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La funcin de la oralidad en los tribunales del Siglo XXI,

una visin a travs del derecho comparado


Por Carlos Murillo Martnez
Sumario: I. Introduccin; II. Porqu cambiar a la oralidad?; III. La tradicin romano-germnica como paradigma vencido?; IV. Cmo entender la oralidad en el siglo XXI?; V. La oralidad, un pendiente en Amrica Latina; VI. Retrica y oralidad; VII. Mente, percepcin e imagen, el discurso retrico en el derecho; VIII. Conclusiones. Resumen: La oralidad en los sistemas judiciales de Amrica Latina ha sido icnica para el cambio de paradigma judicial, sin embargo, los problemas en la implementacin del nuevo sistema, han sido sustancialmente en ese mismo elemento, lo que ha impactado en la eficacia del procedimiento, aqu se revisan los casos de Mxico y Colombia como pases en transicin del paradigma inquisitivo al acusatorio-adversarial y Estados Unidos como nacin en que la oralidad tiene mayor arraigo, podemos decir que son las dos caras de una misma moneda, que nos permitirn conocer distintas visiones de un mismo problema a partir del derecho comparado.

I. Introduccin Durante las ltimas dos dcadas el mundo jurdico ha mantenido una dinmica constante. La globalizacin y la economa han provocado que el derecho tambin se ponga a prueba con nuevos problemas -muchos de ellos complejos-, en los que no es suficiente pensar bajo el paradigma tradicional, es decir, donde el derecho se limita a normas jurdicas; y que esas normas jurdicas se aplican de forma mecnica por un juzgador imparcial. Un mito moderno. Es por eso que, para el estudioso del derecho, ha sido necesario salir de la esfera jurdica, con el fin de construir nuevos paradigmas que permitan alcanzar nuevos objetivos, muchas veces trazados por la voluntad de los pases en tratados internacionales y, otras tantas, como tcitos acuerdos de un mundo en que se entrelazan las naciones en sus relaciones y que cada vez tiene ms intereses, con mayor diversidad; que, en muchos de los casos, funcionan en aras del cumplimiento de principios garantistas como los derechos humanos. Para seguir una metodologa en la comparacin, tomaremos el modelo de Mauro Cappelletti, comenzando por referir el tertium comparationis1, es decir, la semejanza en el problema que comparten dos o ms pases como primera fase del estudio. De modo tal que, en la lgica de esas relaciones multilaterales lase intereses-, los pases sobre todo los que estn en vas de desarrollo-, han comenzado un proceso para cambiar sus procesos judiciales. Este fenmeno, impulsado por Estados Unidos de Norteamerica (EU), a

CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporneo, Trad. Hctor Fix Fierro, Ed. Porra, Mxico, 1993, p.20.

travs de sus oficinas de apoyo econmico para el desarrollo, ha detonado en cambios estructurales de los sistemas judiciales en Latinoamrica. A travs de estas iniciativas se han diseado e implementado campaas de promocin para la transformacin en las esferas jurisdiccionales que, entre otros tantos rubros, incluyen la seguridad pblica, el acceso a la justicia y la lucha contra las drogas2, todos estos temas vinculados a la procuracin y administracin de justicia. Para nadie es sorpresa saber que Estados Unidos ha puesto en marcha una campaa intensiva en contra del sistema judicial inquisitivo, enquistado en los pases de Latinoamrica y soportado bajo el paradigma legalista que heredamos de la modernidad -con un acento importante en el modernismo cientfico-, y que hemos sostenido en vilo, mientras otros pases han avanzado en modelos de mayor eficacia como el neoconstitucionalismo europeo, quiz y esto lo propongo como una mera especulacin, en Mxico el positivismo (o lo que llamamos positivismo) es producto de la curricula de las universidades que an exaltan las virtudes de autores de culto como Eduardo Garca Mynez, de corte eminentemente positivista legalista, sin negarle mrito al maestro Garca Mynez, podemos decir que su explicacin del derecho est en un continuo debate, no es sano canonizar su obra. No obstante, el hecho de saber que el sistema judicial inquisitivo no haba logrado responder a la problemtica social en pases latinoamericanos -que comparten hondos y aejos conflictos sociales, polticos, econmicos y culturales-, fue lo que incentiv a regiones como Chihuahua, una entidad federativa en Mxico o a pases enteros como Chile, Colombia o Guatemala, para hacer tabula rasa en sus sistemas jurisdiccionales y adoptar un nuevo paradigma llamado de forma abreviada Juicios Orales, que no slo tendrn la caracterstica de la oralidad, sino que adems traern consigo el sistema acusatorio-adversarial en los procesos penales. Tambin, el sistema judicial que mencionamos, tiene un adjetivo significativo: es el mote de un modelo garantista, y con ello es referible que tutela principios trascendentes como la presuncin de inocencia e in dubio pro reo, as como otros, que dependiendo de la regin o el pas pudieran agregarse o cambiar, aunque lo importante para este trabajo es resaltar que se conserva ese eje garantista, igual o mayor al sistema tradicional. Entonces, bajo el nuevo paradigma garantista podra decirse que se explicitan muchos de los principios que haban quedado a la interpretacin del operador jurdico. Esto hace que la reforma sea relevante.

Ver USAID, From de American People, [en lnea] Sin fecha, Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012,]http://www.usaid.gov/locations/latin_america_caribbean/

El motivo del presente trabajo no es estudiar a los juicios orales desde su diseo arquitectnico legal, ni siquiera desentraar sus principios o elementos fundacionales, es menester acotar el problema, diremos entonces que nuestro objeto de estudio se concentra en lo que se ha llamado oralidad, que en definitiva tiene un simbolismo tcnico, jurdico, social y cultural. A la sazn, la oralidad ha sido el estandarte de la transformacin, ya que, en donde se ha implementado el sistema acusatorio-adversarial, ha sido el rasgo ms importante en la campaa de comunicacin social, es decir, un cono, para dar a conocer a la sociedad el nuevo modelo. As que a partir de la oralidad se conformar una comparacin entre rdenes jurdicos, resaltando el de los pases latinoamericanos de Mxico, en especfico del estado de Chihuahua y Colombia, ambos pases con similitudes en sus contextos econmicos, as como en el problema que trae consigo la inseguridad provocada por el crimen organizado, del otro lado y como una forma de ir al origen se estudiar el sistema anglosajn, es decir, Estados Unidos, que sin duda es el gran paradigma de la oralidad en los tribunales, adems de ser gua para los pases en transicin haca el sistema acusatorio-adversarial, como es sabido, ms cercano a la familia del common law. II. Porqu cambiar a la oralidad? Cul es el sentido de cambiar el sistema jurisdiccional? Es sta una de las preguntas obligadas cuando se ampla la frecuencia de la crtica en el tema de la transicin entre el sistema escrito (llamado tambin tradicional, pero ms precisin diremos inquisitivo), versus el sistema oral (acusatorio-adversarial). Entonces, comencemos por preguntarnos porqu los pases deciden cambiar a la oralidad? La respuesta radica en varias esferas del pensamiento, para muchos -sobre todo para Estados Unidos- el sistema judicial en Latinoamrica estaba agotado, principalmente por la creencia (fundada) de que el sistema estaba hundido en la corrupcin (producto de un sistema escrito desvinculado de controles sociales como la publicidad o la misma oralidad). Otra de las justificaciones para promover el cambio, fue que los operadores jurdicos haban mecanizado el proceso a travs de la escritura, y que, con los avances tecnolgicos -y antes de ellos-, el uso de machotes, que contenan el esqueleto jurdico, para ser rellenado como un formato, haba desprofesionalizado el proceso segn los detractores-, al contrario que

pasa con la oralidad, en que la expresin de los actores ante el tribunal requiere del razonamiento, ms en especfico de la argumentacin jurdica y de la retrica3. Ese discurso ha sido suficiente, junto a la necesidad de cumplir con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, para integrar un paradigma nuevo: la necesidad del cambio. La implementacin de los Juicios Orales es, en trminos de la metodologa de Cappelleti, la segunda fase del proceso comparativo llamado las soluciones jurdicas que los pases han aportado para resolver el conflicto4, se trata de la determinacin de cambiar el sistema judicial. Ahora bien, ya estamos de acuerdo que haba que cambiar el procedimiento, pero hacia dnde cambiar? Esta pregunta sera el siguiente escaln, si se parte de la necesidad de un nuevo sistema, diferente al decimonnico actual, tendra que ser uno distinto en relacin con las familias jurdicas, es decir, ajeno a la tradicin romano-germnico 5, que es el continente jurdico en que se encuentran Mxico y Colombia. Ms all de preguntarnos sobre el concepto de oralidad, que podra ser hasta confuso dependiendo de los autores que tratan este tema, vayamos a donde tenemos una postura clara: la del legislador, as podemos decir que hay dos posturas, la oralidad como catalizador del lenguaje y como sustituto del lenguaje escrito. El punto de partida en todo caso ser Estados Unidos, donde se tiene una tradicin en la oralidad, pongamos como ejemplo un dispositivo legal donde se plantea la obligatoriedad de presentar los argumentos de forma oral, esto en los procesos judiciales del ms alto tribunal norteamericano,
Rule 28, Oral Agument. Oral argument should emphasize and clarify the written arguments in the briefs on the merits6.

Arte de elaborar discursos gramaticalmente correctos, elegantes y, sobre todo, persuasivos. Arte de Extraer, especulativamente, de cualquier asunto cotidiano de opinin, una construccin de carcter suasorio relacionada con la justicia de una causa, con la cohesin deseable entre los miembros de una comunidad y con lo relativo a su destino futuro, BERISTIN, Helena, Diccionario de retrica y potica, Ed. Porra, 8va. Edicin, Mxico, 2001, p. 426. 4 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21. 5 Los grandes internacionalistas y comparatistas, estimaron oportuno crear un sistema clasificatorio de los diferentes ordenamientos jurdicos existentes en el mundo y encuadrarlos en cuatro o cinco grandes familias jurdicas, segn el sistema clasificatorio escogido; stas son: familia jurdica romano-germnico; familia jurdica del Common Law, familia jurdica socialista; familia jurdica religiosa y sistemas hbridos, GONZLEZ MARTN, Nuria, Sistemas jurdicos contemporneos, Nostra Ediciones, Mxico, 2010, p. 27. 6 Rules of The Supreme Court of the United States, [en lnea] Sin fecha, Disponible, Supreme Court of the United States, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012] http://www.supremecourt.gov/ctrules/2010RulesoftheCourt.pdf

Una puntualizacin importante de este dispositivo instrumental es que dice: deben enfatizar y clarificar lo que se haya presentado por escrito, esta acentuacin de la regla 28 en el sistema norteamericano tiene una connotacin importante, toda vez que hace mencin de la oralidad en un sentido purificador del lenguaje. Por otro lado, el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano de 2004, propone una interpretacin para la oralidad, cuando afirma en su artculo 9 que,
Oralidad. La actuacin procesal ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejar constancia de la actuacin 7.

De nueva cuenta aparece una idea parecida a la claridad que desea la Regla 28, ahora el cdigo colombiano usa el trmino anlogo fidelidad, intentando componer un nuevo criterio en torno a la oralidad. Por ltimo veamos el Cdigo de Procedimientos Penales de Chihuahua, Mxico, con sus ltimas reformas del 2009, en el numeral 327 que a la letra dice,
Oralidad. El debate ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participen en l. Las decisiones del presidente y las resoluciones del Tribunal sern dictadas verbalmente, con expresin de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisin, pero su parte dispositiva constar luego en el acta del debate8.

En Mxico, a diferencia de Colombia y Estados Unidos, la oralidad parece ser nicamente un vehculo lingstico, que si bien sustituye al modelo escrito, no tiene mayores alcances, es simplemente lenguaje, al menos en este artculo que describe lo que se entiende por oralidad. Aunque en la doctrina mexicana, existen elementos destacables ms all del lenguaje, pongamos por ejemplo cuando se intenta describir el principio de oralidad la ex procuradora de Chihuahua Dra. Patricia Gonzlez nos dice que,
La prueba para ser vlida y eficaz habr de ser admitida oralmente y, en lo posible en una audiencia. En un procedimiento acusatorio y adversarial, generalmente deber producirse en la audiencia de debate de juicio oral, encontrarse as predeterminado en la ley dentro del contexto de un procedimiento acusatoria que aspira a lograr rapidez y eficacia en el enjuiciamiento penal9.

Cdigo de procedimiento penal colombiano, [en lnea] Sin fecha, Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012] http://www.elabedul.net/Documentos/ley_906_de_2004.pdf 8 Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, [en lnea] 2009, Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012] http://ordenjuridicodemo.segob.gob.mx/Estatal/CHIHUAHUA/Codigos/CHIHCOD04.pdf 9 GONZLEZ RODRGUEZ, Patricia, Los Juicios Orales y la prueba en Chihuahua, Ed. UNAM, 1ra. Edicin, Mxico D.F., 2010, p. 97-98.

Para definir lo ms posible el contexto, debemos decir que el diseo del nuevo sistema tendra que permitirles a los pases transitar haca un mejor lugar que el alcanzado por el sistema inquisitivo hasta ese momento, se pretende que sea ms rpido y eficaz, que traen consigo la simplificacin del proceso10. Al menos en el discurso de la implementacin se requera llegar a un lugar quiz inexplorado, innovador, a travs de un andamiaje que permitiese alcanzar la tan anhelada justicia; si entendemos este principio a partir de las nuevas sociedades democrticas del siglo XXI. As que la propuesta fue dar un vuelco haca la oralidad y con ello, ir haca un sistema lejano de tradicin romano-germnica y, por el contrario, muy cercano a la cultura anglo-sajona; se trata de ese modelo procesal donde las partes debaten o argumentan en pleno juicio de manera oral, es este uno de sus elementos tradicionales, no el nico, pero s el que ms sobresale al momento de comparar. Hasta aqu no habra ningn problema, pero cuando nos concentramos en las virtudes de la oralidad y decimos que es una forma de reparar un sistema judicial anquilosado, que trae consigo factores novedosos como el de que las partes (juez, fiscal, defensor, justiciable) con su sola presencia en un tribunal puedan aportar elementos relativos a la construccin de una imagen pblica, es decir, elementos del carcter y percepcin, como pueden ser la inseguridad, el miedo, la timidez o la impreparacin, etctera, pues regresamos a un lugar que cremos abandonado: la retrica. Sin embargo, sta ltima seal hace que las cosas parezcan ms confusas, primero porque existe en el ADN jurdico de los abogados el paradigma de la modernidad, donde el iuspositivismo tender sus races ms profundas; no podemos cegarnos a que la lgica cartesiana reina en este sistema que, sobre todo, presume ser racional y por tanto ir en contra de la intuicin, las creencias o las percepciones. Lo contradictorio es que se impondr un nuevo modelo donde la oralidad reinar en el procedimiento y traer consigo la necesidad de interpretar gestos, micro-expresiones, tonos de voz, actitudes y en general lo que trae consigo la comunicacin verbal y no-verbal, al igual que la argumentacin jurdica. De modo que oralidad, argumentacin y retrica, tienen vnculos ntimos, indisolubles, en un momento dado, el objetivo es persuadir a travs del discurso y el discurso contiene tambin smbolos, de los cuales no todos provienen del lenguaje, al contrario, muchos
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Para ms informacin ver ARMIENTA CALDERN, Gonzlo, Ensayo La oralidad como expresin simplificadora del proceso, [en lnea], Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012], http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/836/40.pdf

de ellos provienen de estereotipos, de mapas mentales que tiene el auditorio, dependiendo de la cultura, de la posicin econmica y social, esto complica an ms el panorama, es una muestra apenas de lo catico que puede ser el proceso de oralidad, en un escenario posjurdico. Siguiendo la lnea metodolgica de Cappelleti, entramos a la tercera fase llamada de las analogas y las diferencias11, donde se buscarn razones histricas, sociolgicas, ticas, etctera, para determinar comparaciones entre los casos de esos pases. El problema en la implementacin de los Juicios Orales en los pases de Latinoamrica, es que el arraigo cultural al sistema tradicional es tan acentuado, que la sensibilizacin de los operadores jurdicos ha caminado muy despacio, ni siquiera los planes de actualizacin y capacitacin han sido suficientes para cambiar el chip (el mapa mental en trminos de la Programacin Neuro Lingstica12), provocando un desfase en la implementacin (que ha sido parcial). Esto ha provocado que algunos sistemas judiciales hayan quedado en un limbo doctrinario, es decir, que no han transitado ms que en el discurso jurdico-legal, porque se han realizado las reformas necesarias por el legislador, pero en la realidad, los legalizadores (usando este expresin para los operadores jurdicos), no han sido capaces de entender el espritu del sistema y siguen manteniendo actitudes procedimentales del sistema tradicional, para poner el mismo ejemplo de la oralidad, los fiscales ahora leen los machotes que antes slo copiaban (con la funcin de copy-paste del programa Microsoft Word), en el mejor de los casos lo memorizan como lo hacen los jueces, sin usar la argumentacin oral. Para seguir con la oralidad y su problemtica de implementacin citamos a Enrique Ramrez, quien afirma que el lenguaje corporal tiene un papel importante para el nuevo sistema, algo que no ha quedado suficientemente claro en los operadores jurdicos,
Al leer el acta que contiene la declaracin de la vctima, o la del imputado o la de un testigo, no nos enteramos precisamente de los que cada uno de ellos haya expresado, sino, en el mejor de los casos, de lo que haya escrito el mecangrafo o la persona que haya registrado en la computadora la declaracin mencionada, sin todos los elementos de la expresin oral que mucho nos revelan como mensajes agregados: el lenguaje corporal, el de los movimientos del rostro, las variaciones de la voz, los ademanes, etctera, que nos envan mensajes que refuerzan o contradicen las palabras, lo cual, no ocurre con lo escrito13.
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CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21. En la PNL se parte de la idea que la mayora de los procesos fsicos y mentales se producen de manera inconsciente. Adems, la PNL no admite ninguna barrera importante entre los procesos inconscientes y conscientes, sino que habla de diferencias graduales en la intensidad, por lo que la relevancia de la conducta de una determinada representacin se determina a travs de su intensidad en comparacin con la intensidad de todas las dems representaciones, MOHL, Alexa, El aprendiz de Brujo II PNL, Trad. Rosa Renedo, Ed. Sirio, 3ra. edicin, Espaa, 2008, p. 44. 13 RAMREZ MARTNEZ, Enrique, Ensayo Juicio Oral, [en lnea] 2009, Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012], p. 100,

Ante esto, la resistencia de los fiscales, de los defensores y de los propios jueces a cambiar el paradigma del sistema tradicional, ha sido el principal obstculo para consolidar los Juicios Orales, que sin duda estn bajo el escrutinio de la sociedad, requieren, como lo hace el mismo sistema a travs de la publicidad, de convencer al auditorio de sus argumentos, como lo hacan los Griegos en la Antigedad. Mencionemos un caso ms, en Australia donde la oralidad tambin tiene una tradicin como en Estados Unidos, se tiene por sentado que sirve para comunicar y persuadir, sin embargo la oralidad se considera en crisis, porque no se han encontrado diferencias sustanciales con el sistema escrito,
[]las comunicaciones de las partes se han diseado para permitir persuadir al juez a una decisin particular, en el supuesto de que el juez parte de una posicin de neutralidad. Habiendo escuchado la evidencia, por supuesto, el juez puede tener una tendencia de una manera u otra. Sin embargo, el objeto de las comunicaciones es la persuasin. El tribunal reacciona a las cuestiones planteadas por las partes. Las presentaciones orales han sido la norma, aunque los materiales escritos se pueden utilizar para complementar el argumento oral en casos complejos 14.

Adelantando algo importante, diremos que la oralidad es un modelo democratizador que exige la rendicin de cuentas, la transparencia haca una sociedad democrtica que debe ser convencida con argumentos, pero no es ni nueva en los sistemas judiciales, ni es la nica forma de entender la actividad jurisdiccional y, diremos, que mal entendida la oralidad puede llegar a ser tan, o ms porosa que el sistema anterior, adems de que las crticas se han enfocado en un elemento tan viejo como la democracia: la demagogia, su forma viciada.

III. La tradicin romano-germnica como paradigma vencido? El gran perdedor en estos nuevos modelos de Administracin de Justicia de los que hemos hablado, es la familia romano-germnica, a la que se ha abandonado bajo el paradigma de su desuso y anquilosamiento, un presupuesto que parte del hecho de que este sistema de corte positivista se constrie a la letra de la ley como fuente primigenia, casi nica (aunque el discurso jurdico moderno mantenga la pirmide kelseniana de la jerarqua de las normas), y se construye como un modelo ad hoc, en el que todas las conductas que han sido codificadas debern convertirse en el primer eslabn del razonamiento jurdico, depositando as su confianza en la ley. Ese es el paradigma del sistema positivista-legalista, donde el principio ms preciado por el juzgador y en general por los operadores jurdicos-, ser el principio de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/5/rjf/rjf5.pdf

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EMMETT, Arthur, L., Essay Towards the civil law?: the loss of orality in civil litigation in Australia, [en lnea] 2009, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.austlii.edu.au/au/journals/UNSWLJ/2003/36.html

legalidad, que se asoma como resultado de un proceso secular del Estado, que ha vencido a la desmedida arbitrariedad del sistema monrquico absolutista. De aqu, que la seguridad jurdica se convertira -junto con la previsibilidad y la certeza-, en piezas fundamentales del nuevo orden (jurdico) a partir de la modernidad. Para los sistemas que pertenecen a la familia romano-germnica, significa permanecer en un sistema a modo, que parta de la ley para resolver los conflictos que se presentan en la realidad social, para eso tendr precisamente las instituciones que la sustentan muchas de ellas romanas- y el positivismo alemn que an en nuestros das est presente. En este apartado, seguiremos la gua de Capelletti para la investigacin o anlisis comparativo, introduciendo el factor que atae al campo del derecho en sentido estricto, para ser ms especficos, diremos que se trata de encontrar las normas, instituciones, procesos jurdicos con los que los pases examinados han intentado resolver el problema15. Regresando al tema de la oralidad, resulta que el nuevo paradigma para los pases Latinoamericanos, precisamente altera este orden y promueve un cambio radical al menos en el discurso-, con otro contexto divergente desde su planteamiento inicial, que rompe con la tradicin de la familia jurdica que mencionamos antes, pero, la pregunta es obligada para este apartado realmente se desplaza a la tradicin romana-germnica con los Juicios Orales? Mientras Amrica Latina se transforma haca un sistema adversarial-acusatorio, abandonando la tradicin del civil law, por la del common law, en otros pases donde la oralidad es parte inherente al proceso judicial, estn debatiendo si la argumentacin oral est o no agotada, consideran que ha dejado de funcionar, por lo menos la consideran dispensable del sistema judicial, tanto as que podra darse sin ningn problema, que al revs de lo planteado al principio de este prrafo, sean los sistemas jurdicos que persiguen la tradicin del common law, vayan mutando de manera velada haca el civil law. Es posible. De nueva cuenta intentamos resolver el problema, en el apartado anterior coincidimos en que la oralidad ni es nueva, ni es virtuosa del todo, tiene detractores con razones profundas, an as, el intento por mejorar es til para pases que desean avanzar, sin embargo, no debe sobrevalorarse este ni ningn- elemento, so pena de extralimitarse en la interpretacin de la realidad social y jurdica. Ahora podemos deducir, que no se trata tampoco de que el sistema jurdico cambie de familia, no es ese el caso, podramos cambiar de un lado a otro, sin lograr ningn progreso en la administracin de justicia, pensar que una respuesta tan simple resolver los complejos problemas jurdicos de las sociedades complejas y democrticas, resulta absurdo.
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CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21.

Algunos pases han intentado resolver el crucigrama de la justicia, dejando que sean frmulas mgicas y creencias, las que permitan la evolucin de los sistemas jurdicas, pero hasta ahora no han funcionado, entonces, el cambio de fachada o inclusive de estructuras, no es suficiente, tambin deben cambiar los actores de la obra, es decir, quienes habitan esa construccin jurdica y le dan sentido. As pues, no hay paradigmas vencidos, al menos, no lo estn de manera permanente, quiz se quedan en la reserva por un tiempo, para despus ser utilizados cuando el cambio sea terriblemente necesario y esto permita ir y venir entre paradigmas, lo ms importante es, quiz, no quedarse sin paradigmas, porque si nos quedamos sin paradigmas, entonces, estamos perdidos.

IV. Cmo entender la oralidad en el siglo XXI? Vayamos ahora a pensar en cmo entendemos a la oralidad, es decir, a qu nos referimos cuando decimos oralidad? De aqu podemos partir, para poner en relieve algunas consideraciones. Con el fin de continuar en el marco metodolgico de Cappelleti, es importante apuntar que estamos en la cuarta fase, de las grandes tendencias evolutivas16, donde ser menester plantear algunos casos donde la oralidad es una tendencia ideolgica, inclusive superada, por ciertos sistemas judiciales. Digamos que la oralidad, segn el estudio para esta investigacin, la vamos a entender desde tres vertientes, aunque estas no seas excluyentes de otras que pudieran agregarse, a saber: la oralidad como instrumento de aplicabilidad del derecho que usan los operadores jurdicos para lograr un objetivo judicial a travs de la tcnica y especializacin; la oralidad como funcin argumentativa-filosfica en sociedades en vas de consolidacin de una democracia que contiene valores y principios garantistas y; la oralidad pragmtica, es decir, como smbolo legitimador de la transicin al common law en pases de Amrica Latina. Cualquiera que sea la opcin que se elija, la oralidad tendra la posibilidad de convertirse en un signo inequvoco de un sistema jurdico para el joven siglo XXI, an as, entender la oralidad sigue manteniendo muchas aristas, depende del pas, de su cultura, tradiciones y condiciones en la realidad social y econmica, para que la oralidad tenga un sentido u otro.

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CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 22.

La oralidad tambin es un camino para alcanzar la justicia, se trata de un mecanismo que permite convencer sobre lo plausible,
Aunque el texto, la historia, y el propsito de la Constitucin y la legislacin federal son los factores ms importantes en el anlisis de cuestiones jurdicas, no cabe duda de que el Tribunal Supremo, como tribunal de ltima instancia, es un rgano que declara la poltica pblica. Para ser eficaz, por lo tanto, el abogado debe convencer a la Corte que su posicin es razonable, bueno para la nacin, y justo y razonable para todas las personas afectadas por la decisin de la Corte17.

Para continuar con el anlisis, podemos entender a la oralidad en su funcin garante de otros valores, por lo tanto,
El principio de la oralidad normalmente trae consigo la aplicacin de otros principios: el de la inmediacin, el cual implica que el juez debe estar presente y dirigir las audiencias, escuchar personalmente lo que las partes afirmen, lo que los testigos declaren, lo que los peritos respondan a las preguntas del propio juez y a las de las partes (artculos 3o., 307, 316 y 319); el de concentracin del debate en una o pocas audiencias (artculos 3o., 316 y 423, fraccin V), y el de publicidad, que permite el acceso del pblico a las salas de audiencia (artculos 3o., 316, 321 y 423, fraccin V).18.

Del otro lado, en los pases cuya tradicin es el common law, podemos decir que est el mayor bagaje de conocimientos y experiencia para interpretar la oralidad, una tradicin centenaria hace que los ojos de cualquier sistema jurdico en el mundo -que pretenda hacer suya la oralidad-, tengan que acudir a la doctrina y la prctica de los operadores jurdicos en Estados Unidos como catalizador para el cambio en los pases latinoamericanos, esto es ms una filosofa prctica, si se me permite la expresin, que un discurso jurdico estatal. Estos pases Latinoamericanos que se lanzaron sobre la oralidad, tienen condiciones comunes, tomemos para comenzar el caso de Mxico, Chile y Colombia, los tres suscritos a la familia romano-germnica, aunque las condiciones econmicas y sociales toman distancia en el caso de Colombia, para Mxico y Chile las brechas no sern tan anchas, cada uno en su momento, hicieron su tarea para transitar a los Juicios Orales, los tres pases hoy conocen -gracias a la curva de aprendizaje-, las deficiencias del sistema, han cometido los errores y evalan la manera de resolver los problemas que se han presentado, porque para bien o para mal, el cambio no tiene vuelta atrs, tendrn que pasar varias dcadas para volver a hacer un cambio de este tipo. En ese sentido los observadores somos afortunados, vivimos un momento histrico en la vida jurdica del mundo. A manera de conclusin, podemos decir que la oralidad se entiende de diferentes formas, pero en la prctica se concibe como toda una cultura jurdica ms all de los sistemas y
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SHAPIRO M., Stephen, Essay Oral Argument in The Supreme Court of the United States, [en lnea], disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.appellate.net/articles/oralargsc.asp 18 OVALLE FAVELA, Jos, El procedimiento penal oral en el estado de Chihuahua, Ed. UNAM, 1ra. Edicin, Mxico D.F., 2010, p. 12.

las familias y diremos tambin que, por decreto, no es como surtir efectos en los pases que se suman a este nuevo paradigma de los Juicios Orales, sino a travs de un cambio de mentalidad profundo en los operadores jurdicos.

V. La oralidad, un pendiente en Amrica Latina Ahora bien, el anlisis del problema ha llevado a descubrir los vicios ms arraigados en los sistemas jurdicos, pero tambin han existido errores comunes a la hora de la implementacin del nuevo paradigma, uno de ellos en la argumentacin oral de los operadores jurdicos y de ah se desprende que la oralidad ha sido un pendiente para estos pases en Amrica Latina. Junto a la oralidad est la argumentacin jurdica, que apenas en estos ltimos diez aos ha sumado adeptos en la vida acadmica de las escuelas de derecho y ha permeado entre los operadores jurdicos, pero no con la rapidez deseada, es todava un reto por complementar para la formacin de estos cuadros. Si el deseo de los pases que han implementado la oralidad en su sistema judicial es promover los valores que trae aparejada est forma de entender el derecho procedimental, entones se deber re-disear un programa de capacitacin, que permita alcanzar otros objetivos, muy distantes al simple hecho de exponer en pblico, es decir, que el operador jurdico conozca los alcances de la retrica, de la percepcin, de la imagen, adems de la exploracin que puede traer el estudio de la neurociencia, en cuanto a la racionalidad jurdica como forma de pensamiento, como entendimiento de la realidad a partir de un sujeto que se construye en el lenguaje y que a partir de lo que observa se crea un nuevo paradigma, porque estamos hechos de sensaciones, en donde la comunicacin no verbal es parte fundamental del discurso jurdico. Para algunos, esto lacerar el canon tan apreciado-, porque sera una visin retrograda que el juez se conduzca por sensaciones para tomar su decisin, aunque en trminos de la filosofa analtica tendra mucho sentido, recurdese que en esta corriente del pensamiento, se afirma que el decisor acta por intuicin, ya que el lenguaje jurdico por s mismo no puede ser catalogado en trminos racionales, es decir, no se alcanzan ni verdades, ni existen falsedades, es por el contrario, la prudencia y la razn prctica las que actan, no el racionalismo puro. Aunque un positivismo legalista negar la existencia de esas sensaciones, tachndolas de intuicionismo puro, algo que en el fondo sigue siendo una fuerte resistencia en los operadores jurdicos de los sistemas que hemos mencionado, no obstante, el hecho es que ah estn tres elementos presentes: la realidad en que la oralidad es un elemento retrico que s afecta la decisin del juez, la doctrina que ha justificado esa transicin y que exalta las bondades de la

oralidad y una ley que coquetea sistemticamente con la idea de que en la oralidad est el espritu del sistema y que de ah del debate oral-, nace la legitimidad de este nuevo sistema. Para el caso de Mxico y Colombia, existe un estudio presentado en la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia en el ao 2008, en que se exponen una serie de datos interesantes a travs de la investigacin denominada La oralidad procesal en Iberoamerica19, cuando los investigadores se preguntan cules han sido los problemas fundamentales que dificultan la implementacin del sistema oral?, la respuesta en la que coinciden Mxico y Colombia es falta de recursos econmicos, tcnicos y humanos, mientras Colombia aparece por separado en el rubro falta de capacitacin y Mxico por su parte, aparece en otra variable que es apego al sistema escrito, de modo que es presumible que en Mxico s exista capacitacin, sin embargo, la resistencia est sigue estando- en el operador jurdico. Si hablamos del deber ser, el operador jurdico, en especfico el fiscal como representacin social tiene la responsabilidad de actuar conforme a lo que el sistema legal le exige, en trminos de oralidad podemos decir que se trata de que,
Al tiempo que el futuro fiscal sea capaz de identificar los aspectos torales de un caso, deber tener la destreza para comunicarlos al defensor, al juez y a la sociedad civil. Para ello, har falta que sepa expresarse oralmente; hacer hincapi en los puntos esenciales y no distraerse, ni un segundo, en los datos irrelevantes. No basta comprender el asunto: hay que saberlo describir, destacar su trascendencia, hacer hincapi en las conductas que merecen ser sancionadas. Al efecto, los programas debern incluir asignaturas como Expresin Oral que, en ningn caso, podrn ir desvinculadas de la Argumentacin Jurdica20.

Los pases que han logrado mayores alcances en la efectividad del sistema oral, han sido aquellos que siguen una ruta crtica, no slo de transicin e implementacin, sino que han generado mecanismos de control para verificar que los operadores jurdicos cumplan con el objetivo de la oralidad, aqu destacan Chile, Costa Rica y Venezuela y, aunque Mxico tiene mecanismos de control sobre la oralidad, no han sido suficientes y no existe una instancia especializada en la capacitacin de la oralidad, esto se hace a travs de diversos mecanismos ligados a la accin jurisdiccional local y federal. As que el problema continua, la oralidad es el taln de Aquiles del nuevo sistema judicial, un problema que nace en las escuelas bsicas, que crece en las universidades y que se

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Estudio: La oralidad procesal en Iberoamrica, Sin autor, Rio de Janeiro, Brasil, Cumbre Judicial Iberoamericana, marzo 2008, [en lnea], Disponible, [ltima consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a444e-8766-73c28c2690f7&groupId=10124 20 LAVEAGA, Gerardo y otros, Los desafos en la capacitacin de los agentes del Ministerio Pblico ante la reforma Constitucional en materia penal, Ed. UNAM, 1ra. Edicin, Mxico D.F., 2010, p.49.

convierte en un lastre para la aplicacin de estos nuevos modelos procedimentales, el rezago tiene races profundas. Hay mucho por hacer.

VI. Retrica y oralidad El vuelco haca la retrica de los sistemas jurdicos a los que hemos hecho mencin es un fenmeno digno de anlisis, se trata de un intento por abandonar el sistema tradicional, arropado positivismo paleoltico, como le llama Luigi Ferrajoli y conformar un nuevo escenario, donde la argumentacin jurdica oral- y la retrica sean la pieza angular del nuevo paradigma. De nuevo debemos hacer mencin de que la fase que nos encontramos, ahora se trata de la valoracin, quinta etapa de la comparacin segn Cappelletti, donde se trata de evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su eficacia o ineficacia21. La retrica an tiene muchos detractores, se le vincula a un espacio en la historia poco aceptado por la cultura del positivismo, citando a Berrio podramos decir que,
la decadencia de la Retrica en esta poca se debe, en parte al menos, al notable prestigio que alcanzan la ciencia positiva, la lgica formal y el razonamiento demostrativo: muchos tericos rechazan la validez cientfica de la argumentacin persuasiva y menosprecian, como ilgico e irracional, el contenido de las ciencias humanas y de las disciplinas sociales, que se resisten a una formalizacin slo posible con verdades universalmente convincentes y demostrables con pruebas constrictivas 22.

Sin embargo, la concepcin de Chaim Perelman, en su obra La Nueva Retrica, retrata este modelo, regenerando a la razn prctica y los elementos aristotlicos de la retrica clsica, diseado para las sociedades contemporneas, alejndose de los principales juristas del siglo XX, la mayora positivistas o analticos. Todava existen expresiones en el sentido de separar a la retrica de la argumentacin jurdica, aunque sea indispensable una de la otra si de oralidad se trata, an as la invitacin es no mal entender este sentido, Ramrez Martnez nos dice que,
[] una condicin importante que requieren las partes que intervienen en el juicio oral, es satisfacer las caractersticas de preparacin, capacidad y asertividad, sin que sean enfocadas a la expresin oral sino en la exposicin de las ideas y razones, sobre todo respeto de las pruebas23.

El inters perelmaniano sobre los elementos clsicos de la retrica: discurso, auditorio y orador, tendrn un lazo fuerte entre ellos, se trata de la argumentacin jurdica y cada orador, en el debate, tendr la oportunidad de persuadir al auditorio, para que ste, en trminos de un
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CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 25. HERNNDEZ GUERRERO, Jos Antonio y otros, Historia breve sobre la Retrica, Ed. Sintesis, Madrid, 1994, p. 171-172. 23 RAMREZ MARTNEZ, Op. Cit., p.102.

escenario democrtico, elija el discurso que considera ms plausible, por su parte, el decisor, tambin est obligado a convencer a su auditorio, deja su comodidad para ponerse en el escrutinio de su pblico, este es el fundamento filosfico de la oralidad. Sin duda, la retrica y la refundacin de la razn prctica, con un estudio profundo, capacitacin, actualizacin en los rganos jurisdiccionales y de procuracin de justicia, as como el desarrollo educativo en las universidades, sern la frmula no mgica-, para que la oralidad sea interpretada en su justa dimensin, partiendo de sus virtudes y no de las degradaciones propias de la ignorancia jurdica.

VII. Mente, percepcin e imagen, el discurso retrico en el derecho

En este ltimo apartado se cumplir con el ciclo que propone Cappelletti para el estudio comparativo, se trata de la fase de prediccin de desarrollos futuros, donde no se trata de que sea necesaria sino nicamente posible, y en verdad tanto ms audaz y riesgosa[...] se trata de prever desarrollos futuros24. Precisamente, si oteamos en el futuro, podemos visualizar posibles respuestas a las preguntas que hemos planteado, no slo de carcter prctico como lo es la implementacin de controles para la observancia de la oralidad, la capacitacin o la reforma a la curricula de las universidades que tienen el programa de licenciado en derecho. Ms all, se encuentra una visin multidisplinaria y transdisciplinaria, que se concentre en la funcin racional, es decir, en el pensamiento como proceso fsico-sicolgico, para generar estudios a propsito de la imagen, la percepcin, el funcionamiento del cerebro a partir de las neuronas y sensaciones que se provocan a travs de los sentidos, orientados haca una disciplina en plena exploracin como la Programacin Neurolingistica o bien, la neurociencia, que permitira transformar paradigmas en la mente de los operadores jurdicos, pero tambin conocer a travs de estudios cientficos la forma de interpretar la realidad a travs de la mente del juzgador. Aprender a conocer el cerebro humano, conocer, dnde radica la decisin judicial, ser un momento o una serie de momentos, con que se va construyendo la decisin, en qu momento toma esa decisin el juzgador, es despus de presentados los alegados, o es mucho antes, al conocer los primeros elementos del caso o bien, al conocer al justiciable, al escuchar los argumentos de la defensa, al conocer a travs de los medios de comunicacin, tendr algo qu ver con su vida, con su infancia, adolescencia o con un hecho relevante de su vida cotidiana,
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CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 24

todas estas preguntas pueden ser intuidas, pero conocerlas a partir del estudio psicolgico y neuronal, es un proceso distinto, lleno de expectativas y de respuestas por desvelar.

VIII. Conclusiones

La oralidad es un factor fundamental en los procedimientos que operan bajo el paradigma acusatorio-adversarial, no es la panacea de la justicia. Por s misma la oralidad no hace ms eficaz y ms rpido un proceso, pero es un elemento importante y necesario para lograrlo. Debemos decir que la oralidad como la entendemos, tiene alcances limitados que se han sobrevalorado, sera ms bien a travs de la retrica y la argumentacin jurdica, que un proceso de oralidad entendido como un conjunto de herramientas para la argumentacin forense, podran ser valiosas para un sistema que desea ser garantista, pero que no lo ser por el simple hecho de ser oral. Para Amrica Latina, la oralidad es apenas el primer paso de una implementacin que debe plantearse en el largo plazo, de otro modo ser un fracaso. No obstante, el cambio es legtimo, porque se requiere de un paradigma nuevo para desazolvar los canales de la justicia. Todava queda mucho camino por recorrer y el tema de la oralidad requiere de un estudio multidisplinario para entender mejor el proceso de cognicin de los nuevos paradigmas, esto permitir avanzar en un tema que resulta complejo, pero no por ello imposible. Los pases que han emprendido esta transformacin tienen la oportunidad de comenzar de nuevo en el marco de un sistema que sea diseado para cumplir con los valores como la democracia, la igualdad y la seguridad.