400 - 15.07.11 - D.Civil-Família - Resumo Da Aula

Direito de Famlia
Data: 15/07/2011
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Assuntos tratados: 1 Horrio. A famlia / A importncia do estudo dos princpios / Princpios do direito de famlia 2 Horrio. Princpio da pluralidade das entidades familiares / Princpio da igualdade entre homem e mulher / Princpio da igualdade entre os filhos
1 Horrio
1. A famlia. A famlia uma comunidade fundada em laos afetivos, trazendo uma pluralidade natural proveniente do carter coletivo. Assim, o conceito de famlia no naturalstico, biolgico, mas cultural. Existem diferentes formas de constituir uma famlia, interessando, para o direito, para onde a famlia vai por conta dos valores e no de onde ela veio, se constituiu. No CC de 16 a famlia era matrimonializada, isto , para haver famlia deveria haver casamento e este era heteroparental (casamento de pessoas de sexos diferentes). Alm disso, a famlia era patriarcal (ptrio poder), sendo, portanto, hierarquizada. A biologia se refere ao fato de que somente os filhos naturais eram protegidos. (Ex.: com a morte dos adotantes, a adoo se extinguia, sem o adotante ter direito a herana). Naquela poca a famlia tinha uma concepo institucional. Sendo assim, era importante manter a integridade da famlia, ainda que com o sacrifcio da felicidade, que para o direito ganha a nomenclatura de dignidade. A partir da CRFB de 88 e do CC de 2002 temos uma alterao nestes valores. Em primeiro lugar, a famlia passa a ser mltipla, pluralizada, existindo diversas formas de constituir uma famlia, tais como casamento, unio estvel, famlia monoparental, etc. Outra alterao o tratamento igualitrio dispensada a homens e mulheres, no havendo diferena e hierarquia entre eles (fim do ptrio poder), sendo a famila, por isso, democrtica. Alm disso, a famlia passa a poder ser hetero ou homoparental, sendo que esta ltima decorre da monoparentalidade.
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A famlia passa a ser biolgica ou scio-afetiva, sendo que a adoo passa a ter o mesmo tratamento da filiao biolgica. Ademais, a famlia passa a ser um instrumento de proteo das pessoas e no mais uma instituio. Essa evoluo do direito de famlia ganhou o nome de direito de famlia mnimo ou interveno mnima do Estado na famlia, isto , como o espao familiar privado e no pblico, a famlia no pode ser uma finalidade em si mesma, mas sim a de proteger os seus componentes. Deste papel instrumental da famlia, o Estado somente intervir nela quando necessrio para preservar os direitos fundamentais das pessoas que a compem. Fora dessa situao, as partes tm autonomia privada nas relaes familiares. a valorizao da autonomia privada nas relaes de famlia. Ex. 1: pacto ante nupcial e contrato de convivncia. Aqui, duas pessoas poderiam constituir e estabelecerem uma famlia, podendo, inclusive, colocar no papel que no seriam fiel um ao outro, pois para o Estado a infidelidade de um ou de outro em nada o afeta. No casamento seria diferente, uma vez que por ter registro pblico h interesse do Estado. Assim, no envolvendo o Estado, as partes tm autonomia. Ex. 2: o MP somente intervir nas aes de divrcio se houver interesse de menor envolvido.
Quatro valores sustentam as relaes familiares: 1. afeto 2. tica 3. dignidade 4. solidariedade
2. A iImportncia do estudo dos princpios. A grande importncia do estudo dos princpios se d por conta de uma frmula proposta por Canotilho:
Norma jurdica = norma regra + norma princpio
Esta frmula significa que todo princpio tem fora normativa, obrigando, vinculando, ou seja, tem aplicao imediata. Com isso, conclumos que o juiz pode decidir com base em princpios, embora j houvesse previso de utiliz-los, mas sem
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fora normativa (art. 4 da LICC). Desta forma, a fora normativa dos princpios decorre da sua estruturao ntica, da essncia.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Norma regra tem contedo fechado, isto , soluo apriorstica, pois de antemo j sabemos qual a soluo proposta pela regra. J a norma princpio tem contedo aberto, pois ela valorativa. Assim a soluo no apriorstica, mas sim casustica. Alm de fora normativa, os princpios tm superioridade valorativa (axiolgica), de maneira que num conflito entre norma e princpio, prevalece este ltimo. O afastamento de uma regra para respeitar um princpio sempre episdico e casustico, ou seja, somente ocorre no caso concreto, pois a regra no pode ser afastada para sempre. E um conflito entre princpios, como se resolve? Aplica-se a tcnica de ponderao de interesses. Isto no o mesmo que proporcionalidade, porque esta pode ter duas faces: 1) principio razoabilidade) interpretativo (proporcionalidade apresentando-se como
2) como tcnica de soluo de conflitos (proporcionalidade apresentando-se como ponderao de interesses).
Nessas duas situaes abaixo o STJ utiliza o termo proporcionalidade nessas duas acepes colocadas acima: 1) A clusula proibitiva de entrada de animais deve ser interpretada conforme a proporcionalidade. Aqui, proporcionalidade est no sentido de princpio interpretativo. 2) J a smula 301 do STJ (lei 12.004/09) diz que a recusa do suposto pai gera presuno de paternidade (presuno relativa). A proporcionalidade aqui est no sentido de tcnica de soluo de conflitos.
Portanto, haver conflito entre princpios, sendo, ento, a ponderao de interesses aplicvel s relaes de famlia. Assim, no direito de famlia pode ser utilizada a prova ilcita a depender da situao. Marinoni, Nelson Nery e Didier, tratando especificamente do tema, admitem a utilizao de prova ilcita no direito civil em razo da ponderao dos interesses. Porm, o STJ no admite, lembrando que, por
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exemplo, no direito penal, ele admite quando a liberdade do ru se mostrar mais relevante do a que a utilizao da prova ilcita.
3. Princpios do direito de famlia. Direito de famlia direito civil, mas este no composto apenas por aquele. Desta forma, podemos concluir que os princpios do direito civil se aplicam ao direito de famlia. Entretanto, se este princpio, por exemplo, de uma relao patrimonial, ele apenas pode ser aplicado nas relaes patrimonais de famlia. Ex. 1: princpio da funo social pode ser aplicado famlia, surgindo a funo social da famlia - art. 1.513 do CC. Ex. 2: a boa f objetiva a boa f de comportamento, enquanto que a subjetiva de conhecimento. No art. 1.561 do CC est previsto o casamento putatitvo, que aquele nulo ou anulvel celebrado de boa f. Esta a boa f subjetiva. J no art. 422 do CC h a previso de que na relao contratual deve haver probidade e boa f. Aqui, boa f a objetiva, pois est relacionada a comportamento. Portanto, no direito de famlia se aplica as duas acepes de boa f, sendo que a subjetiva regra, enquanto que a objetiva principio. Pelo art. 1.642, V do CC, o regime de bens no casamento somente cessar por 5 anos de separao de fato. No entanto, no REsp 555.771, o STJ deixou consignado que a simples separao de fato, independentemente do prazo, cessa o regime de bens e o fundamento a violao da boa f subjetiva, pois se Fulano est separado a um ano e adquire um bem, sua esposa ter direito a uma parte deste sem ter contribudo em nada, enriquecendo-se sem causa e violando a boa f subjetiva. Esta posio reflete a jurisprudncia dominante do STJ, que a pacfica em todos os rgos fracionados do tribunal. Apesar deste entendimento jurisprudencial, o CC de 2002 possui situaes que recebem tratamento distinto da tratada acima, causando uma distoro, tais como: 1) o art. 1.830 do CC prev que o direito a herana cessa com o divrcio, separao em cartrio ou separao de fato por mais de 2 anos. Assim, se uma pessoa est separada de fato a 1 ano e vem a morrer, sua esposa vem a herdar o que lhe pertencia. 2) o art. 1.801, III do CC prev que a concubina do testador no pode ser beneficiada, exceto se o testador estiver separado de fato a mais de 5 anos.
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Portanto, em trs passagens o CC estabelece prazo para que a separao de fato comece a produzir efeitos liberatrios do casamento. Contudo, no art. 1.723, 1 o CC estabelece que a simples separao de fato, independentemente de prazo, permite a caracterizao da unio estvel. Com isso, percebemos que h posio contraposta do CC sobre o mesmo assunto.
2 Horrio
3.1. Princpio da pluralidade das entidades familiares. Este princpio est no caput do artigo 226 da CRFB. Assim, o direito de famlia no mais monoltico. Em seus pargrafos, este artigo faz aluso a trs tipos de famlias. Nos 1 e 2 se refere famlia casamentria. No 3 convivencial e, por fim, no 4 famlia monoparental. Tanto doutrina quanto jurisprudencial entendem que esse rol exemplificativo. Minoritariamente, Carlos Roberto Gonalves e Maria Helen Diniz entendem que taxativo. Como exemplificativo, existem outros tipos de famlia, como a anaparental, que a comunidade de irmos que moram juntos, recebendo a proteo dada famlia. importante lembrar que considerada famlia se houver afeto, tica, dignidade e solidariedade, com a inteno de viver como se famlia fosse.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
O primeiro ponto polmico que decorre do princpio da pluralidade se refere a unio homoafetiva, tambm chamada de homoertica ou parceria civil de pessoas do mesmo sexo. Na ADIN 4.277, considerando o princpio da pluralidade, o STF declarou que a unio homoafetiva famlia, produzindo todos os efeitos de uma entidade familiar, e neste caso, por analogia, sero aplicveis a regra da unio estvel. Assim, tudo o que se confere a unio heteroafetiva ser concedido unio homoafetiva. Desta maneira, duas pessoas do mesmo sexo no podem ir ao cartrio para se casarem porque os requisitos deste esto em lei, mas, por analogia s regras da unio
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estvel, podem pedir o reconhecimento das relaes de um casamento, pois o casamento dirigido a um oficial, enquanto que a converso a um juiz (art. 1726 do CC).
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
O segundo ponto polmico diz respeito ao concubinato. Para o STF e o STJ, o concubinato no tem natureza familiar, mesmo que de boa f, pois eles seguiram a linha do artigo 1.727 do CC (RE 397.762). Para o professor, em posicionamento minoritrio, o concubinato de boa f, chamada de unio estvel putativa, mereceria a natureza familiar. Nestes casos, ao invs de meao haveria uma triao, uma parte para os filhos, uma parte para a esposa e outra parte para a concubina.
RE 397.762 COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato. PENSO SERVIDOR PBLICO MULHER CONCUBINA DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina. Data do julgamento: 03/06/2008
Um terceiro ponto polmico sobre o principio da pluralidade das entidades familiares se refere famlia reconstituda, recomposta ou ensambladas. Discutir essa famlia analisar a relao dos protagonistas com os demais integrantes, pois entre os protagonistas a relao j est estabelecida, podendo ser casamento, unio estvel, etc. O CC somente estabeleceu um nico efeito para as famlias reconstitudas: o parentesco por afinidade por causa do impedimento matrimonial na linha reta (art. 1.595 c/c art. 1.521 do CC). Outras normas comeam a prever o efeito que o CC no previu. 1) o art. 217 da lei 8.112/90 trata do benefcio previdencirio em favor do enteado (a).
Art. 217. So beneficirios das penses: II - temporria: a) os filhos, ou enteados, at 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez;
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2) a Lei 11.924/09 prev o acrscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta pelo enteado (a), lembrando que aqui no h outros direitos seno em relao ao sobrenome. Como nome direito da personalidade no se exige consentimento do pai ou da me, mas somente do padrasto ou da madrasta, mas aqueles devem ser citados, pois eles tm interesse jurdico (art. 1.105 do CPC). No REsp 36.365, o STJ tambm reconheceu efeitos as famlias reconstitudas.
REsp 36.365 CIVIL PROCESSUAL LOCAO RETOMADA PARA USO PELA SOGRA DESPEJO RECURSO 1. Sogro parente, sim, por afinidade em primeiro grau em linha reta. 2. A lei 6.649/79, art. 52, III, alcana para proteger no s ascendentes e descendentes consangneos mas igualmente aos afins. 3. Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentena de primeiro grau. Data do julgamento: 18/08/1993
3.2. Princpio da igualdade entre homem e mulher. Ao prever o artigo 226, 5 da CRFB que os direitos da sociedade conjugal so igualmente exercidos por homem e mulher, o princpio da igualdade no direito de famlia na verdade repetio do artigo 5, caput da CRFB que os equipararam. Celso Antonio Bandeira de Mello explica, no livro Contedo jurdico do princpio da igualdade, que a igualdade entre homens e mulheres prevista na Constituio no a formal, mas sim a substancial. A verdadeira igualdade tratar desigualmente os desiguais e para descobrir onde h desigualdade, devemos observar a situao ftica (discrmen) ensejadora da diferena entre homem e mulher. Ex. 1: o homem que apanha da mulher no pode suscitar a lei Maria da Penha, porque no h discrmen para o homem, somente para a mulher. Ex. 2: artigo 100, I do CPC, que confere foro privilegiado a mulher para a ao de divrcio e separao. Para o professor esta norma deve ser submetida a inconstitucionalidade progressiva, tambm chamada de norma em via de inconstitucionalidade, tornando-se inconstitucional a cada dia. No entanto, o STJ aplica este dispositivo normalmente. Em caso de haver filhos, a ao de divrcio e separao dever respeitar a Smula 383 do STJ.
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Smula 383 do STJ: A competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda.
Essa competncia absoluta, por conta do artigo 148 do ECA.

Artigo 148 do ECA: A Justia da Infncia e da Juventude competente para: IV - conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;
3.3. Princpio da igualdade entre os filhos. Embora o artigo 227, 6 da CRFB tenha se preocupado com a igualdade material entre os filhos, a igualdade aqui no apenas esta, mas tambm a existencial, pouco importando de onde os filhos vieram ou qual a relao paterno-filial, conforme dispe o art. 1.593 do CC.
Art. 227, 6. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
Sob o ponto de vista sucessrio, todos os filhos so iguais. Com relao aos alimentos, a penso concedida a um filho pode ser diferente da do outro, pois as realidades podem ser distintas, isto , um filho pode morar numa cidade pequena em que o custo de vida mais baixo e outro morar numa cidade grande onde maior. Assim, para atender as necessidades, os alimentos podem ou no ser iguais. Alm disso, a liberalidade permite que um pai d mais a um filho do que para o outro, ou seja, concedido o necessrio para cada um dos filhos, o pai pode conceder viagens ao exterior apenas para um deles, pois isto seria uma liberalidade.

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Norma jurdica = norma regra + norma princpio

2) como tcnica de soluo de conflitos (proporcionalidade apresentando-se como ponderao de interesses).

Essa competncia absoluta, por conta do artigo 148 do ECA.

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