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DEliTO". f:
Culposo - Relacin de causal'dad ~ Imprudencia -i. D.eterminacln - LESIONES- CUlpa - ResponsabIlidad de los mdicos . Vase en esta pgiTUl. Nota a Fallo 1. Una vez demostrada en eLproceso por delito culposo la existenci~ de una ley causal conCorme a la respectl;'a. ciencia. el juez debe determinar si en el caso concreto la actividad del imputado se adecua o nO,a la .: mencionada

cargo de una fuente de peligro, como es el caso de la atercin de la salud de las personas por los mdicos. C~r~esponde condenat por lesionescul posas a los mdicos que. asistieron al nacimiento de la vCtima. que sufri irreversible dao neurolgi::.o..si aqullos 'omitieron extremar los recaudas mdic9~ realizando as diligencias necesarias para evitar el riesgo de la demora del _proceso de parto y al no impedirla,' se
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produjo

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ley causa.

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En el. delito culposo. mientras laciiUsalidad' genrica debe.provenir de la correspondiente rama del saber cientfico, la causalidad concreta debe ser determinada por el Cuncionario judicial en cada caso especfico. "

La imprudencia en el delito culposo se determina confp,rme a un d(jble criterio: por un lado se t;~amina qucomportamienro sera el objetivamenredeQido para evitar el resultado .y por otro.si tal;comportamiento poda ser exigido personalmente al autor segn su~ caracters tiCas y capacidades individuales.
CNC{i1'l\l' ~.' y Correc,~ sala I,'.setiembre .
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El-deber de cuidado debe ser observado. en


g:n~ral. por toda perscna que se encuentra a

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- B7J.L :

13.145-

6-996.

NOTA A FALLO

La delimi.tacip
,

del sujeto

pasivo

en los delitos

de

abort~ lesion'es y homicidio


POR GUSTAVO GOERNER y ANELISE CARNaVAL!

.SUMARIO: 1.Introduccin.n. El fallo.- III. El naclmiento~ Disposiciones del Cdigo Civil. Opiniones doctrlnarias en derecho penal. _ IV.Nuestra opinin.V.La derogacin de la figura de Infanticidio y su incidencia sobre la posicin adoptada.VI. Conclusiones.
1. Introduccin El presente Callonos permite exponer alguna de las cuestiones que se han suscitado en torno a la deJ~t~c~n del s~ieto pasivo ~l deliro rl~ I~sinn~,\ HoIi_. cld;o y el sUJeto pasivo dec3:\:!.O!to.. Sobre el tema. si bien existe coincidencia_~n que es el nacimiento ..1"..nnt~cllento qu.e separa lasdistintas figuras penales. se adVIerten discrepaclsaI -:-e~!}car cundo se proauc-aquermomTtiEn la actualidad. se suma a la controversia un ingTediente adicional: la dero acin de la fi ra de
(lJ La ley 24.-110 fue sancionada el 30 de noviemy bre de 1994. promulgada el28 de diciembre del mismo'ano publicada en el Boletn Oficial el2 de enro de 1995 (Adla. L\'-A.6J. ' , 1

in Canticidio -arto B1inc. 2. del Cd. Penal-parla ley 24.410, sobre cuya base. se haba construido la postura mayoritaria sobre el tema (1)" Liihi;teSois el prese'nt~ trabajo. consiste en afirmar d que la dero gacin aludida no produce n inguna modifi~ cin a,aquel criterio: y qu~ por lo tanto, el comienzq a . del'J1tUceso de parto sIgue sIendo 'el momento que seo: ara el aborto de las res-tantes figuras con tra la vida (2).
.

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Como'se adverti~ la cuestin no es menor. puesto ue de la ostura uese si a de ender laadecuacin tsica de .a con ucta a una u otra figura o su atipici ad.. . '(21 Aclaramosqueloshechosd~lasemenciaquecomenlamos uvieron'lugarcon anterioridad al diclado de la men;da ley. no obs;nle lo cual la doctrina semada resulta de suma ~lilidad a lin de exhibir la problemtica que puede presenla~e en c;sos similares.' . '1 ,1'

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ZOlnstancia.-

BuenosAires.

setiembre 6 de 1996.

El doctor Riuarola dijo: Se avoca esta sala al conocimiento de las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelacin deducidos. contra los puntos dispositivos I y III de la sentencia absolutoriade fs. 531/544 Vta.. por parte de la querella a fs. 545/546. y la defensa tcnica del imputado J. Z. a fs..548. impugnaciones concedidas en relacin por el juez de la instariCiaoriginal a fs. 550. A fs. 568/578 expres agravios la parte qerellante solicitando se revoque el fallo absolutorio impugnado y se condene a I.osprofesionales mdicos aqu imputadosala penadeZaosdeprisin. al mximo de la multa. ya4 aos de. inhabilitacin especial para ejercer esaprofesion.con costas. como autoresresponsables del delito de lesion.es gravfsim~s culposas.

A fs. 559/560 y 561/567. intentan mejorar fundamentos los letrados defensores de los procesados B. y Z.. demandando la confirmacin del fallo recurrido. 1.El hecho que origina a la causa, se inici a partir del da 22 de marzo de 1991. siendo alrededor de las 9.45 hs.. cuando ingresa.G: R. de G. a1.sanatorio"de la Unin Obrera Metalrgica en proceso de parto. siendo recibida y atendida por el facultativo J. O. Z.. quien ordena su internacin en dicho nosocomio. Al da siguiente -23 de marzo de 1991- se hace cargo de la guardia. siendo las 7.30 hs., el galeno J. L B.. quien asiste a G.en las maniobras de parto. la que dio a luz a la menor G. l.. siendo las 17.10 hs. Transcurridos unos pocos das, la citada menor sufre una hemorragia intraparenquimacosa primaria. presumiblemcnteproducto del sufrimiento Cetalagudo aconrecidodurance la etapa del parto. que le ocasion como"'el8.neurolgic~ un retra.sQ madurativo~e.La impu,-

Para arribar a nuestro cometido analizaremos bsicamente las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo Penal sobre la materia. las distintas posiciones exislentes en la doctrina nacional.. las razones que dererminaron la derogacin del delito de infanticidio y finaIrnente. su influencia en la opini6n adoprada. 11. El fallo El hecho que origina la caus!. tuvo lugar al ingresar l. R. de G. al s~natorio de la Unin Obrera Metalrgica y scratendida~ inlcrnadaporcl facultativo l. O. Z. debido al estado de embarazo que presentaba. Al da siguicnte. se hace cargo de la gllardia su conrortc de causa. el gnleno J. L. Ir. quien ashte a la nombr.lda en las maniobras de arto d.:mdo a luz a la menQr G.I. G..Transcurridos unos pocos dras la cita a menor su fre una hemo-

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producto del sufrimiento

fetal a~udo acontecido

~rim"". pre,umiblemen"
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. . rantc la ctapa del parto. Quele ocasion como secuela


neurolgica. un retraso madur.1!ivo irreversible. Resulta de los considerandos de la sentencia dictada enprimera instancia que tuvim-9s oportunidad de consultar. que elJSr. Juez de g:radoJhabr resu~lto ab-

solver a los mdicas intervinientes por el delitoCIe


lesiones culpo as an. ~4 LOa. Penal atenalendo "1i"TIiSdillIassubsistentes soore la conducta ae1o~ .de los ImpUtaaos en el caso <J,aoplanao a .su respecto la norma cen ellClante del art. f3 del Cd. de procedo en Materia Penal. Concluy 'qlie al abo del anlisis efectuado sobre la prueba re4nida; la misma no era precisa para determinar fehac!entemente la conduc-. ta presuntamente negli~ente d imperita de los imputaaos en la atencin de la Sra. R. de G. durante el QM!.9 y los momentos previos a l. cdf!l_~~~I~!:r!I?!~n ant~l~ posible existencia de sufrimienlO fetal alrudo. cxpre-. sando que el aporte bibligrfi, co y terico efectuad~s' tanto parla querella como porambas dcfensas permlfe advertir distintos criterios mdicos en la adopcin
.

de cursos de accin 'ante sitUaciones como las plan1998-2 .


V \\

El docto~fn su voto. se detiene en el anlisis de una. cuestin fundamental para la solucin del caso y que hasta el momento no haba sido siquiera mencionad~. cuando puntualiza que las lesiones fueron producidas a un nio. ya nacido desde el punto de vista penal. y no al Ceto,caso en el cual. Quedar{an . impunes. Sustenta su afirmacin en que segn la J . naturaleza de las cosas. el parto se produce cuando el " {jJ;JJJ proceso de desarrolla en el vientre de la madre ha' . t~nninado y cl!1ienz;m los inte~.~g.~._q~p.Y.:~~Lq_I1_' por los cu~.~ fruto ~el vientre materno. comienza ('-a ser expulsado. Agrega l.uego. citando a Go~sel. Que esto sucede cuando comlcnzan las contraccIOnes de . dilatacin. o con la rotura de I~ bolsa. o con el princi. _ Dr pio de la operacin de cesrea.

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h? "/' tacin particular se sustenta entonces en la imprudencia e impericia puesta de manifiesto por los doctores B.yZ.al no advertir el embarazo prolongado que .,)J' presentaba la querellante G., omitiendo cumplir con las e,qgencias mdicas prescriptas por la "lex artis" ante la presencia de ese cuadro clnico, ori~inando la lesin cerebral que padece la menor. . U. El caso sub examine presema un complejoyconfusa desarrollo de los hechos, sumndose a ello un caudal de elementos probatorios apcirtados por las partes en conflicto que aparen tan avalar la posicin .tomada por cada una de. ellas respecto de un nico hecho que debo examinar como vocal preopinante. He procurado llevar a cabo -elms. concienzu~o exa" :;." mendel plexo cargoso colectado, al cabo del cual en1: tiendo haber arribado a unacont!usinopuesta a la a4;ioptada por el a qua. Ello aS, al interpretar que en el -falloexaminado se ha prescindido de ponderar la eficacia probatoria de ciertoselementbS incrimirlatorios, a partir de haberse ungido. omciverdad, incontrovertible, la historia clnica en ia que se, volc la si-

tuacin. tratamiento, etc., de la querellante G. a partir de su internacin. Mas no, debe olvidarse que dicha documentacin fue confeccionada por los aqu imputados, por lo cual ella no debi ser tomada -como lo fue- por el juei de 1- instancia original como soporte esencial y casi exclusivo para concluir en el dictado de la sentencia absolutoria. Tambin es posible sealar ciertas contradicciones en el raZonamiento lgico seguido por el fallo recurrido que desbaratan la estructura all montada. Una ha: sido elasignarle un valor probatorio mnimo a la insercin interlineada, en el legajo clnico citado, de la palabra "meconio", cuando la pericia de fs. 273/274 da como resultado la identidadgrfica--en texto yvocablo-enel trazo de su autor. no as en su contemporaneidad. Otra. consiste en relativizar las declaracione,s de fuerte ton imputativo de los doctoresVill,agray KonsoL quienes constataron el padecimiento sufrido parla menorG. y que su etiologa consisti en unahipoXiacerebraJ producida durante las maniobras de parto. 'ccim'o tambin que la presencia de meconfo en el cordn umbilical refleja un embarazo fuera de ~rmin.

III. El nacimiento. Disposiciones del Cdigo Opiniones doctrinarlas en derecho penal

Civil.

cambia. aunque sustancialmente. el medio en que se desarrolla la.vida del nuevo ser (4). Se ha aclarado en tal senti.!io. que la ,vida comienza cuando se Droduce lit anidacin o laimDlantacin del vulo fecundado en el tero materno, lo que ocurre, recin entre los 7 V 14 das des[!us de la fecundacin (5),
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El Cdi20 Civil en su 3rt. 70 establece que comien~ za la existencia de las personas desde la concepcin en el seno materno. y bajo el Ttulo "De las Dersonas por nacer", expresa ~ue son tales las q?e no habiendo nacido estn conce idas en el seno materno (art. 63). Tal ersonalidad, se "n lo rescribe la ltima arte d,e art[culo, esta subordin.adaal nacimien.to con vida. SI nace muerto, ser considerado como SI nunca hubiera existido (art. 74). Tambin el Pacto de San Jos deCosta-Rica ubica el comienzo dela vida humana en aquel momemo; en tanto que los restantes tratados internacionales recientemente incorporados a la Constitucin Nacional, slo se refieren al derecho ala vida (3), De esta forma, al decir de Uambas.el codificador adapta el derecho a la' realidad biol~i:a. pues desde que ha comenzado a existir el nuevo ser. ,parla fecundacin del vulo materno. es inne2ablequese est en presencia ~ un individuo de la especie humana que existe antes del nacimientoV1;l Que este hecho;slo

Para el C.digo Civil ento~es. la categora .de per:'''\ sana seadquiere. definitive irrevocablemente con i el nacimiento con vida,lo que ocurre cuando la cria- , tura ha'vivido. aun ue sea un i~stante. des ,us de \, estar separada e a madre. Dicha separacIn del, seno materno, por exigenci~ del arto -74. debe ser ,C~: completa. 1 .

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Lacircunstancia del nacimiento con vida ycompl~-

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ta separacin del seno materno. asume en aquella '.t~F legislacin elcarcter de una condicin. si no se cum- - . pIe. es como si hi persona por nacer nunca hubiera ({ji, existido y ello tiene una inmediata incidencia sobre los derechos que pudiera haber adquirido oportuna-

mento [ut. 70). P",. Spot~ ''0' '...e<ho, "'n .etu.-

Pacto de San Jos de C05'la Rica (Adla. XUV..,B, 1250), en rt. 4Dinc. ID,e5't;blece: "Toda persona tiene derecho a que 5'e re5'pete su vida. Esle m'omento est protegido por!a ley,en ener3l.a arrirdelmorrtentodelaconce cidn. NadIe pue e ser privado de la vida arbiuariamei1te": La Convencin sobre los Derechos del Nii\o (Adla. L-D. 3693). en 5'U y al dearticulo nmero 6. orescribe el derecho a la vida sarrollo; La Declaraci15n Americ;na de 105 Derecho5' del Hombre. establece en su Olpilulo 1, artculo 1: "t,odo ser de humano liene derecho ; I; vid;". El PactO InternacIonal Derechos e Intereses Pollicos (Adla, XLVI-B. 1107). en 5'U articulo ,nmero 6, 11p;rte, delermin;: "El derecho a la vida esrar prolees inhereme a l; person; hum;na. eSledere!;ho QEl

gido por la ley penal. nadie podr ser privado de la yida


arbicrariamente", ,

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(4) LLAMBlAS, Jorge Joaqun. "Tratado de Derecho Civil. parte general", t. l. p. 251. Ed. Abeledo 'perro. duodcima

edicin.

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(5) MUOZ CONDE. Franci5'co. "Derecho Penal. parte especial", p. 80. undcima edicin conf. 31 Cdigo Penal de 1995. Ed, Tirant lo Blanch Ubres. Valencia 1996; lambi.n "Cur5'o de Derecho Penal Espano!. ~Parle Especial 1", CARMONA SALGADa. c. y otros, p, 112. Ed. Marci;1 Pons, Madrid, ai\o 1996. '

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UI. Un segundo anlisis del caso debe centrarse en el proceso causal, a fin de determinarsi la lesin ir'reversible que padece la menor vctima fue la consecuencia de la tarda atencin mdicao, porel contrario, si es posible afirmar la concurrencia de otras causas que provocaron la lesin ut supra descripta -hiptesis seguida por el a quo-. En el primer sentido es dable hacer notar que en (adecisin recurridase hace mencin ala eventuaJ posibilidad de concurrencia de otros factores que habran coadyuvadnalresultado tpico, mencionndoseafs~542 Vta., lo siguiente: Cierto es que la pericia mdica obrante a fs. 42 suscripta por los mdicos forenses doctores OsvaJdo H.Raffo y Osvaldo H. Curci y el perito de parte querellante doctor Eduardo N, Leberat concluye que la menor G. 1.G. padece un dao cerebral orgnico producido por una hemorragia intracerebral originada probablemente durante el parto por sufrimiento fetal agudo e hipoxia. pero tal probabilidad debe entenderse necesariamente, Como un nmero importante de otras caUsas generadoras del cuadro Que p~escrntara lainenor G.,lamentablemente, no hasido posiblacJarar!=Busalmente hasta el momento ; y entre las posibles causas generadoras sehace mencin a su etiologa gentica, metablica, circulalOrias. fetales y placentarias ---ver a ,fs. 543 "in linc" -. Mas reswta nccesario aclarar que dichas causaJes no fueron comprobadas en lo ms mnimo. o sea, que los mdicos y especialistas intervinienles sindican que lacausade lalesin padecida parla vctima f\leel sufrimiento depano agudo e hipoxia. mencionando recin en la pericia ampliatoria de fs.306,peroslo a,_ tlulo de ejemplo, Olras posibles fuentes de origen de esta lesin, las que, vale reiterar, no concurrieron en la les, no en potencia, aunque sometidos a una~ cin resolutoria: las oersonas por nacer los adquierencomo si va hubiesen nacido, y slo se resuelven si no nacen con vida. en cuyo supuesto sern considerados como si no hubieran existido (art. 74) (6). Por su pilrte, el C6di~0 Penal en el Ubro Se~ndo, Ttulo 1. CaDftulo 1. dentro de los delilOs contra la vida, efecta una dtincin entre las'distintas etapas de la existencia del hombre, puesto que desde la concepcin hasta el nacimiento prote2e la vida mediante la til!ura de aborro y desde aJl( en adelane lo hace con la Ii~ra de homicidio. Sobre la base de e-stas tiguras rectoras. se estructuran los reslmte;; tipos penales privilegiados y caliticados que cOT1ple. 'tan el captulo.'
a cuestin es determinar u delito se comete

produccin de la lesin aludida. ESlimo as equivocada la valoracin que lleva a cabo el a qua de la pericia aludida al tener por cierto o posible la existencia d,eotras cau" sales que empricamente no fueron comprobadas en el caso analizado, Nuestro mximo tribunal expres que: es arbitraria la sentencia q ue sustent la condena por homicidio culposo en una-apr~ciacinfragmentaria y aislada del material probatqrjq~y prescindi -sin fundamento suficien te-de las categricasydecisivas conclusiones a que llegaron los expertos del cuerpo mdico Corense. importando un menoscabo al adecuado servicio de justicia" (CS, C. N 19.339. .Peleriti, Humberto", na. 13/1I/996 -01.1996-2-1275-). A ello se puede agregar que "el desarrollo de las leyes causales (la Uamada causalidad genrica). ....

blema cien tfico cuya tarea incumbe a


cializada'del saber. es precisopun deunprocesojudicialslopu~' . tradalaexistenciadeunaley, '.

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la ciencia correspondiente cuando se manejen relado que ver con problemas rn .dar pordemostradalarel . .,. .-.ecIi..' cina, la ingeniera o IaqufiiuCa~_ .__teacia de '" '" la respectiva ley causal... Cosa diversa es que una vez demostrada pericialmente dentro del proceso la existencia de la ley causal conforme a la respectiva ciencia. el funcionario judiciald~badeterminarsien el caso concreto la actividad t!el sindicado se adecuao no a la mencionada ley causa, es decir, slo en el su puesto de que se hubiera demostrado mdicamente, por ejempltJ, quela
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. trautcrina se hayainiciado, encontrndose .!!Len un perodo de transicin (7). 19criatu.

A
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,Para la primera, atural o artificial o ortuno de la e del nio del seno materno (S). .
Enrolado en esta tesls~ndi~a que el homici. dio es la muerte inferida a un hombte. en ranto <i"P.eL ..Q.Y.e..L~~;!~,!.!~.!Ldebser ejecutada sobre un suieto aue an flO Queda ser calificado como suieto pasivo posible de homicidio,. condicin Que, seRn sabemos. Drincioia con el comienzo del parto. Toda accin ~u.!'!~li.~~~ la vida, anterior a ese. momento. es
(8) NUlilEZ. Ricardo, .Tratado de Derecho Penal. palie especial~. t. 111. vol. 1. p. 201. Ed. Lerner. 2' ed.; FONTAN BALESTRA.Carlos. "Tratdo de Derecho Penal. parle especial., l. IV. p. 1('8.2' ed.. Ed. Abeledo Perrot: CREUS, Carlos. .Derecho Penal parte especial", t. 1. p. 11. ed., Ed. S' Astre;. 883
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abo{to es la muerte inferida al feto: . De ellQdedur=,e

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hom bre en los umbrales de la VIdasocIal; casos en los


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que la ~ue~te se pro.duce in im~ f}arfll, la V1da mtrautenna ha termlhadosm ~sto es cuanQue la ex'

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(6) SPOTA. Alberto G., -Tr.lIado de Derecho Civil". l. 1. vol.


3, p. 2.8, Ed. Depalma 1968, reimpresin inaherada. (7) 1r.IPALLOMENI, -L'omicidio-, p. 548, citado por GOI\tEZ. Eusebio. en -Tratado de Dt!recho Pena'".t. 2, p. t08, Cia. Arg. de EditOres. 1939,

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inyeccin "X"es capaz de producir malformaciones fetales. incumbe aljuez por s mi,!jmo dentro del proceso la determinacin de si el sindicado en s condicin de mdico administr o .no ese medicamento a la mujer embarazada que posteriormente dio a luz un hijo con malformaciones. Para exprsaflo en forma ms sinttica.mientras la causalidad genrica debe provenir de la correspondiente rama del saber cientIfico. la causalidad concreta debe ser determinada por el funcionario judicial encadacaso especffico" (Reyes Alvarado,Yesid. "Imputacin objetiva", pAl, Ed.Temis. 1994, Bogot). y esto eslo que aconteceaquc. dehido aqueel aquo-ami entender-se apart de la causalidad genrica yse ubic en el papel de perito. al incluir, en el proceso causal. di.$tintas-condiciones que no fueron empricamente demostradas (deficiencia en la vitamina K. factores de cogulacin, malformaciones va.$culares, etc.). Por el .contrario, surge en forma palmaria de la.pericia de fs.42 y d.~. u ampliacin a fs. 282/307 que la lesincerebral s sufrida pprlamenorG. fue producto de una variedad de irregularidades cometidas por parte de los mdicos actuantes, quienes omitieron en forma impl1.1dencelarealizacin de una serie de medidas para comprobar si la madre se encontraba Con un embarazo arasado.lo que desemboc en el sufrimienco feral y la hipoxia sufrida por la menor G. Concretamente intentar resaltar los pUntos periciales que permiten sostener esta postura.

En primer lugar, los peritos mdicos contestan a fs. 285 que "en general es conveniente realizarun monitoreo fetal a fin depreversufrirrento fe.talagudo yesde indicacin precisa en embarazos de alto riesgo". En el caso sub examine el doctor Z. orden realizarlo. pero por razones que se desconocen no fue llevado acabo ese estudio, lo cual pone de maniti~sto que el facul tariva mencionado debi extremar las medidas para que el . monitoreo fuese realizado, ya que en ba.se al poda el galeno deducir si se encontraba frente a un embarazo prolongado o no. no sierido bice que la parturienta presentara una gestacin. de 41 semanas y 4 das; Adems. exhibe e.saconducta un alto grado de negligencia al prescindir del examen que l mismo orden realizar; yno puede tomarse Como regla ptrea que recin pasadas la.$. 2 semanas es cuando se presenra un embarazo 4 anmalo, ct[ando surge demos trado. de los dichos de la propia madre,los padecimientos .ql.Jes\.lfaen ese momento.lo cual debi demandar en ambos mdicos una mayor atencin frente al caso concreto, ya que su omisin consiste en no comprobar por medio del examen por monitoreo fetal, si la paciente presentaba alguna: dificultad en el proceso de parto; o sea que debieron extremar los Cuidados mdicos. conforme a la ulex artisUpara el caso concreto, yhaber insistido en la r!~alizacin de dicho monitoreo, pues al ordenarlo prevearr las dificul tades que luego se concretaron en la realidad.

!tl,perodo Queva desde'el momemo en Que la'criatura sale en su totalidad al exterior. hasta el iristarHe en Que es secCionado el cordn umbilical. adquiriendo de esta manera la tocal independencia biolliica. Siendo asi.la calidad de oerSQna Seadquiere recin .con el nacimiento con vida; Por ende. la destru-ccin de ~sa ~ida humana con anterioridad a ese s~ceso. es decIr aun en el seno maleena y..n..1 prnr"s!ld" . no puede constituir la muerle de una persona. p<l[r!! sino de un feto consecuentemente. esa destruccin no ser encuadrable en las figuras pena es Que requIeren - como suieto pasivo a una persona. -Se concluye que forzar otra interpretacin del concepto de persona Para nuesrrocdigo penal. fundndose en la expresin -durante el nacimientoU, empleada en el arto 81 ine. za, sea una grave contradicciQ con el plexo ntegro de nuestro ordenamiento jurdico que no respo.nde en absoluto a la adecuada interpretacin judica de la citada norma legal (ll). Al tratar la cuestin./Molinariokxpone distintas soluciones cuando se pregunta qu ~elito es matar o
debe adverlirse Que en ag~l!.!!.le.gislacin el.deJiro figura en un thulo apane denominado "Del infanlicidio.. lo que no. o.cune en nueslro Cdigo. GARCIA "IARTIN. Luis y. DIEZ RIPOLLES.los Luis. ~Deljos conlra bienes jurCdicos CundamemaJes~. p. 178. Ed. Tir1lnr Lo Blanch. Valencia 1993.
(11)

Se lIeJ!aba a tal conclusin, enf entendimienro d.. gue la figura de infanticidio er au na fa rma atenuad~ de homicidi~por lo tanto. el suieto p"asivo de ese . ~19 era ya una persona y no un feto. De ello se deduca lo .$lInuente: oUlen matare a otro durante el nacimiento v sin el mouvo de honor, comete un homicidiofIO}.. . . fi) Una interpretacin muy distinta efectan los sosc,t:enedores de la otra corriente de opinin. para quienesdel anJisi~adcal d~ laeX'Qresin "durante el nacimiento" empleada por la lev. se desprende Que es
.

..

(9) Tratado Ed. Tea.

de Derecho

Penal Argemino,

t. 1/1. p. 91. 3' ed..

"nO) La docrrina nacional en Kenerat considera al nfamicidio como una filrura alenuada de homicidio. puede citarse en lal sen.ido a SOLER. ob. ci!.. r. 1/1. ps. 75 y 76; NU~EZ. ob.. dt.. L /!l. p. 123; FONTAN BALESTRA. Carlos. ob. cil.. 1. rv. pane especial p. 171; CREUS. Carlos.ab.ci!. 1. l.p.18:GARCIA MAA~ON. Ernesto. -Abono e infamicidio~. p. 92. EIL Univer~idad.. En cambia. .puede \'erse QUe la dactrinaesl2il~ ~nsd,=!a al inJ:~}.1.~!9..I!i.Q.~l!..g!!IiII!-;!,\!.ln..Qm.~~

PELOS!. Dener N.. "Problemlica

en el deliro de.

aborro o infamicidio". ps. 24 y 69. Ed. Lerner. 1976; en el mismo semido. se pronuncia &nesloGarcCa Maailn. fI.!.!.!!!!... .1ambin e;j~que eJ~e de serio. 1a.e;l:[!ulsi Q.ruplill. ..de. b ,.ri:uIILl ~pl rnrr.. ti..) cQtI11n umhilic;ll,(ab. cie,. p. 100),

884

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DJ I NOTA A FALLO

En segundo lugar, cabe computar que tambin fue omi. tida la realizacin de una medicin del liquido amnilico, que prueba la reactividad fetal, y la prueba de tolerancia a las contracciones, tal como lo afirman los peritos oficiales a fs.28S, punto 5.Asimismo los peritos de la defensa sealan que tanto el monitoreo fetal, coma lapruebade reacti~ vidad fetal, se solicitaron el da 4 de m:.rzo de 1991, o sea 18das antes de la intemacin de G., no constatando tampoco la realizacin de esos exmenes. Lpregunta que, debe hacerse a los doctOresZ. y B.es;mo pudieron realizar un diagnstico sobre el caso concreto ante la ausencia de dichos indicado res, que podran haber anticipado' prevenido las complicaciones en el proceso de parto.

liz, con la premura que el caso demandaba, una tomografa axial computada. pues transcurrieron 8 das desde el nacimiento hasta su concrecin, la que, de haberse realizada en tiempo oportuno, pudo liaber sealado las traumatismos sufridas por la menor y atemperar sus cons,ecuencias. En cuarto lugar. a fs. 292. aparc. 17. se afirma que la impregnacin meconial del ombligo en los recin na-

En tercer lugar. surge de fs. 288 que tampoco se rea-

cidos es indicativo del sufrimiento padecido por el feto durante el pana. Cabe aclarar que con el trmino "meconio", se hace referencia allfquido amnitico que se presenta con particularidades anormales -un colorverdoso yconsistencia espesa-o como claro signo indicativo de sufrimien to fetal. Dicha situacin fctica surge de la propia historia clfnica que motiv la .confeccin de la pericia caligrfica para verificar lo apcrifo de la insercin, arrojando ese examen como resul tado que fue una misma persona la que realiz la escritura del texto, yel interlineado de la palabra "meconio", pero en tiempo postdatado. Dicha insercin fue realizada por una de las enfermeras que asistieron a la parturienta. mas ella no pudo ser individualizada. a lo que hay que aadir los informes de los doctores Villagra. yel neurocirujano Kronsol. que diagnostican que la hemorragia intraparenqui-matosasecundaria
fue consecuencia de la hipoxia perinata1
;

durante el proceso de parto, es'pecific ,de los nombradas que transcurrierqn rotura de la bolsa y el pano.'Se $
.

diagnstico fue confirmado en '"R.Gutirrez", porladoctoraGlot . di a la menor.


teorfa abstracta se equipara con este ltimo. Ame ello se preguntaba: siempre ser necesaria la prueba de la respiracin? y podrn los peritos mdicos convertir en pronstico de vida futura lo que la ciencia y la prc!ica exigan hasta el presente que fuera un diagnstico de que el nio haba tenida vida? y qu es la vida? y cul es el momento en que comienza? y cul ser la se 1'1l caracterstica, o, mejor dicho, cul, cs el a hecho constitutivo de ese comienzo? $cguramcnlc no lo es el movimiento del nino. porque ste se mueve tambin dentro del tero. y no hay ninguna-ctuda de que entonces, (por no haber adq11rido todaVa una vida independiente de la matema).no puede ser sujeto pasivo de otro ttulo que no sea el de feticidio. Este asunto es gravey lleno de dificultades y peligros (13). rv. Ntlestra opinin Como vimos, para el derecho civil el nacimiento con vida adquiere una importancia fundamental. porque implica para el nacido abandonar la categora de "persona por nacer" y en consecuencia. adquirir en forma definitiva la capacidad de derecho.
'

lesionar a quien esr naciendo:t'ii)kxtender la solu"


cin civil al derecho penal. afirm"arl"doque hay aborto hasta que termina el nacimiento;J6)')ar l tes de lad erogacin...del deliro de infariticidio\...Poda tomarse la .. expresin "durante el nacimiellto"que all figura,ba, y sostener que cubra todo el espectro de homicidios. de manera tal que el homicidio'existe a partir del comienzo dcl nacimiento (porque l~ r bio d U ran.

te impHca que sca desde entonces):

. solucin intermedia. como lo hace la octrinaespaola. que habla de la presemacin exterior dernevo ser. En la obra a cargo de/AlZulrre. barrt9se aclara que. derogado el infanticidio, solo parece Po sible sostener que hay abono mientras l ser nacient~ no ha respirado, yhay,homicidio desde que respir . (12).
"
, .

utilizar una

Carrara/sealaba que la ciencia 'moderna ha tenido que agregarle a la nocin del infantici,dio la expresin (1/ "acer, para acallar las eternas disputas surgidas entre los juristas y los mdicoslegistucerca del caso especial de un nio a quien se dio muerte' en el mismo momelito de nacer. y antes de haber salido yde haberse desligado enteramente del vientre materno: entrminos rigurosos. ese nio' no poda considerarse nacido ni su muerte poda llamarse aborto. por no estar ya en estado de feto. De aquI las infinitas discusiones sobre ese caso que se halla. en cierto modo. entre el feticidio y el infanticidio. y que en el estado a.ctualde la
(12)

Para el derecho penal, las razones de la distincin

entre feto y persona son muy distintas.

'

Debe tenerse presente que el obieto esencial de la m proteccin en el delito de aborto. es la vida d!:./..r.e.t.o..lo
termina la Keslacin. o sea desde Que la mujer empieza a parir hasta Que lermina de hacerla E~liI C$.la np.ini.o..de. 1mpallomeni. Que ha cortado de cuaio la secular discusin

('n; ljJ
,

la impresin.

MOLlNARIO.

texto preparado

Alfredo

disPulas acerca de si era necesario. para QUeexistiera in{an. ficidio. Que el nio hubiese respirado. se hubiera cariado el (Oldn umbilical. elc.. deben ser considerildu in'liles en .presencia de la disposicin de nueSlra lev. ,~do.!:LCdigQ habla del nacimienro se refiere. a lodo ese proceso con que 1998-2
-'. -..

OBARRIO. Eduardo. .&I..iliwL.~DL3.!lli9.omQ ~!,!rR:ede(t.~o. .sm:ribla a la Roslura mayoritaria. .f;!.rLe.Li\!.t,Q.r;J,;I~_"!U.lg!!;,s

P"97. y actualiz.ido por AGUI.RRE

,.. ~Los de!ilos~

1. 1.

/,;l' . n . ,.,
.

/-AJ.-

"~teA '1 \U

sobre el asumo. (MOLlNARIO.AHredo l.. "Derecho Penal.


segundo curso.. El libro 11del'Cdigo Penal Argentino. p. 77.
.

~ ti- ti. 'Jf

La Plata 190131.
(13) CARRARA. Francesco. -Programa de Der.echo Crimi. nal. pane especia!". t. ITI. p. 290: Ed. Temis. aogol 19i2.

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885

.-

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D.J / NOTII ,~ F.~LLO

Adems, a fs. 79/80, L. O., compaera de cuarto en el hospi tal. relata los padecimientos que sufri la embarazadaG., ylafaltade debidaasistenda porparte de los mdicos intervinientes, que en ningn momento se presentaron a observar a la paciente, siendo visitadasolamen te por las enfermeras. quienes le aplicaron en dos oportunidades inyecCiones para aplacar los

dolores. y por la obstetra uC.".

"En consecuencia, cuando meqiancelaexperimentacin terica o prctica se arriba a la conclusin de que ejecutando ciertos comportamientos pueden ser evi tados determinados daos a la vida de relacin social. tiene sencido para el derecho crear expectativas decomportamientos:que consisten en indicar a los portadores de determinados roles laforma en que de,

En sntesis, la embarazada.G. present un embarazo normal sin que se detectaran ensu'transcurso signos indicativos de malformacin orgnica o genrica en el feto; empero, al producirse la intervencin de los facultativos B.y Z., porla negligencia y la impericia que demostraron reflejada en las omisiones referidas precedentemente, se produc~ el nacimiento de la menor G., quien a las 17 horas de v.idacomienza a presentar temblores. y a las 36 horas del;.parto convulsiones. para concretarse el irreversible re'sultado lesivo, tal como lo afirman los peritos oficiales en las pericias sealadas, en sus deposiciones a fs. 72 y73. a fs. 287. punto 6, y la propia madre.aI brindar un pormenorizado relato de lo acontecido y de la sintomatologa que presentaba la recin nacida. cual no admite discusin alguna en nustra legislacin, puesto que se lo incluye dentro de los deliras contra la Yida.

ben comportarse para evitar afectaciones a la vida de relacin social" (Reyes,AIvarado.J.,ob. cit., p. 265).

El deber de cuidado debe ser observado, en general" porcada persona quese encuenera a cargodeuna fuente de peligro, v. gr., al mando de un vehculo. a cargo de laesracindeservicio. o alas personas que porlaactividad que desempean en la vida comunitaria. en este caso los mdicos, deben extremar los cuidados y las atenciones que el caso concreto as lo requiera. En ese deberse basan las figuras culposas. "Laimprudenciase derermina conformea un doble criterio. Porun lado,se examina qu comportamiento sera el objetivamente debido para evitarla vulneracin involuntaria del bien .

jurdico en una concreta situaci6n de peligro;y por el


Otro, si tal comportamiento le podr ser exigido perso-

U~\I/",

aborto, /k, ,U, '1 La razn del casrigo especiaiYtenuadod~l o' radic-a en que nunca puede equiparse en gravedad ff .:' ' con el homicidio. p\les la vida quten l ~eettine:u~ no ! - ),,/[1,'-1

rodo el perfodo que va desde el corriienzo de la eXDuJsin hasta su finalizacin. resultando contraria a la . naruraleza de las cosas.Ja ski u l . la culminacin de aQuel a~Q.!!tecimien o Ciertamente. ningn cambio frsico apr able experimenta la persona desde que comienza el parto hasta la completa se araci6n del se o de la madre. Como bien lo sei'tal Gonzlez Rour 'cuando el feto empieza a nacer, como quien dice a cambiar de resiaencla, es para la ey penal algo m_~sque una sim~ esperanza; es ya una vida en actividad, una vida cierta. Vdesde ese momento cabe el homicidio (17). Recordemos que el Cdigo Pena! al tratar el infanticidio no ~e referfaal "recin nacido", sino al momento en el cual el delito poda cometerse, esto es udurante el nacimiento", situacin que disra de ser equivalente. Una incerpretacin gramatical de dicha frmula permite aclarar an ms la cuesti6n. Por un lado, la palabra nacimiento remite a! verbo "nacer", Que es usalir al exterior", uemer er", estar fuera del "viencre materno; en tanto 9!!e.._~_ abra "durante", como participio activo indica tim~. !!.gue unida a unacimiento". da como resulta o: todo el tiempo Que dura
el nacimienro, esto es desde que

::'4-) ,1:/
1,

] JXtt
,

Jttl.'
-.1

Duede

considerarse

todavCa como

definitivamente

adquirida:

es ms una esperanza

Que una certeziL,


disrin-

(14). Si bien el fundamento


.

de la mencionada

'

cin puede scr discutible. lo cicr:to:cs que el legisla-

de muerte de una persona que para la del feto (15). ~ lilh ' [Af .:. 1" (V:j~ Sobre esta base; no se advienecontradiccinalgu()'!
,

11

dar, ha establecido una pena ms grave para el caso


,

OJ in' . "'

. 1'1'
Jr

na entre ambos ordenamientos. puesto que. en reaHdiferentes. Nada im~e

dad, se trata de cuestiones

d f ~'(/fJ:l}aiLho r.
/

. desde un punlo de vista de Doltica crimi'i13.J.est~ .'cer una Dena diferenciada Dara el homicidio y el ,) 'aborto, segn el momento en el que se produzca el t Wj lentado contra el DJen junCJCo VIda; todo lo'contra"rTe, ello Importa ororgar una proteccJon ms intensa
bIen. t..n.~t~

'f11l

proVtil::aCfa nasclCurus aun antes de fa completa eJel (/,,'l s~patacln del seno mat,erno;
,

o!j..c !cr

h Omic;~jO

1.. JI~
.

,.j

Pero el punto central de la cuestin. est dado en lflAtue el nacimiento es un Droceso y como tal, abarca
,,1r1
(14) Ob. cit.. parte especial. t. 111. p. 336; en el mismo sentido. NUt'lEZ. Ricardo c.. ob. cit., t. 3 vol. 1, ps.160 y 161 Y GOMEZ. Eusebio. ob. cit.. t. 2. p. 131.

ernaciente

se inero-

(15) Para Molinario, el sentido de la frase -esPi!ranz~


.Y:UJa- es fi~pues personas nacidas A6';'\ ~ara
.

\ I renda mxima. a sea el ecuador ceflico ha pasada el estre. v cho superior~ acomodaci6n al eSlrecho inferior PQr rOla. cin inerna 'i:r'intraplvica:'fi desprendimiemo. BONNET. "Medicina legal", segunda eiWti6n.libro V11I.p. 1203, l6pez ilores. fn..tjJ1..!P.J1.\!~P~e en tres perfodos'

(ob.

sUIm!l..~~l:lIamemos.Vidi.A.1I:s,... cit., 1. 1. p. 94). ' elap.~.!b:I_;;1Q~[9.!1Q!!.u..Q;L1J la

a dilalacinJb~ e.''(pulsi6n y~alumbramiemo. egal. criminaWtica ytoxicol-gfa para abogados.. NO Nlt'I.O. Roberto. p. 194. Ed.Temis). (17) GONZALEZ ROUR OCla\';o. -Derecho

n.ledicina SO LO RZA--

acWdaci6n al estrecho superior~ descenso o -encaj~ Se dice que I.acabeza felal eSl -encajada- cuando su circunfe-

BP!!!!.~.tJi!S

p. 6. Ed, 1922;

Penal-. 1. 111.

886

--------

~----

'.

DJ I NOTA"

F.~LLO

nalmente al autorsegn sus caractersticasycapacidades individuales" (Jescheck. H. H.. "Derecho penal Parte general", trad. por Samaniego. p. 512. Ed. Comares, 1993. Granada). Ese doble criterio al que hace referencia el citado autor confluye en el cas.o exarp.inado. Objetivamente. los facultativos debieron haberextremado los recaudos mdicos, realizando las medidas mdicas necesarias para no correr ningn tipo de riesgo en el proceso de parlo; al demorarlo.o al no impedir la demora, se produjo en la vctima el dao irreversible cerebral. Subjetivamente.los procesados cuentan con los conocimientos propios del arte de.curar para poder prever las posibles complicaciones que pueden aparecer en e[ parto. Por ende, comprobada la materialidad del hecho. la coautoria y [a responsabilidad jurdicopenal que les cupo a los procesados. sin que concurra causal de justificacin o de inculpabilidad alguna. pro~_t;Lcal)_aLmal!:!:!lQ. hasta la completa exp ulsin . del mismo (18J. -~. El mo~-em.i)s..fi~ no ofrece las dificulrades prcticas de otras posiclol'res=-Es..aue si bien mdicamente existen determinadas maniCestacl oue dan cue.~ del inicio del trabaio de parto. en cada caso los signos que lo exteriorizan pueden ser diCerentes.-T.cual genera una' situacfn'de Tse@ridd

pongo se revoque el fallo impugnado yse condene a los doctores B. y Z. como- coautores del delito de lesiones culposas en perjuicio.de la menor G. 1Il. Respecto a la caJficacin legal, estimo que la omisin atribuible a los procesados. que condujo a la violacin .del deber de cuidado requerido al caso. se subsume como d.ije,rn}~glWra del delito de lesiones culposas (art. 94, Codo Penfj. En cuanto al monto de la pena, acorde a los indic'es mesurativos previstos en los arts. 26, 40 Y41 del Cd. Penal. teniendo en cuen ta la naturaleza y gravedad del hecho examinado. debe ser fijado en 1 ao de prisin, cuyo cumplimiento se dejar en suspenso. ms la inhabilitacin especial para ejercer la medicina por 2 aos, observndose asi los fines de la prevencin general y especial CJuegobiernan la materia. y los de rehabilitacin soci8L. :';:

d I ...Q.l,;1eej;>..!;.ser d~~~~~da.

En la generalidad de los casos. el referida "trabajo de parto" comienza vencido el trmino del embarazo (aproximadamente 270 dfas). Ocwre que losmsculos del tero se contraen en inlervaI05'-cadav~;m;is COrlOSempujando al nio haca el alumb-rarrrieftto. el cuello de esta cavidad debe dilatarse para que la cabeza Se asome. pasando por el conducto obsttrico. En ese momento la madre sentir;i'doloreSsemejantes a calambres en el abdomen ydolor en la pane baja de la espalda por la presin qU-eel feto efecta sobre el coxis (dolores de pano) (19); En tal sentido. y con raz6n. se ha dicho que las contr<lcciones uterinas. constituyen un hecho .gines..<lli1;

I!n el caso que: motiva este comentario. por los fundamentos que 1!Xpone el doctor Conna. se tuvO por probado que el proceso de parto ya se habra iniciado al momento de verificarse las omisiones que a la postre ocasionaran el dafto cerebral .irreversible . en la menor. Sobre esta base; puede concluirse qeeqaQuetlos casos en que se verifique que a consecuencia de accioca el descenso del feto y la dilaracin anres descrlpra. .:1m:. Que recubre al feto se ~ttw-l.!MI.QU!LQ91sa rompe v ellrOJl.ido amnitico lubrit;;~.t'!nsl~
IZOI La frecuencia de las contracciones aumentar a me-_ dida Que proltTcsa el (rabajo de parto. Se dianostican.tIfnicamente colocando la palma de la mano sobre el abdomen. en la zona ocu.2ada por.!1 te~.!!.grvi.g9.. pero ac!arando ~ no se debe ~~~!.!.iI~.!o}~~~te en .faTeferencia por parte de la paciente 9.~9!?_g~I!..I1.E..~s mfrecuenre Que cuando 135 con~..ru:U.Q!1..9.!ibi!~se le P.~!!!LR0r alro. (VOTIA. Roberto A.o "Obstetricia", p. 117). si~~; <I~e indiquen queeilo esi ocurTiendo. asl 3 modo de eiemplo. puede ocurr.!.L~\!~ _4.I!I."'nte_~l.movil!!iento del feto por el canal obsttrico la madre sienra la necesidad de evacuar, pues la cabez3OiiCfi!IDo i~_.~_s!...~.~!I.rt!.2!!miendo~L recto. pro\'ociQ!!.ole r:~!!..s.e!1~a.!;iQ.n..

(18) Sobre el Qunto. se muestra contradictorio D~ ~que pese a arribar a la misma interpretacin gramatical de la frmul~ mencionada, concluye Que "durante el naclmiemo", si Hica ella so. ue va desde la exulsin . a .rmando t lal del felo, hasta e conc.d '1cordn umbih que es ste el momento Qu I"aley refiere para marcar el liempo durante el cual la muerte del recin nacido en las circunstancias establecidas por la ley. constitu~ el infanticidio, y como es ob\~o, el paso del por nacer a su condicin de ~d.e...ll1ie.lolLiU.iy'P_QglW:.ti.I.Q_deJ1.omicidi.tl..Q . infanticidio (ob. cit.. p. 681.
~\!":!:-:~_~C~.~:~~':':.'~"7:".~~~,\.~~~~~~l..c.._'_~~~'!.~:\~~M~~ por las contracciones uJerin~s. Estas. bromu~cular. il!''''p~.lido .$..Qn.PJOYQ.cdas por las hormon~s,.qu.~~.omif;!:t~.'!.n a fl!.ttciQel ~big.Q..~~~!E~ !1":1.e feto ejerce sobre1as pareds del la_ utero v a cienos c~~~io~.g~!:1.!i.':~~_q!:!~.Q~.29l:!f~.r:Len placema)' su r.ur:~~o.,:amiemo es pre~is3mentc el ql.e pr~~p.

1998-2

887

1
'.. ~ "1)'

DJ / NOTA A FALLO

IV.Atento el carcter condenatorio de la decisin propuesta. las costas debern ser soportadas por los imputados B. y Z. de conformidad a lo establecido en el art. 29. inc. 3 del Cd. Penal, resultando i:\bstracta. en consecuencia. la impugnacin efectuada por el doctor .,. sobre la imposicin que prev el p,uhto dis-

El doctor Donnadijo: Compano el criterio del docror Rivarola. slo que creo debo hacer una aclaracin sobre la vctima en el presente caso. A mi juicio. las lesioO'e~ han sidoprod~:idas a un nio, ya nacido; desde l punto de vista penaL y no al feto. caso enel cual. las lesiones quedaranimpu. n~ Para ello. parto de la base de que el parto del nio se produce, segn la naturaIeza de las cosas. cuando el proceso de desarrollo en el vientre de la madre ha terminado ycomienzan los intentos de expulsin. porlos cuales el fruto del vientre materno. comienza a set expulsado (Tribunal Federal Alemn. 26. 178, 179).Y esto suCede.

~ I I r

positivo I del fallo recurrido.


Por todo ello, doy mi votO para que:

'

LSerevoqueelfalio de fs. 531 /544vta.. ysecondene a J, O, Z. yJ. L. B.,de las dems condiciones obrantes en autos. a la pena de 1 ao de prisin. que se dejar en suspenso. e"inhabilitacin por 2 aos para ejercer la medicina. pDrsercoautores del delito de lesiones culposas; con imposicin de costas en ambas instancias , (arts. 26. 29;nc, 3. 40. 41. 45 y94.C6d. Penal). '

~
,V " ~
yo

: miento, se han ocasionado lesiones al nio. sern aplicables las fil~uras previstas en los arts, 89 V sietes del r:d Penal; en tanco aue, ea 1)10 ocurra hasta ahO ra.las . . ob e el f t a d'fe enca de lo estab e
,

nes dOlosas';;l

osas llevadas a cabo durante el aci-

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Y. La de~ O gacin de la fi~ril; dI.':hanticito.

y su

incidencia

sobre la posic~on ado.ptada

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, ,.;\ :"

Si algn ingrediente falraba para co.mpliar an ms la cuestin, la ley 24.410 dero.ga el delito de
, ,

infanticidio. En lo que sigue, trataremos de,explicar que tal situacin no produce ningl,ln'a modificacin a ., la opinin sustentada precedentemente.

efectos de que pudiera aplicarse la ate~uacin" pese a que en realidad. como surge de la edicin.oficial del Cdigo Penal. la Comisin de Cdigos' del Senado al referirse al infanticidio haba establecidodosmodificaciones, la primera en cuanto a la reducd,n: de la pena y la segunda que esa penacorresponda)lo solo en el caso de la muerte del hijo por la madr durante el nacimiento o hasta tres das despues, sino,'tambin. mientras se. enconrraba bajo la influencia del esrado puerperal. como es justo ycomo ,lo.dispone ~I are. 108 del an teproyecto suizo de 1916-,.bi..a.bs.t.i1..cw: lo sei'lalada. el olaza de tres dCas aparec!' SIIP.ti.m.iiliL. . en eltex(o del arto 81 (23).

-1 r i i

-: La rigura de infancicidia fue durantc mucno'tiempo. criticada. Bsicamente. se cupstionabaque se bajaba de nivel el valar vida para subiCel valor'1'!anar. resultando en definitiva este ltimo ms importante otro incanvenience.la planteabal':ansideraci6n del denominado "estado puerperal".La expresin habfa dado lugar a grandes discusions puesto que, para algunos autares se trataba de un criterio de tiempo. - en tanto que para atros era un ctil~~ia clCnico. Nues'a ley no estableca plazo alguno dentro del cual debCa causarse la muerte del recin nacido a
;

Ms all de tales cuestionamicntos. resuha de los antecedentes parlamentarias de la.ley 24.410. cue se decide suprimir el aparr. 2 del art. 81 del Cd. Penal. en el entendimiento de que el bien vida es superior.a 1!...PLotecci6n lega.u1~la honra pblica' de la mujer . (24). Excede el marca de este (rabajo analizar el acierto a desacierto. de ta! medida. porque lo que interesa en

I I i I !

(23) m ~~2,; Tejedor:...!e_~~..recin nacido: el C6digo Penal de 1887 en su art. rOQ~4.ecra Que se coda cometer en e!l!:!2!!!~nto del n~imiento o hasta tres das drn>~: ,para el pr.QY!f.t~!i!!~: af!,.lg~_d_l!!:!!I~ naci~.k!lliLo de toda fndole en cllnicas. establecimientos o conde .bU!S.lr~.. das desp1,Ies. ~.s.!erjp.!.I!!.~I1~.J~.&P.mw.2~' ~o~.B!~!:9,!!!gicq~, .I:!bJ!E9.HU~!h:ad~,pO.l.:P'e_I!!Po ma del Senado. siguiendo el'Proyecto Suizo. introduce el esta. {IJI!..Uc!:l9:.AOJn: .e1...atL\.:ilLdice :1;L~_por imprudencia grave. com ej~rj!: losh!:!;~c;t~.s',dPLQ.s,g.n.&.'ll'!!!:.!.1J!La.nteriQ[. .d.Q.P4~rp_e.!'al:.~gc~~;1f!H~fuil.iiQ ~i'".di1kI.i:a~~r.miri;tdrn-:QC ser casti~do c;,9_'.11!!..p-!n-,!.~~.i!!:r~g.Q,!!.~&~!~~~J.t!!:!F...!:!~~~C? .mW!!I.c!l!!~~-='~!!..!lg,l!.f!~~3!!!.!..l1r~~tJl;;!~!il:!Q_dlas. fines ~e'semana. Cuando los hechos deSC~}P',~~-=-!I~~tf~ul? (24) La Ley. Antecedenres Parlamentarios. ,1\'\0 1996. N" 3. pro(estonaISe ~nrenor ruer,en. cometidos P~!.JpEru~~a p. 1005 Y siguientes. Impondr aSlmlsm~!!!...p~CI!,d~ Lnhii6T.tacln ,=p_eE!ll'p'~~a =-l!.!!..P.en~t!.~P!~.!..~_,!d~I:I_r19~.fYiU!9_;!J1!luJnbabilita.ci..c ~Qec!!U!.~a ej~"r cu3!q,I!~!.J~IQ[~iQ!!~anitaria o prestar

(22) Puede citarse Esp~ol. que en su a;n. 157. pifica las lesiones al ~o eto: "El que. por cualquier medio o procedimiento. causare en un felo una I~sin o en(erm..d"d ~udique mvememe su normal desarrollo o provoqJ,le en el mismo unaR!ve lara f(sica o psfQuica. ser asti~

.eLej.er.c.lclu!.eJi..P.rp.fulq, oficio o cargo cqr un omQ.s.t.QJ!~._ seis meses a dos anos. La embarazada no ser penada 11tenor de este precepto",

888

.-'--'

-'

'---

DJ I

NOTA A FALLO

segn Gossel, cuando comienzan las contracciones de dilatacin, o con la rotura de la bolsa, o con el principio de la operacin de eesrea (Gossel. BT.prr. 2).
~ r '1

De modo pues. que el mdico con su accionar, contrari las reglas del ane mdico y caus dichas lesiones, tal como lo ha demosuado el colega que vot en primer trmino, basado en las constancias de autos. El doctor Tozzini dijo: Que se adhiere al voto del doctor Rivarola. cOfl.fasalvedad que hace el colega preopinante. doctor qonna.

l l
I

Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede. [ el tribunal resuelve: I. Revocar el punto dispositivo del fallo apelado. ycondenar ajo Q. Z. y ajo L. B., de las dems condiciones personales obrantes cn autos, por encontrados coautores penalmenteresponsables del delito de lesiones culposas. a las penas de 1 ao de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso ya 2 aos de inhabilitacin especial para ejercer la medicina. y costas de ambas instancias a su cargo (arts. 26. 29, ine. 3. 45 Y 94, 'Cd. Penal y ares. 143 y 144, Cd. de Procedo en Materia Penal), Guillermo F.Rillarola.-EdgardoA. Donna.Carlos A. Tozzini.

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el caso. es otorgar a la decisin del legislador su just alcance: la supresin de una modalidad del homicidio, cuya atenuacin provena de las caractersticas especiales sealadas en la norma.

na alteracin en los elementos objetivos Que conforman el tipo penal de homicidio. VI. Conclusiones Lo expuesto permite advenir que la cuestin no es meramente terica. Precisamente, como en el fllo en comentario. ser en los casos de lesiones ocurridas durante el parto, donde se producirn las mayores dificultades para tipif)car la conducta, resultando fundamenta.! para tal cometido., establecer el mo.ID~'1iQ..preciso de.Lr;q,mj!,~'1~Q..!~1. ncimien t:J, para as! dei~rminar <;jla conducta se ha verificado con antc;Oriiliidocoii-'po~Cer;riaa(ra[J'acAo tecimien to. A nuestro entender. resulta desacertado sosten'er Que es la separ:.cin del seno materno lo que delimit~ el deliro de aborto yel de homicidio o lesiones. puesto que par:. la ley p'cnal, se comienza a scr "persona", ~~c.L.momento en que "E!.Jpiti! el proceso de parto. esto ~s.cuand~.-:!. nil'\o c~.mi~nza a transitar por el canal ter~a1. La derogacin del tipo penal de infanticidio. figura sobre cuya base se asentaba tal postura, ninguna incidencia puede t'ener sobre tales conclusiones. por. que slo se trata de la supresin de un atenuante del homicidio. en razn de estimar el legislador ms importante el bien j,urfdico vida que la proteccin de la honr-a sexual de la mujer. En ,tal anlisis deben tenerse en cuenta los principios generales sobre la materia. fundamentalmente la clasificacin de los tipos penales en base a su distinta estructura. Por todo eIlo. sostenemos que la supresin del tipo alguno permite ~sQecia1 del infanti.!:!..c!!~!_~,:..!!!..~do ~, corno su consecuencia, '-Ina modmcacin en los restant,!:s el~,~~E..~Jip..9 9'!?'jetivo de la figura bsica-homicidio-: en consecuencia, tanto el sujeto pasivo del delito mencionado como el de lesiones, cermanece inal[erad~bstante la re-ro::;1'a ~a por la ley 240410.
1261 JlMENEZ DE AZUA. Luis. "Principios de Derecho Pe. na(", La ley y el delilo.. p. 259. 3' ed.. Ed. Abeledo Perrol, 1990,

Recordamos en tal sentido. que hay relaciones obun l~,.!lyasy"'.p'~!~pnale~Ut~:!.~...p_~!:.den...I!Q.r lado. traer r c,o,r.l5go~cremento del contenido del ilcito or 'lJ'~~~ ""r otro. significar su scenso en a ravedad del hecho. 'i' i... .:tJJ"~~-cirrn10se como ejemp o de este ltimo caso, precisamente, el de la madre que mata a su hijo al momento I de! nacimiento o inmediatamente despus. Sobre I ..t:~J!l a~!;,.~~~Q.Il.l.@!TIQSL~UL~_Illndarrien b tales o bf ~.,)~Lg!~..0criv..ic:(,)ncs Vdciit&; autnomo.s..!2S).
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.En...eU::as(;u:k l:.lL;I,~.!'jy!t~jQ,!l!:,s,Q,Ji.Posoenales o n iHHnomos, a la accin fundamental. no modificada en su ,esencia. slo se le ag!.!,gan elementos que altJ:..:ran su penalidad. corno ocurra-cn el infanticidio con elemen!..Q subjetivo cnsistente en el "propsito de 'ocultar su deshonra". Estos tipos pena!t;s tambin son dcnominados esoeciales, ,Suponen el mantenimiento ;lelosc;aracteres del tico hsico. pero aadiendole allruna otra peculiaridad. cuya nueva existencia excluye la apli-

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cacin del tipo bsico y obliga a subsumir los hechos y el bsico s~ -OlJl'f"C~baioel tipo especial: es decir ~~
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'eliminan mutuamente. El infanticidio es, a este respecto: tipo especial del homicidio (26).
Con esta base. s~ observa co'n claridad ql,le, la ac;

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-'7;-, dn fundamental en art. B1 ine, 2..la IN":,tV I homicidio. basta paraelello recorda.r. que consticua el t,tt si la muerte :.
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(25) REIN!:L-'lRT MAURACH - HEINZ ZIPFT. -Derecho Penal. parte gener:al-, l. l. p, 362.7" ed.. Ed. Astrea 1994.

1998-2