DERECHO COMERCIAL (DERECHO MERCANTIL)

I.- ASPECTOS GENERALES. El comercio es una actividad relacionada con la mercadera, o sea, con las negociaciones relativas al intercambio de mercancas. El Derecho Comercial es ms amplio que el concepto econmico de comercio, que sera principalmente una actividad terciaria de intermediacin. Se produce una separacin entre el concepto econmico y jurdico del comercio, ya que el jurdico comprende tambin la industria manufacturera, que es transformacin (no pertenece al sector terciario sino al secundario). Se excluyen las actividades extractivas, que siempre le han sido ajenas. La pesca est en una situacin no claramente definida, por concurrir en ella las caractersticas de martima y de extractiva. Tampoco se incluyen las materias relacionadas con los bienes inmuebles, que reciben una extensa y prolija regulacin en el Cdigo Civil.

II.- CLASIFICACIONES DEL COMERCIO. Desde un punto de vista jurdico, el comercio se puede clasificar de la siguiente manera: 1.- Mayorista y Minorista. El Cdigo nada seala en cuanto al concepto de comercio al por mayor, pero si lo hace respecto del comercio minorista, y segn el Art. 30 inciso final del Cdigo de Comercio seala que Se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor. Por lo tanto se puede concluir que lo que no sea comercio minorista es entonces mayorista. 2.- Terrestre y Martimo. Segn el mbito de desarrollo de la actividad. 3.- Nacional e Internacional. Segn donde se desarrolle la transaccin.

III.- CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL. Es el conjunto de principios que regulan los actos de comercio y la capacidad, los derechos y las obligaciones de las personas que hacen de la actividad comercial su profesin habitual. El concepto transcrito contiene dos ideas: a) Relacin con los actos de comercio, que se refiere a la faz o parte objetiva del Derecho comercial; b) Relacin con las personas que hacen de la actividad mercantil su profesin habitual, que se refiere a la faz o parte subjetiva.

IV.- FUENTES. Las fuentes son aquellas desde donde nace o se origina el Derecho Comercial. Estas fuentes alimentan o dan vida al Derecho Comercial. Las fuentes del Derecho comercial son las siguientes:

1.- Cdigo de Comercio y Leyes Complementarias. Deben entenderse incluidos en ste punto los Tratados Internacionales desde el momento que cumplen con los trmites internos (aprobacin, promulgacin y publicacin) y externos (ratificacin). 2.- Cdigo Civil. Resulta indispensable referirnos a la remisin que efecta el Art. 2 del Cdigo de Comercio. En silencio de la ley mercantil, se aplica el Cdigo civil, legislacin comn y supletoria. 3.- Costumbre. El Cdigo Civil limita la costumbre como fuente del Derecho a aquellos casos en que la ley se remite expresamente a ella (Art. 2 del Cdigo Civil), lo que se denomina costumbre secundum legem (costumbre segn ley). En cambio, en el Derecho Comercial la costumbre tiene una importancia mucho mayor, amplindose su aplicacin a aquellos casos en que la ley no seala nada, esto es, en silencio de la ley (costumbre praeter legem). As lo seala el Art. 4 del Cdigo de Comercio, exigiendo ciertos requisitos, que seala posteriormente. 4.- Convenciones Internacionales. Importante por el carcter internacional de los intercambios comerciales. Cada da el comercio internacional adquiere mayor trascendencia. Ello no sera posible si la normativa que regula la actividad no cuenta con un grado mnimo de uniformidad (sta favorece el desarrollo del intercambio, al clarificar que normativa es aplicable y favorecer su conocimiento). En la dcada del 20 se celebra una Convencin en la ciudad helvtica de Ginebra, de la cual resulta la Ley Uniforme de Ginebra, cuyo objetivo era establecer una legislacin nica y uniforme para los efectos de comercio. Al dictarse en Chile la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagar se incorporan las normas propuestas por dicha Convencin. Otra Convencin importante es la de Hamburgo de 1978, destinada a uniformar las reglas sobre el comercio martimo. Chile en 1982 la ratific, y como consecuencia de ello se modifica en forma ntegra el Libro III del Cdigo de Comercio.

V.- PRELACIN DE LAS FUENTES. El orden de prelacin o preferencia corresponde al usado al enunciar las fuentes del Derecho Mercantil. Pero existen excepciones. La costumbre, si bien se ha sealado en tercer trmino, recibe aplicacin preferente a las normas del Cdigo Civil si la legislacin mercantil se remite expresamente a ella. En cambio, tratndose de la costumbre praeter legem, esta cede frente a las normas generales y supletorias del Cdigo Civil. Los Tratados Internacionales tienen rango legal desde su ratificacin.

VI.- MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO. El Art. 1 del Cdigo de Comercio pretende fijar el mbito de aplicacin del Cdigo. Ello resulta lgico, dado que se trata de una legislacin especial, que requiere precisar sobre quienes sern regidos por ella y respecto de que actos. Por el art. 1 cumple dicho cometido en forma defectuosa. El Proyecto de Gabriel Ocampo (primer redactor del Cdigo de Comercio chileno) contemplaba el actual Art. 1 como Art. 3, despus de los Actos de Comercio, cumpliendo una finalidad aclaratoria. Sin reparar en ello, la Comisin Revisora del proyecto del cdigo invirti el orden, colocndolo de Art.1, descontextualizndolo (donde estaba, no tena nada que aclarar), resultando el Cdigo sumamente defectuoso en este aspecto. El Art. 1 del Cdigo de Comercio se refiere a tres materias:

a.- Las Obligaciones de los Comerciantes. Parece una vuelta al antiguo Derecho Comercial, antes de la Revolucin Francesa. Tampoco es feliz respecto de la clarificacin de que tipo de obligaciones (un comerciante tiene tambin otros tipos de obligaciones, civiles, laborales, etc.). Lisa y llanamente comete un error. Si se entiende referida a los Actos de Comercio desaparece el defecto, pero resulta incompleta. El Derecho Comercial moderno es un Derecho Objetivo, que dice relacin con el acto ejecutado en s, y no con la persona que lo ejecuta. Para aclarar este punto es trascendental tener presente el art. 8 Cdigo de Comercio. Mientras el art. 7 del Cdigo de Comercio define que se entiende por comerciante, el Art. 8 niega tal calidad a quien ejecuta en forma espordica o excepcional un Acto de Comercio, pero seala que respecto de ese Acto regir la legislacin mercantil, lo que va acorde con su carcter objetivo. b.- Obligaciones que Contraigan Personas No Comerciantes para Garantizar Obligaciones de orden Mercantil. Se refiere a una garanta o caucin, o sea, a una obligacin accesoria. Reiteramos lo dicho en cuanto a la relevancia nula de la calidad de la persona para definir la aplicabilidad. Esta disposicin se limita a consagrar un Principio de Derecho que exista ya en el Derecho Romano, y que se expresa en el brocrdico (axioma legal o refrn): lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c.- Obligaciones que Resulten de Contratos Exclusivamente Mercantiles. Resulta algo equvoco. Existen contratos que no revisten el carcter de mercantiles y que sin embargo se encuentran regulados en el Cdigo. Tal es el caso del Contrato de Seguro, que respecto del asegurado, de materializarse el riesgo, tiene un mero carcter indemnizatorio, no pudiendo jams ser causa de una ganancia o lucro para el asegurado (la ganancia o lucro es propia de los actos mercantiles). Por otro lado, existen contratos de doble carcter o mixtos, donde tiene naturaleza mercantil para un de las partes y civil para la otra. Una tercera crtica es que hay materias regidas por la ley mercantil que indudablemente no constituyen actos de comercio, como la quiebra y el estatuto de ciertos auxiliares del comercio, como los corredores y los martilleros.

VII.- LOS ACTOS DE COMERCIO. En nuestro Derecho, siguiendo el criterio utilizado en el Cdigo Comercial francs se opt por sealar Actos de Comercio, en vez de intentar dar un concepto de ello. Esta tcnica, si bien evita la ambigedad que puede tener el concepto, tiene el inconveniente de no poder comprender nuevos Actos que puedan surgir. Relacionado con lo mismo, se discute sobre el carcter exhaustivo de la enunciacin contenida en el Art. 3 del Cdigo de Comercio, que seala los actos de comercio. Art. 3 Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. 2 La compra de un establecimiento de comercio. 3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. 4 La comisin o mandato comercial. 5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes.

6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. 7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. 10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. 12. Las operaciones de bolsa. 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14. Las asociaciones de armadores. 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. 20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Tradicionalmente, por razones pedaggicas, la enumeracin del Art. 3 ha sido clasificada de la siguiente manera, a fin de lograr una mejor comprensin: 1.- Actos de Comercio Terrestres/Martimos. La razn de esta distincin obedece a que los actos martimos son siempre mercantiles, per se (por s mismo). De all que el mar mercantilice los actos. En cambio, respecto de los actos terrestres nos podemos encontrar con una situacin curiosa, el carcter mixto del acto. 2.- Actos Terrestres. stos se subclasifican segn: a.- nimo o Intencin de quien los Ejecuta. b.- Quien los Ejecuta (especialmente s lo hace una empresa). c.- Actos de Comercio Conforme a su Naturaleza. Actos de Comercio formales, donde lo que interesa es el acto mismo, no la intencin de quin lo ejecuta. Fundamentalmente actos sobre ttulos de crdito, que siempre son mercantiles, independiente de otro factor. El Art. 3 del Cdigo de Comercio en su encabezamiento seala que son actos de comercio ya por ambos contratantes o solo por uno de ellos, lo que indica el posible carcter mixto del Acto de Comercio. Cuando es un Acto de Comercio para ambas partes la situacin no plantea mayores dificultades. En cambio presenta complicaciones cuando tiene carcter mixto, dada la dualidad de legislacin (civil y comercial) existente para regular el mismo acto, respecto de algunos contratos. Surge el problema de cual es la legislacin de fondo aplicable, adems de ciertos problemas anexos,

como los relativos a los medios de prueba y su valor. Incluso el problema antes era mayor, al existir Tribunales diferentes que eran potencialmente competentes. La enunciacin del art. 3, con sus veinte numerales: es taxativa o meramente enunciativa? Primero que todo, cabe mencionar, que el legislador comercial a la hora de determinar aquellos actos que han de pertenecer al mundo de la mercantilidad, posee dos caminos a seguir: o formula un definicin de lo que se ha de entender por actos de comercio (dejando el encasillamiento a los interpretes y aplicadores de las normas) o elaborar una lista comprensiva de los que han de ser estos. Pues bien, no es fcil el dar un concepto comprensivo de lo que son todos los actos de comercio, por eso que se prefiere (y el caso Chileno no fue la excepcin) hacer una enunciacin de ellos, la que lgicamente tambin, difcilmente comprender todo lo que hemos de entender como actos de comercio. El hecho concreto, es que existen actos de comercio que no estn enunciados en el art. 3 del Cdigo de Comercio, Ej.: El contrato de mutuo, el contrato de cuenta corriente mercantil (no obstante reglarlo en el cdigo, no se menciona en el detalle de actos de comercio), las sociedades mercantiles, entre otros. En definitiva, la tesis de la taxatividad de la enunciacin se cae, no obstante esta ser la idea inicial del legislador comercial al establecer el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Refuerza esta idea, el hecho de que el artculo 1 del mismo cuerpo legal, en el proyecto de Ocampo original, estaba ubicado tras el actual artculo 3, cosa que finalmente la Comisin Revisora del proyecto modifico.

VIII.- LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER. La propia enunciacin del Art. 3 del Cdigo de Comercio, nos da a entender que algunos actos pueden revertir el carcter de civil para una de las partes y mercantil respeto de la otra. Son estos los llamados actos mixtos o de doble carcter. Ello nos lleva necesariamente a tener que determinar respecto a ciertas materias cuando nos encontramos frente a un acto mixto. Lo grave de ello es la existencia de una doble legislacin susceptible de regir el acto. Pero este problema solo se plantear cuando, existiendo un acto mixto, nos encontremos con que cuenta con una doble regulacin, como en la compraventa; y no se plantear cuando existiendo un acto mixto, ste se encuentre regulado solo en una legislacin, como ocurre en el contrato de transporte, donde se aplicar esa nica legislacin existente. Primeramente pareciera que debe aplicarse la ley especial, o sea, la mercantil, de preferencia al Derecho Comn. Sin embargo ello no es as. La solucin correcta es aplicar la ley del demandado, o del obligado, de tal modo, por ejemplo, frente a una compraventa en que el vendedor es comerciante y el comprador un consumidor civil, si lo que se demanda es el pago del precio por el comprador, debe regirse por la ley civil. En cambio, si lo demandado es la entrega de la cosa, la ley aplicable es la mercantil. Ello es as por un Principio de Equidad o Justicia, ya que en materia comercial existen disposiciones en materia probatoria que daran una ventaja indebida al comerciante, por el hecho de poder disponer de medios probatorios de los cuales normalmente no dispone la contraparte (como los libros de contabilidad).

IX.- LA COSTUMBRE.

Tiene mucha mayor importancia que en el Derecho Comn. El Derecho Mercantil nace como una recopilacin de costumbres, primero martimas y luego terrestres. No obstante, desde el proceso codificador la costumbre ha perdido su importancia, bastando que adquiera relevancia jurdico-social para que sea incorporada a la ley. Por costumbre entendemos la repeticin constante y prolongada en el tiempo de un hecho que constituye Derecho. Aqu el elemento subjetivo (opinio iuris, esto es, la conciencia de que se obra conforme a un imperativo jurdico) es fundamental, dado que permite diferenciarla de simples usos o prcticas que no generan obligaciones jurdicas. Clasificacin: 1a. Secundum Legem. Costumbre conforme a la ley. Nunca ha planteado problemas, es la propia ley la que se remite a ella. As, el Art. 2 del Cdigo Civil. 1b. Praeter Legem. Costumbre en silencio de la ley. En el Derecho Mercantil tiene aplicacin, supliendo los vacos en la ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos que la propia ley comercial seala. 1c. Contra Legem. Costumbre en contra de la ley. No cuenta con reconocimiento en los Derechos Nacionales, pero puede revestir importancia en la prctica. 2.a. Nacional. Propia de un determinado pas. Puede ser local. Existiendo en ciertas zonas por sus caractersticas especiales. 2.b. Internacional. Ej.: Los Incoterms. 3.a. Jurdica. Propia fuente del Derecho. 3.b. Interpretativa. - Requisitos de la costumbre en silencio de ley: El Art. 4 del Cdigo de Comercio seala los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser fuente del Derecho (costumbre jurdica) en silencio de la ley. Obviamente, la costumbre segn la ley no requiere reglamentacin. La costumbre mercantil para suplir el silencio de la ley debe cumplir con ciertos requisitos: a) Uniformidad. Hechos deben ser iguales o al menos anlogos, aplicndose de la misma manera o al menos de la misma forma. b) Publicidad. No hay costumbre secreta ni confidencial, es por esencia un hecho social. c) Generalidad. De general aplicacin, que sea utilizada por la mayora de los comerciantes de la plaza. d) Tiempo. Reiteracin. Tiene que ser un hecho aceptado por un espacio prolongado de tiempo. Elemento que le da peso a la costumbre. e) Opinio Iuris. Elemento subjetivo, consistente en la creencia o conviccin de que se obedece a un imperativo jurdico, es decir, se realiza un acto creyendo que es obligatorio, aunque la ley no lo seale expresamente. No obstante lo visto, pareciera que el legislador mercantil se abre absolutamente a la costumbre como fuente del Derecho. Sin embargo, cuando se trata de su prueba, usa un criterio excesivamente restringido. La razn est en las discusiones anteriores al Cdigo de Comercio, que tomaron en consideracin el antecedente del Art. 2 del Cdigo Civil, producindose un choque entre los partidarios de una costumbre amplia y los de una costumbre restringida. El Cdigo de

Comercio busc una postura transaccional o eclctica (de eleccin). As, se abre a la posibilidad de incorporar la costumbre, pero restringe los medios de prueba a travs de los cuales puede acreditarse, reduciendo su aplicacin. Este criterio restrictivo fue enmendado al dictarse el nuevo libro tercero, en la dcada de lo ochentas, pero solo respecto de materias concernientes al Derecho Martimo.

X.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE. 1.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que acrediten la existencia de la costumbre y se hayan pronunciado conforme a ella. Base de considerando regulativo, ser declarada conforme a ella. No se restringe a sentencia de Tribunales ordinarios, incluye tambin los Arbitrales (Art. 5 N 1 del Cdigo de Comercio). 2.- Mediante escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. Se busca evitar la preconstitucin de prueba, mostrndose desconfiado el Cdigo. Las escrituras deben ser anteriores a los hechos, no al proceso. (Art. 5 N 2 del Cdigo de Comercio). Ha existido confusin. En el encabezado del art. 5 del Cdigo de Comercio seala que estas reglas se aplican no constando a los juzgados de comercio la costumbre. Pero este problema ya no es tal, dado que dista ya mucho el ao en que desaparecieron tales Juzgados. La tendencia moderna apunta hacia la ampliacin de los medios para acreditar la costumbre, dndosele gran importancia a los organismos de carcter tcnico (como la Cmara de Comercio, o la Cmara Martima). Eso es lo que se tuvo presente al elaborar el nuevo libro tercero del Cdigo, siendo la opinin de todos los que participaron al modificar este criterio tan restringido. As, el art. 825 del Cdigo de Comercio incorpora dicha regla, agregando que es apreciado el informe conforma a las reglas de la sana crtica, lo que se aviene bien con la falta de especializacin del adjudicador (hay asimetras de informacin, el juzgador no dispone de una cantidad de informacin que tenga tal calidad para llevarlo a determinar con toda precisin).

XI.- COSTUMBRE INTERPRETATIVA. Su objeto es dar sentido a las frases y palabras tcnicas utilizadas por la ley. El Art. 6 del Cdigo de Comercio utiliza un criterio propio del Derecho Comn, sealando que las costumbres mercantiles servirn para aclarar el sentido de las frases y palabras tcnicas, o para interpretar los actos y convenciones.

XII.- SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL. Son en general quienes ejecuten de manera habitual actos de comercio, o sea, son: a) el comerciante individual; y b) la sociedad mercantil. Pese a ser el derecho Mercantil de carcter real y objetivo el legislador trata en forma especial al comerciante, por realizar ste de manera habitual actos de comercio, y por imponerle el

cdigo ciertas obligaciones especiales. En determinadas ocasiones es importante determinar tal calidad, como en el Derecho Concursal (quiebras). La legislacin lo define como aquella persona que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual (Art. 7 del Cdigo de Comercio) Elementos o Requisitos: a.- Capacidad. Se refiere a quienes pueden ser comerciantes. Se aplican las reglas del Derecho Civil, siendo la incapacidad la excepcin. El Cdigo tiene algunas reglas especiales: - El menor adulto: Es relativamente incapaz, pero respecto de su peculio industrial o comercial se la mira como adulto, salvo para la enajenacin o gravamen de inmueble (Art. 10 del Cdigo de Comercio). - La mujer: Primero se le entenda relativamente incapaz, a partir de la Ley 12.885 del ao 1957, ya que la mujer poda actuar sin autorizacin en razn de su patrimonio reservado. No obligaba al patrimonio de la sociedad conyugal. A partir de la ley 18802 del ao 1989 la mujer es completamente capaz, tambin respecto del ejercicio del comercio, siempre y cuando lo ejerza separada de su cnyuge. Muchos autores consideran que ya no es relevante el caso de la mujer. Pero aun existen normas que establecen que el hombre es el administrador de la sociedad conyugal. Para ahorrarse problemas, se aconseja estampar la firma del marido como administrador de la sociedad conyugal. De todas maneras, si el marido se niega y no tiene justa causa, se le puede obligar judicialmente. Finalmente, hay una exigencia que hace la ley a la mujer: debe inscribir en el Registro de Comercio y publicar la sentencia de divorcio o la capitulacin matrimonial. b.- Realizacin de Actos de Comercio Elemento de carcter material, idea que integra el concepto de comerciante. Se entiende que lo hace cuando realiza los actos del art. 3 del Cdigo de Comercio. Debe ser habitual, en forma frecuente, reiterada (en oposicin a la actividad que se realiza en forma ocasional o excepcional). Hay que tener presente que el art. 8 del Cdigo de Comercio seala que no es comerciante quien realiza en forma ocasional actos de comercio. A la reiteracin se suma el espritu profesional, con la voluntad de hacer de la actividad mercantil la fuente de sus ingresos, utilizando una estructura organizativa destinada a tal efecto, el establecimiento de comercio. En parte alguna se exige que desarrolle en forma exclusiva esta actividad, ello no es necesario. c.- Actos Realizados por Cuenta Propia. Este requisito o elemento no est en la ley. Consiste en que el comerciante debe realizar actos de comercio para que el resultado de ello se radique en su patrimonio propio y no en un patrimonio ajeno. Lo anterior tiene importancia en situaciones como la de los mandatarios, factores o gerentes, que administran, los cuales tambin tienen capacidad para contratar y realizan actos de comercio de manera habitual y en forma profesional. Pero, la diferencia se da en que los resultados de tales actos no se radican en sus patrimonios, si no que en el patrimonio de la persona en nombre de quin obran o representan.

XIII.- OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.

Bsicamente son dos: - Obligacin de inscribir determinados documentos. - Obligacin de llevar contabilidad.

A.- OBLIGACIN DE INSCRIBIR DETERMINADOS DOCUMENTOS. Los artculos 22 y siguientes del Cdigo de Comercio sealan qu documentos deben ser inscritos (sin perjuicio de otras normas que sealen la misma obligacin, como el 871). Principalmente se busca la proteccin de terceros que contratan con comerciantes, a travs de la publicidad. La inscripcin se realiza en el Registro de Comercio (artculo 20), que es uno de los varios registros que lleva el Conservador de Bienes Races. De conformidad con el art. 22, En el registro de comercio se tomar razn en extracto y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos: 1.- Los que dicen relacin con ciertas obligaciones que tiene el marido respecto de su mujer: a) Documentos autnticos que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer, tales como capitulaciones matrimoniales, testamentos, escrituras publicas de donacin, venta, permuta, etc. (N 1 del art. 22). El fundamento de esta exigencia es que los actos que contienen limitan la capacidad de endeudamiento. b) Sentencias de divorcio o separacin de bienes, y las liquidaciones que deriven de ellas (N 2 art. 22). 2.- Los que dicen relacin con ciertas obligaciones del comerciante respecto de su hijo o pupilo. En particular, los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador (N 3 art. 22). El motivo de esta obligacin est dado por que estas personas administran bienes que deben restituir, lo que puede provocar que terceros se equivoquen en cuanto a su solvencia. En los casos sealados, el plazo para efectuar la inscripcin respectiva es de 15 das contados desde el de otorgamiento del documento sujeto a inscripcin, si la calidad de comerciante fuere anterior a l, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio, si el documento fuere precedente a la calidad de comerciante (art. 23). La sancin prescrita para la omisin de las predichas inscripciones consiste en que la quiebra de las personas que han debido practicarlas se presume fraudulenta (art. 219 N 11 de la Ley de Quiebras). 3.- Escrituras de sociedades mercantiles colectiva, en comandita o annima y aquellas en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin (N 4 art. 22). Se podra estimar que este nmero es intil, pues las escrituras que ordena inscribir constituyen una solemnidad de los respectivos contratos de sociedad, de manera que de no existir el efecto obligatorio sera exactamente el mismo. Toda sociedad mercantil requiere necesariamente la inscripcin del extracto de escritura social o su modificacin en el registro de comercio, segn lo ordenan los artculos 349 y siguientes. Ms que de publicidad, entonces, su rol es de solemnidad. 4.- Poderes otorgados por el comerciante a sus dependientes o factores (representantes) (N 5 del art. 22) y, aunque la ley no lo exprese, tambin las escrituras que los revoquen, pues la necesidad de

publicidad es la misma. Se refiere sobre todo a sociedades mercantiles: son requisito de la esencia en ellas la persona encargada de la administracin (que puede ser un rgano) y la del uso de la razn social. En estos dos ltimos casos, el plazo para efectuar las respectivas inscripciones es de 60 das contados desde la escritura social (art. 354). La sancin que genera la falta de inscripcin de los documentos expresados est contenida en el art. 24, segn el cual Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtir pleno efecto respecto de terceros. Se podra considerar que este artculo slo se aplica al N 5 del art. 22, o sea, respecto de los poderes. En particular, entonces, la sancin es que mandante y mandatario no pueden exigirse recprocamente las prestaciones correlativas que se deben. Sin embargo, como la ley ha querido proteger al tercero, los actos ejecutados o celebrados son plenamente vlidos respecto de ste. La duda se plantea en relacin con la persona que debe soportar los efectos de esos actos. Hay doctrina en sentido de que sta debe ser el mandatario como asimismo de que debe ser el mandante. Respecto a esta ltima, existen dos razones: a.- Si el contrato es vlido respecto de terceros, los efectos deben recaer en la persona en que legalmente se radican, esto es, el mandante. b.- Es el mandante el que tiene la obligacin de inscribir esos documentos.

B.- OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD. Los libros de contabilidad son los registros de activos y deudas y, en general, de los negocios del comerciante; en ellos se asientan todas las operaciones que realiza dentro de su giro. Contienen las cuentas de inventario, crditos y pasivos. Se refiere a los libros que el Cdigo de Comercio obliga llevar (no se refiere a los libros que seala el Cdigo Tributario). B.1.- Deben llevarse cuatro libros (artculo 25): 1.- Libro diario. Al libro diario se refiere el artculo 27, del cual se extrae que en l se asientan (...) por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas (se llevan los ingresos y egresos). Paralelamente se llevan los libros auxiliares, que son dos (art. 28): a) Libro de caja, que registra los movimientos de dinero. b) Libro de facturas, que consigna los movimientos de mercaderas. Seala el art. 28 que Llevndose libro de caja y de facturas, podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderas que el comerciante hiciere. 2.- Libro mayor o de cuentas corrientes. La ley no seala su finalidad. La doctrina dice que es un ndice del libro diario, donde se anotan las operaciones realizadas respecto de un determinado cliente o mercadera. As, se distinguen: a) Las cuentas corrientes personales, que dicen relacin con los movimientos de un determinado cliente.

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b) las cuentas corrientes reales, que conciernen a los movimientos de una determinada mercadera. c) Cuentas de orden, cuyo objetivo es asentar los valores recibidos transitoria o permanentemente en calidad de depsitos, garantas, etc., esto es, dineros que no son parte del negocio; por ejemplo, garanta para suscribir un contrato. 3.- Libro de balance. El artculo 29 se refiere al libro de balance, en el cual el comerciante debe, al abrir su giro, hacer una enunciacin estimativa de todos sus haberes y deudas. Adems, al final de cada ao, debe realizar un balance general de todos sus negocios. 4.- Libro copiador de cartas. Es un libro de correspondencia donde se asientan en orden las cartas enviadas o recibidas, y que tiene una finalidad eminentemente probatoria (pero no tiene valor en juicio a favor del comerciante). No es propiamente un libro de contabilidad. De la correspondencia hablan los artculos 45 a 47, ambos inclusive. Copia ntegra de ella debe dejarse en el libro copiador destinado para tal efecto, en el orden de sus fechas. Lo ms importante es que los tribunales pueden, de oficio o a peticin de parte, solicitar la exhibicin de alguna carta que diga relacin con la controversia (artculo 47). B.2.- Forma de Llevarse los Libros. Deben ser llevados en castellano (artculo 26). Adems, segn lo precepta el art. 31: Se prohbe a los comerciantes: 1.- Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2.- Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos; 3.- Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos: 4.- Borrar los asientos o parte de ellos; 5.- Arrancar hojas, alterar la encuadernacin y foliatura y mutilar alguna parte de los libros. Algunas de estas prohibiciones pueden llegar a ser, incluso, infracciones o delitos tributarios. Los errores u omisiones se enmiendan a travs de otro asiento contable en la fecha en que se notare el error (artculo 32). Nunca puede borrarse un registro, hacerle enmienda alguna, arrancar la hoja, etc. B.3.- La Prueba y los Libros de Contabilidad. 1.- Preconstitucin de Prueba a Travs de los Libros. La prueba a travs de libros de contabilidad, que son instrumentos privados, reviste la particularidad de que opera (como plena prueba) tanto a favor cuanto en contra del comerciante que los lleva, segn el principio consagrado en el art. 35. Esta singularidad hace excepcin al principio civil de que nadie puede preconstituir prueba a su favor, que se desprende del art. 1704: Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Para que obre esta excepcin que establece el derecho comercial es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

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a.- Que se trate de una causa mercantil. b.- Que las partes sean comerciantes. c.- Que los libros estn arreglados, esto es, conformes con lo dispuesto en el art. 31 antes mencionado. 2.- Exhibicin de los Libros de Contabilidad. La exhibicin de documentos es un medio probatorio consagrado en el art. 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia mercantil se encuentra tratada en los arts. 41 a 43, de los cuales se obtienen algunas caractersticas de ella cuando versa sobre libros de contabilidad: a.- Puede ser solicitada a peticin de parte, que es lo ms frecuente, o de oficio por el tribunal (art. 43 inc. 1). En este ltimo caso, segn lo previene el art. 42, la exhibicin no puede ser decretada con el objeto de determinar si el comerciante tiene o no libros, o si, tenindolos, han o no sido llevados con arreglo a las disposiciones legales pertinentes. b.- Debe ser parcial, esto es, no relativa al total de libros de contabilidad (arts. 43 inc. 1 y 42), salvo en los siguientes casos indicados en el art. 42: b.1.- Sucesin universal (herencia). b.2.- Comunidad de bienes. b.3.- Liquidacin de las sociedades legales o convencionales. b.4.- Quiebras. 3.- Concedida, el reconocimiento y las compulsas (copias) han de ajustarse a los siguientes alcances (art. 43 incisos 2 y 3): a) Ejecutarse en el lugar donde los libros se llevan y en presencia del dueo o de alguien comisionado por ste. b) Limitarse a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agite. c) Limitarse a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. d) Slo puede verificarla el juez. El tenor de estos tres alcances descritos responde al principio de que la contabilidad mercantil es secreta. Este principio toca fundamentalmente al juez, como se desprende de los arts. 41 y 42: a.- Art. 41: Se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo. b.- Art. 42: Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros (...), salvas las excepciones sealadas. 4.- La prueba que emana de estos libros es indivisible. Por lo tanto, el comerciante se beneficia o perjudica de ella por igual; asimismo, si la toma en lo beneficioso, debe tambin hacerlo en lo desfavorable (art. 39). 5.- Los libros auxiliares hacen prueba en juicio slo complementando a los principales, pero constituyen prueba por s mismos si stos han sido extraviados sin culpa por su dueo y con tal que hayan sido llevados en regla (artculo 40). Decretada la exhibicin parcial de los libros de contabilidad, puede suceder una de estas tres alternativas: a.- La parte no exhibe el libro y lo oculta: hacen plena prueba los libros del comerciante que solicit la exhibicin con tal que estn arreglados, sin admitirse prueba en contrario (artculo 33).

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b.- Se exhibe el libro que es llevado con regularidad (en conformidad con la ley): si sus asientos contradicen a los de la contraparte, llevados en igual forma, ambos se anulan y no hay prueba. c.- Se exhibe el libro, pero hay irregularidades en l: no tiene valor en juicio a favor del comerciante al que pertenezca. Si hay diferencias mercantiles con los libros del otro, ellas se solucionan con arreglo a stos, siempre que hayan sido llevados regularmente. Se admite, con todo, prueba en contrario de parte del comerciante cuyos libros presentan irregularidades (art. 34).

XIV.- ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. El Establecimiento de Comercio es el conjunto de bienes destinados en forma organizada a la actividad mercantil por el comerciante. Respecto de l suceden situaciones curiosas. El Art. 3 N 2 del Cdigo de Comercio lo menciona, al hablar de la compra del establecimiento de comercio; adems de que lo vuelve a nombrar a propsito del contrato de seguro. Pero no existe un tratamiento sistemtico en la legislacin, por lo que todo lo que seala es esencialmente gracias a construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Desde un punto de vista jurdico, podramos decir que el establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, de carcter mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y dems elementos que a ella se vinculan. Hay dos posiciones para enfrentar esta institucin jurdica: a.- Doctrina Alemana. Ente separado del propietario o del titular. Llevndose al terreno prctico, podemos decir que es una persona jurdica distinta del titular, y que estamos frente a un patrimonio de afectacin, en este caso, a la actividad mercantil del establecimiento. b.- Doctrina Francesa. Sus elementos no forman una entidad distinta o independiente de la persona del comerciante. Nuestro Derecho sigue la Doctrina Francesa, por su propia raigambre (antecedentes o races). Se basa en la idea de una persona, un patrimonio tradicional. Pero esto suceda hasta el ao 2003, dado que al dictarse la ley que permite la existencia de empresas unipersonales se cambi de postura, pudiendo una persona tener ms de un patrimonio: el civil y el del establecimiento de comercio, si constituye una sociedad de este tipo. Hay un profundo cambio en nuestro Derecho, pudiendo darse la posibilidad de que una persona respecto de ciertos actos obligue su patrimonio civil y de otros su patrimonio comercial. - Caractersticas. 1.- Universalidad de hecho. Esto es en contraposicin a una Universalidad de Derecho. La universalidad de hecho es propia e independiente de los elementos que la componen. Esta se forma por la voluntad de su propietario y no por disposicin legal, ya que el titular podr incorporar o separar los elementos que la componen de manera libre. 2.- Carcter Mueble. Por que tal es el carcter de los elementos que la componen. 3.- Incorporal. Sus elementos tienen principalmente este carcter. 4.- No Fungibles. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

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- Elementos del Establecimiento de Comercio: Dentro de un establecimiento de Comercio habr elementos materiales, como las instalaciones, las mercaderas, pero esto no es lo fundamental. Los principales elementos del establecimiento de comercio son los siguientes: a.- Clientela. Valor de carcter subjetivo, no obstante ello susceptible de transferencia en el derecho Contemporneo. Conjunto de personas que recurren a un establecimiento en procura de productos y servicios. Como sealamos, es un elemento subjetivo, no fcil de determinar, sobre todo para efectos de realizar operaciones respecto de ella. Cuando se transfiere la clientela lo que se hace es transferir la posibilidad de que tales personas continen concurriendo a ese establecimiento. Hoy en da se relaciona con problemas como los de competencia desleal y libre competencia. b.- Derecho de Llaves. Se debe hacer una distincin previa. En Derecho Comercial no tiene el sentido que se le atribuye comnmente (como derecho a utilizar un determinado local comercial o un inmueble), dado que la idea de establecimiento de comercio es independiente de la idea de local, del inmueble donde puede funcionar, que no forma parte del concepto ni es indispensable que concurra la titularidad del establecimiento con la del local (la propiedad no es un aspecto bsico ni menos determinante). Consiste en la posibilidad, basada en antecedentes contables, de obtener utilidades futuras ciertas. Incluso, hay un concepto que ha dado nuestra Jurisprudencia, entendiendo que el derecho de llaves puede ser considerado como la fuente de utilidades y beneficios que significan para un establecimiento de comercio circunstancias tales como su prestigio, clientela, calidad de los productos, ubicacin, entre otras. c.- El Nombre o Firma. Respecto del nombre o firma del establecimiento de comercio hay que hacer la siguiente distincin: c.1.- El nombre o firma del titular del establecimiento: En nuestro sistema jurdico no hay ms nombre que el de carcter civil y, por lo tanto, el nombre comercial ha de coincidir perfectamente con el civil. Como consecuencia de lo anterior, se sigue que el nombre o firma, bajo este sentido, no es susceptible de transferirse. c.2.- El Nombre Comercial del Establecimiento: Ahora bien, el nombre del establecimiento de comercio puede llegar a coincidir con el nombre de quien es dueo de este no obstante no ser esta una condicin esencial para ser tal. El nombre, al que ahora nos referimos puede ser inscrito en el registro de marcas y posteriormente puede llegar a ser transferido. De ah que algunos autores denominan a esta clase de nombre como el nombre objetivo del establecimiento de comercio y que es el que se usa para fines de propaganda y marketing, pero bajo circunstancia alguna ha de poder usarse con fines jurdicos. El nombre que permite tal situacin es aquel que denominan como nombre subjetivo y que no es otra cosa que el del dueo o titular del establecimiento de comercio. d.- El Rotulo o Emblema. Ac incluimos la figura externa o distintivo grfico que sirve para individualizar al establecimiento de comercio. Dicho rotulo o emblema esta unido ntimamente al concepto de marca que, hoy en da hace vincular a esta figura externa ms que con el establecimiento de comercio mismo con la sociedad comercial como titular de tal establecimiento. e.- Derecho de arrendamiento del local. Bajo esta denominacin, encontramos lo que comnmente se conoce como el Derecho de Llaves, no obstante nosotros ya conocer cual es su correcta acepcin en materia mercantil.

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En este sentido, a quien ha de interesarle esta relacin? R: Obviamente que al arrendatario que es quien pretende que se le reconozca a l el derecho de arrendamiento del inmueble o bien, que se le reconozca el derecho a subarrendarlo. Pero Cmo juega esto en nuestro sistema jurdico? y respecto del derecho positivo, Qu legislacin se aplica al arrendamiento del inmueble? R: Obviamente, respecto del contrato de arrendamiento ha de aplicarse la Ley de Arrendamiento, la que rige todas las tratativas entre el arrendador y el arrendatario, salvo que las partes hayan plasmado su voluntad en el respectivo acto jurdico. Pues bien, normalmente este derecho no se puede ceder y no se puede subarrendar el bien inmueble que se arrienda, por lo tanto de desear las partes lo contrario estas han de plasmar dicha intencin en el contrato que han de celebrar. Pero, basta eso? R: Hemos de concluir que no, ya que la escritura en donde se plasma el contrato debe subinscribirse al margen del respectivo registro de la escritura de dominio del bien objeto del arrendamiento en el Registro Conservador de Bienes Races respectivo. La referida formalidad ha de ser llevada a cabo con el objeto de darle publicidad al contrato de arrendamiento y la consecuente validez respecto de terceros ya que es la nica forma de obligar al nuevo propietario o arrendador en los mismos trminos en que lo hicieron originalmente las partes primigenias. XV.- LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. Dado que hemos definido al establecimiento de comercio como una universalidad de hecho y no como una universalidad de Derecho, cada uno de los elementos de ste ha de transferirse obedeciendo a las reglas particulares del bien que ser objeto de la transaccin. Cada elemento ha de transferirse segn su propia normativa particular. De esta manera: 1.- Respecto de los Bienes Inmuebles: La transaccin de este tipo de elemento deber observar las formalidades que la ley prescribe para la transferencia de este tipo de bienes. Ej.: La compraventa deber hacerse suscribiendo una escritura pblica la que luego ha de ser inscrita en el Registro Conservador de Bienes Races que corresponda. 2.- Respecto de la Marca: La transferencia, respecto de la marca, habr de hacerse mediante la suscripcin de escritura pblica, la que deber luego inscribirse en el registro de Propiedad Industrial correspondiente. 3.- Respecto de las Mercaderas: Ac la transferencia tendr que observar la normativa general del intercambio de mercancas, o bien, si se trata de mercaderas a cuyo efecto la ley prescribe normas especiales para su transferencia a estas habr de estarse. En suma, a este nivel, para definir la legislacin aplicable habr que observar la naturaleza del bien que se transfiere.

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