INADIMPLEMENTO TRABALHISTA E JULGAMENTO DA ADC N 16/DF

Marcos Malaquias*

om o incio do julgamento da ADC (Ao Direta de Constitucionalidade) n 16 ajuizada pelo Distrito Federal perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, o tema relativo responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica por dbitos trabalhistas no adimplidos pela empresa contratada para prestar servios pblicos voltou a ser destaque no cenrio jurdico. Mais ainda, recentemente, aps a prolao dos votos dos Ministros que compem o Supremo Tribunal Federal, no dia 24.11.10, que declararam a constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, reconhecendo, por conseguinte, a iseno do ente pblico quanto ao adimplemento trabalhista. Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilizao da Administrao Pblica, com base na Smula n 331 do TST, desde que demonstrada a existncia de culpa do ente pblico na fiscalizao da regularidade da empresa prestadora de servio pblico. Veja-se, nesse sentido, a notcia extrada do stio do Supremo Tribunal Federal1: Deciso: Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do art. 71 e seu pargrafo nico, e houve consenso no sentido de que o TST no poder generalizar os casos e ter de investigar com mais rigor se a inadimplncia tem como causa principal a falha ou falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante. O Ministro Ayres Britto endossou parcialmente a deciso do Plenrio. Ele lembrou que s h trs formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeao para cargo em comisso e por contratao por tempo determinado, para suprir necessidade temporria.
* 1 Advogado. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785> Acesso em: 25 nov. 2010.

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Assim, segundo ele, a terceirizao, embora amplamente praticada, no tem previso constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplncia de obrigaes trabalhistas do contratado, o poder pblico tem de responsabilizar-se por elas. Com efeito, o resultado final do julgamento da ADC n 16/DF mantm a viabilidade jurdica de aplicao do entendimento constantemente adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho. No obstante a declarao de constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, certo que o ente pblico poder ser responsabilizado quando demonstrada a culpa in vigilando e in eligendo. O posicionamento adotado pelos Ministros do STF corresponde, na prtica, prpria valorizao do papel constitucional atribudo ao Tribunal Superior do Trabalho TST. Este, por sua vez, tem como papel preponderante a anlise ftica de questes afetas ao Direito do Trabalho. Assim, a partir da verificao de cada caso, possvel que a Administrao Pblica seja responsabilizada, por meio da anlise promovida pelo Colendo TST. Dessa forma, a aplicao da Smula n 331, item IV, mesmo diante da redao do art. 71 da Lei n 8.666/93, mantm-se intacta. Os prejuzos causados a terceiros, por ente pblico (ainda que indiretamente), no podem permanecer sem a devida reparao. Este aspecto fortalece a tese acerca da responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica, sobretudo porque o ente pblico dispe de meios capazes de fiscalizar a atuao da empresa prestadora de servio pblico. Na ocorrncia de falhas de fiscalizao: 1) quanto regularidade da pessoa jurdica constituda, no ato da contratao, e 2) quanto gesto de recursos humanos aps a contratao, h comprovao de modalidade culposa prevista no ordenamento jurdico (culpa in eligendo e in vigilando), razo pela qual exsurge plenamente cabvel a aplicao da Smula n 331, item IV, do Colendo TST. Neste contexto, cabe salientar que o Estado assume a condio de garantidor da execuo de servios e atividades, por meio de novas formas de fiscalizao e controle. A fim de corroborar, convm destacar a lio de Gonalves (2007, p. 47): Entre as caractersticas principais nas transformaes do Estado, destaca-se a manuteno dos princpios retores do Estado de Direito, baseados na separao dos poderes, garantia das liberdades e demais direitos individuais e submisso da Administrao Pblica lei.
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O Estado, considerado como sujeito de Direito, responsvel pelos atos praticados no exerccio das funes pblicas, tendo o dever de arcar com os nus suportados por um dos membros da sociedade, principalmente quando esse suporta demasiadamente algum encargo proveniente de um descumprimento da legislao. A Administrao Pblica pode, no mbito de sua atuao, verificar, preventivamente, a regularidade da atuao da empresa contratada e constatar o efetivo cumprimento da legislao trabalhista em relao empresa que ela prpria depositou confiana. Neste particular, Gonalves (2007, p. 118) destaca que com relao ao controle nos contratos administrativos, verifica-se o poder geral da Administrao em desempenhar a fiscalizao da execuo do contrato. Dessarte, essa fiscalizao, para bem da Administrao Pblica, dever ser ampla, com intuito de verificar a regularidade da atuao da empresa contratada no s em relao ao objeto contratado, mas, igualmente, em relao s implicaes reflexas que convergem na prestao do servio, a exemplo do que ocorre com o tratamento dispensado mo de obra utilizado para o alcance do objeto do contrato de prestao do servio pblico. No mesmo sentido, Gonalves (2007, p. 193) assevera que a Lei n 8.987/05: Previu que o poder concedente ter acesso aos dados relativos a administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria, bem assim que a fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios (art. 30, pargrafo nico). Ora, a responsabilidade pela reparao dos danos causados a outrem est intrinsecamente relacionada ideia de que os membros que compem a sociedade so responsveis pelos fatos resultantes da conduta praticada ou por sua omisso. Santos (2008, p. 28) esclarece que: E, de outra parte, significa que as pessoas tm o direito de no serem injustamente invadidas em suas esferas de interesses, por fora de nossa conduta, pois caso isso acontea tm elas o direito de serem indenizadas na proporo do dano sofrido. Vemos ento que a responsabilidade civil est ligada conduta que provoca dano s outras pessoas.
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No caso da Administrao Pblica h uma peculiaridade, qual seja, o vnculo existente entre o ente pblico e a empresa contratada para a execuo de servio que fora delegado, primeiramente, Administrao Pblica. Assim, no h como afastar o carter subsidirio do ente pblico nessa relao jurdica em relao a terceiros. Santos (2008, p. 192) destaca que: Mas evidente que remanesce a responsabilidade do Estado, subsidiariamente, uma vez que foi sua a opo de prestar o servio por meio de empresa privada e, principalmente, porque foi sua a escolha daquela determinada empresa. Assim, na hiptese nada incomum de restar impossvel a responsabilizao da empresa, v.g., por motivo de insolvncia, subsiste a responsabilidade do Estado. A atuao do Estado no pode passar ao largo da possibilidade de responsabilizao subsidiria, quando ocorre o inadimplemento trabalhista decorrente do descumprimento da legislao pela empresa contratada, justamente por envolver no s o elemento culpa, mas, igualmente, a efetivao de garantias constitucionais extensivas aos cidados. Por isso, luz desses aspectos, exsurge cristalina a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, justamente em face da falha na escolha das empresas prestadoras de servios pblicos e na fiscalizao dos procedimentos adotados na gesto de recursos humanos. Nesse sentido, Arajo (2008, p. 40) considera que: A culpa in eligendo se caracterizava pela m escolha dos empregados ou propostos, por parte do patro ou comitente; a culpa in vigilando se referia falta de ateno e cuidado para com o comportamento das pessoas que estavam sob a guarda ou responsabilidade do agente; Mais adiante, a mesma autora destaca que: Isso poderia levar concluso de que o Estado responsvel pelos atos praticados pelos empregados das empresas prestadoras de servio pblico. Tal, porm, no acontece porque o prprio texto constitucional estabelece que essas pessoas jurdicas de direito privado so objetivamente responsveis pelos atos de seus empregados, em razo da prestao do servio pblico. Na mesma esteira de entendimento, vale a lio de Gonalves (2007, p. 195), segundo o qual: Como exigncia atual, o Estado deve atuar, fazer atuar e incentivar o exerccio do controle e fiscalizao das atividades dos participantes
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na prestao de servio pblico delegado, ou na gesto de atividade pblica por entidade privada, bem assim na gesto de atividade pblica circundada pelo contrato de gesto. Em consonncia com a referida assertiva, Vieira e Furtado (2008, p. 31) assevera que: Existe entendimento na Administrao de que o acompanhamento do recolhimento de encargos trabalhistas e previdencirio no deveria ser realizado pelo gestor ou fiscal, e sim pelos rgos responsveis, como o Ministrio do Trabalho e Secretaria da Receita Previdenciria, visto se tratarem de rgos arrecadadores e fiscalizadores. Entretanto, na prtica, tem-se percebido que devido falta desse acompanhamento na gesto/fiscalizao dos contratos por parte da Administrao, quando da ocorrncia de processo trabalhista impetrado pelo empregado contra a empresa, o Judicirio tem entendido que quando o empregador no cumpre com suas obrigaes trabalhistas, a Administrao acaba sendo responsabilizada. Dessa forma, vez que se constitui dever da Administrao Pblica gerir a fiscalizao da regularidade das empresas privadas, no ato da contratao e, posteriormente, durante a prestao dos servios pblicos pela empresa terceirizada, tem-se cabvel a atribuio de responsabilidade subsidiria pelo inadimplemento trabalhista, quando demonstrada a existncia de falha na escolha e na fiscalizao da gesto. Nesse sentido, a Administrao Pblica deve sempre selecionar, com prioridade ante as demais participantes do certame, as empresas que possuem condies suficientes ao cumprimento das questes jurdicas, tcnicas e econmicas e, num segundo momento, o menor preo. Com a adoo dessa medida, o prprio interesse pblico, em ltima anlise, estar preservado. Justamente por isso, existe no mbito da Lei de Licitaes disposio expressa a respeito do cumprimento dos requisitos para habilitao da empresa a ser contratada. o que dispem os arts. 27 a 37 da Lei n 8.666/93, segundo os quais: Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I habilitao jurdica; II qualificao tcnica; III qualificao econmico-financeira;
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IV regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854 de 1999) (...) Art. 37. A qualquer tempo poder ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigncias do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificao cadastral. No momento da habilitao jurdica da empresa, o ente pblico tem totais condies para constatar a qualificao tcnica, econmica, jurdica e financeira. Nesse momento, possvel constatar se a empresa participante ter condies ou no de cumprir o objeto da licitao. Como decorrncia, se a Administrao Pblica no aproveita essa fase, cometendo falha ao habilitar quem no era capaz, afigura-se inafastvel a sua responsabilidade subsidiria no caso de inadimplemento. No mesmo sentido, ainda que seja constatada a regularidade da empresa prestadora, se a Administrao Pblica, no decorrer da prestao do servio pblico, no promove a fiscalizao efetiva da regularidade da empresa, comete falha capaz de ensejar, igualmente, sua responsabilizao. Ora, se o agente pblico no cumpre o seu mister, contratando uma empresa que no seja juridicamente habilitada, ou tecnicamente capaz, ou, ainda, financeiramente slida e, o mais grave, que no fornea garantias reais, no apenas no tocante sua participao no certame, mas, igualmente, formalizao do contrato, mostra-se inequvoca a responsabilidade subsidiria do ente pblico. E mais: se o agente pblico no acompanha cotidianamente a execuo do contrato, bem como o fiel cumprimento das obrigaes trabalhistas, claro que no ocorrncia de prejuzos financeiros aos empregados, no haver como se afastar definitivamente o risco da Administrao Pblica ter que indeniz-los. Realmente, o teor da Smula n 331, item IV, do TST surge, ento, como medida capaz de amenizar os prejuzos causados ao trabalhador, cuja ocorrncia, em grande parte, poder ser atribuda Administrao Pblica, justamente por no ter o rgo pblico licitante exigido a comprovao de garantias reais, aptido tcnica e econmica, e por no ter acompanhado cada detalhe da execuo do contrato. Por isso, afigura-se patente a coparticipao da Administrao Pblica na reparao de eventuais prejuzos que os trabalhadores venham a experimentar.
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Consoante dito alhures, a Administrao Pblica dispe de meios jurdicos capazes de preservar o cumprimento do contrato administrativo de terceirizao de servios pblicos, at porque, nos termos do art. 67 da Lei n 8.666/93, tal conduta constitui obrigao a ser cumprida. A submisso do trabalhador aos efeitos negativos do inadimplemento trabalhista, no obstante a prestao laboral, constitui afronta a vrios princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. Assim, verifica-se que a aplicao da Smula n 331, item IV, do TST, em detrimento da redao insculpida no art. 71 da Lei n 8.666/93, tem o condo de resgatar a plena efetividade de um dos primados da ordem constitucional vigente, qual seja, o art. 1 e incisos da Constituio Federal de 1988: Art. 1 A Repblica Federal do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.2 A sociedade est ancorada nos princpios da dignidade da pessoa humana e valorizao do trabalho, de forma que tais princpios podero ser invocados sempre que a liberdade e a integridade dos cidados estiverem comprometidas. O teor da Smula n 331, item IV, do TST apresenta-se como um vetor capaz de recuperar o respeito garantia fundamental do trabalhador referente percepo de uma contraprestao justa em decorrncia do trabalho realizado. No por acaso a remunerao possui carter alimentar. Da a importncia de se impedir que o inadimplemento trabalhista permanea sem soluo jurdica. Sarlet (2003, p. 105), em relao ao estabelecimento do princpio da dignidade da pessoa humana, esclarece que: Com o reconhecimento expresso, no ttulo dos princpios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico (e Social) de Direito (art. 1, inciso III, da CF), o Constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso funda2 Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 7 out. 2005.

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mental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. A corroborar o quanto abordado pelo ilustre autor, tem-se a lio de Barcellos (2002, p. 146), ao destacar a importncia do princpio da dignidade humana: Como se sabe, os princpios constitucionais e especialmente o princpio da dignidade humana manifestam as decises fundamentais do constituinte, que devero vincular o intrprete em geral e o Poder Pblico em particular. Assim, os elementos aleatrios acima referidos diferentes concepes da ordem jurdica, preconceitos etc. devem ser substitudos pelos princpios constitucionais na definio das escolhas com as quais o intrprete inevitavelmente se depara. Em suma: o princpio da dignidade da pessoa humana h de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual o intrprete dever orientar-se em seu ofcio. Neste mesmo sentido, est a lio do autor Bonavides (2004, p. 631): O admirvel Estado de Direito construdo por um constitucionalismo que protege e consagra na raiz de todos os seus princpios a dignidade da pessoa humana, sem a qual a liberdade abstrao constitucionalismo de valores, por conseguinte , cobra, para sua sobrevivncia, no cotidiano exerccio de suas funes, uma justificativa final, um ttulo de legitimidade, cuja carncia h de conduzir, como j advertimos, ao governo de juzes, ditadura constitucional da toga, o que seria um desastre e uma fatalidade para a democracia. A partir das consideraes feitas alhures, possvel salientar que, mesmo diante da declarao de constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, certo que a aplicao da Smula n 331, item IV, do Colendo TST ainda dispe de plena fora. Isto porque um dos principais fundamentos utilizados pela jurisprudncia do TST est intimamente ligado existncia da culpa in eligendo e da culpa in vigilando. O ente pblico ao celebrar um contrato de prestao de servios possui a obrigao de fiscalizar a prestao do servio pblico em sua integralidade. Se no o faz, deve ser responsabilizado. Esse poder de fiscalizao, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importncia, qual seja, garantir a qualidade do servio pblico que ser contratado. Como decorrncia, a ausncia efetiva do exerccio dessa
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prerrogativa e da adoo de providncias quanto s eventuais irregularidades tende a caracterizar a culpa in vigilando. De igual modo, no caso de contratao de empresa sem a capacidade financeira suficiente ao adimplemento dos crditos trabalhistas dos empregados contratados, a Administrao Pblica incorre em culpa in eligendo. Dessa forma, dvidas no h quanto ao fato de que o Tribunal Superior do Trabalho em momento algum aplica o disposto na Smula n 331, item IV, com base em declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. De fato, o fundamento, consoante dito alhures, reside na demonstrao da culpa em sua modalidades (in vigilando e in eligendo). certo que um dos argumentos utilizados pela Administrao Pblica em algumas medidas judiciais diz respeito ao comprometimento de recursos pblicos voltados a outras finalidades, para que sejam utilizados no adimplemento das verbas trabalhistas, o que ocasionaria, em ltima anlise, um dano irreparvel aos cofres pblicos. No entanto, a Justia do Trabalho, por meio das reiteradas decises proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, principalmente, vem decidindo com base na presena da culpa in vigilando e culpa in eligendo da Administrao Pblica, seja pela falha na escolha, seja pela ausncia de fiscalizao efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realizao direta da prestao do servio, pela responsabilidade do ente pblico no caso de inadimplemento trabalhista. Da porque o entendimento adotado pelo TST, no obstante a redao do art. 71 da Lei de Licitaes, afigura-se, no mnimo, razovel. Diante da ausncia de legislao especfica, verifica-se que o TST, nos termos da Smula n 331, item IV, construiu uma interpretao convergente no s com os princpios especficos de proteo aos trabalhadores, mas, igualmente, com os ditames constitucionais, mormente o princpio da dignidade da pessoa humana. E, como visto acima, a aplicao do referido entendimento em nada confronta com a declarao de constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei de Licitaes, tal como definida pelo Excelso STF no julgamento da ADC n 16/ DF. Ao contrrio, apenas proporciona a soluo jurdica em consonncia com a ordem constitucional vigente. REFERNCIAS
ARAJO, Vaneska Donato de. Responsabilidade civil. Direito Civil. So Paulo: RT, 2008. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 93

DOUTRINA BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 587. GONALVES, Cludio Cairo. Contrato Administrativo tendncias e exigncias atuais. Belo Horizonte: Frum, 2007. SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil. Direito Civil. So Paulo: RT, 2008. SARLET. Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. VIEIRA, Antonieta Pereira; FURTADO, Madeline Rocha. Gesto de contratos de terceirizao na administrao pblica. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008. Leis: BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2010. BRASIL. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 22 jun. 1993. Seo 1. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 331, item IV. Disponvel em: <http://www. tst.jus.br>. Acesso em: 10 set. 2010.

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