31-07-2012 NULIDADES

Temos atos que so definidos pela lei e os participantes da relao juridico processual devem pautar seu comportamento segundo o modelo legal. Para no incorrer no risco de as partes se perderem em providencais desnecessrias, que no resultem em objetivos para os respectivos atos processuais, a lei prev o modo de realizao dos atos em especfico. Dessa fixao de regras legais para realizao dos atos legais resulta que os atos devem ser praticados somente em conformidade ao modelo legal. Temos atos que no atendem aos requisitos mnimos traados pela lei. nessas situaes o legislador prev sanes especficas, que podem variar segundo o grau de desconformidade do ato processual Em algins casos a descnoformidade ao ato intensa, e chega a se falar em inexistncia do ato processual, mas h outras situaes em que n]ao so comprometidos os objetivos dos atos processuais, h,na verdade, mera irregularidade, ento possvel tambm os atos irregulares. Podemos pensar tambm em alguns atos para os quais o legislador estabelec e a sano de nulidade, que possibilita retirar a eficacia do ato e, dessa maneira, o ato no produz seus efeitos naturais

Ato inexistente aquele em que h falta de um elemento considerado essencial pelo direito. A dissonncia entre a prtica desse ato e o modo como a legislao rpev a realizao desse ato muito intensa, ento no possvel consider-lo processual. Atos nulos No prduzem efeitos at que sejam convalidados. Se no for possvel a convalidao, ele nunca produzir os efeitos esperados. Temos ento uma condio suspensiva: a convalidao. Eles dependem da convalidao. Quando possvel convalidar um ato nulo, estamos diante de uma nulidade relativa, que pode ser sanada. e possvel tambm que o vicio no possa ser sanado, e algumas hipteses sao de nulidades absolutas. Essas podem ser alegadas a qualquer momento por qualquer das partes, at pelo jiz. No so convalidadas com o implemento de uma condio. A doutrina se divide, mas o posicionamento que prevalece esse que as nulidades absolutas no podem ser sanadas. Atos irregulares

Temos que lembrar que o procedimento consiste em uma srie de atos jurdicos impostos pela lei e, por intermdio desses atos, a prestao jurisdicional ser conseqncia do correto transcurso dos atos processuais. H atos que podem ser irregulares no curso desses atos processuais. So na verdade atos que sofrem vcios de intensidade pequena, que no comprometem a validade nem a eficcia dos atos processuais. H uma violao da forma legal, mas que no essencial, podendo ser at mesmo um defeito na estrutura do ato, ou de um formalismo intil, que no seja imprescindvel. Esse pequeno desacordo ao modelo legal no chega a descaracterizar o ato, e nessa situao podemos entender que o ato ser vlido, eficaz.

Qual sistema o CPP adotou? Temos dois sistemas mais importantes na escolha do legislador: 1. sistema formalista/da legalidade das formas/ indeclinabilidade das formas: a forma da existncia coisa, privilegia-se a forma. Toda violao /s prescries legais acarreta invalidade do ato processual. Esse sistema o primado da prevalncia da forma sobre o fundo, sobre o objetivo, sobre a finalidade. 2. sistema da instrumentalidade das formas: prevalece o fundo dobre a forma, a finalidade do ato processual. Ambos os sistemas inspiram o CPP. como se o legislador tivesse cegado ao meio temo entre ambos os sistemas. Na exposio de motivos do CPP, nos itens 2 e 17, o legislador se preocupou com a instrumentalidade das formas, mas nem por isso descuidou completamente da noo formalista. Negando o excesso de formalismo, o legislador equilibrou as situaes e estabeleceu o sistema da prevalncia dos impedimentos de declarao ou argio de nulidades. No primeiro artigo referente s nulidades ns encontramos uma disposio que privilegia a instrumentalidade das formas (art. 573).

Conceito e natureza jurdica das nulidades processuais uma fonte de controvrsias doutrinarias e jurisprudenciais. Podemos associar essa noo de nulidade como um vcio, uma imperfeio que pode tornar ineficaz o processo em todo ou em parte. Sob outro vis possvel conhecer esse tema segundo a noo de sano, pois no processo a nulidade faz com que o ato processual se considere em si e para toos os efeitos como no realizado. Como os atos do procedimento esto sujeitos a requisitos legas, a violao ou inobservncia das rpescries legais acarretam uma sano: a sano de nulidade. Conforme a gravidade do desvio, podemos falar em nulidade relativa ou absoluta.

H, portanto, um duplo significado para o conceito. Um sentido para indicar o motivo que torna o ato imperfeito e outro para explicar a conseqncia que deriva da imperfeio do ato (que propriamente a sano). Buscando um conceito sinttico, poderamos afirmar que: as nulidades consistem na inobservncia de exigncias legais, falha ou imperfeio jurdica, que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo. Esse conceito ressalta nulidade como vcio ou sano. Podemos ter uma nulidade que invalide todo o processo, o vcio pode invadir toda o processo, ou pode atingir o processo de maneira limitada. Ento, se pensarmos na hiptese de suspeio do juiz (564, I), e uma hiptese de invalidao de todos os atos do processo. possvel tambm, em algumas ocasies, que apenas alguns atos sejam declarados como nulos, somente parte da atividade processual: ex. art 567 do CPP, que diz que apenas os atos decisrios do juiz sero considerados nulos na hiptese de incompetncia do juiz.

Pensando sobre a natureza jurdica, a inexistncia de nulidades chegou a ser considerada como um pressuposto de validade da relao processual. Porm, para outros autores, se trataria de um a condio para o regular desenvolvimento do processo. Aqui podemos lembrar que a nulidade pode acarretar a imperfeio de algum ato processual ou de todos os atos processuais. A partir disso, podemos considerar que nem sempre ela ser um pressuposto de validade da relao processual, pois as vezes anula apenas um ato ou uma sequencia de atos, e a relao processual continua vigente. melhor dizer que a aussencia de nulidade se trata de condio para regular desenvolvimento do processo.

Pprincipios relativos ao tema da nulidade So importantes pois so complementares. O manejo dos princpios nos ajuda na soluo dos problemas concretos. 1. principio da instrumentalidade das formas/princ do prejuzo: no se anula um ato se, embora praticado em desacordo com o previsto em lei, atingiu o seu fim. A razo pela qual a forma foi instituda, ainda que no tenha sido plenamente observada, tenha sido cumprida. Ex: um sentena que no tem relatrio, mas mesmo assim o juiz analisou todas as teses de acusao e de defesa. nessa situao, aquilo que era esperado do juiz foi cumprido e pode se aplicar esse principio. No se anula o ato se, da atipicidade, no decorreu prejuzo para a acusao ou defesa. Segundo o art. 566, no se declara a nulidade que no influi na apurao da verdade ou na ... da causa. a mxima pas de nullit sans grief. 2. princ da causalidade: decretada a nulidade de um ato processual, essa nulidade acarretar Consequentemente na nulidade dos outros atos processuais que sejam decorrncia do primeiro. Todos os atos que sejam diretamente relacionados ao primeiro, devem ter sua nulidade declarada. Como regra, os atos praticados na fase postulatria (denuncia, queixa

crime, citao) a nulidade desses atos acarreta a nulidade dos demais atos processuais, dos atos instrutrios e decisrios. Por sua vez, havendo nulidade de um ato instrutrio, no necessariamente haver nulidade de outros atos instrutrios, normalmente no haver essa nulidade. Realizada uma prova testemunhal, posteriormente essa prova decretada nula. possvel utilizar-se somente a prova pericial fabricada depois. A sentena, como ato final do processo, conseqncia dos atos processuais realizados e, via de regra, considerada a nulidade de um ato processual, a sentena ser considerada nula. Esse princ tambm chamado de princpio da consequencialidade, e pode ser complementado pelo princ da conservao dos atos processuais, pelo qual a nulidade de um ato no prejudica outros atos que sejam independentes. E a muitos autores falam na aplicao de um principio chamado conservao dos atos processuais. Esse princpio consta do art. 248 do CPC. o exemplo o da oitiva de uma testemunha que foi declarada nula, e conserva-se a prova pericial produzida depois 3. principio do interesse: a parte que deu causa irregularidade no pode pleitear a nulidade do ato processual, ela tem que ter interesse. O art. 565 consagra essa ideia. Esse princ se aplica somente s nulidades relativas, j que em relao das nulidades absolutas, essas originam-se da violao de uma norma de interesse marcadamente pblico, e o juiz pode reconhec-las de ofcio, inclusive, e at a parte que no tem interesse pode alegar uma nulidade absoluta. O MP quase sempre tem interesse do reconhecimento das nulidades, sejam elas em favor da acusao ou da defesa, pois ele tambm atua como custus legis, no interesse da sociedade. Se houvesse transito em julgado, seria possvel o ru ingressar com uma reviso criminal. 4. princ da convalidao. Ele vem na linha da instrumentalidade das formas, que sustenta que a tcnica processual deve ser colocada a servio dos objetivos maiores do processo, dos objetivos voltados a um provimento justo, observncia das garantias constitucionais. Se pensamos em efetividade do processo, entendida como aptido para criao correta dos resultados esperados do processo, necessrio flexibilizar a forma processual, de maneira a no colocar entraves insuperveis na realizao de todos os atos processuais. Ao mesmo tempo que dispe as hipteses de aplicao de uma serie de sanes tidas como nulidades processuais, o ordenamento se preocupa em aproveitar a atividade processual atpica, ento, em certas situaes previstas em lei, sanada a irregularidade e no havendo prejuzo para as partes, ser possvel que o ato viciado venha a produzir seus efeitos esperados. Nesse caso, no lugar de uma invalidao, podemos ter a convalidao de um ato praticado em desconformidade com a norma. Para que ela ocorra, 3 fundamentos so necessrios: 1. que o ato tenha atingido a sua finalidade, mesmo sendo atpico; 2. Que no tenha havido prejuzo para as partes; 3.Que o contraditrio tenha sido preservado. O art. 568 um exemplo de convalidao de um ato processual. Aqui temos uma ilegitimidade da parte, que no a ausncia de uma condio da ao (legitimidade ad causam), mas se trata na verdade de uma hiptese de irregular consittuio do representante da causa, e ento o ato pode ser ratificado com a presena de um representante da parte. Outro exemplo o art. 569, que fala em suprimento, mas a ideia a mesma: convalidar um ato. O suprimento

pressupe o acrscimo de informaes necessrias que faltaram, e oferecidas essas informaes, haver[ o suprimento dessas peas processuais, convalidando o ato processual. Em se tratando de denuncia, queixa crime, falamos de formalidades que no so considerados essenciais. Se faltar o pedido de condenao, a estamos diante de uma inexistncia do processo, pois o pedido um pressuposto processual.

As nulidades podem ser absolutas ou relativas. Absolutas: decorrem de uma determinada violao forma e a uma violao que tem caracterstica que envolve o interesse pblico, a ordem pblica. A violao de determinada forma do ato viola o interesse pblico. No processo penal, toa vez que uma regra/principio constitucional violado, temos uma nulidade. As garantias constitucionais no devem ser vistas apenas sob uma tica individualistas, mas devem ser vistas luz do devido processo legal. O interesse na constatao dessa nulidade pblico, e o prejuzo presumido, e se trata de uma presuno iut eri de iuri. Esse o posicionamento majoritrio. As nulidades absolutas, elas aplica-se o princ da causalidade. J o princ do interesse no se aplica, pois mesmo a parte que tenha dado causa nulidade tem a possibilidade de argir a nulidade, pela caracterstica de ordem publica da nulidade absoluta, e o prejuzo costuma ser evidente nessas situaes. O princpio o prejuzo no pode ser aplicado, pois presume-se o prejuzo. Havendo uma nulidade absoluta, em todas as situaes o prejuzo existir, no h que se demonstrar o prejuzo. Esse o posicionamento majoritrio, mas h um posicionamento minoritrio: caberia avaliar se h prejuzo ou no, mesmo em relao a nulidades absolutas, seja ele evidente ou no, ele deve existir para que a nulidade seja decretada. Nos casos em que ficar evidenciada a inexistncia de prejuzo, no se cogita nulidade, mesmo sendo absoluta (profs. Magalhes, Ada e scarance (?)). Mesmo nos casos em que o vcio poderia acarretar nulidade absoluta, se o ato cumpriu sua finalidade, possvel entender que o ato vlido (prof. Badar), a aplicao do princpio da ... . Relativas: so aquelas em que h violao de determinada forma do ato, que visa proteo de interesse privado. Pode ser interesse de uma das partes ou de ambas as partes. As nulidades relativas esto sujeitas precluso e consideram-se sanadas se no forem alegadas no prazo legal. O CPP contm um rol de nulidades relativas, e estabelece que se algumas delas forem sanadas no momento oportuno, o ato processual ser vlido. Art. 572: rol de nulidades relativas. A doutrina entende que esse rol das relativas e que todas as outras so absolutas. A nulidade relativa no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, depende de uma provocao da parte. Excepcionalmente o juiz pode decretar de ofcio (art. 109 do CPP), que no caso de incompetncia relativa do juiz. Aplicam-se s nulidades relativas os princpios da instrumentalidade das formas, da causalidade, do interesse e da convalidao (todos os princpios). Em relao s absolutas, so mais problemticas, pois o princpio do prejuzo tem aquela discusso sobre se aplica ou no aplica.

Hipteses de nulidades Incompetncia Segundo o princpio do juiz natura, garantido constitucionalmente, ningum ser julgado/processado seno pelo juiz previamente indicado pela lei. a doutrina defende que a competncia constitucional deve ser sempre observada, sob pena de inexistncia do ato processual. Se a competncia estiver prevista na normativa infraconstitucional, ser necessrio avaliar que hiptese de competncia est em jogo. Se for competncia em razo da matria ou de foro por prerrogativa de funo, essas so competncias absolutas e devem ser observadas sob pena de nulidade absoluta tambm. No h possibilidade de prorrogao ou convalidao desses atos. A competncia relativa admite, sim, prorrogao. a competncia em razo do territrio. No sendo aventada pelas partes a nulidade, e nem proclamada pelo juiz, a competncia considera-se prorrogada. Podemos pensar como exemplo na competncia por preveno (que se encontra dentro do tema da competncia em razo do local). A smula 706 do STF expressa exatamente isso. Agora, em situaes de algum erro grosseiro em razo do incio da ao penal em local diverso do local do cometimento do crime, a nulidade absoluta, tal qual a mf das partes. Coisa julgada: produz uma situao peculiar. Normalmente a coisa julgada convalida eventuais nulidades no processo. Somente o ru poder argir as nulidades absolutas que tenham ocorrido (reviso criminal e habeas corpus). Temos tambm a situao de incompetncia constitucional, que torna o ato inexistente. O ato inexistente no poderia ser sanado pela coisa julgada, mas se houver uma absolvio, o ato produz efeitos, prevalecendo a absolvio. Em nome dos princpios do favor rei e do Nei bis in iden (?).

Impedimento O juiz impedido aquele que incorre nas hipteses do art. 252 do CPP. Qualquer ato praticado por esse juiz ser um ato inexistente. A lei veda o exerccio jurisdicional do magistrado nesse processo. Suspeio A suspeio tambm motivo de nulidade, que consta no art. 254 do CPP. A parte interessada deve reclamar por meio da exceo processual cabvel (exceo dde suspeio) e, se no hovuer manifestao das partes, segue o processo, e no h anulaao dos atos proessuais.

Suborno

Art. 564, II: hipteses de juiz subornado. O termo suborno diz respeito s hipteses de concusso, corrupo passiva e prevaricao. Havendo suborno conhecido pelas partes, ele pode ser invocado e anular todos os atos praticados pelo magistrado subornado. Obs: em razo do trnsito em julgado de uma absolvio, se ela foi proferida por um juiz impedido, suspeito ou subornado, nesse caso h um impedimento propositura de uma nova ao, a coisa julgada prevalece, em favor dos princpios do Ne bis in idem e do favor rei.

Ilegitimidade da parte A lei no distingue se ilegitimidade para causa ou para o processo. O art 564, ii fala disso. Se falta legitimidade para a causa, temos aqui o caso de uma nulidade absoluta. No entanto, quando a ilegitimidade diz respeito ilegitimidade ad processum (relativa a representao rpocessual), nesse caso possvel corrigir a nulidade como o art. 568 e uma nulidade relativa.

Ausncia de formulas ou termos Art. 564, III, a: Ausncia de quieixa crime, denncia e de representao. Essas hipteses, especificamente ausncia de denncia e queixa crime geram inexistncia do processo, pois falta um pressuposto processual. Ausncia de processo de contravenes penais, portaria ou auto de priso em flagrante: essa parte da alnea deve ser considerada, pois a autoridade no pode mais iniciar de ofcio os processos relativos s contravenes. Art. 564, III, b: nos crimes que deixam vestgio, a prova da materialidade delitiva deve se dar por meio do exame de corpo de delito direto ou indireto, e se no se der por meio desse exame, temos uma nulidade absoluta. possvel que haja a violao de alguma das frmulas legais na realizao do exame, por exemplo, se houver apenas um perito nomeado (a lei exige dois), a doutrina se inclina mais no sentido de se tratar de uma nulidade relativa. Art. 564, III, c: h a necessidade da nomeao do defensor ao ru, que expressa a prevalncia do princpio da ampla defesa, ento necessrio que haja um defensor para o ru, e necessrio que a defesa seja efetiva, que participe dos atos processuais, que apresente as teses de defesa, etc. H uma smula importante: smula 523 do STF, que diz que, no processo penal, a falta de defesa acarreta nulidade absoluta, mas a deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru. H ainda a discusso sobre nomeao de curador ao menor de 21 anos, mas o CC/02 previu que a maioridade civil aos 18 anos, e essa discusso j est pacificada, com a revogao expressa do art. 194 do CPP, no havendo necessidade de curador para menor de 21 anos. Art. 564, III, d: cabe ao MP a titularidade da pretenso punitiva do estado, e qualquer falta de interveno do MP nos atos processuais dessa ao penal publica incondicionada, condicionada, falta de participao do MP implica ausncia do contraditrio, configurando

nulidade absoluta. Mas, a segunda parte dessa alnea trata de uma nulidade relativa, pois est previsto no art. 572: prev o rol de nulidades relativas no processo penal, e diz respeito ao penal privada subsidiria da pblica, quando a parte interessada atua no processo penal, e no h notificao do MP nesse caso. Outra hiptese de nulidade absoluta: promotor ad hoc.

07-08-12 Nulidades (cont.) Na aula anterior nos vimos o conceito de nulidades, natureza jurdica, os princpios e as primeiras hipteses de nulidade elencadas no cd. No caso da alnea e do inc. III: temos trs situaes distintas: 1. ausncia de citao do ru hiptese de nulidade absoluta. O ru no tendo conhecimento da acusao intentada contra ele, no passa a integrar a relao jurdico processual e, portanto, temos um caso de uma nulidade absoluta. 2. interrogatrio com acusado presente: caso de nulidade relativa, pois consta no rol do 572, expressamente, podendo ser alegada pelas partes e devidamente sanada. Isso no significa que o ru deva comparecer e responder a todas as perguntas feitas, o acusado tem direito de se manter em silncio. A defesa pode alegar que a no realizao do interrogatrio no acarretou prejuzo para a parte. O interrogatrio tem natureza de meio de defesa para o ru, e tambm de meio de prova. h divergncia doutrinria sobre isso, alguns autores preferem dizer que se trata apenas de meio de defesa ou apenas de meio de prova. 3. a falta de observncia dso prazos concedidos. Essa parte caso de nulidade absoluta. Qualquer supresso de prazo configura nulidade absoluta. A ausncia de informao ao inidiciado ou acusado sobre o direito de permanecer calado pode implicar a nulidade, e aqui pode se tratar de uma nulidade mais grave, que venha a prejudicar os atos do processo como um todo, desde que a tese de defesa reste comprometida com essa ausncia de informao, ou pode tambm haver um carter mais moderado de nulidade, relativo apenas ao ato processual, sendo possvel que o ru, mesmo no informado do direito de permanecer em silncio tenha permanecido em silncio ou negado todos os fatos a ele imputados. A alnea f trata de situaoes relativas ao tribunal do jri. Aqui ns temos a ausncia de deciso de pronuncia, que acarreta nulidade absoluta. A pronuncia aquele juzo de admissibilidade da acusao, que remete o caso para a apreciao do tribunal do jri. Caso inexista a deciso de pronuncia, a nulidade ser da segunda fase do processo. Reconhecendo esse vcio, ser necessrio que os autos retornem ao juiz para que ele profira uma das 4 decises possveis ao final da 1 fase do tribunal do jri (denuncia, pronuncia, desclassificao ou absolvio sumria). Essa alnea faz referencia tambm ao libelo crime. uma pea que no existe mais no processo penal brasileiro.

A alnea g trata da falta de intimao do ru para a sesso de julgamento para o tribunal do jri. Na redao original, no se permitia a realizao da sesso nos crimes inafianveis sem a presena do ru. Tanto o acusado solto quanto o preso, independentemente do crime ser afianvel ou no, possvel a realiao do julgamento sem a presena do ru, em algumas situaes: No caso do acusado solto que no tenha sido intimado regularmente, o seu no comparecimento no impede a realizao da sesso. No caso do acusado preso, se ele no estiver presente, ele deve manifestar a sua vontade em no comparecer por escrito, e necessrio que o seu defensor manifeste a vontade do acusado de no comparecer (o defensor deve comparecer art 457, 2). Em outro caso, a intimao da realiao da sesso do jri o corolrio da garantia do contraditrio. Se no houver a intimao e o ru no comparecer, isso no significa uma manifestao tcita de que o ru no pretende comparecer, importante que ele tenha cincia destes fatos. A alnea h trata da intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade. Com a reforma de 2008 no h mais libelo nem contrariedade ao libelo. Dessa intimao deve constar, para as testemunhas intimadas, que elas no so obrigadas a comparecer. Alnea i fala de ausncia de formalidade relativa ao tribunal do jri (15 jurados). O art 463 estabelece que imprescindvel ao menos 15 jurados. Essa ausncia configura nulidade absoluta. A alnea j trata da ausncia do sorteio dos jurados co conselho de sentena e da sua incomunicabilidade. So causas de nulidade absoluta. Os jurados no podem comunicar-se entre si a respeito dos fatos do processo. Conversa de um jurado com pessoas externas ao conselho de sentena tambm gera nulidade absoluta. Essa ideia da lei diz respeito dissoluo do conselho de sentena no caso de julgamento marcado para outra data (sumula 206 do STF). A alnea k trata da ausncia dos quesitos obrigatrios e das respectivas respostas. caso de nulidade absoluta. Os jurados decidem segundo a ntima convico, que deve ser preservada. Smula 156 do STF. A alnea l fala que a ausncia de acusao ou defesa gera nulidade absoluta. H tambm a possibilidade da defesa ou da acusao no ser efetiva, mesmo com a presena e participao do rgo da acusao ou defesa, o que causa nulidade relativa. A alnea m traz a falta da sentena como causa de nulidade. Equipara-se a ausncia de sentena a existncia de uma sentena no assinada pelo juiz. A realidade prdiga de situaes difceis. Se faltar o dispositivo da sentena, fica prejudicada toda a fudamentao, o relatrio, etc. Ento, se a sentena no contiver elementos essenciais d rpa falar em nulidade.

Ainda sobre a sentena, a demora na prolao da sentena no acarreta propriamente nulidade, ainda que possa trazer outras conseqncias (presoprovisrio pode ter sua priso relaxada por conta da demora). A no apreciao por parte do juiz de todas as teses da defesa apresentadas nas alegaes finais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. At porque o ru vai recorrer das decises do juiz. Alnea n traz a ausncia do recurso de ofcio nos casos rpevistos em lei. a lei rpeviu duas situaes dessa necessidade: na hiptese de concesso de habeas corpus pelo juiz de primeiro grau (art 574,i); no caso da reabilitao (art. 746). Se no houver esse recurso de ofcio, h nulidade absoluta. Se houver recurso voluntrio por parte da acusao, no indispensvel o recurso de ofcio, no havendo nulidade nesse caso. preciso que o recurso trate de todo o tema. Alnea o trata da ausncia de intimao nas condies estabelecidas epla lei para cincia de sentenas e despachos. evidente a necessidade do conhecimento dos atos processuais e a possibilidade de refutar, recorrer. o exerccio do contraditrio. Permanece necessriaa intimao pessoal tanto ao representante do MP e ao defensor (seja dativo ou pblico). H uma lei (11419) que acrescentoou um aspecto: os defensores constitudos podem ser intimados por meio eletrnico. A alnea p trata da ausncia, no STF e nos tribunais de apelao, do quorum legal para julgamento. Os tribunais rpeveem um nmero de desembargadores/ministros/juzos nos seus regimentos, e encessrio a observncia desse nmero legal. Essa alnea fala em tribunais de apelao, mas eles no existem mais j h algum tempo, mas isso vale para todos os tribunais. causa de nulidade absoluta a inobservncia desse quorum. No inciso III, sempre a falta de um ato processual que importante.

No inciso IV ns temos uma situao que fala da ausncia de formalidade que constitua elemento essencial do ato, sem o qual no se pode realizar o ato sem o prejuzo da forma legal. Ento, uma ao penal, uma queixa crime, uma denuncia no podem prosperar se no houver a descrio dos fatos na denncia, por exemplo. O inciso IV traz hipteses de nulidade relativa, segundo o art. 572. Tem momentos certos para a alegao da nulidade relativa.

Decretao da nulidade Apenas por meio de uma declarao jusdicial que possvel o reconhecimento da nulidade em razo da inobservncia da prescrio legal. Em razo de economia processual, incumbe ao

juiz da causa reconhecer toda a irregularidade, todo o vcio, das nulidades absolutas de ofcio, e cabe as partes alegar as relativas. O que ocorre com mais freqncia o reconhecimento da nulidade na sentena. incumbe ao juiz de primeiro grau, quando profere a sentena, tratar das preliminares propostas pelas partes relativas s nulidades, e cabe ao tribunal tambm, quando esteja atuando como tribunal de competncia originrial (primeira instancia). Ento, as partes devem alegar, nas alegaes finais, para que nesse momento da sentena o juiz tenha condies de declarar a nulidade. Mesmo em relao s nulidades absolutas, a possibilidade de reconhecimento pelo tribunal de ofcio, esta restrito s observaes das formalidades. O tribunal atuando em grau de recurso s pode reconhecer de ofcio uma nulidade na situao em que a nulidade (no argida pelas partes) se o reconhecimento for favorvel ao ru. Se favorecer a acusao, indispensvel que a acusao tenha argido o vcio. Smula 160. Tratando-se de nulidade relativa, atinente atos no essenciais ou atinente a atos que digam respeito formalidade dos atos, h o compadecimento da nulidade quando alegada no prazo e indicado no art. 571. O art. 572 fala de algumas frmulas aplicveis s nulidades relativas. A primeira delas a no argio no momento adequado. A nulidade relativa no argida no momento adequado pode convalescer, tornando vlido o ato processual. Segundo: se a parte, ainda que tacitamente, aceitar os efeitos da nulidade relativa, que convalesce. Tambm atinge seus efeitos o ato processual, se praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim. Quem pode argir as nulidades? As partes, tambm o assistente de acusao e tambm o MP (tanto como rgo de acusao como rgo de defesa). H instrumentos para a decretacao da nulidade: vias impugnativas para essa decretao. Alem dos momentos no curso do processo (alegaes finais, apelao), h tambm as aes de impugnao. O poder conferido s partes para impugnar o ato processual fica subordinado uma trplice condio: 1. Que a parte argente no tenha dado causa a nulidade,2 que a aprte no tenha concorrido para a imperfeio do ato, 3 que a parte argente tenha interesse na observncia da formalidade preterida (principio do interesse). A lei processual rpeve meios para a arguicao de nulidades, pensando-se auqi especificamente nas aes autnomas: 1. habeas corpus, 2. MS e 3. Reviso criminal

Habeas corpus um remdio processual para sanar as situaes me que haja ameaa ou privao propriamente da liberdade. uma proteo urgente contra o abuso e a limitao da liberdade. Na CF est no 5, LXVIII. No processo penal tem uma atuao amplissima, inclusive de argio de nulidade. Essa situao consta no art 648, iv. A utilizao do habeas corpus como meio de argio de nulidade pode ocorrer inclusive aps o transito em julgado da sentena penal. H

a necessidade de demonstrao do vcio de plano, no h uma possibilidade de produo de provas. MS Se a ilegalidade no afetar direta ou indiiretamente o direito liberdade de locoomoao, ser possvel ento impretrar um mandado de segurana contra o ato judicial ilegal, abusivo, a violao de direito lquido e certo. A violao de faculdades processuais no curso do processo, que no envolvam privao de liberdade, o instrumento hbil o MS, tanto pelo MP quanto pelo querelante tem possibilidade de se valer desse meio processual. necessria que a ilegalidade seja constatada sem a necessidade de uma instruo probatria. necessria a prova pr constituda. Reviso criminal Embora o CPP no arrole a existncia de nulidade como existncia de situaes que permitem a desconstituio da coisa julgada penal, entende-se que possvel o emprego da reviso criminal aps o transito em julgado (art. 626)

possvel a a alegao de uma nulidade por uma simples petio, por alegaes finais, por ocasio da apelao e dessas aes de impugnao (HC, ms e reviso criminal).

E o inquerito policial? Pode resultar em nulidade um ato rpocessual realizado durante o inqurito? O que prevalece que o inqurito tem carter meramente informativo. As informaes que constam no inqurito so informativas. Ns no temos atos processuais, temos esforos, diligencias processuais realizadas com o objetivo de colheita das informaes que viabilizem a impetrao de uma acusao. Esses so atos chamados pre-processuais. Uma possvel irregularidade do inqurito no pode contaminar o processo, mesmo quehaja uma irregularidade de um ato pr processual.os elementos colhidos durante o inqurito sero submetidos, durante a instrulo, como mtodo de produo de prova, e a partir de ento a prova ser hbil para constar na motivao, no convencimento do juiz. verdade que o juiz pdoe se valer de elementos informativos do inqurito na sua deciso, mas deve haver a rpesena tambm de pelo menos um elemento de prova, ainda que corroborado por outros elementos informativos ou no. h razo em se preocupar com a produod e um elemento informativo de maneira que viole a lei. a oitiva de uma testemunha de maneira irregular durante o inqurito uma situao preocupante, mas o ato ser produzido em contraditrio posteriormente, e isso q eu servira ao magistrado para a deciso. E se a testemunha foi ouvida com irregularidade durante o inqurito, e a ela falece, a no d pra ouvir durante a instruo, com contraditrio, bonitinho? Nesse caso, fica prejudicada essa oitiva, essa prova se torna ineficaz.

Extenso da nulidade: o juiz deve decretar a extensao da nulidade. Deve reconhecer o ato processual que nulo e aqueles atos que, em conseqncia do primeiro, tambm sejam nulos (aplicao do princ da causalidade). No art. 249 do CPC h disposio nesse sentido.

Provas ilcitas e atos processuais nulos So facilmente confundidos, pois a conseqncia a mesma: o no aproveitamento do ato processual. No campo das proibies da prova, algumas proibipoes so de natureza processual e outras de natureza material. Aquelas que so exclusivamente processuais dizem respeito lgica, s normas de direito processual. H violaes especificamente do direito substancial. Quando a proibio constar de uma norma de direito processual, a prova ser ilegtimamente produzida. Quando houver violao de norma de direito material, ns temos uma prova ilicitamente obtida. Nem sempre essa distino fcil. Para violao de impedimento meramente processual, basta uma sano erigida atravs da nulidade do ato e a sua ineficcia. A prova ilcita, em sentido estrito, designa a prova colhida infringindo-se normas ou princpios previstos pela CF e pelas leis, destinados a proteger liberdades pblicas e direitos da personalidade. Ex: interceptao telefnica realizada faltando um requisito previsto em lei: a autorizao judicial. Isso seria causa de nulidade ou de prova ilcita? A interceptao telefnica pressupe o conhecimento de uma conversa realizada por duas pessoas por algum que n]ao destinatrio daquela conversa. Isso uma violao dos direitos da intimidade, personalidade. um direito fundamental previsto na CF. ento, essa obteno do conhecimento dessa comunicao, uma vez trazida aos autos, vai caracterizar ilicitude. Ex2: busca e apreenso realizada por um agente policial munido de autorizao judicial, realizada durante o dia, mas realizada em trs residncias, mas constava no auto de busca e apreenso apenas uma residncia. Ns temos aqui uma situao em que um direito constitucional (inviolabilidade do domicilio) mitigado, e no h pressuposto legal, ou seja, houve um abuso de poder. Houve uma violao de direito material, configurando prova ilcita. Ex3: gravao da conversa entre presentes. Isso caracteriza nulidade se for levado ao processo, ou vai caracterizar ilicitude? Nao h lei que autorize essa comunicao entre presentes, ento mais um caso de ilicitude. No caso da nulidade, so sempre questes processuais, ex: oitiva de uma testemunha sem a observncia dos requisitos exigidos pela lei. ento, o promotor realiza a oitiva da testemunha. H uma violao de pressuposto processual. O membro do MP no pode realizar a oitiva, e a temos uma situao de nulidade. As provas ilcitas devem ser desentranhadas dos autos (art. 157 CPP), pois no podem constar da argumentao do juiz, no podem ser valoradas, e no podem tambm formar a sua convico. As nulidades so reservadas para essas falhas procedimentais. Art. 5, LVI: vedao produo da prova ilcita.

A nica hiptese em que a doutrina faz referncia a prova ilcita que favorece o ru, que, depois de aplicada a proporcionalidade, em algumas situaes restritas, eventualmente possvel se pensar na utilizao dessa prova. A prova ilcita tida como um no-ato processual.

14-08-12 No processo penal vigora o princpio de que no existe nulidade se no houver prejuzo. Isso muito importante, pois muito moderno, apesar de previsto h muito tempo: que, volta e meia, encontramos decises e doutrinas que fazem afirmaes que contrariam esse princpio bsico da nulidade. O prejuzo tem que ser concretamente demonstrado, no adianta somente argir o prejuzo. Esse prejuzo no pode ser identificado com a derrota na demanda.

Recursos o meio que dispe a parte para modificar uma deciso que lhe foi desfavorvel (Moreti). Ento, um meio da parte. O recurso de ofcio na verdade um reexame necessrio, no propriamente um recurso. O HC, no seu inicio, existia contra atos de autoridade. Como o juiz uma autoridade, e os atos por ela praticados tem presuno de legitimidade, nesse caso tem o reexame necessrio para ver se a autoridade que estava errada. O sistema processual penal uma baguna, no tem sistematizao. No art. 581 traz um recurso em sentido estrito. Esse recurso equivaleria ao agravo, e as hipteses em que cabe esse recurso. O resto mais simples. Alm disso, temos a apelao, carta testemunhvel, agravo (s na execuo e nos processos que tramitam no tribunal), recursos especial e extraordinrio, embargos infringentes e correio parcial. No sistema recursal tambm existe proposta de alterao no CPP, para simplificar tudo, mas ainda no foi aprovado. Existe uma falibilidade humana, essa a razo do recurso. Alpem disso, existe um inconformismo para com o errar, ns no queremos as coisas erradas, mas sim as coisas certas e justas. Ns vamos ver tambm que a busca pela justia de uma deciso tem limites, ela no ilimitada, ento nem sempre cabe recurso, no cabe recurso eternamente. No processo penal at existe uma hiptese (reviso criminal) que a viabilidade do recurso eterna, porm essa reviso criminal uma impugnao, e no um recurso propriamente. Eu poso interpor uma ao de reviso criminal a qualquer tempo depois de transitada em julgado (inclusive depois que a pessoa j morreu).

H a necessidade tambm de ter o limite ao recurso. Se de um lado eu tenho a inconformidade para com a injustia, de outro lado eu tenho tambm a necessidade de uma segurana jurdica, a sociedade precisa se estabilizar. A natureza jurdica do recurso, segundo Carnelutti, uma nova ao do recurso dentro da relao jurdica processual, o desdobro jurdico da ao. O Duplo grau de jurisdio j foi expresso na nossa CF/24 e hoje no mais expresso. Alguns dizem que o duplo grau pode ser extrado do prprio texto constitucional, da medida em que a CF prev vrios graus de jurisdio, mas isso no quer dizer que ele seja obrigatrio. O pacto de San Jos da Costa Rica expressamente diz no art. 8, n 2 alnea h, sobre o duplo grau de jurisdio. O direito de recorrer de toda deciso ou da deciso final do processo? Da deciso final do processo. possvel recorrer afirmando que houve um equivoco processual, e no o mrito, que prejudicou. Mas o duplo grau nos assegura recorrer da deciso condenatria ou absolvitria. Isso importante pois, no processo penal, ns temos diversas decises que so irrecorrveis. Mas no so as decises finais, mas sim as interlocutrias. As decises finais so recorrveis, por fora do principio do duplo grau. Alguns princpios estabelecem as bases do nosso sistema recursal tambm no processo penal. O primeiro desses recursos o da taxatividade dos recursos, ou seja, o rol dos recursos previstos na nossa lei processual taxativo, no se pode criar um recurso novo nem trazer um recurso que s existe no direito do trabalho, por exemplo. A taxatividade dos recursos no significa que eu no posso interpretar determinado artigo de forma extensiva. Outro princpio o da unirrecorribilidade dos princpios. De uma determinada deciso s cabe um recurso. Eu no posso recorrer vrias vezes da mesma deciso com vrios recursos. Porm esse princpio relativo. H decises que so suscetveis de mais de um recurso, e eu posso inclusive interpor os dois recursos ao mesmo tempo. Por exemplo: deciso contra um acrdo do tribunal. Cabe recurso especial e recurso extraordinrio ao mesmo tempo, se o acrdo violou tanto a lei estadual quanto a CF/88. H outras hipteses em que, teoricamente, eu posso interpor dois recursos, porm no simultaneamente. Por exemplo: de uma sentena eu posso interpor embargos de declarao ou apelao. Se opuser embargos de declarao, o prazo para interpor a apelao fica suspenso, que ser processada depois que for julgado os embargos de declarao. Mas possvel ainda uma deciso que sobrevenha embargos de declarao e apelao, desde que esses recursos venham de partes distintas (pode inclusive ser dois rus diferentes, com procuradores diferentes). Ainda em funo desse princpio, pode-se dizer que h uma prevalncia da apelao sobre o recurso em sentido estrito. Imaginemos que eu fui ocndenado e o juiz no me concedeu o suissi. se eu quiser recorrer pleiteando exclusivamente o suissi, o recurso ... se eu quiser pedir absolvio, o recusro a apelao. Se eu quiser pleitear que eu seja absolvido e, se no

rolar, que me seja concedido o suissi, o recurso a apeao s. H, ento, a prevalncia da apelaao.

Princpio da fungibilidade dos recursos (art. 579, CPP). Por esse princpio, eu posso aproveitar um recurso interposto erroneamente. O CPC/39 previa expressamente essa fungibilidade, mas o cdigo atual afastou a rpeviso desse princpio. O CPP prev isso expressamente tambm. Qual a extenso desse princpio? Ele alcana os recursos cuja fundamentao no legalmente motivada. Quando que cabe um recurso extraordinrio? Quando a deciso viola o texto constitucional, ento eu no posso aproveitar uma apelao como se recurso extraordinrio fosse. A parte precisa dizer o porque cabe esse recurso extraordinrio, qual o dispositivo constitucional que foi violado, etc. Na apelao no tem nada disso. Tambm no se admite esse princpio sempre que houver um erro grosseiro (doutrina e jurisprudncia) ou ma f (lei). erro grosseiro ocorreria quando a lei clara ao prever expressamente um determinado recurso para determinada impugnao, e no h divergncia doutrinria daquela hiptese. A m-f uma situao mais comum. Ex: a impugnao demanda embargos de declarao (prazo 2 dias) e prazo para impugnao de 5dias. Perdi o prazo dos embargos, ento fao uma apelao, porm com o contedo de embargos de declarao. O juiz no recebe. Outra coisa que se considera o prazo do recurso cabvel, ento, deve-se opor o recurso errado, porm dentro do prazo do recurso que seria adequado. Princpio da variabilidade dos recursos: por esse princpio eu poderia interpor novos recursos dentro do mesmo prazo. Porm o professor discorda desse princpio. Ex: eu apelo de uma sentena e apresento razes. Eu limito o meu recurso, pois h a regra segundo a qual eu s devolvo ao tribunal o conhecimento da matria que eu impugnei. Se eu apelo e depois apresento nova apelao ainda dentro do prazo, nesse caso eu no posso apresentar o novo recurso, pois ocorreu a chamada precluso consumativa. No caso do jri, eu posso atacar o veredicto dos jurados ou o trabalho do juiz. E a eu posso recorrer de ambas as situaes. Se eu apelo e ataco apenas uma, eu no posso apelar depois para atacar a outra, pois houve a precluso consumativa. Princpio da complementariedade: admite complementao em determinadas hipteses. Imagine que houve uma sentena e o promtor no ficou satisfeito e apelou. O ru, por sua vez, entendeu que a sentena obscura, tem alguma omisso, e interpoe embargos de declarao. Pode ser que a deciso dso embargos traga uma modificao de interesse da acusao, que j recorreu. Ento, deve-se reabrir o prazo para que a acusao possa se manifestar sobre a complementao da deciso. Princpio da dialexidade. Assim como o processo na primeira instancia se caracteriza pelo dilogo entre as partes. Na fase recursal h a dialexidade, da h a necessidade de o recurso trazer explcito o motivo do recurso, de forma a respeitar esse dilogo. Havendo razes, cabe parte contraria dizer que no concorda, mantendo essa dialexidade. Em segundo lugar, a

dialexidade impe uma possibilidade de resposta s razes apresentadas. Smula 707 do STF diz que quando o juiz rejeita uma denncia e h recurso contra essa rejeio, a parte contrria deve ser intimada para apresentar contra razes. Existem 3 situaes que complicam: (i) os embargos de declarao, que uma vez opostos, so lidos pelo juiz e respondidos. O juiz vai responder aos embargos sem ouvir a parte contrria. Quando os embargos de declarao tem natureza modificativa, a parte contrria deveria ser ouvida, mas a jurisprudncia no entende assim. (ii) art. 600, CPP. A regra no processo penal que o recurso seja interposto desprovido de razes e, depois de recebido o recurso, o juiz mandara abrir vista para que a parte apresente a fundamentao, as razes recursais. Porm possvel j apresentar tudo junto. Segundo o art. 600 eu posso apresentar minhas razes somente no tribunal, ou seja, o juiz recebe o recurso e encaminha os autos ao tribunal. Quando chega ao tribunal, o cartrio do tribunal vai intimar a parte recorrente para apresentar razes, e depois encaminhar os autos ao MP para contra razes, e depois o processo vai para a procuradoria de justia para um parecer, para depois ser julgado. O juzo de admissibilidade sempre duplo, no juzo a quo e no juzo ad quem.

21-08-12 Continuao de recursos O art. 600, 4 diz que eventualmente a parte poder requerer que as razes recursais sejam apresentadas na segunda instncia. Crtica: a nica razo para isso seria conceder mais prazo para o recorrente; portanto, o mais indicado seria o legislador simplesmente aumentar o prazo recursal. Desenho: Sentena > interposio de recurso > recebimento > razes > contra-razes (depois dela, o processo sobre para o relator, que manda para o Procurador) > parecer de Procuradoria Justia (depois volta para o relator, que manda para o revisor - depende do processo - e, por fim, este manda para a mesa) > sesso julgamento (sustentao oral do recorrente, sustentao oral do recorrido e acrdo). Pelo art. 600, 4, ao interpor recurso, o recorrente j pede para arrazoar em segunda instncia, h o recebimento e depois o processo sobe para o relator, que vai mandar razes, contra-razes, etc. Alguns recursos, dependendo do processo, no ter revisor. J o art. 601 estabelece que se a parte no pedir para arrazoar em segunda instncia, mas se decorrido o prazo no forem apresentadas razes, os autos subiro mesmo sem as razes. Problema srio aqui: o processo ir a julgamento com ou sem razes, o que significa que pode haver julgamento sem razes recursais, o que, at pouco tempo atrs, no era questionado (entendia-se que se no existem razes, subentendem que toda a deciso foi impugnada e consequentemente, ad quem, ter que apreciar novamente toda a questo). Porm,

recentemente cresceu o entendimento contrrio no sentido de que as razes so necessrias. Parece ser o entendimento predominante nos Tribunais Superiores. Nesse caso, a jurisprudncia tem entendido que o juiz dever nomear um advogado que apresente as razes. Para o prof, passou-se a entender assim na suposio de que a presena das razes benfica para a defesa, o que um equvoco interpretativo, pois se elas so apresentadas, isso limita o mbito de apreciao por parte do Tribunal (sem razes, tudo impugnado, e o Tribunal pode decidir qualquer coisa em favor da defesa). O prof acha que melhor que haja as razes recursais, pois processualmente falando, o processo fica melhor se houver razes e, posteriormente, contra-razes. E se o MP deixa de apresentar as razes? Isso no debatido na jurisprudncia, pois muito difcil que isso ocorra. Por isso essa questo ainda no foi suscitada. Princpio da disponibilidade dos recursos A regra de que o recurso voluntrio (s recorro se eu quiser). No se deve confundir com o reexame necessrio. A parte no obrigada a recorrer, ainda que seja o MP no mbito de uma ao penal pblica. Porm, se o MP recorrer ele no pode desistir (art. 576). J a defesa, pode recorrer e desistir do recurso se quiser. Se ela pode desistir, no h dvida de que ela pode renunciar ao direito de recorrer. H divergncia quanto renncia por parte do MP. Para o prof, no parece haver impedimento para que o MP renuncie, pois o CPP probe que o MP apenas desista de recurso j interposto. O problema da desistncia pode ser complexo no lado da defesa. Existem recursos que podem ser interpostos pelo ru e recursos que podem ser interpostos pelo advogado. Em caso de divergncia entre eles quanto interposio de recurso, prevalece sempre o interesse de quem recorrer. Quando h desistncia, esta s pode ser manifestada por aquele que recorreu (se o ru recorrer, s o ru pode desistir; o mesmo ocorre no caso do advogado). A renncia e a desistncia, quando manifestadas, no podem ser alteradas posteriormente, pois geram precluso. Ou seja, a renncia e a desistncia so irrevogveis. A Smula 145 das Mesas de Processo diz exatamente isso. As decises interlocutrias, em princpio, so irrecorrveis. Mas existem casos em que a lei traz previso de que cabvel determinado recurso contra elas. Algumas decises interlocutrias so impugnveis por via de aes autnomas, em especial HC e MS. Ainda, pode haver correo parcial e recurso strcito sensu contra elas. Princpio da personalidade dos recursos X Princpio do benefcio comum Em regra, o recurso s beneficia a quem interpe. Se o ru recorreu, o Tribunal no pode piorar a situao do acusado. Se foi o MP que recorreu, o Tribunal s poder analisar a

pretenso do MP deduzida no recurso. Assim, se o ru recorre pedindo absolvio, o Tribunal no pode condenar por outro crime, por exemplo. No caso de litisconsrcio, em que s um dos rus recorre, a regra tambm a de que o recurso s beneficia quem recorreu. Mas pelo princ. do benefcio comum, se no se trata de benefcio pessoal, os demais corrus podero sim se beneficiar do recurso interposto pelo outro. O recurso pode ter uma deciso de mrito ou no chegar a ela. A primeira razo para o recurso no trazer deciso de mrito por ele no ter passado pelo juzo de admissibilidade, que duplo, ocorrendo em 1 grau, na fase do recebimento ou no acrdo, e 2 grau, pelo relator ou turma julgadora. Na verdade, o juzo de admissibilidade de 2 grau, mas por uma questo de economia processual, permite-se que o juiz de 1 grau tambm analise. Mas como, em ltima anlise, o juzo de admissibilidade do 2 grau, uma deciso de admissibilidade no 1 grau no necessariamente chegar a uma deciso de mrito, pois depender da anlise do juiz de 2 grau. A anlise sobre a admissibilidade do recurso feita de ofcio. O mrito do recurso no necessariamente versa sobre direito material. Pode ser que verse apenas sobre direito processual. O juzo de admissibilidade precisa ser expresso, fundamentado quando o recurso negado. Mas se o recurso for recebido, no precisa de fundamentao. Se o juiz disser nego seguimento ao recurso, porque ele extemporneo. como se ele no tivesse sido apresentado. Encerrado o processo, a deciso transita em julgado. Duas classificaes sobre o juzo de admissibilidade: 1. Uma mais tradicional, pela qual o juiz deve analisar os pressupostos objetivos (o cabimento, a adequao, a tempestividade, a regularidade procedimental e a inexistncia de um fato impeditivo da interposio de recurso) e subjetivos (interesse em recorrer diz respeito utilidade, sucumbncia do recurso: s recorro se a deciso foi desfavorvel ou s parcialmente favorvel, quando tambm trouxe algum prejuzo concreto - e legitimidade para recorrer). 2. Uma mais moderna, pela qual o juiz deve verificar os pressupostos (existncia de uma demanda regularmente autuada, capacidade de quem formula e investidura do juiz) e as condies de admissiblidade (legitimidade, interesse - necessidade do recurso - e possibilidade jurdica do recurso). Alm do juzo de admissibilidade, existe depois o juzo de mrito. Pode ser que ele negue provimento ao recurso, mantendo o julgamento, ou reforma da deciso, parcial ou total, por erro de julgamento (error in judicandi) ou erro de procedimento (error in procedendo quase sempre gera anulao do julgamento e leva o juiz de 1 grau a julgar novamente, o que questionvel: precisa-se desse trabalho todo ou o Tribunal j poderia julgar o mrito desde j, para fins de economia de processual?). A Lei 9099 diz que se o Tribunal est negando provimento ao recurso, ele pode manter a deciso da 1 deciso por seus prprios fundamentos. Da mesma forma, o Regimento Interno

do TJ/SP, recentemente alterado, tambm traz essa previso de manter a sentena por seus prprios fundamentos. O recurso ataca a parte dispositiva da deciso. No cabe recurso contra motivo de deciso. A lei aplicvel ao recurso sempre a lei da poca da sentena, da deciso contra a qual se vai recorrer. Ada diz que se no existia um recurso, ou seja, a deciso no era impugnvel, no cabe recurso nem se lei posterior criar o recuso. No caso oposto, em que existia recurso, mas houve lei posterior deciso que extinguiu tal recurso, no caber o recurso somente se a nova lei tambm extinguiu o rgo que julgaria esse recurso. Se a nova lei aumenta o prazo para recorrer, o prof entende que se eu estiver dentro do antigo prazo ainda, poderia se requerer a aplicao do prazo novo. Extino anormal do recurso: quando ele se extingue por negao no juzo de admissibilidade ou... Quem pode recorrer? Em relao defesa, o advogado e o ru (ele pode ter um representante com poderes exclusivos para recorrer em nome dele). Por parte da acusao, h a previso do art. 577, que esqueceu do art. 598, que diz que o assistente da acusao tambm tem o direito de recorrer se o MP no recorrer. Na prtica, quando o juiz profere a sentena em audincia, o ru ou MP j fala na prpria sesso que quer recorrer (termo nos autos). Depois aberta vista para prestao de razes recursais. Pode ocorrer tambm de, ao invs de recorrer na sesso, o ru ou seu advogado serem intimados da sentena e recorrer por petio.

28-08-12 Apelao Surgiu no direito romano, era um recurso para o imperador. Depois, funcionrios revisavam as decises tomadas pelos imperadores. Da surgiram vrios graus de apelao. Com Justiniano, passamos a ter duas apelaes. As apelaes enfrentavam questes de fato e questes de direito. A produo de prova nova durante o recurso de apelao era permitida. Ainda no perodo romano, a apelao improtava na imposio de uma novasentena, nova deciso sore a questo. Sempre a apelao tinha efeito suspensivo. Tambm cabia a Reformatio impegius. A apelao servia to somente para atacar a justia de uma determinada deciso, no servia para atacar a validade de determinada deciso.

Depois tivemos uma fase importante na poca do desenvolvimento do dir cannico. Ali se exaltou a distino etnre efeito suspensivo e efeito devolutivo do recurso. O efeito suspensivo continuava senod a regra, porm havia hipteses em que a lei previa sua no incidncia.

A apelao teve um grande desenvolvimento mesmo na poca dos senhores feudais, pois era uma forma do rei controlar o poder dos srs feudais. No dir portugus, na poca das ordenaes, a apelao cabia inclusive para discusso de provas novas, eu podia at introduzir novos fundamentos no processo. A apeao acabou absorvendo o papel da querela mutatis (recurso para invalidar a deciso). No Brasil, tivemos primeiro o CPP do imprio, que j adotava a regra do tantum devolutum quantum apelatum: o tribunal, ao apreciar a apelao, vai apreciar o que est sendo impugnado, e limitava sua deciso ao que estava sendo impugnado. Esse mesmo cdigo proibiu-se que novas provas fossem produzidas durante a fase recursal, e havia previso expressa da proibio da reformatio impegius. Hoje a apelao o recurso ordinrio por excelncia. Em quase todas as legislaes a apelao est prevista hoje. Tem tambm uma ampla previso da matria para juzo ad quem. Existe uma tendncia no dir internacional de limitar a apelao matria de direito (no no Brasil). No Brasil cabe apelao do tribunal do jri. A apelao cabe exclusivamente das decises de primeiro grau, no das decises de segundo grau.

Possibilidade jurdica da apelao Art. 593: o juiz singular, no Brasil, deve mesmo decidir julgando de forma a acolher ou no acolher a demanda da acusao (condenando ou absolvendo). O juiz no pode dizer que no tem elementos suficientes para condenar ou absolver e se abster de julgar a causa. Alm das sentenas condenatrias ou absolutrias, do que mais cabe a apelao? Das decises definitivas (encerram o processo) ou com fora de definitivas (colocam fim a um incidente processual) proferidas pelo juiz singular e desde que no estejam previstas no recurso em sentido estrito. Se houver tambm o erdo no judicial (do querelante), tambm haver extino do processo sem que haja uma condenao ou absolvio. Tem algum requisito para isso? O perdo deve ser bilateral (o querelante perdoa e o juiz deve oubvir o qurelado, que pdoer aceitar o perdo, extinguindo o processo, recusar o perdo ou ficar silente e o perdo ser tido como aceito aceitao tcita). Solues com ... Quem que pode interpor a apelao? O MP, em primeiro lugar. O promotor no pode recorrer pedindo a condenao se a ao for penal privada, pois esta depende da vontade do querelante. Na ao penal privada subsidiria da pblica o promotor pode recorrer independentemente da vontade do querelante. O ru pode recorrer na apelao. Recorrer para obter um beneficio, no h a menor dvida que o ru pode. Para obter um prejuzo, o ru no pode nunca. O que benfico ao ru

preciso examinar no caso concreto. Recorrer para a mudana do dispositivo penal absolvitrio possvel, pois isso traz uma vantagem de natureza civil. Agora, se no tiver uma vantagem ou penal, ou civil ou administrativa, no possvel interpor a apelao para mudana de dispositivo absolvitrio. O curador pode recorrer. Quando o ru incapaz? Quando tem uam deficincia, quando tem uma situao especial. O prdigo no incapaz para processo penal, e o relativamente incapaz do cvel no tambm, pois a maioridade penal s aos 18 anos. O defensor do ru tem sempre o direito de recorrer em benefcio do acusado. O defensor constitudo o contratado, o defensor nomeado o que o juiz nomeia (as vezes a OAB, as vezes a defensoria que indica o nome desse advogado) e o advogado dativo aquele nomeado para uma determinada finalidade, para um determinado ato do processo. O ofendido (querelante) pode recorrer tambm, pedindo um benefcio para a acusao. Poderia o ofendido recorrer para mudar algo na sentena em benefcio do ru mas que importasse na condenao? O prof acha que sim, pois no h o interesse em que a sentena seja nula e que depois seja invalidada. Se houver algum vcio na sentena ele pode recorrer. O assistente da acusao pode recorrer, mas no para pedir absolvio. Se ele quiser auxiliar a acusao e recorrer porque a acusao no recorreu, ele pode. Se houve uma absolvio, o assistente pode recorrer. Para pedir o aumento de pena, tem-se admitido que o assistente recorra tambm, dependendo de como se encara o assistente. O STF mudou uma forma de pensar que j existia, mudando as decises do prprio supremo. H uma deciso do STF dizendo que no possvel que o assistente recorra para pedir aumento de pena, mas isso pode mudar. O assistente pode recorrer para pedir alterao do fundamento. Se O promotor recorreu da sentena, pode o assistente da acusao tambm recorrer? Se o promotor j recorreu do todo da sentena, no tem porque o assistente poder recorrer tambm. Se o promotor recorre pedindo um aumento de pena com relao a determinado crime, por exemplo, e a pessoa foi absolvida de um dos crimes, ele tem interesse em recorrer para abranger o segundo ilcito. O prazo para o assistente recorrer comea depois que acabar o prazo para o promotor recorrer. Priso: quando o juiz no tivesse dito expressamente que ele poderia recorrer em liberdade, essa pessoa estaria descumprindo isso, ele no poderia recorrer. Hoje em dia, o direito de recorrer no tem nada a ver com a minha priso processual. Hoje o entendimento da jurisprudencial no sentido de que, o juiz, ao proferir a sentena, deve dizer se a pessoa deve ser/permanecer presa ou no, e motivar/justificar com base nas hipteses que autorizam a priso preventiva. A nica hiptese que ainda existe resistncia questionar o direito de recorrer em liberdade nos casos em que a CF diz que so inafianveis (crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes). Se a pessoa est solta, a condenao seria o suficiente para prend-la? No. Mas pode ser que o juiz, na sentena, identifique uma periculosidade que at ento no havia identificado, e a ele pode mandar prender, mesmo que a pessoa esteja solta. A priso processual pode ser decretada a qualquer tempo, desde que identificada a periculosidade.

Porm, se a pessoa j estava presa e foi condenada, o juiz pode soltar? Vai depender do caso concreto. A pessoa poderia esta presa para a garantia da instruo criminal, e a, como no vai mais haver instruo aps a sentena, ela pode ser solta. O que a apelao tem de muito prximo a priso que, se no houver apelao, transita em julgado, e a eu cumpro a sentena, no falo mais em periculosidade, garantia da aplicao da lei penal, etc. Falo nica e exclusivamente de pena. Interposta a apelao, ainda no h pena, a priso processual. Houve juiz que, ao produzir a sentena, negou ao ru o direito de recorrer em libeerdade sob fundamento de que, agora que foi condenado, ele vai intentar fuga. Mas a jurisprudncia tem entendido que s a condenao em si no reveladora do perigo de fuga, preciso algo mais (a pessoa tirou passaporte, est vendendo seus bens, tem dupla cidadania, etc).

Procedimento da apelao Em primeiro lugar, eu tenho a intimao da sentena. antes dessa intimao, no h falar-se em apelao. A partir dessa apelao, comea a contar o prazo. O prazo individual, eu intimo um ru, comea a correr o prazo desse ru, e no de todos. No como no processo civil, que conta da ltima intimao. Segundo, a intimao do ru feita alm da intimao doa dvogado desse ru, e eles tem prazos individuais. Se houver decurso no prazo sem que ningum recorra, h transito em julgado. Se houver decurso do rpazo para uma das partes, transita em julgado para aquele ru, pode ser que o outro sequer tenha sido intimado ainda. Qual o prazo para recorrer? Temos prazos distintos: o prazo de 5 dias, que o prazo comum para recorrer, e temos o prazo de 15 dias para o assistente da acusao, que no habilitado, recorrer. O assistente pode habilitar-se at o trnsito em julgado, ele pode requerer a habilitao e o juiz pode deferir ou no essa habilitao. Isso quer dizer que, quando eu tiver uma sentena, eu posso ter o assistente da acusao ou posso no ter o assistente. Se eu j tenho o assistente da acusao, ele tem que ser intimado da sentena, pois ele um sujeito processual com interesse. E a tenho duas hipteses: (i) o assistente intimado antes do MP; (ii) depois do MP. SE ele for intimado antes, o prazo dele de 5 dias e comea a correr a partir do momento em que termina o prazo do MP. Se ele for intimado depois do MP, eu preciso ver quanto tempo depois do MP ele foi intimado: se foi 1 dia depois do MP, o prazo dele comea quando termina o prazo do MP, mas se ele foi intimado 10 dias depois do MP, o prazo dele comea a correr a partir da intimao dele. O assistente da acusao pode no estar habilitado no processo. A ele no sujeito processual, e no ser intimado. Se ele no habilitado, proferida a sentena absolvitria ele vai requerer sua habilitao (antes do transito em julgado, ou seja, antes de findo o prazo para

o promotor recorrer). Nesse caso, ele tem o prazo de 15 dias para recorrer a partir do trmino do prazo do promotor.

11/09/12 Apelao (cont.) Espcies de classificao

A apelao pode ser plena ou parcial. A apelao plena aquela na qual se impugna todo o julgado, pretende-se uma reverso total do julgado. J a apelao parcial aquela que impugna apenas um ou alguns dos captulos da sentena (ex: concordo com a condenao, mas discordo da pena, ou do regime prisional, ou da natureza da pena, etc). Ela pode ser tambm principal ou secundria. Diz-se principal quando as partes a impugnam, e secundria quando o assistente da acusao quem apela. Ela pode ser ainda ordinria ou sumria. O CPP diz que a apelao ordinria aquela que impugna uma deciso que imps uma pena de recluso, ou uma deciso que deveria ter imposto uma pena de recluso e no imps. Aquela que impe uma pena de deteno, priso simples, seria atacada pela via da apelao sumria. Mas, na verdade, estamos nos referindo basicamente ao rito adotado em segunda instncia, a tramitao desse recurso. Aqui, convm lembrar uma coisa: o CPP tinha o rito ordinrio e o rito sumrio, e a apelao sumria e ordinria estava intimamente ligada ao rito de primeira instncia. Ocorre que, em 2008 houve uma alterao no CPP no que diz respeito ao procedimento, e nessa alterao de 2008 o rito sumrio ficou reserva do para as infraes penais cuja pena no exceda 4 anos, e o rito ordinrio para as infraes com pena superior a 4 anos, e o sumarssimo para penas no superiores a dois anos. Mas quando alteraram o rito e o que seria sumrio e o que seria ordinrio, esqueceram-se do captulo dos recursos, ento continuamos tendo a apelao sumria para infraes penais no punidas com recluso, e a ordinria para infraes penais punidas com recluso. Apelao voluntria de apelao necessria. Muitos criticam essa distino, mas boa parte da doutrina mantm. A apelao voluntria aquela que a parte desejou recorrer e recorre, e a apelao necessria aquela que existe nas hipteses de reviso necessria ou de recurso de ofcio.

No CPP ns no temos uma sistematizao no que diz respeito apelao, e no CPC ns temos, mas so outros recursos. A lei 9099 mais confusa ainda: temos, por exemplo, o art.

89, que trata da suspenso do processo. A deciso que homologa o acordo nesse caso cabe apelao, mas no deveria caber. Os recursos interpostos contra deciso dos juizados especiais sero julgados por uma turma de juzes do primeiro grau, e no pelo tribunal. O art. 76 da lei 9099 tambm trata da composio que pode existir no processo penal, mas aqui j para infraes de pequeno potencial ofensivo, e essa composio obrigatoriamente deve ser homologada, e dessa homologao tambm cabe recurso, igualmente, e a prpria lei o chama de recurso de apelao (5). Da mesma maneira, a lei 9099 fala que, rejeitada a denncia, cabe apelao. O CPP j previa que quando rejeitada a denncia caberia recurso em sentido estrito (art.). J se o rito sumarssimo, ao rejeitar a queixa cabe apelao. Ento, a falta de organizao no sistema recursal do processo penal evidente.

Procedimento Temos primeiro a interposio do recurso de apelao (5 dias), que no precisa estar motivado, uma mera petio sem razes. Se eu estiver apelando em um processo de rito sumarssimo (9099), o prazo ser de 10 dias e eu tenho que arrazoar o meu recurso. Uma vez admitido o recurso, a parte ser intimada para apresentar razes. Essas razes sero apresentadas no prazo de 8 dias, mas, se for no processo atinente contraveno penal, o prazo ser de apenas 3 dias. Em seguida, haver contra-razes, no prazo de 8 dias (ou 3 dias, dependendo de estar ou no tratando de contraveno penal). Se a ao penal privada, depois do querelante o MP ter o prazo de 3 dias para se pronunciar. Se a ao penal pblica, depois do MP o assistente da acusao ter o prazo de 3 dias para se pronunciar. Se ns estivermos num processo de rito sumarssimo, a petio de interposio de apelao tem que ser apresentada j com as razes,e se no forem apresentadas razes, mas apenas a petio de interposio haveria uma irregularidade. Essa irregularidade causa nulidade? H jurisprudncia para todos os lados, inclusive do STF. Os tribunais comearam a receber processos se as razes vierem depois, mas dentro do prazo de 10 dias, e hoje j h decises admitindo as razes aps o prazo, quando a parte for intimada. Quando que eu vou avisar a parte que ela tem que apresentar razes ou contra-razes? A parte tem que ser intimada, mas se for o MP, defensoria pblica ou procurador, a intimao feita mediante abertura de vista dos autos quela parte. Se for advogado quem deve apresentar as razes ou contra-razes, ele ser intimado, e essa intimao deve ser feita pessoalmente (se for advogado nomeado), mas se for advogado constitudo, ele ser intimado por publicao para apresentar razes ou contra-razes.

Procedimento na segunda instncia Aps apresentadas as razes e contra razes, os autos subiro para o Tribunal. No tribunal, h a distribuio do processo, ou seja, o processo ser sorteado para uma das cmaras, para um dos desembargadores. Antigamente esse sorteio era feito l Silvio santos (com bolinhas na rodela, mesmo). Agora, o sorteio feio eletronicamente, por um programa de computador. Feita a distribuio, o processo ir ao MP, obrigatoriamente, para que o procurador geral da justia nomeie algum para proferir o parecer naquele caso, favoravelmente ao recorrente ou recorrido, independentemente se o recorrente ou o recorrido for o MP. O relator da apelao tem todos os poderes que um juiz teria no processo (os poderes cautelares). Nada impediria que o relator, antes de enviar ao promotor, concedesse uma liminar qualquer. Mas algo que muito raro. Depois de ir ao MP, o processo volta ao relator, que ir fazer um relatrio do processo e em seguida encaminhar esse processo para um revisor. O revisor, por sua vez, estudar o processo e encaminhar esse processo para a mesa de julgamento, para a sesso de julgamento. Aqui temos algumas observaes: o relator, atualmente, quando faz o voto, manda uma cpia do voto para o revisor, para facilitar o trabalho do revisor, reduzindo o tempo de processo na sesso de julgamento e, se houver necessidade de um desempate, normalmente j se manda pro terceiro juiz os votos tambm, para que ele chegue na sesso de julgamento j sabendo o que est acontecendo. Isso no est previsto na lei, e pode acontecer de um desembargador no confiar no seu revisor, e a ele no manda o voto para o revisor, desconfiando que o revisor poderia at vender o seu voto, mas isso absurdamente raro. A o processo vai para a mesa de julgamento. A haver a apreciao da apelao, a deciso da causa, que pode vir a ser unnime ou no. Se a deciso for unnime, ta resolvido o problema. Se no for unnime, eventualmente cabero embargos infringentes.

Outras questes relevantes: 1. quando houver mais de um apelante ou mais de um apelado, o prazo para apresentar contra-razes, por exemplo, um prazo comum (eles tero o prazo simultaneamente, o processo no poder ser retirado do cartrio, a menos que os advogados faam um acordo para retirarem conjuntamente os autos). A prof Ada entende que em determinadas e excepcionalssimas hipteses, pode ser que essa previso do art. 600, 3 poderia acarretar um cerceamento ao direito de defesa (por ex se o processo tem muitos apelados ou apelantes). 2. a pauta de julgamento deve ser publicada para que as partes saibam quando que vai ser julgado o caso. Acontece que, em alguns casos, essa pauta no publicada, por ex, no caso do habeas corpus e dos embargos de declarao. Nesses casos, o relator dever desde logo, se possvel, coloc-los em julgamento, podendo ser que eles j vo para a prxima sesso de

julgamento, no havendo publicao. Quando h publicao, preciso que haja a identificao do advogado correto, com nome completo, na intimao. 3. quando houver uma inavisada mudana de horrio da sesso de julgamento, isso acarreta nulidade. 4. a sustentao oral facultativa, no um ato obrigatrio, porm o Tribunal no pode negla se a parte quiser fazer, sob pena de nulidade. A parte que quiser fazer sustentao oral vai e faz. O prazo para a sustentao oral de 15 minutos (para cada defensor que atua em nome de algum ru) se o crime apelado com recluso e 10 minutos nos demais casos. O MP tem prazo igual, se no for recluso, o prazo de 10 minutos. 5. embargos de declarao no admitem sustentao oral. 6. as decises so tomadas por maioria de votos. Se houver empate (isso normalmente no acontece nas apelaes, pois quem julga um colegiado formado por 3 julgadores) e o presidente da cmara ainda no tiver julgado, nesse caso o presidente vai votar para desempatar. Se houver empate e o presidente j tiver votado, prevalece o que mais benfico ao ru. 7. o art. 616 diz ainda que, na apelao, o tribunal poder proceder ... se ele entender que so encessrias ao esclarecimento da verdade. 7. o art. 384 do CPP no se aplica na segunda instncia. J o art. 383 aplicado, porm, ao aplic-lo, o tribunal nunca pode piorar a situao do ru.

Embargos infringentes No h um captulo prprio no CPP. Tem o art. 609 que trata do tema. Vale lembrar que esse artigo foi introduzido depois, o CPP no previa embargos infringentes. Os embargos infringentes s cabem em segundo grau de jurisdio (). Na turma recursal dos juizados especiais no cabe tambm, pois primeira instncia, apesar de atuarem em segundo grau. Todos os recursos admitem embargos infringentes? No. O recurso extraordinrio no admite, o recurso especial, habeas corpus, ao de reviso criminal, pedido de desaforamento, nenhum desses admite embargos infringentes. As apelaes e recursos em sentido estrito so os nicos que admitem embargos infringentes. A prof ADA sustenta que o agravo em execuo tambm admite embargos infringentes pois esse agravo veio ao ordenamento jurdico depois do cdigo. Mas uma situao delicada, pois se o legislador quisesse que o agravo em execuo poderia admitir embargos infringentes, ele teria mudado o CPP. Se formos ler o cdigo, veremos que est escrito que cabem embargos de nulidades. Hoje em dia, embargos infringentes e de nulidade so sinnimos.

Quando cabe embargos infringentes? Quando eu tenho uma divergncia. Quando eu tenho julgamentos colegiados no unnimes, no uniformes. Mais do que isso, s cabem embargos de divergncia se o voto vencido for favorvel ao ru, pois o legislador quis que s o ru pudesse impor embargos infringentes. Mas a doutrina diz que o procurador de justia pode impor embargos infringentes, desde que seja para beneficiar o ru. Pode acontecer dos trs votos serem divergentes. Exemplo: o primeiro julgador absolve o ru, o segundo condena a uma pena de 6 anos e o terceiro condena a uma pena de 10 anos. Prevalece o voto intermedirio, pois dois condenaram (ento ele tem que ser condenado), mas a pena mais benfica a de 6 anos. Pode acontecer de prevalecer parte de cada voto. A divergncia para cabimento de embargos infringentes tem que ser na deciso, e no na fundamentao. Ex: estou absolvendo porque no existe prova da autoria, e o outro fala que absolve porque no existe prova da materialidade. A no importa, o que importa o resultado, e no a fundamentao. Admite-se, na doutrina, embargos infringentes quando hpa uma divergncia quando ao motivo de eu estar sendo absolvido (com base no 386 I e/ou com base no 386 VI). A matria que eu posso impugnar pelos embargos infringentes nica e exclusivamente aquela divergente. No que as partes concordaram eu no posso me insurgir contra opondo embargos infringentes. Ex: os trs julgadores me condenam, dois por roubo qualificado e um por roubo simples. Eu no posso discutir se eu sou ou no culpado, s posso discutir se foi roubo simples ou qualificado. Isso importante porque, se eu no posso impugnar a outra parte, preclui meu direito. Ou seja, tenho que interpor embargos infringentes e outro recurso tambm, para no perder o prazo para que eu ataque a parte do acrdo que ficou incontroverso. O prazo para a interposio dos embargos infringentes de 10 dias da publicao do acrdo no DOE, e no da publicao do resultado. Quando um voto fica vencido, o desembargador vencido tem a opo de declarar voto vencido ou no declarar o voto vencido, exceto se for hiptese de cabimento de embargos infringentes, a ele obrigado a declarar o voto vencido, para que a parte possa justificar seus embargos infringentes. As razes dos embargos infringentes devem acompanhar a petio de interposio dos embargos infringentes. Ela pode ser simples, apenas dizendo eu houve divergncia, e que eu acho que o voto vencido est certo, mas ela precisa existir. Depois, temos 10 dias para a parte contrria se pronunciar sobre os embargos infringentes. Depois o procurador de justia pode eventualmente no ser a parte contrria, e a teria tambm o prazo de 10 dias. Depois vai ao relator, ao revisor e julgamento. Quem vai julgar os embargos infringentes? Os mesmos trs desembargadores e mais dois, que propiciam a alterao do julgamento.

Qual o efeito dos embargos infringentes? Devolve ao tribunal o conhecimento da matria impugnada e divergente. Pode ser que os embargos de divergncia ataque um ponto de divergncia, e no ataque outros pontos de divergncia. No julgamento dos embargos de divergncia, os julgadores que j decidiram de uma ou outra maneira podem mudar o seu voto. Ento, podemos ter um resultado de at 5x0. Os embargos infringentes tem efeito suspensivo, suspendendo os efeitos da apelao.

Na prova no cai nulidades!!!!!!!!!