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REVISTA DA

ASSOCIAO BRASILEIRA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL


1992-2012

20 ANOS
REGISTRABILIDAD DE MARCAS OLFATIVAS EN LA REPBLICA ARGENTINA: CASO LORAL C/ ANTIALL S.A. S/ CESE DE OPOSICIN AL REGISTRO DE MARCA
MARIELA BORGARELLO

117
Mar/Abr de 2012

O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO
CARLOS PINHEIRO TORRES

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIO DE INTERNET E O ANTEPROJETO DE REFORMA DA LEI N 9.610/1998 (LEI DE DIREITOS AUTORAIS) GENEROSIDADE INTELECTUAL: A DESPISTADORA IDEOLOGIA DA WEB 2.0

ANDR ZONARO GIACCHETTA

RODRIGO MORAES

O CONTRATO DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA: NATUREZA JURDICA, CARACTERSTICAS, ASPECTOS REGULATRIOS E JURISPRUDNCIA

MRCIO JUNQUEIRA LEITE

ISSN 1980-2846

REVISTA DA

SUMRIO
N 117 MAR/ABR DE 2012

NOTA DO EDITOR 2 REGISTRABILIDAD DE MARCAS OLFATIVAS EN LA REPBLICA ARGENTINA: CASO LORAL C/ ANTIALL S.A. S/ CESE DE OPOSICIN AL REGISTRO DE MARCA
Por Mariela Borgarello

Este trabalho analisa o critrio de registro das Marcas Olfativas baixo a Lei N 22.362, analisando o caso LOral c/ Antiall S.A. s/ Cesse de Oposio ao Registro de Marca, que examina doutrinas locais sobre a matria; mas tambm considera precedentes estrangeiros para decidir o seu registro na Argentina. Palavras-chave: jurisprudncia comentada Argentina distintividade marca olfativa procedimento administrativo registrabilidade This paper studies the criteria for the registration of Scent Trademarks under the Law N 22.362 by analyzing the case: LOral c/ Antiall S.A. s/ Cese de Oposicin al Registro de Marca, which not only examines local doctrines, but also considers foreign precedents in deciding their registration in Argentina. Keywords: jurisprudence Argentina distinctiveness scent trademark administrative proceedings registrability

O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO
Por Carlos Pinheiro Torres

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Anlise da legislao e da jurisprudncia nacional relativas proteo de marca no registradas no Brasil, depositada ou registrada por terceiros de m-f. Apreciao dos eventuais requisitos de notoriedade ou de existncia de registro no exterior para a efetiva proteo de tal marca no Pas. A m-f como fundamento de invalidade do registro e os prazos prescricionais aplicveis. Palavras-chave: marca marca sem registro colidncia m-f prescrio Analysis of national legislation and case law regarding the protection of non-registered trademarks in Brazil, filed or registered by a third party in bad faith. Considerations on requirements of notoriety or senior registration abroad for the effective protection of such marks in Brazil. Bad faith as grounds to invalidate registrations and applicable statutes of limitation. Keywords: trademark non-registered trademark conflict bad faith statute of limitation

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIO DE INTERNET E O ANTEPROJETO DE REFORMA DA LEI N 9.610/1998 (LEI DE DIREITOS AUTORAIS)
Por Andr Zonaro Giacchetta

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O artigo trata dos principais aspectos do Projeto de Lei de Reforma da Lei de Direitos Autorais e, especificamente, sobre a responsabilidade dos provedores de servio de internet pela veiculao de contedo de terceiros que caracterize violao de direito de autor e sua eventual responsabilizao vis--vis teoria de responsabilidade civil e os princpios internacionais sobre o assunto. Palavras-chave: direito autoral licena obrigatria privacidade internet Projeto de Lei The article discusses the main aspects of the Proposed Bill of Law Copyright Act and specifically on the liability of internet service providers by hosting third user content that characterizes violation of copyright and its potential liability vis--vis theory of liability and international principles on the subject. Keywords: copyright compulsory license privacy internet Proposed Bill of Law

GENEROSIDADE INTELECTUAL: A DESPISTADORA IDEOLOGIA DA WEB 2.0


Por Rodrigo Moraes

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O presente artigo analisa a ideologia da generosidade intelectual propagada por seguidores da Cultura Digital, bem como a importncia do autor (trabalhador intelectual) neste sculo 21. Por trs do discurso despistador da generosidade intelectual, encontram-se interesses pecunirios de poderosos grupos econmicos. Palavras-chave: cultura digital generosidade intelectual trabalho intelectual direito autoral pirataria This article analyses the ideology of intellectual generosity propagated by the followers of Digital Culture, as well as the importance of the author (intellectual worker) in this century. Behind the disguised discourse of intellectual generosity are pecuniary interests of powerful economic groups. Keywords: digital culture intellectual generosity intellectual work copyright piracy

O CONTRATO DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA: NATUREZA JURDICA, CARACTERSTICAS, ASPECTOS REGULATRIOS E JURISPRUDNCIA


Por Mrcio Junqueira Leite

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A edio deste exemplar da Revista da ABPI foi tambm possvel graas ao patrocnio dos seguintes escritrios e instituies: Daniel Advogados; Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira; Gusmo Labrunie Propriedade Intelectual; Machado, Meyer, Sendacz e Opice - Advogados; Momsen, Leonardos & Cia.; Pinheiro Neto - Advogados; Pinheiro, Nunes, Arnaud e Scatamburlo Advogados.

O presente trabalho tem como objetivo tecer breves consideraes a respeito dos contratos de transferncia de tecnologia, seu objeto, modalidades, natureza jurdica contratual, classificao e principais caractersticas. Feito isso, sero examinados os aspectos regulatrios e os limites da atuao do Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, responsvel pela averbao desses contratos, e a jurisprudncia relativa a esses limites. Palavras-chave: contrato transferncia de tecnologia natureza jurdica INPI regulao jurisprudncia The purpose of this paper is to provide brief comments regarding technology transfer agreements, their object, forms, contractual legal nature, classification and main characteristics. Subsequently, this work will examine the regulatory aspects and the limits of acting of the Brazilian Industrial Property Office INPI, in charge of the registration of these agreements, as well as the jurisprudence with respect to these limits. Keywords: agreement technology transfer legal nature INPI regulation jurisprudence

INFORME DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO MUNDO


AGENDA

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O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO
CARLOS PINHEIRO TORRES Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado do Escritrio Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira.

Sumrio: 1. Introduo 2. A proteo ao legtimo titular de direitos sobre marca no registrada 3. A interpretao administrativa - o entendimento do INPI 4. O bojo da questo 5. A interpretao judicial a jurisprudncia do TRF 6. Malitiis non est indulgendum 7. Prazo para ao de nulidade 8. Concluso Referncias bibliogrficas

1. INTRODUO

O Brasil vem conquistando uma posio slida em um mundo que se revolve num paradigma de sombria instabilidade socioeconmica. Onde muitas naes se debatem com uma grave crise que se estende, o Pas, fruto de uma conjuntura particularmente favorvel, navega com razovel equilbrio entre os mares revoltos da economia mundial, sendo um smbolo de fora e pujana em tempos difceis. Como consequncia dessa estabilidade, a economia brasileira despertou o interesse ao investidor estrangeiro, atraindo o capital de quem busca no Brasil uma boa oportunidade. Mas, longe de nos determos no aspecto econmico do atual impacto do Brasil no mundo, debruamo-nos sobre aquilo que consideramos ser absolutamente essencial para assegurar a confiana no mercado brasileiro: uma efetiva proteo marcria que cumpra o papel de cancelar ou recusar os registros obtidos por quem pretende usar marca alheia em benefcio prprio.
1. Artigo 170, inciso IV, da Constituio.

A par com o crescente interesse de empresas estrangeiras no mercado brasileiro, e a concomitante procura pelo registro de suas marcas perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) a fim de garantir a proteo da sua propriedade industrial, surgem cada vez mais casos de coliso com marcas idnticas ou semelhantes j depositadas ou registradas no Brasil. Em especial, o presente estudo analisa as situaes onde, ausente a boa-f do titular de um registro (ou pedido) poca do depsito, essa anterioridade acaba colidindo com a pretenso do real titular dos direitos marcrios quando este, por sua vez, recorre ao INPI em busca de proteo. Nessas hipteses, existe o risco de se impedir o ingresso de uma empresa legtima no mercado nacional em razo de comportamento desonesto que colide frontalmente com o princpio constitucional da livre concorrncia,1 compondo evidente infrao ordem econmica.2 A boa-f , portanto, exigncia basilar para a validao de um ato, sendo, ao invs, a m-f, um elemento que o inquina de modo absoluto.
2. Artigos 20, inciso I, e 21, inciso IV, da Lei n 8.884/1994.

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O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO

Com efeito, tenha-se em mente a exigncia da boa-f ou a proibio da m-f, o certo que se trata do mesmo elemento subjetivo.3 Alis, o uso do termo boa-f d-se muitas vezes por mera convenincia, uma vez que nessa vertente positiva que o instituto definido. Porque a partir dessa formulao do conceito pode-se mais facilmente partir para definies e delimitaes que auxiliam na compreenso das ideias que pretendemos transmitir.
2. A PROTEO AO LEGTIMO TITULAR DE DIREITOS SOBRE
MARCA NO REGISTRADA

Inexistente no Cdigo da Propriedade Industrial (CPI) de 1971, a norma contida no artigo 124, inciso XXIII, da Lei n 9.279 de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial LPI), no propriamente uma novidade jurdica, uma vez que a exigncia da boa-f para a validade do registro marcrio (assim como para a prtica de atos jurdicos em geral)4 uma imposio do prprio ordenamento5 o que corresponde vertente objetiva da boa-f, entendida como regra de conduta.6 E uma concesso de registro viciada pela m-f do depositante configura, logicamente, causa de nulidade desse ato administrativo.7 De todo o modo, a incluso daquela norma no direito positivado , em si, uma inovao: ao impor expressamente ao depositante uma conduta pautada pela tica, ela possibilita uma represso mais eficaz a situaes em que, pelo recurso a simples princpios gerais do Direito, dificilmente o registro seria de facto cancelado. Nessa perspectiva, o inciso XXIII, abre o escopo de proteo da LPI aos legtimos titulares de direitos marcrios, contemplando agora casos em que a marca (no registrada) reproduzida ou imitada carece de notoriedade.
3. O estudo funcional da boa f subjectiva revela um quadro heterogneo. A ponderao dos regimes dependentes da boa ou m f deixa, no obstante, perceber duas linhas: ora se protege a pessoa de boa f (...) ora se penaliza a m f. (...) A afirmao comum de que o Direito visa proteger a boa f das pessoas, (...) alargada, no mesmo plano, penalizao da m f, justifica-se apenas por um prisma de comodidade de linguagem. Em nenhum caso, os regimes em causa dependem, apenas, da boa ou m f dos intervenientes; pelo contrrio, h sempre um nmero varivel de outros fatores (...) previstos. (...) A boa ou m f constitui, apenas, um factor de aplicao do sistema; no traduz, ela prpria, um subsistema autnomo. A concluso, obtida atravs do conhecimento real dos institutos aplicados, refora-se, para alm do que foi dito, numa ordem de ideias bastante simples: se o Direito pretendesse pautar o seu regime pelos estados subjectivos das pessoas, teria de ignorar todos os demais fatores a que, contnua e no esporadicamente, como na boa f, recorre. Sem, para j, enfrentar o tema controverso das relaes do Direito com a Moral, fique assente que, para o jurdico, interessa o dado social, o comportamento externo relevante e no o estado interior das pessoas: este no pode ser aferido face a um sistema. MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da Boa F no Direito Civil, Livraria Almedina, Coimbra, 2011, pp. 510 e 511. 4. Vide, v.g., artigos 113, 187 e 422 do Cdigo Civil. 5. Com efeito, a exigncia de uma conduta honesta, mesmo que no imposta pelo direito positivo, condio sine qua non para a conformidade de um ato jurdico com os fins ltimos do Direito a Justia e a Segurana e, consequentemente, com o prprio Direito. E de fato, no obstante o fato de a LPI ser legislao especfica que regula a propriedade industrial, ela no se queda exterior ao edifcio do Direito. Nesse sentido, FARIA CORREA, Jos Antonio. Algumas Reflexes Sobre a Teoria da Distncia e

Enquanto vigorava o antigo CPI de 1971, a pessoa que criava e usava uma marca para identificar os seus produtos ou servios sem antes ter buscado proteo, s encontrava proteo expressa na Conveno da Unio de Paris (CUP), especificamente atravs dos seus artigos 6 Bis e 6 Septies. Para cair na previso desses artigos, respectivamente, a marca tem, ou de ser notria, ou de existir uma relao comercial (rectius, de agncia ou representao) entre esse titular dos direitos envolvidos e o depositrio oportunista. Com efeito, na falta desses requisitos, o titular encontrava apenas proteo nos princpios gerais de Direito,8 agitando perante Justia, inseguro, a bandeira do princpio geral da represso concorrncia desleal,9 invocando o brocardo latino fraus omnia corrumpit. No mais assim. Atualmente, sob o princpio da boa-f, a LPI dotou os titulares de direitos sobre marcas no registradas de meios de proteo mais abrangentes, contemplando duas novas situaes: o pr-uso (no artigo 129, pargrafo 1) e o conhecimento comprovado ou presumido do depositante que no poderia desconhecer sobre os direitos do titular legtimo em razo de sua atividade (no artigo 124, inciso XXIII). No primeiro caso, atribui-se um mero direito de precedncia10 ao utente que, antes do depsito e sob determinadas condies, usava a marca no Brasil h pelo menos 6 meses. Apesar do valor e da oportunidade desta clusula, no ficam claros os limites temporais (se os houver) para que o titular do direito de precedncia o exera.11 No caso do inciso XXIII, por seu turno, o utente (e legtimo titular do direito sobre o sinal) tem aqui o amparo legal para inviabilizar a tentativa de terceiro que, de m-f, pretenda obter (ou tenha obtido) o registro de marca que imite ou reproduza a sua, com o intuito de identificar produtos ou servios idnticos, semelhantes ou afins.
a Teoria da Diluio, Revista da ABPI, n 100, mai/jun 2009, p. 17, in fine: Cabe lembrar, pois, que a propriedade industrial semelhana de qualquer outro recanto do Direito no uma ilha, pertencendo, ao contrrio, bacia hidrogrfica do ordenamento jurdico do Direito e sendo, assim, alimentada pelas normas matriciais do ordenamento ptrio. Cf. MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da Boa-F no Direito Civil, Livraria Almedina, Coimbra, 2011, p. 527 e segs.; VENOSA, Slvio. Direito Civil, v.2 Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Editora Atlas, So Paulo, 2010, pp. 386-388. Um ato administrativo que assenta num impulso eivado de m-f deve sempre ceder perante um direito legitimo, como impe a necessria segurana jurdica. Cf. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p. 55 e segs. Artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Artigo 3, d, do Decreto-Lei n 7.903 de 27 de agosto de 1945 (CPI/45); Artigo 2, d, da Lei n 5.772 de 21 de dezembro de 1971 (CPI/71); Artigo 10 bis, da Conveno da Unio de Paris (em vigor no Brasil a partir de 24 de maro de 1975). O que, apesar de ser uma garantia, no protege frontalmente a marca reproduzida/ imitada contra a pretenso do terceiro de m-f. Se a todo o tempo ou se este apenas invocvel at concesso do registro. A propsito, Cf. IDS Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual Comentrios Lei de Propriedade Industrial, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2005, pp. 257 e 258; LEONARDOS, Lus. A Proteo de Marcas No Registradas no Brasil e no Mercosul, Revista da ABPI, n 34, mai/jun 1998, p. 33.

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O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO

Neste caso, no se exige a fama do sinal, mas, antes, o conhecimento prvio do depositante, tendo adotado uma conduta com uma ou ambas de duas intenes, repudiadas pelo nosso ordenamento: (a) locupletar-se a expensas alheias ou (b) bloquear a entrada do legtimo titular no mercado. Como se percebe, as tticas repelidas pelo artigo 124, inciso XXIII, consumam atos de enriquecimento sem causa12 e concorrncia desleal,13 as quais atentam de forma evidente contra a iniciativa privada, motor da economia e estribo do progresso.
3. A INTERPRETAO ADMINISTRATIVA - O ENTENDIMENTO DO INPI

Em parecer de 2008,15 a Autarquia interpretou o referido artigo como segue:


Em relao aplicabilidade do artigo 124, inciso XXIII, conclumos tambm pela infringncia de tal dispositivo, uma vez que o sinal em questo reproduz marca anteriormente registrada em pas membro da Conveno de Paris, da qual a requerente no podia desconhecer em razo de sua rea de atuao (...)

J aqui se nota a exigncia de registro para que o INPI considere que uma situao se enquadre na previso do artigo 124, inciso XXIII. O mesmo fica claro da leitura da manifestao dessa Autarquia, em 2010, em sede de ao judicial:16
Com relao ao inciso XXIII, do artigo 124, da LPI, a Procuradoria do INPI pacificou entendimento de que este deve ser aplicado para proteo de marcas registradas no estrangeiro, cujos titulares se insurjam contra sinais requeridos por terceiros. No sendo [a] autora titular de marca registrada no exterior nem atuando em segmento idntico ou afim ao da primeira r, esta norma legal no seria aplicada

A ideia formada no esprito do legislador materializa-se atravs da sua formulao escrita, passando do conceito ao papel. J o intrprete-aplicador, ao examinar a norma legal, faz o caminho inverso na busca da sua ratio. Nessa trilha ele tem de, no s perceber o significado das palavras, como tambm o seu alcance e o contexto sistemtico onde se inserem. Sendo a LPI uma lei dirigida a regular a disciplina da propriedade industrial, o modo como o INPI14 entende o seu texto determinante na maneira como a inteno do legislador se vai projetar na esfera dos administrados. Alm disso, a interpretao no deve ser feita ao arrepio daquilo que a pretenso do legislador, sob pena de, em ltima instncia, perverter o prprio princpio da separao de poderes. Em suma, ainda que se possa conviver com certas decises discutveis, no h como conformar com uma interpretao que, em nosso sentir, se afasta tanto do texto legal e esse precisamente o caso do entendimento daquele Instituto face ao artigo 124, inciso XXIII.
12. Artigo 884 do Cdigo Civil. 13. Artigos 2, inciso V, e 195, inciso III, da LPI; artigo 10 bis, da CUP Cabe referir tambm o artigo 5, inciso XXIX, da Constituio Federal, uma vez que a efetiva proteo das marcas de primordial importncia para o desenvolvimento econmico do Pas. 14. Vide artigo 2 da Lei n 5.648/1970, redao alterada pelo artigo 240 da LPI. 15. PARECER INPI n 20/08, de 25 de Agosto de 2008. 16. Processo n 2009.51.01.809928-3, da 38 Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro.

Finalmente, a Resoluo n 260/2010 que instituiu as Diretrizes de Anlise de Marcas cristalizou o juzo que do INPI sobre o artigo 124, inciso XXIII, condicionando a sua aplicao observao cumulativa de 7 pressupostos. Entre eles, encontra-se o requisito de proteo da marca no exterior,17 exigncia que no encontra qualquer justificativa na lei ou em qualquer outro lugar que no no exclusivo imaginrio daquele rgo administrativo. De fato, em momento algum o artigo 124, inciso XXIII, restringe a sua aplicao unicamente a marcas registradas em pas estrangeiro. No h por que excluir, portanto, as marcas nacionais18 da aplicao do inciso XXIII, uma vez que nada na lei aponta para essa discriminao. O dispositivo em questo abrange, na verdade, tanto marcas inseridas no mercado interno como no mercado exter17. 2. O titular da marca para a qual de postula a proteo comprovou estar a marca protegida em pas com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, em data anterior ao depsito, no Brasil, do pedido de registro ou do registro por ele impugnado. 18. i.e., usadas em territrio nacional, quer o seu titular seja sediado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento.

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no, inexistindo justificativa para um tratamento diferenciado em razo da nacionalidade. Com efeito, de acordo com o entendimento atual do Instituto, este seria o cenrio: a marca registrada no exterior estaria protegida pelo 6 bis da CUP, caso fosse notria, e pelo inciso XXIII, nos outros casos. Se fosse uma marca usada em territrio nacional, estando registrada, ela estaria resguardada pelo artigo 124, inciso XIX; no caso contrrio, ela se quedaria vulnervel, sem qualquer proteo. Pode-se perceber, por isso, que o entendimento do INPI implicaria uma falha sistemtica que, na correta interpretao do inciso XXIII, no existe.
4. O BOJO DA QUESTO

Como elemento central desta exposio figura um termo do texto legal que se reputa crucial para o entendimento correto da ratio legis do artigo 124, inciso XXIII: a palavra titular. O legislador, aqui, expressou-se de forma imprecisa, criando, justamente, oportunidade para interpretaes menos conformes com a sistemtica da LPI. Como lgico, a aplicao do inciso XXIII, no se pode restringir a titulares de registro da marca,19 mas, antes, deve abranger os titulares de direitos sobre a marca. Isto porque, como se sabe, nas jurisdies onde vigora o sistema declaratrio, os direitos marcrios independem de registro. No razovel, portanto, que o INPI trate de modo distinto marcas que, no pas de origem, no so merecedoras de um grau menor de proteo em relao a marcas registradas. Nesse sentido, no se pode restringir a interpretao do artigo 124, inciso XXIII, a marcas registradas, uma vez que o escopo da norma abrange tanto titulares de registros, como de pedidos de registro, como de direitos derivados do uso da marca. Consequentemente, ao abranger mais do que apenas titulares de registro e pedido de registro, a norma contempla as hipteses em que as marcas inseridas no mercado nacional que no caem na previso do artigo 124, inciso XIX, por no terem sido depositadas ou registradas no INPI. Percebe-se, portanto, que a proteo de marca usada no territrio nacional contra o depsito por parte de agente que no a desconhecia uma absoluta necessidade sistemtica.
5. A INTERPRETAO JUDICIAL A JURISPRUDNCIA DO TRF

MARCA ESTRANGEIRA - PROTEO - CONVENO DA UNIO DE PARIS - NOTORIEDADE - UTILIZAO POR TERCEIRO - ILICITUDE - COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. A marca estrangeira, registrada ou no no rgo competente, goza de proteo no pas, seja em decorrncia de o Brasil ser signatrio da Conveno da Unio de Paris (artigo 8, do Decreto n 19.056/1929), seja por a Lei n 9.279/1996 (artigo 124, inciso XXII) resguardar a sua utilizao. 2. notria a marca que pela expressiva cadeia de lojas espalhadas pelo mundo no permite a presuno de ser desconhecida. 3. A Justia Federal competente para a causa que se fundamenta em tratado internacional, em vista do disposto no artigo 109, inciso III, da Carta Poltica. 4. Apelao desprovida. (grifos nossos) [AC 199701000178476, Rel. Juiz Evandro Reimo dos Reis (conv.), TRF1, Terceira Turma Suplementar, publicado no DJ de 06/07/2003, p. 202] Ressalte-se que o dispositivo em questo [o artigo 124, inciso XXIII, da LPI] est dissociado da exigncia da constatao da notoriedade da marca, pois tem o objetivo de impedir que terceiros se apropriem de uma marca que tinham plena cincia que pertencia a outrem, ainda que a referida marca esteja registrada no exterior, como no caso concreto. (grifos nossos) (Voto do Des. Abel Gomes, na Apelao Cvel n 2008.51.01.8044903, do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, publicado no EDJF2R de 10/11/2010, pp. 195/197)

De pleno acordo com a letra do artigo 124, inciso XXIII, o TRF no segue a perspectiva do INPI, muitas vezes nem sequer fazendo meno exigncia, ou no de registro, por to evidentemente ausente da ratio legis do texto legal:
No caso dos autos, conforme bem destacado no voto divergente, estamos diante de duas empresas pertencentes ao mesmo ramo mercadolgico, qual seja, o de medicamentos, ressaltando-se, ainda, que ambos os medicamentos tm aparentemente a mesma funo de atuao no sistema nervoso central, o que pode gerar confuso ou associao indevida pelo consumidor. (...) Tal preceito [o artigo 124, inciso XXIII, da LPI], como se v, uma exceo regra geral de liberdade de marcas que visa a coibir a m-f na concorrncia comercial e a tutelar os consumidores. (...) Acerca do preenchimento dos mencionados requisitos legais, assinalase que, indubitavelmente, a marca registrada pela Embargante uma imitao da marca que a Embargada possui e usa em diversos pases da Amrica do Sul. Tambm inconteste que a Embargante sabia da existncia dessa marca alheia quando ingressou com o seu registro (...) (Voto do Des. Aluisio Gonalves de Castro Mendes, nos Embargos Infringentes n 2007.51.01.808738-7 do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, publicado no E-DJF2R de 01/03/2011, pp. 22/23)
propriedade advm do registro, o inciso sobredito veda o registro de sinal depositado com m-f, no vil propsito de apropriar-se de smbolo adotado por terceiro anteriormente, no Brasil ou no exterior, registrado ou no. (grifos nossos)

O Tribunal Regional Federal tem entendido que a aplicao da norma contida no artigo 124, inciso XXIII, independe de prova de registro. Esse entendimento perpassa nas decises desse Tribunal envolvendo marcas que reproduzem ou imitam marcas estrangeiras:
19. Na mesma linha, SCUDELER, Marcelo Augusto. Do Direito das Marcas e da Propriedade Industrial, Servanda Editora, So Paulo, 2008, pp 125-126: Muito embora o sistema de proteo de marcas seja atributivo, isto , determina que a aquisio da

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O REGISTRO FRAUDULENTO DE MARCAS: NOTAS SOBRE OS EFEITOS DA M-F SUBJETIVA NO REGISTRO MARCRIO

Como se nota, o Poder Judicirio vem entendendo que no registrvel sinal que reproduza ou imite outra, quando o pedido de registro feito por quem dela no podia alegar desconhecimento presuno iuris tantum da m-f , e isso porque tal proibido, justamente, pelo artigo 124, inciso XXIII.
6. MALITIIS NON EST INDULGENDUM

mostrar que o requerente evidentemente no poderia desconhecer sua marca.21 Porque esse fato que vai determinar a aplicao (ou no) do citado preceito legal:
O fato que provoca a incidncia da norma proibitiva em questo [o artigo 124, inciso XXIII, da LPI] a conduta maliciosa do pretendente ao registro, por ser pessoa do ramo de negcio e ter acesso ao que se passa no mercado.22 (Voto da Des. Liliane Roriz (Relatora), na Apelao Cvel n 2008.51.01.803883-6 do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, publicado no E-DJF2R de 04/05/2011, p. 226.)

Afastado o pressuposto da existncia de registro para aplicao do artigo 124, inciso XXIII, cabem algumas consideraes sobre a premissa bsica deste dispositivo legal a m-f: Segundo o ensinamento clssico de De Plcido e Silva:20
A m-f, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vcio contido na coisa, que se quer mostrar como perfeita, sabendo-se que no o . A m-f, assim, revelada pela cincia do mal, certeza do engano ou do vcio, contido no ato ou conduzido pela coisa. Assim, se pelas circunstncias, que cercam o fato ou a coisa, se verifica que a pessoa tinha conhecimento do mal, estava ciente do engano ou da fraude, contido no ato, e, mesmo assim, praticou o ato ou recebeu a coisa, agiu de m-f, o que importa dizer que agiu com fraude ou dolo. E quando no haja razo para que a pessoa desconhea o fato, em que se funda a m-f, esta , por presuno, tida como utilizada.

Ora, o pressuposto que demarca o inciso XXIII, , precisamente, a m-f do agente, sendo a sua prova um nus que incumbe ao titular do direito do direito marcrio infringido: ele que tem de
20. In Vocabulrio Jurdico, 28 Edio, Editora Forense, 2009, p. 871. 21. Quanto ao complemento do dispositivo que diz em razo de sua atividade ele merece, na nossa tica, algumas cautelas. Da simples leitura do artigo fica a impresso que apenas so contempladas as hipteses em que o agente conheceu da marca em funo da sua atividade, por causa dela, ou atravs dela. Todavia, inclinamo-nos a no restringir o conhecimento do sinal meramente em decorrncia da atividade exercida pelo depositante. Na esteira de Luis Leonardos, deve ser combatida a reproduo ou imitao de marca que no se pode justificadamente pretender que no se conhecia, especialmente, mas no necessariamente, se a marca se situa em ramo de atividades idntico, semelhante ou afim (grifos nossos) - A Proteo de Marcas No Registradas no Brasil e no Mercosul, Revista da ABPI, n 34, mai/jun 1998, p. 34. Apesar de, tendencialmente, serem os agentes atuantes em determinado segmento de mercado que convivem com as marcas que o povoam, a verdade que vemos o citado

A m-f, neste caso, fica configurada pela cincia do depositante da existncia da marca alheia e, consequentemente, pela presuno de que este sabia dos direitos que sobre ela impendiam, mas quis, ainda assim, persistir na sua inteno. O agente tem que ter sabido da existncia da marca original em momento anterior ao depsito, maculando o seu ato com um vcio que inquina o procedimento administrativo a que deu incio. Como se percebe, ao invs de fazer referncia expressa m-f, deixando para o intrprete-aplicador o preenchimento do conceito, o legislador definiu o seu contedo no contexto da norma. Ao substituir a mera meno indeterminada m-f por uma demarcao concreta do estado subjetivo do requerente no ato do depsito, o legislador determinou o seu mbito, assoreando a interpretao da norma legal e auxiliando, assim, na sua aplicao concreta. H que se adotar um critrio de razoabilidade relativamente ao que se entende como evidncia da impossibilidade de desconhecer o sinal imitado/reproduzido, sob pena de se alargar indevidamente o
complemento como um alvio do peso do nus da prova que impende sobre o titular dos direitos da marca original. Com efeito, sendo o requisito de comprovao de m-f, a maioria das vezes, uma verdadeira probatio diabolica, a introduo do citado elemento sugere um abrandamento da carga que onera o titular. Assim, se, ainda antes do depsito, o requerente j atuava no mesmo ramo ou em ramo afim do produto ou servio a que a marca visa a identificar, presume-se ser significativamente maior a probabilidade de conhecer a marca imitada ou reproduzida pela sua e, logo, mais branda a exigncia probatria do seu conhecimento. 22. Corroborando o entendimento do ponto anterior, o nus deste caso concreto foi aliviado pelo fato do requerente ter acesso ao que se passa no mercado. Nesse caso, aquele envolvido na atividade em causa tem, presumidamente, conhecimento das marcas que habitam o mesmo segmento de mercado.

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escopo da norma a situaes no previstas na letra do artigo 124, inciso XXIII. Consequentemente, inexistindo um prvio conhecimento da marca, o inciso XXIII no encontra aplicao. Portanto, a situao de m-f contida no preceito em anlise pode ser apontada, simultaneamente, como pressuposto e como limite para a aplicabilidade da norma em questo. Alis, como j referido, toda a estrutura do Direito Administrativo pautada pela boa-f (objetiva), sendo sabidamente uma prcondio para a validade dos atos do poder pblico. No caso especfico do artigo 124, inciso XXIII, o legislador precisou o elemento subjetivo, traduzido no desconhecimento do agente (boa-f subjetiva), que evita que essa norma previna o registro da marca pretendida. Estando o agente de boa-f, o ato administrativo vlido; caso contrrio, ele padece de um vcio originrio que possibilita a sua invalidao. E, de fato, no se podem amparar as ms intenes do agente que causa prejuzos a terceiros.
7. PRAZO PARA AO DE NULIDADE

Tema pertinente face ao pedido de invalidao do ato administrativo que concedeu o registro de marca que incide na proibio artigo 124, inciso XXIII, o da tempestividade para a propositura da ao judicial.23 De acordo com o artigo 174 da LPI, ainda que no concretamente escrito nestes termos,24 a possibilidade de ao judicial com vista a invalidar o ato administrativo que concedeu o registro de uma marca prescreve no prazo de 5 anos, contados da data da sua concesso. Essa a regra geral. Uma exceo encontra-se no artigo 6 bis da Conveno da Unio de Paris:
3. No ser fixado prazo para requerer o cancelamento ou a proibio de uso de marcas registradas ou utilizadas de m-f.

Relativamente ao inciso XXIII, o j citado voto do Des. Abel Gomes corrobora o entendimento de que a aplicao deste dispositivo no implica a notoriedade do sinal:
Ressalte-se que o dispositivo em questo [o artigo 124, inciso XXIII, da LPI] est dissociado da exigncia da constatao da notoriedade da marca (...)
23. Em relao ao prazo administrativo para requerer a nulidade, lquido que este encerra aps 180 dias contados da expedio do certificado de registro artigo 169 da LPI. Alm disso, exigido que o autor da ao de nulidade administrativa deposite, no prazo mximo de 60 dias aps a interposio desta, o pedido de registro da marca junto do INPI, sob pena de essa Autarquia no conhecer aquela ao artigo 158, pargrafo 2, da LPI. 24. O legislador no foi muito feliz na letra do artigo 174 da LPI, parecendo que o preceito determina a prescrio da prpria ao no prazo que determina, o que, efetivamente, no teria qualquer lgica. 25. Como, por exemplo, RORIZ, Liliane. Imprescritibilidade da Ao Anulatria de Registro de Marca Obtido de M-f, in Revista da ABPI, n 80, jan/fev 2006, p. 39: Convm ressaltar que o artigo 6 Bis se refere invalidao do registro que constitua reproduo, imitao ou traduo, suscetvel de causar confuso, de marca que a autoridade competente do pas do registro ou do uso considere que nele notoriamente conhecida. Est, portanto, a imprescritibilidade vinculada notoriedade da marca (grifos nossos).

Com efeito, perante o registro de uma marca comum (i.e. sem notoriedade) obtido ao arrepio do inciso XXIII, o prazo segue o regime geral ou aplica-se a regra especial do artigo 6 bis da CUP? H quem entenda que o n 3 do artigo 6 bis da CUP somente se aplica a marcas notoriamente conhecidas,25 mas, a nosso ver, este dispositivo aplica-se a todos os sinais, independentemente do seu grau de reconhecimento. Pela sistemtica do artigo, uma vez que o n 1 do citado artigo trata de marcas notoriamente conhecidas, e o artigo 2 tambm, no deveria ser diferente relativamente ao ltimo nmero. Mas uma leitura atenta revela que, ao passo que o n 2 expressamente fala de tal marca [notoriamente conhecida],26 o n 3 fala genericamente de marcas [registradas ou utilizadas de m-f].27 Como se percebe, o legislador no direcionou o contedo do n 3 especificamente para o registro de marcas notoriamente conhecidas (como claramente ocorre no n 2), mas para qualquer tipo de marca desde que registrada de m-f. E, de fato, se uma marca considerada notoriamente conhecida isso ocorre justamente porque a generalidade do pblico dela tem cincia. A notoriedade partindo de um estado geral de conscincia coletiva da existncia e permanncia de uma marca no mercado incide no sinal-objeto de forma a dot-lo de um estatuto legal especial relativamente s demais marcas. J no caso do estado de m-f previsto no artigo 6 bis, n 3, da CUP, exige-se um estado subjetivo de conhecimento da marca, uma cincia da existncia daquele sinal, no apenas porque ele tem como caracterstica inerente ser de comum conhecimento do pblico em geral, mas simplesmente porque o agente dele tem cincia. A m-f, ao contrrio da notoriedade, no um sintoma da marca, mas do agente. Nesse sentido, a norma da CUP em questo aplica-se, no s s marcas notoriamente conhecidas, mas a todas as marcas das quais o depositante tinha conhecimento poca do depsito. Com efeito, se o pedido de registro for baseado em m-f, no h por que se limitar, distinguindo se o depositante tomou conhecimento da marca pelo fato dela ser notoriamente conhecida (m-f objetiva) ou por ter sabido da marca por outras razes (m-f subjetiva).28
26. of such a mark [well-known]; einer solchen Marke [notorisch bekannten]; dune telle marque [notoirement connue]. 27. of marks [registered or used in bad faith]; dieser Marken [Gegenber bsglubig erwirkten Eintragungen oder bsglubig vorgenommenen Benutzungshandlungen]; des marques [enregistres ou utilises de mauvaise foi]. 28. Nesse sentido, LEONARDOS, Lus. A Proteo de Marcas No Registradas no Brasil e no Mercosul, Revista da ABPI, n 34, mai/jun 1998: O caminho a ser trilhado, portanto, deveria ser o de reprimir objetivamente o fato de se reproduzir ou imitar marca que no se pode justificadamente pretender que no se conhecia (...). Seguindo-se esse critrio, estariam abrangidas as reprodues e imitaes tanto das marcas de alto renome e das notoriamente conhecidas como tambm das marcas que, sem atingirem qualquer grau de notoriedade, mas, simplesmente por serem conhecidas, tornam-se objeto de cobia dos que nela veem a oportunidade de se locupletar(grifos nossos).

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Tambm no que diz respeito ao poder de auto-tutela da Administrao Pblica, a lei no faz a distino entre a possibilidade de invalidar registro de marcas que tenham notoriedade e as que no a possuem, como se pode entender da leitura do artigo 54 da Lei n 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

Cabe lembrar que, por fora do artigo 158, pargrafo 2, da LPI, ao autor da ao que vise a invalidar um registro com base no artigo 124, inciso XXIII, exigido que, no prazo de 60 dias da sua propositura, ele comprove o depsito do pedido de registro do sinal em questo, sob pena dessa ao no ser conhecida.31
8. CONCLUSO

Em face desta norma, o INPI no fica limitado ao prazo legal de 5 anos30 para poder invalidar um registro de marca com base no artigo 124, inciso XXIII, tendo um direito imprescritvel para faz-lo. dizer, caso o INPI conceda o registro de uma marca ao arrepio do que dita o inciso XXIII, ele tem a possibilidade de rever o seu ato a todo o tempo, sem que essa possibilidade se extinga pelo decurso do tempo. Interessante para o tema o Projeto de Lei n 5.088/2009, da autoria do Deputado Carlos Bezerra, que altera a LPI, introduzindo um pargrafo nico ao seu artigo 174 que l: A ao de nulidade imprescritvel quando o registro tiver sido obtido de m-f. Projeto de Lei n 5.088/2009 foi arquivado em 31/01/2011 devido ao final da legislatura, mas foi desarquivado em 17/02/2011. Em consulta do andamento data em que escrevemos estas linhas, o Projeto de Lei n 5.088/2009 encontra-se na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, tendo encerrado o prazo para apresentaes de emendas ao projeto. No foram apresentadas emendas.
29. qual corresponde o artigo 2 da Lei n 3.870, de 24 de junho de 2002, da ALERJ. 30. Neste caso, a LPI (de 1996) e a Lei n 9.784/1999 so paralelas, aplicveis cada uma a uma realidade distinta: ao passo que a primeira incide sobre casos de obteno de registro onde o agente est de boa-f, a segunda incide nos outros casos. Neste sentido, ainda que sobre normas distintas, RORIZ, Liliane. Imprescritibilidade da Ao Anulatria de Registro de Marca Obtido de M-f, in Revista da ABPI, n 80, jan/fev 2006, p. 42. 31. Uma vez que a lei determina o no conhecimento da ao, entendemos que isso acarreta a extino do processo, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Cdigo do Processo Civil. Nesse sentido, fica na disponibilidade do autor a possibilidade de intentar de novo a ao artigo 268 do mesmo diploma legal. 32. In Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p. 8. 33. Definido por BAPTISTA MACHADO, Joo como (...) aquelas regras morais bsicas cuja observncia indispensvel para que na vida social exista paz, liberdade e justia.

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Como resposta s suas necessidades sociais, o homem vai criando instituies que o ajudam a manter o rumo e a ordenar a sua conduta visando a atingir um estado ideal das coisas. Nas palavras de Baptista Machado, as instituies que o homem cria serviro de base a um consenso sobre o certo e o errado, sobre o justo e o injusto, sobre o que vale e o que no vale, garantindo assim a segurana nas relaes entre os homens, ao mesmo tempo em que permitem a cada homem encontrar-se e definir-se num contexto ou universo significativo.32 Fruto do notvel desvanecimento atual de um padro cultural de conduta, a necessidade de adequar o comportamento do homem a uma coexistncia harmoniosa do tecido societrio torna-se premente, recaindo diretamente sobre o Direito um papel capital nesse processo. E quanto maior o desvio que se observa face aos objetivos almejados, maior a responsabilidade de colocar o trem de novo sobre os trilhos, traduzida na referncia a um mnimo tico33 como critrio aferidor das intenes subjacentes aos comportamentos dos agentes.34
Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p. 59. Obviamente que no se pretende aqui defender de modo absoluto a teoria do mnimo tico, at porque, como explica Miguel Reale a propsito da ideal tutela do Direito sobre o ilcito moral, por mais que os homens se esforcem nesse sentido, apesar de todas as providncias cabveis, sempre permanece um resduo de imoral tutelado pelo Direito Lies Preliminares de Direito, 24 Edio, Editora Saraiva, 1998, p. 43. 34. (...) deve referir-se que o Direito se preocupa com a inteno e com a personalidade do agente, na medida em que uma e outra se possam revelar e comprovar atravs de manifestaes externas. Assim acontece designadamente no Direito Penal. Mas isto no impede que se possa afirmar que a valorao tica arranca originariamente da atitude interior, s em segunda linha fazendo exigncias quanto conduta externa (pense-se na relevncia tico-social do escndalo), ao passo que a valorao jurdica originria e basicamente assenta nos aspectos exteriores da conduta. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p. 60.

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Nessa demanda, o legislador ptrio vem reforando a exigncia da boa-f equiparada, como vimos j, penalizao da m-f como pressuposto para a validade dos atos jurdicos. Essa , para ns, questo central do Direito que deve, a todo o tempo, pautar a sua interpretao e aplicao. No caso do artigo 124, inciso XXIII, o legislador adiciona a tutela do Direito na esfera da proteo marcria a uma situao que apenas se situava no mbito da represso geral concorrncia desleal. A regulamentao dessa situao extremamente positiva, na medida em que, mais do que reprimir o aproveitamento de marca alheia, o inciso XXIII visa mesmo a impedir de plano o registro desse tipo de marcas e todos os efeitos dele derivados. Assim, a pretenso do infrator rechaada logo no seu pedido de registro, uma vez que infringe o disposto na norma do artigo 124, inciso XXIII. Com efeito, evita-se liminarmente a possibilidade de se criar uma aparncia de legitimidade, que decorreria da concesso indevida de registro de marca que imite ou reproduza sinal nas condies previstas no inciso XXIII. E a m-f a conditio sine qua non para que seja negado esse registro.35 Da a gravidade do atual entendimento do INPI em relao aplicao da norma em exame, comprometendo de forma significativa o seu escopo de proteo: ao restringir o alcance da norma do inciso XXIII, aquela Autarquia frustra a legtima inteno do legislador tomando mesmo o seu lugar ao delimitar as situaes que geram ou deixam de gerar direitos para os administrados. O primado do Direito deixou, aqui, de ser a lei que estampa a vontade popular, nas pessoas dos representantes do povo, para, numa grave infrao ao mais basilar princpio constitucional da separao de poderes, insculpido no artigo 2 da Magna Carta, passar a ser o ditame de um rgo do Poder Executivo. Ao favorecer dessa forma o infrator dando-lhe o seu beneplcito no registro fraudulento de marca pelo simples fato do seu titular legtimo no possuir registro no exterior (!) , aquela Autarquia possibilita que se gerem consequncias jurdicas que, a maioria das vezes, no tero uma efetiva reparao ainda que posteriormente se recorra via judicial. A relevncia jurdica justamente essa, porque apenas permite que se estanque o sangramento atravs de recurso via judicial, em detrimento de se prevenir a inflico do golpe. Como rgo que tem como finalidade principal a execuo das normas que regulam a propriedade industrial, o INPI deve zelar por uma proteo efetiva que garanta de forma fivel o respeito aos direitos marcrios. Assim, urge uma mudana na posio do INPI relativamente aplicao do artigo 124, inciso XXIII, da LPI, de forma a permitir que este dispositivo projete os seus efeitos de um modo pleno e integral, repelindo de forma inequvoca atos eivados de m-f.
35. Ou, como j referido, a boa-f conditio sine qua non para a concesso de registro.

Em suma, ao retirar parcela da eficcia da norma encerrada no artigo 124, XXIII, da LPI, a Autarquia abre mo de um importante elemento no arsenal posto pelo legislador sua disposio para proteger a propriedade industrial no Brasil.
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