Teoria do Direito Mapeando o conceito de direito.

1 - A reconstruo histrica do termo direito: A palavra Direito surgiu na baixa idade mdia do directum (conforme a reta). Assim o Direito significa literalmente conforme a reta. Essa associao, segundo Trcio Ferraz( FERRAZ, Trcio. Introduo ao Estudo do Direito), advm da ligao que a idia de direito mantm com smbolo encarnado na Deusa Iustita, a qual distribua a justia por meio da balana( com dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de p tinha os olhos vendados e dizia(declarava) o direito(jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito(rectun) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo( de+ recutum)

O termo Direito , pois, uma construo histrica que j teve diferentes significados etimolgicos.

EXEMPLO O proprietrio tem direito de vender ou alugar seu imvel

SENTIDO Faculdade, Liberdade de vontade (escolha)

O trabalhador tem direito ao seu salrio Somos estudantes de Direito

Justia

Cincia

O direito da mulher foi conseguido na luta O Direito de nossa nao realmente prev essa sano Lineu um homem direito

Fato Social

Norma

Moralidade/Correo

Quanto definio de Direito, existem muitas delas; tantas quais forem aqueles que tentaram defini-lo; o exemplo que temos em O caso dos exploradores de cavernas (e nos conceitos

oferecidos por Miguel Reale), onde cada posio de um juiz parte de um conceito distinto de o que direito, e, cada perspectiva distinta assim leva a uma posio distinta dos juzes. Em relao multiplicidade de conceitos sobre o direito de um lado e busca por conceito com pretenses de universalidade do outro, Tercio afirma que: H algo de humano, mas sobretudo de cultural nessa busca. A possibilidade de se fornecer a essncia do fenmeno confere segurana ao estudo e ao. Uma complexidade no reduzida a aspecto uniformes e nucleares gera angstia, parece subtrair-nos o objeto. Quem no sabe por onde comear sente-se impotente o no comea sem convico( FERRAZ, Trcio. Introduo ao Estudo do Direito). Essa tenso revela, segundo o referido autor um conflito entre as concepes universalista e particularista do conceito de direito. A concepo essencialista sustenta, em geral, que h apenas uma definio vlida para uma palavra. Para esta concepo a lngua detm o poder designar o sentido verdadeiro, ou a essncia, dos objetos que esto na realidade. Para a concepo convencionalista a lngua e vista como um sistema de signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente pelos homens. Afirma Tercio, que dado esse arbtrio, o que importa uso social ou tcnico do termo, o que faz com que o problema se desloque da pretenso de se buscar a natureza das coisas para a investigao do sobre os critrios vigentes no uso comum para usar uma palavra. A teoria convencionalista reclama assim, no que toca ao conceito da palavra, que investigue os diferentes ngulo da anlise lingustica: a) Sinttica: que procura definir o uso do termo tendo em vista sua relao formal( substantivo, adjetivo ou advrbio) b) Semntica: Busca a definio do termo tendo em vista a relao entre ele o objeto que comunica c) Pragmtica: Define o termo tendo em vista relao entre quem usa( que fala e que ouve). A palavra Direito conforme j se observou escapa a todas as definies aliceradas estritamente na investigao lexical( que cuida do uso comum, tradicional e constante do termo a ser aferido pelo estudo da sinttica e semntica). OBS: Adverte Trcio, considerado o prisma convencionalista para anlise do conceito de direito que muito difcil uma definio neutra, em que a carga emotiva estivesse totalmente eliminada. A funo informativa e a funo diretiva da lngua e sua relao com cincia jurdica.

Os enfoques zettico e dogmtico do direito Zettica vem de zetein, que significa perquerir. O enfoque zettico, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida. Questes zetticas tem uma funo especulativa explcita e so infinitas.

 O enfoque zettico visa saber o que uma coisa.

Zettica jurdica Sociologia jurdica Antropologia jurdica Histria do pura direito Psicologia jurdica Economia jurdica Zettica emprica

Psicologia forense Criminologia aplicada penalogia Medicina legal

Filosofia do direito pura Lgica formal Metodologia jurdica

Zettica analtica

Teoria geral do direito aplicada Lgica do raciocnio jurdico

Em sntese, o ator prope a seguinte compreenso para dimenses da zettica jurdica: Zettica analtica pura: Desse ponto de vista, o terico ocupa-se com os pressupostos ltimos e condicionantes bem como com a crtica dos fundamentos formais e materiais do fenmeno jurdico e de seu conhecimento; Zettica analtica aplicada: Desse ponto de vista, o terico ocupa-se com a instrumentalidade dos pressupostos ltimos e condicionantes do fenmeno jurdico e seu conhecimento, quer nos aspectos formais, quer nos materiais; Zettica emprica pura: Desse ponto de vista, o terico ocupa-se do direito enquanto regularidades de comportamento efetivo, enquanto atitudes e expectativas generalizadas que permitam explicar os diferentes fenmenos sociais; Zettica emprica aplicada: Desse ponto de vista, o terico ocupa-se do direito como um instrumento que atua socialmente dentro de certas condies sociais. Dogmtica vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar.

 O enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva algumas das opinies. Questes dogmticas tem uma funo diretiva explicita e so finitas. O enfoque dogmtico preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar a ao. A dogmtica jurdica comporta um importante referencial terico: o princpio da inegabilidade do pontos de partida. OBS: Princpio de legalidade. Disciplina da dogmtica jurdica:Direito civil, direito constitucional, Direito Penal.. Consideraes crticas sobre a dogmtica jurdica. A questo do isolamento da dogmtica jurdica da realidade social. A questo do formalismo e/ou intransigncia da dogmtica jurdica. 2 - A questo das correntes jurdicas em carter preliminar e a polissemia do conceito de Direito. - Para o jusnaturalistas modernos o direito natural era o conjunto de normas ou de princpios morais imutveis, de dever ser, consagrados ou no na legislao na sociedade, visto que resultam da natureza das coisas, especialmente da natureza humana, sendo por isso, apreendidos imediatamente pela inteligncia humana como verdadeiros.

Um conceito de cunho jusnaturalista o de Godofredo teles Junior( DINIZ, Maria Helena. Introduo Cincia do Direito): O direito natural o conjunto de normas jurdicas promulgadas , isto , oficializadas pela inteligncia governante de conformidade com o sistema tico de referncia da coletividade em que vigora Os defensores da escola exegtica concebem o direito como lei escrita, defendendo que a funo do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido.A funo do intrprete e do julgador era um funo mecnica de lgica dedutiva.(DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo ao Estudo do Direito). A escola exegtica recebeu vrias crticas, entre as quais se ressalta aquela articulada pela escola livre do direito que contestam o primado da lei e pe em primeiro plano a as normas que brotam, espontaneamente, dos grupos sociais.

O Positivismo jurdico, nos escombros da escola exegese, reelabora o primado da lei dentro uma perspectiva cientfica que encontra seu pontal na obra de Hans Kelsen que afirma ser o Direito a Cincia dos estudos das normas, e, tambm conceitua que o Estado Direito. Trcio Sampaio em Introduo ao Estudo do Direito, conforme explicado acima afirma que h diversos conceitos de Direito, porm, at ento, eles se dividem em conceitos Universalistas e Particularistas; ou seja, alguns so em seus conceitos demasiadamente abrangentes, e, outros demasiadamente especficos, no existindo at ento um conceito at ento relevante que esteja no meio termo. - Bobbio( BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurdico), por se turno, importante referncia terica do pensamento de Tercio Ferraz, considera, portanto, o uso comum da palavra direito e o

refere idia de ordenamento jurdico: Que o Direito seja aquele conjunto de regras que se fazem valer ainda que pela fora , isto , um ordenamento normativo de eficcia reforada, a concluso a que julgamos ter chegado no livro precedente 3 Mapeando o conceito de Direito. Por uma aproximao com a Teoria Tridimensional do Direito: Miguel Reale, se situa numa corrente de pensamento, denominada de culturalismo jurdico, que concebe o direito como um objeto cultural, ou seja, criado pelo homem e dotado de um sentido valorativo( DINIZ, Maria Helena.Compndio de Introduo Cincia do Direito). Por esta razo desenvolve seu pensamento sobre o direito buscando compor na esteira em um mesmo espao conceitual os elementos que na sua viso compe estruturam o fenmeno direito de modo diversos, com maior menor intensidade, no curso da vida jurdica(onde se situam as correntes do direito): fato valor e norma.

Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico de ordem tcnica);um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ou o valor. Tais elementos ou fatores( fato, valor e norma)no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta. Conceito de Direito proposto por Miguel Reale: Direito a realizao ordenada do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fato, segundo valores. Tais elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo( j vimos que o direito um realidade histrico - cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da integrao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram( REALE, Miguel. Lies preliminares do Direito)

Conceito de Direito proposto por Miguel Reale: Direito a realizao ordenada do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fato, segundo valores. Relao entre Direito e Moral

1 Consideraes iniciais sobre a relao entre Direito e Moral.

 1.1 Luis Fernando Coelho( Teoria crtica do direito) chama ateno para o fato de que toda a elaborao de um conceito universal de direito est calcado na separao entre direito e moral. 1.2 A base para anlise da relao acima apontada se concentra na diferena ou semelhana na forma de perceber o cumprimento das regras sociais em sociedade. Idia sobre o significado da moral: Reale afirma que a Moral o mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si prprio a razo de existir.

OBS: Kant estrutura sua percepo sobre o problema na idia de que h um preceito moral representa uma categoria a priori da conduta humana: Age sempre de modo tal que o motivo de tua ao possa valer em qualquer tempo como princpio de uma legislao universal. Para este mestre o Direito tambm tem o seu a priori imperativo categrico- universal: conduz-te de modo que o teu arbtrio possa coexistir com o arbtrio de todos, segundo uma lei universal de liberdade.

Caractersticas distintivas do Direito em relao Moral. Direito e coao.

Coao representa a fora do direito, pro sua vez simbolizada no direito pela espada que a Deusa Thmis trs ao brao a tempo que com o outro brao segura a balana. Existem teorias distintas que relacionam o direito ao uso da fora Uma que nega a associao entre direito e fora como necessria caracterizao do fenmeno jurdico, denominada de eticismo absoluto. Uma outra define o direito em funo da fora do aparato estatal que trs consigo para o cumprimento das leis( Jhering seria o arauto dessa teoria com seu livro A luta pelo Direito) . Outra teoria situa a fora do direito numa perspectiva intermediria, ligando-a idia de coero que seria a coao em potencial.Para esta corrente h que se considerar o cumprimento espontneo das normas sociais ainda que assim o seja por fora da coao em potencial( coero Direito).

Direito e heteronomia:

Heteronomia significa a validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pe acima das pretenses dos sujeitos de uma relao. Quer se queira quer no as normas jurdicas devem ser respeitadas e obedecidas. Direito e Bilateralidade Atributiva.

Reale explica que por bilateralidade atributiva deve-se entender a relao entre duas ou mais pessoas que se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer algo garantido.

OBS: Decorre desta associao entre o direito e a idia de bilateralidade atributiva trs conseqncias importantes: - Se relao de duas ou mais pessoas no h direito - A relao entre sujeitos deve ser objetiva

- Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio atributividade).

garantida de uma pretenso ou ao(

A questo da exterioridade( foro externo) x foro ntimo na relao entre direito e moral. Coelho afirma que Thomasius no que lhe segui Kant, explicava que os preceitos jurdicos estariam destinados a regular as relaes do homem com seus semelhantes enquanto que os preceitos morais definiriam os deveres do indivduo para consigo prprio.

Teorias explicativas da relao entre Direito e Moral:

3.1 - Teoria do mnimo tico( Benthan): Afirma que o Direito representa o mnimo tico(moral) declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Segundo essa teoria, a moral, em regra, cumprida de maneira espontnea, mas face evidncia de que h condutas que transgridem seus preceitos, o direito se impe como forma de impedi-las. Segundo Reale, para esta teoria o direito no algo diverso da moral, mas antes uma parte dela, dotada de garantias especficas.

Relao entre Direito e Moral

1 Consideraes iniciais sobre a relao entre Direito e Moral.

1.1 Luis Fernando Coelho( Teoria crtica do direito) chama ateno para o fato de que toda a elaborao de um conceito universal de direito est calcado na separao entre direito e moral.

1.2 A base para anlise da relao acima apontada se concentra na diferena ou semelhana na forma de perceber o cumprimento das regras sociais em sociedade.

Idia sobre o significado da moral: Reale afirma que a Moral o mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si prprio a razo de existir.

OBS: Kant estrutura sua percepo sobre o problema na idia de que h um preceito moral representa uma categoria a priori da conduta humana: Age sempre de modo tal que o motivo de tua ao possa valer em qualquer tempo como princpio de uma legislao universal. Para este mestre o Direito tambm tem o seu a priori imperativo categricouniversal: conduz-te de modo que o teu arbtrio possa coexistir com o arbtrio de todos, segundo uma lei universal de liberdade.

Caractersticas distintivas do Direito em relao Moral. Direito e coao.

Coao representa a fora do direito, pro sua vez simbolizada no direito pela espada que a Deusa Thmis trs ao brao a tempo que com o outro brao segura a balana. Existem teorias distintas que relacionam o direito ao uso da fora.

Uma que nega a associao entre direito e fora como necessria caracterizao do fenmeno jurdico, denominada de eticismo absoluto. Uma outra define o direito em funo da fora do aparato estatal que trs consigo para o cumprimento das leis( Jhering seria o arauto dessa teoria com seu livro A luta pelo Direito) . Outra teoria situa a fora do direito numa perspectiva intermediria, ligando-a idia de coero que seria a coao em potencial.Para esta corrente h que se considerar o cumprimento espontneo das normas sociais ainda que assim o seja por fora da coao em potencial( coero Direito).

Direito e heteronomia:

Heteronomia significa a validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pe acima das pretenses dos sujeitos de uma relao. Quer se queira quer no as normas jurdicas devem ser respeitadas e obedecidas.

Direito e Bilateralidade Atributiva.

Reale explica que por bilateralidade atributiva deve-se entender a relao entre duas ou mais pessoas que se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer algo garantido.

OBS: Decorre desta associao entre o direito e a idia de bilateralidade atributiva trs conseqncias importantes: - Se relao de duas ou mais pessoas no h direito - A relao entre sujeitos deve ser objetiva - Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio atributividade). garantida de uma pretenso ou ao(

A questo da exterioridade( foro externo) x foro ntimo na relao entre direito e moral. Coelho afirma que Thomasius no que lhe segui Kant, explicava que os preceitos jurdicos estariam destinados a regular as relaes do homem com seus semelhantes enquanto que os preceitos morais definiriam os deveres do indivduo para consigo prprio.

Teorias explicativas da relao entre Direito e Moral:

3.1 - Teoria do mnimo tico( Benthan): Afirma que o Direito representa o mnimo tico(moral) declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Segundo essa teoria, a moral, em regra, cumprida de maneira espontnea, mas face evidncia de que h condutas que transgridem seus preceitos, o direito se impe como forma de impedi-las.

Consideraes crticas sobre a teoria do mnimo tico. - Ignora a distino entre o que amoral e o que imoral. - Desconsidera que nem todas as condutas protegidas pelo Direito so morais.

OBS: Reale afirma que a teoria do mnimo tico representa o ideal, mas que as consideraes crticas sobre esta teoria que induzem idia dos crculos secantes representam a concepo real da relao entre direito e moral.

Segundo Reale, para esta teoria o direito no algo diverso da moral, mas antes uma parte dela, dotada de garantias especficas.

Consideraes entre Direito e Moral na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.

- A questo do valor na teoria pura do direito. - Anotaes crticas sobre a relao entre direito e moral na teoria pura do direito. Consideraes sobre a teoria habermasiana do Direito.

- O reencontro do direito com a moral ocorre sobre as base procedimentais da participao popular na criao de um direito legtimo e na interpretao de correta do direito no que toca aplicao das normas. O reencontro do direito com a moral em tempos ps-positivista.

- Notas sobre a importncia da teoria dos direitos fundamentais na conformao do fenmeno jurdico da atualidade. - A interpretao justa e moralmente adequada do direito com apoio no primado da racio]

Referncia bibliogrficas da aula Direito e Democracia. Entre faticidade e validade: Habermas Teoria crtica do direito. Luis Fernando Coelho Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Lies preliminares do direito. Miguel Reale. Curso de direitos fundamentais. George Marmelstein