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AVANT-PROJET DE LOI

visant ouvrir le mariage et ladoption aux couples de mme sexe

EXPOSE DES MOTIFS

Institution plurisculaire o se refltent traditions et pratiques religieuses, le mariage est traditionnellement dfini comme tant un acte juridique solennel par lequel lhomme et la femme tablissent une union dont la loi civile rgle les conditions, les effets et la dissolution. Prrogative exclusive de lglise durant lAncien rgime, le mariage civil, rvocable et enregistr en mairie a t institu par la loi du 20 septembre 1792. Ce mariage lac, qui pour lessentiel transpose les rgles du droit canon, na toutefois pas t dfini par le code civil, qui traite des actes du mariage, puis dans un titre distinct des conditions, effets et de la dissolution du mariage. Nulle part na t expressment affirm que le mariage suppose lunion dun homme et dune femme. Cette condition dcoule toutefois dautres dispositions du code civil. De fait, jusqu une poque rcente, lvidence tait telle que ni les rdacteurs du Code, ni leurs successeurs, nprouvrent le besoin de le dire expressment. La diffrence de sexe nen tait pas moins une condition fondamentale du mariage en droit franais, de sorte que son non respect constituait une cause de nullit absolue du mariage (art 184). Lide de louverture du mariage aux personnes de mme sexe a constamment progress depuis le vote de la loi du 15 novembre 1999 sur le PACS, une majorit de franais y tant aujourdhui favorable. Il est vrai que si le PACS a permis de rpondre aspiration relle de la socit et que son rgime a t significativement renforc et rapproch du mariage, des diffrences subsistent, et cet instrument juridique ne rpond ni la demande des couples de mme sexe qui souhaitent dune part pouvoir se marier ni leur demande daccs ladoption. Une nouvelle tape parat doit donc tre franchie. Tel est lobjet du prsent projet de loi qui ouvre le droit au mariage aux personnes de mme sexe et par voie de consquence laccs la parent ces couples, via le mcanisme de ladoption qui lui est intimement li. Ce sont donc titre principal les dispositions du code civil relatives au mariage et ladoption qui sont modifies ainsi que celles relatives au nom de famille, qui ncessitent des adaptations. Enfin des dispositions de coordination sont ncessaires principalement dans le code civil mais aussi dans nombre dautres codes.

Au premier paragraphe de larticle 1er, larticle 143 du code civil introduit une dfinition du mariage, qui pose symboliquement la possibilit du mariage entre personnes de mme sexe. (1) La deuxime disposition de ce paragraphe rcrit larticle du code civil fixant les dispositions relatives lexigence dun ge minimum, larticle 144 actuel posant cette condition pour lhomme et la femme (2). Les 3, 4 et 5 largissent le champ des liens dalliances prohibs au nom de linceste, ces derniers devant sappliquer galement entre personnes de mme sexe (articles 162 164 du code civil) . Le second paragraphe cre un chapitre IV bis, intitul des rgles de conflit de lois afin de permettre, sur le territoire national, la clbration du mariage dun franais avec une personne de nationalit trangre ou de deux personnes de nationalit trangre dont la loi personnelle prohibe le mariage homosexuel. En effet, sans disposition spcifique, les rgles applicables seraient celles dgages par la jurisprudence en matire de droit international priv, aux termes desquelles les conditions de fond du mariage sont dtermines par la loi personnelle de chacun des poux. La nouvelle rgle prvoit donc la possibilit pour deux personnes de mme sexe de se marier lorsque, pour lune delle, la loi personnelle ou la loi de lEtat de sa rsidence le permet. Le mariage des personnes de mme sexe leur ouvrant la voie de ladoption, que ce soit ladoption conjointe dun enfant, par les deux poux, ou ladoption de lenfant du conjoint, il est ncessaire de prendre des dispositions nouvelles concernant le nom de famille. En effet, le dispositif actuel ne peut plus, dans ces situations nouvelles, trouver sa pleine application. Tel est lobjet du titre II du projet de loi. La loi n2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille modifie par la loi n2003-516 du 18 juin 2003 a chang en profondeur le dispositif existant en matire de dvolution du nom. Elle a permis aux parents de choisir par dclaration conjointe le nom dvolu leur enfant notamment pour lui confrer leurs deux noms accols dans l'ordre choisi par eux. A dfaut de choix, le droit positif prvoit que lenfant portera le nom du pre. Toutefois, ces dispositions ne sappliquent quaux enfants ns compter du 1er janvier 2005, date dentre en vigueur de la loi de 2002. Pour les enfants adopts ns avant cette date, les dispositions anciennes (attribution du nom du mari) demeurent applicables. Il est donc prvu aux articles 2 et 3 du projet de loi de modifier les dispositions du code civil relatives au nom de famille et l'adoption, quelle soit prononce en la forme plnire ou simple. Ces nouvelles dispositions instaurent une autonomie des rgles applicables dans le cas de ladoption, afin dviter l'usage inadapt des anciennes dispositions sexues sur le nom de l'adopt. L'article 2 dans ses I et II tire les consquences de la modification de l'article 357 du code civil fixant les rgles rgissant le nom de l'adopt en la forme plnire en modifiant les articles 311-21 et 311-23 alina 2 du code civil afin de prserver le principe de l'unit du nom de la
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fratrie, quel que soit le mode d'tablissement de la filiation. L'article 2 III rcrit les dispositions de l'article 357 du code civil relatif au nom l'adopt dans le cadre de l'adoption plnire afin de prvoir un mcanisme analogue au dispositif prvu en matire de dtermination du nom de l'enfant lors de la dclaration de naissance ou de l'tablissement de la filiation l'gard d'un ou de ses deux parents, en ladaptant l'tablissement d'un lien de filiation adoptive l'gard de deux parents de mme sexe. Le principe selon lequel l'enfant adopt en la forme plnire prend le nom de l'adoptant est maintenu. De mme, en cas d'adoption conjointe par deux poux ou de l'adoption de l'enfant du conjoint, les adoptants ou l'adoptant et son conjoint pourront choisir, par dclaration conjointe de confrer l'adopt soit le nom de l'un ou de l'autre, soit leurs deux noms accols dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Cette facult de choix ne peut tre faite qu'une seule fois. En revanche, en l'absence de choix de nom, l'adopt portera le double nom de famille constitu du nom de chacun des adoptants ou de l'adoptant et de son conjoint accol selon l'ordre alphabtique dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux. Le principe d'unit du nom de la fratrie issu de la loi du 4 mars 2002 est galement prserv puisque le nom prcdemment choisi ou dvolu aux autres enfants communs du couple s'impose l'enfant adopt en la forme plnire. Les dispositions de l'article 357 permettaient dans le cas de l'adoption par une personne seule marie que l'adopt puisse porter le nom du conjoint de l'adoptant alors qu'aucun lien de filiation n'tait tabli son gard. Ces dispositions dsutes sont supprimes par le prsent projet. Enfin, la facult pour le tribunal, la demande du ou des adoptants de modifier les prnoms de l'adopt est conserv. L'article 2 IV tend ce dispositif la reconnaissance en France des adoptions trangres assimilable une adoption plnire de droit franais prvue l'article 357-1 du code civil. L'article 3 concerne les dispositions applicables pour la dtermination du nom de l'adopt en la forme simple. L'article 3 I prvoit la coordination de l'article 361 du code civil qui procdait par renvoi certaines dispositions de l'article 357 que le prsent projet remanier. L'article 3 II, dans le mme esprit que l'article 2, adapte les dispositions de l'article 363 du code civil relatives au nom de l'adopt en la forme simple telles qu'elles rsultent de la loi du 4 mars 2002 prcite aux cas de l'adoption par deux personnes de mme sexe. Le principe de l'adjonction de nom de l'adoptant au nom d'origine de l'adopt simple est maintenu, sous rserve du recueil du consentement de l'adopt majeur prvu l'alina 2 de l'article 61-3 du mme code, applicable en matire d'adoption simple aux termes de l'arrt n12135 de la Cour de cassation du 8 juillet 2010 rendu en formation de question prioritaire de constitutionnalit.
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La premire chambre de la Cour de cassation ayant, dans un arrt 6 octobre 2010, rappel que les dispositions de l'article 363 du code civil ne prcisaient pas l'ordre des noms adjoints, le projet tire les consquences de cette dcision et prvoit que l'adoptant avec le consentement de l'adopt de plus de 13 ans doivent choisir, outre les vocables adjoints pour constituer le nom de l'adopt, leur ordre. Enfin, dfaut de choix, ou en cas de dsaccord, ces nouvelles dispositions prvoient que le nom confr l'adopt simple sera constitu par l'adjonction en seconde position du premier nom de l'adoptant au premier nom de l'adopt. S'agissant de l'adoption simple par deux adoptants maris, le projet prvoit que les adoptants choisissent lequel de leur nom sera adjoint au nom de l'adopt dans la limite d'un nom. Lorsque l'adopt porte un double nom, le texte ajoute qu'outre le choix du nom que l'adopt conservera, l'adoptant, avec le consentement de l'adopt de plus de 13 ans, doit galement dterminer l'ordre de cette adjonction de noms constituant le nom compos de l'adopt. La facult pour l'adoptant de solliciter du tribunal la substitution du nom de l'adoptant au nom de l'adopt est maintenue, tout comme la possibilit pour l'adopt, dans l'hypothse de l'adoption simple de l'enfant du conjoint, de conserver son nom d'origine. Ds lors, l'adoption par le beau-parent permettra l'adopt simple mineur de 15 ans de ne pas voir son nom modifi du fait de son adoption et ainsi, le cas chant, de porter le mme nom que les autres enfants communs du couple. Enfin, ce projet reprend les dispositions prvues en cas d'adoption par deux poux en les adaptant aux couples maris de mme sexe. Ainsi le nom de famille substitu celui de l'adopt peut, au choix des adoptants, tre soit celui de l'un ou de l'autre ou soit les noms accols des poux dans l'ordre choisi par eux et dans la limite d'un seul nom pour chacun d'eux. Les principes selon lesquels la demande de substitution, d'une part, peut tre forme postrieurement l'adoption, et, d'autre part, requiert le consentement de l'adopt est g de plus de treize ans sont galement maintenus. Au titre III, le projet de loi prvoit de nombreuses dispositions de coordination concernant le code civil, puis le titre IV insre dune part la rgle dapplication ultramarine, ces nouvelles dispositions ayant vocation sappliquer sur lensemble du territoire de la Rpublique, et dautre part des dispositions transitoires. En effet, la validit du mariage sapprciant au jour de sa clbration, dfaut de disposition spcifique, le mariage dun franais clbr ltranger avant lentre en vigueur de la prsente loi ne pourrait produire deffet en France. Il est donc prvu que ce mariage sera reconnu et pourra faire lobjet dune transcription, sous rserve toutefois des rgles gnrales relatives applicables aux mariages clbrs ltranger et du respect des dispositions impratives en droit interne, tels le consentement des poux ou encore leur prsence lors de la clbration du mariage.