ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MINISTRIO PBLICO ASSESSORIA JURDICA

PROCESSO CVEL N 70012150736 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE VINCULADO: 10200012775 RGO JULGADOR: RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA SUSCITANTE: 22 CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA OBJETO: ART. 1 DA LEI N 10.628/2002

PARECER

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO PELA 22 CMARA CVEL, TENDO POR OBJETO O ART. 1 DA LEI N 10.628/2002, QUE ALTERA O ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. Prima facie, mostra-se prematuro o conhecimento do presente incidente, aos efeitos pretendidos na suscitao, haja vista tratar-se de tema federal (de lei federal) pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade, cuja liminar no foi por aquela Corte deferida. Na prtica, a lei est vigente por efeito reflexo, haja vista a noadmisso liminar da tese da inconstitucionalidade pelo Pretrio Excelso. Mostra-se tambm de duvidosa pertinncia prtica a frmula do artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, desde que se trate de lei cuja invalidao no esteja afeta ao Tribunal local em nvel de controle mais abrangente de constitucionalidade. A prpria questo de fundo no se afigura de soluo singela e, portanto, convm que se negue provimento ao incidente, que trata de matria que ser solvida em nvel derradeiro no STF -; seja porque so possveis e plausveis diversos argumentos em defesa da regulao feita em nvel infraconstitucional, seja porque, especificamente quanto ao 2 do artigo 84 do CPP, debate-se sobre a prpria natureza da ao de improbidade quando movida contra agentes polticos. Em suma, mesmo que se decida por conhecer do incidente, o tema no se mostra oportuno procedncia, nesta fase.
SUBJUR N 009743/2005

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Parecer pelo no conhecimento do incidente; e, no mrito, pela sua improcedncia.

1. Cuida-se de INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE suscitado pela Egrgia 22 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, que tem como objeto o art. 1 da Lei n 10.628/2002, que altera a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal. O incidente em relevo veio lume por ocasio do julgamento, por aquela Corte fracionria, da Ao Civil Pblica n 70006645113, proposta pelo Parquet estadual. Os magistrados suscitantes invocam em prol do presente incidente a procedncia deste, ainda que em julgamento parcial, interrompido, no Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2797, em que voto do Ministro Seplveda Pertence, proferido antes do pedido de vista do Ministro Eros Grau, concluiu pela invalidade dos atuais pargrafos do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, por inconstitucionais. 2. Consideraes Prvias Os pargrafos vinculados ao dispositivo processual em relevo tm, como notrio, suscitado discusso intensa quanto sua validade perante as regras da Constituio Federal, no tangente competncia dos diversos tribunais do Pas. H, como se sabe, uma ao direta de inconstitucionalidade proposta pela CONAMP no Supremo Tribunal Federal, que se encontra pendente de julgamento, mas de que no resultou antecipao liminar dos efeitos perseguidos pela ao. O 1 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, vigente a partir da Lei n 10.628, de 24 de dezembro de 2002, diz respeito estritamente aos processos decorrentes da prtica de ilcitos penais, garantindo a prerrogativa de foro nos crimes cometidos no desempenho das funes a que se refere o caput do dispositivo, ainda que tenha cessado seu exerccio pelo respectivo agente. O 2, por seu turno, a par de fazer a lei processual (se processual civil ou penal matria a ser debatida mais adiante) alcanar as aes de improbidade de que trata a Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, no tangente competncia, e no que se refere s funes a que se dedica o caput do artigo 84 do CPP, determina, para o caso de cessao da atividade funcional que deu azo ao ato mprobo, a mesma regra do 1 desse dispositivo.

3. Os Fundamentos da ADIN Proposta pela CONAMP

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Na ao direta de inconstitucionalidade proposta pela CONAMP perante o Supremo Tribunal Federal no est posta em xeque a nova redao do caput do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal. Aquela proposio volve-se contra os 1 e 2 do dispositivo, acrescidos pela Lei n 10.628, de 24 de dezembro de 2002. No tocante ao 1, sustenta a proponente que a repartio de competncia no Ordenamento Processual Brasileiro tem na sua fixao ndole constitucional, historicamente. Nessa senda, a Constituio Federal estabelece a competncia do Supremo Tribunal Federal, dos tribunais superiores, dos tribunais regionais federais e dos juzes federais. J para os tribunais dos estados a Carta Federal remete a fixao da competncia s respectivas constituies a constituies estaduais. De acordo com os fundamentos da ao em comento, o rol de competncias constitucionais exaustivo, e no pode, por conseguinte, o Legislador Ordinrio ultrapass-lo, acrescentando novas competncias. Trata-se de aspecto de direito estrito, conforme ficou claro em precedente do prprio Pretrio Excelso sobre o tema (Pet. 693; AgR/SP). Diante disso, ao acrescentar o 1 ao artigo 84 do CPP, o Legislador Ordinrio foi alm do ato de legislar. Arvorou-se em intrprete da Constituio; e o fez em sentido oposto do que h no muito decidiu o Supremo Tribunal Federal quanto matria, haja vista a revogao da Smula n 394 por aquela Corte. No que se refere ao 2, mais do que intrprete da Constituio, o Legislador arvorou-se Constituinte, estabelecendo competncias novas agora no mais como mera interpretao , sequer contempladas para situaes excepcionais na Constituio Federal. 4. Consideraes Luz do Situao Concreta Entende-se que o presente conflito, em face da peculiar condio de debate a que est submetida a matria, no deve ser admitido. E, caso admitido, no deve ser julgado procedente. E se buscar, a seguir, declinar a contento a justificativa para essa concluso. 4.1 Aspectos Prejudiciais Inicialmente, cumpre referir que no Supremo Tribunal Federal, na Reclamao n 2.138-9, de 20 de novembro de 2002, com julgamento interrompido, foram j

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exteriorizados 5 votos que demonstram tendncia inaceitao da tese de que os agentes polticos possam ser alvos do regime geral da Lei de Improbidade Administrativa. Por outro lado, no Tribunal de Justia de So Paulo e no do Paran h, do rgo Especial, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos pargrafos introduzidos pela Lei n 10.628/2002. Em contrapartida, no Estado do Rio Grande do Sul o Tribunal de Justia editou a Resoluo n 01/2003, cujo artigo 4 remete 22 Cmara Cvel a competncia para processar e julgar as aes de improbidade que tenham como demandados prefeitos ou exprefeitos municipais. Essa regra pressupe, pois, a constitucionalidade da frmula de competncia trazida pela Lei n 10.628/2002. E o Ministrio Pblico, nessa senda, criou em nvel interno um setor prprio para atuar nos feitos cometidos 22 Cmara Cvel em processos de improbidade administrativa. Disso se pode apontar como resultante o quadro seguinte, em sntese: a) A Lei n 10.628/2002, no tocante aos pargrafos insertos no Cdigo de Processo Penal, vem sendo questionada neste incidente, como em vrios outros feitos afetos ao Tribunal de Justia Gacho, em nvel de validade perante a Constituio Federal. b) H, por outro lado, uma estrutura judiciria/ministerial montada de moldes a sinalizar pela necessidade de se dar cumprimento aos ditames das novas regras introduzidas no Cdigo de Processo Penal. Tem-se, pois, uma situao prtica complexa e difcil, gerada pelo impasse quanto validade das regras em relevo, em especial no que concerne do 2, que extrapola os limites (ao menos os mais claros e visveis) do Processo Penal e afeta a competncia para a Ao de Improbidade Administrativa. Alis, no caso em anlise, o exame deve forcar-se com mais intensidade no 2, haja vista ser esse o dispositivo objeto da suscitao feita pela Egrgia 22 Cmara Cvel, Corte essa no afetada, modo direto, pela competncia ditada no 1 do artigo 84 do CPP. Assim, se esse Egrgio rgo Especial, agora em carter de prestao jurisdicional, concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo posto em xeque (o 2 do artigo 84 do CPP), estar indo de encontro prpria estrutura montada em ateno ao que est nele disposto. Verdade que a preexistncia de uma estrutura montada em face da regra processual combatida no retira, por si mesma, o mister jurisdicional desse Egrgio rgo Especial. Mas h contrapontos visveis e inarredveis suscitao em anlise.
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A validade dos do artigo 84 do CPP apresenta-se aos rgos judicantes estaduais (e esta comparao, por certo, deve ser vista com suas devidas cautelas, ou seja, observada a ressalva implcita na expresso latina mutatis mutandis), como uma espcie litispendncia, de questo sub judice em outro nvel hierrquico de prestao jurisdicional. Ainda que, no caso presente, a deciso que se busca do rgo Especial tenha em princpio um carter incidenter tantum, e a que se busca no Supremo Tribunal Federal se volva ao controle concentrado de constitucionalidade trata-se de uma ADIN -, a suscitao sob exame fatalmente conduzir a uma variante do controle concentrado perseguido na ADIN, visto que, ao fim e ao cabo, quer-se com o incidente em exame um leander case do rgo Maior de jurisdio local. A propsito, o momento mostra-se oportuno a que se d uma repercusso mais enftica ao entendimento declinado no voto do ilustre Desembargador IRINEU MARIANI, magistrado atuante na Primeira Cmara Cvel desse Egrgio Tribunal, nos embargos de declarao n 70008954117, interpostos pelo Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul IPERGS, que sustentava (o IPERGS) a constitucionalidade da MP n 2.180-35/01, rejeitada pela Cmara, e clamava pela instaurao do incidente de inconstitucionalidade ao rgo Especial. No voto condutor, acolhido unanimidade de seus pares, aquele magistrado teceu as seguintes consideraes: Eminentes colegas, estou em desacolher os embargos porque na fl. 108 foi dito o motivo pelo qual no caso de ser suscitado incidente de inconstitucionalidade. Apenas no constou os artigos da CF e do CPC. Mas os embargos declaratrios, como sabido e ressabido, tm por objeto, relativamente ao item omisso, o exame de questes jurdicas, e no de artigos de lei. Se deliberando como deliberou, a Cmara ofendeu algum dispositivo legal, ofendido est, e por decorrncia aberta a via para eventual recurso s instncias especial e extraordinria. No h necessidade de manifestao nem comentrio explcito a respeito de cada dispositivo direta ou indiretamente envolvido no caso. No entanto, eminentes colegas, sem modificar o juzo de desacolhimento dos embargos, no caso, considerando a especialidade, pois esta Cmara tem compreenso diferenciada a respeito da matria, no custa aprofundar a anlise, na esperana de que sirva para digamos descristalizar entendimento que, mxima vnia, no traduz a real inteligncia dos dispositivos envolvidos.
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Tudo comea pelo art. 97 da CF, que diz: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Pblico. O controle da constitucionalidade se opera no Judicirio tambm sabido e ressabido de modo direto e indireto, tambm chamados por via de ao e por via de exceo, ou em abstrato e em concreto. Quer dizer: pela ao direta de inconstitucionalidade e difusamente nos processos. Tratando-se de declarao de inconstitucionalidade por via de ao direta, no precisa de ato algum dos demais poderes para que a lei perca a vigncia, para que seja apagada do mundo jurdico, pois o alvo o prprio ato legislativo. Tanto vale nos casos de competncia do STF quanto nos de competncia dos Tribunais de Justia dos Estados. Porm, quando a declarao acontece por via de exceo, h necessidade de um ato do Poder Legislativo, pois o alvo no o ato legislativo. Se a deciso for do STF, o Senado emite ato suspendendo a execuo (CF, art. 52, X); e se a deciso for do TJ Estadual, esse ato, por princpio de simetria, emitido pela respectiva Assemblia Legislativa. No Rio Grande do Sul essa previso est na no art. 53, XIII, da CE. Assim sendo, o pressuposto para, na esfera estadual, os rgos fracionrios estarem obrigados a enviar o exame da matria ao Tribunal Pleno ou, onde houver, rgo Especial, que haja competncia para declarar a inconstitucionalidade, conforme diz o art. 97 da CF. E quando h competncia para declarar a inconstitucionalidade? Quando da declarao emana necessariamente um pedido do Tribunal ao Poder Legislativo competente para que suspenda a execuo. No caso do Tribunal de Justia, quando da deciso do Pleno do ou do rgo Especial, no decorre pedido de suspenso da execuo da lei ou ato do Poder Pblico Assemblia Legislativa, isso informa que ele no tem competncia para declarar a inconstitucionalidade. Conseqentemente, no caso de os rgos fracionrios suscitarem incidente de inconstitucionalidade. O incidente objetiva atingir a lei ou ato. O objetivo o mesmo da ao direta de inconstitucionalidade.
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Apenas o caminho outro. Na medida em que tal no ocorre, ele perde a razo de ser. Torna-se procedimento incuo. No apenas no h por que fazer o envio de incidente, pois no haver conseqncia prtica alguma em relao lei ou ato, como no pode acontecer o envio. O envio, a, configura uma das seguintes hipteses: (a) ou os rgos fracionrios estaro delegando jurisdio a um colegiado administrativo ou jurisdicional, o qual se transforma em tribunal de exceo, o que inconstitucional, e pior ainda quando determinam que o rgo fracionrio se submeta deliberao; ou (b) o colegiado se transforma em rgo consultivo, o que tambm inadmissvel, porquanto possui funo deliberativa, e no opinativa. Funo consultiva s existe na Justia Eleitoral. Esta, data venia, a compreenso que se deve ter a respeito do exame da inconstitucionalidade das leis no Segundo Grau, e por conseguinte aos arts. 480-1 do CPC, e ao prprio Regimento Interno desta Corte. Em suma: a competncia para declarar a inconstitucionalidade a mesma tanto na ao direta quanto no controle difuso. Destarte, no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou rgo Especial no tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspenso da execuo pela Assemblia Legislativa, a competncia do rgo Fracionrio, que examinar a matria em relao ao STF, assim como o juzo de Primeiro Grau em relao ao Segundo. O juiz no declara inconstitucional a lei ou ato porque a competncia pertence ao STF ou ao Pleno ou rgo Especial do TJ, mas deixa de aplic-los por consider-los inconstitucionais. Assim tambm faz o rgo Fracionrio em tais casos. Se a competncia para declarar do Pleno ou rgo Especial do Tribunal de Justia, suscita o incidente e faz o envio, o que acontece com as leis estaduais face Constituio Estadual; e se a competncia do STF, deixa de aplic-los por consider-los inconstitucionais, o que acontece com todos os ordenamentos face Constituio Federal. Neste caso repito no deve nem pode fazer o envio, pois estar delegando jurisdio, e qualquer

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manifestao do Pleno ou do rgo Especial, sob o ponto de vista constitucional, incua. Por isso mesmo o voto refere a questo dos efeitos externos e a competncia exclusiva do STF. Embora, eminentes colegas, esse comentrio, a soluo do recurso aquela no incio anunciada: o desacolhimento. Pois bem. Se diante de outro contexto, em momento pretrito, este rgo ministerial no chegou a aderir a tal entendimento, agora, frente ao contexto atual, no qual se manifesta de modo mais concreto a possibilidade de conflito de decises sobre o mesmo, mesmssimo tema, em instncias hierrquicas diversas, e ambas proferidas em nvel de anlise de constitucionalidade de normas federais (ainda que no caso local no o seja em sede de controle concentrado propriamente dito, como o no STF), no pode deixar passar em branco a intensa razoabilidade daquele precedente (o da 1 Cmara Cvel). Busca-se perante essa Corte estadual, em sua composio mais relevante, pelo incidente sob apreciao, uma manifestao derradeira (e vinculante, se mais no for porque o caso retornar julgado Cmara, neste ponto), formadora de precedente inarredvel nos julgamentos camerais; e ao mesmo tempo tem-se idntica pretenso em trmite no Pretrio Excelso. E deciso desta ltima Corte os demais pretrios acabaro por aderir, ao fim e ao cabo, seja qual for o resultado do julgamento neste ou naquele Tribunal. Por isso, com mais razo, entende-se contraproducente a apreciao do tema de fundo (a inconstitucionalidade dos pargrafos do artigo 82 do CPP) em nvel de incidente de inconstitucionalidade local. Cabe lembrar, ademais, que a ao direta de inconstitucionalidade proposta pela CONAMP, ou seja, o manejo da medida judicial tendente a solucionar o juzo de inconstitucionalidade que a proponente detm acerca dos pargrafos em destaque, no logrou a obteno de liminar. Isso no indica, por certo, a improcedncia da ao; mas cria uma situao peculiar. A matria est posta ao Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, em ltima anlise, reconhecer valia ou extirpar do Ordenamento Jurdico as regras contestadas. E, titular da competncia constitucional de proferir resposta para a soluo do impasse, o Pretrio Excelso no suspendeu a vigncia das regras sob ataque, o que refora, salvo menor juzo, ainda que guardadas as respectivas cautelas na aplicao desse instituto, a idia da existncia, sobre o tema, de uma espcie de litispendncia, com soluo afeta a rgo Jurisdicional de outra hierarquia. De resto, entende-se que a revogao da Smula n 394 no indica, taxativamente, que no possa o Legislador Ordinrio restaurar aquela interpretao por fora de
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regulao infraconstitucional, at mesmo porque de interpretao prtica se tratava. Ou seja, chegou-se a ver, em dado momento, como perfeitamente factvel a extenso da prerrogativa de foro aos que tivessem deixado os cargos originrios. Isso significa que no se trata, a despeito da mudana de interpretao, de uma norma que resulte cristalina da simples leitura do texto constitucional. Ou seja, a regulamentao em anlise no lhe fere de modo escancarado a essncia. 4.2 Outras Questes O caso vem ao Pleno, aqui representado por seu rgo Especial, porque amoldvel situao incidental prevista no artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, que orienta: Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Mas, no se estar aqui diante de competncia a do Pleno no especificada no modelo exaustivo ditado pela Constituio Federal e que, a rigor, por fora desta, haveria de ser definida em nvel local? Neste passo, no se mostra assim to evidente a aplicao do artigo 97 da Constituio Federal, mais volvido ao controle concentrado direto de constitucionalidade. Numa concluso mais apressada, at se poderia ver como no mais aplicvel ao processo civil o incidente a que se refere o artigo 481 do Diploma Processual respectivo, visto que trata esse dispositivo do julgamento de matria a ser solvida fora dos limites usuais de competncia da Corte fracionria de origem (a Cmara), sendo que essa outra competncia vem imposta desde logo pela regra infraconstitucional. No obstante isso, entende-se que vlido tal dispositivo, dentro de certos limites, que sero apreciados mais adiante. Na realidade, ainda que a Constituio Federal remeta aos Estadosmembros a definio da competncia dos tribunais, dentro de cada constituio local, no raro a Lei Processual define ela mesma a competncia dessas cortes. Assim em situaes mais bvias, quando essa fixao decorre da prpria diviso de instncias, como v. g. no artigo 515 do CPC, como tambm em situaes nas quais se verifica ingerncia na prpria competncia interna dos tribunais estaduais, a despeito de seus regimentos prprios, como caso do artigo 481 daquele diploma processual. A Constituio Federal dispe, por outro lado, que compete Unio, modo exclusivo, legislar sobre direito processual (artigo 22, inciso I), abrindo aos estados-membros apenas a faculdade concorrente de legislar sobre procedimentos nessa esfera (art. 24, XI, CF). Mas, em contrapartida, outorga-lhes a formulao da competncia dos respectivos tribunais (art. 125, 1, CF). Neste passo, utiliza-se a expresso contrapartida porque, sem dvida, a
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competncia jurisdicional, um dos alicerces garantidores da higidez dos processos em juzo, tem a ver com Direito Processual, vale dizer, insere-se numa rea do Direito cuja produo legislativa de exclusividade da Unio, tanto assim que o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal lhe dedicam 4 (quatro) e 8 (oito) captulos, respectivamente. Pois bem, disso tudo se pode concluir, ainda que essa posio possa merecer argumentos outros em contrrio, que o Sistema Processual, visto em seu contexto formador mais amplo Constituio Federal, constituies estaduais, leis locais, regimentos internos do tribunais -, mostra-se com a formatao seguinte: a) a normatizao sobre a competncia, considerada esta em sua natureza intrnseca de tema processual, diz respeito Unio; b) os estados-membros, desde que no venham em coliso com aquelas normas de carter geral estabelecidas pelo Legislador Federal, fixam nas suas constituies a competncia de seus respectivos tribunais, o que os Regimentos Internos complementam com as regras de diviso interna dos misteres jurisdicionais; c) as regras de competncia fixadas pelos estados-membros no podem relevar a superior hierarquia das leis federais sobre esse tema, no obstante o disposto no 125, 1, da Constituio Federal, haja vista o comando do artigo 22, inciso I, da Constituio da Repblica. Aquele deve conciliar-se com este. No caso tem-se uma nova lei federal que fixa regras de competncia. E estas, no obstante tenham um carter especial, na medida em que estendem a abrangncia do privilgio de foro, contm boa dose de generalidade, porquanto no se referem de modo direto a ex-prefeitos, ex-ministros ..., enfim, a esta ou aquela categoria de autoridades pblicas, mas se limitam a invocar genericamente as pessoas que, adrede, detenham aquela prerrogativa de funo por fora constitucional. O novo texto processual, sem dvida, gera alguma perplexidade no tocante aos casos que passaro a ser afetos ao Supremo Tribunal Federal e aos tribunais superiores, visto que, com relao a esses, h uma maior delineao da competncia na Constituio Federal, o que pode gerar argumentos mais candentes em contrrio a sua incidncia sobre aquelas cortes. De qualquer maneira, as leis da Unio que venham a ampliar as prerrogativas especiais de foro no podem ser vistas sumariamente como inconstitucionais. Exemplifica-se. Pela Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, os deputados estaduais tm a prerrogativa de processo criminal no Tribunal de Justia (art. 95, inciso XI, da Constituio Estadual); e por fora do Regimento Interno da referida Corte, vo a
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julgamento no rgo Especial. Mas, se um crime for praticado por um deputado estadual em face do exerccio do mandato, e no mais estiver o agente, quando do processo, naquela condio parlamentar, o texto constitucional ainda se mostrar valioso pode-se dizer decisivo para definir a competncia respectiva, visto que por fora deste que se faro sentir as conseqncias prticas da Lei n 10.628/2002. Se no houvesse previso constitucional originria de foro privilegiado para o cargo, no haveria incidncia da lei que o estende a quem saiu daquela condio. No caso de um vereador, cuja competncia de processo no afeta originariamente o Tribunal de Justia, nenhuma eficcia gera o novo texto da lei federal em debate, quer se encontre ele no exerccio do mandato, quer no. Em suma, o fundamento de incidncia ser pesquisado no prprio ordenamento constitucional. E mesmo quando a prerrogativa de foro for decorrente de meno expressa, quanto ao cargo, da Constituio Federal, a incidncia dos 1 e 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal haver de ser buscada, como ponto de origem, na dico daquela Carta. Ou seja, um ex-prefeito ser julgado pelo Tribunal de Justia porque a lei comum em tela encontra eco no artigo 29, inciso X, da Constituio Federal, e no por fora dessa lei por si mesma. Mas h outros aspectos relevantes, que dizem respeito prpria natureza da ao de improbidade. A ao mencionada tem sido vista, no raro, ao menos no que tange aos agentes polticos caso da competncia da Corte suscitante -, como espcie de processo criminal por crime de responsabilidade. A propsito do tema, entende-se pertinente transcrever, aqui, as consideraes tecidas em palestra proferida pelo Dr. ANIZIO PIRES GAVIO, ilustre Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, acerca da problemtica que envolve as aes de improbidade administrativa contra agentes polticos. Percebo duas alternativas para resolver o problema da competncia para a ao de improbidade administrativa contra agentes polticos. A primeira pode ser construda com os elementos de argumentao que vou apresentar agora. Se h efetivamente identidade entre os crimes de responsabilidade e os atos de improbidade administrativa e se este ltimo regime o que deve ser aplicado e, ainda, se h critrios para a definio de competncia fixados na Constituio para os crimes de responsabilidade, ento, devem ser aplicados esses mesmos critrios para a definio da competncia para a ao de improbidade administrativa contra os agentes polticos.
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O que se sugere que a competncia das aes de improbidade administrativa contra os agentes polticos seja definida conforme a competncia estabelecida responsabilidade. Assim, o Presidente da Repblica, alm dos crimes de responsabilidade da Lei 1.079/50, est tambm sujeito ao regime especial da lei de improbidade administrativa, observada a regra de competncia estabelecida no art. 52, I, da Constituio. Aos demais agentes polticos devem ser aplicadas as respectivas regras de competncia fixadas na Constituio. Desse modo, em relao aos Ministros de Estados, aplica-se a regra do art. 102, I, c; aos Desembargadores estaduais e federais, aplica-se a regra do art. 105, I, a. Em relao aos Prefeitos, aplica-se a regra do art. 29, X, segundo a qual compete ao Tribunal de Justia estadual o julgamento do Prefeito. Em relao aos Governadores, como no h na Constituio uma regra a respeito da competncia para os crimes de responsabilidade, deve prevalecer a regra da respectiva Constituio estadual. A Constituio do Rio Grande do Sul, por exemplo, dispe no seu art. 53, VI, que compete Assemblia Legislativa processar e julgar o Governador por crimes de responsabilidade. Quando no houver, na Constituio, regra definidora de competncia para os crimes de responsabilidade, devem ser aplicadas as regras de competncia estipuladas pela legislao infraconstitucional. A consistncia metodolgica desse modelo parece ser atingida de morte quando se percebe que ele tem a conseqncia jurdica de transferir para o Senado Federal a competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica por ato de improbidade administrativa e para a Assemblia Legislativa estadual a competncia para processar e julgar ao de improbidade administrativa contra o Governador estadual. Se, por um lado, efetivamente difcil admitir, no nosso modelo constitucional, que o Presidente da Repblica ou um Governador estadual possa perder seu cargo por deciso de um juiz direito de primeiro grau de jurisdio - a isso devem ser acrescentadas todas as medidas processuais que o juiz de uma ao de improbidade administrativa pode determinar no curso do processo - por outro lado, no deixa de ser menos difcil se admitir que o Senado
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na Constituio

para os crimes de

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Federal ou a Assemblia Legislativa estadual possa aplicar, alm das sanes polticas, as outras sanes previstas na lei da improbidade administrativa como a sano de multa ou a de reparao do dano. Nessas hipteses, o Senado e a Assemblia Legislativa estadual estariam a exercer funes jurisdicionais? A segunda alternativa para esse problema de competncia da ao de improbidade administrativa contra agentes polticos pode ser construda a partir da definio de que a competncia seja definida pelos mesmos critrios utilizados para a fixao da competncia para a ao penal. Assim, a ao de improbidade administrativa deve ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar o agente poltico conforme as regras de competncia fixadas pela prerrogativa de foro, aplicando-se a norma do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual a competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devem responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. Em certo sentido, muito embora com a variao de se alcanar o foro especial tambm aos ex-agentes polticos, foi dada a Lei 10.628/02. Independentemente do instrumento legislativo que se possa pensar para alcanar a realizao dessa alternativa legislao infraconstitucional ou emenda constitucional a verdade que ela representa a soluo para o problema da competncia para a ao de improbidade administrativa contra agentes polticos, afastando todas as objees apontadas no julgamento da Reclamao 2.138-9 do Supremo Tribunal Federal. O prximo passo examinar a controvrsia em torno da Lei 10.628/02. (...) Discute-se acirradamente sobre a constitucionalidade da Lei 10.628, de 24/12/02. Como j noticiado, pende no Supremo Tribunal Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.797, proposta pela CONAMP, e a Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.860, proposta pela AMB. Ao que sei, at o presente momento, os Tribunais de Justia de So
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Paulo, Paran, Santa Catarina, Esprito Santo, Gois, Paraba e Rio Grande do Norte j registram precedentes no sentido da inconstitucionalidade da Lei 10.628/02. O Superior Tribunal de Justia, em duas decises, mesmo no se referindo diretamente Lei 10.628/02, mas j sob a gide de sua vigncia, reconheceu sua incompetncia para analisar ao de improbidade administrativa fundada na Lei 8.429/92, ainda que dirigida contra ru detentor de privilgio de foro para as aes penais. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conforme deciso de seu rgo especial, de 10/02/03, por intermdio do art. 4 da Resoluo 01/03, disps ser competncia de sua 22 Cmara Cvel processar e julgar as aes de improbidade administrativa contra Prefeitos e Ex-Prefeitos, sugerindo entender constitucional a Lei 10.628/02. O ponto central da argumentao que se orienta pela inconstitucionalidade da Lei 10.628/02 que somente a Constituio Federal pode atribuir competncia originria ou recursal aos tribunais superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar criminalmente determinados agentes polticos definida pelo art. 102, I, b e c, da Constituio Federal e a competncia originria do Superior Tribunal de Justia para essa mesma finalidade definida pelo art. 105, I, a, da Constituio Federal. Do mesmo modo, a norma do art. 125, 1, da Constituio Federal, estabelece que a competncia dos tribunais estaduais definida pela respectiva Constituio estadual. Assim, a nova normalizao dada pela Lei 10.628/02, na parte que atribui competncia originria ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia e aos tribunais estaduais para as aes de improbidade administrativa contra os agentes polticos, seguindo o critrio de definio de competncia para as aes penais do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, inconstitucional porque isso no poderia ser determinado por intermdio da legislao infraconstitucional. Uma primeira advertncia que desejo fazer que no est em discusso o problema do foro privilegiado em relao queles no mais exercem funo pblica. O problema do art. 84, 1, do Cdigo de
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Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei 10.628/02, efetivamente, pode ser facilmente resolvido com a argumentao utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para cancelar a sua Smula 394, que estabelecia que, cometido o crime durante o exerccio funcional, deveria prevalecer a competncia especial decorrente da prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal tivesse iniciado aps a cessao daquele exerccio. Na medida em que o art. 102, I, b e c, da Constituio, refere-se Presidente, Vice-Presidente, Procurador-Geral da Repblica e Ministros de Estado e no a Ex-Presidente, Ex-Vice-Presidente, ExProcurador-Geral da Repblica e Ex-Ministro de Estado, no se pode pretender extenso da competncia especial decorrente da prerrogativa de funo para aquele que j no mais detm a circunstncia de ser agente poltico. Portanto, a norma do art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei 10.628/02, no resiste a um exame penetrante de constitucionalidade. Uma segunda advertncia que desejo fazer que pretendo analisar esse problema por intermdio de uma lente jurdica e dogmtica luz do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro. efetivamente relevante saber se o estabelecimento de foro especial decorrente da prerrogativa de funo ir ou no representar problema para a efetividade da prestao jurisdicional pela via das aes de improbidade administrativa. Autorizadas opinies sustentam que isso implicar a instaurao de uma situao de verdadeira impunidade por atos de improbidade administrativa no Brasil. Nesse sentido, por exemplo, ver a opinio de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado, 7 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.507). Devo confessar que no estou convencido disso. Ainda que desejasse que a Constituio brasileira no fosse to abundante no estabelecimento de foro especial por prerrogativa de funo, observo que isso no pode ser considerado um mal ou erro em si mesmo. No se pode estabelecer a priori que a fixao de foro especial por prerrogativa de funo seja smbolo de impunidade e de obstculo ao acesso justia. Do mesmo modo, no h elementos para se desconfiar, simplesmente por princpio, da efetividade da prestao jurisdicional pelos
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tribunais originariamente. Alis, basta que os instrumentos estatais responsveis pela promoo e realizao da prestao jurisdicional sejam estruturados adequadamente para essa finalidade. A respeito, tomo o exemplo da Procuradoria de Justia de Prefeitos do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul e da 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado, cujo resultado quanto efetividade da prestao jurisdicional em matria da responsabilidade de prefeitos altamente significativo. Mas, retornando, discusso jurdica quanto constitucionalidade da Lei 10.628/02, desejo submeter considerao uma reflexo que est em sentido contrrio da tendncia da jurisprudncia brasileira, pelo menos da jurisprudncia dos tribunais estaduais que j tiveram oportunidade de julgar inconstitucional a referida normalizao infraconstitucional. O que proponho que a norma do art. 84, 2, do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe deu a Lei 10.628, estabelecendo o foro especial por prerrogativa de funo para a ao de improbidade administrativa pelos mesmos critrios de fixao de competncia para as aes penais, encontra justificao racional luz do ordenamento jurdicoconstitucional brasileiro. No seria, portanto, inconstitucional. Isso porque se trata de uma competncia originria que j est definida na prpria Constituio Federal. A hiptese, diversamente do sustentado, no a de que uma normalizao infraconstitucional est fixando um outro tipo de competncia originria para os tribunais superiores e para os tribunais estaduais. A Constituio Federal e as respectivas Constituies estaduais j estabelecem competncias originrias para os tribunais superiores e estaduais em decorrncia de prerrogativa de funo exercida por agente poltico. A Constituio define competncias originrias para as aes penais em caso de prerrogativa de funo e esse mesmo critrio deve ser seguido para a fixao da competncia originria dos tribunais superiores e estaduais para as aes de improbidade administrativa que no tm qualquer identificao com as aes de Direito privado. Na verdade, as aes de improbidade administrativa integram o mbito do Direito administrativo sancionador que se aproxima do Direito penal e est muito distante do Direito privado. A bem da correo terminolgica, h importante equvoco na expresso
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ao civil pblica de improbidade administrativa, pois o termo civil empregado originariamente na denominada ao civil pblica tem sua justificao empregada simplesmente para a distino em relao ao penal. O termo civil empregado para significar aquilo que no penal. Alm disso, pode-se acrescentar que embora as sanes penais e administrativas no sejam normativamente idnticas1, restando dogmaticamente separadas e sujeitas a regimes jurdicos distintos por opo legislativa2, inegavelmente, os instrumentos desenvolvidos na esfera do Direito penal so passveis de utilizao, no Direito administrativo sancionador, presente a natureza criminaliforme da infrao de improbidade. que os elementos identificadores do ato de improbidade administrativa so ontologicamente mais prximos do ilcito penal do que do ilcito civil lato sensu. A caracterstica hbrida do fenmeno jurdico improbidade administrativa evidenciada pelo tratamento dispensado matria pelo prprio ordenamento jurdico, que, exemplificativamente, disps sobre competncia funcional em dispositivo inserido no Cdigo de Processo Penal (redao dada pela Lei n 10.628/02), bem como, outrossim, adotou rito especfico (atual redao dos do artigo 17) nitidamente inspirado no procedimento especial do art. 514, e seguintes, do mesmo Cdigo de Processo Penal e circunstancialmente remete expressamente a regras adjetivas penais ( 12 do artigo 17 da Lei n 8.429/92 redao dada pela Medida Provisria n 2.225/01). Para demonstrar a especialidade do regime a que sujeita a matria objeto da Lei n 8.429/92, registre-se que h posio assente entre Ministros do Supremo Tribunal Federal (Nelson Jobim Reclamao n 2.138-6/DF; Gilmar Ferreira Mendes Ao de Improbidade Administrativa. Competncia, Revista Consulex, 05, p. 47) no sentido de

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ALEJANDRO NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 156. Consoante destaca FBIO MEDINA OSRIO Direito Administrativo Sancionador, SP, RT, 2000, p. 134). 17

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que a ao civil de improbidade detm forte contedo penal3, com incontestveis aspectos polticos. Contudo, efetivamente, trata-se de uma questo que ser objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. O meu propsito aqui foi apresentar alguns elementos para reflexo sobre o tema. No se trata de teses (as acima transcritas) com que se esteja a partilhar incontinenti. Mas, mesmo sem fazer afirmaes definitivas sobre elas, at porque da ao direta de inconstitucionalidade o Parquet Gacho de algum modo participa do polo ativo, ainda que no em nvel institucional, haja vista tratar-se a proponente de Confederao que engloba a Associao local, os argumentos em favor da plausibilidade da tese vm a propsito de uma outra idia: dada a repercusso que envolve o tema, e haja vista a pendncia da matria perante o Supremo Tribunal Federal, no se afigura oportuna a procedncia do presente incidente. Por fim, cabe referir que o Egrgio Tribunal Pleno, na sesso do dia 06-062005, no conheceu do Incidente de Inconstitucionalidade n. 70011035490, cujo acrdo restou assim ementado: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 84, 1 E 2, DO CPP, COM MUDANA DA LEI N. 10682/02. COMPETNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNO, RELATIVAMENTE A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE, QUE PREVALECE AINDA QUE O INQURITO OU A AO JUDICIAL SEJAM INICIADOS APS A CESSAO DO EXERCCIO DA FUNO PBLICA, SENDO QUE A AO DE IMPROBIDADE DA LEI N. 8429/92 SER PROPOSTA PERANTE O TRIBUNAL COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMINALMENTE O FUNCIONRIO OU AUTORIDADE NA HIPTESE DE PRERROGATIVA DE FOR, EM RAZO DO EXERCCIO DE FUNO PBLICA. MATRIA EM DEBATE QUE SE ENCONTRA TRAMITANDO
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Cumpre destacar, porm, com a Subprocuradora-Geral da Repblica Yedda de Lourdes Pereira, que em relao ao parecer dos Professores Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, deve-se registrar que eles no afirmaram ser a Lei 8429/92 penal. Bem ao contrrio, reconheceram ser ao civil que apresenta influncias penal e poltica em seu contedo. Este fato no aberrao jurdica pois o estudo acurado dos diversos ramos do direito moderno nos revela que os atos jurdicos, e at mesmo os institutos jurdicos, apresentam forte influncia de outros setores do direito, sendo difcil encontrar atos que poderiam ser classificados como puros, no sentido de serem constitudos exclusivamente de princpios privativos da rea a que se vinculam. (Reclamao n 591/SP, rel. Min. Nilson Naves, DJU de 15.05.00). 18

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NO STF, NA ADIN N. 2797-2, ONDE J POSTA SUB JUDICE, NO OBTEVE PROVIDNCIA CAUTELAR DE INVALIDADE. NO SE AFIGURA NEM OPORTUNA, NEM RAZOVEL OU PRUDENTE, UMA MANIFESTAO DEFINITIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIA, AINDA QUE DETENTOR DE COMPETNCIA PARA TANTO, PENDENTE DECISO DO SUPREMO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL, COM PRECEDENTE DESCONSTITUIO DE DECISO PELO PRPRIO SUPREMO, EM ACRDO, QUE NO TRIBUNAL PAULISTA, J ENFRENTOU A QUESTO, ENTENDIDA COMO AFRONTOSA DECISO DA CORTE MAIOR. INCIDENTE NO CONHECIDO. 5. ISSO POSTO, o parecer (a) pela inadmisso do incidente; ou, caso admitido, (b) pela sua improcedncia, dada a peculiar situao em que se encontra a controvrsia sobre o tema. Porto Alegre, 05 de julho de 2005.

ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS, Procurador-Geral de Justia, em exerccio. BHJ/ARG

SUBJUR 9743/2005

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