DIREITO PROCESSUAL PENAL I PROF DRA.

. MIRIAM SENISE LISBOA NOME: RA: DIREITO PROCESSUAL PENAL Princpios Gerais 1. Princpios Gerais Informadores do Processo 1.1. Imparcialidade do juiz O juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial pressuposto para uma relao processual vlida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps a ocorrncia do fato. 1.2. Igualdade Processual As partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal. Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos. 1.3. Contraditrio Esse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao. O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito de manifestar-se em seguida. Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo ao princpio do contraditrio? Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido. Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia visando expulso de estrangeiro.

1.4. Ampla Defesa O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da Constituio Federal). No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal). 1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber: A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo 5. do Cdigo de Processo Penal); Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal); O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal). A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz, o qual pode proferir sentena condenatria. 1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo O juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz. Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico. princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de Processo Civil). 1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real) Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre predominou no processo penal. O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentena. Somente,

excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos. 1.8. Publicidade uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional. A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais. 1.9. Do Duplo Grau de Jurisdio Consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau. No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna. H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituio Federal). 1.10. Juiz Natural Previsto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente. Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo. (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). 1.11. Da Ao ou Demanda Indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado. O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio, acaba ligado psicologicamente pretenso. 1.12. Oficialidade

Significa que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados. A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50). 1.13. Oficiosidade As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao magistrado. 1.14. Do Impulso Oficial Uma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase at exaurir a funo jurisdicional. 1.15. Da Persuaso Racional do Juiz Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao ocorre segundo parmetros crticos e racionais. Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado. Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles vigora o princpio da ntima convico. 1.16. Da Motivao das Decises Judiciais As decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX. Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises. 1.17. Lealdade Processual Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifcios fraudulentos. A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Cdigo Penal. 1.18. Da Economia Processual Preconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e continncia (artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal). Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero anulados se o objetivo no

for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief. No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal). 1.19. Do Promotor Natural Tambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas. O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123). 2. Princpios Informadores do Processo Penal 2.1. Estado de Inocncia Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal). Desdobra-se em trs aspectos: prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida; instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele culpado; no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. 2.2. Favor rei A dvida sempre beneficia o acusado. Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica; Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru; Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos infringentes). S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal). 2.3. Da Verdade Real princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos. 2.4. Legalidade Impe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da instaurao do processo ou do inqurito. 2.5. Oficialidade A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao

penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50). 2.6. Oficiosidade As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. 2.7. Autoritariedade Os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo: ao penal privada. 2.8. Indisponibilidade A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir (dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de Processo Penal). Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95). 2.9. Publicidade A publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). 2.10. Contraditrio As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso jurisdicional. 2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio) O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal). 2.12. Ne eat judex ultra petita partium Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo pronunciarse sobre o que no foi requerido. O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova nova surgida no curso da instruo criminal. 2.13. Devido Processo Legal Previsto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei. Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares. 2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilcitos

Ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima: Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material (exemplo: confisso obtida mediante tortura); Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal). A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por derivao. Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo). TEORIA GERAL DA PROVA. - Convencimento do julgador anseio das partes que litigam em juzo, que procuraro faz-lo por meio do manancial probatrio carreado aos autos. - A demonstrao da verdade dos fatos feita por intermdio da utilizao probatria. - Prova tudo aquilo que contribui para a formao do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou at mesmo o prprio direito discutido no litgio. - Provar significa convencer o juiz sobre a certeza da existncia de um fato. (Claus Roxin). * Destinatrios da prova. - Destinatrio direto da prova o magistrado, que formar o seu convencimento pelo material que trazido aos autos. - Destinatrio indireto da prova As partes, pois convencidas daquilo que ficou demonstrado no processo, aceitaro com mais tranqilidade a deciso. * Natureza jurdica. - Natureza jurdica da prova direito subjetivo com vertente constitucional para demonstrao da realidade dos fatos.

- Normas atinentes s provas natureza processual. - As normas processuais que versam sobre provas tm aplicao imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas j existentes, tais alteraes tero incidncia instantnea, abarcando os processos j em curso. Os crimes ocorridos antes da vigncia da lei podero ser demonstrados pelos novos meios de prova. * Objeto. - Objeto da prova o que se deve demonstrar, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessrio para resolver a demanda. o que de fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento. - Objeto da prova diferente de objeto de prova: Objeto da prova o foco so os fatos relevantes. a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juzo de valor.// O ru defende-se dos fatos, e no da tipificao jurdica dada a estes. Objeto de prova diz respeito ao que pertinente ser provado. saber o que se precisa provar. Observaes atinentes ao objeto de prova: a) Direito como regra, no precisa ser provado. Excees: eventualmente ser necessrio provar a existncia e a vigncia do direito estadual, municipal, consuetudinrio e aliengena. b) Fatos notrios no precisam ser provados (ex: o Natal dia 25 de Dezembro).// Importante: Ao contrrio do Processo Civil, os fatos incontroversos, que so aqueles alegados por uma parte e reconhecidos pela outra, carecem de demonstrao probatria no Processo Penal. c) Fatos axiomticos ou intuitivos so aqueles que se auto-demonstram, tm fora probatria prpria, e tambm no dependem de prova. EX: pargrafo nico do art. 162 do CPP, que dispensa o exame interno cadavrico quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte.// As presunes legais, sendo concluses extradas da prpria lei, ou dispensam a produo de prova, como acontece com as presunes absolutas (juris et de jure), ou invertem o nus da prova, como acontece com as presunes meramente relativas (juris tantum). * Classificao da prova. - Quanto ao objeto: a) Prova direta refere-se diretamente ao fato probando, por si o demonstrando. Ex: testemunha visual. b) Prova indireta refere-se a um outro acontecimento que, por ilao, nos leva ao fato principal. Ex: um libi. - Quanto ao efeito ou valor: a) Prova plena aquela necessria para condenao imprimindo no julgador um juzo de certeza quanto ao fato apreciado.

b) Prova no plena ou indiciria a prova limitada quanto profundidade, permitindo, por exemplo, a decretao de medidas cautelares. - Quanto ao sujeito ou causa: a) Prova real aquele emergente do fato. Ex: fotografia, pegadas. b) Prova pessoal a que decorre do conhecimento de algum em razo do thema probandum. Ex: confisso, testemunha, declaraes da vtima. - Quanto forma ou aparncia: a) Prova testemunhal expressa pela afirmao de uma pessoa, independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou no. Ex: interrogatrio do ru. b) Prova documental o elemento que ir condensar graficamente a manifestao de um pensamento. Ex: contrato. c) Prova material simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstrao do fato. Ex: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc. * Meios de prova. - Meio de prova tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo. - Segundo Paulo Rangel, os meios de prova so todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou no. - O CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissveis. Assim, pode-se utilizar as provas nominadas, que so aquelas disciplinadas na legislao, e tambm as provas inominadas, que so aquelas ainda no normatizadas (atpicas). - Permite-se a utilizao de meios probatrios no disciplinados em lei, desde que moralmente legtimos e no afrontadores do prprio ordenamento. - A liberdade probatria a regra, e as limitaes figuram no mbito da exceo. * Vedao probatria. - Princpio da liberdade probatria no absoluto. - A Carta Magna, no seu art. 5, LVI, traz o principal obstculo liberdade probatria, consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos. - Segundo Paulo Rangel, a vedao da prova ilcita inerente ao Estado Democrtico de Direito que no admite a prova do fato e, consequentemente, punio do indivduo a qualquer preo, custe o que custar. - A prova taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produo implique violao da lei ou de princpios de direito material ou processual.

- Provas vedadas, proibidas ou inadmissveis o gnero, do qual so espcies: a) As provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios constitucionais penais. Ex: confisso obtida mediante tortura. b) As provas ilegtimas violam normas processuais e os princpios constitucionais da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito no oficial (art. 159, pargrafo 1, CPP). OBS: o professor Paulo Rangel adota, ainda, uma terceira classificao, que ele denomina de provas irregulares, que seriam aquelas permitidas pela legislao processual, mas, na sua produo, as formalidades legais no so atendidas. Nestor Tvora no v utilidade na classificao do professor Paulo Rangel, pois as provas ditas irregulares estariam, em ltima anlise, violando normas de carter processual, e logo seriam ilegtimas. - A CF/88 no fez referncia distintiva entre provas ilcitas ou ilegtimas. A Lei n 11.690/08, que imprimiu a reforma no sistema probatrio brasileiro, tambm no fez qualquer diferenciao. - As provas ilcitas so aquelas que so obtidas em violao a normas de carter constitucional ou infraconstitucional, que, por conseqncia, devem ser desentranhadas dos autos. - Detectando-se o vcio na prova enquanto tal ou no procedimento de confeco, deve o magistrado, ouvindo as partes, determinar que ela seja desentranhada, e uma vez preclusa a deciso, haver a destruio da prova ilcita, facultando-se s partes acompanhar tal expediente. - Como no foi contemplado recurso especfico para combater o desentranhamento, resta a utilizao das aes autnomas de impugnao, seja o habeas corpus, seja o mandado de segurana. Nada impede, tambm, que a matria seja discutida em preliminar de futura apelao, em razo de de cerceamento do direito de defesa ou de acusao ocasionado pelo desentranhamento da prova supostamente ilcita. - Nestor Tvora aponta um dado interessante: o magistrado que teve contato com a prova ilcita pode ter comprometido, direta ou indiretamente, a imparcialidade necessria para julgar a contenda. Mesmo de forma no dolosa, o magistrado, direcionado pelo convencimento prconcebido, extrado do contato com o material ilegal, corre o risco de refletir na deciso, mesmo que de forma implcita, o que no lhe seria permitido fazer em outras circunstncias. Nesses casos, para Nestor Tvora, o juiz deve declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber que o acesso prova ilcita o atingiu diretamente, despindo-lhe da necessria imparcialidade para o exerccio jurisdicional. Aury Lopes Jr. Tambm tem essa opinio, quando aduz que no basta anular o processo e desentranhar a prova ilcita; deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanncia representa um imenso prejuzo. * Teorias sobre o tema provas ilcitas. 1) Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree): - Em juzo de causa e efeito, tudo o que originrio de uma prova ilcita seria imprestvel, devendo ser desentranhado dos autos.

- A prova ilcita produzida (rvore) tem o condo de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). - Ex: diante de uma confisso obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilcita, cujas informaes deram margem a uma busca e apreenso formalmente ntegra, imperioso reconhecer que esta busca e apreenso est contaminada, pois decorreu de uma prova ilcita. - Existindo prova ilcita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estaro maculadas no seu nascedouro. Este o entendimento, inclusive, do STF. - A ilicitude da obteno da prova ilcita transmite-se s provas derivadas, que so, assim, igualmente banidas do processo. - Deve o magistrado dar os limites desta contaminao, identificando, no caso concreto, a extenso do dano, que est ligado ao grau de vnculo existente entre a prova antecedente e a conseqente. Afastado o nexo, afastada estar a ilicitude. - Com a Lei n 11.690/08, percebe-se claramente a inteno do legislador em albergar a teoria dos frutos da rvore envenenada, consolidando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial a respeito, ao fazer dispor no art. 157 do CPP a seguinte redao: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Pargrafo 1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Pargrafo 2. Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. - Se a contaminao probatria for ampla, faltar verdadeira justa causa para a deflagrao da ao penal, de sorte que a inicial acusatria deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extenso da prova ilcita, com arrimo no art. 395 do CPP. - Deflagrado o processo, e faltando-lhe lastro probatrio mnimo, pois o coligido est contaminado, o remdio o habeas corpus, com o fito de trancar o procedimento iniciado. - Teoria dos frutos da rvore envenenada no absoluta, sofrendo vrias limitaes. Assim, temos: a) Prova absolutamente independente se existirem provas outras no processo,independentes de uma determinada prova ilcita produzida, no h de se falar em contaminao, nem em aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada, pois, no havendo vinculao nem relao de dependncia, a prova ilcita no ter o condo de contaminar as demais. A existncia de prova ilcita no processo no levar, de forma inexorvel, a declarao de nulidade. O processo poder ser aproveitado se existirem outras provas, absolutamente independentes das ilcitas, aptas a certificar a autoria e a materialidade delituosa. No havendo nexo de causalidade entre a prova ilcita e as demais, o sistema de contaminao no se efetiva. Dessa forma, no evidenciado o nexo de dependncia entre a prova ilcita e a prova

formalmente legtima, a contaminao est eliminada. No STF encontram-se precedentes de adoo dessa idia. b) Descoberta inevitvel se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilcita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigao vlidos, ela ser aproveitada, eliminando-se a contaminao. A prova ilcita, que deu ensejo descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existncia da ilicitude, no ter o condo de contamin-la. Se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude no tivesse acontecido, estava deve ser encarada como uma fatalidade, e o vnculo entre a prova originria ilcita e a prova derivada formalmente legtima no deve levar mcula desta ltima. Enquanto que na prova independente o nexo entre a prova ilcita e a prova legtima inexiste, na descoberta inevitvel o nexo existe, mas no decisivo, pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude no se operasse, ainda assim seria produzida dentro da lei, sendo apenas uma questo de tempo. O pargrafo 1 do art. 157 do CPP reconhece a aplicao desta idia, mesmo que incorrendo, segundo Nestor Tvora, no vcio de contentar-se com a mera possibilidade das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, por fontes independentes, para que a contaminao seja afastada. c) Contaminao expurgada ou conexo atenuada possvel que o vnculo entre a prova ilcita e a derivada seja to tnue ou superficial que acabe no havendo contaminao. Esta seria expungida. Perceba-se que a ausncia desse vnculo no absoluta. Ele existe, porm acaba sendo to inslito que irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada. NAS EXCEES TRAZIDAS NA LEI PROCESSUAL PENAL (pargrafo 1 do art. 157, CPP), NO SE VISLUMBRA GUARIDA A ESSA LIMITAO. d) Boa-f objetiva-se aqui evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes de polcia ou da persecuo penal como um todo tenham atuado destitudos do dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situao de erro. A boa-f no pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A ausncia de dolo por parte do agente no ilide a contaminao, posto que imprescindvel no s a boa-f subjetiva, mas tambm a objetiva, que o respeito lei na produo do manancial probatrio. 2) Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade: - Funciona como regra de excluso inadmissibilidade das provas ilcitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se concluso que a excluso da prova ilcita levaria absoluta perplexidade e evidente injustia. - O conflito entre bens jurdicos tutelados pelo ordenamento leva o intrprete a dar prevalncia quele bem de maior relevncia. Assim, se de um lado est o jus puniendi estatal e a legalidade na produo probatria, e de outro o status libertatis do ru, que objetiva demonstrar a inocncia, este ltimo bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilcita, em seu benefcio. - Entende Ada Pellegrini Grinover que no deixa de ser, em ltima anlise, manifestao da proporcionalidade a posio praticamente unnime que reconhece a possibilidade de utilizao, no processo penal, da prova favorvel ao acusado, ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros. - Para Nestor Tvora, na ponderao axiolgica, a violao legal para produo probatria, quando estritamente necessria, s se justifica para manuteno do status de inocncia.

- A prova ilcita poderia ser utilizada em favor da inocncia, de sorte a evitar-se uma limitao na utilizao de prova que, mesmo produzida ao arrepio da lei, cumpra o papel de inibir condenao descabida. - Na utilizao dessa prova ilcita pro reo, deve-se avaliar a sua real utilidade para a persecuo penal e o grau de contribuio para revelar a inocncia, alm do bem jurdico violado para a obteno da prova. O balanceamento deve ser checado no s na concluso que a proibio da prova ilcita no deve prosperar diante de uma possvel condenao injusta, mas tambm nos meios utilizados para obteno desta prova, e o prejuzo provocado por eles. Havendo desproporo, a prova no deve ser utilizada. - A prova ilcita utilizada para demonstrar a inocncia, amparada pela proporcionalidade, no pode servir para prejudicar terceiros. Os efeitos so limitados obteno da inocncia, no cabendo a utilizao desta prova para demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em outro processo. 3) Teoria da excluso da ilicitude da prova: - Informa que a prova, aparentemente ilcita, deve ser reputada como vlida, quando a conduta do agente na sua captao est amparada pelo direito (excludentes de ilicitude). - A ilicitude apenas aparente, ficta, pois a legtima defesa, o estado de necessidade etc (causas justificantes), autorizariam a medida. - Ex: O ru que tenha que praticar a conduta tpica de violar domiclio (art. 150 do CP) para produzir prova fundamental em favor de sua inocncia. Segundo essa teoria, essa prova deve ser reputada como vlida. - Um dos defensores dessa teoria o professor Paulo Rangel. * Prova emprestada. - aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. - Tal emprstimo pode ser patrocinado at mesmo de um processo cvel a um criminal. - Requisitos para o emprstimo da prova: a) Mesmas partes as partes, tanto do processo que emprestar a prova, quanto do processo que receber a prova por emprstimo, devem ser as mesmas. b) Mesmo fato probando o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex: uma fotografia do criminoso no local do fato pode ser importante tanto para o processo pelo homicdio, quanto para um outro processo por vilipndio de cadver. c) O contraditrio no processo que vai emprestar a prova deve ter sido respeitado s pode haver o emprstimo da prova que foi produzida sob o crivo do contraditrio.

d) Os requisitos formais de produo probatria tenham sido atendidos no processo emprestante a norma que rege a produo da prova deve ter sido rigorosamente respeitada para que se possa falar em emprstimo. - Para Mirabete, a prova emprestada, por si s, insuficiente para fundamentar condenao, devendo ela estar corroborada pelos demais elementos probatrios existentes nos autos. Nestor Tvora discorda desse entendimento, pois, para ele, inexistindo hierarquia entre as provas, uma prova emprestada pode ser to importante quanto qualquer outra, no havendo razes para desprivilegi-la. - Quais os reflexos no processo que recepciona a prova emprestada, caso o processo emprestante seja declarado nulo? preciso indagar se a nulidade contaminou ou no a instruo do processo onde a prova foi produzida. Se, por exemplo, o processo emprestante foi anulado em razo da incompetncia relativa do juzo, e sendo certo que em tal espcie de vcio apenas os atos decisrios sero imprestveis, sendo aproveitados os atos instrutrios, a prova emprestada ser vlida, e o processo que a recebeu estar intacto. Por outro lado, se a nulidade do processo emprestante absoluta, atingindo, desse modo, inclusive a instruo, a prova estar viciada, e os efeitos do vcio podem se refletir ao processo que receber a prova por emprstimo, se a prova foi valorada e se refletiu na deciso. * nus da prova. - nus da prova encargo atribudo parte de provar aquilo que alega. - A demonstrao probatria uma faculdade, assumindo a parte omissa as conseqncias de sua inatividade. - A prova da alegao incumbida a quem a fizer (art. 156, 1 parte, CPP). - Nestor Tvora entende que se deve enxergar o nus da prova em matria penal luz do princpio da presuno de inocncia, e tambm do favor ru. Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pfia atividade probatria, ao final do feito, estando magistrado em dvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatria, segundo o referido autor, integralmente conferida acusao, j que a dvida milita em favor do demandado. A balana pende em prol do demandado, j que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatria implica na absolvio. Entretanto, o prprio autor reconhece que esse seu entendimento minoritrio, prevalecendo na doutrina o entendimento que distribui o nus da prova entre acusao e defesa. * Iniciativa do juiz. - A reforma do CPP, trazida pela Lei n 11.690/08, dando nova redao ao art. 156, permitiu ao magistrado, ainda no curso do inqurito policial, determinar a produo antecipada das provas reputadas urgentes, em medida de cautelaridade extrema, na expectativa de que no haja perecimento, observando-se a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. - Da mesma forma, no curso do processo, poder o magistrado determinar a produo probatria de ofcio, para dirimir eventual dvida acerca de ponto relevante. - Iniciativa do juiz na produo probatria atuao secundria das partes, na expectativa de consolidar a dinmica do convencimento.

- O juiz pode determinar a reproduo de provas e colher as que sejam teis instruo. (STJ). - Importante: o material colhido por iniciativa do magistrado obrigatoriamente deve ser submetido apreciao das partes, fazendo valer o contraditrio. - No pode o juiz substituir-se atuao das partes na produo probatria. O papel do magistrado complementar, objetivando esclarecer dvida sobre ponto essencial demonstrao da verdade. Pelo fato de a atividade do magistrado na produo probatria ser complementar, e no substitutiva atividade das partes, que o magistrado no poder, sob pena de estar maculado subjetivamente, construir por fora prpria todo o manancial probatrio que levado aos autos. Se o fizer, deve ser afastado, em razo de impedimento (art. 254, IV, CPP) ou suspeio (art. 252, CPP). * Sistemas de apreciao da prova. 1) Sistema da certeza moral do juiz ou ntima convico: - Nesse sistema, o juiz est absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras, estando dispensado de motivar sua deciso. - O juiz, aqui, pode utilizar o que no est nos autos, trazendo ao processo os seus pr-conceitos e crenas pessoais. - A lei, nesse sistema, no atribui valor s provas, dando ao magistrado total liberdade. - Nestor Tvora leciona que esse sistema o que preside, de certa forma, os julgamentos pelo Tribunal do Jri em sua segunda fase, na atuao dos jurados, pois estes votam quesitos sigilosamente, sem fundamentar. 2) Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova tarifada: - Nesse sistema, a lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo hierarquia entre elas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do magistrado. - Segundo esse sistema, cabe norma, previamente, aquilatar o grau de importncia do manancial probatrio, restando ao juiz, de forma vinculada, atender ao regramento. - Por esse sistema, pode-se estabelecer a prova adequada para demonstrar determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distino qualitativa entre as provas. - Resqucio desse sistema no ordenamento processual penal brasileiro previso do art. 158 do CPP, ao exigir, nos crimes que deixam vestgios, que a materialidade seja provada com a realizao de exame de corpo de delito, no servindo a confisso para suprir eventual omisso. 3) Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional: - Sistema reitor no Brasil. - Est o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe so apresentadas, desde que o faa de forma motivada.

- Art. 155 do CPP: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. - A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatrio em sua magnitude e extrair da prova a sua essncia. - No existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na deciso o grau de importncia das provas produzidas. - Quanto aos elementos colhidos na fase preliminar (inqurito policial), no devem ser valorados na sentena, afinal, no foram passveis de contraditrio nem ampla defesa. A exceo se deve s provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Advirta-se que tais excees s ganham o status de prova quando submetidos, na fase processual, ao contraditrio (diferido) e a manifestao da defesa. Afora essas excees, no se deve aproveitar mais nada do inqurito na prolao da sentena. - Essa liberdade do magistrado ao avaliar o conjunto probatrio no sinnimo de arbtrio, cabendo ao magistrado, alinhado s provas trazidas aos autos, fundamentar a deciso, revelando, com amparo no manancial probatrio, o porqu do seu convencimento, assegurando o direito das partes e o interesse social. * Princpio da prova. 1) Princpio da auto-responsabilidade das partes As partes assumem as conseqncia de sua inao. A frustrao ou o xito esto ligados conduta probatria do interessado no transcorrer da instruo. 2) Princpio da audincia contraditria Toda prova produzida deve ser submetida ao crivo do contraditrio, com oportunidade de manifestao da parte contrria. 3) Princpio da aquisio ou comunho A prova no pertence parte que a produziu e sim ao processo. Se a parte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte contrria deve obrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescncia, ainda assim o magistrado poder determinar de ofcio a realizao da prova. 4) Princpio da oralidade Deve haver predominncia da palavra falada. Ex: testemunhos, interrogatrios, etc.// Do princpio da oralidade decorre o princpio da concentrao, buscandose centralizar a produo probatria em audincia nica, ou no menor nmero delas (art. 403 do CPP).// Decorre, tambm, do princpio da oralidade, o princpio da imediatidade, aproximando o magistrado do contexto probatrio, com as provas produzidas perante a autoridade.// Averbouse, tambm, no ordenamento o princpio da identidade fsica do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instruo necessariamente aquele que ir julgar o processo, salvo as excees legalmente contempladas, como promoo, aposentadoria, dentre outras (art. 399, pargrafo 2). 5) Princpio da publicidade A regra a publicidade dos atos, havendo, entretanto, possibilidades excepcionais de sigilao. o que ocorre, por exemplo, na realizao da interceptao telefnica que, por previso do art. 1 da Lei n 9.296/96, atender ao segredo de

justia.// V. smula vinculante n 14. Sendo essa smula desrespeitada, poder o prejudicado se valer, de regra, do mandado de segurana e da reclamao constitucional. 6) Princpio do livre convencimento motivado Permite ao magistrado liberdade para decidir, desde que o faa de forma motivada. * Procedimento probatrio. - Etapas: 1) Proposio o momento de requerer as provas que devem ser produzidas na instruo processual, ou para realizar o lanamento aos autos das provas pr-constitudas.// Normalmente, o requerimento de produo probatria apresentado na inicial acusatria, para o Ministrio Pblico ou o querelante e na resposta preliminar (art. 396-A, CPP), para a defesa. Essa oportunidade, contudo, em regra no preclusiva. Nada impede que no curso do processo as partes requeiram a produo de provas, ou o magistrado determine a sua realizao de ofcio. As limitaes a essa liberdade so exceo. 2) Admisso A autoridade judicial autorizar a realizao das provas requeridas, ou a introduo aos autos das pr-constitudas. Cabe ao juiz, fundamentadamente, funcionar como filtro, verificando a admissibilidade das provas que almejam ingressar nos autos ou daquelas que ainda esto por ser produzidas. 3) Produo e contraditrio Etapa da confeco da prova que foi requerida. A instruo, aqui, comea a tomar concretude. Depois da produo, segue-se o contraditrio, com as partes tomando contato e participando ativamente do que produzido. Se a prova era pr-constituda, resta, com a admisso aos autos, a subsuno ao contraditrio. 4) Valorao Caber ao magistrado na deciso manifestar-se acerca de todas as provas produzidas, revelando o porqu do ser convencimento. Se valorar mal, dar ensejo reforma da deciso na fase recursal, caracterizando error in judicando. Dever ainda afastar as provas ilcitas ou ilegtimas, determinando o seu desentranhamento (art. 157, pargrafo 3, CPP). Caso venha a amparar a deciso em prova que contraria a lei, haver nulidade manifesta, em evidenteerror in procedendo. 2.15. Da Brevidade Processual Verificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da matria, modifica-se a competncia. 2.16. Identidade Fsica do juiz O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo. Ateno: este princpio no vigora no processo penal. 2.17. Do Promotor Natural Ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).

Da Aplicao da Lei Processual Penal 1. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO A lei processual penal aplica-se a todas as infraes penais cometidas em territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de Direito Internacional. No processo penal vigora o princpio da absoluta territorialidade (artigo 1. do Cdigo de Processo Penal). Ao contrrio do que pode parecer, os incisos do artigo 1. no cuidam de excees territorialidade da lei processual penal brasileira, mas sim de excees aplicao do Cdigo de Processo Penal. O inciso I do artigo 1. contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio criminal brasileira. Considera-se praticado em territrio brasileiro o crime cuja ao ou omisso, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em territrio nacional (artigo 6. do Cdigo Penal). Considera-se, para efeitos penais, como extenso do territrio nacional: as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcaes e aeronaves particulares que se acharem em espao areo ou martimo brasileiro ou em alto-mar ou espao areo correspondente. 2. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO Toda norma jurdica limita-se no tempo e no espao. Isso quer dizer que a norma se aplica em um determinado territrio durante um determinado lapso de tempo. A eficcia temporal das normas processuais disciplinada pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, nos artigos 1., 2. e 6.. As normas de direito processual tm aplicao imediata, sem efeito retroativo. Adotou-se, portanto, o princpio tempus regit actum. O artigo 2. do Cdigo de Processo Penal dispe: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A aplicao do dispositivo gera dois efeitos: 1. os atos processuais praticados na vigncia da lei anterior so considerados vlidos; 2. as normas da lei nova aplicam-se imediatamente, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. No caso de normas mistas (de natureza processual e material), prevalece o carter material, devendo ser aplicada a regra do artigo 2. do Cdigo Penal, ou seja, retroagir para beneficiar o ru. A lei tem vigncia at que outra expressa ou tacitamente a revogue. A revogao ainda pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao). 3. IMUNIDADES 3.1. Imunidades Diplomticas Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros esto excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem suas funes. A imunidade estende-se a todos os agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos internacionais (ONU, OEA etc.). Admite-se a renncia garantia da imunidade. 3.2. Imunidades Parlamentares So de duas espcies: material (absoluta): alcana os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opinies e votos. Para alguns, trata-se de causa de excluso de ilicitude, para outros, causa funcional de iseno de pena. irrenuncivel.

Estende-se tambm aos Vereadores se o crime foi praticado no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio; processual, formal ou relativa:consiste na garantia de no ser preso, salvo por flagrantes de crime inafianvel. Alcana os Deputados Estaduais, mas no alcana os Vereadores. 4. INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL PENAL Artigo 3. do Cdigo de Processo Penal: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Interpretar uma norma significa buscar seu alcance e real significado. 4.1. Espcies 4.1.1. Quanto ao sujeito que elabora Autntica ou legislativa:feita pelo prprio rgo encarregado da elaborao da lei. Pode ser: contextual: feita pelo prprio texto interpretado; posterior: feita aps a entrada em vigor da lei. Doutrinria ou cientfica:feita pelos estudiosos e doutores do Direito. Observao: as exposies de motivos constituem forma de interpretao doutrinria, uma vez que no so leis. Judicial: feita pelos rgos jurisdicionais. 4.1.2. Quanto aos meios empregados Gramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o sentido literal das palavras. Lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico. 4.1.3. Quanto ao resultado Declarativa:h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e sua vontade. Restritiva:a interpretao vai restringir o seu significado, pois a lei disse mais do que queria. Extensiva: a interpretao vai ampliar o seu significado, pois a lei disse menos do que queria. 4.2. Interpretao da Norma Processual Penal A lei processual admite interpretao extensiva, pois no contm dispositivo versando sobre direito de punir. Excees: tratando-se de dispositivos restritivos da liberdade pessoal (priso em flagrante, por exemplo), o texto dever ser rigorosamente interpretado. O mesmo quando se tratar de regras de natureza mista. 4.3. Formas de Procedimento Interpretativo Eqidade:correspondncia tica e jurdica da circunscrio norma ao caso concreto; Doutrina: estudos, investigaes e reflexes tericas dos cultores do direito; Jurisprudncia: repetio constante de decises no mesmo sentido em casos semelhantes. 5. ANALOGIA Consiste em aplicar a uma hiptese no regulada por lei disposio relativa a um caso semelhante. 5.1. Fundamento Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo Direito). 5.2. Natureza Jurdica Forma de auto-integrao da lei, ou seja, forma de supresso de lacunas. 5.3. Distino Analogia: inexiste norma reguladora para o caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hiptese semelhante. Interpretao extensiva: existe norma reguladora do caso concreto, mas esta no menciona expressamente sua eficcia.

Interpretao analgica:a norma, aps uma enumerao casustica, traz uma formulao genrica. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente (exemplo: artigo 121, 2., inciso III e IV do Cdigo Penal). Observao: no confundir interpretao analgica com aplicao analgica. Aquela forma de interpretao e esta forma de auto-integrao. 5.4. Espcies de Analogia In bonam partem em benefcio do agente. In malam partem em prejuzo do agente. 6. Fontes do Direito Processual Penal 6.1. Conceito de onde provm o Direito. 6.2. Espcies Material ou de produo:aquela que cria o Direito; o Estado. Formal ou de cognio: aquela que revela o Direito. Pode ser: imediata: lei; mediata: costumes e princpios gerais do direito (costume o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade jurdica. Princpios gerais do direito so postulados gerais que se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo).

7. DA PERSECUO PENAL 7.1. Conceito a atividade do Estado que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar o fato punvel. 7.2. Etapas da Persecuo Penal A persecuo penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas: 1. Fase de investigao (preliminar); 2. Fase Judicial ou Processual (ao penal). 7.3. Investigao Compete, em regra, polcia judiciria desenvolver a fase de investigao. Porm, outras autoridades tambm podem investigar desde que haja previso legal: 1) juiz da falncia investiga crime falimentar; 2) agentes fiscais investigam crimes fiscais. Artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. O Ministrio Pblico pode investigar? O Superior Tribunal de Justia j admitiu. O particular pode investigar? A investigao feita por particular no proibida. Poder ser realizada, mas os resultados devem ser enviados polcia ou ao Ministrio Pblico. O juiz pode investigar? Sim, em duas hipteses: 1) crime falimentar; 2) Lei do Crime Organizado (artigo 3.). No Brasil, no h o chamado juizado de instruo, que consiste na possibilidade de o juiz presidir investigao. Somente nas hipteses de crime falimentar e crime organizado o juiz preside as investigaes. 7.3.1. Polcia Judiciria exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria. auxiliar da justia; investiga crimes (artigo 13 do Cdigo de Processo Penal).

O controle externo da polcia est previsto constitucionalmente e exercido pelo Ministrio Pblico (artigo 129, inciso VII, da Constituio Federal). Na prtica, inexiste lei complementar para disciplinar a matria. No Brasil, a polcia judiciria exercida: pela polcia civil; pela polcia federal; pela polcia militar nos crimes militares. A polcia judiciria exerce suas funes conforme alguns critrios: territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, martima ou area; em razo da matria; em razo da pessoa (exemplo: delegacia da mulher). A inobservncia de qualquer um desses critrios no implica nulidade; mera irregularidade que no contamina a ao penal. Artigo 22 do Cdigo Processo Penal: No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio policial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar diligncias em circunscrio de outra, independentemente de precatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena noutra circunscrio. 7.3.2. Polcia de Segurana (Administrativa ou Preventiva) a polcia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polcia militar. Normalmente, no investiga crime (exceto os militares), pois tem carter preventivo. Inqurito Policial 1. CONCEITO o conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria para a apurao de uma infrao penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo (artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). 2. NATUREZA JURDICA O inqurito policial procedimento persecutrio de carter administrativo e natureza inquisitiva instaurado pela autoridade policial. um procedimento, pois uma seqncia de atos voltados a uma finalidade. Persecutrio porque persegue a satisfao do jus puniendi. Persecuo a atividade estatal por meio da qual se busca a punio e se inicia, oficialmente, com a instaurao do inqurito policial, tambm conhecido como informatio delicti. 3. FINALIDADE Conforme dispe os artigos 4. e 12 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito visa a apurao da existncia de infrao penal e a respectiva autoria, a fim de fornecer ao titular da ao penal elementos mnimos para que ele possa ingressar em juzo. A apurao da infrao penal consiste em colher informaes a respeito do fato criminoso. Apurar a autoria consiste naautoridade policial desenvolver a necessria atividade, visando descobrir o verdadeiro autor da infrao penal. 4. POLCIA JUDICIRIA Quanto ao objeto, a polcia pode ser administrativa (preventiva) ou judiciria (repressiva). A polcia judiciria tem a funo de auxiliar a justia, apurando as infraes penais e suas respectivas autorias.

O artigo 4., caput, do Cdigo de Processo Penal usava inadequadamente o termo jurisdio. O termo jurisdio designa a atividade por meio da qual o Estado, em substituio s partes, declara a preexistente vontade da lei ao caso concreto. A Lei n. 9.043, de 9.5.1995, trocou o termo jurisdio por circunscrio (limites territoriais dentro dos quais a polcia realiza suas funes). O pargrafo nico do citado artigo tambm contm uma impropriedade. Ao dispor que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo, o legislador foi infeliz, pois a autoridade policial no tem competncia, mas sim atribuies. O termo competncia aqui empregado deve ser entendido como poder conferido a algum para conhecer determinados assuntos, no se confundindo com competncia jurisdicional, que a medida concreta do Poder Jurisdicional. Salvo algumas excees, a atribuio para presidir o inqurito policial conferida aos Delegados de Polcia (artigo 144, 1. e 4., da Constituio Federal de 1988), conforme as normas de organizao policial dos Estados. A atribuio pode ser fixada, quer pelo lugar da consumao da infrao (ratione loci), quer pela natureza da mesma (ratione materiae). A autoridade policial, em regra, no poder praticar qualquer ato fora dos limites de sua circunscrio, sendo necessrio: se for em outro pas: carta rogatria; se for em outra comarca: carta precatria; Se for no Distrito Federal ou em circunscrio diferente dentro da mesma comarca, a autoridade poder ordenar diligncias independente de precatrias ou requisies (artigo 22 do Cdigo de Processo Penal).O flagrante deve ser lavrado no local em que se efetivou a priso, mas se neste no houver Delegado de Polcia, dever o preso ser apresentado circunscrio mais prxima (artigos 290 e 308, ambos do Cdigo de Processo Penal). Concludo o flagrante, devem os atos subseqentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou. Observao: tem-se entendido que a falta de atribuio da autoridade policial no invalida os seus atos, ainda que se trate de priso em flagrante, pois a Polcia, por no exercer atividade jurisdicional, no se submete competncia jurisdicional ratione loci. Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, o inqurito policial pea meramente informativa, cujos vcios no contaminam a ao penal. O inciso LIII do artigo 5. da Constituio Federal no se aplica s autoridades policiais, pois estas no processam (promotor natural) nem sentenciam (juiz natural). Assim, no foi adotado pelo referido dispositivo constitucional o princpio do Delegado Natural. INQURITO POLICIAL (arts.4 a 23 CPP) CONCEITO Pea investigatria destinada a colher elementos a respeito do fato delituoso e sua autoria que sirvam de base ao penal. o conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria, visando a apurao de uma infrao penal e sua autoria, a fim de fornecer elementos de informao para que o titular da ao penal ingresse em juzo, pedindo a aplicao da Lei Penal em concreto, conforme afirma o professor Renato Brasileiro. O Estado tem o dever de punir quando ocorre um delito, mas para instaurar um processo devem existir provas para lastre-lo, o que pode ser feito atravs do Inqurito policial (BRASILEIRO, 2011).

*Termo Circunstanciado de Ocorrncia: o que o ordenamento prev para as infraes de menor potencial ofensivo que so todas as contravenes penais e crimes cuja pena mxima no seja superior a dois anos, cumulada ou no com multa, submetidos ou no a procedimento especial. NATUREZA JURDICA Pea investigatria, escrita, inquisitria e sigilosa, preparatria da ao penal. considerada por alguns autores como uma Instruo Provisria. Trata-se de mero procedimento administrativo. Eventuais irregularidades no Inqurito Policial no contaminam o processo. No haver prejuzo se existir outros meios adequados de prova. Ex. se uma confisso foi obtida por meio de tortura, mas h outros meios de prova; uma priso ilegal deve ser relaxada e no contamina o processo em si. O Inqurito Policial ser instaurado sempre que houver priso em flagrante delito, ou por portaria da autoridade policial. Nas seguintes hipteses: a) Mediante Simples Notitia Criminis: ou notcia do crime, pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo e, pode ter inicio a partir do prprio conhecimento do fato pela autoridade policial, art. 5, 3, CPP (Pacelli, 2011). Requerimento da vtima ou ofendido (Delatio Criminis). Requisio do Ministro da Justia: Trata-se de condio suspensiva de procedibilidade por razes de ordem poltica nos crimes praticados contra a honra do Presidente da Repblica ou Chefes de Governos estrangeiros, dentre outros. Requisio do Ministrio Pblico ou do Juiz: para a doutrina, a requisio do juiz no deve ser considerada vlida, sendo o ideal, efetivar remessa para que o MP o faa, sob pena de influenciar a imparcialidade. O delegado obrigado a atender a requisio do MP? Na viso do MP, requisio sinnimo de ordem. Mas, na viso do delegado, h facultatividade / discricionariedade na instaurao uma vez que o MP no superior hierrquico em relao ao delegado, que instaura o IP por fora do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. De ofcio: a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso atravs de suas atividades rotineiras. Nesse caso, o IP instaurado por meio de uma portaria. FINALIDADE: Apurao do crime e de sua autoria, fornecendo informaes e provas para que o titular da ao penal, via de regra o MP, possa ingressar em juzo. Elementos de Informao Provas

b) c)

d)

e)

So aqueles colhidos, em regra, na fase Em regra, aquela produzida na fase investigatria, sem a participao dialtica das judicial. partes. H contraditrio e ampla defesa. No h contraditrio e ampla defesa na sua A prova produzida, em regra, na presena produo, e em regra feito de forma sigilosa. do juiz* (Princpio da Identidade Fsica do Art. 20, CPP: A autoridade assegurar no Juiz). inqurito o sigilo necessrio elucidao do o fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Art. 399, 2, CPP.: 2 O juiz que presidiu Pargrafo nico. Nos atestados de a instruo dever proferir a sentena antecedentes que Ihe forem solicitados, a Art. 155, CPP = prova aquilo produzido autoridade policial no poder mencionar

quaisquer anotaes referentes a instaurao em contraditrio.Art. 155. O juiz formar sua de inqurito contra os requerentes, salvo no convico pela livre apreciao da prova caso de existir condenao anterior). produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso No pode haver condenao baseada nos exclusivamente nos elementos informativos elementos de informao, isoladamente colhidos na investigao, ressalvadas as considerados, porm no devem ser provas cautelares, no repetveis e desprezados, podendo se somar a prova antecipadas. produzida em juzo para condenar algum. FONTE: apostila prof. RENATO BRASILEIRO, LFG - 2011 ESPCIES DE INQURITO Os inquritos podem ter forma de:

a) b) c) d) e)

INQURITO POLICIAL, aquele destinado a apurar crimes comuns realizados atravs da delegacia de polcia civil. INQURITO CIVIL, aquele destinado a colher elementos para a propositura da ao civil pblica, realizado pelo prprio membro do Ministrio Pblico. INQURITO JUDICIAL OU FALIMENTAR , aquele destinado a apurar crimes falimentares, realizado por ordem judicial.(admitecontraditrio ) INQURITO POLICIAL MILITAR, aquele destinado a apurar as infraes praticadas por policiais militares, realizado nos termos do Cdigo de Processo Penal Militar. INQURITO ADMINISTRATIVO, aquele praticado pela autoridade administrativa para apurao de faltas graves do funcionrio pblico. (admite contraditrio) PRESIDENCIA DO INQUERITO A presidncia do Inqurito Policial fica a cargo da autoridade policial, exercendo funes de polcia judiciria. Via de regra, a autoridade policial do local da consumao do delito.

a)

Policia judiciria 144, CF;

I) Polcia Federal; II) Policia Rodoviria Federal; III) Polcia Ferroviria Federal; IV) Polcia Civil; V) Polcia Militar e Corpo de Bombeiros. Somente as duas Policias detm a funo de Policias Judicirias. OBS: Polcia Judiciria a que auxilia o Poder judicirio no cumprimento de mandado de priso ou de busca e apreenso. b) Autoridade policial: - Delegado de Polcia. c) Circunscrio (distritos policiais): - Limite territorial. OBS.: no h empecilho para que um delegado pratique atos na circunscrio de outro (fora de seu limite territorial), dispensando a carta precatria e a requisio.

CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL: Pea Escrita: art. 9, CPP: Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Pea dispensvel: se o titular da ao penal contar com peas de informao com elementos da prova do crime e da autoria, poder dispensar o IP. Ex. CPI, investigaes feitas pelo MP. Art. 27, CPP: Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Art. 39, 5, CPP: 5o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. Pea Sigilosa (em regra): O IP deve ser conduzido de maneira sigilosa para surtir algum efeito, apesar de que, na prtica, isso no ocorre. Art. 20, CPP. Esse sigilo no se ope ao Juiz nem ao MP. E no que tange ao advogado, o acesso amplo e irrestrito. Smula Vinculante 14, STF: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de policia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Art. 5, LXIII, CF: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Art. 7, XIV, Lei 896/94 - Estatuto da OAB: garante ao advogado o exame, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito. Negativa do delegado na exibio do IP: como o assunto est tratado em smula vinculante, cabe reclamao ao STF - art. 102, II, e, CF. Outra hiptese o Mandado de Segurana (em nome do advogado). Quanto ao HC, segundo o STF, toda vez que houver risco potencial a liberdade de locomoo, ainda que de modo potencial, ser cabvel o HC. Assim, o advogado tem acesso aos autos de inqurito, porm, limitado s informaes j introduzidas nos autos em no em relao s diligncias em andamento.Em regra, no necessrio que o advogado tenha procurao para ter acesso aos autos do IP, salvo nos casos em que houver quebra do sigilo de dados fiscais, bancrios, etc. Inquisitorial: a doutrina majoritria diz que no IP no h contraditrio e ampla defesa. A smula vinculante 14 do STF mitigou essa caracterstica: no curso do IP pode haver momentos de violncia e coao ilegal, da deve-se assegurar a ampla defesa e o contraditrio. STJ: HC 69.405 / HC 94.034. Indisponvel: significa que o Delegado no pode arquivar o IP. Quem arquiva Inqurito Policial o juiz mediante pedido do legitimado (MP). Temporrio: o prazo para concluso do IP pode ser prorrogado se, se tratar de investigado solto. (art. 10, 3, CPP: Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz.). OBS: O IP tem prazo mximo de tramitao? O STJ tem julgado acerca da IP que tramitava por sete anos entendendo que por fora da garantia da razovel durao do processo, deve o IP ser arquivado / trancado, diante de seu longo prazo de tramitao. Tratando-se de investigado preso, o prazo do IP de 10 dias, e no pode ser prorrogado, segundo a maioria da doutrina. Concluso do IP:

O IP concludo atravs de um relatrio da autoridade policial. No deve a autoridade policial fazer juzo de valor, uma vez que o titular da ao penal pblica o MP, salvo no caso de drogas, oportunidade em que a autoridade policial deve dizer por que entende que houve trfico (art. 51, I, Lei 11.343/06). O relatrio pea dispensvel para dar incio ao processo, at mesmo porque o prprio inqurito policial pea dispensvel. De acordo com o CPP, os autos do IP devem ser encaminhados ao Poder judicirio (art. 10, 1, CPP) sendo dada vista ao MP, posteriormente. Para a prova do MP, deve-se observar que algumas resolues de tribunais estaduais tm determinado o encaminhamento imediato para o MP, salvo se houver pedido de medida cautelar que deva ser apreciada pelo juiz. A Res. 63 do CNJ: diz que deve ocorrer uma tramitao direta dos IPs entre a Polcia Federal e o MPF, salvo se houver pedido de medida cautelar. Inqurito Policial = remessa juiz >>>>Ao Penal Pblica: Vista ao MP ou >>>>Ao Penal Privada: permanncia dos autos em secretaria aguardando iniciativa do ofendido. FONTE: Resumo: Direito Processual Penal Polcia Federal por Carlos A. Berrielwww.ResumosConcursos.hpg.com.br PACELLI, Eugenio, Curso de Processo Penal, 14 Ed. LumenJuris Rio de Janeiro, 2011 5. INQURITOS EXTRAPOLICIAIS (artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal) Em regra, os inquritos policiais so presididos por Delegado de Polcia de Carreira (artigo 144, 4., da Constituio Federal), mas o pargrafo nico do artigo 4. do Cdigo de Processo Penal deixa claro que o inqurito realizado pela polcia judiciria no a nica forma de investigao criminal. Excepcionalmente, portanto, h casos em que so presididos por outras autoridades e no pelo Delegado de Polcia, tais como: Inqurito judicial para apurao de infraes falimentares (presidido pelo juiz da vara onde tramita a falncia). Comisses Parlamentares de Inqurito (artigo 58, 3., da Constituio Federal). Crime cometido nas dependncias da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (Smula n. 397 do Supremo Tribunal Federal O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito). Inqurito civil (instaurado pelo Ministrio Pblico, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; conforme dispe o artigo 129, inciso III, da Carta Magna). Inqurito policial militar. Magistrado (o delegado deve remeter os autos ao tribunal ou a rgo especial competente para o julgamento). Membro do Ministrio Pblico (os autos devem ser remetidos ao Procurador-Geral de Justia).

6. VALOR PROBATRIO O inqurito policial tem contedo informativo; visa apenas fornecer elementos necessrios para a propositura da ao penal. Tem valor probatrio relativo, pois os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, tampouco na presena do Juiz de Direito. 7. DISPENSABILIDADE O inqurito policial uma pea til, porm no imprescindvel. No fase obrigatria da persecuo penal. Poder ser dispensado sempre que o Ministrio Pblico ou o ofendido (no caso da ao penal privada) tiver elementos suficientes para promover a ao penal (artigo 12 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 27 do Cdigo de Processo Penal dispe que qualquer pessoa do povo poder fornecer, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria, indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico, demonstrando que quando as informaes forem suficientes no necessrio o inqurito policial. Segundo o artigo 39, 5., do Cdigo de Processo Penal, o rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal. Ateno: o titular da ao penal pode abrir mo do inqurito policial, mas no pode eximir-se de demonstrar a verossimilhana da acusao, ou seja, no se concebe que a acusao carea de um mnimo de elementos de convico. 7.1. Juizados Especiais De acordo com o disposto nos artigos 69 e 77, 1., da Lei n. 9.099/95, o inqurito policial substitudo por um simples boletim de ocorrncia circunstanciado, lavrado pela autoridade policial, chamado de termo circunstanciado, no qual constar uma narrao sucinta dos fatos, bem como a indicao da vtima, do autor do fato e das testemunhas, em nmero mximo de trs, seguindo em anexo um boletim mdico ou prova equivalente, quando necessrio para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito). Lavrado o termo, este ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal. 8. CARACTERSTICAS Procedimento escrito: conforme determina o artigo 9. do Cdigo de Processo Penal. Procedimento sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal):o sigilo busca salvaguardar a intimidade do indiciado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia. O sigilo no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. Advogado pode consultar os autos de inqurito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, artigo 7., incisos XIII a XV, e 1.). Procedimento inquisitivo: todas as atividades concentram-se nas mos de uma nica autoridade, que pode agir de ofcio e discricionariamente para esclarecer o crime e sua autoria. No h acusao nem defesa, logo no h contraditrio (excees: h contraditrio no inqurito judicial e no inqurito para expulso de estrangeiro). No pode ser argida suspeio da autoridade policial (artigo 107 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 14 do Cdigo de Processo Penal dispe que a autoridade policial poder indeferir pedido de diligncia, exceto o exame de corpo de delito (artigo 184 do Cdigo de Processo Penal). Legalidade: o inqurito policial no pode ser arbitrrio, ou seja, deve obedecer lei.

Oficiosidade: esse princpio se funda no princpio da obrigatoriedade ou legalidade. Sendo um crime de ao penal pblica incondicionada, a autoridade tem o dever de instaurar o inqurito policial de ofcio(artigo 5., inciso I, do Cdigo de Processo Penal). Oficialidade: o inqurito policial dirigido por rgos pblicos oficiais, no caso, a autoridade policial. uma atividade investigatria feita por rgos oficiais. Indisponibilidade: uma vez instaurado, o inqurito policial no pode ser arquivado pela autoridade policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Autoritariedade: presidido por uma autoridade pblica. Trata-se de exigncia constitucional (artigo 144, 4.). 9. INCOMUNICABILIDADE Destinada a impedir que a comunicao do preso com terceiros venha a prejudicar o desenvolvimento da investigao. Mediante despacho fundamentado do juiz a partir de requerimento da autoridade olicial ou do Ministrio Pblico, respeitadas as prerrogativas do advogado, poder ser decretada a incomunicabilidade do indiciado pelo prazo de at trs dias, por convenincia da investigao ou interesse da sociedade (artigo 21 do Cdigo de Processo Penal). Entendemos que a incomunicabilidade no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A Constituio Federal, em seu artigo 136, 3., inciso IV, probe a incomunicabilidade durante o estado de defesa. Assim, se vedada em situaes excepcionais, com mais razo deve ser vedada em situaes de normalidade. Em sentido contrrio, o Professor Damsio de Jesus entende que a proibio est relacionada com crimes polticos ocorridos durante o estado de defesa. A incomunicabilidade, de qualquer forma, no se estende ao advogado (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 7., inciso III). 10. NOTITIA CRIMINIS 10.1. Conceito o conhecimento, espontneo ou provocado, de um fato aparentemente delituoso pela autoridade policial. 10.2. Espcies Notitia Criminis de cognio direta, imediata, espontnea ou inqualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto da infrao penal por meio de suas atividades rotineiras. Exemplo: policiamento, imprensa, pelo encontro do corpo de delito ou at pela delao annima. A delao annima (apcrifa) chamada notitia criminis inqualificada. Notitia Criminis de cognio indireta, mediata, provocada ou qualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por meio de algum ato jurdico de comunicao formal, como por exemplo a delatio criminis (comunicao de um crime feito pela vtima ou por qualquer um do povo), a requisio do Ministrio Pblico ou autoridade judiciria e a representao do ofendido. Notitia Criminis de cognio coercitiva: ocorre no caso de priso em flagrante, em que a notcia se d com a apresentao do autor do fato. Observao: se for crime de ao pblica condicionada ou de iniciativa privada, o auto de priso em flagrante somente poder ser lavrado se forem observados os requisitos dos 4. e 5. do artigo 5. do Cdigo de Processo Penal. 11. INCIO 11.1. Nos Crimes de Ao Pblica Incondicionada De ofcio:a autoridade tem a obrigao de instaurar o inqurito policial, independente de provocao, sempre que tomar conhecimento imediato e direto do fato, por meio de delao

verbal ou por escrito, feito por qualquer pessoa do povo (delatio criminis simples), notcia annima (notitia criminis inqualificada), por meio de sua atividade rotineira (cognio imediata), ou no caso de priso em flagrante. O ato de instaurao a portaria. Por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico:no obstante a hiptese prevista no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, se no estiverem presentes os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, a autoridade judiciria poder requisitar a instaurao de inqurito policial para a elucidao dos fatos. A autoridade policial no pode se recusar a instaurar o inqurito, pois a requisio tem natureza de determinao, de ordem, muito embora inexista subordinao hierrquica. Delatio criminis: a comunicao de um crime feita pela vtima ou por qualquer um do povo. Caso a autoridade policial indefira a instaurao de inqurito, caber recurso ao Secretrio de Estado dos Negcios da Segurana Pblica ou ao Delegado-Geral de Polcia (artigo 5., 2., do Cdigo de Processo Penal). A delatio criminis pode ser simples (mera comunicao) ou postulatria (comunica e pede a instaurao da persecuo penal). Trata-se de faculdade conferida ao cidado de colaborar com a atividade repressiva do Estado. Contudo, h algumas pessoas que, em razo do seu cargo ou funo, esto obrigadas a noticiar a ocorrncia de crimes de que tenham tomado conhecimento no desempenho de suas atividades (artigo 66, incisos I e II, da Lei das Contravenes Penais; artigo 45 da Lei n. 6.538/78; artigo 269 do Cdigo Penal; artigos 104 e 105 da Lei de Falncias). 11.2. Nos Crimes de Ao Pblica Condicionada Mediante representao do ofendido ou de seu representante legal: a representao simples manifestao de vontade da vtima ou de seu representante legal, no havendo exigncia formal para a sua elaborao. Mediante requisio do Ministro da Justia: deve ser encaminhada ao chefe do Ministrio Pblico o qual poder, desde logo, oferecer a denncia ou requisitar diligncias polcia. 11.3. Nos Crimes de Ao Privada Nesses casos a instaurao do inqurito policial depende de requerimento do ofendido, de seu representante legal ou sucessores, conforme disposto no artigo 5., 5., combinado com os artigos 30 e 31, todos do Cdigo de Processo Penal. O artigo 35 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal, por fora do artigo 226, 5., podendo a mulher casada requerer a instaurao do inqurito policial independentemente de outorga marital. Nada obstante, a Lei n. 9.520, de 27.11.1997, revogou expressamente a norma contida no artigo 35 do Cdigo de Processo Penal. 11.4. Observaes O inqurito policial tambm pode comear mediante auto de priso em flagrante nos trs casos (ao penal pblica incondicionada, condicionada e ao penal privada). Nos crimes de ao pblica condicionada e de ao privada, o ofendido dever ratificar o flagrante at a entrega da nota de culpa (24h). A autoridade policial no poder instaurar o inqurito policial se no houver justa causa (se o fato for atpico ou se estiver extinta a punibilidade). Porm, o desconhecimento da autoria ou a possibilidade do sujeito ter agido sob a proteo de alguma excludente da ilicitude no impede a instaurao do inqurito. Inqurito Policial 1. Providncias da Autoridade Policial

O inqurito policial no tem um procedimento rgido, ou seja, uma seqncia imutvel de atos. O artigo 6. do Cdigo de Processo Penal indica algumas providncias que, de regra, devem ser tomadas pela autoridade policial para a elucidao do crime e da sua autoria. 1.1. Dirigir-se ao Local do Crime A autoridade policial, se possvel e conveniente, deve se dirigir ao local do crime e preservar o estado das coisas at a chegada da percia. Qualquer alterao no estado de coisas pode comprometer as provas a serem produzidas (artigo 169 do Cdigo de Processo Penal). Exceo: acidente automobilstico, em que os veculos devem ser deslocados com a finalidade de desobstruir a via pblica (artigo 1. da Lei n. 5.970/73). 1.2. Apreender os Objetos Relacionados com o Fato Deve tambm apreender os objetos e instrumentos do crime aps liberao pela percia (artigo 11 do Cdigo de Processo Penal instrumentos e objetos do crime apreendidos sero anexados ao inqurito policial). Para essa apreenso, necessria uma diligncia denominada busca e apreenso, que pode ser efetuada no local do crime, em domiclio ou na prpria pessoa. A busca domiciliar pode ser realizada em qualquer dia, porm devem ser respeitadas as garantias de inviolabilidade domiciliar (artigo 5., inciso XI, da Constituio Federal). noite, lcito entrar no domiclio alheio em quatro situaes: a convite do morador; em caso de flagrante delito; para prestar socorro; em caso de desastre. Durante o dia: nas quatro situaes acima citadas; mediante prvia autorizao judicial, corporificada em instrumento denominado mandado de busca e apreenso. Antes, a autoridade policial no precisava de autorizao judicial, porm, mesmo com esta, no podia entrar noite. Aplicava-se o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil por analogia, contudo, em dezembro de 1.994, esse artigo teve sua redao alterada, no sendo mais possvel sua aplicao. Domiclio, nos termos do artigo 150, 4., do Cdigo Penal, qualquer compartimento habitado; aposento ocupado por habitao coletiva; compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Exemplos: o escritrio de advogado, na parte aberta ao pblico, no domiclio, mas a sala do advogado sim (observao: a busca em escritrio de advocacia dever ser acompanhada por um representante da Ordem dos Advogados do Brasil); o mesmo entendimento se tem quanto a bar, pois considera-se domiclio a rea interna do balco, onde exercida a atividade pelo proprietrio ou seu funcionrio, sendo que a parte externa, a freqentada pelo pblico, no; quarto de hotel etc. Automvel no domiclio. A busca pessoal aquela feita na prpria pessoa. Independe de mandado, desde que haja fundada suspeita. Pode ser realizada a qualquer dia e a qualquer hora, salvo se a pessoa estiver em seu domiclio. 1.3. Ouvir o Ofendido e as Testemunhas Podem ser conduzidos coercitivamente se desatenderem, sem justificativa, a intimao da autoridade policial (princpio da autoritariedade artigo 201, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). O ofendido e a testemunha faltosa podem responder por crime de desobedincia (artigo 219 do Cdigo de Processo Penal e artigo 330 do Cdigo Penal).

Se o ofendido ou a testemunha for membro do Ministrio Pblico ou da Magistratura dever ser observada a prerrogativa de serem ouvidos, em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente. A testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (artigo 342 do Cdigo Penal). O ofendido que mentir no comete crime de falso testemunho. 1.4. Ouvir o Indiciado Dever a autoridade policial ouvir o indiciado, observando-se os mesmos preceitos norteadores do interrogatrio judicial (artigo 6., inciso V, do Cdigo de Processo Penal). 1.4.1. Indiciamento Consiste na suspeita oficial acerca de algum, ou seja, a imputao a algum, no inqurito policial, da prtica de ilcito penal, sempre que houver razoveis indcios de sua autoria. um ato abstrato, um juzo de valor da autoridade policial que vai reconhecer algum como principal suspeito. 1.4.2. Interrogatrio extrajudicial O termo de interrogatrio extrajudicial ser assinado pelo delegado de polcia, pelo escrivo, pelo interrogado e por duas testemunhas presentes leitura do termo (trata-se de testemunhas instrumentrias, que no depem sobre fatos, mas sobre a regularidade de um procedimento). Observe-se que as duas testemunhas no precisam estar presentes ao interrogatrio, mas leitura do termo. O interrogatrio extrajudicial tem valor probatrio relativo; s valer se confirmado por outros elementos de prova. A Constituio Federal consagrou o direito de silncio ao indiciado. A autoridade policial, portanto, deve inform-lo desse direito (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal), no podendo mais adverti-lo de que seu silncio poder prejudicar sua prpria defesa, pois o artigo 186 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal. Embora tenha o direito de permanecer calado, o indiciado dever atender intimao do Delegado de Polcia e comparecer ao ato, sob pena de conduo coercitiva (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). A autoridade policial no precisa intimar o defensor do indiciado para acompanhar o ato, muito menos nomear-lhe um. 1.4.3. Membro do Ministrio Pblico Se o suspeito for membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial no pode indici-lo, devendo encaminhar os autos do inqurito ao Procurador-Geral de Justia. 1.4.4. Indiciado menor No interrogatrio do indiciado menor (maior de 18 e menor de 21 anos), a autoridade dever nomear-lhe um curador. No observada essa regra, a ao penal no ser afetada, pois o inqurito policial mera pea informativa e seus vcios no contaminam aquela. No entanto, haver perda do valor probatrio do ato e se houve priso em flagrante, esta ser relaxada por vcio formal (retira-lhe a fora coercitiva). No interrogatrio judicial, a ausncia de curador gerar sua nulidade (artigo 564, inciso III, alnea c, do Cdigo de Processo Penal). Qualquer pessoa pode ser nomeada curador. A jurisprudncia faz, no entanto, uma restrio em relao aos policiais, pois estes tm interesse na investigao. A idade do menor a ser considerada a do dia do interrogatrio (tempus regit actum). 1.4.5. Identificao criminal

A autoridade policial deve proceder identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, salvo se ele j tiver sido civilmente identificado (artigo 5., inciso LVIII, da Constituio Federal). Embora a Constituio Federal assegure que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, ressalva a possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer algumas hipteses em que at mesmo o portador da cdula de identidade civil esteja obrigado a submeter-se identificao criminal. O legislador j estabeleceu algumas hipteses. As hipteses previstas na Lei n. 10.054/00, em seu artigo 3., so as seguintes: indiciamento ou acusao por homicdio doloso, crime contra o patrimnio mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual e falsificao de documento pblico; fundada suspeita de falsificao ou adulterao de documento de identidade; mal estado de conservao ou distncia temporal da carteira de identidade, quando impossibilitar a leitura dos dados essenciais; quando constar outros nomes ou apelidos dos registros policiais; quando houver registro de extravio da carteira de identidade; quando o acusado no comprovar em 48 horas a sua identificao civil. Observaes: na primeira hiptese, a regra nos parece inconstitucional por ofensa ao princpio do estado de inocncia, pois a simples razo de o agente estar sendo acusado pela prtica deste ou daquele crime no pode, por si s, justificar o constrangimento, exceto no caso de envolvimento em quadrilhas organizadas, capazes de forjar documentos falsos. Por fim, h outra hiptese em que o portador da cdula de identidade civil est obrigado a submeter-se identificao criminal: trata-se da identificao criminal de pessoa envolvida com ao praticada por organizao criminosa (artigo 5. da Lei n. 9.034/95). A identificao criminal compreende a datiloscpica (impresses digitais) e a fotogrfica. 1.4.6. Incidente de insanidade mental Somente o juiz pode determinar a instaurao. A autoridade policial no pode. 1.5. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e Acareaes Podero ser realizadas acareaes (artigos 229 e 230 do Cdigo de Processo Penal) e reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao reconhecimento, caso haja receio de intimidao, a autoridade policial providenciar para que o reconhecido no veja quem o est reconhecendo, mas, em juzo, o reconhecimento ter de ser feito frente a frente com o acusado. A acareao o confrontamento de depoimentos divergentes prestados. 1.6. Exame de Corpo de Delito Dever ser determinada a realizao do exame de corpo de delito sempre que a infrao tiver deixado vestgios, ou de quaisquer outras percias que se mostrarem necessrias elucidao do ocorrido (artigos 158 a 184 do Cdigo de Processo Penal). Observao: os peritos devero sempre atuar em nmero mnimo de dois. 1.7. Reproduo Simulada dos Fatos O artigo 7. do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a reproduo simulada dos fatos (reconstituio do crime), que no pode contrariar a moralidade e a ordem pblica. O indiciado no pode ser obrigado a participar da reconstituio, o que violaria seu direito ao silncio e seu corolrio, o de que ningum est obrigado a produzir prova contra si, mas pode ser obrigado a comparecer (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). 1.8. Relatrio

Concludas as investigaes, a autoridade policial deve fazer minucioso relatrio do que tiver apurado no inqurito policial, sem, contudo, expender opinies, julgamentos ou qualquer juzo de valor, devendo, ainda, indicar as testemunhas que no foram ouvidas, bem como as diligncias no realizadas. O relatrio a narrao objetiva das diligncias feitas pela autoridade. A autoridade somente pode fornecer a classificao jurdica do fato, sem emitir qualquer juzo de mrito, e a classificao no vincula o Ministrio Pblico. Encerrado o inqurito, os autos sero remetidos ao juiz competente. 2. Prazo para Encerramento do Inqurito Policial Deve ser encerrado no prazo de 30 dias, contados a partir da instaurao (recebimento da notitia criminis), se o indiciado estiver solto. Se o fato for de difcil elucidao, a autoridade policial poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias a serem realizadas no prazo fixado pelo juiz. No obstante a omisso do Cdigo, entende-se que o juiz antes de conceder novo prazo deve ouvir o titular da ao penal. Se o indiciado estiver preso, o prazo para concluso do inqurito ser de 10 dias, contados da data da efetivao da priso, e no se admitir qualquer prorrogao. No caso de ser decretada a priso temporria, o tempo de priso ser acrescido ao prazo de encerramento do inqurito (Lei n. 7.960/90). A contagem do prazo atende a regra do artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal. Despreza-se o dia inicial, incluindo-se o dia final. O decurso no acarretar a perda do direito de punir, apenas o relaxamento da priso. 2.1. Prazos Especiais 2.1.1. Justia Federal Se o inqurito estiver tramitando perante a Justia Federal, o prazo ser de 15 dias, prorrogvel por mais 15, se o indiciado estiver preso. Se o indiciado estiver solto, o prazo ser de 30 dias, com a possibilidade de prorrogao por mais 30 dias (artigo 66 da Lei n. 5.010/66). No caso de trfico internacional, aplica-se o prazo da Lei de Txicos (vide item seguinte), adotando-se o princpio da especialidade. 2.1.2. Txicos Lei n. 6.368/76: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 5 dias (no caso de trfico de 10 dias for fora do artigo 35, pargrafo nico). Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias (artigo 21, 1.). Lei n. 10.409/02: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 15 dias. Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado se autorizado pelo juiz (pargrafo nico do artigo 29). Remetemos o aluno ao estudo do mdulo IV de Legislao Penal Especial, no que diz respeito aplicabilidade da lei nova. 2.1.3. Crimes contra a economia popular No caso de crimes contra a economia popular, o prazo de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto (Lei n. 1.521/51, artigo 10, 1.). 3. Arquivamento S pode ser determinado pelo juiz se houver requerimento do Ministrio Pblico. Se o Juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicar o disposto no artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral, que poder: oferecer a denncia;

designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecer a denncia: o promotor ou procurador designado est obrigado a oferecer a denncia, sem que haja ofensa ao princpio da independncia funcional, pois age em nome da autoridade que o designou (por delegao) e no em nome prprio; insistir no arquivamento: neste caso, o Poder Judicirio no poder discordar do arquivamento. O juiz, ao remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, exerce funo anormal, qual seja, a de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal. O delegado no pode arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Arquivado o inqurito policial, no poder ser promovida a ao privada subsidiria, pois esta s possvel no caso de inrcia do Ministrio Pblico. O inqurito policial, arquivado por falta de provas, s poder ser reaberto se surgirem novas provas (smula n. 524 do Supremo Tribunal Federal). O despacho que arquivar o inqurito irrecorrvel. Cabe recurso nas seguintes hipteses: em casos de crime contra a economia popular, caber recurso de ofcio (artigo 7. da Lei n. 1.521/51); no caso das contravenes previstas nos artigos 58 e 60 do Decreto-lei n. 6.259/44, quando caber recurso em sentido estrito; do arquivamento determinado de ofcio pelo juiz cabe correio parcial. Se o tribunal der provimento a esses recursos, o inqurito policial ser remetido ao ProcuradorGeral. Se o promotor de justia requerer a devoluo dos autos polcia para diligncias complementares, o juiz poder, caso discorde, aplicar por analogia o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal. Se assim fizer, caber correio parcial. O pedido de arquivamento feito pelo titular da ao penal privada significa renncia tcita (causa a extino da punibilidade). Por fim, salientamos a possibilidade de trancar o inqurito por meio de habeas corpus quando houver indiciamento abusivo ou quando o fato for atpico. Da Ao Penal 1. DA AO PENAL 1.1. Conceito Ao penal o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso concreto. tambm o direito pblico subjetivo do Estado-Administrao, nico titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo, com a conseqente satisfao da pretenso punitiva. 1.2. Caractersticas A ao penal um: direito pblico: visa aplicao do Direito Penal que pblico; direito subjetivo: pertence a algum que pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional; direito autnomo: no se confunde com o direito material tutelado; direito abstrato: independe do resultado do processo. 1.3. Condies Genricas da Ao 1.3.1. Possibilidade jurdica do pedido A providncia pedida ao Poder Judicirio s ser vivel se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Assim, a lei penal material deve cominar, em abstrato, uma sano ao fato narrado na pea inicial.

1.3.2. Legitimidade ad causam para agir na lio de Alfredo Buzaid a pertinncia subjetiva da ao. a legitimao para ocupar os plos da relao jurdica processual. Na ao penal pblica o plo ativo ocupado pelo Ministrio Pblico; na ao penal privada, o plo ativo ocupado pelo ofendido ou seu representante legal. O plo passivo ocupado pelo provvel autor do fato. Os legitimados so os titulares dos direitos materiais em conflito. O Estado exerce por intermdio do Ministrio Pblico seu direito de punir que colide com o direito de liberdade do acusado. No caso da ao penal privada, o ofendido age como substituto processual (legitimao extraordinria), pois s possui o direito de acusar (jus accusationis), sendo que o direito de punir pertence sempre ao Estado. 1.3.3. Interesse de agir Consiste na necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido e na sua adequao ao provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida a denncia quando estiver extinta a punibilidade do acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilizao das vias processuais. 1.4. Condies Especficas da Ao Ao lado das condies que vinculam a ao civil, tambm aplicveis ao processo penal (explicitadas no item anterior), a doutrina atribui a este algumas condies especficas, ditas condies especficas de procedibilidade. So elas: representao do ofendido e requisio do ministro da Justia; entrada do agente no territrio nacional; autorizao do legislativo para a instaurao de processo contra Presidente da Repblica e Governadores, por crimes comuns; trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento. 1.5. Classificao da Ao Penal A par da tradicional classificao das aes em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execuo), no processo penal corrente a diviso subjetiva das aes, isto , em funo da qualidade do sujeito que detm a sua titularidade. Segundo o critrio subjetivo a ao penal pode ser: ao penal pblica: exclusiva do Ministrio Pblico (artigo 100 do Cdigo Penal). Pode ser: incondicionada: nos crimes que ofendem a estrutura social, o interesse geral, e por isso independe da vontade de quem quer que seja; condicionada: depende de representao do ofendido ou de requisio do ministro da Justia. ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera ntima do ofendido A ao penal privada pode ser exclusivamente privada, personalssima ou subsidiria da pblica. 1.6. Ao Penal Pblica Incondicionada O Ministrio Pblico independe de qualquer condio para agir. Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal brasileiro. A ao penal pblica tem como titular exclusivo (legitimidade ativa) o Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Para identificao da matria includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, deve-se observar a lei penal. Se o artigo ou as disposies finais do captulo nada mencionar ou mencionar as expresses somente se procede mediante representao ou somente se procede mediante requisio do ministro da Justia, apenas o rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial de toda a ao penal pblica).

Somente o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Esse princpio extinguiu o chamado procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio, tambm chamado de jurisdio sem ao (verificava-se nas contravenes penais artigo 26 do Cdigo de Processo Penal; nas leses corporais culposas e no homicdio culposo). Nesses casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio Pblico). Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o ofendido ou seu representante legal ingressar com ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 5., inciso LIX, da Constituio Federal). Os princpios que regem a ao penal pblica incondicionada so os seguintes: 1.6.1. Princpio da oficialidade Os rgos encarregados da persecuo penal so pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de punir e o faz por meio do devido processo legal. O Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal pblica. No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este princpio sofre relativizao, pois a vtima pode ingressar com ao penal privada subsidiria. 1.6.2. Princpio da obrigatoriedade ou legalidade O Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade, de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de sua autoria. O Ministrio Pblico no tem liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia de propor a ao, como ocorre na ao penal privada. Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser motivado (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal). Devendo denunciar e deixando de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de prevaricao. Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 (artigos 74 e 76). No caso de infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer a denncia, o Ministrio Pblico pode oferecer a transao, um acordo com o autor do fato. H, ainda, outra exceo ao princpio da obrigatoriedade. A Lei n. 10.409/02 (nova Lei de Txicos) introduziu o instituto da revelao eficaz, permitindo ao Ministrio Pblico deixar de propor a ao penal ou requerer a diminuio da pena, ao agente que revelar a existncia de organizao criminosa, ensejando a priso de um ou mais de seus membros; viabilizar a apreenso da droga ou que, de qualquer maneira, contribuir para os interesses da Justia ( 2. do artigo 32). Para esses dois casos vigora o princpio da discricionariedade regrada. 1.6.3. Princpio da indisponibilidade Depois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no pode desistir (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 564, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal prev que o Ministrio Pblico deve manifestar-se sobre todos os termos da ao penal pblica. Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n. 9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo e contravenes penais - artigo 61); o Ministrio Pblico pode propor ao acusado a suspenso condicional do processo, conforme artigo 89. 1.6.4. Princpio da intranscendncia A ao penal no pode passar da pessoa do autor e do partcipe. Somente estes podem ser processados (no pode ser contra os pais ou representante legal do autor ou partcipe).

1.6.5. Princpio da indivisibilidade O Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da obrigatoriedade. Esse princpio tambm aplicvel ao penal privada (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). Alguns doutrinadores, no entanto, entendem que ao penal pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o Ministrio Pblico pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidncias para processar posteriormente os demais. Esse tambm o entendimento da jurisprudncia. 1.6.6. Princpio da oficiosidade Os encarregados da persecuo penal devem agir de ofcio, independentemente de provocao, salvo nas hipteses em que a ao penal pblica for condicionada representao ou requisio do ministro da justia. 1.7. Ao Penal Pblica Condicionada Apesar de o Ministrio Pblico ser o titular exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia), depende de certas condies de procedibilidade para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Ministrio Pblico no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei pode ser a representao do ofendido ou a requisio do ministro da Justia. 1.7.1. Representao do ofendido Representao a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal, autorizando o Ministrio Pblico a ingressar com a ao penal respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser instaurado inqurito policial. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se procede mediante representao, deve o ofendido ou seu representante legal representar ao Ministrio Pblico para que este possa ingressar em juzo. A representao no exige formalidades, deve apenas expressar, de maneira inequvoca, a vontade da vtima de ver seu ofensor processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao juiz de Direito ou autoridade policial (artigo 39 do Cdigo de Processo Penal). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste caso, deve ser reduzida a termo. A representao tem natureza jurdica de condio objetiva de procedibilidade. condio especfica da ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal) tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da autoria (e no do crime), ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia, para apresentar sua representao (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal). Tal prazo contado para oferta da representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18 anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis meses para representar ao Ministrio Pblico. Em qualquer caso, tal prazo decadencial (artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal). Esse prazo no se suspende nem se prorroga (artigo 10 do Cdigo Penal). A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa, prescreve que o prazo para a representao, nos crimes de ao pblica condicionada por ela regulados, de trs meses, contado da data do fato, isto , da data da publicao ou da transmisso da notcia (Lei n. 5.250/67, artigo 41, 1.). Se a vtima for menor de 18 anos, somente seu representante legal pode oferecer a representao. Se o ofendido for incapaz e no tiver representante legal o juiz nomear um curador especial que decidir se representar ou no. Se maior de 18 e menor de 21 anos, tanto

ele como seu representante legal tm legitimidade, com prazos independentes (Smula n. 594 do Supremo Tribunal Federal), podem oferecer a representao e, caso haja conflito entre os interesses de ambos, prevalece a vontade de quem quer representar. Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o do seu representante legal, ser nomeado um curador especial que verificar a possibilidade ou no da representao. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente, o direito de representao transmite-se ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (enumerao taxativa). Segundo o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, pode o ofendido retratar-se (ou seja, desistir da representao) at o oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da denncia, a representao ser irretratvel. Entendemos que no pode haver retratao da retratao (a pessoa retira a representao e depois a oferece de novo sempre dentro do prazo decadencial de seis meses). Como bem lembra Tourinho Filho, admitir o contrrio entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis. A jurisprudncia, no entanto, a nosso ver de forma equivocada, tem admitido este inconveniente procedimento. A representao no vincula (obriga) o Ministrio Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico s oferecer a denncia se vislumbrar a materialidade do crime e os indcios de autoria, seno poder pedir o arquivamento do inqurito policial. A representao autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas(eficcia objetiva). Assim, a representao contra um suspeito se estender aos demais. 1.7.2. Requisio do ministro da Justia Requisio o ato poltico e discricionrio pelo qual o ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico a propor a ao penal pblica nas hipteses legais. A doutrina entende que os casos de ao penal pblica condicionada requisio do ministro da Justia so casos em que a convenincia poltica em instaurar a persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os delitos. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se procede mediante requisio do Ministro da Justia, para que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia, necessria tal formalidade. Tem natureza jurdica de condio de procedibilidade e, como a representao, no vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este pode requerer o arquivamento. Podemos citar as seguintes hipteses de requisio: crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Repblica (artigo 141, inciso I, combinado com o artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal); crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (artigo 7., 3., alnea b, do Cdigo Penal); A requisio autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas(eficcia objetiva). O ministro da Justia no tem prazo para oferecer a requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita aos seis meses de prazo como na representao). A lei silencia sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a doutrina apresenta duas orientaes: segundo o Prof. Damsio de Jesus, entre outros, deve-se aplicar a analogia com o instituto da representao (artigo 25 do Cdigo de Processo Penal), sendo, portanto, possvel a retratao; segundo outra parte da doutrina, a requisio irretratvel, pois o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal no prev tal possibilidade

Ao Penal Privada Denncia e Queixa 1. AO PENAL PRIVADA 1.1. Conceito a ao proposta pelo ofendido ou seu representante legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes de poltica criminal, outorga ao ofendido o direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o interesse do Estado na represso dos delitos. 1.2. Substituio Processual O Estado o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipteses de ao penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ao, mas no o direito de punir. O ofendido, portanto, em nome prprio, defende interesse alheio (legitimao extraordinria). Na ao penal pblica, ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano, por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao. 1.3. Titular Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Cdigo de Processo Penal). Se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Smula 594 do Supremo Tribunal Federal. Se maior de 21 anos, a queixa ser exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, claro, se mentalmente incapaz. No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 31). Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de faz-lo, s podendo assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde que o faam no prazo de sessenta dias, observada a preferncia do artigo 36 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de perempo (artigo 60, inciso II). A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial. No caso de ao penal privada personalssima, o direito de ao intransfervel. 1.4. Espcies de Ao Penal Privada Ao penal exclusivamente privada: aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do ofendido, a transferncia do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (artigo 31 do Cdigo de Processo Penal). Ao penal privada personalssima: aquela que s pode ser promovida nica e exclusivamente pelo ofendido. Exemplo: adultrio (artigo 240 do Cdigo Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Assim, falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no ser aguardar a extino da punibilidade do agente. Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico em oferecer a denncia. Conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, a ao subsidiria no tem lugar na hiptese de arquivamento de inqurito policial. 1.5. Prazo Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa de seis meses a contar do conhecimento da autoria. Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. um prazo decadencial,

pois seu decurso leva extino do direito de queixa. A decadncia no extingue o direito de punir (o que leva tal direito extino a prescrio). A decadncia extingue o direito de ao (queixa) e o direito de representao (nas aes pblicas condicionadas). Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Cdigo Penal, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do final; no se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e no com o seu recebimento. O recebimento interrompe a prescrio. A decadncia do direito de queixa subsidiria no extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao, portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a qualquer tempo, mesmo aps os seis meses. 1.6. Princpios da Ao Penal Privada 1.6.1. Princpio da convenincia ou oportunidade O ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a ao penal. 1.6.2. Princpio da disponibilidade O ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal privada at o trnsito em julgado da sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (artigos 51 e 60 do Cdigo de Processo Penal, respectivamente). A desistncia com a aceitao do ofendido equivale ao perdo. 1.6.3. Princpio da indivisibilidade O ofendido obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). A excluso voluntria na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido. Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento possvel com base no artigo 46, 2., do Cdigo de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de no-incluso involuntria de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministrio Pblico deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Cdigo de Processo Penal. 1.6.4. Princpio da intranscendncia Trata-se de princpio constitucional que impe que a ao penal s pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores. 2. DENNCIA E QUEIXA 2.1. Requisitos da Denncia (artigo 41 do Cdigo de Processo Penal) Endereamento: o endereamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanvel com a remessa dos autos ao juiz competente. Descrio completa dos fatos em todas as circunstncias: no processo penal, o ru defende-se dos fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificao jurdica destes. O que limita a sentena so os fatos; sua narrao incompleta acarreta a nulidade da denncia, se a deficincia inviabilizar o exerccio do direito de defesa. A omisso de alguma circunstncia acidental no invalida a queixa ou a denncia, podendo ser suprida at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal). Na hiptese de concurso de agentes (co-autoria e participao), sempre que possvel, necessria a descrio da conduta de cada um. A jurisprudncia j abriu excees para no inviabilizar a persecuo penal, como nos seguintes casos: crimes de autoria coletiva (praticados por multido);

o o o o

delitos societrios (diretores se escondem atrs da pessoa jurdica). Classificao jurdica dos fatos: a correta classificao do fato imputado no requisito essencial da denncia, pois no vincula o juiz que pode dar aos fatos definio jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e no da acusao jurdica (juria novit curia o juiz conhece o direito). O juiz no pode, ao receber a denncia, dar uma classificao jurdica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso a sentena (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal); o recebimento uma deciso de mera prelibao, sem o exame aprofundado da prova; no h ainda prova produzida pelo crivo do contraditrio. Qualificao do denunciado: individualizao do acusado. No havendo dados para a qualificao do acusado, a denncia dever fornecer seus dados fsicos (traos caractersticos), desde que possvel. Rol de testemunhas: a denncia o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de precluso. Perdida a oportunidade, o rol poder ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda oitiva considerando as testemunhas como suas. Pedido de condenao: no se exige frmula sacramental (peo a condenao), basta que fique implcito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade. Nome, cargo e posio funcional do denunciante: s haver nulidade quando essa falta inviabilizar por completo a identificao da autoria da denncia. Assinatura: a falta no invalida a pea se no houver dvidas quanto a sua autenticidade. Denncia alternativa a descrio alternativa de fatos, de maneira que, no comprovado o primeiro fato, pede-se a condenao do segundo subsidiariamente (princpio da eventualidade). A denncia alternativa inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Smula n. 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo, a denncia alternativa no deve ser aceita. 2.2. Requisitos da queixa So os mesmos requisitos da denncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Cdigo de Processo Penal. Na procurao, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado. A finalidade de a procurao outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrio do fato criminoso a de fixar eventual responsabilidade por denunciao caluniosa no exerccio do direito de queixa. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a assinatura do querelante na queixa, em conjunto com seu advogado, isentar o procurador de responsabilidade por eventual imputao abusiva, no sendo, nessa hiptese, necessria procurao. 2.3. Omisses Podem ser suprimidas at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal). 2.4. Prazo para a Denncia (artigo 46 do Cdigo de Processo Penal) O prazo de 15 dias se o indiciado estiver solto. Se estiver preso, o prazo de 5 dias. O excesso de prazo no invalida a denncia, podendo provocar o relaxamento da priso. Prazos especiais: crime eleitoral: 10 dias; crime contra a economia popular: 2 dias; abuso de autoridade: 48 horas; crime previsto na lei de txico: 3 dias (salvo no caso dos crimes definidos nos artigos 12, 13 e 14, em que o prazo ser de 6 dias) 2.5. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal)

Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem o autor do crime. No caso de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o oferecimento da denncia. 2.6. Aditamento da Queixa O Ministrio Pblico pode aditar a queixa para nela incluir circunstncias que possam influir na caracterizao do crime e na sua classificao, ou ainda na fixao da pena (artigo 45 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no poder incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por no processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido. Nesse caso, de no incluso injustificada, h renncia tcita do direito de queixa e conseqente extino da punibilidade dos que no foram processados, que se estende aos querelados, por fora do princpio da indivisibilidade (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). No caso de no incluso justificada (desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), no se trata de renncia tcita. To logo se obtenham os dados identificadores necessrios, o ofendido dever aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renncia tcita extensiva a todos. O prazo para aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico de trs dias, a contar do recebimento dos autos pelo rgo ministerial. Aditando ou no a queixa, o Ministrio Pblico dever intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade. Tratando-se de ao penal privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico poder, alm de aditar a queixa, repudi-la, oferecendo denncia substitutiva (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal). 2.7. Causas de Rejeio da Denncia ou Queixa 2.7.1. Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime O juiz rejeitar a denncia quando concluir que o fato narrado atpico ou que est acobertado por causa de excluso de ilicitude, porque falta uma condio da ao uma verdadeira impossibilidade jurdica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Cdigo de Processo Penal faz coisa julgada material (no pode ser oferecida a denncia novamente). 2.7.2. Quando j estiver extinta a punibilidade do agente Falta uma condio da ao, que o interesse de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Cdigo de Processo Penal). 2.7.3. Ilegitimidade de parte Quando se verifica impertinncia subjetiva da ao (artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). Ocorre, por exemplo, quando o Ministrio Pblico oferece queixa em ao privada. Haver tambm ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ao privada. Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual). 2.7.4. Quando faltar condio de procedibilidade Exemplo: apresentar a denncia sem representao quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2. parte, do Cdigo de Processo Penal). 2.7.5. Quando faltar justa causa para a denncia preciso um mnimo de lastro da existncia do crime ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Cdigo de Processo Penal). 2.8. Renncia

a abdicao do direito de oferecer queixa ou representao. S possvel renunciar a uma ao penal privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a qualquer ao pblica. A renncia unilateral, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto, extraprocessual, s poder existir antes da propositura da ao. Existem duas formas de renncia: expressa: quando houver uma declarao assinada pela vtima; tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel com a vontade de processar (exemplo: o casamento da vtima com o agressor). A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos. No caso de dupla titularidade para propositura da ao, a renncia de um titular no impede a propositura da ao pelo outro. No se deve confundir renncia com desistncia, tendo em vista que aquela ocorre antes da propositura da ao e esta depois da propositura da ao. A nica situao de desistncia da ao est prevista no artigo 522 do Cdigo de Processo Penal. Pergunta: A aceitao por parte da vtima da indenizao civil gera renncia? Resposta: No, por expressa previso do artigo 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal. No caso de infrao penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologao judicial do acordo civil, realizada na audincia preliminar, implica renncia ao direito de queixa ou representao (artigo 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95). 2.9. Perdo do Ofendido possvel somente na ao penal privada, tendo em vista que o Ministrio Pblico no pode perdoar o ofendido. O perdo aceito obsta o prosseguimento da ao, causando a extino da punibilidade. Verifica-se o perdo aps o incio da ao, pois, tecnicamente, o perdo antes da ao configura renncia. Admite-se o perdo at o trnsito em julgado final. Existem duas formas de perdo: expresso: quando houver uma declarao assinada pelo querelante; tcito: quando o querelante praticar ato incompatvel com a vontade de processar. O perdo bilateral, depende sempre da aceitao do querelado. Caso no haja aceitao, o processo prosseguir. A lei assegura ao querelado o direito de provar sua inocncia. A aceitao do querelado poder ser: expressa: quando houver uma declarao assinada; tcita: se no se manifestar em trs dias. O perdo concedido a um co-ru estende-se a todos, entretanto, se algum dos co-rus no o aceitar, o processo seguir somente para ele. A doutrina entende que possvel o perdo parcial, como, por exemplo, perdoar por um crime e no perdoar por outro (a lei omissa a esse respeito). Se a vtima for maior de 18 e menor de 21 anos (caso em que h dupla titularidade), o perdo concedido por um titular, havendo oposio do outro, no produzir efeitos e o processo prosseguir. Assim, prevalece a vontade de quem no quer perdoar (artigo 52). No caso de o querelado ser menor de 21 anos, a aceitao s produz efeitos se houver concordncia do seu representante legal (artigo 54 do Cdigo de Processo Penal). Assim, prevalece a vontade de quem no quer aceitar.

2.10. Perempo Significa a morte da ao penal privada em razo da negligncia do querelante. So hipteses de perempo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal): quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos, a perempo automtica; quando morre o querelante ou torna-se incapaz e nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento ao, em 60 dias; quando o querelante deixa de comparecer a ato em que deveria pessoalmente estar presente; quando o querelante deixa de pedir a condenao do querelado nas alegaes finais; quando o querelante pessoa jurdica que se extingue sem deixar sucessor; quando morre o querelante na ao penal privada personalssima. Ao Civil Ex Delicto 1. AO CIVIL EX DELICTO Um dos efeitos da sentena penal condenatria tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime (artigo 91, inciso I, do Cdigo Penal). Assim, a condenao penal imutvel faz coisa julgada no cvel, para efeito de reparao do dano ex delicto, impedindo que o autor do fato renove, nessa instncia, a discusso do que foi decidido no crime. Trata-se de efeito genrico que no precisa ser declarado na sentena penal. O Cdigo de Processo Penal, seguindo o Estatuto Penal, em seu artigo 63, assegura ao ofendido, ao representante legal ou aos herdeiros daquele, o direito de executar no cvel a sentena penal condenatria transitada em julgado. A sentena penal condenatria transitada em julgado funciona como ttulo executivo judicial no juzo cvel, possibilitando ao ofendido obter a reparao do prejuzo sem a necessidade de propor ao civil de conhecimento. Com o trnsito em julgado, basta promover a liquidao do dano, para, em seguida, ingressar com a ao de execuo civil. Como a responsabilidade civil independente da penal, possvel o desenvolvimento paralelo e independente de uma ao penal e uma ao civil sobre o mesmo fato. Assim, se o ofendido ou seus herdeiros desejarem, no necessitaro aguardar o trmino da ao penal, podendo ingressar, desde logo, com a ao civil reparatria. Trata-se da ao civil ex delicto, que pode ser proposta pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, em razo da ocorrncia de um delito. Est disposta nos artigos 63 a 67 do Cdigo de Processo Penal. proposta no juzo cvel contra o autor do crime ou seu responsvel civil. Observao: a coisa julgada produzida no cvel pela condenao penal no abrange o responsvel civil, sob pena de violao a princpios constitucionais, tais como o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Com o trnsito em julgado da ao penal condenatria, torna-se prejudicado o julgamento da ao civil. Dispe o pargrafo nico do artigo 64 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:Intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela. Se a ao penal, portanto, ainda estiver em curso, a vtima poder entrar com a ao civil no juzo cvel para requerer a indenizao. Como poder ocorrer, no entanto, o conflito de decises, o juiz da ao civil poder suspender o curso dessa ao at julgamento final da ao penal.

Nem sempre a absolvio do ru no juzo criminal impedir a actio civilis ex delicto. Em regra, esta s no poder ser proposta quando tiver sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato. Assim, no impediro a propositura da ao civil: o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao; a deciso que julgar extinta a punibilidade; a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime; a sentena absolutria por insuficincia de provas; a sentena absolutria em face de causa excludente de culpabilidade. No caber, entretanto, a ao civil reparatria: quando o juiz criminal reconhecer a inexistncia do fato; quando o juiz criminal reconhecer que o sujeito no participou do fato; quando o juiz criminal reconhecer uma causa excludente da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal). Essas causas excluem a ilicitude penal e civil. H, entretanto, duas excees: no estado de necessidade agressivo, no qual o agente sacrifica bem de terceiro inocente, este pode acion-lo civilmente, restando ao causador do dano a ao regressiva contra quem provocou a situao de perigo (artigos 929 e 930 do Cdigo Civil de 2002); na hiptese de legtima defesa, na qual, por erro na execuo, vem a ser atingido terceiro inocente, este ter direito indenizao contra quem o atingiu, ainda que este ltimo estivesse em situao de legtima defesa, restando-lhe apenas a ao regressiva contra seu agressor (pargrafo nico do artigo 930 c/c o artigo 188, inciso I, do novo Cdigo Civil). 1.2. Execuo Civil A sentena penal condenatria, com trnsito em julgado, poder ser executada no juzo cvel, mas como o juiz criminal no fixa o quantum, necessrio que se faa a liquidao da sentena. A ao civil de conhecimento, ou a executria, precedida da necessria ao de liquidao, devem ser propostas perante o juzo cvel. O autor da ao cvel tem o privilgio de escolher um dos foros especiais, previstos no artigo 100, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Esse dispositivo, na verdade, coloca trs opes de foro disposio da vtima de delito ou de dano sofrido em acidente de veculos: o do seu domiclio, o do local do fato, e, regra geral, o do domiclio do ru. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (artigo 32, 1. e 2., do Cdigo de Processo Penal), a execuo da sentena condenatria (artigo 63 do Cdigo de Processo Penal) ou a ao civil (artigo 64 do Cdigo de Processo Penal) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico, nos termos do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal.

Jurisdio e Competncia 1. JURISDIO 1.1. Conceito Jurisdio a funo estatal exercida pelo Poder Judicirio, consistente na aplicao de normas da ordem jurdica a um caso concreto, com a conseqente soluo do litgio. o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurdico, por meio do processo. 1.2. Princpios

Juiz natural: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, que aquela cujo poder jurisdicional vem fixado em regras predeterminadas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal); do mesmo modo, no haver juzo ou tribunal de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). Devido processo legal: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal). Inrcia: a jurisdio no age de ofcio; depende de provocao das partes, pois, caso contrrio, sua imparcialidade ficaria abalada; ne procedat iudex ex oficio. Indelegabilidade: a jurisdio no pode ser delegada a nenhum outro rgo. O Poder Judicirio um Poder Constitudo que recebeu sua funo do Poder Constituinte. No se pode delegar o que se recebeu por delegao; dellegatur dellegare non potest. Investidura: apenas aquele legalmente investido no exerccio da funo jurisdicional que pode exerc-la. Improrrogabilidade: um juiz no pode invadir a competncia de outro, mesmo com concordncia das partes. Apenas, excepcionalmente, admite-se a prorrogao da competncia. Inevitabilidade: consiste na sujeio do ru ao processo e na sujeio de ambas as partes deciso. Indeclinabilidade da prestao jurisdicional: nenhum juiz pode subtrair-se do exerccio da funo jurisdicional nem o legislador pode produzir leis restringindo o acesso ao Poder Judicirio (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). Correlao: a sentena deve corresponder ao pedido. No pode haver julgamento extra ou ultra petita. Aderncia ao territrio: a jurisdio reflexo do poder soberano do Estado; atua dentro do territrio nacional. Para a jurisdio atuar em outro pas preciso que este outro pas a aceite. Exemplo: carta rogatria. 2. COMPETNCIA 2.1. Conceito de Competncia Competncia a delimitao do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar a jurisdio). Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo rgo do Poder Judicirio. , portanto, uma verdadeira medida da extenso do poder de julgar. 2.2. Critrios de Fixao O artigo 69 do Cdigo de Processo Penal estabelece os critrios de competncia. So eles: I o lugar da infrao; II o domiclio ou residncia do ru; Observao: Os dois primeiros incisos determinam a competncia territorial ou foro competente. III a natureza da infrao; IV a distribuio; V a conexo ou continncia; VI a preveno; VII a prerrogativa de funo.

Observao: a conexo e a continncia no so critrios de fixao de competncia, so critrios de modificao de competncia. 3. COMPETNCIA EM RAZO DO LOCAL DA INFRAO 3.1. Foro Foro o territrio dentro do qual determinado rgo judicial exerce sua parcela de jurisdio. Foro da Justia Estadual: 1. instncia comarca 2. instncia Estado Foro da Justia Federal: 1. instncia seo judiciria 2. instncia Regio 3.2. Teorias Adotadas A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal). Ateno! No confundir: No caso de um crime ser praticado em territrio nacional e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distncia ou de espao mximo), aplica-se a teoria da ubiqidade, prevista no artigo 6. do Cdigo Penal: o foro competente ser tanto o do lugar em que ocorreu a ao ou omisso, quanto o do local onde se produziu ou deveria se produzir o resultado. No caso da conduta e do resultado ocorrerem dentro do territrio nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado prevista no artigo 70 do Cdigo de Processo Penal: a competncia ser determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei n. 9.099/95, adotou-se a teoria da atividade. Esta a redao do artigo 63 da lei: A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a infrao penal. Assim, entendemos que a infrao praticada no local da ao ou omisso. Esse o entendimento da Prof. Ada Pellegrini Grinover. H na doutrina, entretanto, pensamento diverso: para o Prof. Mirabete, o foro competente ser o local da ao ou do resultado (teoria da ubiqidade); para o Prof. Tourinho, o foro competente ser o local do resultado (teoria do resultado). 3.3. Regras Especiais a) Fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, 2., inciso VI, do Cdigo Penal) Trata-se do crime de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos. O crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento. O foro competente ser o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Esse o entendimento consubstanciado nas Smulas n. 521 do Supremo Tribunal Federal e n. 244 do Superior Tribunal de Justia. b) Estelionato cometido mediante falsificao de cheque

O foro competente o local da obteno da vantagem ilcita, conforme entendimento da Smula n. 48 do Superior Tribunal de Justia. Exemplo: Adonilza encontra uma folha de cheque na rua, vai at uma loja e faz uma compra, fazendo-se passar por titular do cheque. O lojista enganado entrega a mercadoria. O foro competente o local da loja. c) Homicdio No homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou omisso, e no o do resultado (Superior Tribunal de Justia, 5. T., RHC 793, DJU, 5 nov. 1990, p. 12435). Esta posio majoritria na jurisprudncia, e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Contudo, ela contrria letra expressa da lei, que dispe competente o foro do local do resultado. d) Crime de falso testemunho praticado mediante precatria A jurisprudncia entende que o foro competente ser o juzo deprecado. Assim, o local onde ocorreu a oitiva da testemunha ser o competente. e) Crime permanente Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo. Exemplo: um empresrio seqestrado em So Paulo levado para cativeiro em Campinas; depois o cativeiro mudado para Americana. A consumao desse crime ocorreu em todos esse lugares. A competncia, nesse caso, fixa-se pela preveno (artigo 71 do Cdigo de Processo Penal). f) Crime que se consuma na divisa entre duas comarcas A competncia ser firmada pela preveno (artigo 70, 3., do Cdigo de Processo Penal). g) Crime a distncia (ou de espao mximo) aquele cujo iter criminis envolve o territrio de dois ou mais pases. Se a execuo se inicia no Brasil, ser competente o local do ltimo ato executrio no territrio nacional. Se a execuo se inicia no exterior, ser competente o local em que ocorreu ou deveria ocorrer a consumao em territrio nacional. Exemplo: terrorista envia carta-bomba da Argentina para explodir em So Paulo, sendo que a exploso no vem a acontecer. O foro competente para propor a ao ser So Paulo. h) Crime praticado no exterior Crime cometido por brasileiro no exterior. A execuo e a consumao do crime ocorreram no exterior, entretanto, ser julgado pelas leis brasileiras em razo da extraterritorialidade da lei penal. O foro competente para julgar o acusado ser o da capital do Estado do seu ltimo domiclio. Se o ru nunca teve domiclio no Brasil, ser competente o juzo do Distrito Federal (artigo 88 do Cdigo de Processo Penal). i) Crime praticado a bordo de embarcao O foro competente ser o local do porto nacional onde ocorreu o primeiro atracamento aps o crime ou o porto de onde a embarcao saiu do Brasil para o exterior. Para os crimes cometidos a bordo de aeronave, utiliza-se a mesma regra: o foro competente ser o local do aeroporto onde ocorreu o primeiro pouso aps o crime ou o aeroporto de onde decolou a aeronave antes do crime. Observao: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes

brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar ( 1. do artigo 5. do Cdigo Penal). 3.4. Domiclio ou Residncia Critrio Subsidirio Conforme o artigo 72 do Cdigo de Processo Penal, no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio ou residncia do ru. Exemplo: uma passageira de um nibus que fazia o percurso So Paulo/Bahia, ao desembarcar, percebe que teve sua carteira furtada. O nibus esteve o tempo todo em trnsito, no havendo como precisar o local da infrao. A ao ser proposta no local do domiclio ou residncia do ru. Se o ru tiver mais de um domiclio, conforme o artigo 72, 1., do Cdigo de Processo Penal, a competncia firmar-se- pela preveno. Caso o ru no tenha domiclio certo, ou seja ignorado seu paradeiro, ser competente o juiz que primeiro tomou conhecimento do fato. Na ao penal privada, o ofendido poder preferir o foro do domiclio ou residncia do ru, mesmo quando conhecido o lugar da infrao. O critrio optativo, de acordo com o artigo 73 do Cdigo de Processo Penal. 4. COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA Conforme a natureza da infrao, a ao ser julgada por uma determinada justia competente. Organizao da Justia Penal: Comum Federal e Estadual (a Justia Estadual tambm conhecida como residual; sua competncia compreende o que no for da competncia das Justias Eleitoral, Militar e Federal). Especial Eleitoral (artigo 121 da Constituio Federal/88) e Militar (artigo 124 da Constituio Federal/88). 4.1. Justia Eleitoral estruturada em trs nveis: Tribunal Superior Eleitoral (Braslia) Tribunal Regional Eleitoral (capital do Estado) Juiz Eleitoral (Juzes de Direito da Justia Estadual) Tem competncia para julgar: crimes eleitorais definidos no Cdigo Eleitoral; crimes eleitorais previstos nas leis extravagantes. 4.2. Justia Militar a) Justia Militar Federal Superior Tribunal Militar (Braslia 2. instncia) Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1. instncia). b) Justia Militar Estadual Tribunal de Justia Militar ou Tribunal de Justia (para os Estados que no possuem TJM 2. instncia) Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1. instncia). Sero Julgados pela Justia Militar Federal:

o o

Integrantes das foras armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) que pratiquem crime definido como militar. Civil que pratique crime contra instituio militar federal. Observao: assim dispe a Smula n. 53 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares estaduais. Assim, se o civil cometer crime contra instituio militar federal, ser julgado pela justia militar federal; se o civil cometer crime contra instituio militar estadual, ser julgado pela justia comum estadual. Sero julgados pela Justia Militar Estadual (artigo 125, 4., da Constituio Federal/88): policiais militares e bombeiros militares, nos crimes definidos em lei como militares. Crimes Militares: Propriamente militar ou prprio: so aqueles definidos no Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), sem equivalente na justia penal comum. Exemplo: motim, dormir em servio, desero, insubordinao. Impropriamente militar ou imprprio: so aqueles crimes definidos na legislao militar com equivalente na lei penal comum. Exemplo: leses corporais. Os crimes militares prprios so julgados pela justia militar. Com relao aos crimes militares imprprios, o Cdigo Penal Militar estabelece em seu artigo 9., inciso II, as situaes em que o crime praticado em situao de servio. Nesse caso, ou seja, se o crime for praticado pelo militar em servio, ser crime militar. Se o militar no estiver em servio, ser julgado pela justia comum. Se o militar em servio pratica crime no definido no Cdigo Penal Militar, ser julgado pela Justia Comum. Exemplo: crime de abuso de autoridade Lei n. 4.898/65. A Lei n. 9.299/96 alterou algumas regras do Cdigo Penal Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar. Alguns crimes que eram da Justia Militar passaram para a competncia da Justia Comum: crimes praticados por militar fora do servio com arma da corporao; crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mesmo em situao de servio, tambm passaram a ser da competncia da Justia Comum, julgados pelo Tribunal do Jri. Ateno para as seguintes smulas do Superior Tribunal de Justia: Smula n. 6 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidentes de trnsito envolvendo viatura militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em situao de atividade. Smula n. 75 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar acusado de facilitao de fuga de preso em estabelecimento penitencirio. Smula n. 78 do Superior Tribunal de Justia: O policial militar ser julgado pela Justia Militar Estadual de seu Estado, ainda que o crime seja praticado em outro Estado. Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. 4.3. Justia Comum Federal

O artigo 109 da Constituio Federal estabelece os crimes de competncia da Justia Federal: 1. Crimes polticos A lei no define o que crime poltico. Os doutrinadores estabelecem dois critrios: o subjetivo: leva em conta a finalidade, que deve ser poltica; o objetivo: leva em conta o bem jurdico violado (crimes que violem o Regime Democrtico ou praticado contra as Instituies Polticas); crimes enquadrados na Lei de Segurana Nacional. b) Crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas autarquias ou empresas pblicas Crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo, so julgados pela Justia Federal, conforme a Smula n. 147 do Superior Tribunal de Justia. Tambm so de competncia da Justia Federal os crimes praticados por servidor pblico federal no exerccio de suas funes. Conforme a Smula n. 38 do Superior Tribunal de Justia, as contravenes praticadas em detrimento de bens ou interesses da Unio sero julgadas pela Justia Comum Estadual. So de competncia da Justia Comum Estadual os crimes praticados contra sociedade de economia mista (Smula n. 42 do Superior Tribunal de Justia). So de competncia da Justia Comum Estadual os crimes praticados por indgena ou contra ele (Smula n. 140 do Superior Tribunal de Justia). c) Crimes a Distncia previstos em tratado ou conveno internacional A exemplo dos crimes de trfico internacional de entorpecentes, trfico internacional de crianas e trfico internacional de mulheres. d) Crimes praticados a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competncia da Justia Militar As embarcaes de pequeno porte so de competncia da Justia Comum Estadual. 1. Crimes contra a organizao do trabalho Trata-se de crimes contra a organizao coletiva do trabalho. 1. Crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro Fatos definidos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). 4.4. Justia Comum Estadual Tem competncia residual. Sua competncia encontrada por excluso. Assim, se o crime no for militar, eleitoral e no estiver inserido na competncia da Justia Comum Federal, ser julgado pela Justia Comum Estadual. Jurisdio e Competncia 1. COMPETNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNO O foro por prerrogativa de funo no privilgio pessoal, mas sim garantia inerente a cargo ou funo. A razo do legislador, ao atribuir o julgamento a um rgo colegiado, evitar que um juiz monocrtico pudesse ceder a eventuais presses, comprometendo sua imparcialidade. Assim, trata-se de uma garantia sociedade, pois o que se busca a imparcialidade do julgador. A Lei n. 8.038/90 dispe sobre o procedimento para os processos perante o Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal.

Antes de receber a denncia ou a queixa, o Tribunal deve notificar a autoridade para apresentar, em 15 dias, a defesa preliminar. oportunidade de defesa para a autoridade. O Tribunal pode, alm de receber ou rejeitar a inicial, julgar improcedente a acusao. No possvel interposio de recurso visando ao reexame de prova. Fases do procedimento no Tribunal: 1) oferecimento da denncia ou queixa; 2) defesa preliminar; 3) recebimento da denncia ou queixa, com fundamentao; 4) citao; 5) interrogatrio; 6) depoimento; 7) audincia de instruo; 8) diligncias; 9) alegaes finais; 10) sentena. Se a infrao for cometida: Por quem tem prerrogativa de funo (exemplo: prefeito) e uma pessoa sem prerrogativa, ambos sero julgados pelo Tribunal de Justia, pela continncia. Por duas pessoas que tm prerrogativa de funo, por exemplo, prefeito (Tribunal de Justia) e senador (Supremo Tribunal Federal). So competncias fixadas pela Constituio Federal/88, no podendo ser reunidas para o julgamento em conjunto, pois a continncia prevista no Cdigo de Processo Penal infraconstitucional; ocorrer, portanto, a disjuno. A competncia para oferecer a denncia do Procurador-Geral da Repblica (PGR), quando for competente o Supremo Tribunal Federal, e do Procurador-Geral da Justia (PGJ), quando for competente o Tribunal de Justia. Se um deputado estadual comete crime doloso contra a vida, a quem competir o julgamento? H duas posies. Para uma primeira corrente, o deputado estadual dever ser julgado pelo jri popular, ante a falta de previso expressa de foro especial na Lei Maior, a qual manda aplicar-lhe apenas suas regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas (artigo 27, 1.). certo que nada impede venham as constituies estaduais a adotar o foro especial, mas, no o tendo feito a Carta Federal, esta competncia no poderia prevalecer sobre a constitucional do Jri (artigo 5., inciso XXXVIII, alnea d). O entendimento que nos parece mais correto, no entanto, o de que, tendo a Carta Magna estabelecido foro especial para os membros do Poder Legislativo da Unio, os Estados, ao repetir em suas constituies idntica garantia para seus parlamentares, esto refletindo em seus textos o dispositivo da Lei Maior. No h qualquer tipo de inovao porque o foro por prerrogativa de funo para deputados estaduais est em perfeita sincronia com a Constituio Federal. Esse paralelismo significa que o privilgio estadual consta tambm da Carta Federal e, por esta razo, sobrepe-se competncia do Jri. Importante: A prerrogativa de funo vigora enquanto durar o exerccio do cargo ou funo, independentemente do momento em que foi praticado o delito (a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha em sentido contrrio, foi cancelada em 25 de agosto de 1999). Exemplo: uma pessoa pratica um crime, o processo se inicia perante juiz comum. O infrator, ento, eleito deputado federal. O processo, j em andamento, ser remetido para o Supremo Tribunal Federal. Se o processo no alcana seu fim, e acaba o mandato, retorna para o juiz comum. Outro exemplo: se um deputado federal, durante o exerccio do mandato, comete um crime, ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Se o processo no alcana seu fim e o mandato acaba, ser remetido para o juiz comum. Ainda que o crime seja praticado em outra unidade da Federao, a competncia continua sendo a do Tribunal que tem competncia para julg-lo.

1.1. Competncia Para Julgar Crimes Comuns O Supremo Tribunal Federal tem competncia para julgar por crimes comuns (crimes e contravenes) e por crimes eleitorais: Prprios Ministros do Supremo Tribunal Federal; Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Ministros de Estado; Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da Unio; Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica; Parlamentares federais; Agentes diplomticos; Procurador-Geral da Repblica. O Advogado-Geral da Unio no est relacionado no artigo 102 da Constituio Federal/88, mas a doutrina entende que seu cargo tem a mesma hierarquia dos Ministros de Estado, portanto, tambm deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, Medida Provisria j decidiu que tem foro especial. O Superior Tribunal de Justia tem competncia para julgar todas as infraes penais, salvo crimes eleitorais (neste caso, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral apreciar a questo), cometidas por: Governador; Desembargadores dos Tribunais de Justias dos Estados; Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Municpio e do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais. O Tribunal Regional Federal tem competncia para julgar todas as infraes penais, salvo nos crimes eleitorais, cometidas por: Juzes federais da rea de sua jurisdio; Juzes do Trabalho; Juzes militares; Prefeito Municipal, nos crimes de competncia da Justia Federal; Membros do Ministrio Pblico da Unio. Ao Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais cometidos por: Juzes federais e estaduais; Membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados; Prefeitos, nos crimes eleitorais. O Tribunal de Justia tem competncia para julgar as infraes penais comuns cometidas por: Juzes de Direito; Juzes da Justia Militar estadual e juzes de Alada; Membros do Ministrio Pblico estadual; Prefeitos municipais. Ateno: Prefeito Municipal: Tribunal de Justia crime comum e doloso contra a vida; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral; Tribunal Regional Federal crimes de competncia da Justia Federal. Juiz de Direito e Membro do Ministrio Pblico estadual:

Tribunal de Justia crime comum; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral. Juiz federal: Tribunal Regional Federal crime comum; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral. A Constituio Estadual de So Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justia para julgar os crimes comuns cometidos por: Vice-Governador; Deputado estadual; Secretrio de Estado; Procurador-Geral de Justia; Procurador-Geral do Estado; Defensor Pblico Geral; Prefeitos municipais; Juzes dos Tribunais de Alada e da Justia Militar; Juzes de Direito e os auditores da Justia Militar; Membros do Ministrio Pblico; Comandante-Geral da Polcia Militar; Delegado-Geral de Polcia. Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, sero processadas no Tribunal Regional Federal. o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Tribunal de Justia Militar tem competncia para julgar crimes militares Constituio Estadual de So Paulo: Comandante-Geral da Polcia Militar; Chefe da Casa Militar. O Ministrio Pblico do Distrito Federal atua perante a Justia Distrital. Se um de seus membros comete um crime, ser julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1. Regio; isso porque ramo do Ministrio Pblico da Unio, apesar de atuar na Justia Distrital. 1.2. Exceo da Verdade Nos termos do artigo 85 do Cdigo de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra, em que o querelante tiver foro especial no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Apelao, a esses caber o julgamento da exceo da verdade. No cabe a oposio de exceo da verdade: Na calnia: se o fato imputado a algum for crime de ao penal privada, e ele no for condenado; se o fato imputado ao Presidente da Repblica ou a Chefe de Governo estrangeiro; se, do crime imputado, embora de ao penal pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel. A exceo da verdade questo prejudicial homognea, pois anterior ao mrito e pode ser objeto de processo autnomo. Deve ser oposta quando da defesa prvia; mas para alguns esse prazo no fatal, pois questo de mrito, e o prazo fatal caracterizaria o cerceamento de defesa. H posicionamentos contrrios. Oposta a exceo, o querelante tem dois dias para contest-la. Poder arrolar no mximo oito testemunhas. Se na queixa j tiver arrolado quatro testemunhas, poder arrolar mais quatro na

contestao da exceo, at completar o nmero legal. Isso porque, embora o crime seja punido com deteno, o rito ordinrio. Conforme o artigo 85, do Cdigo de Processo Penal, a exceo ser julgada pelo Tribunal competente. Se o Tribunal julga procedente a exceo, o mrito ser julgado improcedente. Se julga improcedente a exceo, o mrito ser julgado procedente ou improcedente. Observao: o Tribunal s faz o julgamento da exceo, as testemunhas so ouvidas em 1. instncia. Depois de julgar a exceo, o Tribunal devolve o processo para ser julgado, em 1. instncia, o mrito. 1. FIXAO DO JUZO COMPETENTE 1. Preveno Concorrendo dois juzes ou mais, igualmente competentes, fixa-se a competncia pela preveno. Ocorre a preveno quando um dos juzes anteceder aos outros na prtica de algum ato do processo ou medida referente a esse, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou queixa. Geram preveno: Concesso de fiana; Decretao de Priso Preventiva; Decretao de Busca e Apreenso; Pedido de explicao em juzo nos crimes contra a honra. 1. Distribuio Se for constatado que no houve preveno, a fixao do juzo competente se dar por distribuio, que o sorteio para a fixao do juiz para a causa. 2.3. Conexo e Continncia A conexo e a continncia (artigo 69, inciso V, do Cdigo de Processo Penal) so critrios de modificao, de prorrogao da competncia e no de fixao. 1. Conexo O artigo 76 do Cdigo de Processo Penal estabelece quando a competncia ser determinada pela conexo. A conexo existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo, um liame que aconselha a juno dos processos. Nesse caso, as aes sero reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus, a fim de se evitar o inconveniente de decises conflitantes na rea penal, bem como possibilitar ao juiz uma viso mais ampla do quadro probatrio. A conexo pode ser: Intersubjetiva por simultaneidade: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, sem vnculo subjetivo, ao mesmo tempo (exemplo: um caminho carregado de laranjas tomba, e vrios moradores da regio apanham as laranjas); por concurso: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, com vnculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar; por reciprocidade: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, umas contra as outras. Objetiva teleolgica: quando as infraes houverem sido praticadas para assegurar a execuo de outra (exemplo: mata-se o segurana para seqestrar o empresrio);

conseqencial: quando as infraes houverem sido praticadas para garantir a ocultao de outra (garantir que a existncia da infrao permanea desconhecida), para garantir a impunidade (garantir que a autoria da infrao permanea desconhecida), ou para assegurar a vantagem (produto do crime). Instrumental ou probatria quando a prova de uma infrao ou qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao (exemplo: prova de um crime de furto em relao receptao). b) Continncia O artigo 77 do Cdigo de Processo Penal estabelece quando a competncia ser determinada pela continncia. A continncia pode ser: Subjetiva: quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao, configurandose concurso de agentes. Ateno! Na conexo intersubjetiva so duas ou mais infraes, na continncia subjetiva h apenas uma infrao. Objetiva concurso formal (artigo 70, 1. parte, do Cdigo Penal); aberratio ictus erro na execuo com resultado duplo (artigo 73, parte final, do Cdigo Penal); aberratio criminis resultado diverso do pretendido com resultado duplo (artigo 74, parte final, do Cdigo Penal). O artigo 78 do Cdigo de Processo Penal determina qual o foro deve prevalecer em caso de conexo e continncia: I Concurso entre jurisdies de categorias diversas (instncias diferentes): prevalece a mais graduada. Exemplo: Tribunal de Justia e juiz singular prevalece o Tribunal de Justia. Se a conexo for entre crime de competncia da Justia Estadual e da Justia Federal, para o Prof. Tourinho, so jurisdies de mesma categoria; para a jurisprudncia, a Justia Federal especial em relao Justia Estadual. A Smula n. 122 do Superior Tribunal de Justia decidiu a questo, determinando que: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, a, do Cdigo de Processo Penal. II Concurso de jurisdies de mesma categoria: prepondera o local da infrao mais grave, isto , qual for cominada pena mais grave (a pena de recluso mais grave que a de deteno que mais grave que a priso simples). Se a pena mxima for igual, compara-se a pena mnima; sendo iguais as penas (mxima e mnima), prevalece o local onde foi praticado o maior nmero de crimes; se nenhum desses casos fixar a competncia, utiliza-se o critrio da preveno. III Competncia do Jri e de outro rgo da jurisdio comum: prevalecer a competncia do Jri. Observao: se o crime for eleitoral e doloso contra a vida, os processos sero julgados separadamente, no haver a reunio de processos, pois a competncia de ambos fixada na Constituio Federal/88. IV Concurso entre Jurisdio Comum e Jurisdio Especial: prevalecer a Especial. V Concurso entre Jurisdio Eleitoral e Jurisdio Comum, prevalecer a Jurisdio Eleitoral. No sero reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do artigo 79 do Cdigo de Processo Penal:

I concurso entre jurisdio comum e militar Smula n. 90 do Superior Tribunal de Justia Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica de crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele. II concurso entre Justia Comum e Justia da Infncia e Juventude. 1. Supervenincia de doena mental a um dos co-rus (suspende-se o processo do enfermo); 2. Co-ru revel que no possa ser julgado revelia (infrao inafianvel, no comparece no Tribunal do Jri, citao por edital) e na ciso do julgamento durante a sesso plenria do Jri (artigo 461 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 80 do Cdigo de Processo Penal determina os casos em que a separao dos processos facultativa, apesar da conexo e continncia: se as vrias infraes forem praticadas em diferentes condies de tempo e lugar; se excessivo o nmero de acusados; se, por outro motivo relevante, o juiz julgar conveniente a separao (o juiz tem discricionariedade para determinar isso). 2.4. Perpetuao da Competncia (Perpetuatio Jurisdicionis) A vis atractiva, efeito principal da conexo e continncia, desloca para a competncia de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competncia. Se o juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competncia, continuar competente para o julgamento das demais infraes (artigo 81 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo: concurso de agentes juiz e escrivo cometem crime de furto. Os dois sero julgados pelo Tribunal de Justia vis atractiva. Se o juiz for absolvido, o escrivo continua a ser julgado pelo Tribunal de Justia. Exceo: no Jri, se o juiz monocrtico desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competncia do Jri, remeter o processo ao juiz competente (artigo 81, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). O juiz aguarda o trnsito em julgado e remete os autos ao juiz competente (que pode ser ele mesmo se a comarca for pequena, devendo aguardar o trnsito em julgado). Se os jurados desclassificam o crime, a competncia para o julgamento da infrao passa para o juiz-presidente, que ter de proferir a deciso naquela mesma sesso. Caso haja crimes conexos, a desclassificao tambm desloca para o juiz-presidente a competncia para seu julgamento, diante da clara redao do artigo 492, 2., do Cdigo de Processo Penal. tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Se, no entanto, o Jri absolver o acusado da imputao por crime doloso contra a vida, continuar competente para a apreciao dos conexos, pois s pode proferir absolvio quem se julga competente para analisar o fato. 2.5. Avocao de Processos (Artigo 82 do Cdigo de Processo Penal) Se, mesmo ocorrendo conexo ou continncia, foram instaurados vrios processos, a autoridade prevalente deve avocar para si os processos que corram perante outros juzes, se ainda no foram julgados em sentena definitiva. Se j houver sentena definitiva, isto , julgamento de mrito, a unificao dos processos se dar posteriormente, na execuo, para efeitos de soma ou unificao das penas. Questes e Processos Incidentes

1. INTRODUO

As questes e os processos incidentes so solues dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da soluo da causa principal. Incidente: aquilo que sobrevm, que acessrio. Questo: controvrsia, discusso. 2. QUESTES PREJUDICIAIS Questes prejudiciais so todas as questes de fato e de direito que, por necessidade lgica, devem ser analisadas antes da questo principal e podem, em tese, ser objeto de processo autnomo. A matria tratada nos artigos 92 a 94 do Cdigo de Processo Penal. Etimologicamente prejudicial significa pre-iudicate, isto , julgar primeiro. A questo deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questo principal. Exemplo: um acusado de bigamia (artigo 235 do Cdigo Penal) alega que seu primeiro casamento nulo. A validade ou no do casamento questo prejudicial que deve ser decidida antes do mrito, pois influi diretamente na deciso. A questo prejudicial condiciona a questo prejudicada; a prejudicada est irrecusavelmente subordinada prejudicial. Caractersticas da questo prejudicial: Anterioridade lgica: a questo prejudicial sempre anterior prejudicada. No porque surgiu primeiro na discusso processual, mas por ser logicamente anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se a deciso da questo incidente e, posteriormente, julga-se o mrito. Necessariedade: a questo prejudicial sempre subordina o exame da questo principal. O mrito no pode ser decidido antes de enfrentar a questo prejudicial. Autonomia: a questo prejudicial pode ser objeto de processo autnomo. Competncia na apreciao: julgada pelo prprio juzo penal, mas pode, excepcionalmente, ser julgada pelo juzo cvel. Ateno: questo prejudicial no se confunde com questo preliminar. A questo preliminar versa sobre pressupostos processuais ou condies da ao. Ambas so espcies do gnero questes prvias. Apresentam caractersticas em comum: anterioridade lgica e necessariedade. Mas apresentam diferenas importantes: a questo prejudicial refere-se a direito material e a questo preliminar refere-se a direito processual. Tambm se diferem no tocante autonomia. As questes prejudiciais podem ser objeto de processo autnomo, as questes preliminares no. Exemplo: falta de citao uma questo preliminar no se ajuza processo autnomo para discutir. Classificao das questes prejudiciais: a) Quanto influncia: Total: condiciona a existncia do crime. Refere-se a uma elementar da infrao penal. Parcial: refere-se a uma circunstncia do tipo penal. b) Quanto ao mrito ou natureza: Homognea: pertence ao mesmo ramo do direito da questo principal. Exemplo: exceo da verdade na calnia. Heterognea: pertence a ramo do direito distinto da questo principal. Exemplo: anulao de casamento e crime de bigamia (a anulao do casamento pertence ao direito civil). c) Quanto ao efeito:

Obrigatria: a questo que, uma vez presente, obriga a suspenso do processo at o julgamento da questo incidental. Sempre versa sobre questo de estado civil das pessoas. Exemplo: anulao de casamento no cvel e crime de bigamia. Facultativa: aquela que no obriga a suspenso do processo principal, mas h nela controvrsia de difcil soluo. Exemplo: acusado de crime contra o patrimnio alega ser o legtimo possuidor. So caractersticas da prejudicial facultativa que no esto presentes na obrigatria: existncia de ao civil em andamento; inexistncia de limitao prova, na lei civil, acerca da questo prejudicial. d) Quanto ao juzo competente: Questo prejudicial no-devolutiva: deve ser resolvida pelo juzo criminal. So sempre questes prejudiciais homogneas. Questo prejudicial devolutiva absoluta: trata-se das questes prejudiciais heterogneas que devero ser resolvidas obrigatoriamente pelo juzo cvel. Requisitos: versar a questo sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou no); constituir elementar ou circunstncia do fato imputado; que a controvrsia seja sria, fundada e relevante. Preenchidos esses requisitos, o juiz criminal obrigatoriamente deve remeter os autos para o juiz cvel e suspender o processo at o trnsito em julgado da deciso no cvel. O Ministrio Pblico poder intentar a ao cvel, se as partes no o tiverem feito, ou darlhes prosseguimento se estas desistirem do processo. Questo prejudicial devolutiva relativa: trata-se das questes prejudiciais heterogneas que podero ou no ser resolvidas pelo juzo cvel a critrio do juzo criminal. Requisitos: que seja da competncia do juzo cvel; que no verse sobre o estado civil das pessoas; que seja de difcil soluo; que no sofra restries da lei civil quanto sua prova (no processo penal vigora o princpio da verdade real); que j exista ao civil em andamento. A suspenso, nesse caso, por prazo determinado, perfeitamente prorrogvel, desde que a parte no tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questes relativas, inclusive a prejudicial. Tratando-se de crime de ao pblica, o Ministrio Pblico poder intervir na ao cvel para promover-lhe o rpido andamento (nesse caso, atua como fiscal da lei). Observaes: Durante a suspenso do processo fica suspensa a prescrio (artigo 116 do Cdigo Penal). Apesar da suspenso do processo, o juiz criminal poder inquirir testemunhas ou determinar produo de provas que considere urgente. O despacho que determina a suspenso do processo por questo prejudicial comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XVI, do Cdigo de Processo Penal). Da deciso que nega a suspenso do processo, no cabe recurso. Neste caso, a soluo ser levantar a questo em preliminar de apelao. Se a questo for devolutiva absoluta, o tribunal anula a sentena e ordena a remessa do julgamento da questo prejudicial ao cvel. Se for devolutiva relativa, o tribunal no pode anular a sentena, mas absolve o ru. Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspenso do feito, cabe correio parcial, alegando-se tumulto na tramitao do processo. A deciso do juzo cvel vincula o juzo criminal.

3. EXCEES Exceo em sentido amplo compreende o direito pblico subjetivo do acusado em se defender. Em sentido estrito, a exceo pode ser conceituada como o meio pelo qual o acusado busca a extino do processo sem o conhecimento do mrito, ou ainda um atraso no seu andamento. A exceo pode ser: Peremptria: visa extinguir o processo (coisa julgada e litispendncia); Dilatria: visa retardar o curso do processo (suspeio, incompetncia e ilegitimidade de parte). 3.1. Exceo de Suspeio Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte argente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua iseno em razo de interesses ou sentimentos pessoais. Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situaes de suspeio, previstas no artigo 254 do Cdigo de Processo Penal, e no se declarar suspeito espontaneamente, a parte pode argir a exceo de suspeio. 3.1.1. Procedimento A exceo de suspeio deve preceder as demais, salvo quando fundada em motivo superveniente (artigo 96 do Cdigo de Processo Penal), isto porque as demais excees pressupem um juiz imparcial. Se o juiz reconhecer a suspeio de ofcio, ou seja, se o juiz se der por suspeito espontaneamente, ele fundamenta sua deciso e remete o processo ao seu substituto legal. Se o magistrado no se der por suspeito, qualquer das partes poder faz-lo em petio assinada pela prpria parte ou por procurador com poderes especiais. A petio deve ser fundamentada e acompanhada de prova documental e rol de testemunhas (artigo 98). Tem legitimidade para argir a exceo de suspeio: o autor, quando do oferecimento da denncia ou a queixa, e o ru (ou seu procurador com poderes especiais), no momento da defesa. Como o defensor dativo no tem procurao, para que ele possa argir a exceo, o ru tambm deve assinar a petio. Se a suspeio for superveniente, a parte tem que se manifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. Se a parte no argir no momento oportuno, equivaler a reconhecer a capacidade moral do juiz. O assistente de acusao tem legitimidade para argir a suspeio do juiz? O artigo 271 do Cdigo de Processo Penal relaciona as funes do assistente e nada fala sobre essa possibilidade. Para alguns autores, o rol taxativo, no admitindo interpretao extensiva. Para Tourinho, o assistente tem interesse processual na imparcialidade do juiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade. Depois de argida a suspeio, os autos so encaminhados ao juiz, que pode reconhec-la ou no. Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal. Dessa deciso no cabe recurso. Se o juiz no reconhece, determina a autuao da exceo em apartado. O juiz excepto ter trs dias para resposta escrita, juntando documentos e arrolando testemunhas, se necessrio. Posteriormente, remeter os autos ao Tribunal de Justia em 24 horas (em So Paulo julgada pela Cmara Especial). Ao chegar no tribunal, a exceo ser distribuda a um dos componentes da Cmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano), o qual atuar como relator. Este poder rejeitar liminarmente a exceo ou decidir pela relevncia da argio, determinando o

processamento da exceo. Neste caso, o Tribunal citar o excepto e o excipiente, ouvir as testemunhas arroladas e julgar independente de novas alegaes. Se o Tribunal julgar procedente a exceo, remeter os autos ao substituto legal, determinar a anulao dos atos j praticados e, se entender que houve erro inescusvel (indesculpvel) do juiz excepto, poder conden-lo nas custas da exceo. Observao: no Estado de So Paulo, a Lei Estadual n. 9.452/85 isenta o pagamento de custas no processo penal. Se o Tribunal de Justia julgar improcedente, determinar a continuidade normal do processo. O Tribunal poder condenar o excipiente ao pagamento de multa, se restar evidenciado que este agiu de m-f visando tumultuar o processo. Contra quem a exceo de suspeio pode ser argida? A exceo pode ser argida tambm contra o membro do Ministrio Pblico e os sujeitos processuais secundrios (perito, intrprete, serventurio da Justia e jurados). Smula n. 234, Superior Tribunal de Justia: A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. Se o Promotor foi testemunha, no pode participar da ao penal. 3.1.2. Exceo de suspeio de jurado Instalada a sesso de julgamento com 15 jurados no mnimo, 7 formaro o Conselho de Sentena. No Jri as partes podem recusar os jurados. As partes podem fazer trs recusas peremptrias, isto , sem justificao. Havendo justificativa, podero recusar tantos quanto necessrios. A suspeio do jurado deve ser argida oralmente imediatamente aps a leitura que o juiz faz da correspondente cdula sorteada (artigo 459, 2., do Cdigo de Processo Penal). Se o juiz no aceitar a recusa, o jurado tomar parte no Conselho de Sentena. Tudo constar da ata. 3.1.3. Suspeio de autoridade policial Conforme determina o artigo 107 do Cdigo de Processo Penal, as partes no podem argir a suspeio de autoridade policial. Isso porque o inqurito policial um procedimento inquisitivo. O prprio delegado, entretanto, poder declarar-se suspeito. 3.1.4. Observaes Enquanto se processa a exceo, o processo principalflui normalmente. Assim, em regra a exceo no suspende o andamento do processo principal. Se, diante da exceo de suspeio, a parte contrria considerar relevante a argio, o processo ser suspenso (artigo 102). Exemplo: a defesa concorda que a argio de exceo de suspeio feita pelo Ministrio Pblico plausvel, tem fundamento. Conforme dispe o artigo 256 do Cdigo de Processo Penal: A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito ser motivo para crila. No caso de incompatibilidades (artigo 253) e impedimentos (artigo 252), aplica-se o mesmo procedimento da suspeio.

3.2. Exceo de Incompetncia do Juzo Fundamenta-se na ausncia de capacidade funcional do juiz. O artigo 109 do Cdigo de Processo Penal determina que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declar-lo- nos autos, haja ou no alegao da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. A incompetncia absoluta pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Quanto incompetncia relativa, entendemos que pode ser reconhecida de ofcio, desde que antes de operada a precluso. Observao: A Smula 33 do Superior Tribunal de Justia dispe que a incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. A incompetncia absoluta tem um regime jurdico mais severo por versar sobre questes de interesse pblico. Exemplo: o lugar da consumao do delito facilita busca de provas. No s interesse da parte. H tambm interesse pblico. A exceo pode ser oposta pelo ru, querelado e Ministrio Pblico, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, no pode ser argida pelo autor da ao. A argio deve ser feita no prazo de trs dias da defesa prvia, tratando-se de incompetncia relativa (territorial), sob pena de prorrogao. Se a incompetncia for absoluta, poder ser feita a qualquer tempo. Procedimento da exceo de incompetncia: A exceo autuada em apartado. No h suspenso do processo (artigo 111 do Cdigo de Processo Penal). Ouve-se o representante do Ministrio Pblico. O juiz decide a exceo: procedente e remete os autos ao juiz competente. Dessa deciso cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). O juiz que receber o processo no obrigado a concordar com essa declinao, podendo suscitar o conflito de jurisdio ou competncia; ou improcedente. Dessa deciso no caber recurso. Admitese habeas corpus ou argio em preliminar de futura e eventual apelao. Conforme o artigo 567 do Cdigo de Processo Penal, a incompetncia do Juzo anula somente os atos decisrios. Dessa forma somente os atos instrutrios sero ratificados pelo juiz competente, os atos decisrios sero anulados. Ateno! A Jurisprudncia entende que o recebimento da denncia ou da queixa no tem carga decisria; pode, portanto, ser ratificado. Segundo o princpio da conseqencialidade, se o recebimento da denncia ou da queixa fosse nulo, todo o processo estaria perdido. A Jurisprudncia, por isso, admite tranqilamente a ratificao do recebimento da denncia ou queixa. O recebimento da denncia ou queixa interrompe a prescrio. Assim, pergunta-se: se a denncia ou queixa foi recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, em que momento estaria interrompida a prescrio? a ratificao do juiz competente que interrompe a prescrio. Essa regra aplica-se para qualquer incompetncia, inclusive ratione materiae. Se a regra de competncia violada estiver disposta na Constituio Federal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente so considerados inexistentes. No h possibilidade de serem ratificados.

3.3. Exceo de Ilegitimidade de Parte So partes ilegtimas em Processo Penal: Ministrio Pblico, se oferecer denncia em crime de ao penal privada. Querelante, se oferecer queixa em crime de ao penal pblica. Querelante incapaz (a vtima deve ser maior de 18 anos). Algum que se diz representante do ofendido em crime de ao penal privada, mas no . A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A ilegitimidade ad causam refere-se a uma condio da ao; ocorre se o Ministrio Pblico oferece queixa e o querelante oferece denncia. A ilegitimidade ad processum ocorre se o querelante incapaz ou o representante do ofendido no o representante legal. Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para argir exceo de ilegitimidade. Processamento: Reconhecimento de ofcio pelo juiz (se for no juzo de admissibilidade, haver a rejeio da pea inicial desta deciso cabe recurso em sentido estrito). Se o juiz no reconhecer de ofcio, o ru ou o Ministrio Pblico poder argir. A exceo ser autuada em apartado. No h suspenso do processo (artigo 111 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico ouvido. O juiz decide a exceo: procedente (o reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidade absoluta do processo; o reconhecimento da ilegitimidade ad processum acarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidao, nos termos do artigo 568 do Cdigo de Processo Penal); ou improcedente. Da deciso de procedncia cabe recurso em sentido estrito; da deciso de improcedncia no cabe recurso, mas admite-se habeas corpus ou alegao em preliminar de futura e eventual apelao. 3.4. Exceo de Litispendncia A exceo de litispendncia baseia-se na proibio de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem). Ser argida exceo de litispendncia quando existirem duas aes penais em curso, processando o mesmo ru pelo mesmo fato. Se um mesmo fato apurado em dois inquritos penais no h litispendncia. Os elementos que caracterizam uma demanda so: Mesmas partes; Mesma causa de pedir (fatos narrados na denncia); Mesmo pedido (condenao). Instaurado inqurito policial com ao j em curso, sem existir requisio do juiz ou do Ministrio Pblico para realizao de diligncias complementares, caracteriza-se constrangimento ilegal sanvel por habeas corpus. Havendo duas aes iguais, uma delas ser excluda. Exclui-se a segunda. O Supremo Tribunal Federal entende que, se algum absolvido como autor, poder ser novamente denunciado como partcipe. Desde que no sejam alegados os mesmos fatos pelos quais j foi acusado; a descrio ftica deve ser outra.

H quem entenda que, se algum foi absolvido, no pode ser pelo mesmo crime novamente processado. Leva-se em conta o fato concreto, no importa a conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, no pode novamente ser processado. Para fins de concurso pblico, adotar a posio do Supremo Tribunal Federal. Processamento: O rito o mesmo da exceo de incompetncia. Autua-se em autos apartados. No h suspenso do processo (artigo 111). Pode ser argida a qualquer tempo. O juiz decide a exceo: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admitese habeas corpus). 3.5. Exceo de Coisa Julgada Funda-se na proibio de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem). A coisa julgada uma qualidade dos efeitos da deciso final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. Tratando-se de sentena condenatria, a imutabilidade relativa, pois pode haver reviso criminal, indulto, anistia, unificao das penas. A sentena absolutria, todavia, imutvel, pois no h reviso criminal pro societate. Assim, se um sujeito foi julgado por um fato, resultando uma deciso irrecorrvel, no poder ser julgado novamente pelo mesmo fato. Havendo identidade de demanda (ver item anterior), no poder haver um segundo julgamento. Pergunta-se: no caso de concurso formal, no qual ocorreram dois resultados, sendo o ru julgado por apenas um resultado, ocorrendo o trnsito em julgado, poder ser acusado em outro processo pela prtica do segundo resultado? Resposta: depende. Se a deciso do primeiro processo for de condenao, sim, caso em que as penas sero unificadas no juzo das execues. Se a deciso do primeiro processo for de absolvio, o sujeito no poder ser processado pelo outro resultado, sob pena de serem proferidas decises contraditrias. Processamento: Reconhecimento de ofcio pelo juiz (havendo rejeio da inicial caber recurso em sentido estrito). Se o juiz no reconhecer de ofcio, o ru ou o Ministrio Pblico poder argir; Autua-se em autos apartados. No h suspenso do processo. Pode ser argida a qualquer tempo. Ouve-se o ru (se foi o Ministrio Pblico que argiu) ou o Ministrio Pblico (se foi o ru que argiu). O juiz decide a exceo: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admitese habeas corpus). 4. CONFLITO DE JURISDIO O assunto tratado com este ttulo no Cdigo de Processo Penal, mas o correto seria dizer conflito de competncia, pois todo juiz tem jurisdio. O objetivo preservar o juiz natural. H dois tipos de conflito de jurisdio:

Conflito positivo de competncia: ocorre quando dois ou mais Juzos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para o exame de determinada causa. Conflito negativo de competncia: ocorre quando dois ou mais Juzos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para o exame de determinada causa. Tambm ocorre conflito de jurisdio quando houver divergncia quanto unidade de processo, seja sua juno ou sua separao. O conflito de competncia pode ser suscitado: pelas partes, por requerimento artigo 115 do Cdigo de Processo Penal; pelo juiz, por representao. O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, com cpias da alegao, conforme dispe o artigo 116 do Cdigo de Processo Penal. Nos termos do 1. do mencionado artigo, se o conflito for negativo, os juzes e tribunais podero suscit-lo nos prprios autos do processo. Nesse caso, o relator recebe o processo e determina que os Juzos envolvidos prestem informaes. Com as informaes, colhe o parecer do Ministrio Pblico em segunda instncia (Procurador Geral). O conflito ento julgado. Para o conflito positivo, o procedimento tem forma prpria, por meio de instrumento que remetido ao Tribunal. Como o processo continua tramitando, a suspenso ou no dos atos processuais depende do relator do Tribunal. Saliente-se que no conflito negativo, os prprios autos nos quais se suscita o conflito so encaminhados ao Tribunal. Competncia para julgar os conflitos: Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendo Tribunais Superiores. Se, por exemplo, tratar-se de conflito entre Tribunal Superior e um Tribunal ou entre Tribunal Superior e um juiz, cabe tambm ao Supremo Tribunal Federal dirimir. Observao: se envolver o prprio Supremo Tribunal Federal e outro Tribunal, no h conflito; o Supremo Tribunal Federal d a palavra final. Cabe ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflito envolvendo Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juzo a ele no vinculado. Exemplo: Tribunal de Justia de So Paulo X juiz do Rio de Janeiro. Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juzes federais da mesma regio. Se for regio diferente, cabe ao Supremo Tribunal de Justia. Cabe tambm ao Tribunal Regional Federal julgar conflito entre juiz federal e juiz estadual com competncia federal (exemplo: artigo 27 da Lei n. 6.368/76) Smula n. 3 do Superior Tribunal de Justia . Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendo Juzos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral. Cabe ao Tribunal de Justia dirimir conflitos entre juzos estaduais do mesmo Estado e Tribunal de Alada (no mbito penal s cabe ao Tribunal de Alada Criminal), ou Tribunal e juiz. Entre Tribunal de Justia e Tribunal de Alada Criminal, no h conflito. Conforme dispe a Smula n. 22 do Superior Tribunal de Justia (no h conflito de competncia entre o Tribunal de Justia e Tribunal de Alada do mesmo Estado-membro), a competncia do Tribunal de Justia. Cabe ao Tribunal de Alada Criminal resolver conflitos entre Juzos de primeiro grau quando for sua a competncia recursal. Observao: reclamao a forma pela qual o Supremo Tribunal Federal firma a sua prpria competncia (artigo 102, inciso I, alnea l, da Constituio Federal). No h

conflito de competncia entre o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro tribunal ou juzo, pois compete ao prprio Supremo decidir sua competncia. 4.1. Conflito de atribuies Regras: Conflito entre dois Promotores de Justia do mesmo Estado: decidido pelo ProcuradorGeral de Justia. Conflito entre dois Procuradores da Repblica: decidido pelo Procurador-Geral da Repblica. Conflito entre Ministrio Pblico Estadual e Ministrio Pblico Federal: decidido pelo Superior Tribunal de Justia (artigo 105, inciso I, alnea g, da Constituio Federal). Observao: Quando juzes encampam as manifestaes ministeriais, declarando-se incompetentes, h conflito de atribuies (entre promotores) e conflito de competncia (entre juzes). Nesse caso, cumpre suscitar conflito de competncia. 5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal (artigo 149 do Cdigo de Processo Penal). O incidente de insanidade mental instaurado quando houver dvida sobre a sade mental do acusado. Pode ser instaurado no inqurito policial ou na ao penal, mas somente instaurado por ordem judicial. A percia psiquitrica realizada no inqurito policial s pode ser instaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa autoridade judiciria o incidente de insanidade mental, conforme artigo 149, 1., do Cdigo de Processo Penal. O incidente pode ser instaurado de ofcio ou pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas: membro do Ministrio Pblico; defensor; curador; cnjuge, ascendente, descendente e irmo. por representao da autoridade policial (durante o inqurito policial) Pergunta: No interrogatrio o juiz percebe a insanidade mental do acusado. O defensor alega que seu cliente foi interditado em processo cvel; ainda assim deve-se realizar o incidente de insanidade mental? Resposta: Sim. O incidente instaurado quando h dvida sobre a sade mental e para verificar se na poca dos fatos era o indivduo imputvel ou inimputvel, conforme dispe o artigo 26 do Cdigo Penal. No basta a doena mental, preciso saber se em virtude dela, ao tempo da ao ou omisso, o agente era incapaz de entender o carter ilcito da infrao. A interdio no cvel irrelevante para o processo penal. A percia penal visa verificar a imputabilidade do acusado. Procedimento do incidente de insanidade mental: O incidente autuado em apartado (artigo 153 do Cdigo de Processo Penal). O juiz expede portaria de instaurao e nomeia curador (se o juiz no nomear curador haver nulidade absoluta). Se j houver processo em andamento, esse ficar suspenso at

julgamento do incidente, mas o juiz pode determinar a produo de provas urgentes ( 2. do artigo 149). Determina o juiz que as partes elaborem quesitos. Com os quesitos, realizada a percia psiquitrica. O prazo para realizao do exame de 45 dias, prorrogvel por igual perodo a pedido dos peritos, conforme dispe o artigo 150, 1., do Cdigo de Processo Penal. As partes examinam o laudo. Se estiver regular, o juiz homologar. A homologao do laudo no significa concordncia. A homologao diz respeito somente quanto aos aspectos formais. O juiz no est vinculado ao laudo, em razo do princpio do livre convencimento do juiz. O laudo pode concluir pela: imputabilidade ao tempo da infrao; semi-imputabilidade ao tempo da infrao (artigo 151 do Cdigo de Processo Penal); inimputabilidade ao tempo da infrao (artigo 151 do Cdigo de Processo Penal); doena mental superveniente (artigo 152 do Cdigo de Processo Penal). Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado. Se concluir pela semi-imputabilidade ou inimputabilidade, o processo segue com o curador nos autos. Concluindo pela doena mental superveniente, o processo continuar suspenso at que o acusado se recupere. A prescrio continuar correndo. 6. RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS Durante o inqurito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigaes, pode determinar a apreenso dos instrumenta sceleris e dos objetos que tiverem relao com o fato criminoso (artigo 6., inciso II, do Cdigo de Processo Penal). Nos termos do artigo 240, 1., alneas b, c, d, e, f, e h, do Cdigo de Processo Penal, as coisas passveis de apreenso so as seguintes: instrumento do crime; objeto de valor probatrio; produto direto ou imediato do crime (exemplo: coisa furtada, coisa roubada). No so coisas passveis de apreenso: produto indireto do crime; no objeto de apreenso mas sim de seqestro (exemplo: o ouro roubado derretido e transformado numa corrente a corrente produto indireto) ; bem ou valor dado ao criminoso como pagamento ou recompensa pela prtica do crime. Em princpio, todos os objetos apreendidos podem ser restitudos. Coisas no passveis de restituio: coisa apreendida enquanto interessar ao processo (artigo 118); objeto de valor probatrio enquanto interessar ao processo; instrumento do crime cujo fabrico, alienao, porte, uso ou deteno constitua fato ilcito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-f (artigo 91, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal); produto direto do crime cujo fabrico, alienao, porte, uso ou deteno constitua fato ilcito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-f (artigo 91, inciso II, alnea b, do Cdigo Penal). Observaes quanto aos ltimos dois tpicos: 1) Aps a condenao transitada em julgado, so automaticamente perdidos em favor da Unio (trata-se de efeito genrico da deciso), ressalvado o direito de terceiro de boa-f e

do lesado. No caso de sentena absolutria, no entanto, o perdimento para a Unio dever ser declarado pelo juiz, nos termos do artigo 779 do Cdigo de Processo Penal. 2) Quando se restitui instrumento ou produto do crime, indispensvel que o lesado ou o terceiro de boa-f faa jus, em razo de sua funo ou qualidade, ao porte, uso, fabrico, alienao ou deteno da coisa que normalmente tida como ilcita. Assim, por exemplo, furto de substncia entorpecente de um laboratrio, que possui autorizao para seu fabrico e alienao. Procedimento (artigo 120 do Cdigo de Processo Penal): a) Devoluo pela autoridade policial: na fase de inqurito policial, se o objeto for restituvel e no houver interesse na sua reteno. no deve haver dvida sobre o direito do reclamante (a devoluo pela autoridade policial facultativa, pois se houver dvida o juiz decidir). o objeto no pode ter sido apreendido em poder de terceiro de boa-f. o Ministrio Pblico ser ouvido. b) Devoluo pelo juiz: a qualquer momento (na fase policial ou judicial). quando o direito do reclamante for duvidoso (o requerimento autuado em apartado, e o reclamante tem 5 dias para provar seu direito se a questo for complexa, o juiz determinar que o reclamante ingresse com ao prpria no juzo cvel). objeto apreendido em poder de terceiro de boa-f (o juiz dar prazo de 5 dias para o reclamante e igual prazo ao terceiro, e findo o juiz dar prazo comum de 2 dias para arrazoar se a questo for complexa, o juiz determinar que o reclamante ingresse com ao prpria no juzo cvel). O Ministrio Pblico ser ouvido. Teoria Geral da Prova 1. DA PROVA 1.1. Conceito Prova todo elemento trazido ao processo, pelo juiz, pelas partes ou por terceiros (exemplo: peritos), destinado a comprovar a realidade de um fato, a existncia de algo ou a veracidade de uma afirmao. Sua finalidade fornecer subsdios para a formao da convico do julgador. 1.2. Objeto de Prova So objetos de prova os fatos principais e secundrios capazes de influenciar a responsabilidade criminal do ru, a aplicao da pena e a medida de segurana. Alguns fatos, entretanto, no podem ser objetos de prova. So eles: O direito no pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece (iura novit curia); salvo se for direito consuetudinrio, estrangeiro, estadual ou municipal. Os fatos axiomticos, evidentes. Os fatos notrios. O fato axiomtico diferente do fato notrio, que aquele de conhecimento geral, que faz parte da histria e refere-se a fatos polticos, sociais ou fenmenos da natureza. Os fatos irrelevantes, ou seja, aqueles incapazes de influenciar a responsabilidade criminal do ru no caso concreto. Os fatos sobre os quais incide presuno absoluta (iuris et de iure). Exemplo: incapacidade do menor de 18 anos de entender o carter criminoso do fato; no se admite prova em contrrio.

1. 2. 3. 4. 5.

Ateno: no Processo Penal, os fatos incontroversos tambm so objeto de prova; no se aplica a regra que incide no Processo Civil. 1.3. Classificao das Provas 1. Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Exemplo: testemunha presencial, exame de corpo de delito. 2. Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Exemplo: libi apresentado pelo acusado. 3. Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Exemplo: interrogatrio, testemunha. 4. Prova Documental: a prova produzida por meio de documentos. 5. Prova Material: refere-se a objetos. Exemplo: instrumentos do crime, arma do crime. 6. Prova Plena: a prova que conduz a um juzo de certeza. 7. Prova No Plena: a prova que conduz a um juzo de probabilidade. Para a deciso de pronncia aceita-se a prova no plena, mas para a condenao necessria a prova plena. 1.4. Meios de Prova Meios de prova so os mtodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo. Os meios de prova podem ser: 1. nominados: so os documentos, acareaes, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptao telefnica, interrogatrio. So todos os meios de prova previstos na legislao; inominados: so aqueles meios de prova que no esto previstos expressamente na legislao. Exemplo: juntar fita de vdeo, contendo imagens de um programa de TV em que o acusado aparece, a fim de mostr-lasaos jurados. 1.5. Sujeitos da Prova Os sujeitos da prova so as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. So as testemunhas, com o depoimento; o ru, com o interrogatrio; o perito, com o laudo etc. 1.6. Princpios Relativos Prova 1. Princpio da Comunho da Prova: uma vez trazida aos autos, a prova se incorpora ao processo. Por essa razo, a prova trazida por uma das partes pode ser usada pela parte contrria. Alm disso, uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuncia da parte contrria. 2. Princpio da Audincia Contraditria: parte contrria sempre deve ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso. 3. Princpio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal so admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, em homenagem ao princpio da verdade real. Esse princpio, contudo, no absoluto, pois no se admitem as provas ilegais, que se subdividem em provas ilcitas e ilegtimas. Prova ilcita a prova produzida com desrespeito regra de direito material. Exemplo: confisso mediante tortura. Prova ilegtima a prova produzida com desrespeito regra de direito processual. Exemplo: exibio em plenrio de documento sem dar cincia parte contrria com pelo menos trs dias de antecedncia. No Brasil adota-se a teoria dos frutos da rvore envenenada trazida do direito norteamericano. Segundo essa teoria, a prova, ainda que lcita, mas decorrente de outra prova ilcita, no pode ser aceita. Exemplo: o ru, mediante tortura, aponta trs testemunhas. Essas

testemunhas so chamadas a Juzo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lcita, ser considerada ilcita, pois se originou de uma prova ilcita. No poder ser aceita. 1.7. nus da Prova O nus da prova o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situao processual adversa. A acusao deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena desses elementos. Compete, ainda, acusao fazer prova do elemento subjetivo, isto , do dolo da ao ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudncia, negligncia ou impercia. A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extino da punibilidade) ou modificativos (desclassificao ou causas de diminuio da pena) do direito do autor. A defesa no precisa produzir prova plena, basta o juzo de probabilidade. 1.8. Sistemas de Apreciao da Prova Sistema Primitivo (hoje abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o sistema tnico ou pago. O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento (duelos etc.). No sistema tnico ou pago, a apreciao das provas era feita de forma emprica, sem qualquer regra. Sistema Moderno. So trs os sistemas modernos: 1. Sistema da ntima convico ou da certeza moral do julgador. Nesse sistema, a deciso fica a cargo do juiz, que decide observando certas regras, porm, no h necessidade de fundamentao do julgamento. D ensejo a abusos. 2. Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. A lei fixa um regime tarifado de provas, preestabelecendo o valor de cada prova. 3. Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional do juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, formando sua convico pela livre apreciao das provas, porm, com a obrigao de fundamentar seu julgamento. O Cdigo de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado. H uma exceo estabelecida no Cdigo: para o Tribunal do Jri aplica-se o sistema da ntima convico, uma vez que os jurados no podem fundamentar suas decises. Das Provas em Espcie 1. PERCIAS A percia um exame realizado por quem tem conhecimento tcnico especfico. Sua finalidade prestar auxlio ao juiz em questes fora de sua rea de conhecimento profissional. Natureza jurdica: um meio de prova nominado. Seu valor probatrio idntico ao dos demais meios de prova. A percia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inqurito Policial at a execuo. Quando realizada no inqurito, a percia determinada pela autoridade policial, que pode determinar a realizao de qualquer percia, exceto a percia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz. O juiz pode determinar a realizao de qualquer percia. Nos termos do artigo 26, inciso I, alnea b, da Lei n. 8.625/93, o promotor pode requisitar percia dentro de procedimento presidido por ele, como por exemplo, durante inqurito civil. O juiz, ao apreciar o laudo pericial, no obrigado a acat-lo, mas, para afast-lo, deve faz-lo fundamentadamente.

O perito um sujeito processual secundrio. No podem ser peritos: os menores de 21 anos (o novo Cdigo Civil no modificou o inciso III do artigo 279 do Cdigo de Processo Penal), os analfabetos, aqueles sujeitos interdio temporria de direitos, aqueles que j se manifestaram sobre o objeto da percia. O perito pode ser: 1. Perito oficial: servidor pblico (que prestou concurso); 2. Perito no-oficial ou louvado: particular nomeado pela autoridade na falta de perito oficial. O perito louvado nomeado pela autoridade policial ou judiciria. Assim que assume o encargo, o perito no-oficial deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funes (a falta de compromisso vista como mera irregularidade). Deve portar diploma de curso superior, de preferncia na rea do exame. As partes no podem interferir na nomeao dos peritos (artigo 276 do Cdigo de Processo Penal). No h no Processo Penal a figura do assistente tcnico. As partes podem requerer, particularmente, uma percia e junt-la aos autos. Na percia realizada por precatria, quem nomeia o perito o juiz deprecado. Salvo na Ao Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeao ser feita pelo juiz deprecante (artigo 177 do Cdigo de Processo Penal). O laudo pericial deve conter: histrico e introduo (doutrina); descrio minuciosa do objeto (Cdigo de Processo Penal); fundamentao (doutrina); respostas aos quesitos (Cdigo de Processo Penal); concluso (doutrina). Sempre a percia deve ser realizada por dois peritos, sob pena de nulidade relativa. O Exame de Corpo de Delito o exame pericial obrigatrio, destinado a comprovar a materialidade das infraes penais que deixam vestgios, isto , infraes no transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo. Pode ser direto, quando se examinam diretamente os vestgios do crime (exemplo: cadver); ou indireto, quando se analisa elemento secundrio no qual o vestgio foi registrado (exemplo: os peritos no examinam a vtima, mas a ficha hospitalar). Excepcionalmente, na impossibilidade de realizao do exame de corpo de delito, pode ser suprido pela prova testemunhal. A confisso nunca supre a falta do exame de corpo de delito. O Exame Necroscpico o exame pericial realizado em cadver. Seu objetivo determinar a causa da morte. S pode ser realizado seis horas aps o bito. Ser dispensado em caso de morte natural ou morte violenta. Laudo ou exame complementar qualquer percia que vise complementar a percia anteriormente realizada. No caso de leso corporal grave, a percia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrncia do delito. 2. INTERROGATRIO 1. Introduo Interrogatrio o ato processual pelo qual o acusado ouvido pelo juiz sobre a imputao contra ele formulada. O interrogatrio possibilita ao acusado o exerccio de autodefesa. Como j dissemos, o interrogatrio ato processual, logo a oitiva feita na delegacia no se trata tecnicamente de um interrogatrio. O indiciado ouvido e no interrogado. Observe-se, no

entanto, que o que ser dito a seguir sobre interrogatrio tambm se aplica oitiva realizada pelo Delegado de Polcia. Discutia-se se o interrogatrio meio de prova ou meio de defesa. O Cdigo de Processo Penal trata como verdadeiro meio de prova. Hoje, na doutrina e na jurisprudncia, predomina o entendimento de que o interrogatrio tem natureza mista, pois alm de servir como meio de prova serve tambm como meio de defesa, pois uma oportunidade do ru apresentar sua verso dos fatos (direito de audincia). O princpio constitucional da ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal/88) constitui-se da defesa tcnica, que aquela realizada pelo defensor do acusado, pelo causdico e da autodefesa, que ato exclusivo do acusado. A autodefesa pode ser renunciada pelo acusado. Constitui-se a autodefesa de: direito de presena, que o direito do acusado acompanhar a realizao dos atos processuais, depoimentos das testemunhas; e direito de audincia, que o direito do acusado ser ouvido, participando da formao do livre convencimento do juiz. O ru tambm tem a garantia constitucional de permanecer calado em seu interrogatrio, sem que qualquer sano lhe seja aplicada. O interrogatrio do ru presente ato indispensvel. Sua falta acarretar a nulidade absoluta do processo. Exceo: poder haver processo de ru presente sem interrogatrio nos crimes constantes do Cdigo Eleitoral e da Lei de Imprensa. Para o ru revel (citado pessoalmente que no comparece nem constitui advogado), o interrogatrio ser dispensado. Se comparecer no decorrer da instruo, espontaneamente ou preso, ser interrogado. Para o interrogatrio, indispensvel a citao do ru. O artigo 188 do Cdigo de Processo Penal estabelece o roteiro das perguntas que devem ser feitas no interrogatrio. 1. Caractersticas do Interrogatrio Ato pblico (excepcionalmente, a publicidade poder ser restringida, nos termos do artigo 792 do Cdigo de Processo Penal). Ato processual oral. Excees: para o surdo, as perguntas sero feitas por escrito e respondidas oralmente; para o mudo as perguntas sero feitas oralmente e respondidas por escrito; para o surdo-mudo, as perguntas e as respostas sero feitas por escrito. Se o ru for estrangeiro ou surdo-mudo e analfabeto, ser nomeado um intrprete que funcionar tambm como curador. Ato personalssimo. S o ru pode ser interrogado. Ato individual. Ato privativo entre juiz e ru. As partes no podem fazer reperguntas. O defensor poder, entretanto, zelar pela regularidade formal do processo.

1. Momento do Interrogatrio Como regra, o momento do interrogatrio posterior citao e anterior defesa prvia. Mas como o Cdigo de Processo Penal no fixou prazo, entende-se que o interrogatrio pode ser realizado a qualquer momento. ato no preclusivo. Pode realizar-se inclusive aps a sentena, desde que antes do trnsito em julgado. Assim, se o ru comparecer em Juzo antes do trnsito em julgado e manifestar o desejo de ser ouvido, o juiz dever interrog-lo. Caso j exista apelao, o julgamento dever ser convertido em diligncia para que o ru seja ouvido, sob pena de cerceamento da defesa. Em situaes excepcionais, entende-se ser o interrogatrio aps a sentena facultativo, dispensvel quando, por exemplo, for possvel antever a absolvio do acusado.

Caso o juiz entenda necessrio, o ru j interrogado poder ser novamente interrogado. No procedimento da Lei n. 9.099/95, o momento do interrogatrio posterior oitiva das testemunhas. 1. Direitos do Ru no Interrogatrio O ru, durante o interrogatrio, tem o direito de permanecer em silncio, conforme artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal de 1988. O ru que responde ao interrogatrio no est obrigado a dizer a verdade, poder mentir sem sofrer qualquer sano. A mentira do ru no interrogatrio s ser considerada crime se fizer auto-acusao falsa, conforme artigo 341 do Cdigo Penal. O ru ainda tem o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatrio. Esse direito vem previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. 1. Interrogatrio por Precatria O provimento CXCI (1984) do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo possibilita a realizao de interrogatrio por precatria, pois, no processo penal, no vige o princpio da identidade fsica do juiz. O provimento vige somente no Estado de So Paulo. No tocante ao interrogatrio on line, sistema de vdeo conferncia, a doutrina questiona sua validade pela ausncia fsica de um juiz, pois o interrogado poder estar sofrendo alguma coao e essa no ser percebida. A jurisprudncia o admite excepcionalmente. 1. Interrogatrio do Menor de 21 anos Antes da promulgao do novo Cdigo Civil, se o ru fosse menor, o interrogatrio deveria ser feito na presena de um curador. A omisso gerava nulidade relativa. A idade do menor era aferida na data da realizao do ato e no na do cometimento da infrao penal. A Smula n. 352 do Supremo Tribunal Federal dispe que no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a assistncia de defensor dativo. A idade do acusado provada por meio de documento hbil, como a certido de nascimento ou a carteira de identidade. No havia nulidade do processo se o ru mentisse acerca de sua idade. O artigo 194 do Cdigo de Processo Penal foi ab-rogado, semelhana do artigo 15, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos no mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil, dispensando curador. Ser necessria, todavia, a nomeao de curador para o interrogatrio do silvcola no adaptado e do doente mental. 1. CONFISSO 1. Conceito Confisso a admisso pelo ru da autoria dos fatos a ele imputados. A confisso refere-se autoria do fato. A materialidade do delito no objeto da confisso. A confisso feita perante a autoridade judicial configura atenuante genrica nos termos do artigo 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal. A confisso no mais considerada a rainha das provas; ao magistrado caber apreciar a confisso em consonncia com as demais provas produzidas. 3.2. Espcies de Confisso Simples: quando o ru admite a autoria de fato nico, atribui a si a prtica de infrao penal.

Qualificada: quando o ru admite a autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefcio, ope um fato modificativo ou impeditivo, por exemplo: excludente de antijuridicidade, culpabilidade. Complexa: quando o ru admite a autoria de fato mltiplo. Judicial: a confisso prestada perante o juiz competente, no prprio processo. Extrajudicial: a confisso prestada no Inqurito Policial, ou fora dos autos da ao penal. Explcita: quando o acusado reconhece ser o autor da infrao. Implcita: quando o acusado no admite a autoria, mas realiza atos que levam indiretamente concluso de que ele o autor do delito. Exemplo: quando o acusado procura ressarcir o ofendido dos prejuzos causados pela infrao. 1. Caractersticas da Confisso A confisso ato personalssimo do ru. ato livre e espontneo. A confisso um ato retratvel, isto , o acusado pode desdizer a confisso prestada. A confisso ainda um ato divisvel, isto , o juiz poder cindir a confisso feita pelo acusado, acatando-a em parte ou no todo. 1. Confisso Ficta A confisso ficta ou presumida no se verifica no processo penal, em virtude da verdade real que norteia o processo penal. Ainda que o processo corra revelia do ru, no haver presuno de veracidade dos fatos alegados pela acusao. 1. Confisso Delatria ou Chamada de Co-Ru Ocorre quando um ru, no interrogatrio, imputa a terceiro a responsabilidade pela prtica do crime, alm de confessar sua prpria participao. No tocante a imputao a terceiro, seu valor equivale prova testemunhal, havendo a possibilidade de reperguntas pelas partes. Para alguns autores, no entanto, a confisso delatria uma prova nula, pois no se sujeita ao princpio do contraditrio, uma vez que nem o co-ru delatado nem seu advogado acompanham o interrogatrio do delator. 1. PROVA TESTEMUNHAL 4.1. Conceito Testemunha toda pessoa estranha ao processo e eqidistante das partes, chamada em Juzo para depor sobre os fatos que caram sobre seus sentidos. 4.2. Classificao 1. direta ou de visu: depe sobre os fatos que presenciou teve contato direto; 2. indireta ou de audito: depe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros, que ouviu dizer; 3. prpria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova; 4. imprpria ou instrumentria: a testemunha chamada a presenciar a prtica de atos processuais ou atos do inqurito policial; 5. referida: so aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; sero ouvidas como testemunhas do Juzo; 6. informante: so as testemunhas que no prestam compromisso de dizer a verdade; 7. numerria: testemunha arrolada pela parte de acordo com o nmero mximo legal e que so compromissadas (nmero mximo: 8 no processo comum; 5 no processo sumrio; 5 no plenrio do jri; 3 no juizado especial criminal);

8. extra-numerria: no entra no cmputo legal. So as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos. 4.3. Caractersticas 1. Retrospectividade: depe sobre fatos passados. 2. Oralidade: a prova testemunhal oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o mudo. A testemunha no pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a apontamentos. Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretrios de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do Judicirio, os Membros do Tribunal de Contas da Unio e os Membros do Tribunal Martimo. 3. Objetividade: vedado testemunha emitir opinio pessoal, assim como defeso ao juiz consign-la, salvo se inseparvel da narrativa. 4.4. Deveres da Testemunha 1. Comparecer no dia, hora e local: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente; pode ainda responder por crime de desobedincia e pagar multa fixada pelo juiz. O juiz s pode obrigar a comparecer a testemunha que resida dentro dos limites do territrio da sua jurisdio. As testemunhas residentes em outra comarca (testemunhas de fora da terra) devem ser ouvidas por carta precatria. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem (artigo 220 do Cdigo de Processo Penal). As autoridades mencionadas no artigo 221 sero inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. 2. Comunicar mudana de endereo: as testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do nocomparecimento (artigo 224 do Cdigo de Processo Penal). 3. Depor e dizer a verdade: acerca do que souber e sobre o que lhe for perguntado. O juiz dever advertir a testemunha das penas do falso testemunho. A testemunha no pode se recusar a depor. O cnjuge, o ascendente, o descendente e o irmo do ru, entretanto, so dispensados de depor, exceto se no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Eles tm a obrigao de comparecer, mas no de depor. Se vierem a depor, no prestam compromisso de dizer a verdade (artigo 208 do Cdigo de Processo Penal). Pergunta-se: Aqueles que no prestam o compromisso de dizer a verdade, de que trata o artigo 203 do Cdigo de Processo Penal, podem ser acusados de cometerem o crime de falso testemunho? Resposta: H divergncia. A doutrina majoritria entende que sim. Para esses autores, dentre os quais esto Damsio de Jesus e Nlson Hungria, o compromisso no elementar do crime. O tipo do artigo 342 do Cdigo Penal menciona testemunha, que pode ser compromissada ou no. Para esses autores, o dever de dizer a verdade no decorre do compromisso. Todos tm o dever de dizer a verdade em Juzo. Para a doutrina minoritria, seguida por Heleno Cludio Fragoso, os que no prestam compromisso so informantes e no testemunhas; se no prestam compromisso, no tm o dever de dizer a verdade, j que esse dever decorre do compromisso. Por isso no respondem pelo crime de falso testemunho. A jurisprudncia est dividida. O Supremo Tribunal Federal decidiu que h crime de falso testemunho, mesmo que a pessoa no preste compromisso. Algumas pessoas, em razo da funo, ofcio, ministrio ou profisso que exercem, devem guardar segredo e por isso so proibidas de depor (exemplo: padres, advogados etc.). Podero depor desde que: 1) sejam desobrigadas pela parte beneficiada pelo sigilo; 2) queiram depor.

Observe-se que a lei no dispensa essas pessoas de prestarem compromisso de dizer a verdade, caso elas queiram depor. Assim, se mentirem, no h dvidas de que podero responder pelo crime de falso testemunho. Observao: funo pressupe atividade de natureza pblica; ofcio diz respeito a atividade predominantemente manual (exemplo: mecnico, sapateiro etc.); ministrio trata-se de atividade de cunho eclesistico ou assistencial; e profisso refere-se a atividade predominantemente intelectual (exemplo: advogado, psiclogo etc.). 4.5. Informantes Informantes so as pessoas que no prestam compromisso de dizer a verdade. So os menores de 14 anos e os deficientes mentais. 4.6. Contradita o meio adequado de se argir a suspeio ou a inidoneidade da testemunha. O momento de se contraditar logo aps a qualificao da testemunha. Se contraditada, o juiz ouve a parte contrria e decide antes de iniciar a oitiva da testemunha. O juiz poder ouvi-la como informante. 4.7. Intimao Apesar da lei referir-se a intimao, doutrinariamente trata-se de notificao, pois a testemunha comunicada sobre a realizao de ato futuro. As testemunhas so notificadas por mandado cumprido por oficial de justia. O preso deve ser requisitado. O militar deve ser requisitado autoridade superior. O funcionrio pblico deve ser notificado por mandado, devendo a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio (artigo 221, 3., do Cdigo de Processo Penal). Atente-se para o fato de que o Cdigo de Processo Civil (artigo 412, 2.) exige que o funcionrio pblico seja requisitado ao chefe da repartio. 4.8. Sistema de Inquirio O sistema de inquirio vigente o presidencialista ou do exame judicial: as perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida (artigo 212 do Cdigo de Processo Penal). Exceo: no plenrio do Jri adota-se o sistema do exame direto. As partes direcionam as perguntas testemunha. 1. DECLARAES DO OFENDIDO Sempre que possvel, o juiz dever ouvir o sujeito passivo da infrao (artigo 201 do Cdigo de Processo Penal). A esse meio de prova se aplicam as mesmas regras da prova testemunhal, observado o seguinte: Vtima presta declaraes e no depoimento. Vtima no computada no nmero legal de testemunhas. Vtima no responde pelo crime de falso testemunho (observao: se der causa a investigao policial ou a processo judicial, imputando a algum crime de que o sabe inocente, responder pelo crime de denunciao caluniosa). Vtima no precisa ser arrolada pelas partes, devendo ser ouvida de ofcio pelo juiz.

Dos Sujeitos Processuais 1. Dos Sujeitos Processuais Os sujeitos processuais dividem-se em principais e acessrios. Principais ou essenciais so aqueles cuja ausncia torna impossvel a existncia da relao jurdico-processual: o juiz e as partes. O juiz o sujeito processual imparcial e as partes so os sujeitos processuais parciais, representados pela acusao, que o Ministrio Pblico ou o querelante, e pela defesa, que o ru ou o querelado. Os sujeitos acessrios ou secundrios no so indispensveis ao processo, mas nele intervm de alguma forma: so os rgos auxiliares da justia, o assistente de acusao e os terceiros (interessados e no-interessados). O rol de terceiros interessados consta do artigo 31 do Cdigo de Processo Penal. Os terceiros no-interessados so as testemunhas, os peritos, o tradutor e o intrprete. 1. Juiz O juiz exerce o papel de maior relevo no processo. A lei confere-lhe os poderes necessrios para zelar pelo processo e solucionar a lide em nome do Estado. Vedadas que esto, em matria penal, a autotutela e a autocomposio, exceo feita em casos restritos, o Estado assume o dever de prestar jurisdio, sempre que presentes determinadas condies, sendo defeso ao juiz, diante de um caso complexo ou incmodo, eximir-se de sentenciar (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). Trata-se do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Para desempenhar suas funes, o Estado confere ao juiz poderes que so na verdade instrumentos para que o juiz possa julgar (artigo 251 do Cdigo de Processo Penal). Esses poderes so: Poderes de polcia ou administrativos: representa o poder de praticar atos para manter a ordem e o decoro no decorrer do processo. o que ocorre, por exemplo, nas hipteses dos artigos 792, 1., 794 e 497, todos do Cdigo de Processo Penal. Poderes jurisdicionais: podem ser: Poderes-meios: so os poderes ordinatrios consistentes nos atos de conduo do processo at a sentena (exemplo: intimar o ru) e poderes instrutrios destinados a colher material para a formao da sua convico, podendo determinar at de ofcio a realizao de diligncias (exemplo: Cdigo de Processo Penal, artigos 209, 407, 502 etc.). Poderes-fins: so os atos de deciso e de execuo (decretao de priso provisria, concesso de liberdade provisria, arbitramento e concesso de fiana, extino da punibilidade do agente, absolvio ou condenao). O juiz penal exerce, ainda, funes anmalas, tais como: Fiscalizar o princpio da obrigatoriedade da ao penal (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal); Requisitar a instaurao de inqurito (artigo 5., inciso II, do Cdigo de Processo Penal), bem como arquiv-lo; Receber a notitia criminis (artigo 39 do Cdigo de Processo Penal) e lev-la ao Ministrio Pblico (artigo 40 do Cdigo de Processo Penal); Para tanto, so necessrios alguns pressupostos processuais subjetivos relativos funo de juiz. So eles: Investidura: a jurisdio s pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na funo de juiz, atualmente pela aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, observandose nas nomeaes a ordem de classificao (artigo 93, inciso I, da Constituio Federal). Imparcialidade: o juiz deve estar, no processo, acima e eqidistante das partes, super et inter partes. O juiz no pode ter qualquer interesse na soluo da lide. Se presentes algumas das

causas de suspeio (artigo 254 do Cdigo de Processo Penal), impedimento (artigo 252 do Cdigo de Processo Penal) ou incompatibilidade (artigo 253 do Cdigo de Processo Penal), o juiz dever ser afastado do processo. Os casos de impedimento so mais graves e acarretam a inexistncia do ato realizado pelo juiz impedido. Na suspeio, o juiz tem interesse no resultado do processo, assim a suspeio gera a nulidade absoluta do processo. Para a jurisprudncia e parte da doutrina, o rol que trata do impedimento e da suspeio, por ser restritivo de direitos, um rol taxativo que no pode ser ampliado. No processo penal, o juiz tambm pode declinar de sua atuao por motivo de foro ntimo. Competncia: o juiz deve ser o competente para julgar a lide, segundo as regras de competncia previstas na Constituio Federal e em leis infraconstitucionais. 1. Autor Autor, no processo penal, o Ministrio Pblico, no caso da ao penal pblica, e o querelante (ofendido ou seu representante legal), no caso de ao penal privada. A ao penal privada pode ser: exclusivamente privada; ou subsidiria da pblica no caso de inrcia do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico atuar sempre no processo penal, seja como autor na ao penal pblica, seja como custus legis, isto , fiscal da lei, na ao penal privada. Mesmo enquanto autor da ao penal pblica, o Ministrio Pblico no deixa de atuar como fiscal da lei, em razo dos interesses pblicos que representa. 1.2.1. Ministrio Pblico O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 127 da Constituio Federal). A Constituio Federal, no artigo 129, inciso I, atribuiu ao Ministrio Pblico, alm de outras, a funo de propor a ao penal pblica com exclusividade, com exceo apenas no artigo 5., inciso LIX, ao conferir ao ofendido a titularidade da ao penal privada subsidiria da pblica, em caso de desdia do membro do parquet. As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira (artigo 129, 2., da Constituio Federal). Com isso, a Carta Magna vedou a possibilidade do promotor ad hoc, isto , a nomeao de uma pessoa que faa s vezes do promotor para algum ato processual. O Ministrio Pblico tem natureza jurdica de parte no processo penal, mas no se trata de uma parte qualquer, pois age motivado por interesses pblicos. Por isso, possui algumas peculiaridades, como a possibilidade de impetrar habeas corpus e de recorrer em favor do ru. Vale lembrar ainda que, conforme dispe o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico tambm tem legitimidade para promover a ao civil ex delicto em nome do ofendido se este for pobre. Nesse caso, o Ministrio Pblico atua como substituto processual. A atuao do Ministrio Pblico deve ser imparcial, e para que isso seja possvel a Constituio Federal assegura ao rgo como um todo e aos seus membros algumas garantias. Ao Ministrio Pblico garante: estruturao em carreira, autonomia administrativa e oramentria, limitaes liberdade do chefe do executivo para nomeao e destituio do procurador-geral, vedao de promotores ad hoc etc. Aos membros a Constituio Federal garante: ingresso na carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos, vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos etc. Seus membros esto sujeitos mesma disciplina dos magistrados quanto s suspeies e impedimentos, no que lhes for aplicvel (artigo 258 do Cdigo de Processo Penal). So princpios do Ministrio Pblico:

Unidade: os membros de cada Ministrio Pblico integram um s rgo. Indivisibilidade: seus membros podem ser substitudos por outros no curso do processo, pois funcionam em nome da instituio. Independncia funcional: seus membros no se sujeitam s ordens de quem quer que seja, nem do procurador-geral. Tambm no esto subordinados a nenhum dos poderes. O princpio no exclui, entretanto, a subordinao administrativa do rgo autoridade que lhe for, dentro da instituio, hierarquicamente superior, sujeitando-se a fiscalizaes, correies, punies etc. 1.2.2. Querelante Em regra a acusao feita pelo rgo do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, a acusao ser feita pelo ofendido, que o sujeito passivo da infrao penal, nas seguintes hipteses: ao penal privada subsidiria da pblica: quando houver desdia do membro do Ministrio Pblico (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal) ; ao penal exclusivamente privada: nos casos previstos na lei penal. 1.3. Acusado O acusado aquele contra quem se dirige a pretenso punitiva estatal. o sujeito passivo da relao jurdico-processual. O acusado deve ser identificado com o nome e outros qualificativos (prenome, estado civil, profisso, filiao, apelido, residncia e idade). O Cdigo de Processo Penal, entretanto, permite a propositura da ao penal somente com a descrio fsica do indivduo quando impossvel sua identificao por seu verdadeiro nome (artigo 259 do Cdigo de Processo Penal). Descobrindose o verdadeiro nome do acusado, a correo da irregularidade pode ser feita a qualquer tempo (inclusive aps o trnsito em julgado) por simples termo nos autos. necessrio que o acusado tenha capacidade: legitimatio ad causam: deve haver coincidncia entre a pessoa apontada na pea inicial como o autor do fato e o suspeito da prtica do crime, indicado no inqurito ou nas peas de informao; legitimatio ad processum: a capacidade de estar em juzo, que no processo penal advm com a idade de 18 anos. Ao amental maior de 18 anos poder ao final do processo ser imposta medida de segurana. No podem ser acusadas as pessoas que dispem de imunidade parlamentar ou diplomtica. A Constituio Federal prev uma srie de garantias ao acusado no processo penal, entre as quais: Devido processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal). Contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal). A ampla defesa compreende a defesa tcnica, exercida por profissional habilitado, e a autodefesa, manifestada no interrogatrio, no direito de audincia com o juiz, possibilidade de interpor recurso etc. Observao: o acusado poder, sem o defensor: impetrar habeas corpus, interpor recurso (salvo algumas excees), promover reviso criminal, pagar fiana arbitrada pelo juiz e argir suspeio. Direito de estar em juzo, devendo para tanto ser regularmente citado. Sendo citado, o acusado poder ou no comparecer em juzo, conforme sua convenincia. Poder at utilizar sua ausncia como meio de defesa. H casos, entretanto, em que a presena do acusado obrigatria, como nos crimes inafianveis da competncia do Tribunal do Jri, cujo julgamento no se realiza revelia (artigo 451, 1., do Cdigo de Processo Penal). H tambm outros atos que reclamam a presena do acusado. Se o acusado no atender intimao para o

interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que sem ele no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao interrogatrio vale a seguinte observao: o ru pode calar-se quanto aos fatos, mas deve comparecer para ser qualificado. Direito defesa tcnica. O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal). Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor (artigo 261 do Cdigo de Processo Penal). Se o ru no tiver advogado constitudo, o juiz dever nomear um. A ausncia de defesa tcnica gera nulidade absoluta. A defesa deficiente poder gerar nulidade, se houver demonstrao de prejuzo para o ru. Direito de permanecer em silncio. Direito integridade fsica e moral. A Constituio Federal assegura ao acusado muitos outros direitos em seu artigo 5.: XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; Alm desses, outros dispositivos da Constituio Federal dispem sobre direitos individuais (artigo 5., 2., da Constituio Federal). A Constituio Federal previu a possibilidade de a pessoa jurdica ser o sujeito passivo da infrao penal nos casos de crime contra a economia popular, contra a ordem econmica e financeira e nas condutas lesivas ao meio ambiente.

1. Defensor O defensor no sujeito processual. O defensor age em nome e nos interesses do acusado. Exerce a defesa tcnica do acusado, que to importante e indisponvel que poder ser exercida ainda que contra a vontade do representado ou mesmo na sua ausncia. No processo civil, o contraditrio se designa pelo binmio cincia necessria e participao possvel. No processo penal o contraditrio deve ser real e efetivo, ou seja, exige-se no processo penal cincia e participao necessrias. A ampla defesa, no processo penal, constitui-se de: autodefesa (dividida em dois aspectos: direito de presena e direito de audincia); defesa tcnica, desempenhada por pessoa legalmente habilitada, que o advogado (artigo 133 da Constituio Federal). Pelos motivos j expostos, a defesa tcnica indispensvel. A autodefesa, entretanto, poder ser dispensada pelo ru (nunca pelo juiz), o que caracterizar a revelia. O Cdigo de Processo Penal utiliza as seguintes denominaes para o representante do ru: procurador: o advogado constitudo por procurao ou indicado pelo ru no interrogatrio, sendo que neste caso dispensa-se a procurao; defensor: nomeado pelo juiz e pode ser dativo (para o ru que, podendo, no constitui procurador) ou pblico (para o ru necessitado que no tem condies de constituir procurador); curador: patrono do ru maior de 18 e menor de 21 anos, seja ele constitudo ou nomeado. Se o acusado possuir habilitao tcnica, ele mesmo poder se defender. Para a realizao de alguns atos no processo, o defensor precisa de poderes especiais, como poderes para argir a suspeio, argir falsidade de documento e concordar com perdo do querelante. Se o juiz nomear defensor, o ru, a qualquer tempo, poder constituir outro ou pedir a substituio do primeiro. Se o ru tiver condies de pagar procurador e no constituir um, o juiz nomear-lhe- defensor dativo, mas nesse caso ser-lhe-o cobrados honorrios advocatcios, arbitrados pelo juiz. O defensor nomeado pelo juiz tem o dever de aceitar a funo, s podendo recus-la por motivo justificado, sob pena de infrao disciplinar. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o defensor dativo no tem a obrigao de recorrer, mas, se o acusado interpuser recurso, o defensor dativo tem a obrigao de arrazoar o recurso. A intimao do defensor dativo feita pessoalmente e a intimao do defensor constitudo feita por publicao na imprensa oficial. A Lei n. 1.060/50, artigo 5., 5., que trata da assistncia judiciria, prev o prazo em dobro para o defensor pblico. A jurisprudncia estende a prerrogativa do prazo em dobro ao defensor dativo e aos advogados com convnio na Procuradoria-Geral do Estado. Se existirem vrios rus, o juiz dever nomear um defensor para cada um deles, a fim de evitar colidncia das teses defensivas, o que ensejaria nulidade absoluta. A falta do defensor, ainda que motivada, no implica adiamento do ato processual, devendo o juiz nomear ao ru um substituto ad hoc para o ato. Entendamos desnecessria a nomeao de curador para o ru menor de 21 anos que j tenha defensor dativo ou constitudo (smula n. 352 do Supremo Tribunal Federal).

1. Assistente de Acusao 1.5.1. Introduo O assistente de acusao parte contingente, eventual, no processo. Podem intervir no processo, como assistentes do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou na falta desses, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do ofendido (artigo 31 do Cdigo de Processo Penal), sempre por intermdio de advogado (artigo 268 do Cdigo de Processo Penal). Entendemos que o rol do artigo 31 taxativo, mas no podemos deixar de mencionar que h autores que defendem a possibilidade do (a) companheiro (a) ser assistente. O Poder Pblico pode intervir como assistente da acusao? Para Tourinho, o Estado no pode intervir, pois o Ministrio Pblico j defende o interesse pblico. No h necessidade de o Estado participar como assistente da acusao. Para o Vicente Greco, possvel a interveno do Estado, pois o Ministrio Pblico, quando atua, defende interesse pblico primrio (sociedade), e o Estado, quando se habilita como assistente da acusao, vai defender interesse pblico secundrio (patrimonial). Algumas leis, entretanto, permitem que a Administrao Pblica habilite-se como assistente: O Decreto-lei n. 201/67, que trata da responsabilidade dos prefeitos, no artigo 2., 1., prev expressamente a possibilidade de a Administrao Pblica federal, estadual e municipal atuar como assistente da acusao. No mesmo sentido, o artigo 26, pargrafo nico, da Lei n. 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro), permite a interveno da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e do Banco Central do Brasil em alguns casos. Artigo 80 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90 - nos crimes previstos nessa lei. O co-ru pode ser assistente de acusao? Exemplo: leses corporais recprocas. Ambos so denunciados pelo mesmo delito. Sero ao mesmo tempo co-rus e vtimas. Um deles poder habilitar-se como assistente de acusao? O artigo 270 do Cdigo de Processo Penal dispe que o co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio Pblico, concluindo-se, portanto, pela impossibilidade da interveno do co-ru como assistente da acusao. A doutrina, entretanto, observa a seguinte possibilidade: no processo, um deles absolvido, o Ministrio Pblico conforma-se com a deciso e esta transita em julgado, enquanto o outro condenado e apela de sua deciso. Aquele que foi anteriormente absolvido posteriormente pode intervir como assistente da acusao, pois no mais co-ru. 1.5.2. Finalidade do assistente de acusao Qual o interesse do assistente de acusao em ingressar no processo penal? Para uma primeira corrente, dominante na doutrina e na jurisprudncia, o assistente tem o interesse de auxiliar o Ministrio Pblico na busca da realizao da justia, reforando a acusao, e de maneira secundria garantir a reparao do dano causado pelo ilcito. Essa a posio de Jos Frederico Marques. Para uma segunda corrente, perfilhada por Tourinho, a interveno do assistente fundamenta-se exclusivamente no interesse em obter uma sentena penal condenatria, ttulo executivo judicial a ser executado no juzo cvel, reparando os danos decorrentes do ato ilcito. a posio que adotamos. A soluo de muitas questes envolvendo o tema assistncia depender da opo em se adotar a primeira ou a segunda corrente.

Por exemplo: se no processo foi aplicado ao ru o sursis na sentena condenatria e o Ministrio Pblico se conforma, o assistente de acusao poder recorrer, interpondo apelao? Para os adeptos da primeira posio, o assistente quer a realizao da justia, a correta aplicao da lei ao caso concreto, podendo, portanto, interpor apelao. Para os adeptos da segunda posio, o assistente j alcanou seu objetivo, a sentena penal condenatria, restando execut-la no juzo cvel. 1.5.3. Admisso do Assistente O assistente da acusao intervm em todos os termos da ao pblica, enquanto no passar em julgado a sentena. Desta feita, no toma parte do inqurito policial nem da execuo. Assim, pode intervir a partir do recebimento da denncia at o trnsito em julgado da deciso. Deferida a habilitao, receber o processo no estado em que se achar; no poder, pois, pretender a renovao de atos processuais sobre os quais j ocorreu a precluso. Sua interveno se dar por meio de advogado com capacidade postulatria e poderes especiais. No Jri, se o assistente quer participar do julgamento, deve requerer a habilitao trs dias antes do julgamento, salvo se j admitido anteriormente. A ausncia do assistente no causa o adiamento do julgamento. O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente. O rgo ministerial manifesta-se somente sobre a legalidade. No tocante avaliao pelo Ministrio Pblico acerca da convenincia e oportunidade para a interveno do assistente, existem duas posies: Para o Prof. Tourinho, seguido pela maioria, o Ministrio Pblico somente examina a legalidade da interveno. Para o Prof. Magalhes Noronha, alm da legalidade, o Ministrio Pblico pode manifestar-se sobre a convenincia e a oportunidade da interveno do assistente. Da deciso que admite ou no o assistente de acusao no cabe recurso, podendo, entretanto, ser impetrado mandado de segurana. Se o juiz excluir ofendido j habilitado, caber correio parcial. 1.5.4. Atividades do assistente O artigo 271 do Cdigo de Processo Penal relaciona os poderes do assistente no processo penal. um rol taxativo: a) Propor meios de prova O assistente pode propor percias, acareaes etc., sendo que sobre a proposta o juiz decide, ouvido o Ministrio Pblico. O assistente pode arrolar testemunhas? O momento para a acusao arrolar testemunhas no oferecimento da denncia, e o assistente intervm no processo aps o recebimento da inicial, quando, portanto, j ocorreu a precluso. H, no entanto, duas posies: O momento para arrolar testemunhas j precluiu, no sendo possvel posteriormente propor tal meio de prova. Entende, porm, que se o juiz deferir pedido eventualmente formulado pelo assistente, no h nulidade, podendo aquele ouvir a testemunha como se fosse sua. possvel, desde que o nmero de testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico somado ao nmero das arroladas pelo assistente fique dentro do limite legal. 1. Requerer perguntas s testemunhas Sempre posteriores s do Ministrio Pblico.

Participar dos debates orais Sempre aps o Ministrio Pblico. 1. Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico Apelao interposta pelo Ministrio Pblico deve ser arrazoada no prazo de 3 dias (artigo 600, 1., do Cdigo de Processo Penal). O recurso em sentido estrito, no silncio da lei, deve ser arrazoado em 2 dias, pois o mesmo conferido ao parquet (artigo 588 do Cdigo de Processo Penal). Apesar do silncio do legislador, o assistente pode contra-arrazoar recurso da defesa. 1. Arrazoar os recursos por ele interpostos O Cdigo de Processo Penal s permite ao assistente de acusao interpor: recurso de apelao no procedimento do Jri e no Juzo singular, no caso de o Ministrio Pblico no apresentar recurso; recurso em sentido estrito contra deciso de impronncia e que julga extinta a punibilidade. Conforme a Smula n. 210 do Supremo Tribunal Federal, o assistente pode recorrer, inclusive extraordinariamente (e especial), contra acrdos que julguem apelao ou recurso em sentido estrito. Da deciso concessiva de habeas corpus, o assistente de acusao no pode recorrer, conforme a Smula n. 208 do Supremo Tribunal Federal. O prazo para o assistente interpor recurso em sentido estrito e de apelao de 5 dias se ele j estiver habilitado nos autos, ou de 15 dias se no estiver habilitado, pois, nesse caso, no intimado da deciso. O termo inicial para o assistente interpor recurso supletivo e inicia-se no primeiro dia subseqente ao trmino do prazo do Ministrio Pblico. Se o Ministrio Pblico j interps recurso, no cabe ao assistente propor novamente. Se o Ministrio Pblico s recorreu de parte da deciso, o assistente pode recorrer da parte no recorrida. 1. DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA 1.1. Conceito Priso consiste na privao da liberdade de locomoo, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5., inc. LXI, da Constituio Federal, ningum ser preso seno em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A priso ser efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de priso em flagrante, transgresso militar, durante estado de stio e no caso de recaptura do evadido. O Cdigo Eleitoral prev que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleio, no podem ser cumpridos mandados judiciais de priso processual. Tal disposio visa assegurar o exerccio do direito poltico. Podem, entretanto, ser efetuadas as prises em flagrante e as decorrentes de sentena penal condenatria com trnsito em julgado. 1.2. Espcies As espcies de priso so: Priso Penal ou Priso com Pena. a priso decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado, irrecorrvel. Priso Processual, Provisria ou Cautelar. a priso decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser decretada. So espcies de priso processual: priso em flagrante;

priso preventiva; priso temporria; priso para apelar; priso por sentena de pronncia. Priso Civil. A Constituio Federal no permite a priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, conforme art. 5., inc. LXVII, da Constituio Federal. Priso disciplinar. a priso para as transgresses militares e os crimes propriamente militares. Priso administrativa. Com a Constituio Federal de 1988, a autoridade administrativa no pode mais aplicar a pena de priso, sendo necessria a decretao pelo Poder Judicirio, respeitando-se o devido processo legal. 1.3. Mandado de Priso O Cdigo de Processo Penal, nos arts. 285 e ss., trata do mandado (ordem) de priso. Conforme dispe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a priso expedir o respectivo mandado, que ser lavrado pelo escrivo e assinado pela autoridade competente. Alm de designar pelo nome ou sinais caractersticos a pessoa a ser presa, o mandado mencionar a infrao penal que motivou a priso, declarar o valor da fiana, se afianvel o delito, e ser dirigido a quem tenha qualidade para execut-lo. O mandado ser apresentado em duplicata, e o preso passar recibo em uma das vias. A execuo do mandado ser realizada em qualquer dia e horrio, guardadas as disposies sobre inviolabilidade de domiclio. Na priso em flagrante, no h inviolabilidade de domiclio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa um crime permanente, sua consumao se prolonga no tempo. A priso em flagrante pode ocorrer a qualquer momento. 1.4. Priso em Domiclio e em Perseguio A priso decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do domiclio, prevista no art. 5., inc. XI, da Constituio Federal. O mandado de priso s poder ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6 s 18h. Alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de priso se inicia com a aurora e se encerra com o crepsculo. Nesse perodo, a priso pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o executor arrombar as portas se preciso, conforme art. 293 do Cdigo de Processo Penal. O morador que se recusar a entregar o ru oculto em sua casa cometer o crime de favorecimento pessoal, art. 348 do Cdigo Penal. Esto excludos o cnjuge, ascendente, descendente e irmo (cadi) do ru. Durante a noite, o mandado de priso s ser cumprido se houver concordncia do morador. A recusa, nesse caso, no configura crime, um exerccio regular do direito. Se no houver concordncia do morador, como cautela, as sadas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicvel. Ao amanhecer ser efetuada a priso. No caso de perseguio, passando o ru para outra Comarca, o executor da priso poder prend-lo onde o alcanar, apresentando-o imediatamente autoridade policial local, que lavrar o auto de priso em flagrante, se for o caso, e providenciar sua remoo para apresentao ao juiz que determinou a priso. 1.5. Priso Especial Algumas pessoas, em razo de sua funo, cumpriro a priso processual em celas especiais ou quartis tal priso s vigora at a sentena condenatria definitiva. assegurado: alojamento condigno, alimentao, recreio, uso de vesturio prprio, assistncia do advogado, assistncia religiosa, assistncia mdica particular, visita de parentes e amigos em horrio previamente fixado, visita de parentes prximos durante o expediente, sem horrio determinado, recepo e transmisso de correspondncia livremente, salvo casos especiais, e transporte diferenciado. O

art. 295 do Cdigo de Processo Penal relaciona aqueles que tm direito priso especial. Alm desses, h outros previstos em leis especiais tambm. Se no houver estabelecimento adequado, poder ser concedido o regime de priso provisria domiciliar, na prpria residncia, de onde o preso no poder se afastar sem prvio consentimento judicial. Conforme art. 86, 3., da Constituio Federal, o Presidente da Repblica no estar sujeito priso enquanto no sobrevier sentena condenatria transitada em julgado. 1.6. Priso em Flagrante A palavra flagrante vem do latim, significando queimar. Flagrante delito o crime que ainda queima, isto , que est sendo cometido ou acabou de s-lo. A priso em flagrante uma medida restritiva da liberdade de natureza processual e cautelar. Consiste na priso independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente de quem surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infrao penal. Aplica-se tambm contraveno. 1.6.1. Espcies de flagrante Flagrante prprio: o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente preso enquanto est cometendo a infrao penal ou assim que acaba de comet-la art. 302, incs. I e II, do Cdigo de Processo Penal. Flagrante imprprio: o flagrante irreal ou quase-flagrante. O agente perseguido logo aps cometer o ilcito, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao art. 302, inc. III, do Cdigo Penal. Flagrante presumido: o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito encontrado, logo depois, com papis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito art. 302, inc. IV, do Cdigo de Processo Penal. Flagrante compulsrio: as autoridades policiais e seus agentes tm o dever de efetuar a priso em flagrante, no possuindo qualquer discricionariedade. Flagrante facultativo: a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou no a priso em flagrante, conforme os critrios de convenincia e oportunidade. Flagrante preparado ou provocado: o delito de ensaio, delito de experincia, delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando algum, de forma insidiosa, provoca o agente prtica de um crime e, ao mesmo tempo, toma providncias para que ele no se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atpica a conduta, conforme a Smula n. 145. Flagrante esperado: essa hiptese vlida. O policial ou terceiro esperam a prtica do delito para prender o agente em flagrante. No h qualquer induzimento. Flagrante prorrogado: o flagrante previsto no art. 2., inc. II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizaes criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a priso em flagrante no momento da prtica delituosa, tendo em vista um momento mais importante para a investigao criminal e para a colheita de provas. S possvel nesses crimes. Flagrante forjado: o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro, visando a incriminao. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se d considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade. O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto no cessar a permanncia do delito. No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram duas correntes:

A primeira entende que o crime habitual exige a reiterao de condutas, logo, no cabe a priso em flagrante. A segunda afirma que, se j existe prova da habitualidade, pode ocorrer a priso em flagrante. A ao penal privada no impede a priso em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h. No podem ser presos em flagrante: Menor de 18 anos (menor apreendido). Diplomatas estrangeiros. Presidente da Repblica. Agente que socorre a vtima de trnsito art. 301 da Lei n. 9.503/97. Aquele que se apresenta espontaneamente autoridade aps o cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a priso preventiva, se necessrio. Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafianveis: membros do Congresso Nacional; deputados estaduais; magistrados; membros do Ministrio Pblico; advogados no exerccio da profisso. A autoridade policial competente, para lavrar o auto de priso, ser aquela do local onde se efetivou a priso. Se for local diferente de onde ocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente para l remetidos a fim de instaurao do inqurito policial e propositura da ao penal. Se se desrespeitar essa regra, o auto ser vlido, haver mera irregularidade. No caso de infrao militar, o auto de priso em flagrante lavrado pela autoridade oficial militar. Nos crimes cometidos no interior da Cmara ou do Senado, a Mesa da Cmara ou outra autoridade competente, designada no regimento interno, lavrar o auto. Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presena, ela prpria, desde que investida de suas funes, poder lavrar o auto. Como o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso de 24 horas, por deduo lgica, o prazo para lavratura do auto tambm de 24 horas. 1. Etapas da priso em flagrante Comunicao ao preso de seus direitos, dentre eles os de permanecer em silncio no interrogatrio. Deve-se tambm comunicar sua famlia ou seu advogado sobre a priso. O direito do preso o de comunicar e no o de ser assistido. Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mnimo, de duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o prprio condutor poder ser a testemunha. No havendo testemunhas, devem ser ouvidas duas testemunhas que presenciaram a apresentao do preso autoridade policial so as testemunhas instrumentrias. Se for possvel, ouve-se tambm a vtima. Interrogatrio do preso. Segue os mesmos requisitos do interrogatrio judicial. At a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, se o acusado era menor de 21 anos, havia nomeao de curador, sob pena de relaxamento do flagrante. Aps 24 horas, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que o instrumento que informa ao preso os motivos da priso. Deve ser assinado pelas testemunhas. A falta da nota de culpa tambm acarreta o relaxamento da priso. Encerrada a lavratura do auto, a priso comunicada ao juiz, que dar vistas ao Ministrio Pblico. Com essa comunicao, a autoridade policial se desincumbe da sua obrigao.

1. Priso Preventiva A priso preventiva uma priso processual de natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inqurito policial at antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Como exceo, s pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ser decretada a requerimento do Ministrio Pblico, por representao da autoridade policial, ou de ofcio pela autoridade judicial, tanto em ao penal pblica como em ao penal privada. Se o Ministrio Pblico, ao invs de oferecer a denncia, devolver os autos para diligncias complementares, no poder ser decretada a preventiva, pois no esto caracterizados os indcios da autoria falta o fumus boni iuris. A apresentao espontnea do acusado no impede a decretao da preventiva. A deciso que denega o pedido de priso preventiva comporta recurso em sentido estrito, conforme art. 581, inc. V, do Cdigo de Processo Penal. A deciso que concede pedido de priso preventiva comporta o pedido de habeas corpus. A priso preventiva no pode ser decretada nas infraes penais em que o ru se livra solto. Pressupostos para decretao da priso preventiva: Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indcios de autoria. Periculum in mora: o Garantia da Ordem Pblica (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a delinqir ou acautelar o meio social. Maus antecedentes e reincidncia evidenciam provvel prtica de novos delitos. Tambm cabvel quando o crime se reveste de grande violncia e crueldade. o Convenincia da Instruo Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou impea a produo de provas. o Garantia da Aplicao da Lei Penal (GALP): H iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicao da lei penal. Cabvel principalmente nos casos do agente no ter residncia fixa ou ocupao lcita. o Garantia da Ordem Econmica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econmica, ordem tributria e o sistema financeiro. S se admite a decretao da preventiva nos crimes dolosos: o punidos com recluso; o punidos com deteno, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa; o se o ru foi condenado por outro crime doloso em sentena transitada em julgado. 1. Priso Temporria A priso temporria no est prevista no Cdigo de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais caractersticas so: Somente decretada durante o inqurito policial. Nunca pode ser decretada de ofcio, somente por requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial. Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo de 5 dias, prorrogveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo de 30 dias prorrogveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso. uma priso de natureza cautelar, s tem razo de ser quando necessria. Aps esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a converso da priso temporria em priso preventiva. O art. 1. da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessrios para a decretao da priso temporria. So eles:

o o o

quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos suficientes para sua identificao; quando houver fundadas razes provas de o agente ser autor ou ter participado dos seguintes crimes: atentado violento ao pudor; crimes contra o sistema financeiro nacional; extorso; extorso mediante seqestro; estupro; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificados por morte; genocdio; homicdio doloso; quadrilha ou bando; roubo; rapto violento; seqestro ou crcere privado; trfico de drogas. O rol do art. 1., inc. III, da Lei n. 7.960/89 taxativo, mas no se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa. Os requisitos do art. 1., incs. I a III, so alternativos ou cumulativos? Posies: Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. Tourinho e Mirabete, afirma que os requisitos so alternativos. Uma segunda, sustentada pelo Prof. Scarance, estabelece que os requisitos so cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporria. Inviabiliza, na prtica, a aplicao da lei.. Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. Vicente Greco Filho, entende que os requisitos so alternativos, porm, o juiz s poder decretar a priso temporria se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC). Uma quarta, sustentada pelos Profs. Damsio De Jesus e Magalhes Gomes Filho, sustenta que, como em toda priso cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporria, o periculum in mora o requisito do art. 1., incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris o requisito do art. 1., inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporria se estiverem presentes: o inc. III combinado com o inc. I; o inc. III combinado com o inc. II. a posio dominante e acolhida pela jurisprudncia. Priso e Liberdade Provisria DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA Priso Por Sentena Condenatria Recorrvel (Priso Para Apelar) O artigo 393, inciso I, do Cdigo de Processo Penal dispe que um dos efeitos da sentena condenatria recorrvel ser o ru preso ou conservado na priso, seja no caso de infraes inafianveis, seja nas afianveis enquanto no prestar fiana. O artigo 594 do Cdigo de

Processo Penal dispe que o ru no poder apelar sem estar recolhido priso ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes assim reconhecido na sentena condenatria ou condenado por crime de que se livre solto. Em virtude desses dispositivos, so requisitos da priso por sentena condenatria recorrvel: Sentena condenatria recorrvel a pena privativa de liberdade no suspensa e no substituda (inexistncia de sursis penal ou pena alternativa). Ser o ru reincidente ou primrio de maus antecedentes. Se for primrio e de bons antecedentes poder apelar em liberdade. Ser a infrao inafianvel ou, se afianvel, no tiver sido paga a fiana. A priso por sentena condenatria recorrvel no decretada no caso de infraes em que o ru se livra solto, em que no aplicada pena privativa de liberdade ou quando o mximo da pena privativa de liberdade no exceder a 3 meses (artigo 321 Cdigo de Processo Penal). 1.1.1. Regras especficas A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), no artigo 2., 2., e a Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), no artigo 3., determinam que o juiz decidir, fundamentadamente, se o ru apelar em liberdade ou no. A Lei n. 6.368/76 (txicos), no artigo 35, e a Lei n. 9.034/95 (organizaes criminosas), no artigo 9. , vedam a possibilidade de o ru apelar em liberdade. Na viso da doutrina, o ru s poder ser preso por fora de sentena condenatria recorrvel quando o encarceramento se mostrar necessrio. Isso ocorre quando presentes os requisitos da priso preventiva (fumus boni iuris, que a sentena condenatria recorrvel; e o periculum in mora, garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal, garantia da aplicao da lei penal). Deve-se compatibilizar essa priso com o princpio constitucional do estado de inocncia. S os requisitos do artigo 594 do Cdigo de Processo Penal no podem determinar a priso, pois seria execuo antecipada da pena. Quanto jurisprudncia, h duas posies: Parte dela aplica o artigo 594 do Cdigo de Processo Penal in totum. Para outra parte, o tratamento depende de como o ru respondeu o processo, se preso ou solto. Se durante o processo o ru estava solto, no h porqu prend-lo para recorrer da sentena. Se estava preso durante o processo, no h razo para solt-lo; ele permanecer preso, ainda que primrio e com bons antecedentes. Priso Por Pronncia O artigo 408 do Cdigo de Processo Penal dispe que o juiz, se convencido da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, dever pronunci-lo, indicando os motivos do seu convencimento. Conforme o 1., a sentena de pronncia indicar o dispositivo legal em cuja sano for julgado incurso o ru, e o recomendar na priso em que se achar, ou expedir ordem para sua captura. Dispe o 2. que, se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso. Em virtude desses dispositivos, so pressupostos para que o ru seja preso por sentena de pronncia: ru pronunciado; ru reincidente, ou primrio com maus antecedentes; ser o crime inafianvel ou, se afianvel, o ru no ter pago fiana (nos crimes dolosos contra a vida, so afianveis o infanticdio, artigo 123 do Cdigo Penal, e o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, artigo 124 do Cdigo Penal);

a priso deve ser necessria, sob pena de violar o princpio da presuno de inocncia. Para a doutrina, so necessrios os requisitos da priso preventiva. Para a jurisprudncia, se permaneceu solto durante o processo, continuar em liberdade. Se j estava preso durante o processo, permanecer preso, ainda que primrio e com bons antecedentes. Liberdade Provisria Aplica-se a liberdade provisria para a priso em flagrante (salvo se houver irregularidade ou nulidade que enseje o relaxamento da priso em flagrante), para a priso por pronncia (artigo 408, 2., do Cdigo de Processo Penal) e para a priso para apelar (sentena condenatria recorrvel, artigo 594 do Cdigo de Processo Penal). Para a priso preventiva e para a temporria, pede-se a revogao da priso. A Liberdade Provisria obrigatria nas infraes penais em que o ru se livra solto, ou seja, naquelas apenadas exclusivamente com multa e naquelas apenadas com pena privativa de liberdade no excedente a 3 (trs) meses (artigo 321, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal). A Lei n. 9.099/95, em seu artigo 69, pargrafo nico, instituiu nova hiptese de liberdade provisria obrigatria: quando o autor do fato, surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer sede do juizado. A Liberdade Provisria permitida nas infraes em que h o pagamento de fiana. De acordo com o artigo 322 do Cdigo de Processo Penal, so afianveis as infraes punidas com deteno ou priso simples (fiana concedida pelo juiz ou pela autoridade policial) ou punidas com recluso cuja pena mnima no exceda 2 (dois) anos (fiana concedida somente pela autoridade judicial e fundamentadamente). So inafianveis conforme os artigos 323 e 324 do Cdigo de Processo Penal: crimes punidos com recluso, em que a pena mnima for superior a dois anos; contravenes de mendicncia e vadiagem; crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru for reincidente doloso; ru comprovadamente vadio; crimes punidos com recluso e que provoquem clamor pblico, ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa; quebra de fiana anteriormente concedida no mesmo processo, ou infringncia de obrigao imposta; priso por mandado do juiz cvel, priso disciplinar, administrativa ou militar; o ru estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento condicional; quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva. A Smula n. 81 do Superior Tribunal de Justia dispe que, em caso de concurso material, para se determinar a afianabilidade ou no no caso concreto, as penas devem ser somadas. At 1977, obtinha-se a liberdade provisria somente mediante o pagamento de fiana. Em 1977, a Lei n. 6.416 acrescentou um pargrafo nico ao artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, criando-se a possibilidade da obteno da liberdade provisria sem fiana, sempre que estiverem ausentes os motivos da priso preventiva, at mesmo nos crimes inafianveis. Assim, em qualquer caso, o juiz dever se fazer a seguinte pergunta: se o ru estivesse solto, haveria motivos para ser decretada a priso preventiva? Se houver motivos, no se concede a liberdade provisria. Se no houver motivos, concede-se a liberdade provisria. A liberdade provisria independente de fiana criou, na prtica, uma situao injusta. Se no o caso de priso preventiva e o delito afianvel, a liberdade provisria somente poder ser concedida mediante o recolhimento de fiana. Se o delito inafianvel, a liberdade provisria

poder ser concedida sem qualquer pagamento. Exemplo: o juiz recebe um processo de furto simples, cuja pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos e que admite a fiana. Arbitrada e paga a fiana, concedida a liberdade provisria. Em outro processo de roubo simples, com a pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de recluso em pena mnima superior a 2 (dois) anos no cabe fiana , conclui o juiz que, se o ru estivesse solto, no seria o caso de decretao da priso preventiva e, ento, concede tambm a liberdade provisria. Percebe-se uma injustia da lei: no crime menos grave h o pagamento de fiana; no mais grave, no. Na prtica, por razes de poltica criminal, o juiz, verificando o preenchimento dos requisitos, concede a liberdade provisria independente do pagamento de fiana em ambos os processos. A Lei n. 8.035/90 determinou que, nos crimes contra a economia popular e de sonegao fiscal, a liberdade provisria somente ser concedida mediante recolhimento de fiana. A liberdade provisria vedada: nos crimes hediondos e assemelhados, salvo em caso de tortura que, apesar de inafianvel, admite a liberdade provisria; no artigo 7. da Lei n. 9.034/95, que trata das organizaes criminosas; no artigo 3. da Lei n. 9.613/98, que trata da lavagem de bens e capitais. Pergunta: A vedao da liberdade provisria inconstitucional? Resposta: No, pois a Constituio prev que ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria com ou sem o pagamento de fiana, logo, nos casos em que a lei no admite a liberdade provisria, pode ved-la.(Lei 2011 aplica medidas cautelares) Fiana Fiana a cauo destinada a garantir o cumprimento das obrigaes processuais do ru. um direito subjetivo constitucional do acusado. Pode ser prestada pelo acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades de depsito ou hipoteca. So infraes inafianveis, alm dos casos previstos nos artigos 323 e 324 do Cdigo de Processo Penal: crime hediondo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo; crimes de racismo; ao de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. A autoridade policial pode arbitrar a fiana nas infraes punidas com deteno e priso simples; nos demais casos, compete ao juiz (artigo 322 do Cdigo de Processo Penal). 1.4.1. Obrigaes do ru So obrigaes do ru, sob pena de quebramento da fiana: comparecimento a todos os atos processuais a que for intimado; obrigao de comunicar ao Juzo qualquer mudana de endereo; no se ausentar da Comarca por mais de 8 dias sem autorizao do juiz. A fiana cabvel desde o inqurito policial at o trnsito em julgado da sentena. Consistir no depsito de bens, valores, pedras preciosas, ttulos da dvida pblica ou na hipoteca de imvel. 1.4.2. Valor da fiana O valor da fiana ser fixado pela autoridade, conforme o disposto no artigo 325 do Cdigo de Processo Penal. Ser de 1 (um) a 5 (cinco) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for de at 2 (dois) anos; de 5 (cinco) a 20 (vinte) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for de, no mximo, 4 (quatro) anos; de 20 (vinte) a 100 (cem) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for superior a 4 (quatro) anos.

Conforme a situao econmica do ru, o valor da fiana pode ser reduzido at o mximo de dois teros ou aumentada at o dcuplo (artigo 325, 1., incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal). Para determinar o valor da fiana, ser levado em considerao: natureza da infrao; condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado; circunstncias indicativas da periculosidade do agente; importncia provvel das custas do processo at o final do julgamento. 1.4.3. Reforo da fiana Poder ser necessrio o reforo da fiana, nos casos previstos pelo artigo 340 do Cdigo de Processo Penal; no sendo reforada, a fiana ser cassada e o ru ser recolhido priso. Ser exigido o reforo quando: por engano, for fixada abaixo do patamar legal; houver alterao da classificao do delito para outro mais grave; houver depreciao do objeto da fiana. Se o juiz verificar que impossvel ao ru prestar fiana, por motivo de pobreza, poder conceder-lhe a liberdade provisria, sujeitando-o ao cumprimento das obrigaes, que, se no cumpridas, acarretaro a revogao do benefcio, conforme o artigo 350 do Cdigo de Processo Penal. Esse dispositivo anterior ao surgimento da possibilidade da liberdade provisria sem fiana. As atenuantes e as agravantes no so levadas em conta para a fixao da fiana, pois no alteram o mnimo e o mximo da pena. 1.4.4. Cassao da fiana A fiana ser cassada quando se verificar, posteriormente, que no era cabvel (artigos 338, 339 e 340, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). Se a fiana foi concedida por autoridade policial, compete ao juiz cass-la; se foi concedida por juiz, ser cassada por tribunal mediante recurso da acusao. Nesses casos, o valor da fiana ser integralmente restitudo ao acusado. 1.4.5. Quebra da fiana Haver quebra da fiana nos seguintes casos: quando o ru descumprir suas obrigaes processuais; quando praticar nova infrao penal. So conseqncias do quebramento da fiana: perda da metade do valor da fiana; obrigao de recolher-se priso; impossibilidade de concesso de nova fiana no mesmo processo. 1.4.6. Questes finais Quando o ru deixar de recolher-se priso, sendo isso necessrio, perder todo o valor depositado a ttulo de fiana. O recurso adequado para as decises sobre fiana ser o recurso em sentido estrito (artigo 581, incisos V e VII), da deciso que concede, cassa, julga inidnea, decreta o seu quebramento, nega, arbitra e declara perdido o seu valor. O Ministrio Pblico no precisa ser ouvido para concesso de fiana; dever, contudo, ser intimado da deciso, para interpor recurso se achar necessrio. Se o ru no for condenado, o valor da fiana lhe ser restitudo, deduzido eventual montante declarado perdido.

Se o ru for condenado, o valor da fiana ser destinado ao pagamento das custas processuais (no Estado de So Paulo no h custas processuais no processo penal), ao pagamento de multa criminal e ainda pode ser revertido no pagamento de indenizao civil ex delicto. Nas infraes penais de competncia do Juizado Especial Criminal, no se impor priso em flagrante nem se exigir fiana, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (artigo 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95). 1. CITAO 1.1. Conceito A citao o ato processual por meio do qual oferecido ao acusado conhecimento oficial acerca do teor da acusao, abrindo-se oportunidade para que ele produza sua defesa, triangularizando-se, assim, a relao jurdico-processual. At o momento anterior citao, a relao era angular (autor e juiz). determinada pelo juiz e cumprida pelo Oficial de Justia. A falta de citao no processo penal causa nulidade absoluta do processo (art. 564, III e IV, do CPP), pois contraria os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exceo: o art. 570 do Cdigo de Processo Penal dispe que se o ru comparece em juzo antes de consumado o ato, ainda que para argir a ausncia de citao, sana a sua falta ou a nulidade. Nesse caso, o juiz ordenar a suspenso ou o adiamento do ato. O Cdigo de Processo Penal tratou da citao em um ttulo prprio, compreendendo os arts. 351 ao 372. A citao pode ser: citao pessoal; citao ficta (por edital). A Lei introduziu no processo penal a citao ficta por hora certa. 1.2. Diferena entre Citao, Intimao e Notificao Citao o ato processual por meio do qual se chama a juzo o ru para comparecer e defenderse. Intimao, segundo o Prof. Mirabete, a cincia dada parte, no processo, da prtica de um ato, despacho ou sentena. Notificao a convocao para o comparecimento ou a prtica de ato futuro. O Cdigo de Processo Penal no diferencia intimao e notificao, referindo-se a uma quando deveria aludir a outra. 1.3. Quem Deve Ser Citado Somente o acusado pode ser citado, ainda que seja mentalmente enfermo, a citao no poder ser feita na pessoa do representante legal. Exceo: se j houver sido instaurado incidente de insanidade mental e a perturbao for conhecida do juzo, a citao se far na pessoa do curador do acusado. Se a perturbao mental ainda no for conhecida do juzo, mas o Oficial de Justia a constata por ser aparente, dever certificar a ocorrncia no verso do mandado, a fim de que o juiz possa determinar a instaurao do incidente de insanidade mental. As pessoas jurdicas devero ser citadas na pessoa de seu representante legal. 1.4. Conseqncias do No-atendimento Citao O ru regularmente citado, pessoalmente ou por edital, mas com defensor constitudo que no comparece, permanecendo inerte ao chamado, pratica a contumcia, ausncia injustificada.

O efeito da contumcia a revelia. O processo prosseguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado, deixou de comparecer ou, no caso de mudana de endereo, no comunicou o novo endereo ao juzo (art. 367 do CPP). Em virtude do princpio da verdade real, sobre ele no recair a presuno de veracidade quanto aos fatos que lhe forem imputados. O ru poder retornar ao processo a qualquer momento, independente da fase em que esteja. 1.5. Efeitos da Citao Vlida No processo penal, o nico efeito da citao vlida o de completar a relao jurdica processual. Com ela se instaura o processo e passam a vigorar todos os direitos, deveres, nus e princpios que regem o processo penal. A citao vlida no processo penal no torna prevento o juzo, no interrompe a prescrio e no induz litispendncia. 1.6. Citao Real ou Pessoal (espcies e comentrios) 1.6.1. Citao pessoal A citao pessoal aquela realizada na prpria pessoa do ru por meio de mandado citatrio, carta precatria, carta rogatria, carta de ordem e requisio. H a certeza da realizao da citao. A citao por mandado (prevista nos arts. 352 ao 357 do CPP) cumprida por Oficial de Justia. Destina-se citao do ru em local certo e sabido dentro do territrio do juiz processante. O mandado de citao indicar o nome do juiz, do qual emanou a ordem; o nome do ru ou querelante; sua residncia, se for conhecida; o fim para que feita a citao; o juzo; o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer; a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz. O Oficial de Justia dever ler ao citando o mandado e entregar-lhe a contraf, na qual so mencionados dia e hora da citao, ato que o Oficial dever declarar na certido, bem como a aceitao ou recusa do ru. A citao pode ser realizada em qualquer tempo, dia e hora, inclusive domingos e feriados, durante o dia ou noite. No se deve, todavia, proceder citao: de doente, enquanto grave o seu estado; de noivos, nos trs primeiros dias de bodas; de quem estiver assistindo ato de culto religioso; de cnjuge ou outro parente de morto (consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, em segundo grau) no dia do falecimento e nos sete dias seguintes. Entre a citao e o interrogatrio deve haver um prazo mnimo de 24 horas. 1.6.2. Citao por requisio A citao por requisio destinada citao do militar e do preso. feita mediante ofcio requisitrio expedido pelo juiz ao comandante (chefe de servio), no caso da citao do militar, ou ao diretor do estabelecimento prisional, no caso do preso, requisitando sua apresentao em juzo, no dia e hora designados, cabendo a esses e no ao Oficial de Justia a citao. A requisio deve conter os mesmos requisitos do mandado de citao. Se o militar ou o preso se encontrar em outra comarca, o juiz processante expedir carta precatria, cabendo ao juiz deprecado a expedio do ofcio requisitrio. Conforme a Smula n. 351 do Supremo Tribunal Federal, se o ru estiver preso na mesma Unidade da Federao do juiz processante, ser nula sua citao por edital, sendo vlida, portanto, a citao por edital do ru preso em outra Unidade da Federao diversa daquela do juiz processante. 1.6.3. Citao por carta precatria A citao por precatria destina-se citao do ru que est em lugar certo e sabido, porm fora da jurisdio do juiz processante (art. 353 do CPP). A precatria indicar o juiz deprecante e o

deprecado, suas respectivas sedes, o fim da citao e o juzo do lugar, dia e hora em que o ru dever comparecer. A principal caracterstica da citao por precatria no processo penal o seu carter itinerante (art. 355, 1., do CPP). Se o juiz deprecado verificar que o ru se encontra em territrio sujeito jurisdio de um terceiro juiz, a este remeter os autos para a efetivao da citao, desde que haja tempo. 1.6.4. Citao por carta rogatria A citao por carta rogatria destina-se citao do ru que se encontra em lugar certo e sabido, mas no estrangeiro ou em legaes estrangeiras (embaixadas). Anteriormente, o ru que estava no estrangeiro era citado por edital. Hoje, com a Lei n. 9.271/96, a citao pessoal, atravs de rogatria. Exceo: se o Estado estrangeiro se recusar a cumprir a rogatria do Brasil, o ru ser citado por edital. Nesse caso, considera-se que ele est em local inacessvel (art. 363, I, do CPP). Como o trmite da rogatria demorado, o Cdigo de Processo Penal autoriza a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional at a efetivao da citao (art. 368 do CPP). 1.6.5. Citao por carta de ordem A citao por carta de ordem tem disciplina idntica da citao por precatria. expedida por um rgo superior para ser cumprida por rgo inferior. Em geral so determinadas pelos tribunais nos processos de sua competncia originria. Ex.: o TJ pede para o juiz de primeira instncia cumprir um mandado citatrio de um ru residente em sua comarca e que goze de prerrogativa de foro. 1.6.6. Citao do funcionrio pblico O funcionrio pblico ser citado por mandado (ateno: somente so citados por requisio o preso e o militar), mas necessria a expedio de um ofcio ao chefe da repartio onde o citando trabalha, notificando-o do dia, hora e lugar em que o funcionrio dever comparecer (art. 359 do CPP). Visa possibilitar a continuidade do servio pblico, providenciando-se a substituio do funcionrio. A falta da expedio desse ofcio no invalida a citao. Se o citando for magistrado, dever ser comunicado ao Presidente do Tribunal de Justia; se for membro do Ministrio Pblico, dever ser comunicado ao Procurador-Geral de Justia. 1.7. Citao por Edital ou Ficta e a Lei n. 9.271/96 A citao por edital medida excepcional, s sendo utilizada quando frustradas as possibilidades de citao pessoal, por ser impossvel localizar o ru (art. 361 do CPP). Ser feita a citao por edital nos seguintes casos: quando ru est em lugar incerto e no sabido (LINS), o prazo ser de 15 dias; quando for incerta a pessoa do ru a ser citada, o prazo ser de 30 dias (art. 363, inc. II, do CPP); quando o ru estiver se ocultando para no ser citado, o prazo ser de 5 dias (art. 362 do CPP); quando o ru estiver em lugar inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o prazo ser de 15 a 90 dias (art. 363, inc. I, do CPP). O edital ser afixado na porta do juzo e ser publicado na imprensa, onde houver. A Lei n. 9.271/96 trouxe grandes inovaes para a citao editalcia. Anteriormente, se o ru citado por edital no comparecesse nem constitusse advogado, o processo tinha prosseguimento normal. Muitas vezes, o ru nem tomava conhecimento de que fora processado e condenado revelia. A lei alterou o art. 366 do Cdigo de Processo Penal e determinou que se o ru citado por edital no comparecer nem constituir advogado, o processo ficar suspenso e tambm ser

suspenso o prazo prescricional (ateno: se o ru foi citado pessoalmente e no comparecer nem constituir advogado, ser decretada sua revelia). O juiz, mesmo aplicando o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, se presente os motivos, poder decretar a priso preventiva do acusado. Poder tambm determinar a produo das provas consideradas urgentes. Se o fizer, nomear um defensor dativo. O processo e o prazo prescricional ficaro suspensos por prazo indeterminado at que o ru seja encontrado. Como a Lei n. 9.271/96 no estabeleceu um limite mximo para a suspenso do prazo prescricional, poderia ser criado no caso concreto um crime imprescritvel. Somente a CF pode, no entanto, prever crimes imprescritveis (que so o racismo e a ao de grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrtico de Direito e a Ordem Constitucional art. 5., incs. XLII e XLIV). Para compatibilizar a Lei n. 9.271/96 com a Constituio Federal, a doutrina concluiu que o juiz dever, nos processos em que aplicar o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, estabelecer um prazo mximo para a suspenso da prescrio, que dever corresponder ao prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato, conforme a tabela do art. 109 do Cdigo Penal. Essa posio a predominante na jurisprudncia e tem como um de seus expoentes o Prof. Damsio de Jesus. Essa regra do art. 366 do Cdigo de Processo Penal hbrida, isto , tem dispositivos de direito processual (quando trata da suspenso do processo) e dispositivos de direito penal (quando trata da suspenso do prazo prescricional). Em normas hbridas, a parte que trata de direito material comanda a retroatividade ou no da norma, pois afeta o direito do Estado de punir. Nesse caso, como a norma estabelece uma situao pior para o ru, ela no se aplica aos processos existentes antes de sua publicao, pela proibio da reformatio in pejus. Da deciso que aplica o art. 366 do Cdigo de Processo Penal cabe recurso em sentido estrito por analogia ao art. 581, inc. XVI, do Cdigo de Processo Penal. H acrdos entendendo que interposta a apelao, essa poder ser recebida em razo do princpio da fungibilidade. 1.8. Intimao Intimao o conhecimento dado parte de um ato j praticado no processo. Conforme o art. 370 do Cdigo de Processo Penal, nas intimaes dos acusados, testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, sero observadas as regras previstas para as citaes. A intimao tambm pode ser feita pelo escrivo o que no permitido nas citaes por despacho em petio que servir de mandado, por termos nos autos, pela publicao no rgo oficial e pelo correio. As intimaes judiciais so duplas, ou seja, necessria a citao do ru e de seu defensor dativo ou constitudo, permitindo-se a intimao dos advogados pela imprensa oficial. A intimao do defensor nomeado, do ru, das testemunhas e do Ministrio Pblico ser pessoal (art. 370, 4., do CPP). As intimaes podero ser realizadas no curso das frias forenses, pois os prazos correm da data da intimao. Conforme a Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal, quando a intimao tiver lugar na sexta-feira ou a publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir.

QUALQUER DIVERGNCIA DEVE SER UTILIZADO O ESTUDADO NA APOSTILA II, MUDANAS NO CPP.

BIBLIOGRAFIA: CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal.. So Paulo: Saraiva, 2011. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 580 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9 ed. So Paulo: Lmen Jris, 2004. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 4 vol. So Paulo: Saraiva, 2003. TUCCI, Rogrio Lauria. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2004. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. So Paulo: RT. GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados especiais criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. JESUS, Damsio E. Cdigo de Processo Penal anotado. So Paulo: Saraiva. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ed. Rio de Janeiro, 1970. MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas. MIRABETE, Julio Fabrini. Cdigo de Processo Penal comentado e com jurisprudncias. So Paulo: Atlas.