrado a la disponibilidad de stos y que , por tanto, los acuerdos que los padres pudieran realizar sobre esta materia carecen de validez, conclusin a la que llegamos tras el examen conjunto de los arts. 154, 151 y 166 del Cdigo Civil. Ahora bien, su ineficacia en el orden civil, lo que determinar que la deuda generada por el impago de la pensin a consecuencia del acuerdo sea plenamente exigible en el mbito civil, no significa necesariamente, que tambin deba producir efectos en el mbito penal, en tanto que la ineficacia del pacto, ya que el imputado, no consta que tenga formacin jurdica, no es una cuestin cuyo conocimiento deba suponrsele, de forma tal que pudo lgicamente creer que ese pacto en el mes de .., exclua la obligacin de pago derivada del convenio aprobado judicialmente. Por tanto, constituyendo un elemento normativo del artculo que nos ocupa la existencia de una obligacin de pago y en una determinada cuanta por parte del sujeto activo, la existencia como en el presente caso del evidente acuerdo extrajudicial entre las partes, nos sita por un lado, en el terreno del error, en cuanto que el impago es fruto de la errnea creencia del imputado de que en virtud del citado acuerdo -de empezar a pagar cuando se vendiera la casa producido en el momento de la entrega de la nia a finales del mes de .. pasado- y de las circunstancias anteriores de haber ostentado de hecho l la guarda y custodia de la menor tenindola en su compaa conviviendo durante ms de tres aos, no estaba obligado a satisfacer la pensin de alimentos fijada en el convenio, error que por recaer en uno de los elementos del tipo, excluye la responsabilidad penal, toda vez que no admitiendo el delito su comisin imprudente es irrelevante la invencibilidad o no del error. Podr decirse que ese error era vencible y que el imputado podra haber salido de l informndose diligentemente, pero que fuera vencible es aqu irrelevante, ya que el art. 14.1 del C.P. ,

atribuye al error vencible los mismos efectos excluyentes de la responsabilidad criminal que al error invencible cuando, como ocurre en este caso, no existe un tipo culposo correlativo al doloso imputado.

Pero es que, adems, debemos dejar claro que el derecho penal no est al servicio de las dems ramas del Ordenamiento Jurdico, ni desde luego es un mecanismo apto para ejecutar las resoluciones adoptadas por otras jurisdicciones ni es el mtodo adecuado para recaudar las deudas civiles. Por el contrario, para que acte el derecho penal se requiere que se conculque una norma de ese orden, lo que requiere que se cometa un acto u omisin previsto en la Ley, de forma intencional o en ocasiones, imprudente. A su vez, el dolo o intencin requiere tanto el conocimiento de lo que se hace como la voluntad de cometer la accin. Aquel conocimiento incluye no slo el aspecto fctico, esto es, el de los hechos que integran la conducta punible, sino tambin su significacin antijurdica pues el error sobre este extremo, si es invencible, destruye el dolo.

Por ello, en este caso, no habiendo existido conocimiento de la ilicitud de la conducta por estar el padre de la menor en la creencia de actuar correctamente no solo cuando tena a su hija consigo conviviendo y era el progenitor custodio (en que jurdicamente de haber pasado la pensin se habra generado una deuda de la madre con la menor, por no corresponder a la primera su percepcin, sino al padre como administrador de la misma para la menor que con l conviva), sino tambin cundo acept la propuesta de su ex cnyuge al entregarle a la menor a finales de ..de .., sobre el momento de comenzar a pagar los alimentos, es patente que hubo error sobre el valor del acuerdo extrajudicial en este aspecto. Y no existiendo por otro lado, ni atisbos de intencin alguna de desatender a la menor y sus necesidades, que siempre han estado cubiertas a cargo precisamente del mismo, y que desea seguir cubriendo sin inconveniente alguno --como demuestra su actitud de estar consignando ya judicialmente las cantidades correspondientes a los meses sucesivos que la nia pase con la madre,

incrementadas en una parte para cubrir los tres meses anteriores a la denuncia que no abon a razn precisamente de aceptar el acuerdo propuesto por quien hoy le denuncia, pese a que a l estuvo dispuesto y pudo haberlo pagado puntualmente cada mes--, no se puede considerar que los hechos presenten rasgos de delito, siquiera indiciariamente, y procede en Justicia el sobreseimiento y archivo de la causa, con independencia de que, en su caso, quepa la reclamacin en la Jurisdiccin Civil de las prestaciones impagadas.

Por todo ello,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompaan y copia de todo ello, se sirva admitirlo y previos los trmites legales oportunos y en consideracin a lo manifestado, tenga a bien, acordar de conformidad el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA CAUSA. Es de Justicia que pido en, a fecha

Lda. Marta Menoyo Urquiza

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