UFPE FACULDADE DE DIREITO Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito I Prof.

Joo Maurcio Adeodato Aluna: Mnica M Dias de Queiroz Turma: 1B GUIBOURG, Ricardo A. Direito, sistema y realidad . 1 ed., Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pgs. 15 a 30. FICHA DE LEITURA CONSIDERAES ACERCA DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN As teorias positivistas transitam entre o formalismo e o realismo e, centradas em ambas as vertentes, buscam responder a dois questionamentos principais: o qu e vem a ser o direito e qual seu contedo, bem como estabelecer de que maneira a s ociedade se relaciona com as condutas regidas pelo direito e como este incide so bre ela. Em uma viso formal, o direito pode ser visto como um elemento para o esclio de co ndutas; dentro de uma perspectiva ftica, como uma via para a motivao de condutas. Ambas as leituras implicam uma teoria distinta de um mesmo objeto de estudo e a pretenso de acopl-las findaria por compromet-las em seus fundamentos. Para a primeira concepo, no h direito ra este sistema direito. fora do sistema jurdico e tudo o que integ

Modelar, neste sentido, a teoria elseniana do direito, ponto de partida obrigatr io para quem pretenda desenvolver um estudo crtico do juspositivismo e de suas pe rspectivas mais modernas, e base para o pensamento desenvolvido por Herbert Hart e Alf Ross. Com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen a teoria do direito se orienta defin itivamente ao estudo do ordenamento jurdico em seu conjunto, ao considerar como c onceito fundamental para a construo terica do campo do direito, agora no mais como c onceito de norma, mas sim o ordenamento entendido como sistema de normas. Prope , agora, uma viso mais alargada e orgnica da cincia do direito, revendo cuidadosame nte diversos termos e conceitos, apurando e elevando o vocabulrio jurdico na anlise dos problemas jusfilosficos e na identificao dos pseudoproblemas por trs dos quais no mais das vezes se ocultam os primeiros. Em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen afirma que o direito no uma n orma, mas um conjunto de normas que possui uma unidade sistmica. impossvel captar a natureza do direito limitando nossa ateno a uma norma isoladamente. As relaes que ligam entre si as normas particulares de um ordenamento jurdico so essenciais na tureza do direito. Apenas sobre a base de uma clara compreenso destas relaes que co nstituem o ordenamento jurdico se pode entender plenamente a natureza do direito. Uma verdadeira ordem hierrquica de normas construdas a partir de uma norma fundame ntal e sobre a base de rgos produtores em sucessivos nveis normativos, que as elabo ram sobre a base de um procedimento predeterminado e dentro de limites previamen te assinalados, eis o que configura a unidade orgnica do direito, celebrizada pel a pirmide elseniana. Tambm fazem parte da verso elseniana do fenmeno jurdico os seguintes postulados: o direito uma ordem coativa da conduta humana;

uma cincia emprica do direito pode considerar apenas as normas jurdicas positivas, estas podem ser legisladas ou consuetudinrias; norma existente aquela que possui validade formal; eficcia a conformidade entre conduta e a norma (por meio do seu cumprimento ou pela sano, no caso de inobservnc ia); Validade e eficcia no so idnticas, mas guardam uma importante relao a eficc ndio de validade de uma ordem jurdica, ainda que no seu fundamento. Observe-se que s se considera a norma fundamental quando a ordem dela derivada eficaz. Assim, no caso de uma revoluo, todo um sistema perder sua validade pois, em geral, deixar de ser cumprido ou aplicado. A ocorrncia do desuetudo, ineficcia prolongada de uma norma pertencente a um orden amento jurdico vlido, revela um feito negativo do costume, qual seja a criao de uma norma consuetudinria que derroga a norma ineficaz preexistente. No h lacunas porque h juiz. Destaque para sua atuao no processo de criao e ap reito, e para a fora das sentenas transitadas em julgado. Aos magistrados cabe ainda a funo de dirimir antinomias, de modo que o objeto da cincia do direito possui consistncia e inteligibilidade. Estas so, grosso modo, as diretrizes que norteiam o sistema elseniano e fonte ba silar do raciocnio positivista e, ao mesmo tempo, alvo principal dos seus oposito res. Um dos pontos viscerais da Teoria Pura do Direito justamente a diferenciao e nas interligaes entre os conceitos de validade e eficcia. Sucede que exatamente este o ponto nevrlgico de uma srie de posicionamentos divergentes entre idealistas e rea listas: busca elseniana de comportar uma sntese entre a idia de sistema e os fato s exteriores a ele. Destaque-se duas circunstncias estreitamente interligadas, quais sejam a revoluo, c omo fato extra-sistemtico brusco, e o costume, como fato extra-sistemtico paulatin o.

Se tomarmos o termo revoluo como toda alterao, mudana ou substituio da constituio so legtimas, ou seja, que no operam de acordo com as disposies em vigor, esta implica ria a perda da eficcia da constituio anterior e, por conseqncia, de toda ordem jurdica nela estabelecida. Tendo em vista que a validade de um ordenamento jurdico geral est atrelado sua efi ccia, ao tempo em que o governo anterior deixa de ser obedecido e que as normas por ele emitidas ou convalidadas deixam de ser aplicadas, o sistema perde sua va lidade. Ento, sob os auspcios de uma nova norma fundamental, emerge outro ordenam ento jurdico distinto do anterior por seu fundamento de validade, ainda que recep cione muitas normas do ordenamento anterior, que ser do mesmo modo legitimado pel a comunidade e pelo direito internacionais.

Kelsen, ao reconhecer a validade de ambos os ordenamentos o do governo deposto e o governo revolucionrio, freqentemente mal interpretado. Seus crticos argumentam que sua tese no considera o critrio da legitimidade democrtica e justifica a coao ex ercida por aquele que dentem a fora. Tal censura no procede: as afirmaes de Kelse n que envolvem termos como direito, legtimo, jurdico esto despidas de qualquer cunho lgico; trata-se to-somente de assertivas de natureza cientfica. Politicamente, a co nfigurao diversa; sob esse prisma sim, h lugar para consideraes acerca da soberania popular e do contedo tico das determinaes do novo governo. Afirma Kelsen que para que um governo seja legtimo, preciso que exera um controle e fetivo e independente de qualquer outro governo sobre a populao de outro territrio. Essa tese suscita diversas indagaes acerca da abrangncia desse governo no que tang e ao tempo, ao territrio e populao. A elas no responde Kelsen. No entanto, pode-se

depreender que o domnio governamental deve ser analisado caso a caso. obedecend o ao critrio do juzo de probabilidade. Assim, no que tange populao, a autoridade ser dita suficiente se no houver indcios de que os indivduos submetidos venham dela apoderar-se num futuro prximo. No que di z respeito autonomia entre governos, ainda que se admita como suficiente a mera independncia formal, existem normas de direito internacional e tratados que exige m consultas prvias para que os Estados deliberem sobre certos assuntos. No que diz respeito a um controle efetivo, a soluo elseniana reporta-se ao fator subjetivo, apreciao prudencial, ou seja, a eficcia das normas dever ser tal que poss ibilite o cumprimento ou a aplicao futuros das normas j existentes e daquelas que o governo venha a editar. Essa segurana que dar, na prtica, a interpretao da realidade atravs do esquema normativo a que aquelas normas e aquele governo pertencem. Cabe ainda um questionamento: em que momento um governo sucumbe e o outro sobe ao poder? Em que momento feita a substituio das ordens normativas? Para a teoria pura, a resposta a esta indagao no se prende diretamente s situaes de fato, mas a cons titui apenas mediatamente, atravs da atuao de cada destinatrio e, substancialmente, da apreciao dos juristas. Assim, a resposta ir variar de acordo com a posio relativa do indivduo ao qual for proposta a questo. Na prtica, essa mudana se dar quando fiq ue assente que o antigo regime no tem mais possibilidades de se manter e que o no vo governo se consolidar com perspectivas de estabilidade. E nisso consiste a dif erena entre um Estado e um bando de ladres: na possibilidade de uma eficcia duradou ra. Os problemas percebidos em caso de uma revoluo ficam ainda mais patentes se enfren tamos o costume como fato criador de normas. Para Kelsen a formao das normas costumeiras se d quando, dentro de uma coletividade jurdica e, em determinadas circunstncias, os indivduos se conduzem de forma idntica durante tempo suficiente para que estas se estabeleam como vontade coletiva, c riando expectativas de comportamento. Esta afirmativa d margem a diversas questes, por exemplo: quantos casos semelhante s so necessrios e durante quanto tempo devem ocorrer para que se estabelea o costum e? A resposta continua sendo a bvia e vaga: o comportamento deve se cumprir na generalidade dos casos e em tempo suficiente para que nasa a norma, para que aparea a opinio necessitatis, condio definitiva para que surja a norma consuetudinria.

Abdicando de novas perguntas, temos que a existncia da vontade coletiva parece co nstituir uma questo de fato passvel de verificao emprica, o que no factvel, o que po bilita o direito consuetudinrio como instrumento ideolgico a ser manejado discrici onrio pelo legislador. Evidentemente esta interpretao foge ao mbito da teoria pura. Kelsen assevera que, tal como as legisladas, as normas consuetudinrias pr-existem deciso judicial e no o contrrio. Pode-se concluir, ento, que a questo temporal e o estabelecimento da opinio necess itatis cumprem o mesmo papel que a consonncia generalizada de condutas, qual sej a servir de base para a estimativa de que, em caso de conflito, determinada norm a costumeira ser aplicada pelo rgo judicirio. Outro aspecto que poderia ser abordado o desuetudo que para Kelsen constitui a d errogao de um costume. Quando uma norma estabelecida deixa de ser cumprida ou apl icada, perde sua eficcia e, via de conseqncia, sua validade. Observe-se, no entanto, que h diferena entre o modo como uma norma isolada perd e a validade por desuso (desuetudo) e a forma como um ordenamento jurdico deixa

de existir por ineficcia (revoluo) . No primeiro caso, h um lapso temporal em que a norma perde sua eficcia, mas no sua validade. O reconhecimento do desuso de deter minada norma dado vista do comportamento real dos rgos jurisdicionais ao no mais in voc-la, obrigando a jurisprudncia normativa a reconhecer que aquela lei perdeu sua validade, ficando os tribunais desobrigados de sua aplicao. No segundo caso, am bos fenmenos so concomitantes.

A bem da verdade, existem vrias leituras do normativismo. Kelsen um exemplo parad igmtico de um normativismo formalista estrito, j que todas as entidades que integr am o direito so proposies jurdicas prescritivas. A teoria de Kelsen reducionista ao enxergar o direito como unicamente integrado por normas e, fundamentalmente, p or normas de um s tipo, aquelas que tm a sano como conseqncia. Tambm reducionista na dida em que, como teoria pura, isola o direito dos demais subsistemas. O normativismo tambm se encontra como caracterstica definitria em Hart (O conceito do Direito), com sua regra de reconhecimento e no realismo tanto norte-americano como escandinavo. Os autores mais significativos do primeiro entendem a cincia jurdica como as previses de comportamento fundadas nas decises judiciais; o "direi to no outro que aquele que os juzes faro ao apreciar as controvrsias" (Holmes). Port anto novamente o direito definido pelas normas individuais aplicadas pela admini strao da justia. Para o segundo, por exemplo Alf Ross (Direito e Justia), o sistema jurdico est constitudo por enunciados normativos com funo diretiva para os juzes e dos cidados, residindo sua especificidade na eficcia que consiste em sua aplicao concre ta por parte dos primeiros, no sua validade formal. A influencia do positivismo normativista, acrescido, a partir da dcada de trinta, por diversas contribuies da filosofia analtica chegou a constituir-se, nas palavras de Ronald Dwor in, na "filosofia dominante" do universo jurdico. Merece destaque tambm a definio dos sistemas normativos formalizados e sua anlise lgica e semntica c omo nica matria da cincia do direito, o que por sua vez constitua uma totalidade her mtica aos outros campos do saber. O nico mtodo "cientfico" para a anlise normativa er a a lgico-dedutiva, tendo-se de "irracional" qualquer outro tipo de metodologia. A partir dessa idia, Ross, Hart e outros autores sugerem uma abertura e conexo do sistema elseniano, ainda praticamente fechado em si mesmo, com outros siste mas e realidades a ele conexos, como o sistema social, o sistema econmico, o si stema poltico. Enquanto Kelsen atrela a existncia da norma sua validade formal, ou seja, em confor midade com uma norma superior; Ross j funda a validade sobre a existncia e a eficci a. Sem negar a normatividade do direito, a considera como uma espcie de linguagem que constitui um fenmeno real, e que apenas por isso vlido. Um sistema de normas vl ido se idneo para funcionar como um esquema de interpretao do correspondente conjun to de aes sociais, de modo tal que nos seja possvel compreender este conjunto com o um todo coerente de significados e motivao, e que dentro do mesmo seja possvel, dentro de certos limites, a previso. Tal idoneidade das normas para servir de ins trumento de interpretao se funda no fato que as normas sejam observadas efetivamen te, sempre que sentidas como socialmente obrigatrias, um sistema jurdico nacional, considerado como sistema vlido, pode ser definido como aquelas normas que so efet ivamente, operantes na mente do juiz, j que por ele so consideradas como socialmen te obrigatrias e, por isso, obedecidas Hart concebe uma regra de reconhecimento, formada a partir de uma prtica social d esenvolvida principalmente pelos os juzes que determinam que as normas que satisf azem certos pressupostos so vlidas ou devem ser aplicadas. Outros autores cuidaram de elaborar doutrinas que analisassem o direito como f ato, valor e norma em um mesmo corpo terico, so as chamadas teorias tridimensionali stas. Dentro desta linha pode-se apontar os argentinos Carlos Cossio e Julio C ueto Ra, e entre ns, Miguel Reale.

Todas estas posies se vem s voltas com problemas metodolgicos e epistemolgicos, basea dos na dificuldade de justapor estas dimenses entre si sobre a base do pensamento t radicional e analtico. Por outro lado, como j chamava a ateno o jusfilsofo norte-americano Felix S. Cohen, falsa a concepo do direito como algo que existe completo sistematicamente em um momento dado do tempo, e criticava a concepo tradicional da cincia jurdica que trat a de dar-nos uma fotografia instantnea do sistema existente e complexo. Afirma o jusfilsofo italiano Norberto Bobbio, que a teoria geral do direito nunc a se encontrou em condies to favorveis para abrir seu campo e aprofund-lo quanto ago ra. Fechado, mas no esgotado, o perodo elseniano, est por comear para a teoria gera l do direito, o perodo seguinte, no qual se delineiam duas grandes tarefas: a ela borao de novos esquemas conceituais para a compreenso das profundas mudanas de uma s ociedade em transformao e a confrontao com as teorias mais ou menos contemporneas, su rgidas em anloga direo ainda que de modo independente, em campos como os da lingstica , da sociologia e da cincia poltica.

O modelo sistmico do direito que parece responder melhor s exigncias da realidade j urdica socializada do capitalismo avanado impe uma perspectiva global do fenmeno jurd co em sua dimenso social. A adoo desta perspectiva implica conseqncias polticas j que cedo ou tarde, ela levar os juristas a repensar as relaes existentes entre o poder de promulgar as normas jurdicas e as condies dentro das quais os sujeitos de direi to esto obrigados a obedec-las.

TEXTOS CONSULTADOS: GRN, Ernesto. Una visin sistmica y ciberntica del derecho. 2 ed. (1 ed. electrnica), Buenos Aires: ed. electrnica: Robe-Marino Jimnez Cano. Madrid, 1999. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3 ed. 2 tiragem. So Paulo: Marti ns Fontes, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulben ian, 1997. ROSS, Alf. Direito e justia. 1 ed., So Paulo: Edipro, 2000.