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Concurrences

Revue des droits de la concurrence

Lapplication des critres Daubert aux contentieux deconcurrence en France

Pratiquesl Concurrences N 4-2010


Maurice NUSSENBAUM
mnussenbaum@sorgemeval.com Expert judiciaire agr par la Cour de cassation Professeur lUniversit Paris IX Dauphine

Claire KARSENTI
ckarsenti@sorgemeval.com Expert Judiciaire prs la Cour dappel de Paris

Pratiques
mnussenbaum@sorgemeval.com

Expert judiciaire agr par la Cour de cassation Professeur lUniversit Paris IX Dauphine

Claire KARSENTI
ckarsenti@sorgemeval.com

Expert Judiciaire prs la Cour dappel de Paris

Abstract
he Daubert criteria have been defined 20 years ago in the American procedural context to clarify the criteria for admissibility of testimonies and expert reports. They concern both the relevance to the task at hand and the reliability of the method used to the facts of the case. An analysis isconducted on a possible transposition of these criteria in the French procedural system to apply them to the judicial expertises. Article focuses on the benefits but also the difficulties raised by a greater involvement of the judge in the technical discussions and the articulation of its role with the judicial expert Antitrust litigation should be a privileged area for using Daubert standard because economic and legal analysis are intimately tied regarding qualification of practices, assessment of the damage to the economy and to the victims of the anti-competitive practices. Based on some recent decisions, we show that, even before any formal transposition, the issues raised by the Daubert criteria are at the heart of current debates between the competition authorities, judgesandparties.

1. Les critres Daubert ont t dfinis par la Cour Suprme des tats-Unis afin de prciser les critres de recevabilit des rapports dexpert dans le contexte procdural amricain. Leur transposition ventuelle dans la procdure judiciaire franaise soulve de nombreuses questions et a fait rcemment lobjet dun colloque organis par la Compagnie des experts agrs par la Cour de cassation (CEACC), le 7avril 2010. Lobjet du prsent article est de prsenter ce que sont les critres Daubert dans le contexte amricain (I.), afin dtudier leur intrt potentiel dans le cadre judiciaire franais (II.) et en particulier en matire de contentieux de concurrence (III.).

I. Les critres Daubert danslecontexteamricain


1. Les critres Daubert ont t dfinis par la Cour Suprme des tats-Unis dans le contexte procdural amricain
2. Le contexte procdural amricain est celui de la libert de la preuve dans le cadre dun change contradictoire. Chaque partie apporte ses preuves laide de tmoignages, dont des rapports dexpert de parties, do la ncessit de dcider, en pralable lexamen du fond, de la recevabilit de ces rapports. Cette tude pralable se droule dans le cadre des audiences Daubert (Daubert Hearings) dont lobjectif est de dcider de ladmissibilit de ces rapports. 3. Les rgles Daubert sont venues renouveler le cadre procdural relatif ladmissibilit des rapports dexpert de parties. En effet, depuis 1923, avec larrt Frye, avait t instaur le critre du general acceptance selon lequel lexpertise scientifique nest recevable que si elle correspond au savoir partag par la communaut de spcialistes du sujet trait. Ce critre obligeait le juge sinformer de ltat de la science au moment du litige ce qui ntait pas toujours simple et a pu conduire des interprtations soit trop restrictives, soit trop laxistes. 4. Larrt Daubert de la Cour Suprme en 19931, prcis par les deux autres arrts de la trilogie, arrts Joiner2 (1997) et Kumho3 (1998/1999), est venu modifier lapproche en indiquant que le juge doit raliser une valuation prliminaire pour dterminer si non seulement: Le raisonnement ou la mthodologie qui sert de base au rapport est scientifiquement valide; mais aussi sil peut tre appliqu aux faits de la cause, afin de dcider la recevabilit de lexpertise. 5. Dans le cas des expertises techniques, la dcision Kumho de 1999 a consacr lapplicabilit des rgles Daubert aux expertises techniques et non scientifiques en nonant que lexpert technique doit mettre en uvre la mme rigueur intellectuelle que celle quil aurait eue dans son activit professionnelle.
1 2 3 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997). Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1997).

le contexte procdural amricain afin de prciser les critres de recevabilit des tmoignages et rapports prsents par les experts de parties. Ils concernent la fois la pertinence de la mthode mise en uvre par rapport aux faits tudis et sa fiabilit. Des rflexions sont menes sur une possible transposition de ces critres dans le systme procdural franais pour les appliquer notamment aux expertises judiciaires. Larticle sintresse aux avantages mais galement aux difficults souleves par une plus forte implication du juge dans les dbats techniques et larticulation de son rle avec celui de lexpert judiciaire.Les contentieux de concurrence constituent un champ dapplication privilgi pour lapplication des critres Daubert car lanalyse conomique et juridique y sont intimement lies tant en ce qui concerne la qualification des pratiques, que lvaluation du dommage lconomie ou lvaluation du prjudice subi par les victimes des pratiques anti-concurrentielles Sur la base de quelques dcisions rcentes, nous montrerons que, mme avant toute transposition formelle, les questions souleves par les critres Daubert sont au cur des dbats actuels entre les autorits de concurrence, les juges et les parties.

Les critres Daubert ont t dfinis il y a prs de 20 ans dans

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Ce document est protg au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorise constitue une contrefaon, dlit pnalement sanctionn jusqu' 3 ans d'emprisonnement et 300 000 d'amende (art.L.335-2 CPI). Lutilisation personnelle est strictement autorise dans les limites de larticle L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 ne (Art. L. 335-2 Code de la Proprit Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Proprit Intellectuelle and DRM protection.

Maurice NUSSENBAUM

Lapplication des critres Daubert aux contentieux deconcurrence en France

Relevancy ou pertinence: ce critre consiste justifier que la mthode utilise sapplique bien aux faits de lespce4; Reliability ou fiabilit : Cette exigence impose au juge est la plus contraignante car plus complexe5, cest pourquoi cette exigence a t prcise par quatre sous-critresdans la dcision Daubert: peut-elle et a-t-elle t teste empiriquement? a-t-elle t examine par ses pairs ou donne lieu des publications? connat-on le taux derreurs auxquels elle donne lieu? les normes permettant de contrler sa mise en uvre sont-elles admises par la communaut scientifique? 7. La question sest alors immdiatement pose de savoir si ces critres stendaient galement aux sciences nonexactes. La rponse est positive, de mme que pour lexpertise technique comme il a t indiqu plus haut. En dcembre2000, la Rule 702 des Federal Rules of Evidence (FRE702) a t modifie pour intgrer les critres utiliss dans larrt Daubert et les arrts qui lont suivi. Afin dclairer le dbat, il est intressant dtudier le cas amricain de la Silicose (2005 E, tats-Unis, Southern District of Texas Corpus Christi Division).

10. La mise en uvre dauditions Daubert portant sur la recevabilit des rapports va tre dcide. Leur analyse dtaille illustre lapplicabilit des critres Daubert aux expertises techniques. Elles vont consister tout dabord la suite dauditions contradictoires des experts mdecins dfinir les mthodes de diagnostic reconnues par la profession. Cette approche implique llimination des autres diagnostics possibles. Elle suppose un examen individuel approfondi de 60 90 minutes. De plus, le diagnostic ayant t produit par des socits spcialises ayant fait procder la fois aux radiographies, leurs interprtations, aux examens physiques et aux rapports mdicaux destins aux procs, il a fallu procder des auditions des mdecins pour examiner les mthodes de diagnostic effectivement mises en uvre. 11. Il apparat cette occasion quils nont pas mis en uvre valablement le diagnostic, en ne recherchant pas lexclusion des autres causes possibles (ou diagnostics diffrentiels), notamment lasbestose. De ce fait, les dfendeurs remettent en cause les diagnostics de silicose et les rapports en invoquant lapplication des critres Daubert: le juge doit sassurer que tout tmoignage ou preuve (rapport) de nature scientifique, doit tre non seulement pertinent (relevant) mais aussi fiable (reliable). 12. Lapplication des critres Daubert au cas de silicose ncessitait de rappeler et respecter les critres de diagnostic gnralement admis par la communaut scientifique, soit: une exposition la silice sur une dure suffisamment longue; une preuve radiographique de silicose; un diagnostic diffrentiel : labsence de raison de penser que les rsultats de la radio puissent tre dus une autre affection. 13. La conclusion des auditions Daubert a donc t: une absence de preuve dune exposition suffisante; une absence de preuves suffisantes des diagnostics radiographiques; une absence de prise en compte du critre des diagnostics diffrentiels par les experts mdicaux; une absence de respect des mmes standards par les mdecins experts dans leurs diagnostics lgaux et dans des diagnostics mdicaux (comme nous lavons rappel prcdemment il sagit dun aspect important des critres : lexpert technicien doit dmontrer quil applique la mme
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2. Le cas de la Silicose
8. En 2005, des personnels (plus de 10 000 plaignants) exposs durant de nombreuses annes aux poussires de silice se plaignent travers une forme de class-action en se regroupant sur plusieurs territoires simultanment dans des actions coordonnes contre diffrentes entreprises (dont 3M) ayant provoqu cette exposition. Ils prsentent tous des expertises ralises par des mdecins choisis par leurs avocats travers des firmes spcialises dans le contentieux. Les dfendeurs mettent en cause la validit des expertises produites. 9. Les demandeurs ont list environ 8 000 mdecins. Cependant les rapports ont t tablis par les mmes 12 mdecins, qui ntaient pas les mdecins traitants des malades, navaient pas de relations avec eux mais travaillaient habituellement avec leurs avocats. Certains dentre eux ont
4 5 The experts theory must be tied sufficiently to the facts of the case see Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). Ground[ed] in the methods and procedures of science, see Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).

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6. Les deux critres de recevabilit dun rapport sont donc la pertinence (relevancy) et la fiabilit (reliability). En pratique, est galement examine la comptence et lexprience de lexpert par rapport au sujet trait, ce qui constituait un moyen privilgi de lapplication du critre prcdent de general acceptance. Prcisons le contenu de ces deux critres:

prcis navoir pas diagnostiqu personnellement de silicose chez aucun des patients mais avoir tmoign, que, compte tenu des symptmes prsents travers notamment les radiographies des patients, il y avait une forte certitude en faveur du diagnostic de silicose.

Il a donc t conclu que les tmoignages ntaient pas admissibles eu gard aux critres Daubert et la Cour a alors propos de choisir des experts mdicaux indpendants pour dterminer parmi lensemble des diagnostics ceux qui pourraient tre recevables, ce qui a t refus par les demandeurs. 14. Les dfendeurs ont alors requis des sanctions lencontre des demandeurs. La Cour a effectivement conclu au caractre abusif des demandes. Les demandeurs ont accept lestimation de la Cour fixe, compte tenu du nombre davocats impliqus, 275000$ par journe daudition, soit au total environ 825000$ pour 3 jours.

1. Peut-on transposer au cadre judiciaire franais lexemple amricain qui sappuie essentiellement sur des expertises de parties?
18. Dans le contexte amricain, les parties viennent avec leurs propres rapports dexpert et le juge se retrouve seul trancher sur leur admissibilit. Le juge doit se prononcer sur la pertinence et la fiabilit des rapports des parties notamment sur la causalit et lexistence dun prjudice (cf. cas de la silicose), sans tre ncessairement aid par des spcialistes. Dans le cas de silicose, le juge avait propos la nomination dun panel dexperts indpendants qui a t refuse par les parties. 19. En France, en matire de contentieux subjectif (notamment dans le cas de demande dindemnisation dun prjudice) le juge ne dispose que des rapports des parties mais peut se faire aider par un expert judiciaire sans toutefois se dcharger sur lui de la dcision car il conserve la pleine matrise du procs. On constate cependant souvent en pratique que le rapport de lexpert judiciaire, dans des matires trs techniques, est entrin sans que le dbat technique qui sest droul devant lexpert ne soit ritr devant le juge. 20. Dans le cas des contentieux objectifs, et notamment dans les recours sur une dcision dautorit de rgulation (notamment en matire de concurrence), le juge dispose des rapports la fois des autorits concernes et des parties. Le cadre judiciaire franais, tout en prsentant des spcificits lies notamment la possibilit pour le juge dtre assist par un expert judiciaire, ne semble donc pas poser de difficults pour la transposition des critres Daubert.

II. Lintrt potentiel dans le cadre judiciaire franais


15. La question centrale pose par les critres Daubert est celle du rle du juge pour apprcier la validit des tmoignages techniques et scientifiques et par l mme leur acceptabilit pour les dbats du procs. Il en rsulte que le juge ne peut pas carter un tmoignage sans justifier sa dcision par une argumentation prcise sur la pertinence et la fiabilit des rapports qui lui sont soumis. Au niveau des experts, les implications des critres Daubert sont claires: ils opposent des critres de validit scientifique ceux dautorit et dexprience de lexpert. Au niveau des juges, la rgle en vigueur aux tats-Unis est de confier la responsabilit de lapprciation de la validit des rapports dexperts de parties au juge qui ne peut se prononcer sur la causalit sans simultanment apprcier la fiabilit des expertises qui lui sont prsentes. 16. Si on accepte cette approche, il en rsulte la ncessit dune plus forte implication du juge dans lapprciation des mthodes de lanalyse technique et scientifique mais on est face un dilemme: le juge ne peut tre spcialiste dans toutes les disciplines. 17. Les critres Daubert indiquent cependant quil doit en matriser les enjeux: en procdant lexamen contradictoire; en faisant le point sur ltat de lart; en contrlant les travaux de lexpert judiciaire; en sassurant de la pertinence de la mission et des moyens mis en uvre. On peut sinterroger sur les implications dune ventuelle transposition de ces critres dans le cadre judiciaire franais qui impliquerait pour la Cour dappel de se prononcer sur la validit scientifique des tmoignages et des rapports dexpert

2. Le fait pour le juge de devoir se prononcer sur la validit des analyses scientifiques et techniques qui contribuent sa dcision nest-il pas contradictoire avec son pouvoir souverain?
21. Lavis du juge sur la pertinence et la fiabilit des mthodes est un problme de droit et non de fait. Il rsulte de la question de ladmissibilit des preuves pour laquelle seul le juge a le pouvoir de dcider. Cela implique quil acquiert la comprhension des principes et mthodes expertales utiliss travers leur discussion contradictoire. 22. Il y a des domaines o la sparation entre le droit et le fait est simple et vidente : cest en gnral les cas o lapprhension des faits et de leurs consquences est suffisamment simple pour que la faute puisse tre dmontre par des seuls raisonnements juridiques:
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rigueur intellectuelle dans son tmoignage que celle quil mettrait en uvre dans sa profession).

et pour la Cour de cassation de contrler les analyses effectues par la Cour dappel.

la quantification de ses effets se trouve dans lanalyse des comptes (valuation des cots de remise en tat); les rfrences recherches peuvent tre facilement observes: par exemple travers les valeurs locatives (pour estimer la perte de jouissance de limmeuble). 23. Dans ces cas, le droit franais considre que lanalyse juridique peut tre spare de lanalyse scientifique. Lanalyse des preuves ressort soit du domaine commun soit sappuie sur des analyses scientifiques (faute mdicale) totalement sparables de lanalyse juridique. Le juge apprcie alors souverainement les lments de preuve qui lui sont soumis et si la preuve est dordre technique, scientifique ou technique, il renvoie lexpertise dont il retient les observations qui lui paraissent pertinentes. 24. Dans dautres cas, la dmonstration de la faute et lanalyse de ses consquences ressort dune analyse scientifique qui est intgre dans la qualification juridique : les pratiques anticoncurrentielles entrent dans cette catgorie. Par exemple, pour sanctionner un abus de position dominante qui a caus un dommage lconomie, il faut en effet tablir: le march pertinent; la position dominante et son abus; et ses effets sur lconomie. 25. La caractristique du droit de la concurrence est davoir ainsi incorpor dans le droit des concepts issus de lanalyse conomique tels que le march pertinent, la position dominante et son abus ou le dommage lconomie de sorte que lautorit de la concurrence ou le juge ne peuvent se prononcer sur la faute et ses consquences sans procder lanalyse de ces concepts ce qui requiert de leur part une analyse conomique notamment pour pouvoir dvelopper les tests dfinis par la jurisprudence (cf. lexemple des vedettes vendennes dvelopp ci-aprs). Dune manire gnrale, le juge ne peut se dcharger du problme de lapprciation de la pertinence des analyses qui lui sont prsentes car gardant toute sa libert par rapport au rapport dexpertise, il doit en apprcier et vraisemblablement, il devra demain compte tenu de linfluence europenne, contrler son caractre scientifique ou conforme aux rgles de lart. 26. Apprciation souveraine ne signifie pas absence de justification car si la Cour de cassation ne contrle pas les faits, elle peut contrler la dmarche et censurer labsence de motivation ou linsuffisante pertinence ou cohrence de la motivation sur le fait davoir ou non justifi des raisons pour lesquelles telle dmonstration aura ou naura pas t retenue.

27. On a not prcdemment que le droit de la concurrence a forg des concepts en ayant recours lanalyse conomique ce qui cre une particularit pour lapplication des critres Daubert puisque le juge doit se prononcer en se livrant une analyse conomique. Celle-ci trouve sappliquer diffrents stades du processus judiciaire tant pour ltablissement des pratiques anticoncurrentielles que pour lvaluation du dommage lconomie ou du prjudice subi dans le cadre dune action prive. On prsentera trois exemples lis la problmatique de la qualification des pratiques ou dvaluation du dommage lconomie. Le premier se rapporte au cas de la lysine o il sagissait dapprcier la validit dtudes portant sur lanalyse de limpact sur le march de comportements de coordination et dchanges dinformations. Le second est relatif aux vedettes vendennes et pose non seulement le problme de la qualification de comportements anticoncurrentiels par le juge, mais plus spcifiquement pour ltablissement de lexistence de prix prdateurs, celui de la mise en pratique par lui de tests dfinis par la jurisprudence. Le troisime comprend deux cas dapprciation du dommage lconomie (cas de la sidrurgie et de la tlphonie mobile). On prsentera ensuite un exemple dapprciation du prjudice subi dans le cadre dune action prive (cas du cartel des vitamines). On notera galement dans lanalyse de ces exemples deux acceptations distinctes de lapplicabilit des critres Daubert: la premire (originelle) a trait la recevabilit des rapports ou tmoignages dexpert, cest le cas de la lysine, du cas de la sidrurgie ou de la tlphonie mobile. Cest lessence mme des critres que de sappliquer dans ce contexte ; la seconde acceptation porte par extension sur lutilisation par le juge lui-mme dune mthodologie issue de la jurisprudence et sappuyant sur une analyse de nature conomique. Cest le cas des vitamines et des vedettes vendennes. Enfin parmi ces contentieux, il convient dopposer ceux qui sont dordre objectif: respect ou non des rgles: cest le cas de la plupart des exemples et les contentieux subjectifs qui ressortent des droits, cest le cas des vitamines (affaire Arkopharma c/ Roche).

1. Qualification des pratiques etrecevabilit de tmoignages dexpert


1.1. Le cas de la Lysine
28. Il sagit dans cet exemple pour le juge de se prononcer sur la recevabilit de tmoignages dexpert visant dmontrer labsence deffets dune entente. Il vise un contentieux port devant la Commission europenne : le cas ADM devant la Commission europenne relatif au march de la lysine (7juin 2000)6.
6 Dcision de la Commission europenne du 7 juin 2000 (Case COMP/36.545/F3, Amino Acids).

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la dfinition de ce quaurait t la situation normale (situation qui se serait produite sans les faits litigieux) ne pose pas de problme particulier (exemple : latteinte un immeuble dans le cas dun incendie);

III. Les applications des critres Daubert dans les contentieux deconcurrence en France

la premire expertise met en uvre un modle de jeu concurrentiel sappuyant sur un oligopole la Cournot et montre que les prix qui se sont tablis sur le march (situation relle) sont les mmes que ceux qui se seraient tablis sans collusion (situation normale ou but-for situation) compte tenu du faible nombre de concurrents qui induit des comportements dalignement indpendamment de toute coordination des acteurs; la seconde montre que larrive dADM en tant que cinquime acteur favorisait le fonctionnement concurrentiel du march. 29. Suivant une analyse proche de celle des critres Daubert, la Commission rejette largumentation dADM du fait: dune absence de cohrence interne du modle sagissant de la premire tude: les tudes sur lesquelles sont fondes les hypothses de ltude ADM se contredisent entre elles sagissant des hypothses sur le cot marginal et sur llasticit de la demande; dune absence de pertinence sagissant de la deuxime tude: la Commission considre que la capacit maintenir lentente ne dpend pas mcaniquement des rsultats dun modle de thorie des jeux prenant en compte le fait quADM soit le cinquime acteur ou pas. La Commission considre que la capacit dune industrie maintenir un cartel dpend des faits despce.

33. Pour dterminer le caractre prdateur des prix pratiqus, le Conseil a considr que les cots pertinents prendre en compte taient, en application de la jurisprudence Deutsche Post AG, les cots incrmentaux cest--dire ceux que la Rgie naurait pas supports si elle nexerait pas lactivit concurrentielle du transport de passagers durant la priode estivale. En revanche, dans cette analyse, les cots que lentreprise est oblige dengager mme si elle noffrait pas lactivit concurrentielle nont pas tre couverts. 34. Afin de savoir si le loyer de lAmporelle tait ou non attribuable lactivit de service public (en dehors de la priode estivale) ou lactivit concurrentielle (durant la priode estivale), le Conseil sest appuy sur une dcision du 30 juin 2004 du Conseil dtat relative la lgalit de larrt du 30 mars 1998 qui relevait : Considrant toutefois quil ressort des pices du dossier que la rgie dpartementale assure en ce qui concerne la desserte de lIle dYeu une mission de service public qui implique des traverses rgulires toute lanne et par tous temps ; que laccomplissement de cette mission explique que lunit rapide de la rgie dpartementale ait un tirant deau sensiblement plus important que celui des units de la socit Vedettes Inter-Iles Vendennes (VIIV). 35. Le Conseil en a conclu que Les cots fixes lis lexploitation de lAmporelle , et notamment le loyer, ne constituent donc pas des cots incrmentaux que la Rgie pourrait ne pas supporter pendant la priode estivale si elle nexerait pas dactivit concurrentielle et ainsi en a dduit que la Rgie a fix de 1998 2000 des tarifs suprieurs aux cots incrmentaux et que de ce fait, il ntait pas tabli que la Rgie ait abus de sa position dominante. 36. Sur recours en annulation par la VIIV de la dcision du Conseil de la Concurrence, la Cour dappel, par arrt du 28juin 2005, a considr que pour tablir le cot incrmental cest--dire celui que la Rgie nexposerait pas si elle nexerait pas lactivit concurrentielle, il fallait prendre en compte les cots variables spcifiques lactivit concurrentielle et une partie des cots fixes communs lactivit de service public et lactivit concurrentielle tout en reconnaissant que lessentiel des cots fixes de lAmporelle tait li sa mission de service public. La Cour confirmait ainsi que lAmporelle avait couvert ses cots incrmentaux lis la fourniture de ses services durant la priode estivale. 37. Le 17juin 2008, la Cour de cassation a cass larrt au visa de larticle L.420-2 notamment au motif que la Cour dappel
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1.2. Qualification de comportement dabus de position dominante par des prix prdateurs: Mise en uvre par le juge des tests appropris issus de la jurisprudence Laffaire des vedettes vendennes
30. La procdure dure depuis 11 ans, deux cassations7 et deux arrts de la Cour dappel ne sont toujours pas venus bout de la dfinition du march pertinent relatif aux services de transports de passagers entre lle dYeu et le continent proposs par la Rgie dpartementale des passages deaux de la Vende (ci aprs la Rgie) et la socit Vedettes Inter-Iles Vendennes (ci aprs la VIIV), depuis liquide, sortie du march et reprsente par son liquidateur judiciaire. 31. la question de dfinition du march pertinent sajoute celle de la position dominante de la Rgie sur son march durant la priode estivale (priode o elle est en concurrence avec dautres oprateurs) et de lexistence ou non dun abus de cette position au moyen de prix prdateurs. Labus de position dominante reproch aurait consist pour la Rgie utiliser une partie des subventions reues du dpartement durant les annes 1998, 1999 et 2000 pour financer la vedette rapide lAmporelle et pratiquer des prix de vente infrieurs aux cots totaux afin dliminer son principal concurrent, cest--dire une pratique de prix prdateurs, sur le transport de passagers durant la priode estivale.
7 Comm, 17 Juin 2008, Pourvoi nX 05-17.566 et Comm, 13 juillet 2010, Pourvoi nQ 09-67.439.

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Pour dmontrer labsence dimpact sur le march de la lysine de comportements de coordination et dchange dinformation, ADM produit deux expertises:

32. Par sa dcision du 23 dcembre 2004 (n04D-79), le Conseil de la Concurrence a dit non tabli que la Rgie ait enfreint les dispositions de larticle L. 420-2 du Code de commerce. Pour statuer ainsi, le Conseil a retenu pour march pertinent le transport maritime de passagers entre lle dYeu et le continent au dpart des ports de Fromentine, La Fosse et Saint-Gilles-Croix-de-Vie entre avril et septembre par vedettes rapides et par ferries en considrant les ferries et les vedettes rapides substituables entre eux pour les passagers durant la priode estivale. Le Conseil a considr que la Rgie dtenait une position dominante sur ce march durant la priode 1998-2000 avec une part de march de 70%.

38. Dans son arrt du 9 juin 2009, la Cour dappel ressaisie rejette les segmentations opres tant par la Rapporteure du Conseil de la Concurrence que par le Conseil lui-mme et par la Cour dappel dans son arrt cass car elles distinguent saison dhiver et saison dt et quelle considre que seule une segmentation gographique qui oppose la desserte depuis les Sables dOlonne (plus distante) aux autres dessertes mais aucun des griefs articuls contre la Rgie nest relatif ce port. 39. Par ailleurs, elle considre que [] les notions centrales de la dcision Deutsche Post de cots fixes communs ( plusieurs activits) et de cots de fourniture isole nont pas de sens conomique pour la Rgie dans les circonstances despce. [] Ainsi, il en rsulte que la Cour dappel ne retrouve pas la preuve que la Rgie ait bnfici sur un march pertinent clairement et rationnellement dfini, dune position qui serait consquemment dite dominante , ni quelle ait abus de cette position selon un examen fiable des cots engags pour exploiter ce march. 40. La Cour de cassation dans son arrt du 13 juillet 2010 va censurer de nouveau la Cour dappel notamment sur les motifs suivants: Violation du contradictoire en proposant une dfinition du march pertinent en prsence dun oprateur charg de mission de service public sans inciter les parties sexpliquer sur le moyen Au visa de larticle L.420-2 du Code du commerce, la Cour de cassation retient trois motifs supplmentaires de cassation: i. La Cour dappel aurait d rechercher si les services de transport de passagers entre lle dYeu et le continent, proposs par la VIIV et la Rgie durant la priode estivale taient interchangeables ou substituables en raison de leurs caractristiques, de leurs prix et de leur usage. ii. Larrt retient que ds lors quun SIEG est en cause, il convient de retenir une dfinition du march pertinent aussi peu segmente que possible en lien avec une valuation plausible des cots ce qui signifie quil faut selon la Cour dappel tre en mesure de dterminer les cots pour chaque segment. La Cour de cassation considre que les considrations relatives aux cots ne peuvent tre retenues pour la dfinition du march pertinent car elles se rapportent la question de labus reproch la Rgie des pratiques de prix prdateurs et non celle de la dfinition du march pertinent qui repose uniquement sur des critres lis la demande, cest--dire lapprciation de la substituabilit, admis par la doctrine conomique. iii. La Cour de cassation reproche enfin larrt de la Cour dappel davoir considr que les jurisprudences

Or la Cour de cassation relve que les tests issus de ces jurisprudences ont prcisment vocation permettre de calculer le cot auquel doit tre compar le prix pratiqu sur le march concurrentiel par lentreprise exerant par ailleurs une mission de service public, afin de dterminer si elle a abus de sa position dominante. 41. On est donc de retour la case dpart et il convient de rpondre la question pose initialement par la Cour de cassation lors du premier renvoi qui est de savoir si la mise disposition de lAmporelle par le Conseil gnral de Vende tait ncessaire, indispensable la Rgie pour assurer la mission de service public de continuit territoriale elle confie toute lanne par ce dernier. En effet, il sagit bien de pouvoir dire si lensemble des cots fixes relatifs lAmporelle sont oui ou non imputables aux missions de service public car la rponse cette question est le pralable ncessaire pour permettre le calcul des cots inhrents de lAmporelle sur son activit concurrentielle des mois davril septembre. 42. Ce feuilleton rebondissement des vedettes vendennes montre quau terme de lanalyse trois positions divergentes sont exprimes par lAutorit de la Concurrence, la Cour dappel de Paris et la Cour de cassation ce qui montre la difficult que rencontrent les magistrats dans le droit de la concurrence o lanalyse conomique des faits laide des tests issus de la jurisprudence insparable de lanalyse juridique.

1.3. Apprciation du dommage lconomie: La Cour dappel ou laCour de cassation fondent leur dcision sur labsence de pertinence dune mthodologie Le cas du cartel de la sidrurgie et des changes dinformations entre les oprateurs franais de tlphonie mobile
43. Le cartel de la sidrurgie : la Cour dappel rduit les sanctions sur la base dune dmonstration du conseil de la concurrence considre par elle comme non pertinente et qui avait t retenue par le conseil de la concurrence. La Cour dappel de Paris a rendu un arrt le 19janvier 2010 qui a conduit rduire les sanctions prononces par le Conseil de Concurrence et indiquait que sagissant de lapprciation de limportance du dommage lconomie, elle avait cart les analyses conomtriques aux motivations purement mathmatiques au profit des analyses conomiques plus proches de ce faisceau qualitatif, ou au moins qualitatif et quantitatif comme y invite la loi, le mot importance ntant videmment pas arithmtique; quil sagit dun ordre de grandeur ou, comme le dit le TPIUE (anciennement TPICE), dune probabilit raisonnable de dommage collectif. 44. Les changes dinformations entre les oprateurs de tlphonie mobile : la Cour de cassation rejette une dcision
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avait dcid que la mise en service de lAmporelle constituait un cot fixe commun la situation de service public et lactivit concurrentielle de la Rgie et que de ce fait, elle ntablissait pas que, indpendamment de lactivit concurrentielle davril septembre, la Rgie serait oblige de supporter le cot de lAmporelle pour assurer ses missions de service public.

Akzo et Deutsche Post qui permettent dtablir le caractre abusivement bas des prix pratiqus par une entreprise sur un march concurrentiel, ne sappliqueraient pas lorsque lentreprise qui est un SIEG, reoit des aides dtat.

Le 7 avril 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, travers sa dcision, a rejet laffirmation de la Cour dappel de Paris selon laquelle lexistence dun dommage lconomie est prsume dans le cas dune entente et prcisant Attendu quen se dterminant ainsi, sans tenir galement compte de la sensibilit de la demande au prix, la Cour dappel a priv sa dcision de base lgale. 45. Ces deux dcisions nous apparaissent particulirement intressantes par rapport notre problmatique relative lintroduction des critres Daubert dans la procdure judiciaire franaise. En effet, larrt de la Cour dappel de Paris nonce un avis mthodologique qui vise relativiser la porte des seules analyses mathmatiques et conomtriques sappuyant sur des situations thoriques artificielles, difficilement comprhensibles pour les juges qui ne peroivent pas toujours le lien entre les hypothses, abstraites ou mme arbitraires, retenues et la ralit conomique que ces analyses sont censes expliquer pour revenir une analyse conomique fonde sur les faits et lanalyse des comportements rels des individus (critre de pertinence). Quant la dcision de la Cour de cassation, elle met en avant la ncessit pour lAutorit de Concurrence de ne pas faire lconomie des dmonstrations conomiques usuelles (sensibilit de la demande aux prix) pour dmontrer au cas despce lexistence dun dommage lconomie (critre de pertinence et de fiabilit).

Dans cette affaire, le juge a considr comme pertinent un tmoignage dexpert qui a analys le passing on sans voquer la question de limpact de la hausse des prix dachat des vitamines (quil suppose donc rpercute sur les prix de vente finaux) sur les quantits effectivement vendues. Pourjustifier de son prjudice, le demandeur aurait d montrer que llasticit de la demande tait suffisamment leve pour que la rpercussion de la hausse des prix dachat ne soit pas possible compte tenu de ses effets sur la demande finale.

IV. Conclusion
48. Les rgles Daubert sappliquent dabord lexpert en lui donnant un cadre respecter pour que le rapport soit admissible: la fois pertinence et fiabilit dans le choix et la mise en uvre des mthodes danalyse. Mais elles sappliquent aussi aux autorits de concurrence et aux juges qui revient le contrle du caractre pertinent et fiable des expertises et des dcisions rendues. 49. Il est clair que pour se prononcer sur des fautes dordre professionnel ou sur des diagnostics de toutes natures, le juge devra sappuyer sur des expertises quelles soient judiciaires ou de parties. Lexpertise judiciaire pourra laider dmler lcheveau dress par les rapports des parties mais la dcision finale lui revient et pour que celle-ci soit motive, le juge devra parvenir dfinir les vrais enjeux scientifiques et techniques et trancher en faveur des diffrents arguments. Pour ce faire, il importe dune part que le juge, ainsi que lexpert judiciaire quil pourra nommer pour lassister, se forment continuellement mieux comprendre ces mthodologies. 50. Par extension, ces critres sappliquent aussi lanalyse que mne le juge dans des domaines comme le droit de la concurrence o il est amen conduire une analyse sappuyant sur des tests issus de lanalyse conomique et consacrs par la jurisprudence ds le stade de lexamen des fautes et non pas uniquement pour lapprciation du quantum du prjudice, ce qui loblige justifier du bien-fond scientifique de la mthodologie quil utilise. Les rgles Daubert constituent de ce fait, un guide utile la dcision du juge. Comme lcrivait le juge Breyer de la Cour Suprme des tats-Unis dans le manuel de rfrence sur la preuve scientifique propos dtudes statistiques, on ne demande pas au juge de devenir un expert en statistique mais de comprendre comment lanalyse statistique fonctionne.
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2. tablissement du dommage subi par des victimes dactes anticoncurrentiels: Prjudice driv pour les fabricants de complments alimentaires du cartel des vitamines (jugement Arkopharma c/ Roche, 11mai 2006)
46. En 2001, la Commission europenne a sanctionn diffrents laboratoires pour ententes anticoncurrentielles. Cette affaire qui concernait lapprovisionnement en vitamines a pris le nom de Cartel des vitamines. De nombreux clients de ces laboratoires ont cherch, travers une action en rparation, obtenir une indemnisation devant les Tribunaux comme ce fut le cas notamment pour Arkopharma, fabricant de complments alimentaires et qui se fournissait en vitamines auprs de la filiale franaise du groupe pharmaceutique Hoffman La Roche. La demande dindemnisation sappuyait sur le fait que le prix dachat dArkopharma aurait t artificiellement lev en raison de lentente. 47. Le 11mai 2006, le Tribunal de Commerce de Nanterre dboute Arkopharma de ses demandes considrant que le lien de causalit nest pas suffisamment dmontr. En effet, le Tribunal retient la thorie dite du passing on (cest--dire la capacit pour une entreprise rpercuter le

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pour absence de justification par la Cour dappel de Paris de la non prise en compte dune mthodologie a priori pertinente.

surprix pay sur son propre prix de vente) en considrant que, en tant quacheteur intermdiaire dans la chane de commercialisation, Arkopharma devrait dmontrer non seulement [quelle] na pas augment ses prix de vente aux consommateurs comme elle le soutient, mais surtout quelle tait dans limpossibilit de procder une telle augmentation. Or, le Tribunal sappuyant sur un avis dexpert soumis par les dfenderesses, relve que les entreprises ne pouvant sapprovisionner quauprs des membres des ententes supportent toutes la majoration des prix et peuvent donc rpercuter cette hausse sans craindre la concurrence puisque les conditions du march sont identiques pour toutes.

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est une revue trimestrielle couvrant lensemble des questions de droits

communautaire et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectues sous forme d a rticles doctrinaux, de notes de synthse ou de ta bleaux juri s p ru d e n t i e l s. L a c t u a l i t jurisprudentielle et lgislative est couverte par dix chroniques thmatiques.

Editorial
Elie Cohen, Laurent Cohen-Tanugi, Claus-Dieter Ehlermann, Ian Forrester, Thierry Fossier, Eleanor Fox, Laurence Idot, Frdric Jenny, Jean-Pierre Jouyet, Hubert Legal, Claude Lucas de Leyssac, Mario Monti, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Louis Vogel, Denis Waelbroeck...

Droit et conomie
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Michel DEBROUX Laurence NICOLAS-VULLIERME Cyril SARRAZIN

Interview
Sir Christopher Bellamy, Dr. Ulf Bge, Nadia Calvino, Thierry Dahan, John Fingleton, Frdric Jenny, William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Mario Monti, Viviane Reding, Robert Saint-Esteben, Sheridan Scott, Christine Varney...

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