LA FIGURA DEL ARREPENTIDO ES POSIBLE QUE RESULTE UNA HERRAMIENTA POLTICOCRIMINAL ADECUADA?

1 Leopoldo Singla2
Una cultura jurdica se prueba a s misma a partir de aquellos principios cuya lesin nunca permitir, aun cuando esa lesin prometa la mayor de las ganancias. (Winfried Hassemer)

SUMARIO: 1.- Propuesta. 1.1.- Introduccin. 1.2.- Propsitos. 2.- Desarrollo de la propuesta. 2.1.- Texto Legal. 2.2.- Denominacin y orgenes. posible solucionar Bibliografa. 2.3.Antecedentes en nuestro pas. 2.4.- Dificultades que se aprecian. 2.5.- Es los problemas identificados? 3.- Conclusin. 4.-

1.- PROPUESTA

1.1.- INTRODUCCIN La poltica criminal puede ser entendida como el conjunto de mtodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal3. Se trata de un sector objetivamente delimitado de la poltica general del Estado que tiene como uno de sus primordiales cometidos configurar un
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Trabajo final de la materia Poltica Criminal. Abogado Alumno de la Especializacin en Derecho Penal. 3 Dlmas-Marty; citado por Binder en Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, p. 33.
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derecho penal eficaz para la proteccin de la sociedad. Sin embargo, tal misin no puede perseguirse a cualquier costo; encuentra un lmite infranqueable en los derechos y garantas fundamentales de que son acreedores los miembros de la comunidad. Debe mediar, pues, un equilibrio entre el derecho de coercin y el mbito de libertad de los ciudadanos. De modo que no slo ha de disponerse de mtodos y medios adecuados para la prevencin del delito, sino que tambin han de imponerse lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviatn4. Los derechos fundamentales constituyen, como ensea Ferrajoli, la base de la moderna igualdad, que significa que son universales, en el sentido de que corresponden a todos por igual y en la misma medida. Estos derechos son indisponibles e inalienables y, en consecuencia, no estn sujetos a las reglas del mercado, ni tampoco a la decisin poltica5. De ello se sigue que las herramientas a las que se eche mano en vistas a asegurar la realizacin del poder penal deben resultar -ciertamenteracionales y, sobre todo, limitadas. La mnima utilizacin posible del poder penal debe pues constituir la regla (principio de mnima intervencin o ltima ratio). Esta poltica debera entonces tender siempre a reducirse, a retroceder, para dejar lugar a la aplicacin de otro tipo de polticas6. Empero, en los ltimos tiempos, en nuestro pas en particular -como en general en tantos otros-, parece no ser esa la tendencia. Por el contrario, la poltica criminal, apelando a un discurso de emergencia, se traduce en una propuesta de derecho penal mximo con un claro recorte de las garantas constitucionales . A raz de los nuevos riesgos y peligros que azotan a las sociedades pos-industriales se estima que es necesario, a fin de erradicarlos, recurrir a determinados medios, instrumentos o reglas que permitan dar una respuesta eficiente a los mismos. Se propende as, principalmente, a un
Roxin, citado por el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel en su ponencia Derecho Penal del Enemigo y la impronta del terrorismo en el XVIII Congreso Latinoamericano. 5 Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil; p.53. 6 Binder; Poltica Criminal. De la formulacin a la praxis; p. 38.
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aumento de la punibilidad, a la creacin de nuevas figuras que criminalizan puros actos preparatorios y a la consagracin de institutos que revelan una relajacin de las garantas. Al decir de Hassemer, ante la amenaza del riesgo, la poblacin carece de orientacin, de tranquilidad normativa, por eso entra en pnico, se sienta contra la pared y, en consecuencia, agudiza sus necesidades de control y sus instrumentos de represin. Segn esta definicin, las sociedades de riesgo tienden hacia el agravamiento de los medios represivos y la anticipacin del control7. Esta direccin ve en el modelo clsico y en todo su sistema de garantas un instrumento torpe que estorba la realizacin de la ley sustantiva. Asistimos pues, en palabras de Silva Sanchez, a la expansin del derecho penal. La sociedad, amenazada por la violencia dramatizada y el delito, no se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como proteccin de la libertad, violencia8. Se trata, como bien afirma Muoz Conde, de un derecho penal ms autoritario de lo normal; de un derecho penal que se ha colado de rondn, por la puerta falsa de un ordenamiento jurdico, cuyos parmetros constitucionales haban reconocido unos derechos fundamentales, unas garantas, que al menos formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del Estado9. Indudablemente, y muy a pesar, este viraje de la poltica criminal se ve patentizado en nuestra legislacin. El alud de reformas que sacudi al cdigo penal estos ltimos aos pone de manifiesto a las claras este estrepitoso cambio. La aparicin mucho ms frecuente de ciertos delitos, especialmente contra la propiedad -con un grado inusitado de violencia- y los secuestros extorsivos, muchas veces seguidos de muerte que, a su vez, como es sabido,
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como Carta Magna del delincuente, lo necesita como Carta

Magna del Ciudadano, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y la

Proceso Penal y Derechos Fundamentales, p. 54 Hassemer; Crtica al Derecho Penal de Hoy; p. 52 9 citado por Carlos Lascano en su trabajo La, cruzada de Ricardo Nuez al derecho penal autoritario

son estimulados hasta el cansancio por el periodismo sensacionalista -que encuentra en tales desgracias un buen material para aumentar su raiting-, a conducido, como un intento -sin dudas quimrico- de dar solucin a tal inseguridad reinante, a un agravamiento de la coercin penal y a la implementacin de institutos concebidos como plausibles para atacar el fenmeno criminal. En este contexto emerge, entre otras tantas que introdujeron reformas al digesto penal, la ley 25.742 (B.O. 26/06/03) que adems de modificar el artculo 23 y los tipos penales descriptos en los artculos 142bis y 170, introduce una nueva regla: el artculo 41ter.

1.2.- PROPSITOS En las siguientes pginas voy a centrar la atencin en esa nueva figura que se incorpor dentro del Ttulo V del cdigo fondal, con la intencin primaria -previo detenerme brevemente en la terminologa con la que suele denominrsela, en sus orgenes y en sus antecedentes nacionales- en conseguir evidenciar las distintas falencias que se estima que presenta y que hacen de la misma una directiva poltico-criminal desacertada. Luego, frente a ello, voy a ensayar algunas respuestas, proponer algunos ajustes, para ver si es posible erradicar aqullas y convertirla as en una herramienta vlida para la represin del delito. Finalmente, ofrecer una conclusin al respecto.

2.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA

2.1.- TEXTO LEGAL Art. 41ter.- Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de este cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la

sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de ocho (8) a quince (15) aos. Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.

2.2.- DENOMINACIN y ORGENES Este instituto que consagra la regla transcripta se lo suele conocer con el nombre de arrepentido. Aunque en rigor de verdad ello revela un manejo engaoso del lenguaje. Como se advierte nada tiene que ver con el significado que esa expresin tiene en el mbito moral o religioso10. No se procura, pues, que el imputado se arrepienta sinceramente y busque con ello la expiacin de su propia culpa. Tampoco presenta ningn parentesco con el llamado arrepentimiento activo que contempla el art. 43 del C.P., como una variante del desistimiento para los supuestos de tentativa acabada; que se caracteriza, tanto en su modo de evitacin de la consumacin como en el abandono de la accin, por ser voluntario, libre y espontneo. Es evidente que guarda mucha distancia de estos conceptos. Se trata bsicamente- de que a cambio de la concesin de ciertos beneficios en la dosificacin de la penalidad, uno de los intervinientes del hecho delictivo colabore con la autoridad, brindando informacin significativa que facilite el esclarecimiento del mismo. Ello, bajo el argumento de la necesidad de que el Estado debe dotarse de nuevos instrumentos que le permitan enfrentar con mayor eficiencia la prevencin y represin de la criminalidad.
En estas instancias, arrepentido es quien ha violado una norma moral o religiosa, luego revoca su decisin de lo que ha hecho, adopta una conducta de contriccin y se impone una pena.
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Si bien actualmente surge como un fruto de esta poltica criminal expansionista y de emergencia, no es una tcnica novedosa. Ya se la conoce desde la poca romana, bajo la forma de un derecho premial basado en la recompensa, por el cual se exima de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y los jueces, confesaran el delito, y con su confesin allanaran el camino para poder condenar a sus cmplices y compaeros de delincuencia. No obstante lo cual, quien es considerado el padre del derecho premial es Jeremy Bentham. Partidario de las recompensas ofrecidas por la denuncia de los delitos y de los premios por la delacin de los coimputados, en el entendimiento de que era preferible la impunidad de uno de los cmplices que la de todos11.

2.3.- ANTECEDENTES EN NUESTRO PAS Algunos autores sealan que la consagracin normativa del instituto en estudio vio la luz con el proyecto de ley remitido por el ex-presidente Carlos Sal Memem a la Cmara Alta para modificar la ley 23.727. Aunque tal afirmacin no es del todo cierta habida cuenta que la norma que ulteriormente fuera la modificatoria del art. 29ter de la ley aludida reconoce su fuente en el proyecto del diputado Hernndez. Posteriormente, el arrepentido amplia su marco de actuacin, ya que la ley 25.521 la prev para todos los actos de terrorismo all descritos; maguer de lo cual, sta fue introducida en nuestro pas como medida excepcional para esclarecer los atentados contra las sedes judas12. Y, en el ao 2003, como ya se adelant, es adoptada por la llamada ley antisecuestro. De este modo, con la sancin de tales disposiciones, la figura del arrepentido ha encontrado el pinculo de su consagracin normativa. En materia de delitos relacionados con estupefaciente, o su contrabando, los que
Salas, Luis; El arrepentido colaborador de la Justicia. Baez, Julio C.; El arrepentido: perfiles de la figura. Su regulacin en la legislacin nacional y en la ley 25.742 para la prevencin del secuestro de personas.
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se vinculan con actos de terrorismo y los atingentes al secuestro de personas, el Estado Nacional ha acudido a figuras controvertidas que lo habilitan para pactar con los delincuentes -reducindoles o eximindolos de pena- a efectos de que los mismos brinden fundamentalmente informacin relevante de las organizaciones criminales que le permitan desbaratarlas.

2.4.- DIFICULTADES QUE SE APRECIAN El instituto legal en estudio, como ya indicara, es considerado una construccin poltico-criminal desatinada en virtud de la serie de problemas que engendra. Aspiro, pues, en este acpite a ponerlos de manifiesto. Para tal cometido voy a seguir, como metodologa de anlisis, los distintos niveles de racionalidad que para evaluar las reglas jurdicas nos ofrece Manuel Atienza en su obra Tras la Justicia. De modo que voy a ir fraccionando la exposicin segn tales nociones, lo que adems de ofrecer mayor claridad, va a permitirme una mejor individualizacin de las dificultades. Comencemos entonces. -Racionalidad Lingstica:13 Cabe en este primer nivel recordar, como explica Carri, que las normas jurdicas, en cuanto autorizan, prohben o hacen obligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto suministran a los sbditos y a las autoridades pautas de comportamiento, estn compuestas por palabras que tienen las caractersticas propias de los lenguajes naturales o son definibles en trminos de ellas. De modo que tal clase de reglas sufren, por consiguiente, los defectos endmicos de ese tipo de lenguaje, tales como la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta. Tres seran pues, bsicamente, -a la luz de ello- las deficiencias con
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Implica que el enunciado debe ser suficientemente claro y preciso, de manera que no contengan trminos o frases ambigas o conceptos intolerablemente vagos (Tras la Justicia, p 201).

las que nos enfrentamos -en el precepto en anlisis- que generan dudas en su comprensin. La primera, tiene que ver con el vocablo podrn utilizado en el primer prrafo y que se repite en el segundo. Puesto que ello en principio estara denotando que las reducciones de pena a que alude la norma son facultades que tiene el magistrado. De lo que se seguira que reposara en su exclusivo arbitrio concederlas o no. Empero, otros entienden que ms all de ello, en el caso de que estn dados los presupuestos que exige el precepto para que prospere la rebaja en la punibilidad, la misma devendra en un imperativo legal que el juez no podra desor. La segunda, vinculada a la expresin durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin. Dado que el vocablo proceso plantea incertidumbre en cuanto a la determinacin de su campo de aplicacin. En efecto, podra pensarse que se cie exclusivamente a la etapa de instruccin o investigacin preparatoria, o que -en cambio- es ms amplio incluyendo tambin la etapa del debate o juicio propiamente dicho. La tercera, por ltimo, referida a la frase o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. Ya que podra entenderse que nicamente se alude con ello a los supuestos donde, como consecuencia de la informacin brindada por un partcipe o encubridor, se logre una sentencia condenatoria firme impuesta a alguna persona. Pero por otro lado se sostiene que alcanzara tambin a aqullas hiptesis donde los datos entregados eran ciertamente idneos para lograr el resultado esperado pero que por negligencia de los rganos encargados de la persecucin penal, o simplemente por el azar, ello no se consigui. -Racionalidad Jurdico Formal:14 Indiscutiblemente es en este tramo del anlisis donde se avizoran los
Exige que deben respetarse los criterios de forma y de contenido establecidos por el propio ordenamiento jurdico y procurando que la nueva ley se integre armnicamente en el mismo. Esta exigencia de sistematicidad puede contemplarse tanto desde un punto de vista interno (considerando nicamente la ley en cuestin o el campo concreto que regula), como externo (considerando tambin el resto de las reglas y principios del ordenamiento jurdico y, en particular, las de jerarqua superior; las normas constitucionales). (Tras la Justicia, p. 209).
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mayores y ms graves obstculos que la regla patentiza; habida cuenta de que parece que no se encuentra en sintona con algunos de los postulados mximos de nuestra Carta Magna. En efecto, por un lado trastocara el principio de legalidad (Art. 18; C.N.), en el entendimiento de que la pena a aplicar dejara de tener un lmite cierto, pasando a depender, en gran medida, del arbitrio del tribunal sentenciante15. Adems, el monto de la pena debera subyacer como medida de la culpabilidad y no con la revelacin de datos que vierte el delincuente. Resulta, pues, objetable -como entienden varios doctrinarios- que la rebaja de la escala penal no responda a razones relacionadas con un menor contenido de injusto del ilcito (caso de la reduccin en la tentativa), ni tenga vnculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho ya cometido), sino que aparezca como premio a una actitud posterior. Por otro lado, colisionara con la garanta de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (Art. 18; C.N.); ya que el proceso termina no con una sentencia condenatoria que destruye el estado de inocencia, sino que concluye con una negociacin -delacin por medio- que le da finiquito a este. Tambin, se vulnerara el derecho de defensa, porque al hacerle saber al imputado que su colaboracin posiblemente le sea premiada reduce su libertad de decisin, dado que se le sugiere al reo, de manera indirecta, que si no lo hace su situacin ser ms grave. De esa manera la coaccin reduce, y hasta anula, la libertad de decisin que debe respetrsele al imputado16. Por ltimo, en virtud de que la ley beneficiara al que primero colabora, pues, cuando los dems se decidan a hacerlo es posible que ello ya no sea necesario, se atentara contra el principio de igualdad (art. 16; C.N.). -Racionalidad Pragmtica:17
Salas; ob. Cit. Terragni, Marcos; Arrepentido o Testigo de la Corana y otras cuestiones. 17 De lo que aqu se trata es que la conducta de los destinatarios -particulares y autoridades16 15

El fundamento sobre el que reposa el instituto en cuestin tiene que ver con la idea, como ya adelantara, de que el derecho penal tradicional no tiene armas efectivas para luchar contra la moderna criminalidad, y por ello hay que dotarlo de tcnicas e institutos que posibiliten una mayor eficacia en la persecucin y represin de los hechos. Sin embargo, la operatividad del mismo ha demostrado que, en la realidad argentina, el nivel de eficacia es casi nulo y, para peor, en muchos casos slo ha sido fuente de irregularidades18. Ello obedece en gran parte a que es muy difcil lograr que los partcipes de una organizacin criminal delaten al resto de los integrantes. Reticencia que no descansa nicamente en el respeto de sus cdigos, sino tambin, y sobre todo, en el alto riesgo que a la postre corren de ser objetos de una represalia por tal actitud. Adems, porque la delacin que efecten o la informacin que entreguen no les garantiza en lo inmediato absolutamente nada; dado que indefectiblemente van a quedar sujetos a la apreciacin que luego el tribunal realice sobre si decididamente han o no cooperado. De all que el imputado debe afrontar un alto riesgo, porque si delata, y posteriormente el tribunal estima que ello no cubre los extremos que reclama el dispositivo legal para hacerse del beneficio, lo nico que habr logrado es aportar datos que seguramente terminarn conduciendo a conformar elementos probatorios en su contra. -Racionalidad Teleolgica:19 La finalidad con la que se consagr la regla del art. 41ter fue la de incorporar al ordenamiento jurdico nacional un instrumento que les facilite, a las autoridades encargadas de la pesquisa de los delitos que describen los
se adecue a lo prescrito en las leyes; esto es que las leyes no sean slo enunciados lingsticos o directivas -normas- formalmente vlidas, sino tambin derecho en accin, Derecho eficaz (Tras la Justicia, p. 218). 18 Erbetta, Daniel y Lurati, Carina; Atenuantes especficas en la parte general del Cdigo Penal. 19 En este estrato de lo que se trata es ver si la ley alcanza los fines sociales perseguidos (Tras la Justicia; p. 199)

artculos 142bis y 170, una manera ms rpida y sencilla para esclarecerlos, pudiendo as conseguir, mediante la colaboracin de uno de sus intervinientes, descubrir quines han participado en los mismos o dnde se hallaba retenida la vctima, que evidentemente, de no haber contado con esa ayuda, no hubieran podido saberlo. Finalidad esta que, hasta el momento, no se vislumbra que se haya logrado. Lo que responde a que es difcil -como se apunt en el pargrafo anterior- que los que estn en condiciones de colaborar, efectivamente lo hagan. Hay entonces una seria complicacin de que pueda alcanzarse el objetivo previsto si los sujetos a quienes va dirigida -me refiero aqu exclusivamente a los particulares- difcilmente la acaten. -Racionalidad tica:20 Como ltima dificultad cabe sealar que la figura del arrepentido se hallara en puja con las bases ticas que deben inspirar a todas las instituciones jurdicas. En efecto, ello se revelara en la circunstancia de que el Estado con esta herramienta de alguna manera alentara las admisiones de culpabilidad como pasaporte para acceder al descubrimiento de los delitos. Y por cuanto se sostiene que no resulta bien visto que el Estado pacte con los delincuentes a cambio de favores a los mismos.

2.5.- ES POSIBLE SOLUCIONAR LOS PROBLEMAS IDENTIFICADOS? Frente a tal panorama, siguiendo la propuesta del trabajo, cabe interrogarse ahora si es factible, sea mediante una distinta manera de interpretar la regla o un modo diferente de usarla, superar aqullas dificultades que se han detectado para lograr as que -el remedio jurdico bajo tratamiento- se transforme en una herramienta poltico-criminal apropiada. Veamos.
Aqu tratara de verse si los contenidos y los fines de las leyes pueden o no justificarse ticamente (Tras la Justicia, p. 229).
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En primer lugar, nos topamos con los problemas lingsticos. Si bien, como vimos, hay ciertos trminos que componen el enunciado que resultan equvocos, lo cierto es que tal dificultad puede ser desterrada -a mi entenderporque ciertas interpretaciones son ms pertinentes para la aplicacin de la regla, debiendo pues adoptrselas en desmedro de las otras. As, entonces, sugiero las siguientes: Como seal, la utilizacin de la voz podr denotara que la concesin de la disminucin de la pena resulta una facultad discrecional del juzgador, pero ello as concebido generara recelo de parte de los imputados. Correspondera entender entonces que si estn dados los extremos que el precepto demanda la reduccin prevista deviene un imperativo legal para el judicante y, consecuentemente, en un derecho para el imputado a peticionarla, como tambin el de exigir una adecuada investigacin de los datos que aport, tanto en tiempo como en forma. La expresin Durante la sustanciacin del juicio debera ser entendida en sentido amplio, abarcando tambin la etapa del debate y no exclusivamente a la investigacin. Ya que de ese modo habra ms posibilidades de que se alcancen los fines que se procuran con la utilizacin del instituto. Si bien lo ideal sera que la colaboracin se preste durante la instruccin, ello no es bice para que se lo haga durante la etapa de juicio. En ese caso lo que deber disponerse es una instruccin suplementaria al efecto de corroborar la exactitud de lo expresado por el imputado. Por ltimo, a la frase o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento debera asignrsele el sentido que comprende todos aquellos supuestos donde la informacin entregada era ciertamente hbil para posibilitar la dilucidacin del ilcito an cuando ello no se halla conseguido. En el caso de que suceda esto ltimo considero que para evaluar si los datos aportados resultaban o no aptos debe recurrirse al mtodo de la supresin mental hipottica. De tal modo que si imaginando la conducta debida aparece el resultado normativo, el imputado no puede verse perjudicado por su falta de obtencin; por el contrario, si imaginando el accionar prevencional adecuado igualmente aquel resultado no se hubiera obtenido, no deviene acreedor del beneficio. De no seguirse tal camino la

obtencin de la rebaja sera completamente aleatoria; no dependera nicamente de la colaboracin efectuada sino tambin de la idoneidad de las autoridades encargadas de la investigacin. En segundo lugar, aparecen los escollos jurdico-formales, especialmente la confrontacin que surgira con ciertas mandas de raigambre constitucional. Bsicamente, como apunt, con el principio de legalidad, el derecho de defensa y la garanta de que nadie puede ser obligado a declarar en su contra. Al respecto, estimo que una utilizacin de la regla poco prudente puede sin dudas conllevar a una transgresin de tales postulados fundamentales. Pero, en cambio, si se la instrumenta adecuadamente podra alejar el riesgo de herir el marco normativo superior. Lo que implica que el instituto no podra ser utilizado si se desconociera alguna de las siguientes condiciones: -La manifestacin del llamado arrepentido debe realizarse ante el Juez o Fiscal de la causa; exclusivamente ante ellos deben hacerse los aportes tiles para esclarecer el hecho o dar con el paradero de la vctima. -Bajo ninguna circunstancia el declarante puede brindar informacin sin que previamente haya plena seguridad de que ha comprendido claramente el concepto y alcance del instituto y haber obviamente mantenido con anterioridad comunicacin con su abogado de confianza. -Desde el momento que aport la informacin tiene el derecho de exigir al magistrado que se lleve a cabo la investigacin de los datos en tiempo y en forma. -La falta de investigacin de los mismos, la negligencia o los errores en que incurra el rgano de investigacin, que frustren la obtencin de los resultados exigidos por la norma, no pueden privar al imputado del beneficio. -Los datos aportados nicamente pueden ser desechados mediante una resolucin absolutamente fundada y que lleve a la firme conviccin de que las informaciones que se han brindado resultan falsas a la luz de pruebas allegadas al expediente. En tercer lugar, aparece la problemtica vinculada con su eficacia. Como seal, hay una serie de obstculos que obstan a su consecucin.

Fundamentalmente el temor de los delatores de sufrir luego una reprimenda por la informacin brindada. Una variante para revertir tal situacin sera que a los delincuentes que decidan colaborar, adems de garantizarles la reduccin de la penalidad como prescribe la regla, se les debiera tambin ofrecer la posibilidad de que puedan valerse de una identidad reservada en el proceso, de asegurarles en su caso la sustitucin de su identidad y la obtencin de recursos econmicos para cambiar de domicilio y de ocupacin. Debera pues consagrarse una disposicin que se asemeje a la prevista en el art. 33bis21 de la ley 23.737. De esta forma seguramente se conseguira que el instituto cobre mayor vigor. Como consecuencia de ello comenzara a su vez a materializarse la finalidad que -como vimos- se procura alcanzar. Por ltimo, toca referirme al cuestionamiento tico que se le formula, en cuanto a que el Estado de esta manera estara alentando a que los imputados se declarasen culpables. Estimo que ello no es ciertamente as. Se le est ofreciendo un tratamiento ms benvolo basado en un criterio puramente utilitario si aporta datos tiles y eficaces para descubrir el hecho delictivo e identificar a los responsables del hecho. Pero el arrepentido no es obligado normativamente a transmitir ninguna informacin. Es l, junto a su abogado defensor, quienes debern calcular cules son las consecuencias ms ventajosas para el interesado.

3.- CONCLUSIN El instituto que contempla la normativa del art. 41 ter del Digesto Penal exhibe serios inconvenientes, a nivel lingstico, jurdico formal, pragmtico, teleolgico y tico, que indudablemente obstan a que la misma pueda ser
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Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigacin, el tribunal deber disponer las medidas especiales de proteccin que resulten adecuadas. Estas podrn incluso consistir en la sustitucin de la identidad del testigo o imputado, y en la provisin de recursos econmicos indispensables para el cambio de domicilio y ocupacin, si fuesen necesarias. La gestin que corresponda quedar a cargo del Ministerio de Justicia de la Nacin.

apreciada

como

una

herramienta

poltico-criminal

adecuada

que

efectivamente brinde utilidad en el esclarecimiento de los delitos que reprimen los arts. 142Bis y 170 de nuestro digesto penal. Muchos de esos impedimentos podran ser, mediante una interpretacin y un uso adecuado de la regla, como he intentado evidenciarlo, presuntamente revertidos. Sin embargo, an cuando la misma se ajuste a las recomendaciones formuladas y as permita eventualmente progresos en la investigacin de los ilcitos referidos, lo cierto es que la presencia de un riesgo latente de que las garantas constitucionales -a la hora de su implementacin- no sean respetadas debidamente, hace que la misma contine siendo cuestionable. Es probable que con las propuestas planteadas muchas de las objeciones acuadas desaparezcan, pero ello no asegura plenamente que con su uso no se desconozcan los derechos de los imputados. La imperiosidad por alcanzar en muchos de los casos de secuestro una respuesta inmediata para calmar la inquietud social, sobre todo, por la enorme presin que irradia de los medios de comunicacin, puede conducir a que en ciertas oportunidades se utilice la regla de un modo que pueda terminar riendo con las mandas constitucionales. Y este peligro inexorablemente no puede estar presente. Ninguna razn de poltica criminal coyuntural puede estar por encima de los postulados bsicos de poltica criminal fijados por la constitucin del Estado. Por lo dems, de convalidarse tal riesgo se correra otro an mayor: que la excepcin se convierta en la regla. Esto es, que la flexibilizacin de las garantas, por supuestas razones de emergencia, comience a ordinarizarse. Y en la jurisdiccin penal el fin nunca puede justificar los medios; los medios, es decir las reglas y las formas, son la garanta de verdad y de libertad, y como tales, tienen valor para momentos difciles ms que para los fciles. Lo grave de estas excepciones es que cuando un camino ha sido habilitado se convierte, cono el transcurso del tiempo, en una amplia avenida. Y, as, se ratificara lo que hace ya algn tiempo alguien atinadamente afirm: que en nuestro pas las garantas son `palabras de buena crianza, pelotas de jabn; y lo ms grave an es que no tienen otro valor para los hombres, incluso prominentes, que las deben aplicar.

4.- BIBLIOGRAFA -Baez, Julio C.; El arrepentido: Perfiles de la figura. Su regulacin en la legislacin nacional y en la ley 25.742 para la prevencin del secuestro de personas, Revista La Ley -Sup. Act.-, 21/08/2003, 1. -Binder, Alberto; Poltica Criminal: De la formulacin a la praxis, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc. -Carri, Genaro R.; Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires. Editorial Abelado Perrot. -Console, Jos; El arrepentido: Un importante fallo de la Cmara Nacional de la Casacin Penal, Buenos Aires, Revista La Ley 2000-A, 394. -Erbetta, Daniel; Atenuantes especficos en la Parte General del Cdigo Penal, Revista Reformas Penales, Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni. -Hassemer, Winfried; Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Revista Derecho Procesal Penal, Vol 2-2006, Editorial Rubinzal-Culzoni. -Lascano, Carlos J (h); La cruzada de Ricardo Nuez contra el Derecho Penal Autoritario, www.carlosparma.com.ar. -Montoya, Mario Daniel; Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc. -Muoz Conde; Hacia un derecho penal del enemigo?, Diario El Pas, 1501-03. -Salas, Luis R; El arrepentido colaborador de la Justicia, www.mpd.gov.ar/general/trabajos. -Schneider, Mariel V.; Consideraciones sobre la figura del arrepentido, www.lexisnexis.com.ar. -Spolansky, Eduardo; El llamado arrepentido en Materia Penal, Revista La Ley, 2001-F-1434. -Zambrano Pasquel, Alfonso; Derecho Penal del enemigo y la impronta del terrorismo, ponencia del XVII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, Ecuador, Octubre 2005.