Aula de Atualizao 22/08/2009

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - Ttulo VI dos crimes contra os costumes - o nome agora passou a ser crimes contra a liberdade sexual, atendendo sugesto da doutrina; - estupro e atentando violento ao pudor passaram a ser um nico crime: estupro agora os tipos penais esto includos no artigo 213, com o nome de estupro, devendo assim o estupro de antes ser visto atualmente em lato sensu; - o atentado violento ao pudor passou a ser uma espcie de estupro; - no houve alterao na pena; - antes da lei, se a pessoa praticasse estupro e atentado violento do pudor no mesmo contexto ftico, a posio do STF era no sentido de que os autores responderiam por dos delitos por meio do concurso material; atualmente, o sujeito no mesmo caso responderia por apenas um crime (o crime passou a ser crime de ao mltipla); - portanto, a mudana tem carter benfico (no que se refere afirmao acima), devendo ser aplicada aos fatos pretritos; - o aborto sentimental agora inquestionavelmente aplicado ao aborto decorrente do atentado violento ao pudor (espcie de estupro em sentido amplo); - antes o estupro era um crime bi-prprio, mas atualmente um crime bi-comum, portanto, agora homem tambm pode ser vtima de estupro; - antigamente, mulher constranger o homem para manter conjuno carnal era apenas constrangimento ilegal; - atualmente, o estupro qualificado se a vtima menor de 18 anos ou maior de 14 anos (qualificadora nova); - antes, falava-se em qualificadora se da violncia resultasse leso corporal de natureza grave (somente abrangendo violncia fsica), mas atualmente, fala-se que se da conduta resulta leso..., portanto, abrange todo tipo de violncia, ou seja, houve uma ampliao da abrangncia da qualificadora. Segundo a nova lei ainda, agravante se da conduta resulta morte; - a posse sexual mediante fraude e o atentado ao pudor mediante fraude (arts. 215 e 216) agora fazem parte de um nico tipo penal (art. 215); a lei antiga falava somente em fraude, a lei atual ampliou a hipteses, abrangendo tambm outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima1, sem que se retire a capacidade de resistncia da vtima (uma vez que nesse caso vai se tratar de estupro de vulnervel ser visto adiante); se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm a multa; - algumas qualificadoras foram abolidas; - o atual 217-A traz o estupro de menor de 14 anos (inclui-se o ato de praticar ou de obrigar a praticar, segundo Rogrio Sanches); esse tipo somente abrange quem tem menos de 14 anos, e a qualificadora do art. 213 traz a qualificadora referente vtima menor de 14 anos; acontece, que a vtima no dia do 14, no houve tratamento pelo cdigo. Assim, chega-se concluso (triste concluso, uma vez que o legislador errou) que se o crime acontece no dia do 14 aniversrio da vtima, o crime jamais poder ser qualificado (mesmo se houver violncia art. 213 simples), e se no houver, o fato atpico; - atualmente, os pargrafos do artigo 217-A do CP trazem as qualificadoras, mesmo no caso de violncia presumida. Assim, a pena maior. Porm, mesmo antes da lei nova, havia doutrina e jurisprudncia dizendo que a lei dos crimes hediondos poderia aumentar a pena pela metade
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Vcios trazidos do Direito Civil seriam coao e fraude: mas tais meios no podem estar includos nesses outros meios. Na verdade, tais meios so por exemplo o temor, vtima embriagada moderadamente.
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(art. 9). Assim, caso antigamente seja adotada tal tese, a nova lei ficou sendo benfica, devendo ser aplicada retroativamente. - o art. 218 trouxe uma espcie de lenocnio especial, no caso de vtima menor de 14 anos; sempre que falado em lenocnio, deve-se pensar em trs personagens: Leno (mediador, quem vai induzir) + vtima (aqui, menor de 14 anos) + destinatrio (aquele que se aproveita da situao) o art. 218 s pune o Leno. Nesse caso, se ocorre estupro por parte do destinatrio, deve-se punir o mediador e o consumidor pelo estupro de vulnervel; somente se aplica esse artigo se no caso em concreto, a satisfao da lascvia no resulte em conjuno carnal ou ato libidinoso completo; mas h interpretao no sentido de que mesmo que o estupro se consume, o mediador vai responder pelo crime do art. 218 (exceo pluralista teoria monista); resta esperar e ver na jurisprudncia como vai ser o posicionamento da jurisprudncia; - o atual art. 218-A pune a satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou adolescente com pena de recluso de 2 a 4 anos; - o atual artigo 225, trouxe a ao penal agora, em regra, pblica condicionada, sendo somente excepcionalmente pblica incondicionada (menor de 18 ou pessoa vulnervel); foi abolida a ao penal privada em crime sexual, cabendo apenas ao penal privada subsidiria da pblica; Rogrio Sanches entendem que os estupros pretritos que encaixavam na regra da ao penal privada, continuam na ao penal privada (uma vez que tem carter de direito material, ex.: extino da punibilidade por renncia); - o art. 229 do CP alm insistiu na tipificao da casa de prostituio; s se pode abranger esse crime os locais em que ocorra a explorao sexual, no bastando fins libidinosos; explorao sexual abrange: prostituio; trfico de pessoas; turismo sexual; pornografia (essa a definio doutrinria de Rogrio Sanches);

COMENTRIOS FEITOS POR LUIZ FLVIO GOMES - Sequestro relmpago: - agora tem um ttulo especfico no cdigo, uma vez que antes era confuso; - uma primeira corrente o enquadrava no artigo 157 (roubo com privao da liberdade da vtima), uma segunda enquadrava na extorso (art. 158), e uma terceira corrente enquadrava no artigo 159 (extorso mediante sequestro); - o 3 do art. 158 (extorso), atualmente, trata do tema: se resulta morte, um crime hediondo ou no hediondo? O art. 1 da lei 8.072 traz o rol dos crimes hediondos, somente podendo o ser o que est na lei, assim, o art. 1, inciso III da 8.072/90 diz que crime extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); portanto, na lei dos crimes hediondos faz-se referncia ao 2, sendo o pargrafo terceiro novo, no estando portanto no rol dos crimes hediondos, da surge o problema: quando resulta morte no 2, hediondo, mas no caso do 3 falta previso legal como no 3 h na prtica a extorso com resultado morte, LFG e Rogrio Sanches entende que o crime hediondo, uma vez que o 3 no criou um novo crime, apenas esclareceu o modos operandi de um crime j existente, embora Guilherme de Souza Nucci, em interpretao totalmente gramatical, diz que o crime no hediondo por falta de previso legal; - Mendicncia: - era uma contraveno penal, no art. 60 da LCP; - houve portanto, abolitio criminis desse tipo penal; - embora tenha acabado com a sindicncia, o legislador no acabou com a vadiagem (art. 59), que inconstitucional, uma vez que trata de direito penal do autor, e no do fato, uma vez que pune o autor pelo que ele , e no pelo que ele faz;
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- Mandado de Segurana do mbito criminal: - mudou na verdade muito pouco na prtica; - direito lquido e certo continua sendo a essncia do mandado de segurana; - habeas corpus o prioritrio, tem primazia, mas HC s protege o direito de liberdade, no protege todos os direitos, assim, caso haja necessidade de proteger outro direito, serve-se do mandado de segurana (uma vez que h no crime questes que no se relacionam ao direito de liberdade); cabendo HC, recurso com efeito suspensivo, correio parcial, no cabe mandado de segurana, uma vez que ele subsidirio, residual; a pena de multa no mbito atual deve ser discutida via mandado de segurana, uma vez que ela jamais gerar priso, ou seja, no afetar o direito de liberdade; quebra de sigilo bancrio tem sido combatida via HC, uma vez que pode conduzir perca da liberdade; utiliza-se mandado de segurana para restituio de coisa apreendida; - no geral, a novidade maior mesmo o mandado de segurana coletivo;

ADOO (Lei 12.010/092)- PROFESSOR LUCIANO - a lei objetiva que crianas e adolescentes permaneam junto sua famlia, respeitando o direito convivncia familiar; portanto, foi a proteo a tal princpio que ensejou a criao da lei; - princpios relacionados ao direito da criana e do adolescente: - princpio da prioridade absoluta; - princpio da proteo integral; - princpio da responsabilidade primria e solidria do poder pblico; - princpio da interveno precoce; - os direitos da criana e do adolescente sugere que sejam reanalisados os institutos do direito da criana e do adolescente; - objetivos da nova lei (12.010/09): - manuteno da criana e do adolescente sem eu grupo familiar, devendo existir polticas pblicas voltadas a essa permanncia junto s famlias; - previso da famlia extensa, famlia ampliada (art. 25, pargrafo nico); alm do pai e da me, constituda de parentes que tm vnculo de afetividade para com aquela criana; - h atualmente uma poltica nacional, estadual e municipal de convivncia familiar; deve-se buscar sempre a manuteno da permanncia junto famlia natural; - artigo 101 traz algumas medidas protetivas, medidas assistenciais: - houve incluso da medida de acolhimento familiar e de acolhimento institucional (d-se preferncia ao acolhimento familiar aquele em que a criana ou adolescente so encaminhados para os cuidados de uma famlia acolhedora que deve cuidar da criana ou adolescente em uma funo de carter provisrio); - no que se refere ao acolhimento institucional, antes previa-se o abrigo, que uma espcie em que aquele gnero; portanto, agora foi ampliado o rol, uma vez que o termo acolhimento institucional termo mais amplo que abrigo;

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Tal lei alterou a lei 8.560, o art. 392-A da CLT, o ECA e o Cdigo Civil;

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- o juiz deve acompanhar de perto tais medidas, tanto que somente o juiz pode deferir a aplicao de tais institutos, que normalmente feita por uma guia de acolhimento (que deve constar quais so todos os dficits daquela pessoa, para tentar melhorar o quadro); - a entidade faz relatrios e encaminha ao juiz pelo menos a cada seis meses: o juiz diante desse relatrio pode determinar o retorno da criana ou do adolescente, ou determinar que no h meio de retorno, quando o MP entrar com ao de destituio de poder familiar; - caso essas medidas no funcionem, deve-se colocar a criana ou adolescete em famlia substituta; - adoo internacional: - adoo internacional aquela em que a criana ou adolescente sai de um pais de origem e vai para outro pas de acolhida; - tivemos a incorporao no ECA as regras da Conveno de Haia em matria de adoo internacional, que fala da cooperao em matria de adoo internacional; - a adoo internacional por estrangeiro, ele s vai poder adotar se vencida as outras etapas em relao adoo, para isso existindo um cadastro de adoo; - atualmente, o regramento da adoo somente feito pelo ECA, inclusive no caso de adoo de adultos; portanto, no h uma espcie de retalho normativo em relao ao tema, devendo em cada caso serem seguidas as regras peculiares do caso; - houve a insero de um procedimento novo, no que se refere habilitao de pretendentes adoo; - o artigo 392-A da CLT, seus s foram revogados, assim o prazo da licena gestante no caso de adoo o mesmo prazo do caso de filiao natural;

MANDADO DE SEGURANA (Lei 12.016/09)- PROFESSOR LUCIANO - a lei buscou seguir a orientao da jurisprudncia e da doutrina, ou, de propsito, contrariou aquilo que j se encontrava sedimentada na jurisprudncia e na doutrina; - atualmente, somente tal diploma normativo cuida do mandado de segurana (o que facilita os estudos); - esse projeto de lei foi feito pelos Ministros Gilmar Mendes e Menezes Direito, portanto, provavelmente alegao de inconstitucionalidade em relao esse lei provavelmente no ser julgada procedente; - legitimao para o mandado de segurana: - mesmo o mandado de segurana individual, temos a legitimao ordinria e a legitimao extraordinria na figura da substituio processual (art. 1, 3, art. 3); - plo passivo: - plo passivo para o mandado de segurana a pessoa jurdica que se faz presenta na pessoa da autoridade; a autoridade no litisconsorte da pessoa jurdica; - o mandado de segurana tem por objeto ato de autoridade, e no ato de gesto (ato de gesto de sociedade de economia mista / ato de gesto de empresas pblicas / atos de gesto de concessionrias de servio pblico);
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- na realizao de concurso, por exemplo, a sociedade de economia mista pratica atos de autoridade, e no de gesto; - requisitos intrnsecos da petio inicial no MS: - art. 39, I do CPC; - art. 282 do CPC; - indicao da autoridade coatora; - indicao da pessoa jurdica qual a autoridade se encontra vinculada; - requisitos extrnsecos da petio inicial no MS: - documentos para comprovao do direito lquido e certo (se os documentos estiverem em posse da autoridade, o juiz pode determinar a exibio do documento; se o documento estiver em posse de terceiro, segundo a nova lei, possvel tambm que o juiz determine a exibio o terceiro vai ser intimado para exibir ou para justificar a necessidade de no o faz-lo); - petio inicial por meio eletrnico: - pode ser impetrado o mandado de segurana por meio de fax; - o juiz, recebendo a petio inicial, ele marca um termo final, para que os litisconsortes possa ingressar no plo ativo da ao (ex.: servidores pblicos 15 servidores ingressam com um MS contra a administrao pblica, da, outros 15 servidores, intervm de forma litisconsorcial e voluntria, assim, a lei fala que essa interveno somente pode se dar at o 1 despacho do juiz ao julgar admissvel a ao); - liminar em mandado de segurana: - no artigo 7, inciso III, diz que o juiz pode determinar que o impetrante preste fiana, cauo ou depsito, com a finalidade de ressarcir a pessoa jurdica: como mandado de segurana tutela de evidncia, o direito facilmente comprovado, assim, dificilmente haver a aplicao de tal dispositivo; - no se fala mais em intimao pessoal, falando-se em intimao da pessoa jurdica; - h a possibilidade de litisconsrcio no mandado de segurana, podendo haver limitao no caso de litisconsrcio multitundinrio; - a sentena no mandado de segurana pode ser concessiva de ordem ou denegatria (com resoluo de mrito ou sem resoluo de mrito segundo a nova lei); sem resoluo de mrito portanto, s h coisa julgada formal, no havendo coisa julgada material; - recursos: - h possibilidade expressa do caso do agravo de instrumento no caso de deferimento de liminar; - da sentena cabe apelao com efeito devolutivo, havendo possibilidade de execuo imediata, salvo nos casos em que a liminar for vedada, logo a sentena no produz esses efeitos jurdicos imediatos com relao esse ponto;

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- em acordo denegatrio da ordem, cabe recurso ordinrio; sendo concedida a ordem, cabe o REsp ou RE; - no publicado o acrdo no prazo de 30 dias, substituir a deciso as notas taquigrficas; - o prazo para o agravo regimental passou a ser de 5 dias e no mais de 10 dias em relao deciso do Presidente do Tribunal que defere ou indefere a deciso;

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO (Lei 12.016/09)- PROFESSOR DARLAN - a lei mudou alguns pontos, mas basicamente a positivao do que a jurisprudncia j falava, embora haja alguns posicionamentos que podem ser considerados um retrocesso; - antes dessa lei, o mandado de segurana coletivo no tinha lei especfica, ento ele era tratado conforme a lei de ao civil pblica, lei de ao popular, etc; - o mandado de segurana coletivo uma situao clara em que algum pode, em nome prprio, cobrar em juzo direito alheio; - o objeto do mandado de segurana coletivo agora est fixado na lei (artigo 21, pargrafo nico), portanto, agora, somente dois direitos podem ser tutelados pelo mandado de segurana coletivo: direito coletivo e direito individual homogneo (no que se refere ao direito difuso, no foi tratado pela nova lei, portanto ela suprimiu o mandado de segurana coletivo por interesse difuso). Direito individual homogneo um direito puramente divisvel, porm h uma relao de afinidade de direito que liga as pessoas. - no que se refere legitimidade para propor a ao, a lei refere-se tambm ao partido poltico com representao no Congresso: porm, a lei no tratou o caso do partido perder a representao no decorrer do processo, segundo o Cdigo de Processo Civil ter ocorrido uma carncia de ao superveniente, portanto, ficando a jurisprudncia encarregada de dirimir essas dvidas. Os partidos polticos sofrem restries, uma vez que ele pode promover o mandado de segurana coletivo para defesa de seus membros ou para a defesa de finalidade partidria (ex.: defesa da ordem social, etc.). Sindicato, entidade de bases e associao tambm so legitimados; - no que se refere aos sindicatos, havia uma controvrsia no sentido de admitir os efeitos da coisa julgado aos no filiados aos sindicatos: como o sindicato representa categoria, a lei disse que nesse caso, o efeito da coisa julgada ser aplicada aos grupos da categoria (mesmo que no sejam filiadas ao sindicato). Pode-se por exemplo, pleitear um mandado de segurana sem pedir autorizao assemblia; - no que se refere coisa julgada, havia restries temporais e territoriais: a lei da ao civil pblica restringia essa aplicao, mas agora, a lei do mandado de segurana no traz essa limitao e nem se refere lei da ao civil pblica. Agora, deve-se observar qual vai ser a orientao da jurisprudncia em relao ao tema; - no que se refere litispendncia, a lei afirmou que no h litispendncia entre mandado de segurana coletivo e mandado de segurana individual, mas logicamente, ningum poder se
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beneficiar das duas aes ao mesmo tempo, assim, se voc tem uma ao individual e pretende lograr dos efeitos positivos da ao coletiva, deve suspender a ao individual. Em tese tambm no h litispendncia entre uma ao coletiva e outra ao coletiva. Parece claro que quando duas identidades prope aes coletivas, no h incidncia da coincidncia de partes (requisito da litispendncia); - outra mudana importante foi a proibio expressa da concesso de liminar inaudita altera parte: somente se pode conceder a liminar depois da manifestao do requerido. Toda concesso de liminar , de certa forma, um obstculo ao cumprimento do princpio do acesso justia (dificulta a prestao da tutela jurisdicional de forma eficaz). Os juzes tem aplicado o princpio da proporcionalidade, devendo em determinados casos, ser melhor postergar o contraditrio da fazenda do que esperar e lesar o direito do impetrante; - a exigncia de contra-cautela na liminar no mandado de segurana tambm bastante criticada pelos processualistas: havendo direito lquido e certo e o juiz deferindo a liminar, no h necessidade ftica nenhuma da contra-cautela. Com toda certeza, a idia do dispositivo foi a de impedir as liminares no mandado de segurana;

LEI 12.004/09 - PRESUNO DE PATERNIDADE - CHRISTIANO CHAVES - tal lei estabeleceu de forma bastante clara (art. 1) a presuno de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA portanto, tal lei vem apenas confirmar a orientao dos Tribunais; - em 1.994, o HC 71.373/RS, o Ministro Marco Aurlio foi o relator do habeas corpus, onde se discutiu se poderia conduzir coercitivamente (debaixo de vara) o ru da ao de investigao de paternidade, mas esse ru no poderia invocar em seu favor aquela recusa; - pouco tempo depois o STJ editou a smula 301, com a seguinte redao: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai em se submeter ao exame de DNA, induz presuno iuris tantum de paternidade. - pouco tempo depois, adveio o CC/02, que, se orientando pelo entendimento do STF e pelo entendimento do STJ, os artigos 231 e 232 consagraram o entendimento no mesmo sentido do consolidado pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores; - no dia 31 de julho de 2009, e, entrando em vigor no mesmo dia, por ser de pequena repercusso, foi sancionada a lei 12.004/09 tratando do tema; - a lei trouxe o entendimento da smula 301 do STJ para o campo legislativo (criando o artigo 2-A3 lei 8.560/924 conhecida vulgarmente como lei de investigao de paternidade). Os melhores autores de processo civil hoje (Luiz Guilherme Marinoni; Nlson Nry) entendem ser possvel a prova Ilcita em ao de paternidade, embora o texto legal seja expresso em vedar a sua validade. O pargrafo nico do artigo 2-A a reproduo da smula 301 do STJ);

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Em sntese, a reproduo do artigo 332 do CPC. Essa lei, na verdade, trata de procedimento meramente administrativo (procedimento de averiguao).

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- a lei, na verdade, no trouxe nenhuma novidade, apenas diz o que a smula 301 j dizia; - Christiano Chaves se preocupou com um ponto da lei, quando esta diz apenas em relao presuno de paternidade, nada falando em presuno de maternidade. Outro ponto foi o fato de que a recusa do ru, para gerar a presuno, o artigo traz em seu texto, que deve estar associada ao contexto probatrio, coisa que a smula no dizia. Portanto, a smula muito mais tcnica do que a lei, muito mais precisa. Pensa-se no exemplo do filho da prostituta, que pede ao de reconhecimento de paternidade, nos termos da smula 301 do STJ, negando o suposto pai a realizao do exame de DNA, seria considerado pai, mas nos termos do pargrafo nico do artigo 2A no possvel que a simples recusa constitua prova hbil a provar a paternidade. - artigo 3 da lei diz que: revoga-se a lei n 883 de 1.949 interessante que essa lei j estava revogada 20 anos; - Christiano entende que, o legislador deveria ter ficado calado, portanto, era a melhor coisa a ser feita. Segundo ele, a lei deve ser interpretada de acordo com a j conhecida smula do STJ;

CONVENO DE VIENA LUIZ FLVIO GOMES - todos os tratados em vigor obriga as partes e deve ser cumprido de boa-f; - art. 27 o direito interno VS observncia dos tratados: prevalece as disposies do tratado, e no as previses de direito interno (*...+ nenhum estado pode invocar disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado[...]); - o problema maior est no conflito entre o tratado e a Constituio: esse conflito deve ser resolvido de acordo com dois princpios (vedao do retrocesso ou evento cliquet + pro homine5), portanto, ns s podemos subir em direitos humanos, s podemos crescer, no podemos retroceder. - desse modo, a supralegalidade criada pelo STF, deve ser vista com reservas, uma vez que a hierarquia de normas em matria de direitos humanos muito relativa, sendo mais importante o contedo do que o status da norma. - art. 29 um tratado obriga cada uma das partes em relao a todo o seu territrio (uma vez admitido o tratado, ele deve vigorar em todo o territrio brasileiro); - art. 31 um tratado deve ser interpretado de boa-f, luz do seu objetivo e da sua finalidade (interpretao teleolgica); - jus cogens = direito internacional geral (que est em tratados ou no ex.: resolues da ONU);

Aplica-se a norma mais favorvel ao ser humano.

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