Voces: ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL ~ FELLATIO IN ORE Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV(CNCasacionPenal)(SalaIV) Fecha:

04/04/2003 Partes: Chvez, Vctor H. s/rec. de casacin Publicado en: DJ2003-3, 1169 - LA LEY2003-E, 724 - Sup. Penal2003 (agosto), 66 Cita Online: AR/JUR/1181/2003 Hechos: El Tribunal Oral conden al imputado como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal, al haber obligado a la vctima a practicarle "fellatio in ore". La defensa interpuso recurso de casacin aduciendo errnea interpretacin de la ley sustantiva y considerando que la conducta de su pupilo era subsumible en el delito de abuso sexual simple. La Cmara de Casacin Penal -por mayora- rechaz el recurso deducido. Sumarios: 1. A partir del dictado de la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) la "fellatio in ore" ha quedado comprendida en el tercer prrafo del art. 119 Cd. Penal, al haberse hecho referencia expresa al "acceso carnal por cualquier va" pues, suponer hoy que tal frase habra de limitarse, adems de la vaginal, a la penetracin anal es tornar inocua y sin sentido la reformulacin de la ley hecha en procura de la mayor proteccin a la libertad de consentir actos sexuales por parte del sujeto pasivo, penando toda forma de agresin que represente, para el autor, el coito normal o un equivalente del mismo. 2. De las modificaciones introducidas por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) no puede seguirse que el delito previsto en el prrafo tercero del art. 119 Cd. Penal abarque ahora los casos de fellatio in ore -en el caso, lo consider abuso sexual agravado por resultar gravemente ultrajante para la vctima-, pues la amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introduccin peneana en el cuerpo de la vctima tiene las caractersticas de un "acceso carnal" (Del voto en disidencia de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia). 3. La conducta del imputado, que consisti en obligar a la vctima a succionarle el pene, constituye sin dudas un abuso sexual, encuadrndose en la figura contenida en el segundo prrafo del art. 119 Cd. Penal -en el caso, haba descartado que mediara acceso carnal para su encuadre en el tercer prrafo- pues se trata de un caso en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente ultrajante para aqulla (Del voto en disidencia de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia). Texto Completo: Buenos Aires, abril 4 de 2003. La doctora Capolupo de Duraona y Vedia dijo: El art. 119, prrafo tercero, del Cd. Penal castiga con pena de prisin de 6 a 15 aos al que abusare sexualmente de otro mediante "acceso carnal por cualquier va" y debe determinarse en autos si el hecho imputado a Chavez -obligar a su vctima a succionarle el pene- puede ser definido en esos trminos. Debo recordar, en principio, que esta sala ha interpretado el concepto de "acceso carnal" (causa Nro. 628 "Rey, Carlos Alberto s/recurso de casacin", Reg. Nro. 1002, rta. el 13/11/97, a cuyos fundamentos "brevitatis causae" me remito), oportunidad en la que se seal que la denominada "fellatio in ore" no puede se entendida como tal. Ciertamente, la ley vigente al momento de dictarse aquel precedente era distinta de la que debe aplicarse al caso. En ese entonces rega la redaccin original del art. 119, que castigaba en determinadas circunstancias el "acceso carnal con persona de uno u otro sexo", en tanto que ahora, como vimos, esta norma castiga el "acceso carnal por cualquier va", por lo que resulta necesario establecer si la doctrina sentada en el fallo citado resulta aplicable al contexto normativo vigente actualmente. Un dato no menor para decidir la cuestin es, obviamente, que al igual que en el texto original del Cdigo Penal, la ley 25.087 ha seguido empleando la expresin "acceso carnal", de lo que puede presumirse que nos encontramos, en ambos casos, frente a las mismas conductas tpicas. Difieren ambas redacciones en que, mientras la primera haca referencias a un acceso carnal "con persona de uno u otro sexo", la actual alude "por cualquier va". Sin embargo, entiendo que no puede seguirse de ello que el delito previsto en el prrafo tercero del art. 119 del CP abarque ahora los casos de "fellatio in ore", pues la amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introduccin peneana en el cuerpo de la vctima tiene las caractersticas de un "acceso carnal". Ello no quiere decir que sea irrelevante la referencia introducida por el legislador. El que el acceso carnal pueda tener lugar "por cualquier va", permite afirmar que hay ms de una va posible de producirlo y, en este sentido, se despeja cualquier tipo de duda que pudiere existir respecto de la penetracin anal, que en el texto anterior estaba resuelta por la referencia a que el sujeto pasivo poda ser una persona de "uno u otro sexo". Pero evidentemente, no permite concluir que la conducta tpica abarque tambin a los supuestos de introduccin del pene en la boca de la vctima.

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Debe resaltarse que tampoco puede acudirse al concepto de "voluntad del legislador" para considerar que la interpretacin del art. 119, tercer prrafo, del CP efectuada por el a quo ha sido correcta. En primer lugar, porque si pudiese afirmarse que existe algo as como la "voluntad del legislador" de considerar que la denominada "fellatio in ore" constituye una modalidad de "acceso carnal", habra que concluir que lamentablemente no se supo plasmar tal intencin en el texto legal sancionado, contra el que no puede ir el juez al aplicar la ley, so pena de violar caros principios constitucionales. Pero adems, me permito poner de relieve que resulta dudoso que sa haya sido la "voluntad del legislador". Al debatirse este punto, en el Honorable Senado de la Nacin tuvo lugar el siguiente debate: Senador Yoma "... La Cmara de Diputados pretende incorporar el tema de la 'fellatio' como violacin, separndolo del abuso deshonesto. Por ende, la pena se agrava. Digo 'pretende' -sta es la principal preocupacin que tengo en el caso de votar la sancin de la Cmara de diputados tal cual como viene redactada-, porque el proyecto de ley deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado de 'acceso carnal'. En efecto la sancin de la Cmara de Diputados dice 'Acceso carnal por cualquier va'. Pero la cuestin es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la penetracin del pene, con lo cual quedara fuera de este concepto la penetracin de los objetos -como ser los comnmente denominados consoladores o cualquier otro elemento que no sea el pene- en cualquier cavidad ya sea bucal, anal o vaginal Entonces, si bien, este delito constituir una violacin, la interpretacin de los jueces podra llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto, que la sancin de la Cmara de Diputados habla de 'acceso carnal por cualquier va', pero habra que ver si algn juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cmara de Diputados pretendi cubrir este vaco, temo que lo ha dejado sin llenar, dejndolo librado a una interpretacin judicial que puede no coincidir con el espritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma. Presidente del Senado 8) El tema que plantea constituye una cuestin central y si bien la figura no estara contemplada en el tercer prrafo del artculo 2, en donde se prev una pena de seis a quince aos, s quedara comprendida en el prrafo segundo, en donde se fija una pena de cuatro a diez aos, por que se tratara de un abuso sexual con cualquier objeto, con lo cual el delito adems sera no excarcelable. Senador Yoma 9) Lo que sucede es que se pretende equiparar con la violacin. Presidente del Senado 10) Estoy de acuerdo con lo que ud. plantea, pero creo que su principal preocupacin quedara contemplada por el artculo 2. Adems, si modificamos el proyecto que viene de la Cmara de Diputados, hoy no podra sancionar la ley. Senador Yoma 11) Precisamente a eso apunta mi explicacin. A fin de evitar una modificacin, quiero que se entienda cul es el sentido que los legisladores le quisieron dar a la norma para que los jueces lo tengan en cuenta a la hora de dictar sus sentencias. La Cmara de Diputados elimina la figura de 'abuso deshonesto' e incorpora un nuevo delito, que es el de abuso sexual -al que se refera recin el presidente-, y que tiene una pena de cuatro a diez aos, es decir menor a la de violacin. Entonces, en esta nueva figura s quedara comprendida la situacin que sealaba, pero no como violacin, que era justamente el sentido que le queramos dar a esta reforma. De todas maneras dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetracin con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Este es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto" (Antecedentes Parlamentarios, 1999-B, p. 1623 y sigtes.). Lo afirmado hasta aqu resulta a mi entender suficiente para justificar mi convencimiento de que la ley penal ha sido errneamente aplicada, circunstancia que determina que esta Sala proceda conforme establece el art. 470 del CPPN, casando la sentencia recurrida y resolviendo el caso conforme a derecho. En tal tarea, no puede sino desecharse la pretensin del recurrente, que solicita se califique la conducta de su asistido como constitutiva del delito de abuso sexual simple, prevista por el primer prrafo del art. 119 del CP. La conducta de Chavez, que consisti en obligar a su vctima a succionarle el pene, constituye sin dudas un abuso sexual, pero concurren en el caso los presupuestos que permiten subsumir su accionar en las previsiones del segundo prrafo de la norma aludida. En efecto, se trata de un caso en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente ultrajante para la vctima. La propia naturaleza del acto conduce sin dificultad a esta conclusin y, adems, de la misma plataforma fctica del fallo surge que Chavez caus ese efecto en el sujeto pasivo (vid. en este sentido las referencias del tribunal de mrito respecto de la declaracin de la damnificada, de los peritos forenses que la examinaron y de las personas que tuvieron contacto con ella en los momentos posteriores a sufrir el delito).

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Es por ello que considero que el imputado debe ser condenado por la comisin del delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la vctima. Al decidir el monto de la pena aplicable, y atendiendo al principio de prohibicin de "reformatio in pejus", debe destacarse que si bien el Tribunal Oral interviniente seal que no computaba agravantes, la modificacin de la subsuncin legal del hecho obliga a una revisin de dicha conclusin, siempre desde la ptica de la figura penal escogida. En tal sentido, no puede sino advertirse que la conducta imputada constituye un caso especialmente grave dentro de los que pueden considerarse subsumidos en las previsiones del segundo prrafo del art. 119 del CP, pues con su miembro ingres al propio cuerpo de la vctima (su cavidad bucal), la oblig no slo a soportar ese comportamiento, sino tambin a practicar otros (succionarlo) e incluso lleg a eyacular en su boca. Estas circunstancias, pese a las atenuantes tenidas en cuenta por el a quo, determinan que la pena que a imponer sea de igual monto a la aplicada en la instancia anterior. Por ello, propicio se case la sentencia de fs. 204/204 vta. y 211/216 vta., y se condene a Vctor H. Chavez, por resultar autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la vctima a purgar la pena de seis aos de prisin, con accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 119, segundo prrafo, Cd. Penal y arts. 470, 530 y 531, CPPN). Tal es mi voto. La Berraz de Vidal dijo: Con la reforma impresa al Cdigo Penal por la ley 25.087, el codificador busc evitar intrepretaciones contradictorias en cuanto a lo que cabe entenderse por acceso carnal, otorgndole un concepto puramente jurdico -que excede el fisiolgico mantenido anteriormente por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia, y al que en su momento adscrib- comprensivo, desde el punto de vista objetivo, al acto de la "inmissio penis" por va natural, normal o anormal, de hombre o mujer, con miras al coito o al logro de un acto sucedneo del mismo. Y lo hizo al agravar la figura bsica del abuso sexual, cuando, en sus mismas circunstancias, hubiere "acceso carnal por cualquier va", resultando de ello claramente que para el legislador result indiferente la idea de acoplamiento sexual en su sentido biolgico natural asociado a la relacin tradicional entre el varn y la mujer y -por extensin- al trato carnal hetero u homosexual por va anal. Ese fue el sentido que se quiso dar a una reforma entendida como necesaria frente a fallos que -hasta entonces- calificaban la "fellatio" como abuso deshonesto. Es que suponer hoy que el "acceso carnal por cualquier va" habra de limitarse, adems de la vaginal, a la penetracin anal (ya amplia y uniformemente acogida por jueces y tratadistas) es tornar inocua y sin sentido la reformulacin de la ley hecha en procura de la mayor proteccin a la libertad de consentir actos sexuales por parte del sujeto pasivo, penando toda forma de agresin que represente, para el autor, el coito normal, o un equivalente del mismo (actos contra natura, fellatio). As lo expres el Senador Genoud en el curso del trmite parlamentario previo a la sancin de la ley, al sostener que "La ampliacin de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la vctima. Ah estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaropn este proyecto de ley...". Ratificando el Senador Yoma -luego de aludir a fallos contradictorios de las salas III y IV de esta Cmara de Casacin Penal- "... la necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo de conflictos". Y aunque la redaccin de la norma dista de ser perfecta, no debe olvidarse al respecto (como sostuvo la CSJN Fallos 310:572) "... el principio general de que las normas deben ser interpretadas indagndose su verdadero alcance mediante un examen atento de sus trminos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, la que no debe ser obviada por posibles imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal que dificulten la consecucin de la finalidad". No siempre esa directriz -la voluntad del legislador- ha quedado tan claramente expresada como a travs de los trabajos preparatorios y debates que precedieron a la sancin de la ley 25.087, acorde a las circunstancias que determinaron las modificaciones impresas al cdigo represivo. Todo lo cual permite, con positivo grado de certeza, esclarecer el sentido informador de la reforma dando pleno efecto a la intencin del codificador (conf. Fallos 315:790), en cuanto hace, al menos, a la penetracin del rgano sexual masculino en las cavidades bucal, anal y vaginal de la mujer y bucal y anal del hombre. Mas an cuando, sin sustituirlo en el lenguaje y sin lesionar la unidad del sistema, sexolgica y vulgarmente se identifica, hoy, el coito oral con la ejecucin especfica de la cpula, a la que iba antes histricamente dirigida la norma, y cuando el acto sexual era elemento comn de los delitos de adulterio -que se derog-, estupro y violacin, dando valor uniforme al acto de yacer o de ayuntamiento carnal. De ah que conforme se circunstancian los hechos en el fallo -cuya realidad fctica la Defensa admite- debe

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concluirse que en la sentencia impugnada se ha hecho una correcta aplicacin de la ley sustantiva; no siendo definitorias a los fines de una inteligencia contraria, las expresiones transcriptas en el voto precedente, en las que el Senador Yoma reafirma el sentido que se quiso dar a la reforma no obstante poner en duda el posible alcance que judicialmente pudiera drsele a ella al ser aplicada. Voto en consecuencia por el rechazo del recurso de casacin en examen, con costas. El doctor Hornos dijo: I. Coincido en lo sustancial con los argumentos que han sustentado el voto precedente, por lo que habr de adherir a la solucin all propuesta. Es que, el art. 119 del Cd. Penal, incorporado al Cdigo Penal en su actual redaccin por la ley 25.087, en su prrafo tercero, establece que: "La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va". Liminarmente, resulta til recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente que la primera regla de interpretacin de las leyes es darle pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos: 302:973 -La Ley, 1980-D, 397-), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), as como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como ste la concibi (Fallos: 300:700 -La Ley, 1978-D, 117-); tambin que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especfico (Fallos: 295:376), mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico vigente (Fallos: 295:376) -citados todos en el Fallo plenario de esta Cmara Nacional de Casacin Penal: "Kosuta", del 12/2/99-. Cierto es entonces que "La primera regla de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional" (confr. E.171.XXII. "Estado nacional c. Rudaz, Martn Alejo y otra s/ nulidad de resolucin", rta. el 5/12/92); y que, cuando en la ley se emplean varios trminos sucesivos, "... es la regla ms segura de interpretacin la de que esos trminos no son superfluos sino que han sido empleados con algn propsito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido ms obvio al entendimiento comn" (confr.: K.50.XX. "Kasdorf S.A. c. Jujuy, Provincia s/ daos y perjuicios", rta. el 23/12/92). Por lo dems, y como se resalt en el fallo plenario citado, "no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsin de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicacin de las normas, lo que se da en llamar interpretacin previsora" (confr. Sags, "La interpretacin judicial de la Constitucin", Depalma, Bs. As., 1998). Teniendo todo ello presente, y siendo claro cul ha sido el objetivo del legislador al efectuar la reforma -tal como se desprende de las expresiones efectuadas por los Senadores Genoud y Yoma en el trmite parlamentario previo a la sancin de la referida ley, ya reseadas en el voto precedente-, resulta entonces que la "fellatio in ore" ha quedado comprendida en el tercer prrafo del art. 119 del Cd. Penal, al haberse hecho referencia expresa al "acceso carnal por cualquier va". Constituyendo ahora uno de los accesos carnales tpicos del delito de violacin. Por lo que cabe concluir que no ha existido en el caso una errnea aplicacin de la mencionada disposicin (confr. en igual sentido el precedente de la Sala I de esta Cmara: causa Nro. 3614 "Senillosa, Omar Ricardo y otro s/ recurso de casacin", Reg. Nro. 4649, rta. el 11/10/01). II. En relacin a las posturas jurisprudenciales contradictorias supuestamente nacidas del fallo de esta Sala alegado: "Rey, Carlos Alberto s/recurso de casacin" -causa Nro. 628, Reg. Nro. 1002, rta. el 13/11/97- y del de la sala III: "Bronsztein, Daniel Enrique s/ recurso de casacin" -causa Nro. 1623, Reg. Nro. 501/98, rta. el 19/11/98 (La Ley, 1998-F, 692)-, parece desecharse inmotivadamente otros precedentes similares y contemporneos (vgr.: "Luna, Daniel E. s/recurso de casacin" -causa Nro. 1450, Reg. Nro. 1884, rta. el 11/11/97, de la sala I de esta Cmara de Casacin-), as como que en aquel caso la parte acusatoria oficial ni siquiera intent demostrar la penetracin del miembro masculino en la cavidad bucal de la vctima. Debe tenerse presente en este sentido que en el requerimiento de elevacin a juicio que haba efectuado esa parte se haba calificado el hecho como abuso deshonesto (art. 127, C.P., anterior a la modificacin operada por la ley 25.087); acto jurdico sobre cuya validez acusatoria se ha expresado recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "in re": "Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado" -causa Nro. 15.888/98, del 15 de agosto de 2002-. No puede olvidarse en este orden de ideas que en aquella oportunidad no se formaliz recurso procesal alguno contra la sentencia de esta Sala, slo se procur apelar mediante consignas de puro contenido emocional y vacas de sustancia a distraer engaosamente a la opinin pblica con fines ms asimilables a la bsqueda de promocin personal que a la autntica procuracin de justicia.

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III. Por todo lo expuesto, adhiero al voto de la doctora Berraz de Vidal. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, por mayora, el Tribunal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 228/235 por la Defensora Pblica Oficial, doctora Silvia Ciochetto, asistiendo a Vctor Hugo Chavez, con costas (arts. 530 y 531, CPPN). II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por esa parte. - Amelia L. Berraz de Vidal. - Ana M C. Duraona y Vedia. - Gustavo M. Hornos

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Citas Legales: ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484). Nota a fallo:

Grassi, Ricardo J.; ~ Alcance del trmino "cualquier va" para configurar el delito de violacin