01-09-10 Usos alternativos del derecho Es una corriente, que se puede decir que nace en Italia en la dcada del

70, en un grupo que se llamaba la magistratura democrtica, integrada por profesores de filosofa, jueces, por Ej. Luigi Ferraioli que fue partcipe integrador de la magistratura democrtica, que despus con el tiempo se va de la misma. Objeto de la magistratura democrtica: ellos tenan un lineamiento progresista contrario a lo que sera la dogmtica tradicional hegemnica de la poca. Esa dogmtica tradicional era funcional, y protege normativamente a la burguesa, que es la clase dominante. Lo que busca la magistratura democrtica es hacer un uso a travs de una interpretacin distinta del material normativo existente a favor de la clase oprimida, de los menos aventajados. Se parten de varios supuestos, si bien hay algunos son progresistas, hay algunos que son de corte marxista, pero como es un movimiento, ha dado lugar a intervenciones de corte no estrictamente marxistas, y el punto de partida es la interpretacin del derecho como una parte de la superestructura que se levanta sobre la infraestructura econmica, bsicamente marxista. Reconoce que las relaciones que se establecen en la infraestructura, las relaciones entre los medios de produccin, bsicamente las relaciones que producen capital-trabajo, son las que van a determinar el tipo de derecho que se levanta sobre este tipo de clases, entonces, en una sociedad de economa capitalista vamos a tener un derecho que va a responder a los intereses de la clase dominante, a la burguesa de corte capitalista. Por eso la crtica que hace el uso alternativo del derecho a la dogmtica tradicional, que como esta ltima est en funcin de la burguesa y lo que hace es un uso abusivo del derecho, abusivo porque es totalmente en beneficio de la burguesa como clase dominante. En lo que tiene que ver con el mtodo que busca utilizar el uso alternativo del derecho para poder beneficiar y proteger a la clase desprotegida es darle una interpretacin distinta al marco normativo. Utiliza el mismo marco normativo que utiliza la dogmtica. Ellos dicen que la magistratura democrtica y el uso alternativo del derecho van a aplicar los marcos normativos que ya existen. La base de ellos es los materiales normativos del sistema burgus, del sistema capitalista. La idea de ellos es que a travs de esos mismos materiales normativos lograr soluciones que beneficien a los ms desaventajados, a las clases empobrecidas. Lo que postula el uso alternativo del derecho, ante una posible crtica de la dogmtica tradicional, es decir nosotros estamos legitimados porque estamos usando el mismo material normativo que ustedes, o sea, no es que ellos estn creando una norma distinta, y que ello es ilegtimo porque no emana del Estado. Usan el mismo material normativo pero le dan una interpretacin distinta. La interpretacin se dirige a proteger a la clase oprimida por la clase dominante. El juez realiza un activismo, es un activismo judicial hacia las clases menos favorecidas. Ello no implica hacer una vuelta de la sociedad, en el sentido de que las clases explotadas pasen a explotar a las clases que hasta ese momento explotaron, sino que la idea es una liberacin de todas las clases en ese sentido. Hoy en da cuando hablamos de pluralismo, vamos a ver que la filosofa de la liberacin en latino Amrica es la idea de que la clase que est oprimida, cuando se libera, no slo se libera a s misma, sino que libera al opresor. Cuando una sociedad tiene la carga de oprimir a una clase determinada tiene una carga, una estructura que tiene que sustentar de opresin, y esa estructura de opresin pierde sentido cuando la carga oprimida se libera. O

01-09-10 sea, se liberan las dos clases, la clase que tiene la necesidad de oprimir y la clase que no tiene otra opcin que estar oprimida. Una idea de la magistratura democrtica es decir que el uso alternativo del derecho no vaya solamente dirigido a la proteccin del proletariado, sino que toda clase mayoritaria que sea oprimida, buscar el uso alternativo del derecho, para protegerse en este caso por un activismo judicial. Esta escuela hace un diferente enfoque respecto de la dogmtica tradicional, que la entiende como la concepcin del derecho estatal, que entiende que el derecho es un sistema coherente, cerrado, completo de normas, y que es mas o menos sencillos acceder a ellos, los materiales normativos que emanan de la estructura del Estado. Definicin de usos alternativos del derecho: Jess Antonio Muoz Gmez, es un sistema que a partir de las normas ms progresistas del aparato jurdico consigna una interpretacin y una aplicacin del derecho en beneficio de los sectores ms necesitados. Munoz Gmez establece que el uso alternativo del derecho supone adoptar criterios de interpretacin contrarios a los intereses de la clase dominante y a favor de la clase obrera. Ellos postulan que con los mismos materiales normativos hacer un uso alternativo del derecho. Alter es otro, nativo es nacido, o sea, nacido otro. Pero lo nacido otro no es el derecho sino el uso. La idea es, un uso diferente de lo mismo. La magistratura democrtica nos dice que tenemos que encontrar dentro del marco normativo ya existente normas de corte progresista. Ellos identifican el Art. 3 de la Constitucin italiana. Esta norma se contrapone con los cdigos de corte fascista. Uso alternativo del derecho, vamos a utilizar estas normas que nos brinda la normativa tradicional en este ordenamiento jurdico ya establecido, Ej. Art. 3. Es ms fcil para el juez encontrar con esas normas soluciones ms beneficiosas para la clase oprimida. Hay una crtica a la dogmtica tradicional, ya que cuando el legislador crea la norma valora, entonces por qu el juez cuando va a aplicar la ley en el caso concreto no valora tambin, justamente la idea es que el juez tambin valore en un sentido determinado. Dos crticas que le realiza este movimiento a la dogmtica tradicional. La primera crtica estara el hueco por donde se mete el uso alternativo del derecho y toma el marco normativo ya existente para utilizarlo a favor de la clase desprotegida. Los usos alternativos dicen que el derecho no es coherente ni armnico, ni etc. como dice la dogmtica tradicional (sta a su vez dice que las lagunas e inconsistencias se deben a un mal tecnicismo del legislador), entonces hay lugares donde hay contradicciones, hay lagunas, donde hay ambigedades y vaguedades, entonces el tema est en como usar esa textura abierta del derecho, dira Hart, para favorecer a la clase desprotegida. Entonces la primera crtica es que el derecho no es coherente, ni armnico, ni completo, como sostiene la dogmtica tradicional. Este tema tiene relacin con la disposicin compleja de Guastini, es decir, una misma disposicin a travs de interpretaciones puede llevar a diferentes normas. El juez en el caso concreto debera elegir la norma que favorece al desprotegido. Esto se relaciona con todo lo visto, por Ej. Kelsen lo que dice es que el jurista lo que tiene que hacer es un elenco de posibles normas de acuerdo a determinada disposicin. El juez en la concepcin del uso alternativo del derecho no es neutral, sino que tiene que elegir la norma de acuerdo a esa finalidad poltica. Siguiendo a la dogmtica tradicional, el juez al aplicar el derecho burgus de acuerdo a las reglas de la dogmtica tradicional lo que hace es reproducir el sistema burgus a travs

01-09-10 de sus decisiones, esto es porque si parte de asumir las reglas interpretativas de la dogmtica, aplicando esas reglas a los textos normativos, llega a formar un crculo de interpretacin, o sea, que presupone lo que quiere demostrar. La segunda crtica, el uso alternativo de derecho dice que el juez neutral que propugna y dice la dogmtica tradicional no es neutral, o sea, la dogmtica tradicional dice que el juez es neutral porque es un mero aplicador de las normas y las aplica de forma automtica. La dogmtica lo que dice es que el juez es neutral, no puede ser persona; en cambio el uso alternativo del derecho lo que dice es que el juez va a decidir en base a valoraciones de corte socioeconmico, o axiolgico. La idea del uso alternativo del derecho es utilizar el lugar privilegiado que tienen los jueces, que tienen dentro del marco de sus posibilidades justificar las decisiones de modo que favorezcan determinados cambios polticos con los cuales ellos estn de acuerdo, son jueces que estn comprometidos con un proyecto poltico X. As como un juez puede ser activista en trminos conservadores, otro juez puede ser activista en trminos democrticos como deca la magistratura democrtica, o en trminos progresistas, o alternativos, teniendo en cuenta la proteccin de grupos desaventajados. La idea de las reglas constitucionales que hacen referencia a derechos sociales, tambin se puede vincular con esto, o sea, entender que esas reglas no son exigibles judicialmente es una interpretacin en trminos conservadores; el juez tiene la posibilidad de hacer algo con esas reglas y de utilizarlas como fundamentos para algunas decisiones. De pronto no puede resolver cualquier cosa fundada en esas reglas, pero si puede resolver cosas que se aparten de esa concepcin tradicional que dice que esos son derechos en el papel y que los jueces no pueden hacer nada con eso, entonces la idea de todos estos movimientos, tanto de los alternativos que sobre todo aparecen en Amrica Latina y tambin en Italia y en Espaa como de los Critical Legal Studies, que son mas bien norteamericanos, es justamente una cuestin de aprovechar los lugares institucionales que pueden promover cambios para que individuos que estn comprometidos con un proyecto se la jueguen y hagan eso sin cometer una ilegalidad. En ese sentido los materiales normativos tienen una resistencia, y en algunos casos, los jueces, por ms progresistas que sean o por mas democrtica que sea la magistratura va a verse frustrada porque no va a poder lograr la solucin que quera, pero la idea es abandonar la idea del juez neutral que no puede hacer nada porque es esclavo de la ley, y promover un compromiso ideolgico del juez. Eso tanto en los CLS como en el uso alternativo del derecho, la idea de la decisin judicial est planteada en los mismos trminos, que digamos, el juez no toma una decisin como resultado de un proceso deductivo sino que lo que hace es decidir primero y despus buscar materiales que le sirvan para apoyar esa decisin. Si tiene algn artculo que le permita decir que eso que decidi a pesar de que es una cosa que nunca se haba decidido, tiene sustento normativo. El juez en el sistema burgus capitalista falla de acuerdo a la interpretacin mas recibida, a la interpretacin de la dogmtica de la norma. No hay que tomar a la interpretacin de la dogmtica como La Interpretacin y a las otras como interpretaciones de menor categora o de juicios de equidad. Todas son interpretaciones que estn en el mismo nivel, lo que pasa es que cuando se adhiere a una interpretacin que est en relacin con la dogmtica tradicional va a favorecer a la clase dominante, pero adems va a ser ms o menos consciente de que forma parte. Sin embargo ac se le dice al juez que el tiene posibilidades de hacer poltica con la decisin judicial. Puede ir de acuerdo a los carriles de la clase dominante o puede tratar de ayudar a los ms desprotegidos. Por lo que el

01-09-10 derecho va a estar al servicio de la ideologa (siempre el derecho est al servicio de la ideologa). La crtica que se le puede hacer al uso alternativo del derecho es que se le da a los jueces un cheque en blanco, pueden imponer el contenido que ellos quieran. Crtica que se rebate diciendo que en realidad lo que se le da a los jueces es la posibilidad de interpretar la norma a favor de los ms desprotegidos. Derecho Alternativo: En Europa no se plantean los problemas que se van a plantear en Amrica Latina. En estas latitudes se tiene una filosofa que apunta a la emancipacin de Amrica Latina, y ac se engancha con otro tema que es el derecho alternativo, no ya el uso alternativo, la idea es un nuevo derecho. La creacin de otro derecho estatal alternativo, sino el reconocimiento de sistemas jurdicos paralelos al estatal (pluralismo jurdico), por Ej. comunidades indgenas, que tambin tienen base normativas. En principio el uso alternativo se queda en la superestructura, son directivas a los jueces a los aplicadores del derecho para que vayan en esa direccin, pero no estn planteando una revolucin. Un paso ms es el derecho alternativo, y un paso ms es el pluralismo jurdico. Una cosa que est planteada en la actualidad, independientemente de la justificacin que puede haber tenido en la dcada del 70 la promocin del activismo judicial, es lo que se plantea hoy en da en algunos lugares, en Argentina, y en Uruguay insipientemente, la idea de que los usos alternativos estn en funcin de la promocin de determinados litigios que se llaman litigios estructurales, entendiendo que la jurisprudencia puede ser un principio de una poltica pblica, promoviendo Ej. Los casos de amparos colectivos o amparos correctivos para las penitenciaras de Mendoza. En realidad tienen que ver con acciones colectivas, que si bien en Argentina estn previstas, primero fueron promociones judiciales; ac las acciones colectivas como amparos no estn previstas estrictamente a promover, y los jueces las estn empezando a aceptar, y eso tiene como resultado algunas directivas por parte de los jueces para los poderes polticos. En definitiva supone pensar que la jurisprudencia es tambin un camino para la construccin de determinadas polticas pblicas, por Ej. En materia penitenciaria, en materia de vivienda. Por eso la cuestin de los derechos sociales tiene mucho que ver con esto, y tambin la existencia de determinadas normas procesales que de por s su ausencia refleja una concepcin individual del litigio judicial. El litigio, en general, est pensado como un inters en contra de otro, pero no como el inters de muchos, en el sentido de un inters colectivo, de un inters comunitario. La idea del litigio estructural es precisamente los derechos colectivos, que pueden ser reclamados mediante acciones colectivas, Ej. Amparo correctivos, amparos colectivos. Todas cosas que nuestro derecho no tiene explcitamente, pero que pueden ser reconstruidos a travs de algunas normas del CGP con algunas de la Constitucin, con algn pacto, etc. y que los jueces en realidad podran decir que esa gente no tiene legitimacin directamente porque por Ej. El amparo es la ley 16.011 y nada ms, y sin embargo en algunos casos son aceptadas las acciones colectivas, y se llaman amparos colectivos. Luego la influencia que eso pueda tener en que efectivamente eso se traduzca en la implementacin de una poltica pblica que provoque un cambio para determinado grupo, ah es otra cosa, o sea, que haya un grupo desaventajado que a raz de un litigio estructural termine siendo favorecido, eso ya es mas difcil, porque tambin requiere de una cultura poltica que se acostumbre a que del poder judicial pueden venir ese tipo de indicaciones.

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Jess Muoz: la prctica judicial alternativa implica introducir al derecho en el interior de las relaciones sociales, introducir el juez en los conflictos sociales, en la lucha de clases, no ya como un rbitro imparcial, sino comprometidos en los intereses moralizados, los de sus grandes mayoras. Lo que se mencion de litigio estructural tiene que ver con lo que se dice de litigio alternativo, un abogado alternativo, y un derecho alternativo, que como decamos, el derecho alternativo visto desde las clases, no ya usar el derecho burgus para otros fines a los que fue pergeado por el legislador, sino que ac se busca realmente la creacin de un derecho desde otros parmetros, el parmetro de la comunidad. Terminando con uso alternativo del derecho, en Amrica Latina lo que se trata de hacer es formar a la comunidad en trminos jurdicos, y un juez que se incluye en la comunidad. En Europa lo que se trata de hacer para darle cabida al uso alternativo del derecho es formar a los juristas, cambiarles un poco la mentalidad para que se empiecen a hacer estas interpretaciones distintas en pro de los desprotegidos. Pluralismo jurdico En Amrica latina la tendencia del derecho alternativo tiene que ver con lo que es el pluralismo jurdico. Implica reconocer otros derechos paralelos al derecho estatal. Para contextualizar el tema del pluralismo jurdico, podemos decir que, las exposiciones tericas van a surgir precisamente en Amrica Latina con las teoras de la dependencia, lo que postula bsicamente es la existencia de centros de poder en el primer mundo y una periferia con una divisin de trabajo determinada. Son teoras de la dcada de 1970. Reconocen esa divisin internacional del trabajo, las materias primas del tercer mundo, el primer mundo que trabaja con esas materias primas y les agrega valor y despus vuelve a venderlas al tercer mundo. En esas teoras se empiezan a reconocer la existencia de distintos niveles de ordenamientos jurdicos. El pluralismo jurdico se va a oponer al monismo jurdico, y el monismo jurdico tiene sus expresiones ms acabadas en Kelsen y Hart. Se habla de monismo porque para Kelsen la validez de la norma est dada la norma del Estado, por lo que orden jurdico y Estado son lo mismo, por lo que no se concibe un orden jurdico fuera del Estado. Lo que sostienen los pluralistas es que dentro de esa estructura del Estado, conviven a la vez pequeos rdenes jurdicos que se dan en determinados grupos de personas, que son como pequeas subculturas. Cuando hablamos de monismo lo que vemos es la imagen de Estado moderno, como el Estado que realiza el ejercicio legtimo de la fuerza en un determinado espacio geogrfico. Se produce la identificacin de derecho con derecho estatal, el derecho con ley como decan los de la escuela de la exgesis, el derecho a la ley que es el centro de la voluntad general, que es tambin un acto legislativo emanado de un rgano del Estado. El monismo es la teora moderna, que condice hasta nuestros das, y con Kelsen y Hart va a tener su mxima expresin terica. Hart especialmente con la formulacin de las reglas primarias y secundarias. Es un trmino trasversal el del pluralismo jurdico. La teora lo que reconoce es que en la edad media exista un pluralismo jurdico en los hechos, por Ej. Cada ciudad tena foros municipales. Cada seor feudal tena un sistema jurdico en su feudo, donde existan privilegios; el poder real estaba segmentado en esos feudos y no exista un centro de poder donde nos permitiera identificar el derecho.

01-09-10 Ese pluralismo que exista en la edad media, lo podemos reconocer en la actualidad. La idea de que en un espacio sociopoltico determinado coexistan varios ordenamientos jurdicos, varios derechos paralelos, legitimados de diferente forma. Este movimiento surge de la sociologa del derecho. Hay autores como Erlich y Burdich. Para algunos Erlich es considerado como el fundador de la sociologa del derecho y en el siglo XX en forma paralela a la dogmtica positivista tradicional, tenemos otras corrientes como el institucionalismo. Se entiende que el institucionalismo jurdico es un precursor de alguna manera, porque no basa la juridicidad de un ordenamiento en la emanacin de rganos estatales de sus normas, sino que mira la idea de organizacin, organizacin como aquel grupo de individuos que se da a s mismo una estructura determinada y que a partir de ah regula la conducta, que puede estar basado o no en la coaccin. Esta es la idea precursora de este movimiento. Antonio Carlos Wolkmer da una definicin de pluralismo, como una multiplicidad de prcticas existentes en un mismo espacio sociopoltico interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no, y teniendo su razn de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales. Esta idea de pluralismo jurdico lo que reconoce es que al lado del Estado, hay otro ordenamiento. Eso nos puede ayudar a comprender la realidad. Reconoce que al lado del ordenamiento estatal existen otros ordenamientos y que cada uno va a tener su forma especial de expresarse. La perspectiva del pluralismo, entre otras cosas, nos permite ver la necesidad de determinados puntos de conflicto que deben ser regulados.