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Sous partie 2 : L'activité des Systèmes Financiers Décentralisés

1372.

une

activité

spécifique

soumise

à

des

régimes juridiques particuliers. Le montant minime des opérations qui est une des caractéristiques essentielles de la microfinance, ne se traduit pas a priori par une réglementation spécifique pour ces activités. On note cependant que le droit s'adapte plus ou moins aux nécessités de ce secteur économique.

Le droit du crédit en est une première illustration. Les trois composantes essentielles de ce droit que sont la réglementation sur l'usure, les sûretés et les voies d'exécution, ne sont pas spécifiques à la microfinance. Des distorsions importantes apparaissent alors dans certains cas entre le droit tel qu'il a été conçu par l'UMOA ou l'OHADA, et son application par tout ou partie des SFD. Au delà de la situation actuelle, il semble important de réfléchir aux causes et à la possible résolution des difficultés rencontrées par un nombre croissant de SFD.

La

présente une certaine diversité bien qu'elle

fiscalité à laquelle sont assujettis les SFD

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

incorpore une certaine constante, qui est une large exonération tant des structures que de leurs activités et des conséquences de cette activité. Toutefois cette constante s'applique essentiellement aux SFD agréés en tant qu'IMCEC ou à caractère participatif ou parapublic. On peut ainsi affirmer qu'il n'existe pas de régime fiscal commun à la microfinance, respectueux des principes d'égalité devant les charges publiques et de non discrimination des aides publiques fiscales entre entreprises en situation de concurrence.

Le refinancement des SFD est aujourd'hui pour l'essentiel assuré par des prêts et des subventions provenant de bailleurs de fonds publics. En ce sens, la différenciation par rapport au secteur bancaire classique n'est pas tant juridique qu'économique. Au delà, les conditions juridiques du refinancement des SFD présentent cependant certaines particularités qu'il semble utile d'aborder dans la mesure où elles présenteraient des perspectives intéressantes pour le secteur.

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CHAPITRE 1 : L'APPLICATION DU DROIT DU CREDIT A LA MICROFINANCE

SECTION I : LA DIVERSITE DES ASPECTS DE DROIT DU CREDIT

1. Diversité et spécificité des activités des SFD

2. Réglementation des activités accessoires

3. Problématique

SECTION II. LA REGLEMENTATION SUR LUSURE

1. Problématique : fonctions de la réglementation

sur l'usure

2. Présentation générale

3. Champ d'application de la loi sur l'usure

4. Le calcul du taux effectif global (TEG)

5. Sanction civile de la pratique de taux usuraires

6. Difficulté d'application aux SFD, aux usuriers et

au secteur informel

7. Synthèse

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SECTION III. LES GARANTIES UTILISEES PAR LES SYSTEMES FINANCIERS DECENTRALISES

1. Problématique : importance des garanties pour

les SFD

2. Validité des garanties des SFD

3. Synthèse

SECTION

IV.

LES

VOIES

D'EXECUTION

DES

SYSTEMES FINANCIERS DECENTRALISES

1. Problématique

2. Les voies d'exécution OHADA

3. Les procédures de saisie directe opérées par les

SFD

4. La procédure de recouvrement des créances des

banques et établissements financiers au Niger

5. Perspectives de modification de l'AUVE

448

SECTION I : LA DIVERSITE DES ASPECTS DE DROIT DU CREDIT

1. Diversité et spécificité des activités des SFD :

1373. L'activité des SFD consiste essentiellement

en des opérations de collecte d'épargne et d'octroi de crédit à des populations non bancarisées pour des montants modestes, voire infimes. Cette activité, que l'on appelle usuellement la microfinance, peut englober des activités annexes :

opérations d'assurance liées au crédit, activités de conseil en comptabilité ou en gestion, actions d'éducation sanitaire ou sociale elles aussi liées au crédit.

D'autres produits financiers sont parfois développés, par les SFD eux-mêmes ou en relation avec des banques implantées dans l'UMOA : il s'agit principalement des opérations de transfert de fonds internationaux, impliquant souvent une opération de change, et de mise à disposition de chéquiers en faveur de la clientèle la plus aisée.

Ces activités sont, chacune en ce qui la concerne, soumises à une réglementation plus ou moins parcellaire, qui a vocation à régir tout ou partie de l'activité exercée. Elles demeurent cependant marginales au regard de l'activité centrale, qui est l'octroi du crédit et, pour une partie des SFD, la collecte de l'épargne.

2. Réglementation des activités accessoires :

1374. Les activités accessoires des SFD sont

régies, par le droit des obligations et le droit commercial général, ou par les réglementations financières spécifiques aux activités réglementées. Succinctement, au delà des activités traditionnelles de collecte de l'épargne et d'octroi de crédit, nous pouvons retenir trois activités complémentaires qui, bien qu'accessoires, peuvent compléter les services financiers rendus par les SFD à leurs clients ou membres : il s'agit des virements de fonds internationaux, de la mise à disposition de formules de chèque, et de la bancassurance.

Sont susceptibles de s'appliquer aux SFD, les réglementations relatives à la bancassurance, pour l'essentiel liées au crédit et limitée aux assurances vie ou maladie ; aux transferts de fonds internationaux, à l'intérieur ou même en dehors de l'UEMOA, à la mise à disposition de formules de chèque, à la responsabilité du SFD en raison de son activité de crédit, et à la réglementation relative à la collecte de l'épargne.

2.1. La bancassurance :

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1375. Le décès d'un client est un risque que

n'occultent pas les SFD, particulièrement lorsque la durée du crédit s'allonge à quelques mois, voire à plus d'un an 1 . En cas de décès, et à défaut d'assurance-vie, le SFD ne peut que passer la créance en pertes (ce que font les CVECA du Pays Dogon), ou poursuivre les héritiers sur les biens qu'ils ont reçus du défunt. Toutefois cette pratique est extrêmement impopulaire, non seulement auprès des clients du SFD, mais aussi auprès de l'ensemble de la population : poursuivre la famille d'un défunt étant considéré comme une pratique indigne.

Certaines IMCEC ont résolu ce problème en faisant souscrire, lorsqu'elles l'estiment nécessaire, une assurance vie permettant au SFD d'être remboursé en cas de décès de l'emprunteur. L'IMCEC sert d'intermédiaire entre l'emprunteur et la compagnie d'assurance utilisée, comme l'y autorisent la loi Parmec 2 et le Code CIMA. Chaque emprunteur souscrit une assurance vie lors de son prêt, laquelle entre dans le cadre de l'assurance globale signée par le SFD 3 .

Certains SFD, qui ont estimé le coût d'une assurance vie à en moyenne 0,5 % du montant du crédit, pourraient souhaiterait internaliser cette assurance en rajoutant une commission de 0,5 à 1 % sur le montant du crédit octroyé au client.

Toutefois la souscription de contrats d'assurance est soumise au monopole conféré par le Code CIMA aux compagnies d'assurance 4 . Trois solutions sont alors ouvertes aux SFD : ils peuvent, soit servir d'intermédiaire entre une compagnie d'assurance et leurs membres emprunteurs 5 , soit créer leur propre

1 Certains SFD refusent d'accorder des crédits à des personnes jugées trop âgées, ou exigent dans ce cas une caution. Toutefois dans de très nombreuses villes (et notamment à Abidjan), le risque principal de décès est lié au SIDA, qui touche une part très importante de la population urbaine active (le taux de contamination global de la population ivoirienne était de 20 % en 1999, chiffre et hausse et dépassé pour les travailleurs célibataires urbains venus des campagnes ou des pays voisins (notamment Burkina Faso et Mali). Les risque de décès liés au SIDA et aux maladies opportunistes (tuberculose, paludisme) sont aujourd'hui si élevés qu'ils justifient amplement la sosucription d'une assurance vie, au moins pour les crédits dont le terme dépasse six mois.

2 Par application de l'article 28 alinéa 2 de la loi Parmec, une IMCEC "peut souscrire des contrats d'assurance en vue de couvrir les risques liés à son activité et souscrire également toute assurance au profit de ses membres, à titre individuel ou collectif".

3 Conformément au Code CIMA, articles 95 et 504.

4 Code CIMA, articles 300, 326 et 327 5 En application de l'article 503-1° du Code CIMA aux

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compagnie d'assurance, filiale du SFD, qui effectuerait les opérations d'assurance 6 . La troisième solution s'agissant du crédit, serait d'insérer une clause d'abandon de créance du SFD en cas d'événement majeur affectant la situation de l'emprunteur, comme le décès ou certaines maladies graves déclarée (notamment SIDA et infections opportunistes liées à l'immunodéficience). Le SFD devrait alors intégrer dans ses prévisions financières, les pertes liées à ces clauses contractuelles.

2.2. Les transferts de fonds internationaux :

1376. Les transferts de fonds internationaux pourraient constituer une activité complémentaire non négligeable pour certains SFD, en raison des besoins importants des populations émigrées qui souhaitent rapatrier des fonds du pays de leur lieu de travail vers leur famille.

La réglementation des changes dans l'UMOA est régie par le règlement n° 09 CM/UEMOA du 20 novembre 1998 relatif aux relations financières extérieures des Etats membres de l'UEMOA 7 et aux textes pris pour son application, notamment aux instructions BCEAO n° 01 à 09 / 99 / RC du 1 er février 1999.

Celle-ci établit un monopole pour les opérations de change et de transferts de fonds, au profit des intermédiaires agréés, des agréés de change manuel, et des autres intermédiaires 8 . En pratique, seule une banque internationale, implantée dans les pays d'envoi et de réception des fonds, serait intéressée par l'opération de change proprement dite, par le biais de produits financiers tels que le Western Union.

) peuvent

présenter à leurs clients la souscription d'assurance individuelle ou collective "contre les risques de décès, d'invalidité, de perte de l'emploi ou de l'activité professionnelle souscrites expressément et exclusivement en vue de servir de garantie au remboursement d'un prêt" ; ou encore, en étant courtiers agréés en application du Code CIMA, article 501-2°, ou enfin en étant titulaire d'une carte professionnelle (Code CIMA, articles 503-4° et 510)

termes duquel les prêteurs (banque, SFD,

6 Elle devraient alors souscrire à un capital social minimum de 250 millions F CFA (article 329-3 du Code CIMA), hors apports en nature. Ce montant serait vraisemblablement surdimensionné par rapport au volume d'activité prévisible (assurance vie liée aux crédits).

7 Curieusement, la réglementation principale a été adoptée par un règlement de l'UEMOA et non une loi uniforme de chaque pays membre de l'UMOA ; en pratique, cette procédure a surtout été utilisée pour accélérer la réforme, le règlement étant d'application immédiate à la différence d'une loi uniforme adoptée par le Conseil des Ministres de l'UEMOA qui doit faire l'objet d'une transposition par les Parlements nationaux.

8 Annexe 1 au Règlement 09 / 99 / RC, article 13

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Les grands réseaux participatifs pourraient cependant être utiles pour l'acheminement des fonds dans les lieux non desservis par les banques commerciales traditionnelles. Sans avoir à se conformer à la réglementation sur les opérations de change, ils pourraient passer des alliances avec des banques internationales pour l'acheminement des fonds qu'elles recevraient de l'étranger.

Un SFD souhaitant effectuer des opérations de change pourrait cependant, quel que soit son statut, demander un agrément en tant qu'agréé de change manuel.

2.3. La gestion des moyens de paiement (droit du chèque) :

1377. Le chèque et les autres moyens de paiement, dont la carte de crédit, sont régis par le Règlement 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l’UEMOA, adopté par le Conseil des Ministres le 19 septembre 2002. Il vient remplacer l’ancienne loi uniforme sur les instruments de paiement en vigueur dans les pays membres de l’UMOA 9 . Seuls sont autorisés à délivrer des formules de chèque, les banques, les Services des Chèques postaux et le Trésor Public, ainsi que tout autre organisme habilité par la loi 10 . Les établissements financiers, qui ne peuvent librement recevoir de fonds du public à moins de deux ans de terme, ne peuvent donc pas ouvrir de compte chèque.

Les IMCEC peuvent ouvrir des comptes de dépôts à leurs membres ; toutefois "il ne peut en être disposé par chèque ou virement, à l'exclusion des ordres de paiement internes au profit exclusif des membres ou de l'institution" 11 . Les "chèques" délivrés par une IMCEC ne seraient donc valables qu'au seul profit

de ses membres, il ne pourrait y avoir de compensation entre SFD. Enfin, les SFD sous convention et GEC-CCM ne sont pas habilités à fournir à leurs membres de moyens de paiement, leur agrément ne le prévoyant pas expressément.

Cette réglementation impose donc aux SFD souhaitant délivrer à leurs membres des chèques valables auprès de non membres, soit d'être agréé en tant que banque ou pour les réseaux mutualistes de se doter d'un organe financier de réseau agréé en tant que banque, soit de passer un accord avec une

9 Par exemple, au Togo, la loi uniforme n° 98-007 du 18 mars 1998 sur les instruments de paiement : chèque, carte de paiement, lettre de change, billet à ordre.

10 Règlement 15 / 2002, article 42

11 Loi Parmec, article 24.

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banque pour la délivrance de formules de chèques aux clients ou membres du SFD 12 .

2.4. La responsabilité du banquier :

1378. La responsabilité du banquier, en raison

d'un crédit abusif ou intempestif, ou d'une rupture d'une ligne de crédit, est régie par le droit commun de la responsabilité contractuelle ou délictuelle. Elle peut être recherchée, essentiellement en cas de soutien abusif, d'immixtion dans la gestion ayant contribué à l'accumulation du passif, ou de rupture abusive de crédit ou d'une autorisation de découvert. En particulier, le soutien du banquier est considéré comme abusif lorsqu'il est consenti, alors même que la faillite de l'entreprise semble inéluctable, et que le crédit contribue à l'aggravation du passif. Elle suppose une analyse pertinente de la situation du débiteur et de son activité, chose relativement rare en microfinance 13 .

1379. La microfinance peut toutefois rendre cette

responsabilité plus difficile à rechercher, sauf lorsque manifestement le SFD n'a pas effectué toutes les diligences nécessaires lors de l'examen du dossier de prêt. En pratique, et compte tenu de la faible taille des créances et des faibles moyens des populations concernées, les questions liées à la responsabilité du banquier ne se posent pas dans le secteur de la microfinance. Il n'existe pas, à notre connaissance, de cas où la responsabilité du SFD a été recherchée à raison de la distribution du crédit, le retrait du crédit ou encore l'immixtion dans la gestion de la microentreprise, encore que certaines attitudes pourraient être incriminées pour concurrence déloyale ou abus de position dominante 14 . Il ne nous semble donc pas utile de s'y attarder davantage dans le présent chapitre, sauf à titre accessoire et prospectif dans le cadre des analyses sur les limites des procédures de recouvrement forcé des créances 15 .

12 Cette seconde solution est celle retenue notamment par Taïmako, au Niger, pour certains de ses membres commerçants.

13 Notons d'ailleurs que selon la jurisprudence française, "il ne peut être fait grief à une banque, même si elle n'ignorait rien de la situation compromise d'une personne morale, d'avoir, aux côtés des pouvoirs publics dans le cadre d'un projet de restructuration approuvé par le trésorier-payeur- général, accordé un concours bancaire que sollicitait lui- même le chef d'entreprise désireux de maintenir l'activité de sa société" (Cass. Com., 9 novembre 1993). Il peut exister des faits justificatifs d'ordre divers (et notamment en cas de lignes de crédit distribuées par le SFD à la demande des pouvoirs publics, les conditions d'octroi du crédit étant définies par cette dernière) pour exonérer le SFD de responsabilité. 14 Sur la concurrence déloyale et l'abus de position dominante, voir partie I, sous partie 1, chapitre 2 Le droit de la concurrence et l'organisation générale du secteur.

15 Cf. infra. Les voies d'exécution des SFD, 5. perspectives

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2.5. Aspects de la collecte de l'épargne :

1380. La collecte de l'épargne par les banques

fait l'objet d'une réglementation particulière, notamment en ce qui concerne les conditions de banque édictées par la BCEAO, et notamment les comptes d'épargne contractuelle des banques. Les comptes sur livrets et les comptes d'épargne sont en effet rémunérés à un taux fixe 16 .

1381. En revanche, il semble qu'il n'existe

aucune contrainte pour les IMCEC, SFD sous convention et GEC-CCM. Il n'y a pas non plus de contrainte administrative spécifique, telle une obligation d'envoyer au client un relevé bimensuel des mouvements effectués sur son compte.

Il n'existerait donc pas dans l'UMOA de contrainte particulière, susceptible de freiner l'activité de collecte d'épargne des SFD relevant de la réglementation Parmec.

3. Problématique :

1382. L'ensemble des activités décrites ci-dessus

présente pour l'instant un caractère accessoire voire marginal par rapport à l'activité centrale des SFD, à savoir la collecte de l'épargne et l'octroi de crédit, et n'est pas d'un intérêt juridique justifiant de longs développements. Il ne semble donc pas opportun de s'y attarder davantage. En revanche, trois discussions juridiques majeures focalisent depuis plusieurs années l'attention des professionnels de la microfinance, en raison d'une part, de leur complexité, et d'autre part de l'influence déterminante qu'elles peuvent avoir sur la viabilité financière des SFD. Elles sont relatives, à la réglementation sur l'usure, aux garanties utilisées par les SFD, et aux méthodes de recouvrement forcé des créances.

Il apparaît en effet que la réglementation relative à ces trois aspects essentiels de l'activité de crédit des SFD n'est pas systématiquement adaptée aux contraintes de la microfinance. Elle peut en effet s'avérer trop complexe, trop contraignante, trop difficile à mettre en œuvre, et dans certains cas trop laxiste ; la réglementation relative à l'usure, aux sûretés ou aux voies d'exécution est à bien des égards inadaptée à la microfinance, lorsqu'elle n'est pas spécifique aux SFD.

de modification des Actes uniformes OHADA, 5.2. les modifications substantielles à apporter à l'Acte uniforme. 16 Source : Guide du Banquier de l'UMOA page 27, éd.

Bancaire,

www.bceao.int.

UMOA

site

/

Commission

disponible

sur

le

451

Dans ce chapitre relatif à l'activité des SFD, comme dans d'autres chapitres, il est possible d'esquisser une spécificité des SFD, justifiant l'élaboration d'un droit spécifique aux activités des SFD.

Sont en conséquence approfondis dans le présent chapitre, trois éléments essentiels du droit caractérisant l'activité de crédit des SFD, à savoir la réglementation sur l'usure (Section II), les garanties utilisées par les SFD au regard du droit des sûretés (Section III), et les voies d'exécution forcées applicables aux créances impayées (Section IV).

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452

SECTION II. LA REGLEMENTATION SUR LUSURE

1. Problématique : fonctions de la réglemen- tation sur l'usure

taux

usuraires dans les pays le d'UMOA est très ancienne, puisqu'elle date du décret loi de 1935, applicable aux colonies de l'Afrique Occidentale

Elle a fait l'objet de

nombreuses réformes, en passant notamment par un encadrement strict du crédit dans les années 1980,

suivi d'une libéralisation presque totale des conditions du crédit des banques auprès de leurs débiteurs en 1993. Seul fut conservé un taux de l'usure, égal au double du taux d'escompte de la BCEAO.

Française, ou A.O.F

1383. historique.

La

réglementation

des

Le taux d'escompte baissant sans cesse à partir de 1994, la marge bénéficiaire des établissements assujettis s'en trouvait réduite d'autant, ce qui rendait le taux de l'usure inapplicable ou suicidaire. Le Conseil des Ministres de l'UMOA a alors, sur proposition de la BCEAO, modifié en 1997 la loi uniforme portant réglementation de l'usure adoptée en 1993. La nouvelle réglementation constitue une évolution profonde par rapport aux anciennes prescriptions concernant la pratique des taux d'intérêts 17 .

1384. protection de l'emprunteur. La justification

d'une législation sur l'usure, qui constitue une restriction à la liberté contractuelle, est double. D'une part, elle s'inscrit dans le courant législatif de protection du client, courant qui en France s'est

poursuivi par l'élaboration du droit de la consommation. Elle est alors une protection préventive contre l'abus de faiblesse ou de dépendance économique de l'emprunteur vis-à-vis des banquiers. Ensuite, elle est un dérivatif à l'application stricte de la loi islamique, qui interdit tout prêt à intérêt, seuls les prêts participatifs étant autorisés 18 . Le taux de l'usure devient ainsi une transposition de la "juste" rentabilité des capitaux que pourrait attendre un prêteur participatif.

Cette justification, dans les deux cas fondée sur des présupposés idéologiques dont il ne convient pas de contester le fondement, trouvent cependant sa limite en matière de microfinance, si le taux d'intérêt déterminé ne prend pas en compte les charges d'intermédiation élevées devant être supportées par les SFD.

17 La loi uniforme a été transposée, au moins partiellement, par trois pays : le Burkina Faso, le Niger et le Sénégal. 18 I.e. les prêts dont la rentabilité est fonction de celle de l'opération effectuée par le débiteur ; lorsque celle-ci est nulle, la rémunération du prêt est aussi nulle.

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2. Présentation générale de la réglementation :

1385. Les innovations majeures des deux réformes de 1993 et 1997 consistent, d'une part en une libéralisation de la fixation du montant des taux d'intérêts pratiqués (le taux effectif global), et d'autre part en une fixation du taux de l'usure sans référence à un taux pratiqué sur le marché. Ainsi, aux termes de l'article 2 de l'actuelle loi uniforme, "le taux effectif global est librement débattu entre l'emprunteur et le prêteur sous réserve de respecter le plafond fixé à l'article premier (le taux de l'usure) ; il doit être fixé par écrit". Ce taux plafond est "un taux effectif global excédant à la date de sa stipulation, le taux de l'usure".

Le taux de l'usure est déterminé de façon uniforme par le Conseil des Ministres de l'UMOA, qui l'a fixé le 3 juillet 1997 à 18% pour les banques et à 27 % pour tous les autres acteurs de la vie économique (dont les établissements financiers, les coopératives d'épargne et de crédit, les particuliers). Il est fixé pour une durée indéterminée et est modifiable par décision du même organe. Ce taux d'usure peut toutefois faire l'objet de dérogations par le biais de perceptions forfaitaires que pourrait percevoir le prêteur pour certaines catégories d'opération comportant des frais fixes élevés 19 . Le Conseil des Ministres de l'UMOA n'a cependant pas mis en œuvre cette disposition qui ne peut lui être demandée que par la BCEAO 20 .

Enfin la loi uniforme réprime les contrevenants de sanctions pénales pouvant aller jusqu'à cinq ans d'emprisonnement, et 15.000.000 de francs CFA (environ 22 870 euros) d'amende. Il convient de noter toutefois que le texte de la BCEAO pouvant subir quelques modifications lors de sa transposition, certains pays peuvent décider de sanctions pénales moins sévères 21 .

3. Champ d'application de la loi sur l'usure :

19 On pense en particulier à l'octroi de petits crédits aux populations des zones rurales peu peuplées, en particulier pour les CVECA du Pays Dogon qui lors de leur création en

1986 pratiquaient des taux annuels nominaux de 48 à 60 % (en réalité, 4 à 5 % par mois, soit un TEG de l'ordre de 60 à

80

%), et qui convergent depuis 1999 vers un TEG annuel de

35

% (soit 2,5 % par mois)

20 Loi uniforme, article 4.

21 Ainsi

d'emprisonnement et 150.000 francs CFA d'amende

le

Burkina

Faso

n'a-t-il

prévu

que

six

mois

453

1386. La loi uniforme sur l'usure couvre "tout

prêt ou toute convention dissimulant un prêt d'argent consenti, en toute matière, à un taux effectif global excédant à la date de sa stipulation, le taux de l'usure". Le législateur a donc entendu donner à cette loi la plus large portée possible, ne se contentant pas de régir les prêts à intérêt. En particulier, les articles 5 et 6 de la loi précisent explicitement que les ventes à tempérament sont soumises à la loi, et qu'"en cas de prêt sur des denrées ou autres choses mobilières et dans les opérations de vente ou de troc à crédit, la valeur des choses remises ou le prix payé par le débiteur, en principal et accessoire, ne pourra excéder la valeur des choses reçues d'un montant supérieur à celui correspondant au taux d'intérêt maximum fixé à l'article 1er".

Les mécanismes de prêt de biens meubles, assortis d'une promesse de vente, transférant dans un premier temps à un acheteur potentiel le seul usage du bien mais pas sa propriété, tombent sous le coup de l'article 6 de la loi uniforme. En effet, dans les cas de crédit-bail, leasing ou location-vente les sommes perçues par le "loueur-vendeur" peuvent être assimilées à des loyers, l'opération se rattachant donc à un prêt mobilier.

Ainsi, dans le cas du crédit-bail, que la levée de l'option d'achat s'effectue ou non, les versements du crédit-preneur ne pourront excéder la valeur du bien majorée d'intérêts au taux maximum de l'usure. Sur la base du taux actuel, pour un bien d'une valeur de 100, loué pour une durée d'un an, la somme capitalisée des versements du débiteur ne saurait excéder 127.

Il convient enfin de s'interroger quant au silence de la loi à propos des prêts immobiliers (terrains, bâtiments), alors que les prêts mobiliers sont prévus expressément à l'article 6. En l'absence de précision de celle-ci, il semble en effet difficile de considérer que les prêts immobiliers - mais aussi le crédit-bail immobilier - constituent une opération dissimulant une somme d'argent. Toutefois la raison d'un régime de faveur 22 ne nous paraît pas évidente. Les opérations de micro crédit-bail que réaliseraient les SFD seraient donc à notre avis soumises à cette législation.

4. Le calcul du taux effectif global (TEG) :

1387. C'est peut-être dans le calcul du TEG que

réside la plus grande faille de la nouvelle réglementation.

22

Ou

mobilières,

de

défaveur

des

opérations

de

location/vente

d'autres

législations

(notamment

la

France)

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4.1. Description :

1388. Le TEG est le taux conventionnel de

l'opération, calculé sur une base annuelle. Il tient compte de l'amortissement de la créance, auquel

s'ajoutent les frais et rémunérations de toute nature,

y compris ceux payés à des intermédiaires

intervenus de quelque manière que ce soit dans

l'octroi du prêt.

Il est proportionnel au taux de période du prêt et à terme échu, lequel taux de période est déterminé sur une base actuarielle. Ce taux de période est ainsi calculé en équilibrant, selon la méthode des intérêts composés, d'une part les sommes prêtées et d'autre part l'ensemble des remboursements et sommes dues par l'emprunteur.

Il exclut toutefois les impôts et taxes payés, ainsi que les pénalités payables par l'emprunteur en cas de non-respect d'une de ses obligations contractuelles, les frais de transfert de fonds ainsi que les frais relatifs au maintien éventuel d'un compte permettant la gestion du prêt.

4.2.

Absence

de

prise

en

compte

de

l'épargne

préalable dans le calcul du TEG

1389. L'article 7 du décret uniforme relatif au

calcul du taux effectif global exclut, dans le cas d'un prêt subordonné à la constitution d'une épargne préalable, la phase d'épargne dans le calcul du TEG.

Cette disposition ouvre une brèche importante dans

la limitation des taux d'intérêts : en effet, les

institutions pouvant effectuer des opérations d'épargne et de crédit pourront rehausser sensiblement leur rémunération en imposant à leur client une épargne préalable bloquée dans l'institution, et pas ou faiblement rémunérée.

Par exemple, dans l'hypothèse d'un prêt d'un an, remboursable à terme, d'un montant de 200 et d'un TEG de 24%, avec une épargne préalable bloquée de 100, rémunérée à 12%, le taux réellement pratiqué par l'institution sera de 36%, correspondant à un prêt effectif de 100, produisant 48 d'intérêts, desquels il faut déduire 12 de rémunération pour l'épargne bloquée.

La

jurisprudence pourrait toutefois limiter les abus

en

la matière, comme par exemple la constitution

d'une épargne préalable réalisée le jour même dans le seul but de bénéficier de la disposition de l'article 7. Un tel procédé pourrait être considéré comme une fraude à la loi si le seul justificatif de cette épargne est le contournement de la législation sur

l'excluant du champ d'application de la loi sur l'usure.

454

l'usure. A titre comparatif, on notera en effet que la jurisprudence française considère en effet que lorsqu'une somme (frais ou commission) est retenue par le prêteur le jour même du prêt, seule la différence est prise en considération pour le calcul du TEG. Les tribunaux des pays membres de l'UMOA pourraient ainsi réintégrer ladite "épargne préalable" fictive dans le calcul du TEG.

5.

Sanction

civile

de

la

pratique

de

taux

usuraires :

1390. Le prêt effectué à un taux usuraire n'est pas

nul ; la loi prévoit une double sanction, qui consiste

en un remboursement des intérêts trop perçus avec le cas échéant un recours au taux d'intérêt légal.

Ainsi, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts à payer par l'emprunteur, et à défaut sur le capital restant à rembourser.

Dans l'hypothèse d'une créance éteinte, les sommes indûment perçues doivent être remboursées avec intérêts au taux légal à compter du jour où elles ont été payées. Le taux d'intérêt légal est égal à la moyenne pondérée du taux d'escompte pratiqué par la BCEAO au cours de l'année civile précédente.

Le recours à ce taux peut ainsi survenir dans trois hypothèses. La première est la condamnation au paiement d'intérêts au taux de l'intérêt légal 23 . Dans cette hypothèse, le taux est majoré de moitié deux mois après le jour où la condamnation en justice devient exécutoire. La condamnation étant une pénalité, cette disposition doit toutefois être interprétée strictement. Ainsi les jugements n'ayant pas cette caractéristique, par exemple en cas de liquidation judiciaire, ne devraient pas permettre l'application de cette disposition. La seconde hypothèse voit l'application du taux d'intérêt légal de plein droit, en cas de remboursement d'intérêts usuraires. Enfin, le taux d'intérêt légal intervient en tant que supplétif de la volonté des parties ; y recourir semble possible lorsque celles-ci ont convenu d'un prêt à intérêt, mais que la stipulation du taux est nulle (par exemple pour n'avoir pas été fixé par écrit), ou lorsqu'un prêt sans intérêt n'est pas remboursé à échéance, après mise en demeure de payer, ou enfin pour le solde débiteur d'un compte courant après sa clôture.

6. Difficulté d'application aux SFD, aux usuriers et au secteur informel :

1391. Il convient enfin de s'interroger sur le

respect de cette législation par les différents acteurs

23 Loi uniforme sur l’usure, article 13

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

économiques ; si le secteur financier formel, et

notamment les banques et les établissements financiers, ne peut que s'y conformer, en revanche il est douteux que "tous les agents économiques" respectent ces dispositions : un banquier ambulant du Togo ou du Bénin, qui pratique le plus souvent un taux supérieur à 27%, peut contourner la réglementation en inscrivant un montant de prêt

supérieur à la somme effectivement versée

à

supposer que les autorités en charge de l'application de la loi puissent réellement contrôler ladite application, ce qui est fort douteux.

De même, de nombreux SFD, et en particulier certains réseaux de CVECA ainsi que des réseaux mutualistes, pratiquent allègrement des taux d'intérêts de l'ordre de 3 à 4 % par mois, ce qui correspond à un TEG annuel de l'ordre de 42,57 % à 60 % ; un tel taux, qui peut sembler élevé, est cependant amplement inférieur aux taux pratiqués par les usuriers ou les tontines commerciales à enchère, pouvant dépasser 10 % par mois, soit 214 % par an.

7. Synthèse :

1392. La réforme effectuée par l'UMOA a le

mérite de ne plus faire de l'usure un multiple du taux d'escompte de la BCEAO, ce qui avait des conséquences fâcheuses sur la marge d'intérêt dont disposaient les prêteurs en cas de baisse de celui-ci. La fixation administrative de deux taux de l'usure, permet aussi de simplifier la réglementation à l'extrême, à la différence de la législation française qui connaît une multiplicité de taux différents, en fonction de la nature du crédit. Il n'en demeure pas moins que la fixation "administrative", telle qu'elle est actuellement prévue, ne garant pas que le taux de l'usure soit toujours adapté aux réalités du marché, c'est-à-dire tienne compte des taux réellement pratiqués par la majorité des intervenants et de leurs coûts d'intermédiation.

En pratique, on relèvera que (i) nombre de SFD ne respectent pas ce taux sans pour l'instant être sanctionnés, et (ii) que la plupart de ceux-ci ne respectent pas le mode de calcul officiel du TEG 24 . La mise en œuvre de l'article 4 de la loi uniforme sur l'usure, augmentant le taux de l'usure de perceptions forfaitaires déterminées par le Conseil des Ministres de l'UMOA, permettrait en ce sens une mise en adéquation du droit avec les pratiques des SFD les plus réalistes, au moins pour les créances de faible montant en zone rurale.

24 En traduisant un taux d'intérêt mensuel de 2 % en taux annuel de 24 %, et non de 26,9 %, etc.

455

SECTION III. LES GARANTIES UTILISEES PAR LES SYSTEMES FINANCIERS DECENTRALISES :

1. Problématique :

promotion

d'une

catégorie

socioprofessionnelle

particulière.

1.1. Garanties de recouvrement et droit des sûretés :

1393. La première garantie de recouvrement de

sa créance que peut obtenir un SFD, réside indubitablement dans une sélection appropriée de ses débiteurs ; celle-ci peut prendre des formes multiples. L'assurance d'un recouvrement passe ensuite par une bonne adéquation entre le produit offert, les besoins du client et ses capacités de remboursement. Elle est renforcée par une bonne insertion sociale du SFD dans son milieu, particulièrement en zone rurale. Enfin, et à titre subsidiaire, elle est assurée par les mécanismes de garantie, notamment par les sûretés, et par les méthodes de recouvrement forcé des créances.

1394. sélection des débiteurs. La sélection des

débiteurs passe en premier par une sélection des

personnes physiques ou morales que le SFD acceptera comme membre ou client.

Une première sélection, souvent effectuée par les SFD de crédit solidaire, est de prêter exclusivement ou quasi exclusivement aux femmes 25 . Cette sélection partait du constat d'un meilleur remboursement des crédits par les femmes 26 . D'autres SFD refusent d'accorder de crédit à certaines catégories socioprofessionnelles qui sont réputées être de mauvais payeurs : fonctionnaires réputés vivre au dessus de leurs moyens (Fececam), réparateurs automobiles 27 , militaires 28 . D'autres enfin intègre des critères de territorialité (domiciliation dans un quartier, un village), ou de profession. Prenant acte de ces pratiques, la réglementation Parmec autorise les IMCEC à restreindre l'accès à la société coopérative à "toutes autres personnes qui partagent un lien commun", celui-ci s'entendant "de l'identité de profession, d'employeur, du lieu de résidence, d'association ou d'objectif" 29 . L'identité d'objectif pourrait être la

25 Ainsi, le PPPCR (Burkina Faso, 1988 - 1999) ; de même que le programme TPCF (Tout Petit Crédit aux Femmes) de

la Fececam ; ou encore des mutuelles de femmes (Mutuelle

de Femmes de Borgou,

26 Au Bangladesh, cette méthode de la Grameen Bank qui octroie plus de 90 % de ses crédits aux femmes est aussi liée au fait qu'une femme ne peut pas socialement se permettre de ne pas rembourser, car elle déshonore son mari et sa famille ; elle sera donc contrainte de rembourser par peur de l'opprobre publique, voire des violences conjugales.

27 Source : entretien avec un agent de crédit du PADME.

28 Tant il est parfois difficile d'effectuer des voies

d'exécution forcées sur cette population

29 Loi Parmec, articles 19 et 20 ; les statuts doivent préciser

)

armée.

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

Un autre mode de sélection est la cooptation des membres par eux-mêmes : ce système de sélection est très efficace lorsque les débiteurs y ont un intérêt patrimonial, lorsqu'ils sont aussi créanciers (cas des tontines), désignés comme codébiteurs 30 , ou que l'accès au crédit ou son renouvellement dépende du remboursement effectif du crédit par les autres membres du groupe coopté 31 .

1395. adéquation des produits financiers et taux

de défaillance. Un autre élément d'optimisation du risque présenté par l'octroi d'un ou de plusieurs crédits, est de proposer des produits financiers adaptés aux besoins des emprunteurs. Cette adéquation concerne aussi bien les conditions d'accès au crédit que son montant, sa durée et ses modalités de remboursement, ses conditions de renouvellement et son taux.

Les conditions d'accès au crédit sont variables. Elles sont le plus souvent conditionnées à l'utilisation des fonds en activité productives, voire en certaines activités productives 32 . Dans les réseaux mutualistes traditionnels, l'obtention d'un crédit est traditionnellement subordonnée au respect d'une phase d'épargne préalable 33 , pendant une durée déterminée, et bloquée pendant la durée du crédit, ainsi qu'en l'obligation de souscrire un certain nombre de parts sociales proportionnellement au montant du crédit demandé 34 . Des garanties, dont on appréciera

le lien commun (décret Parmec, article 4-2°).

30 Notamment, prêt à des membres d'un groupe, caution solidaire les uns des autres.

31 La connaissance intime qu'ont les débiteurs qui se cooptent peut ainsi diminuer sensiblement les risques de défaillance liés à une insolvabilité ou à une mauvaise volonté de remboursement

32 Ainsi les CVECA du Pays Dogon refusent de financer les activités purement agricoles, jugées trop risquées en milieu

sahélien ; toutefois l'absence de séparation des patrimoines rend parfois aléatoire le contrôle effectif de l'affectation, notamment lorsque le débiteur réalise plusieurs activités

(agriculture, commerce de détail, artisanat,

33 Encore que les réseaux mutualistes développent depuis le milieu des années 1990 des crédits sans épargne préalable, fondés sur le principe de crédit solidaire de la Grameen Bank.

34 L'obligation d'épargner est souvent de plusieurs mois, ce qui permet au SFD d'évaluer la capacité d'épargne actuelle de l'emprunteur, hors revenus supplémentaires générés par le crédit ; le total de l'épargne préalable doit être égal au moins à 25 % du montant du crédit demandé. Dans certains SFD en phase de rénovation, la proportion a pu être de 50 % (cas des

).

456

l'efficacité et la validité dans la partie 1 ci-dessous, sont souvent demandées.

Le montant du crédit constitue un élément important dans l'analyse du dossier de crédit du demandeur. Le SFD ne doit pas prêter plus que ce que permet le potentiel de remboursement de l'emprunteur, intérêts compris. Au delà de ce montant, le SFD en revient à escompter un remboursement du crédit par la vente du patrimoine du débiteur, avec tous les risques que cela comporte quant à l'efficacité des voies d'exécution légales ou réellement pratiquées. Nombre des difficultés de recouvrement des SFD sont liées à un montant de crédit trop important au regard de ce potentiel de recouvrement ou des capacités de recouvrement forcé du SFD.

La durée du crédit est essentielle. Dans de nombreux cas le crédit a été demandé pour permettre à l'emprunteur d'optimiser la commercialisation de sa production, en particulier agricole (agriculture de rente, élevage) 35 . Tout crédit permettant le développement d'une activité saisonnière doit tenir compte de cette contrainte et s'adapter en conséquence 36 . Un terme trop court ou trop long augmentera la défaillance à l'échéance 37 .

Les conditions de renouvellement du crédit en cas de remboursement régulier constituent aussi un moyen d'assurer le remboursement spontané du crédit. Les SFD de crédit aux TPE promettent - ou conditionnent - un nouveau crédit, ou un crédit plus élevé, au remboursement du crédit. Pour des microentrepreneurs urbains qui souhaitent développer progressivement

Coopec de Côte d'Ivoire au début des années 1990), voire de 100 % !!! On peut alors se demander quel intérêt peut avoir le membre à effectuer un emprunt et à laisser la même somme en dépôt auprès de l'IMCEC ; l'argument avancé par l'IMCEC est que ce système, qui fait de l'épargnant un débiteur, l'oblige à mettre de côté une partie des revenus générés par son investissement, ce qui lui permet de le soustraire de la pression familiale toujours très forte en Afrique.

35 Ce qui permet à l'agriculteur de stocker sa production après la phase de récolte, au moment ou les cours sont au plus bas, pour la revendre au moment où les cours sont au plus haut.

36 Une activité génératrice de revenus réguliers pourra faire l'objet d'un remboursement échelonné, régulier. Inversement un crédit pour une activité de production agricole sera essentiellement remboursée en une fois. De même, les commerçantes urbaines peuvent demander un crédit en vue d'augmenter leur stock ou d'acheter un réfrigérateur pour les périodes de fêtes (notamment en fin d'année où il se vent beaucoup d'alcool dans les zones côtières à majorité chrétienne). 37 Un terme trop court entraînera un retard de remboursement : ainsi le retard de paiement du coton aux agriculteurs par la CMDT au Mali a-t-il pu entraîner des difficultés de remboursement aux SFD qui avaient financé les intrants utilisés par les agriculteurs. Inversement, un terme trop long augmentera le risque de dilapidation des

fonds avant l'échéance (pressions familiales ou sociales,

).

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

leurs activités, ou qui ont besoin d'un financement régulier pour alimenter leur fonds de roulement, l'assurance d'un crédit renouvelé dans des conditions

assouplies et d'une augmentation progressive de celui-

ci pour les accompagner dans leur croissance est une

incitation très forte au remboursement spontané.

Enfin, il convient de ne pas oublier que le taux du crédit n'est pas indifférent, et que même si l'emprunteur accepte l'emprunt cela ne veut pas dire qu'il ait les capacités de générer des revenus

suffisants pour payer les intérêts ; d'une manière générale, plus le crédit est long et le montant élevé,

et moins l'emprunteur aura la capacité de supporter

des taux élevés.

1396. insertion du SFD dans son environnement.

Une bonne insertion du SFD dans son environnement économique et social influe aussi sur le taux de recouvrement de ses créances. On peut distinguer trois critères d'insertion du SFD.

D'une part, l'identification du SFD comme une

entité bancaire professionnelle, fermement décidée

à recouvrer les créances. Celle-ci se distingue notamment de certains PDVC qui couplent des

subventions avec un crédit à taux souvent bonifié :

les bénéficiaires n'ont pas une perception nette de la distinction ; il sont encouragés par le mélange des genres opéré par les agents du PDVC qui simultanément octroieront conseils techniques

subventions

et crédit.

(agricoles, hydrauliques, sanitaires

),

Ensuite, la perception par les clients de la durabilité du SFD conditionne en partie leur volonté de rembourser le crédit 38 . On peut opérer une distinction entre un PDVC, un projet de SFD à l'organisation expérimentale, pouvant changer de méthodologie après une ou deux, voire quatre années de fonctionnement 39 , et un SFD institutionnalisé disposant d'une organisation stable,

38 Les bénéficiaires se rendent souvent compte des SFD qui vont perdurer et de ceux qui ne sont que provisoires ; en définitive, s'ils ont des crédits dans plusieurs SFD, ils rembourseront en priorité le SFD qui leur semblera le plus durable. 39 Par exemple passer d'un crédit distribué par des salariés à une approche participative, fondée sur des comités de crédit et une participation des membres d'une mutuelle, d'un quartier ou d'un village tout entier ; on citera le cas - entre autres - du Crédit Rural du Niger, qui après avoir développer une méthode de crédit fondée sur des salariés, s'est transformé en SFD participatif demandant une forte implication des bénéficiaires regroupés dans des "banques villageoises" ; ce changement d'organisation, qui constitue un bouleversement pour les emprunteurs par rapport au postulat initial, n'a pas toujours rencontré leur approbation car il impliquait une transformation radicale de leur relation au SFD, de simple consommateur de services bancaires en autogestionnaires d'un SFD participatif en réseau.

457

ayant reçu une autorisation d'exercer durable et le cas échéant doté de la personnalité juridique 40 .

Enfin, le sentiment d'appropriation du SFD par les bénéficiaires influe sur leur attitude à l'égard du crédit. En particulier, un SFD participatif pourra renforcer le sentiment que le SFD intervient pour le bien commun de tous - ou de tous les membres - et qu'il ne faut pas commettre d'actes susceptibles de lui nuire. Au sein même des SFD participatifs, la gestion réelle du SFD tient aussi une place importante : ainsi le modèle des CVECA, qui reprend les mécanismes sociaux au sein du village en les faisant parfois évoluer, est immédiatement perçue comme endogène, alors qu'une société coopérative peut être perçue comme exogène si dans les faits la gestion est confiée à des techniciens ou déterminée par une fédération organisée sur un modère européen ou nord américain, ou liée à l'Etat 41 .

Pour les SFD dont l'appropriation par les clients ou le milieu social est effective, la pression sociale au remboursement constitue alors une excellente garantie contre les débiteurs de mauvaise foi. A défaut, un suivi rapproché de l'utilisation du crédit par les agents du SFD constitue aussi un moyen de diminuer le taux de défaillance.

1.2. Garanties et sûretés :

1397. Les garanties ont pour objet et pour effet,

soit de donner au créancier un droit de priorité sur le bien d'un débiteur, par rapport à d'autres créanciers, soit de rendre une autre personne coresponsable de la dette du débiteur. Elles facilitent, le cas échéant, la saisie des biens du ou des débiteurs 42 .

L'AUS définit les sûretés comme étant "les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celle-ci" 43 . Il prévoit deux sûretés personnelles (le cautionnement et la lettre de

40 D'où l'importance de l'obtention d'une autorisation d'exercer durable, de choisir une forme juridique adaptée, d'encadrer l'administration du SFD par des normes de gestion appropriées,

41 Ce qui était le cas de la structure faîtière des réseaux de crédit agricole mutuel au Bénin et en Côte d'Ivoire avant leur faillite à la fin des années 1980.

42 Voir notamment ISSA-SAYEGH Joseph, OHADA, Acte uniforme portant organisation des sûretés, éditions EDICEF- FFA.

43 AUS, article 1 alinéa 1 ; Il semblerait qu'il faille entendre le mot "loi" au sens large, l'AUS n'étant pas lui-même une loi mais un Acte uniforme ; des ordonnances ou des décrets, selon la répartition des pouvoirs dans les constitutions nationales, pourraient par ailleurs régir ces sûretés "légales".

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

garantie à première demande), quatre type de sûretés mobilières (droit de rétention, gage, nantissement sans dépossession et privilèges généraux et spéciaux) et un seul type de sûreté immobilière (l'hypothèque).

La liste des sûretés régies par l'AUS appelle trois séries de précisions : en premier, sont expressément exclues les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien 44 ; en deuxième, l'AUS traite des sûretés qu'elles soient commerciales ou non, ce qui couvre donc toutes les sûretés consenties par les clients des SFD, microentrepreneurs commerçants, artisans ou agriculteurs ; en troisième, en dehors des domaines fluviaux, maritimes et aériens, l'AUS ne prétend détenir aucune exclusivité quant aux types de sûretés envisageables : il régit certaines sûretés, et les Etats sont libres d'en créer 'autres qui correspondraient mieux aux besoins des entreprises, des commerçants; des artisans et des agriculteurs 45 . En revanche, il ne serait pas possible de déroger à l'AUS pour l'adoption de dispositions dérogatoires sur les sûretés prévues par l'AUS 46 .

Au delà des sûretés prévues par l'AUS, dont il convient d'apprécier la pertinence et l'adéquation aux créances des SFD, il est donc possible d'envisager la création de sûretés spécifiques par les législations nationales, le cas échéant en transposition de dispositions uniformes adoptées par le Conseil des Ministres de l'UMOA.

1.3. Importance des sûretés pour les SFD :

1398. Les SFD de crédit aux TPE conditionnent

presque toujours l'octroi d'un prêt à la fourniture, par le débiteur, d'une garantie réelle. Le plus souvent, la garantie est constituée par un véhicule terrestre à moteur (automobile), ou par une parcelle de terrain. D'autres garanties réelles peuvent être

44 AUS, article 1 alinéa 2. 45 On notera avec intérêt l'opinion de M. le Professeur Joseph ISSA-SAYEGH, pour lequel "Bien entendu, rien

n'interdit à un Etat Partie de créer une nouvelle sûreté dans

un son droit dispositif national (

et Actes uniformes commentés et annotés, éditions Juriscope 1999 page 625. 46 Aux termes de l'article 150 alinéa 1 AUS, "sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à celles du présent Acte uniformes. Celui-ci n'est applicable qu'aux sûretés consenties ou constituées après son entrée en vigueur". On sous-entend qu'il n'est applicable qu'aux sûretés qu'il prévoit, constituées après l'entrée en vigueur, et non toutes les sûretés. On comprend aussi que ces dispositions excluent toute dérogation (sur ce point, on notera l'avis n° 002/99/EP rendu par la CCJA le 13 octobre 1999 sur un projet de loi aménageant l'AUVE, qui pour un texte similaire énonce que "les articles 336 et 337 de l'AUVE ayant exclu toute possibilité de dérogation audit Acte uniforme dans les matières qu'il concerne (

in code OHADA, Traité

)"

458

fournies par les emprunteurs, notamment des bijoux donnés en gage, du matériel professionnel ou d'autres biens meubles (télévision, réfrigérateur, mobilier).

A défaut de garantie réelle, le cautionnement

mutuel de trois emprunteurs est exigé pour l'octroi d'un prêt. Dans cette hypothèse, les SFD accordent normalement des prêts d'un montant réduit 47 .

Une alternative au cautionnement mutuel d'emprunteurs est constituée par "l'aval" d'un tiers, généralement salarié. La terminologie utilisée cache en réalité un cautionnement qui doit en respecter les conditions pour être valide.

2. Validité des garanties des SFD :

1399. La validité de ces garanties au regard des

Actes uniformes peut s'avérer très contestable. Ainsi et de façon non exhaustive, il est possible d'effectuer un certain nombre de remarques quant aux garanties utilisées par les SFD que sont ou pourraient être le cautionnement solidaire, le nantissement de véhicule, de matériel professionnel, de stock, l'hypothèque, le gage, la

lettre de garantie à première demande, le crédit-bail

et autres procédures de location-vente, et les

privilèges généraux et spéciaux établis par l'AUS.

1400. le cautionnement solidaire. Il nécessite un

écrit ; dans l'hypothèse où la caution ne sait ni lire

ni écrire, elle doit se faire assister de deux témoins certificateurs (article 4 AUS). Or même cette formalité peut être difficile à remplir en milieu rural, où la quasi totalité des villageois est analphabète. Dans la plupart des cas, seuls le caissier et le contrôleur de la CVECA seraient capables de servir de témoins certificateurs 48 .

Dans la catégorie du cautionnement, entrerait la promesse de cession de rémunération, car le "cédant" s'engage, envers le créancier à exécuter l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier 49 . De plus la cession elle- même de traitements et salaires n'est possible "quel qu'en soit le montant, que par déclaration du cédant en personne, au greffe de la juridiction de

47 De l’ordre de 100 000 F CFA pour un premier prêt 48 Il pourrait donc être utile qu'en milieu rural le cautionnement des créances de faible montant des SFD (moins de 200 000 F CFA par exemple) ne nécessite pas un écrit ad validitatem, et que la certification puisse être effectuée par deux témoins certificateurs eux mêmes analphabètes. 49 Le cautionnement d'un tiers salarié est aussi une garantie souvent utilisée par les SFD urbains.

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son domicile ou du lieu où il demeure" en indiquant

"(

)

le montant et la cause de la dette (

)"

50

.

Cela entraîne deux conséquences pratiques pour un SFD ; d’une part, une promesse de cession de rémunération, qui constitue un cautionnement, ne permet pas une saisie automatique, elle devrait être confirmée après la défaillance du débiteur. D’autre part, il n'est pas possible d'obtenir une cession de rémunération "en blanc" en raison de l'inscription au greffe et de la sanction par la nullité en cas de fraude des droits du débiteur 51 .

1401. le nantissement de véhicule. Il est régi par

les articles 91 à 99 de l'AUS. Il concerne uniquement "les véhicules automobiles assujetties à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative, quelle que soit la destination de leur achat" 52 . En pratique, les cycles ne pourraient donc pas être l'objet de ce nantissement 53 .

Le nantissement nécessite "un acte authentique 54 ou sous seing privé dûment enregistré", et "ne produit effet que s'il est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier" 55 . Cela impose de réaliser un acte authentique et de l'enregistrer au RCCM, ou de réaliser un acte sous seing privé enregistré au greffe du tribunal compétent.

En pratique, les SFD de crédit aux TPE n'effectuent pas ces formalités pour la plupart des nantissements de véhicule. Pour des raisons de temps et de coût des formalités, seuls les véhicules les plus chers garantissant les créances les plus importantes sont enregistrés.

La plupart des nantissements de véhicule n'ont donc qu'une valeur psychologique ; ceux-ci ne sont efficaces que parce que la plupart des débiteurs ignorent le droit OHADA ou n’ont pas les moyens financiers et juridiques de faire respecter leurs droits.

50 AUVE, article 205

51 AUVE, article 211

52 AUS, article 93.

53 Cette précision n'est pas neutre dans la mesure où les SFD, notamment les CVECA du Pays Dogon, utilisent ceux-ci comme garantie réelle.

54 Aux termes de l'article 1317 du Code Civil (français), "l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises". En pratique, l'authenticité résultera du dépôt d'un acte sous seing privé auprès d'un notaire, par tous les signataires de l'acte (SFD, débiteur).

55 AUS articles 94 et 95

459

1402. le nantissement de matériel professionnel.

Il concerne "le matériel servant à l'équipement de l'acheteur pour l'exercice de sa profession" 56 . Il pourrait donc viser des machines professionnelles

57 , toutefois deux biens meubles risquent de ne pas entrer dans cette catégorie : d'une part, les cycles qui ne servent pas nécessairement à la profession des emprunteurs ; d'autre part peut-on considérer le bétail comme un équipement ? Il l'est sans doute s'il sert aux travaux des champs, mais perd cette qualité s'il n'a pour objet que l'approvisionnement en viande (auquel cas il est un stock de matière première aux mains de l'éleveur).

Par ailleurs, le nantissement de matériel professionnel présente les mêmes caractéristiques, et donc les mêmes inconvénients, que le nantissement de véhicules. Il ne serait donc pas adapté au matériel professionnel de faible valeur.

1403. le nantissement de stocks. Il n'est possible

que pour "les matières premières, les produits d'une

exploitation agricole ou industrielle, les

marchandises destinées à la vente (

de constituer un ensemble déterminé de choses

58 . Ce nantissement pose des

restrictions problématiques quant aux biens meubles qu'il englobe : en effet, le caractère nécessairement fongible 59 des matières stockées englobe sans ambiguïté les récoltes, à venir (sur pied) ou présentes (récoltées) 60 61 . Mais la fongibilité s'allie mal avec le bétail sur pied, car plusieurs ovins ou bovins n'ont pas la même valeur

à condition

)

fongibles

(

)"

62 . Sauf à considérer que l'on peut constituer un ensemble d'une seule tête de bétail 63 , il ne serait donc pas possible de nantir celui-ci.

56 AUS, article 91

57 Réfrigérateur d'une commerçante, outillage industriel,

58 AUS, article 100 59 En droit civil, sont fongibles les "choses qui sont interchangeables les unes par rapport aux autres (ex : 100 kg de blé et la même quantité de cette denrée, une voiture de série)" in lexique de termes juridiques, Dalloz

60 L'article 100 AUS n'est pas très explicite sur ce point, il se contente de viser les produits d'une exploitation agricole. Toutefois la pratique bancaire et commerciale a pris

l'habitude de nantir et même de céder (i) les récoltes sur pied et à venir, (ii) les récoltes extraites et stockées, et même (iii)

les récoltes de produits non encore plantés (coton,

du crédit étant précisément de financer l'achat des semences et des intrants nécessaires à l'exploitation. On peut donc se douter que l'AUS n'a pas voulu opérer de restriction à cette pratique bancaire transposable aux SFD. 61 En pratique, ces établissements bancaires garantissent aussi leurs créances en imposant à l'agriculteur le transit du prix de vente des récoltes par la banque prêteuse ou le compte bancaire de l'acheteur qui organise la "filière" agricole. 62 Il convient de distinguer en fonction de l'âge, du sexe, du poids, de la santé de l'animal, 63 Ce qui imposerait pour un troupeau autant de

), l'objet

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

En revanche la fongibilité s'allie mieux avec les stocks des commerçants, même si leurs produits sont disparates, car ceux-ci, qui peuvent sous certaines conditions être vendus pendant la durée d'exécution du crédit 64 , sont remplaçables par d'autres identiques et de même valeur (conserves,

alcool,

).

Pour ne pas bloquer la cession des stocks qui par nature ont vocation à être cédés, il est seulement prévu une procédure d'information au profit de l'acheteur du stock 65 .

Enfin le nantissement de stock suppose lui aussi un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré au RCCM 66 , ce qui constitue là aussi le plus souvent une formalité beaucoup trop lourde au regard du montant des créances du SFD.

1404. l'hypothèque. Elle constitue la seule sûreté

immobilière prévue à l'AUS. Les SFD qui prennent très souvent une parcelle de terrain en garantie, devrait donc l'utiliser avec la même fréquence. Or d'une part, seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l'objet d'une hypothèque 67 . La plupart des clients des SFD n'ont pour seul titre de propriété que l'acte d'achat de leur terrain. Ils ne peuvent donc consentir d'hypothèque sur celui-ci, sauf à inscrire au préalable leur titre de propriété à la conservation de la propriété foncière. Et d'autre part l'hypothèque, selon les pays, doit être établie par acte authentique 68 ou par acte sous seing privé.

Comme pour le nantissement de véhicule, le coût des formalités d'immatriculation et d'enregistrement est trop élevé, eu égard au montant du prêt. Les SFD choisissent donc le plus souvent de ne pas les respecter. La "garantie" prise sur ces parcelles de terrain n'a donc pas la valeur d'une hypothèque légalement constituée, en ce qu'elle ne confère pas au créancier de droit de priorité en cas de vente de l'immeuble.

En pratique, certains SFD préfèrent retenir en gage l'original de l'acte de vente de l'immeuble, ce qui prive le débiteur de la possibilité de l'aliéner, ou même de prouver sa propriété sur le terrain. Il dispose ainsi d'une garantie économique d'une certaine efficacité, en ce que le débiteur ne peut ni aliéner son terrain, ni emprunter auprès d'autres

nantissements que de têtes de bétail

64 AUS, articles 84 et 102 in fine

65 AUS article 84 et 102 in fine : le cédant doit lors de la vente produire l'état des inscriptions prises sur le stock.

66 AUS article 101 alinéa 1 ; AUCG article 54 et 55.

67 AUS article 119 et 127 68 Lequel doit être établi par un notaire ou par l'autorité administrative ou judiciaire (article 128 AUS).

460

SFD demandant eux aussi l'original de l'acte de vente en garantie.

1405. le gage. Essentiellement de bijoux mais

aussi d'actes juridiques (en particulier d'actes de vente), il est aussi utilisé par les SFD. Il peut être

constitué par un écrit sous seing privé 69 .

Le gage a surtout l'inestimable avantage de permettre au créancier de retenir le bien gagé jusqu'au complet paiement de sa créance 70 , et faute de paiement à l'échéance, de faire procéder à la vente forcée du bien sans possibilité, pour le débiteur, de le faire disparaître 71 .

1406. la lettre de garantie à première demande.

Elle est "une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier" 72 . Elle peut aussi servir à garantir un garant, et s'appelle alors lettre de contre-garantie. La garantie à première demande, très utilisée dans le monde des affaires comme substitut au cautionnement, est une garantie autonome de la créance qu'elle garantit 73 74 . Ces garanties ne peuvent pas être souscrites par les personnes physiques, à peine de nullité de la lettre 75 .

La lettre de garantie ne peut donc pas être souscrite par la quasi-totalité des microentrepreneurs, qui exercent sous forme individuelle. Seuls quelques clients de SFD, dont le volume des activités a justifié la création d'une personne morale 76 et qui en pratique demanderont un crédit TPE ou PME, pourraient être concernés par cette disposition.

1407. le crédit bail. Le crédit bail, et in extenso

ou comportant une clause de réserve de propriété

tout contrat de location-vente

vente

de

69 Son opposabilité aux tiers est toutefois subordonnée à son inscription au RCCM, sauf dérogation législative nationale (article 49 AUS).

70 AUS article 54

71 AUS article 56

72 AUS article 28

73 Contrairement au cautionnement, la garantie à première demande n'est donc pas accessoire au contrat de prêt (contrat principal) et reste valide même en cas d'invalidation du contrat principal.

74 En raison de cette autonomie, la lettre de garantie est beaucoup plus sévère que le cautionnement car la caution ne peut opposer au créancier la plupart des moyens de droit ou de fait tirés de l'exécution du contrat de base (contrat principal) (AUS, articles 29, 30, 31 et 33.

75 AUS, article 29 alinéa 1.

76 Société, association : par exemple une école ou un lycée technique privé,

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jusqu'au complet paiement du prix, pourrait constituer une garantie efficace pour les SFD, en particulier ceux finançant l'achat de matériel professionnel ayant une certaine valeur de revente (comme un réfrigérateur ou un véhicule terrestre à moteur).

Le contrat de crédit bail est considéré comme un contrat de crédit par la réglementation bancaire. Il est régi par les dispositions nationales. Le contrat de crédit-bail peut être inscrit au RCCM, laquelle inscription est opposable aux tiers pendant une durée de cinq ans 77 , et le cas échant permet sa revendication par le loueur lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective d'apurement du passif, 78 , ou si le crédit-preneur ne paie plus.

Un des inconvénients du crédit bail réside dans sa qualité principale, à savoir l'absence de transfert de propriété. En effet s'agissant du crédit bail qui serait le plus utilisé (à savoir le financement de taxis), cela aboutit à rendre responsable en premier le SFD, propriétaire du véhicule, des infractions (notamment au code de la route) et des dommages

79 commis par le chauffeur, celui-ci ne voyant sa responsabilité que si le SFD effectue les démarches nécessaire pour engager sa responsabilité. Pour cette raison, le crédit bail automobile n'est pas utilisé par certains SFD finançant l'achat de taxis en tous genres.

1408. les privilèges généraux et spéciaux. Les

privilèges généraux et spéciaux confèrent un droit de préférence à certains créancier pour certaines créances qu'il détiennent sur leurs débiteurs. L'AUS distingue entre les privilèges généraux soumis à publicité, non soumis à publicité, et les privilèges spéciaux. Le classement des privilèges généraux et spéciaux est établi par l'AUS en ses articles 148 et 149. En l'état, ils ne sont pas d'une grande utilité pour les SFD. L'AUS réserve cependant la possibilité de créer d'autres privilèges légaux, ce qui pourrait être intéressant pour les SFD.

Ainsi, les banques et établissements financiers du Niger ont eu droit à la création d'un privilège

77 AUCG, articles 61 à 63.

78 AUPC articles 101 à 103.

79 Notamment par application de l'article 1383 du code civil aux termes duquel "on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde" : le SFD pourrait certes se dégager, en invoquant le contrat de location qui le lie au crédit preneur. Toutefois il n'en demeure pas moins qu'en pratique, cela l'obligerait à effectuer des démarches pour répondre aux attaques des créanciers

461

spécial par une ordonnance 80 . Celui-ci requerrait cependant une inscription auprès de la BCEAO.

A l'image de ce privilège spécial, on pourrait

imaginer la création d'un privilège spécial en faveur des établissements de crédit pour les créances

inférieures à un certain montant, par l'adoption d'un projet de loi uniforme par le Conseil des Ministres

de l'UMOA.

3. Synthèse :

1409. Deux reproches peuvent être formulés à

l'encontre des sûretés OHADA : d'une part, elles englobent imparfaitement certains biens (cycle, bétail), et surtout, elles imposent des formalités d'inscription au RCCM. Compte tenu de la possibilité d'adopter des

qui 85 , viendrait leur donner un droit de préférence sur le prix du bien vendu. Ce nouveau privilège légal, qui pourrait être qualifié de "privilège général des établissements de crédit" 86 , devrait faire l'objet d'un classement spécial par la loi, au rang désiré par le législateur 87 .

S'agissant des sûretés personnelles, la seule solution passe en revanche par une modification des dispositions de l'AUS sur le cautionnement ou la garantie à première demande : en effet on imagine difficilement la création par la loi d'autres sûretés personnelles qui dans les faits viendraient modifier, en faveur des SFD, les dispositions sur le cautionnement et iraient ainsi à l'encontre de l'unification du droit du cautionnement et de la garantie à première demande imposée par l'AUS 88 .

sûretés nouvelles par le biais de dispositions nationales,

Au delà, il appartient aux SFD d'explorer la piste des

on

pourrait imaginer de nouvelles sûretés mobilières

garanties dites économiques, qui confèrent à leur

sur

les biens du débiteur.

titulaire un moyen de pression sur le débiteur. Tel est par exemple le cas du gage d'acte d'achat de terrain, utilisé par les SFD en tant que substitut à l'hypothèque.

convient

cependant d'envisager l'adoption de nouvelles sûretés, par rapport aux nécessités de celles-ci : s'agissant des sûretés réelles mobilières ou immobilières, le créancier dispose de toute manière d'un droit de gage général sur l'ensemble du patrimoine de son débiteur par application de l'article 2093 du code civil 81 . Ce n'est qu'en cas de vente du bien que l'ensemble des créanciers pourrait revendiquer une part du prix du bien vendu, à supposer que ne soit pas appliquée la "loi de la course" 82 , après application des causes légitimes de préférence. Or en cas de vente, il n'apparaît pas que soit appliqué ce principe 83 , d'où un regain d'utilité des sûretés réelles.

1410. utilité

de

nouvelles

sûretés.

Il

Plus simplement, il pourrait être conféré aux SFD, dans la limite d'un faible montant 84 , un privilège général

80 L'ordonnance n° 89-17 du 27 avril 1989, complété par le décret n° 89-114/PCMS/MF du 27 avril 1989.

81 Aux termes duquel "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence" ; au Sénégal, code des obligations civiles et commerciales, article 200 : "Le débiteur répond de sa dette sur tous ses biens présents et à venir. L'exécution de l'obligation peut de plus être garantie par une sûreté conventionnelle ou légale". Droit de gage général conforté par l'article 50 AUVE, aux termes duquel "les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu'ils seraient détenus par des tiers, sauf s'ils ont été déclarés insaisissables par la loi nationale de chaque Etat partie".

82 I.e. droit de préemption du premier créancier saisissant.

83 Cf. AUVE, articles 324 à 334. A l'exception des créanciers munis d'un privilège spécial sur un même meuble, auquel cas entre ces créanciers la préférence est donnée au premier saisissant (AUS, article 149-6°)

84 Par exemple moins de 500 000 F CFA.

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85 En application des articles 106, 148 et 149 de l’AUS.

86 Englobant tous les prêteurs de deniers quels qu'ils soient, pourvu qu'ils aient reçu une autorisation d'exercer de la part des autorités monétaires : banque, établissement financier, IMCEC, SFD sous convention et GEC-CCM.

87 Sur les possibilités de classement, on citera l'opinion de M. le Professeur Joseph Issa Sayegh, aux termes de laquelle "ou bien il s'agit d'un privilège mobilier spécial et la préférence ira aux saisissants et opposants dans l'ordre des saisies et oppositions ; ou bien, il s'agit d'un privilège général et dans ce cas, l'Etat concerné devra indiquer le rang de ce privilège par référence à l'article 107 de l'Acte uniforme, faute de quoi ledit privilège aura le dernier rang de l'article 107 (article 106)" (in code OHADA Traité et Actes uniformes commentés, édition Jusiscope 1999 p. 625).

88 On notera qu'à la différence de l'AUSC (article 916 alinéa 1), il n'est nullement question dans l'AUS de permettre la création de sûretés spéciales dérogatoires "pour les créanciers soumis à un régime particulier".

462

SECTION IV. LES VOIES D'EXECUTION DES SYSTEMES FINANCIERS DECENTRALISES :

1. Problématique :

1411. Selon certains analystes 89 , les difficultés

de recouvrement massives que rencontrent aujourd'hui certains SFD sont plutôt la conséquence d'une mauvaise sélection des emprunteurs et d'un certain laxisme, voire d'une incapacité, dans le suivi des dossiers et du recouvrement ; la cause des défaillances ne résiderait pas dans les voies d'exécution OHADA mais dans les insuffisances des SFD eux-mêmes 90 .

Il n'en demeure pas moins qu'à titre curatif, les SFD doivent disposer de voies d'exécution légales leur permettant de recouvrer leurs créances dans des conditions de temps et de coût acceptables, sauf à considérer que le recouvrement des créances d'entreprises ayant pour profession de prêter au plus grand nombre ne constitue pas un enjeu pour les SFD et les autorités en charge de la réglementation.

Il importe donc d'analyser les dispositions régissant les voies légales de recouvrement forcé des créances (2), puis les voies d'exécution réellement utilisées par les SFD (3). Au delà du droit OHADA, il semble intéressant d'étudier une procédure radicale de recouvrement des créances, qui fut celle instaurée par l'ordonnance n° 92-029 au Niger. Enfin, compte tenu des constats et analyses effectuées au cours de cette partie, il semble utile d'envisager une modification de l'Acte uniforme relatif aux voies d'exécution (5).

2. Les voies d'exécution OHADA :

1412. Elles sont constituées principalement par la

saisie vente de biens meubles corporels (2.1.), la saisie conservatoire (2.2.), et la saisie immobilière (2.3.). Un aspect commun à ces saisies réside dans leur coût (2.4.).

2.1. La saisie vente des biens meubles corporels :

89 Voir notamment : Eric Ekue, Parmec Info précit.

90 On rappellera l'éditorial de Monsieur Eric Ekue, Chargé de Mission (MRDM) auprès du Gouverneur de la BCEAO, aux termes duquel "la dégradation de la qualité du portefeuille des SFD constitue un des faits les plus marquants. Cette situation préoccupante, à plus d'un titre,

est de nature à compromettre les résultats enregistrés par les institutions de microfinance ces dernières années" . Selon Monsieur Eric Ekue, cette hausse des impayés n'a cependant pas pour cause des difficultés de recouvrement forcé mais plutôt "la défaillance des systèmes d'information et des

SFD et de

mécanismes internes de surveillance ( leurs promoteurs. In Parmec Info.

)"

des

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

1413. La saisie vente d'un bien meuble corporel

nécessite un titre exécutoire 91 , ce qui implique pour l'essentiel une décision juridictionnelle 92 . Le déroulement de la procédure implique un commandement de payer, suivi d'une mise sous séquestre du bien, et d'une vente amiable ou forcée.

1414. le commandement de payer. La saisie est

précédée d'un commandement de payer signifié au débiteur au moins huit jours avant l'opération de saisie 93 . En pratique, un débiteur ainsi informé de la saisie, aura tout le temps nécessaire pour faire disparaître les biens susceptibles de saisie, voire pour disparaître lui-même pendant quelques temps. Ce commandement préalable constitue donc un frein très important à l'exécution des créances du SFD, tout particulièrement à l'encontre des commerçants et artisans urbains, plus mobiles que les agriculteurs.

1415. la mise sous séquestre du bien. Lors de la

procédure de saisie, le principe est que le débiteur conserve l'usage des biens, lesquels sont seulement rendus indisponibles par la saisie 94 . Ce principe a pour conséquences, d'une part que le débiteur a toujours la possibilité de faire disparaître les biens saisis, et d'autre part que la pression au remboursement, exercée par la perte effective de l'usage du bien saisi, n'existe plus. Or cette pression est un élément important du recouvrement, surtout lorsqu'il s'agit d'un matériel professionnel comme une automobile, ou le réfrigérateur d'une commerçante.

Le Tribunal peut ordonner la mise sous séquestre des biens saisis ou à saisir, après avoir entendu les parties 95 . Cette procédure présente toutefois le triple inconvénient, d'obliger le créancier à s'informer au préalable sur les biens réellement saisissables chez le débiteur, de permettre au débiteur informé de faire disparaître les objets visés, et de n'être qu'une règle d'exception, pouvant être refusée par le Tribunal. Ce risque est particulièrement lourd de conséquences pour les SFD.

91 AUVE article 91

92 AUVE article 33

93 AUVE article 92

94 AUVE article 103 95 AUVE article 103 alinéa 2 et 3 ; pour les véhicules terrestres à moteur, il est seulement prévu une immobilisation et non une mise sous séquestre.

463

1416. la vente amiable. La vente du bien saisi est

en principe effectuée à l'amiable par le débiteur. Cette disposition, qui permet d'éviter les frais d'une

vente en justice, existait déjà dans la législation malienne issue du décret 94-226 / P-RM du 28 juin 1994 portant code de procédure civile. Il ne s'agit donc pas d'une innovation. Elle semble pourtant être fortement critiquée par certains SFD qui y voient une possibilité supplémentaire pour le débiteur d'échapper aux rigueurs de la saisie.

Toutefois l'inconvénient principal de cette procédure consiste uniquement en un retard d'un mois dans la réalisation du bien (le décret 94-226 prévoyait un délai de 8 jours seulement). En revanche, le risque d'une vente à vil prix est écarté, dans la mesure où le SFD a la possibilité de refuser la vente ou de se porter acquéreur.

Il semblerait en réalité qu'il y ait une confusion entre l'absence de mise sous séquestre et la vente amiable d'un bien laissé à la garde du débiteur ; ce n'est en effet pas la vente amiable du bien qui est condamnable, mais le fait que le débiteur conserve la garde du bien qu'il doit vendre.

1417. la vente forcée. A défaut de vente amiable,

la vente forcée ne peut être effectuée qu'aux enchères publiques par un auxiliaire de justice, ce qui engendre évidemment des coûts parfois disproportionnés par rapport au montant de la créance. De plus, la bien saisi n’a parfois pas une grande valeur marchande.

2.2. La saisie conservatoire :

1418. La saisie conservatoire de biens meubles

peut présenter l'avantage de faire pression sur le débiteur pour obtenir le remboursement de la créance, alors même qu'une saisie vente ne présenterait pas d'intérêt, en raison de la faible

valeur marchande du bien ou parce que pour des raisons sociales il ne pourrait être trouvé aucun acquéreur (notamment en zones rurales).

Elle présente trois les caractéristiques suivantes : en premier, nécessité d'un titre exécutoire ou de demander une autorisation judiciaire ; ensuite, absence de commandement préalable, ce qui constitue un avantage certain par rapport à la saisie vente ; et enfin, principe de garde du bien saisi par le débiteur et possibilité de mise sous séquestre dans les mêmes conditions que pour la saisie vente 96 .

96 AUVE articles 64 et 66

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La mise sous séquestre, qui constitue l'intérêt principal d'une saisie conservatoire, n'est donc pas automatique. De plus, sa mise en œuvre pratique se heurterait à la nécessité de recourir à un agent d'exécution extérieur au SFD (huissier, forces de police) qui ne pourraient pas toujours intervenir avant une éventuelle disparition du bien devant être saisi.

2.3. La saisie immobilière :

1419. Elle nécessite trois éléments : un titre

exécutoire, un titre foncier, et un commandement de payer.

La délivrance d'un titre foncier suppose l'immatriculation de l'immeuble à la conservation foncière, ou registre de la conservation des hypothèques. En effet seule cette inscription permet d'obtenir un titre officiel délivré par l'Etat. Or l'absence de titre foncier constitue la norme pour les clients de certains SFD de crédit aux TPE, notamment au Bénin. Le SFD devrait donc systématiquement requérir l'immatriculation à la conservation foncière avant d'entamer la procédure de saisie.

La saisie du bien immobilier se déroule alors en deux étapes. En premier, le commandement de payer, s'il n'est pas suivi du règlement de la créance dans les 20 jours, peut être transcrit à la conservation foncière et vaut alors saisie à compter de sa publication 97 . Ensuite, la vente éventuelle se fait par adjudication publique, après une procédure d'information. Il convient de relever qu'une telle vente est loin d'être évidente, notamment en zone rurale où l'achat d'un logement abritant une famille est perçue très négativement par la population. Il se pourrait donc que le bien immobilier saisi ne trouve pas d'acheteur.

Les lacunes de cette procédure se trouvent donc, au plan juridique, dans son coût élevé et son extrême lenteur, qui la rendent inapplicable à grande échelle. De plus elle risque de se heurter aux contraintes sociales rendant ardue la vente aux enchères d'un logement.

2.4. Le coût des voies d'exécution :

1420. Afin d'étudier la compatibilité d'une

procédure de recouvrement judiciaire d'une créance avec les impératifs de rentabilité économique des

SFD, un SFD de crédit aux TPE, le PADME, a réalisé l'expérience d'effectuer entièrement une procédure de saisie vente d'un bien meuble. Elle

97 AUVE article 254-3.

464

aurait coûté 300 000 F CFA en frais d'avocat et 190 000 F CFA en frais de justice (frais de justice, d'huissier, de vente du bien) pour une créance à recouvrer d'un montant de 150 000 F CFA 98 .

Encore le PADME, implanté essentiellement à Cotonou, a-t-il pu bénéficier de conditions favorables qui ne se retrouvent pas nécessairement dans les zones rurales, à savoir la présence à proximité de tribunaux, d'huissiers et des forces de police, et facilité de vente des biens dans une grande ville.

Une telle procédure peut donc être suivie exceptionnellement dans le seul but de sanctionner un débiteur de mauvaise foi ; elle est en revanche inapplicable à grande échelle.

3. Les procédures de saisie directe opérées par les SFD :

1421. Les voies d'exécution telles que prévues

par l’AUVE présentent le double inconvénient d'avoir un coût élevé, et la plupart du temps d'être inefficaces pour contraindre le débiteur à payer rapidement. Pour plus d'efficacité, certains SFD ont donc développé une procédure de saisie directe, dont il convient d'apprécier la légalité.

Ces saisies directes n’interviennent qu’en ultime recours lorsque le SFD ne peut convaincre le débiteur de le rembourser ou de lui donner volontairement la garantie.

Seront successivement abordées, la procédure de saisie directe pratiquée par certains SFD en zone urbaine (3.1.), la procédure de saisie directe des CVECA du Pays Dogon (3.2.), et l'impossibilité de conserver la saisie en cas de contentieux (3.3.), avant de conclure quant à la nécessité de réformer le droit applicable (3.4.).

3.1. La procédure de saisie directe pratiquée par certains SFD en zone urbaine :

SFD,

issus de "projets" étatiques, ont effectué des saisies directes auprès des débiteurs récalcitrants, selon la procédure suivante : en premier, l'identification du débiteur et la localisation de ses biens, puis le déplacement des agents du SFD chez le débiteur et la saisie, de gré ou de force, des biens ayant une certaine valeur ou ceux dont la perte gène particulièrement le débiteur 99 , et enfin le stockage

1422. notion

de

saisie

directe.

Certains

98 Source : communication de M. René Azokli, directeur général du PADME, Bénin

99 Par exemple outil de travail, ou encore téléviseur (saisie très efficace en période de Coupe d'Afrique des Nations

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

des biens dans un local du SFD en attendant que le débiteur rembourse sa créance. Cette saisie est donc davantage destinée à faire pression sur les débiteurs qu'à recouvrer la créance par la vente du bien saisi.

1423. saisie directe et vol. De telles pratiques

constituent une soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. En droit pénal, elles constituent le délit de vol : selon une jurisprudence constante et ancienne de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation (française), un créancier ne puise pas dans son droit de créance celui de s'emparer d'une chose appartenant à son débiteur, à l'encontre duquel les voies légales lui étaient ouvertes, pour le contraindre à lui payer son dû, et ce quand bien même la soustraction n'aurait pas été commise avec clandestinité et que l'auteur ait simplement voulu se procurer un gage pour sa créance 100 .

d'ailleurs

frauduleuses pratiquées par certains SFD ont parfois attiré la réaction du Procureur de la République, qui dans certains cas a menacé le SFD de poursuites.

saisies

1424. On

note

que

les

Il est certain qu'un débiteur décidé à saisir la justice en cas de saisie directe, est en droit de voir le SFD condamné à restituer le bien pour cause de saisie illégale, sans préjudice des poursuites pénales qui pourraient être engagées.

En pratique, les saisies directes du SFD ne sont encore parfois possibles que parce que les clients n'ont pas conscience de leurs droits, et se laissent impressionner par les saisies directes opérées par les agents du SFD 101 , et pour les plus petits prêts (moins de 150 000 F CFA), parce qu'ils n'ont pas les moyens financiers d'ester en justice.

D'une manière générale, toutes les procédures consistant, pour un SFD urbain, à aller chez le débiteur pour saisir directement ses biens, sans huissier ni titre exécutoire, sont passibles d'une condamnation judiciaire pour saisie illégale dès lors que le débiteur n’accepte pas spontanément de se dessaisir du bien. Devant les juridictions pénales les dirigeants et leurs subordonnés sont aussi passibles

(CAN) de football) 100 Cass Crim. 8 juin 1939 Bull crim n° 126 ; Cass Crim 20 novembre 1947, Bull crim n° 227, Sirey 1948.1.176, Revue de science criminelle 1949.347 observations Bouzat et Cass Crim. 7 octobre 1959, Bull crim n° 414, Dalloz 1960.9, Gazette du Palais 1959.2.315, Sirey 1960.42. 101 Que les débiteurs résistent (par exemple en s'opposant physiquement à la saisie, avec l'aide de quelques amis), et la plupart des saisies échoueraient.

465

de poursuites pour soustraction frauduleuse de la chose d'autrui (vol) 102 .

3.2. Droit coutumier et voies d'exécution en Pays Dogon :

1425. saisie directe en zone rurale. La même

procédure de saisie directe de la garantie 103 est

suivie par des CVECA du Pays Dogon. Toutefois à la différence des SFD urbains, elle implique normalement les autorités villageoises.

Le recouvrement forcé des créances des CVECA passe en premier lieu par une pression du Comité de Gestion sur le débiteur récalcitrant. Si cela ne suffit pas, les autorités villageoises peuvent être appelées : le débiteur est alors traduit devant le Chef du village et le Conseil des Anciens, qui décident ou non de la saisie de la garantie 104, et éventuellement de la vendre.

Cette procédure implique toutefois que les structures villageoises traditionnelles, et notamment l'autorité du chef de village, soient respectées. Cela n'est plus toujours le cas dans certains villages dont le Chef est marginalisé 105 .

1426. notion de droit coutumier. Le fondement

juridique de ces saisies repose donc en grande partie sur le droit coutumier (en l'espèce, propre au Pays Dogon ou aux villages africains dans lesquels sont implantés les CVECA).

Celui-ci peut être défini comme étant une "norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant". Il s'agit d'une "véritable règle de droit d'origine non étatique, que la collectivité a fait sienne par habitude dans la conviction de son caractère obligatoire (opinio necessatis)" 106 .

1427. droit

coutumier

et

droit

OHADA.

L'introduction du droit coutumier dans le paysage bancaire peut surprendre. Il n'en demeure pas moins qu'il a su jusqu’à présent suppléer à certaines

102 en l'absence de responsabilité pénale des personnes morales, le SFD ne pourrait pas être poursuivi en tant que personne morale.

103 En général bicyclette ou bétail

104 Le Comité de Gestion peut parfois avoir reçu des autorités villageoises le pouvoir d'effectuer directement la saisie.

105 Par

d'un

détournement effectué par son fils, lorsque ce dernier travaillait à la Caisse

106 Source : Vocabulaire Juridique, par Gérard Cornu

exemple

au

village

d'Anakaga,

en

raison

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

limites du droit écrit (notamment du droit bancaire et du droit OHADA) et du système judiciaire (tribunaux et forces de police). Le droit coutumier est par ailleurs reconnu dans nombre de constitutions africaines francophones, qui renvoient à une loi pour ses modalités de constatation et d'harmonisation avec l'ordre juridique écrit.

Ainsi, au Niger, "la loi fixe les règles concernant (…) la procédure selon laquelle les coutumes seront constatées et mises en harmonie avec les principes fondamentaux de la Constitution" 107 . Les constitutions du Bénin, du Togo et du Burkina Faso contiennent une disposition identique 108 . Notons que dans ce dernier pays la pratique libre de la coutume y est érigée en principe dont l'exercice est garanti par la constitution, au même titre que d'autres libertés fondamentales 109 . Au Togo, la coutume peut régir la libre circulation ou la liberté d'établissement des personnes, au même titre que la loi 110 .

La reconnaissance du droit coutumier influence le droit des personnes, et notamment le droit de la famille ; il confère aussi dans certains cas aux chefs coutumiers une fonction d'agent de recouvrement des impôts pour le compte de l'Etat, ainsi qu'une mission de jugement de première instance pour les litiges civils de faibles montants. Le droit coutumier exerce encore une influence non négligeable, particulièrement en zone rurale où les structures traditionnelles de la société perdurent davantage que dans les grandes agglomérations. Dans ces zones où la présence de l'Etat est très faible voire quasiment inexistante, le droit coutumier continue donc d'assumer sa mission de régulateur de la société avec une certaine vigueur.

Or dans certains cas, le système réglementaire et coutumier des CVECA donne à celles-ci les fonctions de banquier, de juridiction en charge de décider des voies d'exécution, et d'exécutif judiciaire (forces de police, huissier de justice). Ces pratiques vont cependant à l’encontre de l'AUVE

107 Constitution de la 5 ème République du Niger (promulguée par le décret No 99-320/PCRN du 09 août 1999), article 81

108 Constitution du Bénin du 2 décembre 1990, article 98 ;

Constitution du Togo, article 84 ; Constitution du Burkina Faso, article 101 issu de la Loi N° 002/97/ADP du 27 janvier

1997

109 Constitution du Burkina Faso, article 7 : "La liberté de croyance, de non croyance, de conscience, d'opinion religieuse, philosophique, d'exercice de culte, la liberté de réunion, la pratique libre de la coutume ainsi que la liberté de cortège et de manifestation sont garanties par la présente Constitution, sous réserve du respect de la loi, de l'ordre public, des bonnes mœurs et de la personne humaine."

110 Constitution du Togo, article 22 : "Tout citoyen togolais a le droit de circuler librement et de s'établir sur le territoire national en tout point de son choix dans les conditions définies par la loi ou les coutumes locales"

466

111 . En particulier, la saisie des garanties ne peut être effectuée par des membres de la caisse (comité de crédit, caissier, …) ni même par les autorités villageoises.

La seule voie d’exécution conforme au droit OHADA semble donc être la “pression sociale”, avec pour ultime sanction la “mise à l’écart” du village ; mais lorsque le désaveu public et l’opprobre ne suffisent pas, les CVECA et tout SFD en zone rurale ne peuvent que saisir la justice, ce qui n’est pas rentable économiquement, ou agir dans l’illégalité par le biais d’une saisie directe, ce qui n’est plus possible lorsque le débiteur est informé de la réglementation et a les moyens d'agir en justice 112 .

Il nous semble regrettable que l'OHADA n'ait pas, notamment pour le système des voies d'exécution, davantage envisagé de reconnaître voire d'intégrer le droit coutumier, qui bien plus qu'un droit moderne très influencé par les pratiques du droit français, seraient mieux à même de régler les problèmes de voies d'exécution dans les zones où le recours à la justice moderne est difficile voire en pratique impossible. En posant le principe de l'illégalité des pratiques coutumières dès lors qu'elles ne respectent pas l'AUVE, le droit OHADA accélère peut-être la dégradation de la coutume sans pour autant offrir aux justiciables une alternative efficace.

3.3. L'impossibilité de sauvegarder la saisie en cas de contentieux :

1428. La saisie étant illégale - ce qui n'est pas

contesté par le SFD - le tribunal ne peut qu'ordonner la restitution du bien saisi : mainlevée

de saisie conservatoire 113 ou restitution du bien saisi pour saisie vente 114 .

Simultanément, le SFD peut seulement demander au tribunal l'obtention d'un titre exécutoire pour entamer une procédure de saisie vente ou de saisie conservatoire, dans les conditions de droit commun.

Le SFD pourrait toutefois demander "à tout moment, même avant le début des opérations de saisie" la remise du bien à un séquestre désigné par

111 Le droit coutumier, même reconnu par la loi, ne saurait être supérieur à un Acte uniforme, lequel a valeur de Traité.

112 L'absence des services judiciaires de l'Etat en zone rurale

) facilite en ce sens les "saisies directes"

moins sujettes à sanction judiciaire, sauf pour les gros commerçants qui voyagent et ont les connaissances et les moyens de saisir le tribunal compétent, situé dans la ville la plus proche.

113 AUVE article 62.

114 AUVE article 144.

(tribunaux, police,

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

le Tribunal (par exemple le SFD). Toutefois il n'est

pas certain que la mise sous séquestre puisse être

ordonnée par le Tribunal saisi d'une demande de restitution de ce même bien séquestré illégalement.

Dans l'hypothèse où simultanément le tribunal pourrait constater l'illégalité de la saisie directe et ordonner la mise sous séquestre du bien saisi, la procédure intentée par le débiteur serait tenue en échec. La mise sous séquestre aurait donc pour effet de couvrir l'irrégularité effectuée par le SFD.

A supposer que cela soit possible, il serait

cependant extrêmement improbable que des tribunaux acceptent d'avaliser de la sorte les saisies directes des SFD, qui videraient l'AUVE de sa

substance et ouvriraient la voie à des procédures

que le système judiciaire ne contrôlerait plus.

3.4. Synthèse :

1429. Les procédures légales de recouvrement

forcé des créances causent de graves difficultés aux

SFD présentant des taux d'impayés importants. Il leur est techniquement et financièrement impossible de respecter l'AUVE, ce qui, s'ils ne peuvent plus pratiquer de saisie directe, les prive d'un élément essentiel leur permettant de recouvrer leurs créances.

Certes, on n'insistera jamais assez sur la nécessité, pour un SFD, de prévenir les défaillances par une politique de crédit appropriée et préventive plutôt

que de s'appuyer principalement sur les possibilités

de recouvrement forcé.

Toutefois une telle politique suppose que le marché ne soit pas saturé de crédits, ce qui est le cas pour l'ACEP, mais pas dans d'autres villes (notamment Bamako) où existent plusieurs SFD concurrents sur

un même marché. L'incitation au remboursement

constituée par la volonté d'obtenir un autre crédit disparaît alors totalement face à la possibilité d'effectuer des "emprunts de cavalerie" entre plusieurs SFD.

De même, la "technique du pingouin" utilisée dans

certains pays d'Amérique pour forcer le débiteur solvable à rembourser son crédit, ne saurait constituer une solution transposable systématiquement, susceptible de pallier les voies d'exécution lorsque les impayés deviennent trop nombreux 115 .

115 La technique consiste à faire suivre le débiteur où qu'il se trouve (au restaurant, dans la rue, au bureau ou devant celui-

ci, au commerce, au théâtre, à l'Église,

smoking "queue de pie" et haut de forme, muni d'un écriteau mentionnant sa qualité de mauvais payeur. La gène

), par un homme en

467

Pour cette raison, il semble indispensable qu'un rééquilibrage des forces soit opéré en faveur des SFD, qui pour l'instant sont de facto en situation d'infériorité juridique face à leurs débiteurs.

Ce rééquilibrage semble d'autant plus important que certains grands SFD commencent à avoir des taux d'impayés très importants, qui sont certes le reflet d'une gestion incontrôlée de leurs crédits, mais qui en tout état de cause doivent être corrigés le plus rapidement possible. En tenant compte du fait qu'en cas d'impayés massifs (10, 20, 30 % du portefeuille) le blocage des crédits et la pression sociale ne suffisent plus, l'adoption de procédures de recouvrement forcées plus expéditives semble s'imposer pour les SFD disposant de créances certaines, liquides et exigibles se trouvant face à des débiteurs dotés d'un patrimoine suffisant pour les rembourser.

portée doit aujourd'hui être

réexaminée avec l'entrée en vigueur de l'AUVE

(4.2).

Toutefois,

sa

4.1. La procédure de saisie directe instituée par l'ordonnance 92-029 :

1431. L'ordonnance 92-029 s'applique aux créances des banques et établissements financiers ayant fait l'objet d'une mise en demeure de payer adressée aux débiteurs et non suivie d'effet, à l'exclusion des litiges professionnels entre banques et établissements financiers 116 .

1432.

L'ordonnance 92-029 autorise toutes les mesures conservatoires sur les biens meubles et immeubles du débiteur.

directe.

une

procédure

de

saisie

4. La procédure de recouvrement des créances

L'intérêt central de cette procédure est qu'elle dispense le créancier de la procédure d'obtention d'un titre exécutoire obtenu judiciairement. L'établissement procède ainsi, à partir de sa comptabilité, à un arrêté des créances impayées. En cas de litige, la comptabilité de l'établissement fait foi, sauf preuve contraire. Cette dernière disposition est centrale et la justification va au-delà des simples nécessités de la procédure. On sait qu'en France notamment, la preuve est libre en matière commerciale, ce qui implique que la comptabilité des deux parties peut être utilisée comme moyen de preuve. L'ordonnance 92-029 reprend à son compte le caractère probant de la comptabilité des banques pour lui donner une valeur toute particulière, celle de remplacer le titre exécutoire pour les mesures conservatoires prises par l'établissement de crédit.

Il est nécessaire de rappeler cependant que la comptabilité d'une banque ou d'un établissement financier est, par rapport aux autres entreprises commerciales, censée être "au dessus de tout soupçon" . En effet, les comptes des établissements de crédit doivent faire chaque année l'objet d'une certification par un ou deux commissaires aux comptes, remplissant les conditions requises pour exercer cette profession 117 , et être agréés par la Commission Bancaire 118 . En outre, les comptes de ces établissements de crédit font l'objet d'une surveillance externe de la Commission Bancaire de l'UMOA. La qualité des comptes des banques et

des

banques

et

établissements

financiers

au

Niger :

1430.

Le problème de recouvrement des créances

a dans certains pays attiré l'attention du législateur. Au Niger, ont ainsi été adoptés deux textes qui intéressent de très près les SFD. Il s'agit de la loi n° 69-11 sur le recouvrement des petites créances civiles et commerciales et de l'ordonnance n° 92- 029 instituant une procédure de recouvrement des créances des banques et établissements financiers.

Le premier texte, qui simplifie le recouvrement des petites créances, prévoit l'intervention du juge de paix ; son apport n'est pas tant dans la procédure instituée que dans le principe même d'un droit spécial pour le recouvrement des petites créances, c'est-à-dire des créances qui constituent l'essentiel du portefeuille des SFD. Son existence confirme l'utilité d'une prise en compte par le législateur des spécificités réglementaires de la microfinance.

Le second texte est beaucoup plus radical, d'autant qu'il ne s'adresse pas aux SFD en tant que tels, mais aux établissements de crédit agréés en tant que banque ou établissement financier. Son apport, tant pratique que conceptuel, justifie une étude approfondie des mécanismes qu'il a institué (4.1).

professionnelle et personnelle occasionnée au débiteur solvable le convainc bien souvent à rembourser ses dette là où les voies d'exécution légales auraient eu un résultat beaucoup plus incertain, ou coûteux et long à obtenir. Dans l'UMOA, une variante de cette technique est parfois utilisée par l'affichage, sur le mur de la caisse, de la liste des mauvais débiteurs afin que la honte et l'opprobre générale les pousse à rembourser leurs crédits. Cette technique est toutefois inefficace à grande échelle, lorsque le taux d'impayés devient trop important.

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

116 Ordonnance 92-029, article 1 er .

117 I.e. dans l'UEMOA, être titulaire du diplôme d'expert comptable et inscrit à l'ONECCA par application de la directive UEMOA n° 02/97/CM/UEMOA du 27 septembre

1997.

118 En application de la loi bancaire, article 40 alinéa 3, de l'Annexe à la Convention portant création de la Commission Bancaire, article 28, et de la circulaire n° 01-90/CB.

468

établissements financiers est donc censée être d'un niveau suffisant pour faire foi jusqu'à preuve du contraire et permettre l'enclenchement de mesures conservatoires.

A ce titre, une différence très nette existe entre ces

établissements et les IMCEC ou les SFD sous convention, et plus encore avec les GEC-CCM. En effet la comptabilité des SFD laisse parfois tellement à désirer, leurs systèmes de contrôle interne sont parfois tellement défaillants, que tout

auditeur externe à qui il serait demandé de certifier

la régularité et la sincérité des comptes ne pourrait

que refuser. Dans ces conditions il apparaîtrait dangereux d'étendre le bénéfice des dispositions de l'ordonnance 92-029 à tous les SFD régis par la loi Parmec. Une sélection sévère, limitant l'extension de l'ordonnance à un petit nombre de SFD sélectionnés présentant des comptes certifiés sans réserve ou avec des réserves n'affectant pas la réalité et le montrant des créances, devrait être effectuée 119 .

1433. une sévérité mesurée. Cette ordonnance

peut paraître sévère à l'égard des débiteurs. On pourrait lui reprocher de bafouer le principe selon lequel on ne peut se faire justice soi-même. Toutefois cette sévérité doit être relativisée au

regard de deux facteurs : d'une part il ne s'agit pour les établissements de crédit que de saisir les biens du débiteur dans la limite du nécessaire au recouvrement de leurs créances ; d'autre part, cette sévérité est toute relative dans un pays où l'État et ses démembrements - y compris les sociétés d'économie mixte - peuvent encore recourir à la contrainte par corps pour obtenir le recouvrement

de leurs créances civiles et commerciales 120 .

4.2.

L'ordonnance

92-029

au

regard

du

droit

OHADA des voies d'exécution :

1434. La validité de l'ordonnance 92-029 est mise en

cause par l'entrée en vigueur de l'AUVE, dont la valeur

est supra législative 121 .

En effet, aux termes de l'article 336 AUVE, "Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions

119 Par exemple, pourraient bénéficier de l'extension des dispositions de l'ordonnance 92-029, les SFD présentant des comptes annuels certifiés par un commissaire aux comptes agréé par le Ministre des Finances, autorité de tutelle des IMCEC et SFD sous convention.

120 La contrainte par corps est régie par la loi n° 69-40 du 30 septembre 1969 instituant la contrainte par corps pour le recouvrement de certaines dettes civiles et commerciales et par le décret n° 70-194/PRN/MJ du 10 août 1970 fixant les conditions d'application de la loi n° 69-40 du 30 septembre

1969.

121 Traité OHADA, article 10.

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

relatives aux matières qu'il concerne dans les Etats parties". Les matières concernées pouvant être définies comme les "mesures conservatoires, mesures d'exécution forcée et procédures de recouvrement" 122 , la question centrale est de savoir si le législateur national a encore la possibilité de réglementer dans les domaines relatifs aux voies d'exécution.

Une opinion en faveur de la compatibilité estimerait qu'une réglementation est possible dans un domaine spécifique, hors du droit commun : par exemple le domaine bancaire, immobilier, aérien, maritime 123 . L'AUVE serait le droit commun des voies d'exécution, la loi sur la saisie bancaire serait un droit particulier différent, limité à un domaine spécifique.

Toutefois tel n'est pas la position de la CCJA qui dans un avis n° 002/99/EP du 13 octobre 1999, a, sur le visa des articles 10 du Traité OHADA, estimé que "les articles 336 et 337 de l'AUVE ayant exclu toute possibilité de dérogation audit Acte uniforme dans les matières qu'il concerne, il s'ensuit que l'article 16 du projet de loi malien qui déroge à l'article 39 de l'Acte uniforme en ce qu'il édicte des conditions nouvelles, impératives et restrictives pour le bénéfice par le débiteur du délai de grâce, est contraire et incompatible avec l'article 39 précité" et qu'en conséquence il "ne peut être maintenu sans aller à l'encontre de l'AUVE" 124 . Le refus de la CCJA de reconnaître la spécificité des voies d'exécution en matière d'habitat par rapport aux dispositions générales relatives au délai de grâce de l'article 39 AUVE, montre clairement que le domaine de l'AUVE couvre toutes les voies d'exécution, sans distinction de créancier.

En conséquence l'ordonnance nigérienne 92-029 doit être considérée comme globalement abrogée par l'AUVE par l'effet de l'article 336 AUVE. L'impossibilité de la faire subsister illustre l'inadaptation du droit OHADA des sûretés aux spécificités de la microfinance, voire du monde bancaire en général 125 .

122 AUVE, article 337.

123 Voir notamment un argument avancé en ce sens dans la discussion préparatoire à l'avis CCJA n° 002/99/EP, in RDAI n°8/1999 p. 926

124 En l'espèce, le projet de loi malien sur l'habitat prévoyait des règles plus sévères pour le débiteur en lui imposant comme condition de recevabilité de la demande de délai prévu pare l'article 39 AUVE que le débiteur ait payé plus de la moitié de sa créance et n'ait pas accusé plus de trois échéances de retard à la date de la demande ; pour le texte de cet avis et un commentaire de Maître Pascal Agboyibor , voir Revue de Droit des Affaires Internationales (RDAI) n° 8/1999, P. 924 et s.

125 Encore que l'on puisse s'interroger sur la justification politique et juridique d'un régime simplifié pour les créances importantes des banques (plusieurs dizaines ou centaines de millions F CFA) : à quel titre devraient-ils bénéficier d'un régime préférentiel à celui des autres bailleurs de fonds que sont les fournisseurs ou les investisseurs de tous ordres ?

469

5.

Perspectives

de

modification

des

Actes

uniformes :

1435. En application de la règle du parallélisme

des formes, les Actes uniformes peuvent être modifiés par le Conseil des Ministres de l'OHADA, selon une procédure similaire à celle prévue pour leur adoption 126 . Les modifications sont donc élaborées par le Secrétariat Permanent et communiqués aux Etats parties qui disposent d'un délai de quatre-vingt dix jours pour faire parvenir leurs observations écrites. Le projet et les avis sont transmis à la CCJA, pour avis. Il est ensuite finalisé par le Secrétariat Permanent qui propose alors son inscription à l'ordre du jour du Conseil des Ministres. Celui-ci adopte les modifications à l'unanimité des représentants des Etats Parties présents et votants 127 .

5.1. Le consensus rencontré pour souhaiter une évolution de la réglementation :

1436. Il apparaît que les divers acteurs de la

microfinance, tant des bailleurs de fonds que des SFD ou les autorités monétaires, sont aujourd'hui préoccupés par "l'inadéquation des sûretés et procédures de recouvrement des créances prévues par les Actes Uniformes OHADA [ AUS et AUVE ] avec celles pratiquées par les SFD dans leurs opérations de crédit". Il en ressort que "une concertation s'avère-t-elle nécessaire avec les Autorités de l'OHADA pour la révision du droit commun des sûretés et des voies d'exécution en vue de l'adapter au cas des SFD" 128 .

La modification des sûretés et surtout des procédures réglementaires de recouvrement forcé des créances semble aujourd'hui une nécessité pour les SFD qui voient se dégrader la qualité de leur portefeuille de créances, notamment avec une certaine saturation de certaines zones ou tout au moins la mise en concurrence de plusieurs SFD.

126 Traité de l'OHADA, articles 7 à 9 et 12.

127 Traité de l'OHADA, article 8

128 In Parmec Info, Mars & Juin 2000 pages 8 et 9; courriel :

pasmec@telecomplus.sn ; Cette préoccupation est ressortie d'un atelier de restitution de l'étude sur la réglementation applicable aux SFD en transition institutionnelle dans l'UMOA organisé par l'AFD à Paris du 17 au 19 avril 2000, auquel étaient présents notamment des représentants de l'AFD, de l'USAID, du CGAP, de la SFI, des Ministères des Finances du Bénin, Mali et Sénégal, de la BCEAO et de la BEAC, de trois SFD (ACEP, PADME, CVECA du Pays Dogon), d'un opérateur (CIDR) et des consultants juridiques et financiers.

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

5.2. Les modifications substantielles à apporter à l'AUVE :

l'on

peut estimer qu'un consensus se dégage de la part des diverses parties intéressées, et ce qui est essentiel, des SFD et de la BCEAO, pour souhaiter une évolution de la réglementation sur les sûretés et les voies d'exécution, il apparaît utile d'esquisser les lignes directrices d'une nouvelle réglementation des voies d'exécution adaptée aux SFD.

1437. problématique.

Dans

la

mesure

Compte tenu des effets différents des saisies, il est pertinent de distinguer entre une procédure se limitant à la saisie du bien, et celle aboutissant à une vente. Il semble aussi logique, et économiquement rationnel, de distinguer en fonction du montant de la créance : celles se situant en dessous d'un certain montant devant pour des raisons de coût, être simplifiées à l'extrême. Selon ces critères, il serait possible de distinguer entre une procédure de saisie directe, une procédure de saisie semi-directe, et une procédure de vente directe.

1438. esquisse d’une procédure de saisie directe.

La procédure de saisie directe serait autorisée pour les SFD en dessous d'un certain montant, à définir en fonction du contexte local 129 ; la procédure de saisie serait semblable à celle effectuée par voie d'huissier, mais serait effectuée par le SFD ; elle aurait pour seul objet la mise sous séquestre des biens saisis, sous la responsabilité du SFD. La procédure de saisie semi-directe serait permise en dessous d'un montant un peu plus élevé (à définir):

une saisie directe serait possible après obtention en référé d'un titre exécutoire constatant la réalité de la créance. Enfin la procédure de vente directe par le SFD des biens séquestrés serait possible au delà d'un certain délai, après autorisation judiciaire.

Il est important de rappeler que l'objectif n'est pas de permettre aux SFD d'exercer des pression injustifiées sur leurs débiteurs, mais de leur permettre de recouvrer leurs créances certaines, liquides et exigibles sur des débiteurs disposant encore de biens saisissables d'une certaine valeur.

Deux hypothèses peuvent être relevées : soit le SFD cherche uniquement à faire pression sur le débiteur, en lui saisissant un bien d'une certaine valeur qui ne sera pas nécessairement marchande, et dans ce cas il ne sera pas nécessaire de prévoir de procédure de

129 Conviendrait-il de distinguer en fonction du montant total de la dette du microentrepreneur, ou en fonction du montant de l'échéance impayée ? Dans le cas d'un remboursement échelonné, la différence est de taille, sauf à admettre que le défaut de remboursement d'une ou plusieurs échéances entraîne déchéance du terme des autres échéances et rend exigible l'ensemble de la dette

470

vente ; soit le SFD cherche effectivement à réaliser la vente de tout ou partie du patrimoine du débiteur.

Cinq éléments de la saisie méritent tout particulièrement d'être approfondis en raison de leur place stratégique dans le dispositif exécution forcée. Il s'agit des personnes habilitées à effectuer la saisie, des biens et personnes saisissables, de la procédure de saisie, le cas échéant de la procédure de vente, et des modalités de contrôle et de sanction du SFD et de ses assistants en cas de non-respect des procédures de saisie et de vente.

5.2.1. Personnes habilitées :

des

contraintes de coût, de disponibilité des agents d'exécution, et des impératifs de célérité extrême dans la procédure de saisie - du moins lorsque la saisie a été décidée - l'idée centrale est de substituer aux intervenants actuels (magistrats, huissiers, et le cas échéant forces de police), un agent d'exécution professionnel assermenté (au même titre qu'un huissier ou un notaire) au service du SFD tout en n'étant pas soumis à celui-ci par des liens hiérarchiques 130 .

1439. agent

d’exécution.

Compte

tenu

Cette nouvelle profession juridique, à créer, pourrait être chargée en tout ou partie du recouvrement des créances des SFD jusqu'à un certain montant ; ainsi l'agent d'exécution serait pleinement compétent pour les créances relevant de la limite maximale du microcrédit 131 . Au delà, il disposerait uniquement des pouvoirs que confèrent les textes en vigueur, notamment l'AUVE, aux huissiers de justice ou à ceux qui en tiennent lieu.

telle

profession d'agents d'exécution nécessite trois précautions : d'une part, elle implique la création d'une corporation ou l'intégration à une corporation ou organisation professionnelle existante, celle des huissiers de justice. Il s'agit bien de la création d'une nouvelle profession d'auxiliaires de justice, ce qui implique l'adoption d'un statut pour ces agents d'exécution. Ce statut pourrait, de façon non exhaustive, comporter les éléments suivants :

conditions d'accès à la profession, règles d'intervention et pouvoirs de l'agent, déontologie, responsabilité et sanction des agents.

1440. conditions.

La

création

d'une

130 De la même manière qu'un commissaire aux comptes est au service de l'entreprise mais reste indépendant dans l'exercice de sa profession.

131 300 000,

les

développements relatifs à la classification des crédits par niveau

voire 500 000

F CFA

;

cf chapitre 1

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

Ensuite, la prudence impose de réserver l'usage de ces agents d'exécution à des entreprises qui par leur profession ont à recouvrer un nombre important de créances d'un montant très faible et disposant d'une notoriété, d'une crédibilité et d'une organisation suffisante. Ainsi concernant les SFD, le minimum serait d'exiger qu'ils soient en règle vis-à-vis des autorisations d'exercer 132 , voire à ceux d'entre eux disposant de garanties supplémentaires en termes de durée, d'organisation institutionnelle, d'honorabilité 133 .

La qualité de SFD n'ouvrirait pas automatiquement droit à effectuer des saisies directes ou à demander de telles saisies à des agents d'exécution agréés. Elle nécessiterait au contraire un agrément au cas par cas des SFD par le Ministre des Finances.

Enfin, se pose la question de l'accès à la profession d'agent d'exécution dans le cadre du statut la régissant. Pour les villes, les professions juridiques, et tout particulièrement les huissiers de justice, seraient amplement qualifiées pour exercer cette activité 134 . En revanche en zone rurale, l'absence de professionnels du droit, notamment d'huissiers, risque de rendre la mise en œuvre de cette procédure très coûteuse, voire rédhibitoire pour les SFD.

Il semble alors nécessaire de modifier les critères d'accès à la profession en fonction de l'organisation propre du SFD. En zone rurale, il s'agira soit d'un réseau de CVECA, soit d'un réseaux mutualiste traditionnel. Pour les CVECA, il est possible de s'appuyer sur le droit coutumier et les autorités villageoises traditionnelles et tout particulièrement à une instance collégiale comme le Conseil des Anciens 135 . Le Conseil des Anciens aurait ainsi le pouvoir d'autoriser la saisie, voire de superviser la saisie effectuée par le Comité de Gestion de la CVECA 136 .

132 Ce qui implique une reconnaissance ou un agrément en bonne et due forme en tant que banque, établissement financier, intermédiaire en opérations de banques, IMCEC, GEC-CCM ou SFD sous convention

133 Ce qui peut se traduire par une certaine ancienneté dans la profession (par exemple une reconnaissance ou un agrément depuis au moins deux ans), la tenue d'une comptabilité sincère et fiable, le respect des ratios prudentiels et l'envoi des états financiers aux autorités monétaires, et une garantie que le SFD inscrit ses opérations dans l'optique de perdurer et d'équilibrer financièrement ses opérations.

les

134 D'autres professionnels du

qualifications juridiques pour effectuer ces opérations : il s'agit notamment des avocats, des notaires et des commissaires-priseurs. Toutefois

135 Plutôt que le Chef de Village, personne unique plus souvent sujette à caution.

136 Avec la réserve que le Conseil des Anciens ne peut être territorialement compétent que pour son village, et non pour les membres de la CVECA issus d'un village voisin (parfois

droit

auraient

471

Pour les IMCEC, les fonctions d'autorisation et de supervision des opérations de saisie devraient au moins être tenues par un organe différent du comité de crédit et même du conseil d'administration. Le seul organe restant est alors l'organe de contrôle de l'IMCEC. Par l'étude des demandes de saisies, celui-ci aurait la possibilité de contrôler la mise en œuvre de la politique de crédit par le Comité de Crédit, ce qui serait pour lui une manière de mettre en œuvre de façon approfondie ses fonctions de contrôle à chaque fois qu'une défaillance serait constatée dans le remboursement 137 .

5.2.2. Biens et personnes saisissables :

la

détermination des personnes saisissables ne pose pas de difficultés juridiques, en ce sens que seraient saisissables les débiteurs du SFD dès lors que ce dernier disposerait à leur égard d'une créance certaine, liquide et exigible. Deux restrictions méritent cependant d'être ajoutées, relatives aux garants du débiteur (cautions de l'emprunteur), et aux héritiers d'un débiteur décédé.

1441.

personnes

saisissables.

A

priori,

S'agissant des cautions du débiteur, il convient de rappeler l'exigence d'un écrit ou de deux témoins certificateurs, ce qui en zone rurale peut être difficile à mettre en œuvre 138 . S'agissant des héritiers d'un emprunteur décédé, se pose la question de la saisie dans un contexte social et humain globalement hostile à ce genre de pratiques, y compris en milieu urbain. Dans nombre de cas, le décès de l'emprunteur entraîne une diminution des revenus de la famille, donc de sa capacité à rembourser le prêt consenti par le SFD. Par ailleurs un nombre croissant de SFD développe des services d'assurance-vie, dispensant les héritiers du remboursement du crédit en cas de décès 139 . Ces

plus d'un tiers des membres de la CVECA), et qui statistiquement ont un taux de recouvrement plus faible.

137 La défaillance du débiteur peut en effet être la conséquence d'une mauvaise maîtrise des procédures de crédit par le Comité de Crédit. Dans le cadre de l'examen de la demande de saisie, l'organe de contrôle aurait donc le loisir de contrôler le respect des procédures d'octroi de crédit, la qualité du travail de sélection des emprunteurs, le suivi effectué pendant le crédit, et ainsi de mieux remplir sa mission de contrôle et le cas échéant d'alerter de façon plus rapide les membres du conseil d'administration et les membres de l'IMCEC. 138 Des propositions spécifiques ont été effectuées dans la partie relative au droit des sûretés au chapitre 14 pour pallier cet inconvénient.

139 Notamment, l'ACEP qui utilise les services de deux compagnies d'assurances sénégalaises ; ou encore des réseaux mutualistes qui créent des fonds de garantie affectés au remboursement des crédits en cas de décès. On mentionnera enfin les réflexions de Bernard Taillefer, in Guide de la Banque pour tous, édition Karthala.

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

deux éléments laissent penser qu'une interdiction totale ou partielle de saisie des biens des héritiers pourrait être instaurée sans que le préjudice supporté par le SFD soit trop conséquent. Par exemple, il pourrait incomber à l'agent d'exécution d'apprécier la teneur du patrimoine des héritiers et de limiter en tout ou partie, les opérations de saisie des biens des héritiers 140 .

1442. biens saisissables. La saisie des biens du

débiteur peut a priori couvrir l'ensemble de ses biens, présents et parfois à venir. Une limite peut être instaurée par les législateurs nationaux pour les rémunérations : une fraction du salaire peut être déclarée insaisissable, afin de permettre au débiteur de conserver un minimum de revenus lui permettant de vivre, afin de ne pas de décourager de continuer à travailler pour payer sa dette.

Dans le même ordre d'idée, consistant à limiter la sévérité des voies d'exécution à l'égard des débiteurs insolvables, il pourrait être utile d'instaurer une procédure de traitement des situations de surendettement aboutissant à une remise de dette totale ou partielle, à l'instar de la procédure instaurée en France par la "loi Neiertz" 141 . Le principe essentiel serait que l'agent d'exécution assumerait les fonctions exercées en France par la commission de surendettement des particuliers, lorsqu'il estime que la situation du débiteur est trop compromise pour que la saisie soit humainement acceptable. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait alors à l'agent d'exécution de saisir le tribunal compétent pour que soit validée la réduction de la créance du ou des SFD sur le microentrepreneur 142 .

Dans le cadre de son pouvoir d'évaluation de la possibilité d'effectuer une saisie, il pourrait aussi être intéressant de laisser à l'agent d'exécution le pouvoir de retarder la saisie, si le délai ainsi accordé est susceptible de permettre au débiteur de s'acquitter de ses dettes et qu'il ne cause pas au SFD un préjudice insupportable 143 .

5.2.3. Procédure de saisie et de vente :

140 L'instauration d'une procédure d'interdiction de saisie à l'encontre des héritiers pousserait les SFD à développer des procédés d'assurance décès, ou la constitution de fonds de garantie mutualistes entre les emprunteurs.

141 Aujourd'hui, Code de la Consommation, articles L 331-1 et suivants

142 Sauf accord du SFD, auquel cas la saisie du tribunal n'apparaît plus indispensable.

143 Par exemple en le mettant en situation d'illiquidité grave, ou en aggravant une situation d'illiquidité préexistante.

472

1443. La procédure de saisie pourrait être

inspirée de celle mise en œuvre par l'ordonnance nigérienne n° 92-032. La saisie serait sous la responsabilité de l'agent d'exécution, celui-ci pouvant requérir l'assistance par des membres du SFD obéissant à ses ordres et agissant sous sa responsabilité dans le cadre d'un contrat entre l'agent et le SFD. Le cas échéant, la vente du bien saisi pourrait être effectuée dans les conditions de droit commun, par le débiteur ou par vente aux enchères organisée par l'agent d'exécution, le cas échéant sous contrôle ou avec autorisation judiciaire.

5.2.4. Contrôle judiciaire et sanctions :

1444. Le contrôle des agissements du SFD et de

l'agent d'exécution pourrait avoir lieu à un double titre, par l'appel devant les juridictions nationales et par la mise en cause de la responsabilité professionnelle et pénale de l'agent du seul fait de la violation de la procédure 144 .

5.3. Synthèse :

1445. La réglementation applicable aux activités

du SFD comporte en pratique très peu de contraintes, à l'exception notable des procédures légales de recouvrement des créances. Compte tenu de la situation actuelle de nombre de SFD dans l'UMOA, et de l'arrivée à saturation d'un certain nombre de marchés, en particulier en zone urbaine 145 , il semble indispensable qu'une réflexion juridique soit engagée à très court terme sur la réforme des voies d'exécution pour les créances des établissements de crédit supervisés par les autorités monétaires.

144 Il s'agirait ainsi d'une infraction matérielle, sans qu'il soit besoin de prouver un quelconque préjudice ou une intention de nuire de la part de l'agent d'exécution. Pour le SFD, une saisie non encadrée par un agent d'exécution serait toujours qualifiable de vol. 145 Notamment à Bamako. En revanche certains pays comptent peu de SFD et leur marché a encore une capacité d'absorption qui retarde la survenue de ce genre de difficultés. Cette situation contrastée dans les pays de l'UMOA ne doit pas faire oublier, (i) l'inéluctabilité de l'arrivée à terme de la saturation du marché, dans la mesure où les autres agrégats du développement économique (santé, technologie et équipement des entreprises, revenus des populations) ne croissent pas au même rythme que les SFD, (ii) l'exemple de la Bolivie, où avec l'arrivée à maturité du marché des SFD le taux global de recouvrement est passé de 99 % à 90 %, (iii) la possibilité et la rapidité de survenue des faillites des SFD mal gérés (PPPCR, Crédit Mutuel de Guinée, Banque Coopérative en Ouganda, réseau mutualiste

au Burkina Faso,

).

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

Il s'agit là d'une priorité, au même titre que l'élaboration d'une norme de fonds propres harmonisée pour tous les SFD, l'évolution de la fiscalité pour les SFD agréés en tant que banque ou établissement financier, et le renforcement de la supervision, du contrôle et des sanctions des autorités monétaires (et de leurs assistants) sur les SFD.

473

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

474

CHAPITRE 2 : L'APPREHENSION FISCALE DES SYSTEMES FINANCIERS DECENTRALISES

SECTION

I

:

FISCALITE,

VIABILITE

FINANCIERE,

RESSOURCES

BUDGETAIRES,

AMENAGEMENT

DU

TERRITOIRE ET DROIT DE LA CONCURRENCE

SECTION IV. LA FISCALITE DU TRAVAIL

1. Problématique

2. État de la réglementation

1.

Fiscalité et viabilité financière

 

3. Analyse

2.

Fiscalité et ressources budgétaires

 

3.

Fiscalité et droit de la concurrence

4.

Fiscalité

et

lutte

contre

la

pauvreté

ou

SECTION V. LA FISCALITE DOUANIERE

aménagement du territoire

5. Diversité des régimes fiscaux

6. Méthodologie

SECTION II. LA FISCALITE GENERALE PERMANENTE

1. Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) et Taxe sur les

Opérations Bancaires (TOB)

1.1. État de la réglementation

1.2. Analyse.

1.2.1. Assujettissement à la TOB

et à la TVA

1.2.2. Paiement de la TVA aux

fournisseur et déductibilité

1.2.3. TVA intra groupe

2. Impôts sur les bénéfices : IS et BIC

2.1. État de la réglementation

2.2.

analyse

3. Impôt Minimum Forfaitaire (IMF)

4. Contributions diverses

4.1. Contribution des patentes

4.2. Contributions Foncières

4.3. Taxe annuelle sur les véhicules terrestres à moteur

1. Problématique

2. État de la réglementation

3. Analyse

SECTION VI. LES AVANTAGES FISCAUX DU CODE DES INVESTISSEMENTS

1. Problématique

2. État de la réglementation

3. Analyse

SECTION VII. CONCLUSIONS ET PROPOSITIONS

1. La fiscalité des plus gros ou l'application de la

théorie de l'abus de droit à la microfinance

1.1. La théorie

microfinance

1.2. SFD de crédit aux TPE ou aux PME et

abus de droit

1.3.

concurrence

1.4. La frontière fiscale de la microfinance

1.5. Conclusion

la

de l'abus de droit et la

Abus

de

droit

et

droit

de

2. Rappel des principes juridiques favorables à une

égalité fiscale

SECTION III. LA FISCALITE DES ASSOCIES ET DES

3.

Propositions d'harmonisation

 

CLIENTS

3.1.

Harmonisation et viabilité financière

3.2.

Harmonisation

et

spécialité

1. Problématique

institutionnelle

 

2. État de la réglementation

3. Analyse

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

3.3. Esquisse d'une fiscalité harmonisée

475

SECTION I. FISCALITE, VIABILITE FINANCIERE, RESSOURCES BUDGETAIRES ET DROIT DE LA CONCURRENCE

1442. Le traitement de la fiscalité des SFD

s'impose à un double titre : d'une part, ainsi qu'il a

déjà été esquissé, les différents régimes fiscaux

1444. fiscalité versus taux d'intérêts. Une option

aujourd'hui en vigueur sont susceptibles de fausser

semble ouverte aux autorités fiscales : la première

la

concurrence entre SFD ou d'induire des choix

possibilité est de fiscaliser normalement la

institutionnels motivés par des considérations

microfinance. Il en résulte mécaniquement une

essentiellement fiscales 146 . Ensuite, la fiscalité a un impact évident sur les bénéfices ou pertes réalisés

prise en compte de cette fiscalité dans les intérêts payés par les débiteurs ou dans la rémunération des

par

le SFD, voire sur la viabilité financière de celui-

dépôts des épargnants. La seconde solution est

ci.

d'exonérer totalement ou partiellement les SFD, ce qui leur permet de diminuer les taux d'intérêts

Il

importe

d'approfondir

ces

différents

aspects

débiteurs et éventuellement d'augmenter leurs taux

justifiant le traitement de la question fiscale.

d'intérêts créditeurs.

1. Fiscalité et viabilité financière :

1443. viabilité

financière

et

diversité

des

situations. La viabilité financière des SFD peut être facilitée, ou au contraire entravée par les divers impôts et taxes auxquels ils sont assujettis ou dont

ils sont au contraire exonérés. Il semble possible de

distinguer entre plusieurs types de SFD, reflétant la

diversité des situations financières. Deux critères de distinction s'imposent : le niveau de crédit et le lieu

d'implantation.

Les SFD urbains de crédit aux TPE figurent parmi ceux pouvant dégager des bénéfices, comme en témoignent en Afrique de l'Ouest l'ACEP ou le PADME, ainsi que d'autres établissements en Amérique Latine 147 . Dans la continuité du crédit urbain aux TPE, le crédit urbain aux PME peut aussi être considéré comme potentiellement lucratif pour un SFD 148 .

A un degré moindre, le micro crédit en zone

urbaine ainsi que le crédit dans les zones rurales riches peut générer des revenus financiers substantiels. Enfin, on constate que le crédit dans les zones défavorisées, sahéliennes, enclavées ou peu peuplées, constitue la frontière de la microfinance et ne permet pas au SFD d'espérer aller au delà de la simple atteinte de la pérennité financière 149 .

146 Voir Partie I, sous

concurrence et organisation générale du secteur.

147 Par exemple, BancoSol en Bolivie et BancoAdémi en République Dominicaine.

148 Il semble d'ailleurs que seuls ces types de crédit susceptibles d'être financièrement rentables peuvent intéresser les banques "classiques" désireuses d'élargir la base de la clientèle

149 En témoignent notamment les résultats inégaux dans le temps des réseaux de CVECAs du Pays Dogon.

le chapitre Droit de la

partie 1,

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

Dans les deux cas, on pourrait estimer que la viabilité financière des SFD n'en serait pas affectée, celui-ci répercutant la fiscalité sur ses membres et clients. Deux limites doivent cependant être prises en compte : la charge financière pouvant être supportée par le client et le taux de l'usure.

La détermination de la charge financière pouvant être supportée par un client ou membre fait l'objet de nombreux débats souvent passionnels. Ils opposent les tenants des taux bonifiés au tenants du financement à coût réel. Pour les premiers, le microentrepreneur ne peut et ne doit pas supporter de taux d'intérêts élevés, parce qu'il est pauvre, que le crédit doit l'enrichir, et que des taux élevés sont incompatibles avec cet objectif. Des critères religieux viennent parfois s'ajouter pour refuser la logique des taux élevés 150 . Pour les seconds, la pratique des taux reflétant le coût réel du crédit est la seule valable en ce qu'elle seule permet la pérennité financière du SFD, dans la mesure où l'Etat et les bailleurs de fonds ne sont pas d'accord pour subventionner durablement la bonification de crédits 151 . D'une manière générale, il semble que la charge financière pouvant être supportée par le client ou membre est cependant assez élevée, si on la compare à celle pratiquée par les usuriers dont les taux d'intérêts réels sont parfois de 50 % par mois. A l'appui de taux d'intérêts élevés, on note aussi que certaines activités de petit commerce ou de transformation et d'artisanat à court terme présentent une rentabilité élevée, du moins lorsque le marché n'est pas saturé. A l'inverse, il est généralement admis par la profession que les emprunts à moyen terme, d'une durée supérieure à un an, ainsi que certaines activités agricoles à faible

150 Notamment dans les pays musulmans, l'islam prohibant le prêt à intérêt. 151 Cf. supra, chapitre relatif au Droit de la Concurrence et à l'organisation générale du secteur, et infra fiscalité et lutte contre la pauvreté.

476

rendement ne sont pas compatibles avec des taux d'intérêts élevés.

La seconde limite est la prise en compte du taux de l'usure. Lorsque celui-ci incorpore les impôts et taxes dans le calcul du TEG maximal, la marge de l'établissement de crédit se trouve amputée des divers impôts et taxes. Si le taux de l'usure est fixé trop bas, l'atteinte de la viabilité financière devient alors impossible 152 .

La fiscalité est donc susceptible d'entraver la viabilité financière des SFD, lorsque celui-ci n'a pas la possibilité juridique ou économique de faire supporter cette fiscalité par ses membres ou clients.

2. Fiscalité et ressources budgétaires :

1445. La fiscalité est la source principale et stable des recettes de l'Etat. En tant que source potentielle de recettes fiscales, la fiscalité des SFD est donc une question importante pour le Ministère des Finances en charge de l'équilibre des finances publiques. Deux éléments doivent être pris en compte par l'autorité fiscale : les contraintes budgétaires, rappelées fréquemment par le FMI et divers bailleurs de fonds, et le potentiel fiscal du SFD, lié essentiellement au montant de ses produits financiers et aux bénéfices générés par l'entreprise.

Si l'objectif premier de l'administration des finances est l'équilibre du budget de l'Etat, impliquant l'élargissement et l'approfondissement de la base imposable, toute exonération ou niche fiscale est a priori contraire à cet objectif. Une exception survient éventuellement lorsqu'il s'agit d'exonérations temporaires destinées à favoriser le développement ou l'extension d'une entreprise, les exonérations favorisant alors l'accroissement de la future base imposable.

Au regard du seul critère de l'augmentation des recettes de l'Etat, la fiscalité des SFD devrait donc être de droit commun, au même titre que celle des banques ou de toute entreprise effectuant des actes de commerce. Cela serait particulièrement le cas des plus importants d'entre eux, plus visibles pour l'administration fiscale que la multitude de petits SFD situés à la limite du secteur informel.

3. Fiscalité et droit de la concurrence :

152 Dans l'UMOA, le taux de l'usure s'entend hors les taxes frappant directement le crédit, i.e. uniquement la taxe sur les opérations bancaires (TAF / TOB / TAB / TPS), mais pas les divers impôts auxquels est susceptible d'être assujetti le SFD (patente, droits de douane, TVA sur les biens achetés, IRVM, IRC, impôt sur les bénéfices, …)

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

1446. Le droit de la concurrence, et tout

particulièrement l'article 88 c du traité de l'UEMOA, proscrit les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. En ce que les aides fiscales sont des aides publiques, il est nécessaire que le régime fiscal des SFD soit identique lorsque leur situation est comparable.

Cela permet par exemple que les SFD opérant en zone rurale bénéficient d'un régime fiscal différent de ceux opérant en zone urbaine, dès lors que l'on considère qu'ils ne sont pas en situation de concurrence. Dans le même ordre d'idées, les SFD ne consentant que du micro crédit pourraient au regard de ce principe bénéficier d'un régime fiscal plus favorable que ceux consentant du crédit aux TPE ou aux PME, dans la mesure où il existe un certain cloisonnement des marchés. Enfin, l'octroi d'aides fiscales aux SFD débutant ou étendant leurs activités semble possible, à condition que tous les SFD se trouvant dans la même situation puissent bénéficier du même régime.

Le droit de la concurrence prône ainsi une harmonisation de la fiscalité des SFD en raison de leur activité 153 .

4.

Fiscalité

et

lutte

contre

la

pauvreté

ou

aménagement du territoire :

1447. La fiscalité rejoint la notion de service

public de la microfinance, lorsqu'elle a pour objectif la lutte contre la pauvreté par le crédit, ou d'une manière plus générale l'aménagement financier du

territoire 154 .

La défiscalisation est alors un outil pour inciter les établissements de crédit à desservir certaines zones peu rentables 155 , et pour abaisser la charge financière supportée par les microentrepreneurs, découlant de la soumission des établissements de crédit à la fiscalité 156 .

Au regard des critères de développement, de lutte contre la pauvreté et d'aménagement du territoire, la

153 Voir le chapitre Droit de la concurrence et organisation générale du secteur.

154 Voir le chapitre Droit de la concurrence et organisation générale du secteur.

155 En raison notamment de leur faible potentiel, du caractère risqué des opérations, des coûts de fonctionnement plus élevés, ou de l'incapacité des emprunteurs à supporter des taux d'intérêts élevés

156 Le coût fiscal s'entend à la fois des impôts et taxes devant être versés à l'Etat ou aux collectivités locales, et des frais généraux supplémentaires induits par la collecte et le paiement de ces impôts et taxes. En ce sens, une fiscalité complexe est susceptible de générer davantage de frais de gestion pour les SFD assujettis.

477

fiscalité des SFD devrait être limitée et progressive afin de cibler au mieux les objectifs politiques décidés par les gouvernements et l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine.

5. Diversité des régimes fiscaux :

1448. On distingue entre une pluralité de régimes

fiscaux, applicables aux entreprises exerçant des activités de microfinance. Ces régimes fiscaux vont de l'exonération totale de tous impôts, droits et taxes, à la soumission au régime fiscal de droit commun applicable aux entreprises commerciales exerçant des activités bancaires.

1449. IMCEC. Les IMCEC et leurs membres

bénéficient d'exonérations en vertu des articles 30 et 31 de la loi Parmec. Ainsi, "les institutions sont exonérées de tout impôt direct ou indirect, taxe ou droit afférents à leurs opérations de collecte de l'épargne et de distribution du crédit". De plus, "les membres de ces institutions sont également exonérés de tous impôts et taxes sur les parts sociales, les revenus tirés de leur épargne et les paiement d'intérêts sur les crédits qu'ils ont obtenus de l'institution".

La

convention cadre adoptée par le Conseil des Ministres des Finances de l'UMOA ne comporte pas de disposition fiscale. Il semble cependant admis par les autorités monétaires et fiscales que le Ministre des Finances peut accorder aux SFD sous convention des exonérations par le biais de la convention signée avec chacun d'eux.

1450. fiscalité

des

SFD

sous

convention.

Le pouvoir du Ministre des Finances réside dans l'article 7 de la loi Parmec, aux termes duquel "Les conditions d'exercice des activités (…) sont fixées par convention" . Cette disposition semble fonder le pouvoir du Ministre des Finances à accorder des exonérations, la fiscalité entrant dans les conditions d'exercice des activités au même titre que le niveau de crédit ou le périmètre d'implantation du SFD.

Toutefois, le champ des exonérations pouvant être consenties par le Ministre des Finances aux SFD et projets sous convention n'est pas illimité : ainsi il ne peut exonérer de droits de douanes un SFD , car la fiscalité douanière relève du droit douanier instauré par l'UEMOA.

De plus, une exonération fiscale étant une dérogation par rapport au droit commun, l'article 7 de la loi Parmec doit recevoir une lecture restrictive. Ainsi toute exonération non liée à l'activité d'épargne et de crédit ne pourrait être

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

accordée. Par exemple, les droits d'enregistrement pour la constitution d'une société ne sont pas liés à l'activité, mais à la structure. De même, les droits de mutation pour la cession des parts sociales du SFD ne sont pas liés à l'activité, mais à la structure. On peut aussi s'interroger sur la possibilité, pour le Ministre des Finances, d'accorder des exonérations fiscales aux membres du SFD pour des impôts liés aux activités du SFD. En effet, une interprétation voudrait que les exonérations ne puissent être accordées qu'à l'entreprise signant la convention. Une autre interprétation voudrait que la cible des exonérations fiscales ne soit pas uniquement le SFD, mais l'ensemble des activités d'épargne et de crédit du SFD, quel que soit le contribuable assujetti. L'exonération ne s'attacherait pas à la structure mais aux activités. Dès lors, les associés, membres et clients du SFD pourraient bénéficier d'exonérations pour les activités d'épargne et de crédit effectuées par ou avec le SFD, ainsi que pour les revenus découlant de cette activité. Pourraient alors être concernée, la fiscalité indirectement liée tirés de l'activité, notamment la fiscalité des parts sociales : droits de mutation, droits d'enregistrement, plus-values en cas de cession des parts sociales.

Telle semble être aujourd'hui l'interprétation retenue par les administrations fiscales, notamment au Mali où les réseaux des CVECAs et leurs membres bénéficient d'exonérations reprenant textuellement celles consenties aux IMCEC par la loi Parmec.

Cette interprétation semble renforcée par le caractère unilatéral de la convention : en tant qu'acte administratif unilatéral, la convention du SFD peut accorder une exonération à un non signataire. Les dispositions fiscales prennent ainsi un caractère réglementaire.

Parmi les SFD sous convention, les projets étatiques sont ceux qui bénéficient de la plus large exonération, incluant l'ensemble des impôts et taxes applicables aux activités économiques, y compris des droits de douane et de la TVA sur les véhicules et ordinateurs importés. L'exonération de droits de douane perçus au profit du budget de l'Etat est rendue possible par la prise en compte de ces droits par le budget de l'Etat qui paie ses propres droits de douane. Les SFD sous convention institutionnalisés sont essentiellement constitués sous forme d'association, voire d'association reconnue d'utilité publique. La plupart du temps, ils bénéficient des mêmes exonérations que les IMCEC, voire d'exonérations plus importantes incluant les droits de douane et la TVA sur certains matériels importés 157 .

157 Le fondement juridique d'une exonération de droits de douane s'agissant d'une entité non étatique est alors plus

478

1451. GEC-CCM. Les GEC CCM ne bénéficient

pas d'un régime fiscal spécifique. Au Sénégal, ils ne seraient cependant pas fiscalisés en raison de l'absence de personnalité morale, qui ne permettrait pas à l'administration fiscale de les imposer en tant qu'entités fiscales autonomes.

Les

banques et établissements financiers de droit commun sont soumis à l'ensemble des impôts, droits et taxes applicables au secteur bancaire. Il en est de même des intermédiaires en opérations de banque. On note cependant quelques régimes dérogatoires pour certaines banques nationales de développement étatiques ou semi-étatiques. Leur exonération est en général liée à leur intervention dans le monde rural. Enfin, certains établissements à caractère mutualiste bénéficient parfois d’exonérations liées à leur statut.

1452. banque

et

établissement

financier.

Ainsi, au Sénégal, les organes financiers, constitués sous forme de société coopérative de droit commun relevant de la loi 83-07 du 28 janvier 1983 158 , bénéficieraient d’exonérations liées à ce statut et à quelques dispositions spécifiques du Code Général des Impôts. En particuliers, ils sont exonérés, « dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, de la fiscalité propre à l’activité industrielle ou commerciale » 159 .

Deux précisions peuvent être apportées. D’une part, on constate une très grande similitude entre ces dispositions et l’article 30 de la loi Parmec relatif aux IMCEC ; toutefois l’exonération vise ici l’ensemble de l’activité commerciale et non seulement les activités d’épargne et de crédit ; les autres opérations financières, notamment les virements de fonds internationaux, pourraient donc être exonérées. Ensuite, cette exonération intervient « dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur ». A notre avis, et pour donner à cette disposition toute sa portée, il faut la comprendre comme dérogeant de plein droit au Code Général des Impôts, sans qu’il soit nécessaire d’insérer dans ce dit Code de dispositions particulières spécifiques aux sociétés coopératives ; les exonérations qui les viseraient quand même devraient alors être considérées comme redondantes si elles visent les impôts relatifs à l’activité commerciale.

incertain. 158 Les organes financiers ne sont pas des IMCEC relevant de la loi Parmec ; voir les développements relatifs aux organes financiers dans le chapitre « Les formes juridiques des Systèmes Financiers Décentralisés ». 159 Loi 83-07, article 73

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

6. Méthodologie :

1453. L'objectif de ce chapitre est d'esquisser les

éléments essentiels de la fiscalité des SFD, en mettant l'accent sur les conséquences de la situation fiscale actuelle, en termes de choix d'un statut juridique ou d'un agrément et d'impact sur la viabilité financière des SFD. Lorsque cela est possible, il importe de distinguer en fonction du type de crédit et de la région d'implantation du SFD.

Les développements de ce chapitre ne constituent donc ni une analyse fiscale totalement exhaustive de l'ensemble des impôts et taxes applicables ou potentiellement applicables aux SFD, ni une analyse fiscale détaillée pour chaque pays membre de l'UEMOA 160 . Ils se limiteront à mettre en évidence les spécificités du droit fiscal des SFD, à évaluer l'influence de celui-ci sur les comportements des différents acteurs vis-à-vis de la réglementation, et à contribuer à la réflexion sur l'adaptation du droit fiscal à l'activité de microfinance.

Les descriptions et analyses seront fondées essentiellement, sur la réglementation fiscalo- douanière de l'UEMOA, ainsi que sur le code général des impôts d'un pays de l'UEMOA représentatif de la microfinance exercée dans l'Union et disposant d'une documentation fiscale disponible, moderne et complète, à savoir la République du Sénégal.

Seront successivement abordés, la fiscalité générale permanente applicable aux acteurs économiques (Section II), la fiscalité des associés et des clients des SFD (Section III), la fiscalité du travail (Section IV), la fiscalité douanière (Section V), ainsi que les avantages fiscaux temporaires qui pourraient être accordées au regard des régimes usuellement consentis par les codes des investissements.

Les questions fiscales relatives aux évolutions institutionnelles des SFD ont fait l'objet de développements spécifiques dans le chapitre relatif aux évolutions institutionnelles des SFD.

160 Une telle analyse aurait d'ailleurs été très approximative et partant sujette à critiques pour les pays n'ayant pas codifié les dispositions fiscales, douanières ou de sécurité sociale

479

SECTION II. LA FISCALITE GENERALE PERMANENTE

1454. La fiscalité générale permanente est

composée, de la Taxe sur la Valeur Ajoutée ("TVA") 161 , de la Taxe sur les Opérations Bancaires ("TOB") 162 , de l'Impôt Minimum Forfaitaire (IMF) 163 , de l'Impôt sur les Sociétés (IS) ou sur les bénéfices industriels et commerciaux (BIC), de la patente 164 , et de diverses taxes (notamment la taxe sur les véhicules de société).

1456. principe et modalités de la TOB. La TOB

est applicable "aux intérêts, commissions et autres

rémunérations perçues par les banques et les établissements financiers agréés au Sénégal" sur les opérations de crédit et opérations de service réalisées avec des personnes physiques ou morales 169 .

Cette fiscalité est fortement inégale, selon que le SFD est constitué en tant qu'IMCEC, d'association sous convention, de SA sous convention, de GEC- CCM, ou a obtenu un agrément en tant que banque ou établissement financier.

La TOB "est recouvrée suivant les mêmes règles, sous les mêmes garanties que la taxe sur la valeur ajoutée" 170 . Son taux est de 17 %.

 

1457.

non déductibilité de la TVA payée de la

1. Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) et Taxe sur les Opérations Bancaires (TOB) :

1.1. Etat de la réglementation :

TOB

collectée.

Aucune

disposition

ne

semble

autoriser la déductibilité de la TVA de la TOB. Il semblerait donc que la TOB soit une taxe sur le chiffre d'affaires et non sur la seule valeur ajoutée de l'établissement assujetti. L'établissement de crédit ne pourrait alors déduire la TVA payée à ses fournisseurs de la TOB collectée pour le compte de l'Etat.

1.2. Analyse.

1455.

principe et modalités de la TVA. La TVA

a fait l'objet de la directive n° 02/98/CM/UEMOA portant harmonisation des législations des Etats membres en matière de TVA 165 . Les dispositions de cette directive ont du être transposées avant le 31 décembre 2001 166 .

La TVA est applicable aux livraisons de biens et aux prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel, ainsi que les importations, à l'exclusion des "opérations bancaires et (des) prestations d'assurance et de réassurance, qui sont soumises à une taxation spécifique" 167 . Celles-ci, selon les pays, sont soumises à une imposition équivalente, appelée TPS, TAF ou TOB, à un taux variant entre 5 et 20 %.

Au Sénégal, le taux normal de la TVA est de 20 %. Un taux réduit devant être porté à 15 % est toutefois applicable à certains biens et services, notamment aux honoraires dus aux avocats 168 .

161 CGI du Sénégal, articles 283 et s

162 CGI du Sénégal, articles 323 et s.

163 CGI du Sénégal, articles 24 et s.

164 CGI du Sénégal, articles 242 et s.

165 Directive disponible sur le site Internet izf.net

166 La conformité du Code Général des Impôts sénégalais avec cette directive n'est pas toujours absolue. En cas de conflit entre les deux textes, la solution nationale semble cependant devoir l'emporter en raison de l'absence d'applicabilité immédiate des directives UEMOA qui "lient tout Etat membre quant aux résultats à atteindre" mais ne sont pas directement applicables, à l'inverse des règlements (cf. Traité UEMOA, article 43).

167 Directive 02/98/CM, article 21.6.

168 A compter du 31 décembre 2001, le taux réduit ne peut

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

1.2.1. Assujettissement à la TOB et à la TVA.

1458. Le SFD doit payer la TVA sur les biens

qu'il achète et les services qu'il consomme, en particulier sur les véhicules et ordinateurs importés

ainsi que pour sa consommation d'électricité.

Par ailleurs, et sauf exonération spécifique, les SFD soumis à la loi Parmec sont assujettis à la TVA qui s'applique à l'ensemble de leurs prestations de service 171 , seules les opérations financières réalisées par les banques et les établissements financiers étant exonérées de TVA en raison de leur assujettissement à la TOB 172 .

1459. IMCEC. Les IMCEC sont exonérées de

TVA pour les revenus des opérations de crédit avec leurs clients. Elles ne sont en revanche pas exonérées pour les autres prestations de services non liées au crédit, comme par exemple la location

plus être inférieur à 15 % en application de la directive

02/98/CM

169 CGI du Sénégal, article 323

170 CGI du Sénégal, article 325-5°

171 CGI article 287 3°

172 CGI du Sénégal, article 289-26°

480

de coffre-fort, ou la fourniture de services divers et variés 173 .

1460. SFD sous convention. Ils sont en principe

assujettis à la TVA pour leurs opérations de crédit ; ils peuvent toutefois en être exonérés par une disposition de la convention signée avec le Ministre des Finances. Dans les faits il semble que cette exonération soit accordée à tous les SFD sous convention constitués sous forme de projet, de réseaux de CVECA ou d'association.

1461. cas des GEC-CCM. La TVA pourrait être

applicable aux GEC-CCM dans la mesure où ils ne font l'objet d'aucune disposition dérogatoire, et

qu'elle est aussi applicable aux associations non dotées de la personnalité morale.

Il semble cependant que l'administration fiscale sénégalaise ne cherche à recouvrer la TVA sur les services facturés par les GEC-CCM à leurs membres, sans doute en raison de la taille très réduite de ces GEC-CCM et de leur caractère non lucratif 174 .

1462. refinancement des SFD. La TOB, qui ne

frappe pas le crédit interbancaire, s'applique cependant aux concours consentis par une banque ou un établissement financier, à une IMCEC, un GEC-CCM ou à un SFD sous convention dans la mesure où aucune exonération n'est prévue par les textes fiscaux.

L'exonération de TVA dont bénéficient la plupart des SFD soumis à la loi Parmec ne couvre donc que leur propre valeur ajoutée, dans la mesure où ils doivent payer la TVA sur les biens et services achetés et la TOB pour le refinancement obtenu auprès des banques 175 .

On note toutefois que l'essentiel du refinancement des SFD est effectué par les bailleurs de fonds, lesquels sont exonérés de TOB ou de TVA par des conventions d'établissement spécifiques, ou par

173 Loi Parmec, article 30 : "les institutions sont exonérées de tout impôt direct ou indirect, taxe ou droits afférents à leurs opérations de collecte d'épargne et de distribution du crédit". L'exonération ne couvre pas la vente de biens et la commercialisation de produits en faveur de leurs membres.

174 Un GEC-CCM qui se développerait et risquerait d'attirer l'attention de l'administration fiscale, aurait intérêt à demander un agrément en tant qu'IMCEC pour bénéficier des exonérations de la loi Parmec.

175 La TOB facturée par une banque à un emprunteur serait cependant déductible de la TVA collectée par un SFD emprunteur assujetti à la TVA (CGI, article 305 b et Annexe III).

Laurent Lhériau \ Le Droit des SFD dans l'UEMOA

l'Etat sur refinancement par les bailleurs de fonds, auquel cas la TVA n'est pas facturée au SFD 176 .

Par ailleurs, une banque coopérative au Sénégal, par exemple un organe financier de réseau, devrait en principe être exonérée de TOB et de TVA sur les concours consentis à ses membres ou usagers 177 .

1463. synthèse.

situations

fiscales, entre les banques et établissements assujettis à la TOB, les IMCEC non soumises à la TOB et exonérées de TVA, et les SFD sous convention pouvant être soumis au même régime fiscal que les IMCEC, peut influencer le choix de tel ou tel statut ou agrément pour le SFD en raison des conséquences financières de la fiscalité.

La

diversité

des

1.2.2. Paiement de la TVA aux fournisseurs et déductibilité :

1464. Les SFD paient le plus souvent la TVA sur

les matériels et services achetés à leurs fournisseurs. Cette TVA a un impact différent selon le régime du SFD.

1465. déductibilité partielle de la TVA. La TVA

payée sur les biens et services achetés est déductible de la TVA facturée aux clients sous certaines limites. Ne sont pas déductibles, "les acquisitions de véhicules de tourisme ou à usage mixte (…) les prestations de services afférentes aux biens exclus, les frais de carburant pour véhicules" et tous autres biens et services supplémentaires que voudraient exclure les Etats membres de l'UEMOA 178 .

Par ailleurs "le droit à déduction de la Taxe sur la Valeur Ajoutée est également accordé, dans les mêmes conditions, aux assujettis qui (…) en sont exonérés" 179 . Les SFD exonérés de TVA, devraient pouvoir déduire la TVA facturée par leurs fournisseurs, et obtenir un crédit de TVA, voire un remboursement de ce crédit de TVA 180 .

Cette disposition favorable s'applique normalement aux IMCEC, non assujetties à la TOB et exonérées de TVA sur leurs opérations de collecte d'épargne et d'octroi de crédit, et aux SFD sous convention bénéficiant d'une dispense spéciale accordée par le

176 Sur les freins réglementaires aux concours bancaires aux SFD, voir le chapitre relatif aux conditions juridiques du refinancement des SFD.

177 En application de l’article 73 de la loi 83-07 du 28 janvier

1983.

178 directive UEMOA n° 02/98/CM, article 34

179 Directive n° 02/98/CM, article 32

la

180 En application des articles 37, 39 à 42 directive n° 02/98/CM.

et

33

de

481

Ministre des Finances lors de la signature de la convention. L'intérêt de ce droit à déduction est cependant réduit en ce qu'il n'intègre en principe pas les véhicules. De plus il est subordonné à la transposition de la directive 02/98/CM en droit national.

fondement légal dans l'exonération des biens achetés au moyen de subventions étrangères 185 , ou être accordée par arrêté du Ministre des Finances si le SFD est lui-même exonéré de TVA 186 .

 

1468.

SFD

opérant

dans

les

zones

rurales

Les banques et les établissements financiers, assujettis à la TOB pour leurs opérations bancaires et marginalement à la TVA pour leurs opérations non financières, ne pourraient déduire que la quote- part de TVA afférente à leurs opérations.

défavorisées.

Une

absence

d'exonération

pour

l'achat de matériels ou de véhicules représenterait une charge importante pour les SFD. Ainsi, à titre illustratif, environ la moitié du budget du Service Commun des CVECA du Pays Dogon, au Mali, était en 1998 et 1999 consacré aux frais de transport et à l'amortissement des véhicules.

1466.

exonération des biens achetés au moyen de

subventions de bailleurs de fonds. Les biens achetés au moyens de subventions sont selon l'article 39 du Sénégal, exonérés de TVA 181 . Cette disposition légale permet aux bailleurs de fonds subventionnant les SFD, de ne pas être assujettis à la TVA pour les biens et services fournis au bénéficiaire, notamment pour la fourniture de véhicules et d'ordinateurs.

1467. fiscalité des projets. Les projets liés à l'Etat

dans le cadre d'un contrat d'opérateur passé entre une ONG maître d'œuvre, et l'Etat maître d'ouvrage, sont le plus souvent exonérés du paiement de la TVA sur certains matériels importés, et notamment sur les véhicules et les ordinateurs. Cette exonération est particulièrement utile pour les SFD opérant en zone rurale. En effet les amortissement des véhicules représentent une part importante du total des charges d'exploitation de ces SFD, en raison des distances plus importantes à parcourir et de l'état sommaire des voies de communication.

Cette exonération liée au caractère étatique ou para étatique des véhicules et d'une manière générale du projet, cesse en principe lors de l'institutionnalisation du projet 182 183 . Elle n'est pas nécessairement incompatible avec la taxation des véhicules de tourisme prévue par la directive UEMOA, dès lors qu'elle s'analyse en un paiement de la TVA à l'Etat par lui-même, et non en une exonération 184 . Elle peut aussi trouver un

181 Aux termes de l'article 309 alinéa 1 du CGI du Sénégal, "Les opérations de toute nature financées de l'extérieur, sous forme de don ou de subvention non remboursable, sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée, qu'elles aient donné lieu ou non à la signature d'un marché ou d'un contrat"

182 Cf. le chapitre relatif aux évolutions institutionnelles des SFD

183 On note qu'en application de l'article 289 du CGI du Sénégal, "Sont exonérés du paiement de la TVA [ … ] 29°/ les importations et les reventes en l'état de produits et de marchandises livrés à l'Etat, aux communes et aux établissements publics dans la mesure où ces produits sont exonérés de droits d'entrée"

184 L'exonération peut alors être formalisée par le biais d'un

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Une telle imposition, qui s'ajoute aux droits de douane, peut inciter un SFD à demeurer le plus longtemps possible sous un statut de "projet" semi- étatique, exonéré des droits de douane et de TVA pour l'importation de véhicules et le cas échéant d'ordinateurs, ou au Sénégal à demander une exonération spécifique au Ministre des Finances 187 .

1469. TOB facturée par les banques. L'absence

d'exonération de TOB pour le financement effectué par les banques et établissements financiers en faveur des SFD régis par la loi Parmec augmente le coût de celui-ci. En ce sens, la TOB peut être un frein au développement de ce type de financement, alors même que la plupart des SFD ont accès à des lignes de crédit à des conditions très avantageuses auprès de bailleurs de fonds exonérés de TOB et de TVA.

le

remboursement partiels de la TVA supportée semblent favorables aux SFD qui en bénéficient, même si de fait la mise en œuvre de ces dispositions peut être

1470. conclusion.

La

déductibilité

et

1.2.3. TVA intra groupe :

1471. A l'intérieur d'un même groupe de sociétés

ou de personnes morales, les prestations économiques réalisés par une entité au service d'une autre, sont en principe soumises à la TVA lorsqu'elles donnent lieu à facturation.

Chèque du Trésor Série Spéciale, ou CTSS.

185 CGI du Sénégal, article 309

186 Au Sénégal "les personnes qui réalisent ces opérations [avec des clients exonérés de la TVA] pourront être dispensées de facturer la taxe sur la valeur ajoutée pour certains biens, services ou prestations définis par arrêté du Ministre des Finances" (CGI du Sénégal, article 310 alinéa

2).

187 CGI du Sénégal, article 310 alinéa 2.

482

Cette TVA intra groupe est neutre lorsque les diverses entités qui le compose sont toute assujetties à la TVA. Il en va différemment dans le cas d'un réseau d'IMCEC ou des réseaux de CVECA du Mali ou du Burkina Faso, lesquels sont exonérés de TVA sur les produits financiers facturés à leurs membres.

1472. cas des réseaux mutualistes. Les réseaux

mutualistes ne facturent pas systématiquement les prestations effectuées par l'union ou la fédération, pour les prestations comptables ou de représentation effectuées en faveur des IMCEC affiliées 188 . En admettant que les exonérations prévues à l'article 3 de la loi Parmec s'appliquent aux unions et fédérations, les prestations effectuées par ces structures de réseau devraient être exonérées de TVA, dans la mesure ou elles sont indirectement liées aux opérations financières de collecte d'épargne et d'octroi de crédit du réseau 189 .

En revanche, des prestations non financières effectuées par les structures de réseau, comme par exemple l'achat groupé de fournitures scolaires pour les membres des Institutions de base, ne seraient pas exonérées et devraient faire l'objet d'une facturation de l'union ou de la fédération à l'Institution de base, laquelle devrait répercuter la TVA sur les acheteurs finaux 190 .

1473. cas des réseaux de CVECA. Au Mali et au

Burkina Faso, les réseaux de CVECA ne réalisent

pas d'opérations intra groupe susceptibles de

facturation 191

en tant qu'entreprises de prestation de services

En revanche les Services Communs,

188 Les revenus des organes faîtiers ou intermédiaires sont en effet souvent constitués de produits financiers liés au placement de la trésorerie excédentaire du réseau ou au refinancement des IMCEC affiliés, ou de cotisations annuelles perçues indépendamment de la quantité de prestations effectuées par l'organe faîtier en faveur des Institutions de base.

189 On peut considérer que les prestations comptables, les missions d'inspection, les action de formation des élus et des techniciens, ou encore la représentation auprès des autorités monétaires ou des bailleurs de fonds, sont liées aux activités de collecte d'épargne et d'octroi de crédit du réseau, dont elles sont le prolongement ou le complément nécessaire.

190 L'assujettissement de la TVA entraînerait une hausse du coût du bien vendu dans la mesure ou les IMCEC intermédiaires prendraient une marge sur la vente du produit, donc une valeur ajoutée ; la TVA payée étant en principe déductible de la TVA collectée.

191 En effet, les charges des Unions sont couvertes par la marge de l'Union sur les refinancements consentis aux CVECAs ; les prestations comptable et de représentation auprès des autorités monétaires sont réalisées par une entreprise juridiquement externe au réseau, le Service Commun. Le Contrôle croisé ne donne pas lieu à facturation, le contrôleur ne percevant qu'une indemnité de déplacement versée directement par la CVECA contrôlée.

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juridiquement autonomes des réseaux de CVECA qu'ils servent, sont en principe assujettis à la TVA car ils n'entrent pas dans le champ des exonérations fiscales octroyées spécifiquement aux Unions et aux CVECA affiliées, par le Ministre des Finances 192 .

2. Impôt sur les bénéfices : IS et BIC 193 :

2.1. Etat de la réglementation

1474. L'IS est applicable, aux sociétés de capitaux, aux sociétés civiles se livrant à des opérations commerciales, aux sociétés coopératives et unions de sociétés coopératives d'industriels, de commerçants et d'artisans, aux établissements publics, aux sociétés de fait, aux GIE, et d'une manière générale à "toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations à caractère lucratif" 194 . Sont cependant affranchis de l'IS, "les caisses de crédit agricole mutuel" et "les associations ou organismes sans but lucratif" 195 , ainsi que les IMCEC pour les bénéfices afférents à leurs activités d'épargne et de crédit 196 .

Au Sénégal, le taux de l'IS est de 35 % 197 .

Les GEC-CCM pourraient être considérés comme des sociétés de fait ou comme des organismes sans but lucratif. En raison de leur caractère coopératif de "pré-mutuelles" et de leur très petite taille qui les rapproche d'un service exclusif en faveur de leurs membres, la seconde solution semble cependant la plus adaptée. Il semble d'ailleurs de l'administration fiscale sénégalaise ne réclame pas d'IS aux GEC- CCM.

Les SA sous convention pourraient être exonérées d'IS par le biais d'une décision du Ministre des Finances. En revanche, il semble que les banques et établissements financiers sont soumis à l'IS, à

192 Laquelle exonération repose sur des dispositions spécifiques de la convention régissant chaque réseau de CVECA. Il semblerait cependant que, d'accord avec les autorités monétaires et fiscales, les Services Communs ne facturent pas de TVA aux réseaux de CVECA. Le fondement de cette exonération de fait serait lié à une interprétation des exonérations consenties aux IMCEC et aux réseaux de CVECA, qui engloberait le Service Commun dans le réseau exonéré. Une telle exonération ne présente aucune garantie de pérennité ou de sécurité juridique.

193 IS : Impôt sur les Sociétés : BIC : Bénéfices Industriels et Commerciaux

194 CGI du Sénégal, article 4

195 CGI de Sénégal, article 5

196 Loi Parmec, article 30

197 CGI du Sénégal, article 19

483

l'exception des caisses de crédit agricole mutuelles 198 .

2.2. Analyse :

1475. diversité des régimes au sein des sociétés à

régimes

fiscaux, entre une IMCEC exonérée et une SA coopérative agréée en tant qu'établissement financier, soumise à l'IS, n'incite pas un SFD coopératif à demander un agrément en tant que banque ou établissement financier. Le choix d'un agrément peut ainsi être influencé par des considérations fiscales.

caractère

coopératif.

La

diversité

des

1476. diversité des régimes applicables aux SA.

Une SA ou le cas échéant une SARL, agréée en tant que banque ou établissement financier, serait soumise à l'IS. Une SA ou SARL sous convention pourrait le cas échéant obtenir une exonération similaire à celle des IMCEC, motivée par son activité de microfinance et consentie dans un souci d'égalité des contribuables devant l'impôt.

Il existe donc une discrimination au détriment des

banques et établissements financiers, par rapport aux IMCEC et par rapport aux SA et SARL sous convention qui auraient obtenu une exonération.

1477. régime des associations sous convention

Les

associations ou organismes sans but lucratif sont en principe exonérées d'IS 199 .

ou

reconnues

en

tant

que

GEC-CCM.

On peut cependant s'interroger sur les conditions de l'exonération. S'agit-il de toutes les associations, consid