CRIME DE TORTURA

1. TORTURA NA ANTIGUIDADE, IDADE MDIA E IDADE MODERNA

A Tortura na antiguidade, era utilizada como meio de prova, visando obter a confisso do supliciado, que constitua a prova plena, para a aplicao da pena.
Embora estudos antropolgicos do antigo Egito revelassem o encontro de pinturas denotando recebedores de impostos agredindo camponeses, com golpes desferidos nas plantas dos ps, com o propsito de que estes revelassem onde ocultaram os seus armazns de gros, verifica-se que foi na Grcia que a tortura passou a ser utilizada como instituto processual destinado instruo criminal, quando houvesse a necessidade de se ouvirem, no processo, escravos ou estrangeiros. Foi ela aplicada, inclusive, aos homens livres na Magna Grcia, quando recaa, sobre eles, a imputao de crimes de Estado. O exemplo grego foi compilado pelo romanos, os quais utilizaram a tortura restritivamente, at a expirao da Repblica, j que alcanava ela to somente os escravos e estrangeiros. No entanto, com o advento do Imprio, passou a ser disseminada, atingindo, tambm, os cidados romanos, pertencentes s classes inferiores, culminando, igualmente, por atingir as classes superiores, medida que se ampliava o rol dos delitos de lesa majestade, onde no havia privilgio processual.

Particulariza-se a tortura no Direito romano, pelo reconhecimento de que se trata de um meio frgil, para se descobrir a verdade dos fatos.

Quando os germanos dominaram o Imprio Romano do Ocidente, j na Idade Mdia, esses no utilizavam a tortura, como meio de prova, uma vez que acreditavam que, no Direito, est consubstanciada a vontade de Deus e, portanto, Deus protegia aquele que estava com o Direito. Da a utilizao das ordlias ou Juzos de Deus.
No entanto os germanos, com destaque para os visigodos, deixaramse influenciar pela cultura dos vencidos e pela beleza da religio crist, o que motivou a converso, em massa, daqueles povos ao catolicismo e, assim, por orientao dos bispos, os reis germanos deliberaram ter leis escritas, advindo, da, no reino dos visigodos, o Brevirio de Alarico (Lex Romana), em 506; e, mais de um sculo depois, em 652, a Lex Visigothorum, onde o uso da tortura foi especialmente disciplinado.

No que tange ao Direito cannico, registre-se que, visando combater as denominadas heresias, a Igreja Catlica criou os tribunais de inquisio, o que motivou, posteriormente, a instalao do Tribunal do Santo Ofcio, que funcionava como tribunal supremo de resoluo de todas as questes que envolviam a f e a moral. A tortura foi admitida oficialmente nos tribunais da inquisio, a partir de 1252, atravs da bula Ad Extirpanda. Outras bulas posteriores tambm autorizaram o uso da tortura, como a de Alexandre IV, de 20.11.1259 e a de Clemente IV, de 03.11.1265. A maior intolerncia da Igreja Catlica ocorreu com a Inquisio Espanhola, com destaque para o frei dominicano Toms de Torquemada, que ficou conhecido na Histria como o grande carrasco da Inquisio.
Quando a tortura praticamente j estava em desuso no final da Alta Idade Mdia, fundouse na Baixa Idade Mdia, aproximadamente em 1088, o Studium de Bolonha, onde se retomaram os estudos romansticos, o que motivou a recuperao de textos legais, que contemplavam a tortura. Tambm o processo penal cannico, em tal poca, j utilizava o sistema inquisitorial por excelncia, onde gravitava o uso da tortura, com autorizao pontifcia, o que despertou o interesse da Justia Secular por tal sistema, pelo entendimento de que era mais eficaz na persecuo penal. Dessa forma, a recepo do Direito romano e a inspirao oriunda do Direito cannico culminaram por ressuscitar a tortura, como meio de prova no Direito comum, espargindo-a por toda a Itlia e outros pases da Europa.

O uso da tortura foi facilitado, pela adoo do sistema inquisitivo, e intensificado, pelo fato de os juzes, a exemplo da teoria cannica, passarem a considerar a confisso do acusado como rainha das provas, transmudando-se, assim, a tortura no mais importante instrumento do processo penal, para obter tal confisso.

A tortura, na Idade Moderna, era infligida de forma ainda mais atentatria aos direitos do acusado, em face dos governos absolutistas da poca, onde se vedava, at mesmo, o direito de esse ter sua defesa patrocinada por um advogado.
Com o advento do movimento iluminista cristalizado no sculo XVIII, notadamente com a clebre obra de Beccaria, Dei delitti e delle pene, desencadearam-se em toda a Europa, imprescindveis reformas legislativas, quanto humanizao dos procedimentos criminais, dentre outros, Frederico II da Prssia, que, abolindo, parcialmente, a tortura em 1754, culminou por extirp-la em 1756; Imperatriz Catarina II da Rssia, que, em 1766, determinou ampla reforma na legislao penal russa, inclusive, a extirpao da tortura; Maria Teresa, Rainha da ustria, que, em 1776, proibiu no mbito do seu Imprio, a prtica da tortura; Pedro Leopoldo de Toscana que, em 30.11.1786, suprimiu a tortura no Grande Ducado de Florena; Luiz XVI da Frana que, em 08.05.1788, aboliu, totalmente, a tortura no seu reino.

2. A TORTURA COMO CRIME INTERNACIONAL

O sc. XX vivenciou grandes catstrofes humanas, j que, alm das duas grandes guerras mundiais, tambm houve o registro da dizimao em massa de, aproximadamente, cem milhes de pessoas, pelos regimes comunistas; e de vinte e cinco milhes de civis, pelo nazismo.
At mesmo a Frana, que brindou o mundo com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, participou de massacres e torturas perpetrados na guerra civil da Arglia. Em face de tal postura, ao longo do tempo, foram sendo elaborados instrumentos internacionais de proteo aos direitos naturais do homem, culminando com a prpria criminalizao internacional da tortura.

Deve-se reconhecer, no entanto, que, se os sculos XVIII e XIX se revestiram da caracterstica da proteo do homem frente tortura, pugnando pela sua abolio legal, o sculo XX traz, inegavelmente, a particularidade da absoluta condenao da sua prtica e a internacionalizao da proteo dos direitos humanos, como meio de garantir, de uma maneira eficaz, o total desaparecimento de to hediondo mtodo, tpico da barbrie medieval. Na Revoluo Francesa foi produzida um dos grandes monumentos jurdicos da histria, que foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. O mencionado documento se destinou a positivar os direitos naturais do homem naquele pas, transmudando-se na grande matriz de toda a legislao europeia, no que respeita aos direitos fundamentais. As liberdades individuais alcanaram ampla proteo do aludido texto legal, enquanto, no mbito penal, se fixou, explicitamente, o princpio da legalidade, conforme se verifica no seu art. 8.: A lei s pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada.

A Conveno de Genebra de 1864, por sua vez, constituiu o primeiro grande instrumento protetivo de direito humanitrio, em matria internacional, e teve, por escopo, minorar o sofrimento dos soldados feridos e doentes, em decorrncia das guerras, assim como a prpria populao civil atingida por um conflito blico. A referida conveno foi assinada em Genebra, em 22.08.1864, pelas potncias europeias. Os princpios ali sedimentados foram estendidos, posteriormente, aos conflitos martimos (Conveno de Haia de 1907) e aos prisioneiros de guerra (Conveno de Genebra de 1929). A Conveno de Genebra de 1929, no s aglutinou como tambm desenvolveu as normas protetivas j sedimentadas em 1864, na Conveno de Haia de 1907.

Merece ser destacado o art. 2 , por determinar que os prisioneiros, em qualquer tempo, devem ser tratados humanamente e protegidos contra atos de violncia, insultos e a curiosidade pblica. Tambm o art. 3 incisivo na proteo dos direitos do prisioneiro, ditando que os prisioneiros de guerra tm direito a ser respeitados em sua pessoa e em sua honra. As mulheres devem ser tratadas com toda a considerao devida ao seu sexo.

Merece ser destacada, a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Em face das atrocidades praticadas na ltima grande guerra mundial, as vinte e seis potncias mundiais, que combatiam a fora do eixo, aglutinada entre Alemanha, Itlia e Japo, deliberaram criar um organismo com fora de uma sociedade poltica internacional, com o propsito, entre outros, de lutar para a edificao da dignidade humana.
Nasceu, dessa feita, a ONU, cuja Carta de fundamento foi subscrita por 51 pases, em 26.06.1945, no encerramento da Conferncia de So Francisco, sendo que o Brasil aprovou a mencionada Carta, atravs do Decreto-lei 7.935, de 04.09.1945, ratificada em 21 de setembro do mesmo ano. Diante da necessidade da elaborao de um documento, para sedimentar a proteo dos direitos humanos, elaborou-se, naquele organismo internacional, em 18.06.1948, a referida declarao, que foi aprovada em Assembleia Geral, nas Naes Unidas, na data de 10 de dezembro daquele ano, na cidade de Paris, e subscrita pelo Brasil no mesmo dia. Destaca-se no aludido documento o disposto no artigo V, cuja norma prescreve que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Ressalte-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que foi aprovado, por unanimidade, pela Assembleia Geral da ONU, realizada em 16.12.1966, entrando em vigncia to somente em 1976, quando se atingiu o nmero mnimo de adeses, fixando em trinta e trs. O parlamento brasileiro somente o aprovou em 12.12.1991, atravs do Decreto Legislativo 226, sendo que a Carta de Adeso foi depositada na Secretaria Geral das Naes Unidas, em 14.01.1992, entrando em vigor no dia 24 de abril do mesmo ano. oportuno ressaltar que o governo brasileiro somente ratificou to importante instrumento depois de extirpada a ditadura militar, e quando os principais direitos, ali contidos, j se encontravam inseridos na nossa Constituio Federal. A norma proibitiva da prtica de tortura foi inserida no art. 7 do aludido pacto com a seguinte redao: Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seus livre consentimento, a experincias mdicas ou cientficas. Sublinhe-se que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a Organizao dos Estados Americanos, reunindo-se em San Jos da Costa Rica, proclamou a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 22.11.1969. O Estado Brasileiro aprovou-a, atravs do Decreto Legislativo 27, de 26.05.1992, tendo sido promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992, publicada do Dirio Oficial de 9 de novembro daquele ano.

Merece ser destacado o art. 5, item 2, do referido diploma, o qual preceitua que: Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. No obstante, sem demrito dos demais documentos internacionais de combate tortura, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, representa, atualmente, o mais importante instrumento internacional em vigncia contra a prtica de tal barbrie. Assim, em face da ineficcia dos instrumentos jurdicos ento existentes, as Naes Unidas acordaram sobre a necessidade de se elaborar um texto internacional a respeito da tortura e outros tratos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, de forma que, no 5 Congresso da ONU, realizado em Genebra, em 1975, sobre a preveno do delito e tratamento do criminoso se elaborou a Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra a tortura e outros tratos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que foi aprovada pela Assembleia Geral, em 9 de dezembro daquele ano.

A referida declarao traz a definio de tortura logo no art. 1, qual seja: todo ato pelo qual um funcionrio pblico ou outra pessoa, por sua instigao, inflija intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos graves, sejam fsicos ou mentais, com o fim de obter dela ou de um terceiro informao ou uma confisso; de castig-la por um ato que haja cometido ou se suspeite que tenha cometido; ou de intimidar a essa pessoa ou a outras. Ressalva que no se consideraro tortura as penas ou sofrimentos que sejam consequncias unicamente da privao legtima da liberdade, ou sejam inerentes ou incidentais a esta, na medida em que estejam em consonncia com as regras mnimas para o tratamento dos reclusos.

Ditando, ainda, no art. 2 que tanto a tortura como qualquer outro tratamento ou pena cruel, desumano ou degradante, constituem ofensas dignidade humana e, por conseguinte, devem ser condenados como violao dos propsitos objetivados pela ONU e dos direitos plasmados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos.
O art. 7 determina que a prtica de tortura, na sua forma consumada ou tentada, seja coibida mediante a incriminao, na legislao penal, assim como a participao, cumplicidade ou incitao.

2. O DELITO DE TORTURA DO DIREITO BRASILEIRO

Suplantada a fase do governo militar e a transio para o poder civil, o Parlamento brasileiro, em 1987, constituiu a Assembleia Nacional Constituinte, que brindou a Nao, em 05.10.1988, com a denominada Constituio cidad, merecendo destaque o art. 1, inciso III, que estabelece, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana; o art. 4 que estabelece a prevalncia dos direitos humanos, como um dos princpios nas relaes internacionais estabelecidas pelo Brasil;

o art. 5, inciso III, que dispe, textualmente que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; o inciso XLIII do mesmo artigo, que estabelece que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; e o 2 do mencionado artigo, cuja norma dispe que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

LEI 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997

Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. 2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apurlas, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. 3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos. 4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime cometido mediante sequestro. 5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. 6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

BEM JURDICO:

Tutela-se a dignidade humana, que constitui, indubitavelmente, um dos pilares bsicos, se no o principal, da promoo dos direitos humanos. Embora na criminalizao da tortura se tutelem outros valores, como a integridade fsica e mental do indivduo e, at mesmo, a sua prpria vida, verifica-se que os aludidos valores esto contidos no prprio contedo de dignidade humana.
No se pode olvidar que, para o bem jurdico poder cumprir a sua funo sistemtica, necessrio, quando possvel, pinarse, dentre os valores protegidos, aquele proeminente, que, no caso, a dignidade humana.

SUJEITOS:

Sujeito ativo: em princpio, pode ser qualquer pessoa (delito comum). Na hiptese do 1 do artigo 1, em que a tortura praticada contra a pessoa que se encontra presa, o sujeito ativo somente pode ser funcionrio pblico, j que a priso uma tpica atividade pblica. Em alguns Estados da federao h convnios ou parcerias celebrados com empresas particulares ou ONGs, visando administrao dos presdios, mas os agentes de tais entes particulares so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais, pelo que se depreende do disposto no art. 327, 1, do CP. Tambm, na tortura praticada no interior de hospital de custdia e tratamento psiquitrico estatal (art. 99 da Lei 7.210/1984) ou estabelecimento conveniado, o sujeito ativo ser funcionrio pblico ou equiparado.
No obstante pode a medida de segurana ser cumprida, em carter excepcional, em estabelecimento particular no conveniado com o Estado, mediante autorizao judicial e, ento, o sujeito ativo poder ser o particular.

De igual forma, a expresso autoridade inserida no artigo 1, II, da lei em comento demonstra que, nessa hiptese, o sujeito ativo ser o funcionrio pblico, especialmente ligado rea da segurana pblica e sistema prisional, excetuada a hiptese do artigo 30 do Cdigo Penal. No que tange disposio normativa do art. 1, 2, que trata da tortura imprpria, embora a mens legis tenha por escopo punir, principalmente, o agente pblico detentor de autoridade para impedir a tortura ou apur-la, abrangendo aqueles que atuam nas reas de segurana pblica, internato de adolescentes infratores, sistema prisional, Ministrio Pblico e Poder Judicirio, inegvel que a conduta omissiva do garante pode ser praticada por particular, como na hiptese da me ou do pai que no impede a tortura praticada em relao ao filho ou quando o diretor de uma creche ou unidade escolar, por exemplo, no impede a tortura praticada numa criana ali inserida.

Sujeito passivo: o cidado a quem aplicada a tortura.

Calha advertir-se que, na hiptese da tortura punitiva e intimidatria (art. 1, II), o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, portanto o texto normativo exige que a vtima esteja sob a guarda, poder ou autoridade do torturador, havendo, a, uma relao de subordinao de direito ou de fato entre vtima e sujeito ativo, tratando-se, portanto, de delito especial prprio. Do mesmo modo, na hiptese definida no artigo 1, 1, o sujeito passivo se restringe pessoa que esteja presa ou submetida medida de segurana.

Nas modalidades delitivas inseridas no art. 1, 2, quando o agente que no impediu a prtica da tortura for funcionrio pblico, detentor de potestade hierrquica, para obst-la, o sujeito passivo principal o Estado, por representar tal omisso do garante um vilipndio funo estatal de tutelar a pessoa humana de tal conduta ignbil. O mesmo ocorre em relao omisso de apur-la, posto que se trata de dever do Estado investigar e punir a tortura, nos termos da Conveno contra a Tortura e outros Tratamento ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984.
Em relao s demais figuras, aponta-se o Estado como sujeito passivo secundrio, enquanto sujeito interessado em que se respeitem as garantias nos procedimentos pblicos investigatrios e punitivos.

TIPO OBJETIVO:

Nas trs primeiras modalidades de tortura constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental, com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa (art. 1, I, a); para provocar ao ou omisso de natureza criminosa (art. 1, I, b); em razo de discriminao racial ou religiosa (art. 1, I, c) o ncleo reitor do tipo est representado pelo verbo constranger, que denota a ao de coagir, de violentar, de obrigar pela fora. Dessa forma, mediante constrangimento direcionado a algum por meio de violncia ou grave ameaa causadora de sofrimento fsico ou mental, o agente almeja alcanar o fim descrito na norma.

A violncia (vis corporalis), no caso, constitui a fora fsica empregada para vencer uma resistncia, podendo ser imediata, quando aplicada diretamente no corpo da vtima, resultando na prtica de leso corporal, vias de fato, imobilizao fsica (amarrar o ofendido), amordaamento etc.; ou, ainda, mediata ou indireta, quando aplicada sobre terceira pessoa ou mesmo sobre coisa sensvel vtima, de modo a tolher a sua faculdade de ao e a caracterizar uma coao pessoal, como na hiptese de se retirar a muleta de um aleijado ou privar o cego do seu guia, obstando a locomoo de tais pessoas.
A grave ameaa (vis compulsiva) denota, no sentido do texto, a violncia moral direcionada ao sujeito passivo, incutindo-lhe srio temor de sofrer um dano grave, ou a pessoa de sua famlia ou mesmo a terceiro, com quem a vtima tenha grande afinidade. Agregue-se que suficiente para caracterizar o tipo que a vtima sinta-se intimidada com a ameaa, independentemente do mecanismo usado pelo transgressor da norma penal sancionatria.

O tipo em anlise composto, igualmente, de um elemento normativo, de valorao extrajurdica, consubstanciado na expresso sofrimento fsico ou mental. Registre-se, ademais, que o legislador brasileiro se afastou do conceito internacional de tortura quanto exigncia de o sofrimento fsico ou mental ser agudo, de forma que basta que a conduta provoque um dos sofrimentos mencionados, para que comece a encontrar tipicidade na norma. O sofrimento fsico resulta da violncia empregada na vtima, denotando a manifestao produzida pelas terminaes nervosas que captam tal sensao desagradvel no corpo humano, cuja sensao sofre variao de intensidade, conforme a natureza do instrumento desencadeador de tal fenmeno, como espancamentos, choques eltricos etc. A violncia enfocada tanto pode atingir a integridade corporal da vtima quanto debilitar ou inutilizar o funcionamento dos seus sentidos, rgos e funes.

O sofrimento mental aquele que se processa por meio de um estado de angstia e stress infligido vtima por outros meios que no a agresso fsica. No entanto, no se pode olvidar que, geralmente, a prpria tortura fsica produz, na vtima, sofrimento mental. Alis, o sofrimento mental pode ser produzido por diferentes mtodos de tortura. Primeiro, pode ser mencionado o mtodo fsico, que, incidindo sobre as funes sensoriais do organismo da vtima, causa-lhe sofrimento mental, como no caso de uma simples bofetada, que, em determinada circunstncia, pode causar maior humilhao e, portanto, maior sofrimento do que um soco. Tambm h o mtodo fsico, que afeta, diretamente, o crebro da vtima, quer reduzindo a sua sensibilidade cerebral, privando-a de oxignio, gua, comida etc., quer estimulando tal sensibilidade, por meio de luz, sons, olfato, tato, gosto etc. Quando aos mtodos psicolgicos, citem-se como exemplos a ameaa de agresso fsica, a execuo simulada etc.

Assinale-se que, como verbo constranger, no sentido do texto, denota a ao direcionada vtima, para que esta realize o ato desejado pelo torturador e, considerando que, na tortura oblqua (indireta), a vtima que recebe o sofrimento fsico diversa daquela de quem se pretende obter informao, declarao ou confisso, melhor seria que o legislador tivesse utilizado como ncleo do tipo o verbo submeter, como o fez no inciso II, por expressar, com maior exatido, a conduta descrita pelo tipo de injusto. Agregue-se, por oportuno, que, na montagem do tipo em exame, o legislador no utilizou a melhor tcnica. Com efeito, embora seja tolervel o uso do tipo aberto, para descrever determinados delitos, no caso enfocado, o legislador partiu da consequncia da tortura (sofrimento fsico ou mental) e dos fins praticados, com o fim de caracterizar o tipo objetivo, cujo indeterminismo do texto legal chega, at mesmo, a ofender o princpio da taxatividade.

No tocante quarta modalidade de tortura inserida no artigo 1, II, da lei em exame, o ncleo reitor do tipo est representado pelo verbo submeter, que, no sentido do texto, denota a ao de sujeitar, de subjugar a vtima a intenso sofrimento fsico ou mental. Essa modalidade de tortura conhecida como punitiva/vindicativa e intimidatria, por ser aplicada com a finalidade de castigar a vtima ou mesmo para prevenir a prtica de eventual indisciplina, nos casos em que o torturador detm a sua guarda ou tenha, sobre ela, poder ou autoridade.
Mais uma vez, impe-se a crtica montagem do tipo em epgrafe, pela impreciso terminolgica da expresso intenso sofrimento fsico ou mental, deixando, por conseguinte, ao rbitro do julgador estabelecer o alcance normativo, sendo que tal indeterminao pode conduzir a uma negao do prprio princpio da legalidade, pelo emprego de elementos do tipo sem preciso semntica.

Com efeito, extremamente complexo aferir-se e valorar-se a intensidade do sofrimento, seja ele fsico ou mental. Por essa razo, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos estabeleceu o entendimento de que a gravidade do sofrimento uma questo relativa por sua prpria natureza, que depende do conjunto dos dados do caso e especialmente da durao dos maus tratos e de seus efeitos fsicos ou mentais e, s vezes, do sexo, da idade, do estado de sade da vtima etc.
Acrescente-se, ademais, que, alm da expresso sofrimento fsico ou mental, o tipo composto, tambm, dos elementos normativos de valorao jurdica guarda e autoridade, alm de valorao extrajurdica poder. Guarda expressa o poder-dever submetido a um regime jurdico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo daquele que a lei considerar nessa condio. Autoridade, no sentido normativo, deve ser enfocada como o poder, derivado de direito pblico ou privado, exercido por algum sobre outrem (v.g. diretores de escola/alunos; carcereiros/presos). O vocbulo poder, no mbito do direito pblico, denota a caracterstica de que se revestem os atos praticados por detentores de funo pblica, decorrentes da prpria potestade estatal, podendo ser utilizado, ainda, para expressar as relaes privadas de subordinao, como o tutor em relao ao telelado, e o curador em relao ao curatelado.

Na quinta modalidade de tortura (art. 1, 1), o ncleo reitor do tipo est representado pelo verbo submeter, que, no sentido do texto, denota a ao de sujeitar, de subjugar a vtima a sofrimento fsico ou mental. Verifica-se que, ao contrrio da hiptese anterior, a configurao delitiva se perfaz com o mero sofrimento fsico ou mental, j que o legislador suprimiu do texto normativo o termo intenso.
Note-se que o tipo em exame seria melhor classificado como trato desumano ou mesmo degradante. No entanto, diante do permissivo constante no art. 1, 1, da Conveno de 1984, no se pode direcionar crtica ao legislador. oportuno registrar que o Cdigo Penal espanhol prev expressamente o trato degradante no art. 173, no mesmo ttulo em que enfoca a tortura e outros delitos contra a integridade moral.

Alm da expresso, sofrimento fsico ou mental, o legislador inseriu, ainda, os elementos normativos de valorao jurdica priso e medida de segurana -, disciplinadas pelo Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei de Execuo Penal.

A priso pode ser conceituada como o ato pelo qual algum privado da liberdade pessoal por motivo legtimo ou em virtude de ordem legal. A priso legal aquela que decorre da pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. A priso processual (provisria) aquela imposta no decorrer da persecuo penal, tendo, portanto, natureza cautelar. A referida priso abrange a priso em flagrante, a priso preventiva e a priso temporria a que se refere a Lei 7.960/1989. A priso civil aquela imposta ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel. A priso administrativa, atualmente decretada por autoridade judiciria, aquela prevista no artigo 319, I, do CPP e leis especiais. A priso disciplinar se destina a reprimir transgresso disciplinar no mbito militar e se aplica, inclusive, ao crime propriamente militar, pelo que se depreende do disposto nos artigos 5, LXI e 142, 2, da Constituio Federal.

imperioso observar que a priso ocorre no momento em que o agente pblico efetua a captura do preso e no a partir da custdia, que se concretiza no seu recolhimento ao estabelecimento penitencirio. Dessa feita, o sofrimento fsico ou mental a que se refere o tipo pode ocorrer, ainda, no trajeto da via pblica ao crcere, podendo ser citado, como exemplo, o espancamento praticado na pessoa autuada em flagrante, porque resistiu priso; e, como j foi observado, um simples esbofeteamento pode gerar um sofrimento mental na vtima. Cite-se, tambm, o ato de o policial apertar, excessivamente, a algema do autuado, alm do ponto de segurana, como manifesto propsito de infligir-lhe sofrimento fsico.

Quanto ao preso j custodiado, caracteriza tortura mental ou psicolgica coloc-lo em cela escura, ainda que tenha ele praticado falta disciplinar, uma vez que tal medida est expressamente vedada pelo art. 45, 2, da LEP; ou aumentar o seu isolamento por mais de trinta dias, com o escopo de submet-lo a sofrimento mental, violando-se, dessa feita, a norma prevista no artigo 58 da referida lei, que estabelece o prazo mximo de trinta dias para o isolamento do preso que praticou falta disciplinar.

Verifica-se, por conseguinte, que todo ato praticado pelo agente pblico que atentar contra a dignidade do preso, causando-lhe sofrimento fsico ou mental e que no esteja previsto em lei ou no Regime Interno do presdio, amolda-se, em tese, ao tipo em exame. No que tange medida de segurana, pode-se afirmar que so consequncias jurdicas do delito, de carter penal, orientadas por razes de preveno especial, destinadas aos imputveis e semiimputveis, a que se refere o art. 26, do CP.

Frise-se que o autor da prtica de fato delituoso que se encontrar na hiptese definida na norma supra ou aquele que cumpre pena privativa de liberdade e lhe sobrevier doena mental ou perturbao da sade mental (art. 183 da LEP) ficaro sujeitos medida de segurana, numa das duas espcies aludidas no art. 96 do CP, as quais consistem em I internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II sujeio a tratamento ambulatorial.

O legislador penal, com o tipo em anlise, tutela a dignidade de tais pessoas, que no podem sofrer sevcias causadoras de sofrimento fsico ou mental, bem como no podem ser cobaias de experimentos cientficos no mbito da medicina, em especial da psiquiatria, que lhes venha causar tais sofrimentos.

Na sexta modalidade de tortura, a que se refere ao art. 1, 2, temse a figura da tortura imprpria ou do garante.
O ncleo reitor do tipo est representado pelo verbo omitir, que, na parte que se refere ao garante, expressa a sua conduta de no atuar, deixando de realizar a conduta determinada que consistia em obstar a prtica da tortura, caracterizando o delito omissivo imprprio. Quanto ao agente que no instaura o procedimento administrativo para apurar o delito, a omisso representa o descumprimento do dever mandamental quando deveria faz-lo, aflorando o delito omissivo prprio.

Observa-se que o legislador considerou o crime em anlise de menor gravidade do que aqueles j enfocados, uma vez que fixou a pena de deteno de um a quatro anos. Merece crtica tal postura do legislador, porquanto a conduta da autoridade deveria, nesse caso, receber maior repdio do Estado-legislador, por ser mais danosa no campo social.

Como se no bastasse tal fato, desconsiderou-se o disposto no artigo 13, 2, do CP, que estabelece regras atinentes omisso do garante, que deve responder por esse delito, em paridade de tratamento com os autores diretos do crime.
Observe-se, no entanto, que, se a autoridade praticar o delito de autoria em coautoria ou participao com o seu subordinado, haver concurso de infraes, j que os bens jurdicos protegidos, no caso, so diversos. Enquanto, na omisso, tutela-se precipuamente a moral administrativa, na tortura propriamente dita aflora a dignidade humana como bem jurdico principal.

TIPO SUBJETIVO:

O tipo definido no artigo 1, I, a, est representado pelo dolo, consubstanciado na conscincia e vontade de infligir, na vtima, sofrimento fsico ou mental, acrescido do elemento subjetivo do injusto, consistente na finalidade em obter informao, declarao ou confisso.
A informao a que se refere o texto normativo constitui o fornecimento de dados teis de interesse do torturador; como autoria e a materialidade de eventual ilcito penal (investigao policial) ou para a apurao de ilcito administrativo perpetrado no interior de estabelecimento prisional ou internato de adolescentes infratores, no se podendo olvidar que a informao poder ser obtida para fins meramente particulares. A declarao representa a informao prestada, por escrito, a respeito do fato. A confisso, por sua vez, denota o reconhecimento da prtica do fato imputado ao torturado.

O tipo subjetivo da segunda modalidade de tortura tratada no artigo 1, I, b, est representado pelo dolo, consubstanciado na conscincia e vontade de infligir, na vtima, sofrimento fsico ou mental, acrescido do elemento subjetivo do injusto, consistente no objetivo de provocar ao ou omisso de natureza criminosa.

Sublinhe-se que a finalidade do agente buscar um atuar positivo (ao) ou negativo (omisso) da vtima, com a particularidade de que a conduta esperada do torturado se encontra descrita como infrao penal.
Registre-se que a expresso natureza criminosa alcana, tambm, a contraveno, que, apesar de no ser crime na acepo tcnicojurdica, reveste-se de natureza criminosa. Alis, a contraveno considerada pela doutrina como crime-ano, j que a diferena entre esta e o crime apenas quantitativa. Desse modo, no havendo diferena ontolgica entre crime e contraveno, ambos tm a mesma natureza.

Cite-se, como exemplo da prtica delitiva em anlise, o fato de a vtima ser torturada, para que mate um cmplice ou testemunha que tenha presenciado eventual crime ou mesmo que efetue o transporte de determinada substncia entorpecente que cause dependncia fsica e psquica, de uso proscrito no Brasil. Na hiptese de a vtima concretizar a ao ou a omisso delituosa, em face da grave ameaa, ela beneficiada com a excludente da culpabilidade a que se refere o art. 22, 1 parte, do CP, sendo punvel apenas o autor ou os autores mediatos. Na hiptese de a conduta ser motivada por violncia fsica, h apenas autoria de quem constrange e faz do outro um seu instrumento, destitudo de vontade e de ao. A terceira modalidade (art. 1, I, c) tambm se particulariza em relao s anteriores, em face do tipo subjetivo, representado pelo dolo (conscincia e vontade de infligir, na vtima, sofrimento fsico ou mental), acrescido do elemento subjetivo do injusto consistente na especial motivao de praticar a conduta em razo de discriminao racial ou religiosa.

Observe-se que, apesar de a Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelecer, como um dos objetivos fundamentais, a promoo do bem de todos, sem a ndoa do preconceito racial e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV), e inserir, no art. 5, inciso XLII, a imprescritibilidade e inafianabilidade do crime de racismo, inegvel que algumas raas, no Brasil, no obstante a acentuada miscigenao, sofrem preconceito da raa dominante, o mesmo ocorrendo em relao ao culto de algumas religies, apesar da liberdade de conscincia e de crena e o livre exerccio dos cultos religiosos, assegurados pelo art. 5, VI. Tal preconceito contagia os prprios agentes estatais, no sendo incomum que cidados sofram tortura no interior de unidades policiais pela simples razo de que a sua cor denotativa de ser ele o provvel criminoso do fato investigado. Frise-se que, sem razo plausvel, o legislador brasileiro restringiu o alcance da discriminao, cingindo-se to somente quela motivada por preconceito racial ou religioso, afastando-se, dessa feita, uma vez mais, do texto sugerido pelo conceito internacional, que nele inseriu a discriminao de qualquer natureza, como uma das motivaes do ato delituoso.

Quanto tortura perpetrada por discriminao religiosa, embora seja ela rara no Brasil, no se pode olvidar que a proliferao de seitas religiosas e a exarcebao nos cultos, geralmente veiculados pelos meios de comunicao, de que cada uma delas o nico caminho a ser palmilhado rumo salvao, gera, por vezes, discriminao religiosa, que pode culminar numa extremada intolerncia e desencadear a prtica de violncia, com o consequente sofrimento fsico ou mental. Cite-se como exemplo o fato de membros de uma seita religiosa, motivados por fanatismo, passarem a ameaar gravemente, ou a agredirem, fisicamente, determinada pessoa pertencente a outra seita, inflingindo-lhe sofrimento fsico ou mental por mero preconceito religioso.

Ser muito mais raro, contudo, encontrar-se, atualmente, um agente estatal que pratique tortura por mero preconceito religioso.

O tipo subjetivo da quarta modalidade de tortura (art. 1, inciso II) est representado pelo dolo (conscincia e vontade de infligir, na vtima, sofrimento fsico ou mental), acrescido do elemento subjetivo do injusto, consistente na especial motivao de praticar a conduta, como forma de castigo pessoal, ou por medida de carter preventivo. O castigo pessoal representa, no caso, uma punio aplicada a determinada pessoa, em face da prtica de ato que atentou contra as normas disciplinares ou regimentais de alguma instituio, podendo ser citada, como exemplo, a prtica de espancamentos contra o preso que tentou empreender fuga do presdio ou por ter participado de eventual motim. Quanto medida de carter preventivo, deve ela ser definida como a conduta do agente que, antevendo que a vtima ir praticar algum ato de insubordinao atentatrio s normas j mencionadas, inflige-lhe intenso sofrimento fsico ou mental, visando, assim, a obstar a prtica da indisciplina. Cite-se o exemplo de monitores de determinada unidade da Fundao CASA que, ao perceberem movimento suspeito entre os internos, passam a espancar, fortemente, alguns deles, tendo em vista desestimular a todos do plano de fuga. Igualmente no incomum o preso sofrer espancamentos logo ao chegar unidade prisional, como forma de desestimul-lo a insurgir-se contra a disciplina prisional interna.

O tipo subjetivo da quinta modalidade de tortura (art. 1, 1) est representado to somente pelo dolo, consubstanciado na conscincia e vontade de submeter tais pessoas a sofrimento fsico ou mental.
O tipo subjetivo da sexta modalidade de tortura (art. 1, 2) est representado pelo dolo, manifestado na conscincia e vontade de no obstar a prtica da tortura, sabendo que deveria faz-lo, em face da funo exercida, e de no instaurar o procedimento para a apurao do delito, apesar de saber que tinha o dever de faz-lo.

CONSUMAO E TENTATIVA:

As trs primeiras modalidades de tortura (art. 1, I, a, b e c) se consumam com o sofrimento fsico ou mental infligido vtima, independentemente de o torturador ter logrado xito em atingir uma das finalidades apontadas pela norma.
A quarta modalidade de tortura (art. 1, II) se consuma tambm com o sofrimento fsico ou mental imposto vtima, exigindo-se, contudo, que seja ele intenso, conforme j foi explicitado.

Quanto quinta modalidade (art. 1, 1), a consumao se perfaz com o mero sofrimento fsico ou mental infligido vtima, j que o legislador suprimiu, nesta hiptese, o termo intenso.

Na sexta modalidade (art. 1, 2) a consumao delitiva, na hiptese da omisso em evitar a tortura, ocorre com o resultado, enquanto na segunda hiptese (no apurao), ela se perfaz no momento em que o agente delibera em no apurar o delito. A tentativa admissvel nas cinco primeiras modalidades, por se tratar de delito plurissubsistente. Quanto tortura imprpria ou do garante (sexta modalidade) em se tratando da hiptese da omisso em evitar a tortura, como esta se consuma com o resultado (delito omissivo imprprio) admissvel a conatus. No entanto, a tentativa inadmissvel na segunda hiptese (delito omissivo prprio), porque ou o agente instaura o procedimento investigatrio para apurar o delito ou no toma tal providncia, descumprindo o dever mandamental, aperfeioando-se o delito.

TORTURA QUALIFICADA (3)

Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resulta morte, a recluso de 8 (oito) a 16 (dezesseis) anos.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA (4)

Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) at 1/3 (um tero): I se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III se o crime cometido mediante sequestro.

CLASSIFICAO:

Delito uniofensivo, comum (especial prprio na quinta modalidade artigo 1, 1 - praticado contra a pessoa presa ou submetida a medida de segurana em estabelecimento estatal), comissivo na cinco primeiras hipteses e omissivo na sexta modalidade, ao nica, de leso, plurissubsistente, de forma livre e doloso.

PENA:

Dois a oito anos para as cinco primeiras modalidades de tortura. Quanto ao delito omissivo definido no artigo 1, 2, a pena de um a quatro anos de deteno. No caso da tortura qualificada (3) a pena de quatro a dez anos na hiptese de leso grave ou gravssima e de oito a dezesseis anos, se da tortura resultar morte. A pena pode ser acrescida de um sexto a um tero na hiptese do 4 (delito cometido por agente pblico; contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos e mediante sequestro.

AO PENAL:

Pblica incondicionada.