La reforma introducida por la Ley 26361 al estatuto del consumidor, vigente en nuestro pas a partir de Abril de 2008, incorpor

diversas reformas que continan siendo materia de debate y agudos interrogantes.As institutos tales como el nuevo rgimen de los servicios pblicos compartiendo la autoridad de aplicacin de la ley, el control y la vigilancia sobre la prestacin de esos servicios conjuntamente con la autoridad de contralor del servicio; la figura de dao directo traducida como la posibilidad que tiene la autoridad administrativa de disponer reparacin de daos en esa sede; el dao punitivo o, como lo denomina la reforma, la multa civil; las acciones de clase previstas en el art. 54 de la ley y otras, han causado y continan hacindolo, no pocas polmicas en mbitos judiciales, administrativos y en el mundo doctrinario.Esta nueva realidad acarrea interrogantes sobre la conveniencia o no de la aplicacin de los citados institutos, cuestionndose en ms de una ocasin la tcnica legislativa utilizada en alguno de ellos.Lo cierto es que la actualidad del derecho del consumo en nuestro pas, exige en los actores que intervienen en el mismo una inusual amplitud de criterios imponiendo necesariamente en ciertos casos, desprenderse de conceptos establecidos para dar paso a una visin mas amplia y dinmica, acorde a las exigencias de un mercado cada vez mas diversificado y sofisticado.Cabe recordar en relacin a lo dicho las palabras de Genaro Carri, quien apunta con gran claridad que desde siempre, la introduccin de algn nuevo concepto en el derecho o bien cuando la dinmica social genera nuevas formulaciones relacionales, tradicionalmente existe la tendencia a llevarlo al plano de la discusin, con la finalidad de tratar infructuosamente de encuadrar la nueva figura jurdica, dentro de alguna ya conocida o bien de encontrar un fundamento dentro de los cnones dogmticos sin advertir que es precisamente su atipicidad lo que lo distingue y enriquece [1] Teniendo en cuenta lo dicho, la pretensin de este trabajo es abordar la problemtica que suscita el denominado dao punitivo o multa civil incorporado en la Ley de Defensa del Consumidor por la reforma de la ley 26.261, e intentar si es posiblearribar a una conclusin respecto de la conveniencia o no de la aplicacin del mismo por parte de los jueces.II. El art. 52 bis de la ley 24.240 El texto incorporado por el art. 52 bis de la ley 26361 dice: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.

La norma nos remite en forma inmediata a preguntarnos por la naturaleza de la multa civil, o el denominado dao punitivo. En que consiste este instituto ajeno a nuestro derecho positivo argentino, pero figura no extraa al sistema del common law ? Partiendo del conocimiento que sobre la institucin tiene el derecho ingles y americano, podemos decir que la multa civil consiste en determinadas sumas de dinero que se condena a pagar por parte de los jueces, a un sujeto que ha incurrido en una grave conducta y se tornan procedentes bsicamente en casos de particular gravedad, que denotan por parte del daador- una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos econmicos.Con ella se trata de prevenir por el temor que provoca la misma- la reiteracin de hechos similares en el futuro [2].Advertimos entonces que si bien el sentido ontolgico de la multa civil es sancionatorio, tal como se presenta en la ley, corresponde atribuir a su misma existencia una funcin preventiva.Esta ltima consiste en desalentar la ejemplaridad de la conducta reprochada (prevencin general) y disuadir al agente de incurrir en la misma conducta (prevencin especial) segn lo sostienen Fernandez Oliva y Trivisonno. [3] Por su parte Ada Kemelmajer de Carlucci, coincidiendo con el criterio expuesto expresa que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto daador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo.El denominado dao punitivo tambin conocido como exemplary damages, non compensatory damages, agravated damages, es una figura aplicada desde hace ya varios aos en el derecho anglosajn, conocindose desde mediados del siglo XVIII casos ventilados en tribunales que merecan especial censura. Por ello las cortes inglesas posibilitaron la aplicacin de penas privadas, a estos supuestos en los cuales adems de la reparacin del dao causado (compensatory damages) se busc reprobar especialmente la conducta del agente daador (wrongdoer) en virtud de la gravedad de la misma.Es as que la figura all se encuentra arraigada y la efectividad de su aplicacin en materia de consumo resulta indiscutible, tanto es as que en consideracin a estos antecedentes estudiosos doctrinarios del Derecho de Daos y especialmente del de Consumo planteaban desde hace tiempo la necesidad de su incorporacin a la normativa vigente, la que arrib recin a nuestro pas a travs del nuevo art. 52 bis.Pero como no puede ser de otro modo, en tanto instituto ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, su reciente incorporacin ha generado controversia y diversos desencuentros de opinin.III. La polmica y las criticas: La polmica generada por el dao compensatorio se ha centrado bsicamente en lo siguiente:

Se advierte un rechazo a la misma o al menos una resistencia en su aplicacin por: I) ser una institucin ajena a nuestro sistema jurdico[4], y II) Los conceptos de disuasin y punicin resultan ajenos a los principios de reparacin integral de la teora de la responsabilidad civil, operando de manera independiente a los distintos resarcimientos conocidos -dao emergente, lucro cesante, dao moral, prdida de chance, entre otrossiendo ste otro punto de conflicto.La doctrina argentina difiere en sus posturas, estn quienes mantienen un apoyo ferviente al instituto, entre ellos Pizarro, Alterini, Zavala de Gonzlez, Sobrino, Galds y en una vereda opuesta oponindose a dicha posibilidad por considerar -entre otras cosas- que la aplicacin de multas corresponde ms al mbito del derecho penal, que al del derecho civil. Entre los autores que rechazan la figura cabe citar fundamentalmente a Bustamante Alsina, Mayo y Picasso.Kemelmajer de Carlucci, en tesitura intermedia, postula que la vctima opte por reclamar el dao sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el daador en los trminos de ilcitos lucrativos [5].Una de las criticas agudas que se realizan es la relacionada con la amplitud que genera la redaccin de la norma, al considerar aplicable la multa civil al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor este aspecto, recibe el reproche fundado de parte de la doctrina-, al sostener que un instituto como el que analizamos requerira necesariamente para su aplicacin la existencia de dolo o culpa grave al menos, en el sujeto pasible de sancin y que esta previsin debera encontrarse incorporada al texto legal de manera expresa.En nuestro criterio la omisin a todo tipo de consideracin hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica una laxitud que genera no solo polmica, sino que atenta contra la seguridad jurdica, habiendo sido tildado de incompatible con la Constitucin Nacional, puesto que el mero incumplimiento del proveedor dara paso a la fijacin de daos punitivos -si as lo solicita el consumidor y lo decide el juez- sin contar el infractor con las garantas del mbito penal: principio de inocencia, tipicidad.Por ello, se requerira que expresamente se requiera la existencia de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual), o como mnimo, de una grosera negligencia, en coincidencia con lo sostenido por parte de la doctrina -Mois, Lopez Herrera- entre otros.Asimismo entendemos que la generalidad que caracteriza a la norma resulta contradictoria con el carcter de figura excepcional que reviste el instituto -ya que por esa excepcionalidad-, debiera preverse claramente los supuestos de aplicacin. Un segundo reproche que se hace es el relativo a la graduacin de la sancin.En este aspecto el artculo seala que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, lo cual a juicio de la doctrina resulta insuficiente puesto que se advierte una total orfandad de pautas que sirvan de gua al juzgador en el caso concreto.-

Entendemos que la dificultad en este aspecto, podra haberse zanjado con la sola remisin a los parmetros que incorpora el art. 49 de la ley 24.240 para la aplicacin y graduacin de las sanciones, tales como el perjuicio resultante de la infraccin para el consumidor o usuario, la posicin en el mercado del infractor, la cuanta del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, la reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho. Sin embargo nada se dijo y por ello genera en la prctica una verdadera situacin de incertidumbre.No menos crticas ha recibido el destino que se da a la multa impuesta ya que el artculo establece que sta ser a favor del consumidor.Voces autorizadas advierten que incorporarla al patrimonio del consumidor generara sin ms, un enriquecimiento sin causa a favor del mismo contrariando as la funcin del derecho de daos, en tanto que la reparacin debida al damnificado en ningn caso puede implicar un incremento patrimonial que no corresponda estrictamente a los perjuicios ocasionados.Se lo tacha por ello de inconstitucional, pues quiebra el principio de igualdad, al favorecer a la vctima con un monto mayor al que corresponde a los daos efectivamente sufridos por ella [6].Sin embargo -en nuestra opinin- lo que caracteriza a la nueva figura es su funcin preventiva, la que se traduce en la posibilidad que el infractor no insista en una conducta grave reprochable.En este aspecto coincidimos con la lcida opinin del Dr. Fernando Shina quien -no obstante la cautela con la que trata el tema- expresa En definitiva, lo que justifica la aplicacin de los daos punitivos no es el anlisis apriorstico de su naturaleza, sino la promesa silenciosa pero implcita que formulan: la disminucin de los daos. Los daos punitivos parten de la idea de que la mejor forma de resarcir un dao es evitar que se produzca [7] Y a las crticas enunciadas se suma un gran interrogante cual es la fijacin del tope previsto en el art. 52 bis.El mximo de 5 millones de pesos que fija el art. 47 inc. b) de la ley 24.240 en la prctica sera susceptible de tornarse relativo, pues si cada damnificado est habilitado a pedir la fijacin de la multa a su favor, en casos de distintos reclamos frente a un mismo hecho, desdibujara tal tope en la prctica con la consiguiente gravedad que ello implica para el sujeto obligado al pago.IV. Es totalmente ajena al ordenamiento jurdico argentino la multa civil? En nuestra opinin el derecho positivo argentino ya ha receptado sin denominarla de tal modo- la figura de la multa civil.Nos referimos especficamente al mbito del Derecho Laboral que a nuestro criterio presenta semejanzas ontolgicas y deontolgicas con el Derecho del Consumidor, en razn de que en ellas existe un sujeto que se considera vulnerable, en una palabra, es la

parte dbil de la relacin y que por esta particular caracterstica el ordenamiento jurdico se encarga especficamente de proteger creando as un sistema notablemente protectorio del consumidor en el derecho del consumo y el trabajador en el mbito del Derecho Laboral.Es este sujeto quien cuenta con presunciones a su favor que son reconocidas por los mbitos de proteccin legal categorizados como de orden pblico- que les comprenden.Estos puntos a nuestro entender y sin detenernos en detalles mayores- marcan una analoga o paralelismo entre los mismos y as el universo que comprenden queda protegido con gran nfasis.Dicho esto, advertimos que en el mbito laboral argentino, la ley 24.013 vigente desde el ao 1991 tiene como objetivo promover la regularizacin de las relaciones laborales, desalentando las prcticas evasoras.Reprocha as al empleador que no registre una relacin laboral o que la registre defectuosamente, y le impone una multa destinada al trabajador (arts. 8, 9, 10 Ley 24.013) la que si bien es denominada indemnizacin se presenta en realidad como verdadera multa impuestas por las prcticas sancionadas, con el fin de desalentar conductas evasivas por parte del empleador.Se advierte as el carcter preventivo que tienen, pues intentan disuadir conductas que perjudican directamente al trabajador. Las mismas no se imponen en beneficio del Estado sino a favor del trabajador, adicionndose a las que deba recibir el sujeto en el caso concreto.Creemos entonces, que el legislador, ms all del nomen iuris ha creado a travs de la Ley 24.013 en el mbito del derecho del trabajo una verdadera multa civil, que a nuestro criterio no difiere en su naturaleza de la prevista por el art. 52 bis de la Ley 26.361. A nuestro criterio la primera nace con una tcnica legislativa mucho mas prolija, puesto que determina cual es la conducta en la que debe incurrir el empleador para que proceda; seala concretamente las pautas para determinar el monto, indica cuales son los requisitos formales a cumplir para que sea factible su aplicacin y de este modo se evitan la profusin de crticas que en cambio se formulan a la legislacin del consumidor.V. Conclusin: Dijimos al inicio del presente, que como consecuencia de la dinmica del derecho del consumo en Argentina, se introducen figuras desconocidas o poco conocidas en el derecho positivo argentino que demandan una gil y moderna actuacin por parte de sus protagonistas.Sostenemos que la realidad informa al derecho y es as que los poderes pblicos se dieron cuenta que el libre funcionamiento del mercado no poda bastar para garantizar los derechos de los consumidores frente a la superioridad del empresario que se presenta tanto de tipo tcnico, como financiero y jurdico, en razn de que este ltimo es el mejor experto del producto o servicio que l brinda.-

La relacin de hoy entre un profesional y un consumidor no es la relacin contractual considerada por Vlez Sarsfield al redactar el Cdigo Civil, atrs qued en la mayora de los casos una relacin entre dos personas iguales que discuten sus intereses libremente y con conocimiento de causa.En funcin de ello, creemos que a pesar de las deficiencias que pueda presentar el art. 52 bis de la ley en anlisis su inclusin es un verdadero acierto en miras al fin preventivo que la misma tiene.Compartimos la opinin de Fernando Shina el instituto que estamos examinando trata de proteger a vctimas hipotticas antes que castigar daos concretos. Cuando el Derecho, y la ciencia en general, trabaja con abstracciones y acierta en su tratamiento conjetural, la doctrina llega al xtasis de su inteligencia y, por aadidura, a su mxima utilidad social creemos que los daos punitivos tienen, al menos en su formulacin terica, una base tica innegable. Veamos. Si las reparaciones tradicionales procuran desagraviar a la vctima de un dao reponindole exactamente aquello que perdi a causa del dao, el sujeto pasara a desempear un papel secundario en el esquema del Derecho de Daos. Si se admite que el dao desaparece (se compensa, en rigor) por efecto de su reparacin, tambin se evapora la idea de vctima luego de ser compensada, y la de daador luego de remediar al herido. Entonces, habr que concluir que un dao causado deliberadamente es un acto tolerable en la medida en que luego sea reparado. Naturalmente, la idea nos parece repugnante a la tica que inspira al Derecho. [8] Creemos posible que a travs de la figura en cuestin se evitarn, decisiones empresariales inescrupulosas que en sus anlisis de costos y riesgos tienen en cuenta ecuaciones en las cuales, en uno de sus extremos aparece el mnimo porcentaje de consumidores que efectivamente acceden a la justicia y en el otro las ganancias obtenidas provenientes de un ejercicio abusivo del derecho que dejan grandes sumas de dinero y alcanzan para pagar indemnizaciones, costas y gastos judiciales, optando por privilegiar estas ltimas.En la cuestin tratada adquiere un rol fundamental el juzgador, y confiamos en que la solucin a las deficiencias advertidas pueda provenir de una correcta y urgente reglamentacin de la ley, que permita eliminar los escollos o al menos disminuir la incertidumbre que genera en el mbito judicial la aplicacin hoy en da de un instituto que redunda en efectos positivos para la sociedad.Por Nancy Celayez ** * III Congreso Euroamericano De Proteccin Jurdica de los Consumidores Buenos Aires, 23, 24 y 25 de setiembre de 2010) ** Abogada. Magister en Derecho Empresario. Asesora Legal en Direccin de Fiscalizacin, Control y Defensa del Consumidor de la Provincia de Mendoza. Profesora Adjunta, Ctedra: Derecho Privado I, Facultad de Derecho, Universidad del Aconcagua. Presidente de la Comisin de Derecho del Consumo del Colegio de Abogados de Mendoza.

[1] CARRIO GENARO, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976. [2] la prevencin punitiva diseada, justamente, tiene que ver con la disuasin de los infractores potenciales y, si se me autoriza la licencia, con su efecto erga omnes. Imaginar que una nica herramienta jurdica persuada al fabricante de poner en el mercado productos defectuosos, con una estimacin netamente econmica () resulta, en emi modo de verlo, hasta utpico ALTERINI, JUAN M. Responsabilidad Civil, Derecho del Consumo y daos punitivos, RcyS- Nmero especial en homenaje a su Director ATILIO A. ALTERINI 2009 (abril), p. 51, nota 15. citado por PICASSO SEBASTIAN Ley de Defensa del Consumidor, LALEY, P. 606. [3] FERNANDEZ OLIVA TRIVISONNO Origen de la multa civil en el common law britnico Universidad Nacional de Rosario. [4] Los daos punitivos son fundamentalmente extraos a nuestro sistema jurdico, que prcticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas. Por el contrario sabido es que rige en l una regla de oro que resulta ser exactamente contraria a los principios que informan los punitive damages: el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado pero slo el perjuicio causado PICASSO, SEBASTIAN Ley de Defensa del Consumidor, Tomo I, La Ley, p. 597. cit a TRIGO REPRESESAS, FELIX, ALTERINI ATILIO A. [5] KEMELMAJER DE CARLUCCI A. Conviene la? Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. Anticipo de Anales Ao XXXVIII, segunda poca, N 3. [6] PICASSO, SEBASTIAN, Op.cit. p. 628 [7] SHINA, FERNANDO. Una nueva obligacin de fuente legal: los daos punitivos. Su aplicacin en el Derecho Comparado. La situacin en la Argentina. La ley 26.361. 30/9/2009. [8] SHINA, FERNANDO. Op. Cit.