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FENORD - FUNDAO EDUCACIONAL NORDESTE MINEIRO IESI - INSTITUTO EDUCACIONAL SUPERIOR INTEGRADO TEFILO OTONI/ MG SETEMBRO/ 2012
ANA LUIZA SOUZA EWERTON RODRIGUES DOS SANTOS LUCIANO CATARINO ABRANTES WANNER MARTINS MATOS
Trabalho apresentado disciplina de Direito Civil IV, Alda ministrada Barreiros, pela para
professora
avaliao da aprendizagem.
FENORD - FUNDAO ECUDACIONAL NORDESTE MINEIRO IESI INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR INTEGRADO TEFILO OTONI/ MG SETEMBRO/ 2012
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................ 3 2. ORIGEM DO DEVER DE INDENIZAR POR PERDAS E DANOS ......................................... 4 3. PERDAS E DANOS .................................................................................................................... 4 3.1 Teoria dos danos diretos e imediatos ................................................................................. 6 3.2 Obrigaes de pagamento em dinheiro. ............................................................................. 7 4. PERDA DE UMA CHANCE........................................................................................................ 8 4.1 Noes preliminares ............................................................................................................. 8 4.2 Requisitos. ............................................................................................................................. 9 4.3 Produo de provas.............................................................................................................11 4.4 Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance .....................................11 4.5 Principais distines ............................................................................................................11 5. CONCLUSO.............................................................................................................................13 REFERNCIAS ..............................................................................................................................14
INTRODUO O estudo da temtica perdas e danos se reveste de importncia mpar, pois se trata de matria recorrente nas relaes particulares. Todos que vivem em sociedade esto suscetveis a figurarem em demandas que envolvam o dever de indenizar, seja no plo ativo ou passivo. Da surge a necessidade de aprimorar os estudos sobre a questo, com o escopo de se conhecer as situaes que ensejam o dever de reparar o dano, o quantum a ser fixado, as situaes objetivas e subjetivas ligadas ao tema, assim tambm a normatizao aplicada.
2. ORIGEM DO DEVER DE INDENIZAR POR PERDAS E DANOS Duas so as hipteses que impem a algum o dever de indenizar por perdas e danos, quais sejam: nas relaes extracontratuais ou nas relaes resultantes de no cumprimento de uma obrigao previamente estabelecida por meio de um contrato. A primeira encontra amparo no artigo 927 do Cdigo Civil, que assim dispe aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo responsabilidade aquiliana. Ou seja, em sociedade, temos um dever negativo de no causar danos a outrem neminem laedere (FARIAS e ROSENVALD, p. 593). Para uma convivncia harmnica e pacfica h a necessidade de observncia ao dever de absteno da prtica de atos que possam causar dano a outrem. Caso esse dever negativo seja desrespeitado, gerando dano, surge, pois, a responsabilidade de indenizao por perdas e danos. Para esse entendimento, imprescindvel citar o art. 186 do Cdigo Civil, que assim dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A segunda, a seu turno, decorrer da inobservncia do pacta sunt servanda. Ou seja, do descumprimento de um acordo decorrente da autonomia privada. Nesta situao, o descumprimento ser decorrente da inobservncia de uma obrigao de dar, fazer ou no fazer. Caso haja o descumprimento dessa obrigao, surgir o dever de reparao do dano, conforme prescreve o Cdigo Civil. 3. PERDAS E DANOS Carlos Alberto Gonalves, citando Agostinho Alvim, assevera que dano, em sentido amplo, vem a ser a leso a qualquer bem jurdico, e a se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano para ns, a leso do patrimnio; e patrimnio o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro (GONALVES, p. 395). O dano patrimonial , na concepo de Serpa Lopes, citado por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, o que afeta a um interesse patrimonial, a
um bem considerado como de ordem patrimonial, tradicionalmente estimvel em dinheiro (FARIAS e ROSENVALD, p. 590). O art. 402 do Cdigo Civil assim dispe:
Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu,o que razoavelmente deixou de lucrar
Dessa informao, possvel extrair que existem duas modalidades de dano, o emergente e o lucro cessante. Carlos Roberto Gonalves discorre que dano emergente o efetivo prejuzo, a diminuio patrimonial sofrida pela vtima. , por exemplo, o que o dono do veculo danificado por outrem desembolsa para consert-lo, ou o adquirente de mercadoria defeituosa despende para sanar o problema. Representa, pois, a diferena entre o patrimnio que a vtima tinha antes do ato ilcito ou do inadimplemento contratual e o que passou a ter depois (GONALVES, p.397). Ainda, segundo este doutrinador perdas e danos so expresses sinnimas, que designam, simplesmente, o dano emergente (GONALVES, p.397). Lado outro, os lucros cessantes, ou frustrados, correspondem ao acrscimo patrimonial concedido ao ofendido, se a obrigao legal ou contratual no fosse objeto de descumprimento. Seria o reflexo futuro do ato lesivo sobre o patrimnio do credor (FARIAS e ROSENVALD), p.600). Situao que ganha extremo relevo jurdico a possibilidade da aplicabilidade dos lucros cessantes nos casos de cometimento de homicdio. A esse respeito:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENA PENAL. CONDENAO POR HOMICDIO. EFEITOS DA SENTENA PENAL CONDENATRIA. AO EX DELICTO. DANO MORAL E MATERIAL. PENSIONAMENTO MENSAL. LUCROS CESSANTES. QUANTUM INDENIZATRIO. Havendo sentena penal condenatria, as questes atinentes autoria e ao fato em si no cabem mais discusso no juzo cvel. Efeitos da sentena penal condenatria. Art. 935, Cdigo Civil. Homicdio. Dano moral in re ipsa decorrente dos sofrimentos e dissabores sofridos pelos autores pela perda do marido e pai. Condenao a ttulo de danos morais imposta na origem mantida. Dano material. Lucros cessantes. Pensionamento. devida penso equivalente a 2/3 dos rendimentos do falecido auferido com a produo agrcola e leiteira. 1/3 descontado relativo parte
presumivelmente gasta com despesas pessoais da vtima. Poro dos alimentos atinente aos menores que cessa quando completarem 25 anos de idade, quando, ento, revertem-se em favor da viva. Limite at a idade em que a vtima completaria 70 anos de idade. APELO DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70019485044, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/02/2008)
importante frisar que nem sempre o dano emergente e o lucro cessante estaro associados, podendo a reparao incidir somente em uma dessas espcies, ou em ambas concorrentemente. No que se refere aplicao prtica do instituto das perdas e danos, a problemtica maior gira em torno do clculo do quantum indenizatrio referente aos lucros cessantes, pois o clculo do valor a ser pago a ttulo de dano emergente relativamente simples, bastando apenas o levantamento do gasto efetivo para se reparar a coisa ao estado que estava anteriormente. No caso dos lucros cessantes, nasce certa subjetividade por parte do juiz, o qual dever valer-se do princpio da proporcionalidade para calcular o valor de forma justa. A doutrina exemplifica tal situao em caso de acidente automobilstico envolvendo taxista. Para efeitos de lucros cessantes, dever ser calculado o valor que, razoavelmente, o taxista deixou de auferir, considerando que o seu carro estava em conserto. Nesse contexto vlido citar o artigo art. 393 do Cdigo Civil, o qual prev que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. 3.1 Teoria dos danos diretos e imediatos O artigo 403 do Cdigo Civil evita a atribuio ao autor de um dano de todas as consequncias que ele no tinha domnio quando da prtica do ato. Assim est descrito o artigo:
Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
Exemplificando a teoria dos danos diretos e imediatos, Cavalieri Filho, citando Antunes Varella, dispe que se algum retm ilicitamente uma pessoa que se apresentava para tomar certo avio, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e
provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, no se poder considerar a reteno ilcita do indivduo como causa (jurdica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, no era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condies em que se verificou) no se teria dado se no fora o fato ilcito A idia fundamental da doutrina a de que s h uma relao de causalidade entre o fato e dano quando o ato ilcito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vtima, segundo o curso normal das coisas e experincia comum da vida(FILHO, p.68). Em resumo, para a definio da responsabilidade da indenizao dever ser averiguado o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva e o resultado produzido, sendo afastados os resultados atribudos remotamente (dano remoto). Resta expor, tambm, que a obrigao de indenizar est ligada aos resultados aflorados, independentemente se o agente age com culpa ou com dolo. O dolo no agrava a indenizao. 3.2 Obrigaes de pagamento em dinheiro. Dispe o art. 404 do Cdigo Civil:
As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.
Caso o credor no tenha ingressado em juzo, estar o devedor obrigado a pagar, alm da multa, caso seja pactuada, as perdas e danos, abrangendo os juros moratrios e possveis custas extrajudiciais. Estas podem ser exemplificadas pelas despesas com o protesto de ttulos. Por outro lado, se houve ajuizamento de ao para a cobrana do crdito, ter o credor direito a reembolso dos honorrios, assim tambm das custas processuais. Frisa-se que a regra da correo monetria tem o condo de coibir o enriquecimento ilcito por parte do devedor em mora ou inadimplente. No se trata, pois, de uma pena imposta ao devedor, mas sim uma forma de compatibilizar o valor nominal com as consequncias da inflao.
Ainda nesse sentido, descreve a Smula 562 do Supremo Tribunal Federal: Na indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices de correo monetria Acrescenta o pargrafo nico do art. 404 do Cdigo Civil: Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Exemplificando, imagine-se a expectativa frustrada daquele que, contando com o adimplemento de um contrato de emprstimo pelo muturio, envolve-se em compra de um imvel ou veculo. Evidente que os juros, per se, no resgatam o prejuzo, que j incidiram de qualquer maneira pela simples falta de numerrio (FARIAS e ROSENVALD, p. 602). Questo de estrema importncia a definio sobre qual o marco inicial para o cmputo dos juros de mora. Sobre esse assunto, assim descreve o autoexplicativo art. 405 do Cdigo Civil: Contam-se os juros de mora desde a citao inicial. importante esclarecer que tal dispositivo aplica-se apenas nos casos de inadimplemento e responsabilidade contratual, pois nas obrigaes provenientes de ato ilcito (aquilianas), ser o devedor considerado em mora, desde a prtica do ato ilcito, conforme orientaes do artigo 398 do Cdigo Civil.
4. PERDA DE UMA CHANCE 4.1 Noes preliminares A Frana foi precursora na adoo da teoria da perda de uma chance, como instituto capaz de atribuir responsabilidades. O primeiro caso julgado na Frana data de 17 de julho de 1889, onde a "Corte de Cassao Francesa aceitara conferir indenizao a um demandante pela atuao culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr xito mediante o seu normal procedimento" (SILVA, 2007:10). Aps, tambm se verificou a utilizao do instituto no sistema da Common Law, na Inglaterra, em 1911, Chaplin v. Hicks tratou da chance perdida por uma candidata inscrita em um concurso a miss que foi impedida pela organizao do concurso de participar da etapa final. O relevante, neste caso, que pela primeira
vez se fez um clculo estatstico para apurar o "quantum" indenizatrio. Os julgadores entenderam que, como havia 12 (doze) prmios a serem conferidos s ganhadoras, a chance da candidata impedida de participar, de auferir um desses prmios era de somente 25% (vinte e cinco), no podendo a sua indenizao ser superior a este montante. O reconhecimento da chance perdida na Itlia se deu em 1966, atravs de Adriano de Cupis. Este autor vislumbrou um dano independente do resultado final, vinculando a chance perdida a um dano emergente e no aos lucros cessantes. Atravs do estudo de casos, concluiu que em todos eles a vitria no era certa, mas que existia uma "possibilidade de vitria", que seria um dano jurdico passvel de indenizao. Assim, restou elucidada a questo da certeza do dano e do nexo de causalidade, pois se passou a considerar o dano como "a perda da chance da vitria" e no a "perda da vitria", esta sim, incerta. 4.2 Requisitos. Chega-se a algumas concluses para definir o instituto: no se indeniza a vantagem perdida, mas sim a perda da possibilidade de se conseguir tal vantagem; o termo chance significa uma possibilidade ou probabilidade de resultado favorvel; a indenizao da chance perdida no afasta a certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida era existente; perdida a chance o dano certo (SAVI, 2006). Em face do exposto, pondera-se a seguinte indagao: toda e qualquer perda da chance ser idnea a ensejar uma ao indenizatria? Savi assevera que a chance de vitria ter sempre valor inferior que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao (2006, p.11). Incontestvel a assero avante delineada pelo seguinte motivo: Se a chance significa a possibilidade de obter determinada vantagem, dar a entender que no existe certeza da sua conquista, logo, como algum pode exigir uma reparao
equivalente ao valor integral da vitria, se h dvidas quanto a sua ocorrncia? Por tal razo a probabilidade no pode ter o mesmo valor econmico da prpria vitria. Nesse sentido, Srgio Savi assevera que:
Somente ser possvel admitir a indenizao da chance perdida quando a vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqenta por cento). Caso contrrio, deve-se considerar no produzida a prova de existncia da chance e o juiz ser obrigado a julgar improcedente o pedido de indenizao. Afinal, na presena de um percentual desfavorvel superior quele favorvel no h razo alguma que possa justificar a prevalncia da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano no demonstrado (apud SAVI, 2006, p.22).
A teoria no abarca esperanas aleatrias, ou seja, anseios condicionados a eventos casuais, imprevisveis, at porque, a seriedade da probabilidade, objeto tutelado pela tese em anlise, enquadra-se na seara da previsibilidade, uma vez que somente as probabilidades que sobrepujam o percentual de cinquenta por cento sero acolhidas por ela. Ainda sobre o assunto, Savi aduz que:
Quanto quantificao do dano, a mesma dever ser feita de forma eqitativa pelo juiz, que dever partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obteno da vantagem esperada (2006, p.63).
Para melhor compreenso cite-se o seguinte exemplo: A litiga em primeira instncia uma indenizao de 5.000,00 (cinco mil reais). Porm, o seu pleito injustamente indeferido pelo juzo monocrtico. A, irresignado, decide recorrer da deciso. Contudo, B, seu advogado, e ciente da grande probabilidade de reversibilidade do julgado perde, culposamente, o prazo para interpor o recurso. A, ento, resolve ingressar com uma ao indenizatria contra B baseada na perda da chance. O magistrado competente para julgar ao delimita a porcentagem da probabilidade de obteno da meta pretendida em 90%. vista disso, o quantum da reparao corresponder a 90% de R$ 5.000,00 cujo
resultado desta operao matemtica R$ 4.500,00(quatro mil e quinhentos reais). Este ser o valor indenizatrio a ser percebido por A. 4.3 Produo de provas Na perda da oportunidade deve-se demonstrar atravs de meios idneos e permitidos em direito a seriedade da possibilidade de obteno da vantagem perdida. Note-se que no se produz provas para demonstrar a certeza da conquista da vitria interrompida pelo dano, pois, se existir essa possibilidade estar-se- na seara dos lucros cessantes. 4.4 Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance Dentre as vrias hipteses de perda da chance destaca-se a atividade advocatcia que dolosa ou culposamente impede o gozo de uma oportunidade significativa. o caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentena arbitrria ocasionando, por via reflexa, a supresso da possibilidade de reverso do julgado. A obrigao do advogado de meio, ou seja, deve o causdico promover todos os meios possveis no sentido de obter a soluo mais favorvel ao seu cliente. Vale enaltecer que ele no se obriga a alcanar o resultado pretendido pelo outorgante, mas a utilizao de todos os meios processuais cabveis lide na tentativa de atingir a melhor opo existente. Na perda da oportunidade o patrono da causa por culpa sua suprime a chance do seu cliente elidir a deciso jurisdicional responsvel pela privao do seu objetivo almejado. 4.5 Principais distines A perda da chance difere do dano moral, pois aquela tem carter material, onde no se est avaliando a dor suportada pela vtima pela ocorrncia de um evento danoso, mas sim o que esta vtima deixou de auferir em virtude da perda da chance. No que tange aos lucros cessantes, tem-se que a diferena destes dois institutos reside na prova. Enquanto na chance perdida no existe a possibilidade de se prever o futuro, no caso dos lucros cessantes h a possibilidade de prever os
acontecimentos ou ganhos posteriores, eis que estes se basearo em fatos j consolidados no passado.
5. CONCLUSO Nesse sentido, possvel verificar a grande relevncia do tema, que por sua natureza, reveste-se de aplicabilidade prtica no mbito das relaes particulares. Ressalta-se que o presente estudo no teve o objetivo de esgotar o tema, mas sim, de proporcionar as principais informaes, possibilitando, assim, o conhecimento da temtica "perdas e danos" e "perda de uma chance".
REFERNCIAS CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed. RJ: Malheiros. 1999). FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil Obrigaes. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. GONALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigaes. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2007.