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RPUBLIQUE FRANAISE

tabli par Genevive Wibaux Rapporteure auprs de lAutorit de la concurrence, relatif aux structures de contrle en matire de concurrence en Nouvelle-Caldonie

Fait Paris et Nouma, le

11, rue de lchelle 75001 Paris tlphone : 01 55 04 00 00 tlcopie : 01 55 04 00 22 www.autoritedelaconcurrence.fr

INTRODUCTION ............................................................................................................... 4

I. Ltat des lieux : la situation actuelle de la concurrence en Nouvelle Caldonie ................................................................................. 5


A. LE CONTEXTE ECONOMIQUE .................................................................................................. 5

Malgr des handicaps lis son insularit et son loignement, une conomie avec un fort taux de croissance ........................................................................ 5 mais une ingale rpartition des richesses et des prix globalement levs qui posent la question du fonctionnement de la concurrence et du modle de dveloppement caldonien ................................................................................ 6
B. LE CONTEXTE JURIDIQUE : LA REPARTITION DES COMPETENCES........................... 8 C. LES TEXTES APPLICABLES EN MATIERE DE CONCURRENCE ET DE REGLEMENTATION DES PRIX ............................................................................................................ 9

Les textes applicables en matire de concurrence ............................................... 9 La rglementation des prix ................................................................................. 11 La rglementation des carburants ..................................................................... 14
D. LA MISE EN UVRE DES TEXTES : LE CONTROLE DE LA CONCURRENCE EXERCE PAR LA DIRECTION DES AFFAIRES ECONOMIQUES ................................................................ 14

Le contrle des professions rglementes .......................................................... 15 Le contrle en matire de rglementation des prix ........................................... 15 Le contrle en matire de pratiques anticoncurrentielles et de pratiques restrictives de concurrence ................................................................................. 15

II.
A.

Les pistes de rflexion ................................................................. 16


LA QUESTION DE LA REGLEMENTATION DES PRIX ....................................................... 17

B. LA QUESTION SPECIFIQUE DE LA REGLEMENTATION DES PRIX DES CARBURANTS ........................................................................................................................................ 18 C. QUEL TYPE DE CONTROLE EN MATIERE DE CONCURRENCE ? ................................. 20

Le contrle des oprations de concentrations ................................................... 20 Le contrle des pratiques anticoncurrentielles.................................................. 25 Les pratiques commerciales restrictives ............................................................. 26
D. QUELLES STRUCTURES DE CONTROLE DE LA CONCURRENCE ?.............................. 26

Possibilit juridique de crer une autorit de la concurrence .......................... 27 Les diffrents types de structures possibles ..................................................... 28 Les solutions prconises dans le pass .......................................................... 28 Les trois options possibles ............................................................................... 30

La question de lindpendance ......................................................................... 31 Composition et fonctionnement de cette autorit ............................................. 32 Mise en uvre de cette option .......................................................................... 33 Composition de la commission ........................................................................ 33 Intrt dune autorit aux seuls pouvoirs consultatifs ...................................... 34 Les garanties ncessaires pour lexercice du pouvoir consultatif plein et entier .............................................................................................................................. 35 Laccs linformation : la question des pouvoirs denqute du service dinstruction de cette commission. ....................................................................... 35 La cration de lexpertise ....................................................................... 36 Le droit de faire savoir ........................................................................... 36

Le rle de cette autorit consultative en matire de contrle des concentrations .............................................................................................................................. 36 Le rle consultatif en matire de pratiques anticoncurrentielles ...................... 37 Le rle consultatif pour les projets de textes relatifs la concurrence ............. 38 Mise en uvre de la 2me option ....................................................................... 38 Le contrle des oprations de concentration .................................................... 38 Les pratiques anticoncurrentielles .................................................................... 39 Mise en uvre .................................................................................................. 39 CONCLUSION .................................................................................................................. 39
LISTE DES PERSONNES RENCONTREES

: ................................................................................ 41

LISTE DES ARTICLES OU DOCUMENTS CONSULTES .............................................................. 42

INTRODUCTION

1.

La Nouvelle-Caldonie a sollicit l'Autorit de la concurrence afin qu'elle tablisse un diagnostic de la situation concurrentielle sur son territoire et mette sa disposition son expertise en tant que rgulateur. Cette initiative sinscrit dans le prolongement dune rflexion collective relative la vie chre qui a donn lieu la cration1 dune commission spciale vie chre auprs du Congrs de Nouvelle Caldonie et qui sest vue confier comme thmes de rflexion la modernisation de lconomie, lamlioration du pouvoir dachat et la maitrise et la transparence des prix. Dans ce contexte, le prsident de l'Autorit de la concurrence, Bruno Lasserre, le prsident du Gouvernement de Nouvelle-Caldonie, Harold Martin, et le Haut-commissaire de la Rpublique franaise ont conclu une convention-cadre d'assistance technique dans l'objectif de renforcer l'expertise de la collectivit d'outre-mer et ses outils en matire de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Cette convention a permis de mettre en place ds avril 2012 une mission dexpertise compose de trois rapporteurs de lAutorit de la Concurrence. Cette mission avait pour buts assigns de raliser deux tudes considres comme prioritaires : dune part une tude sur le fonctionnement de la concurrence dans les circuits de distribution des produits de grande consommation, dautre part une tude sur des structures de contrle en matire de concurrence. La seconde tude, qui fait lobjet du prsent rapport, devait la fois : valuer ladquation des moyens (humains, financiers, juridiques et techniques) des structures de contrle avec lobjectif de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans lconomie caldonienne ; proposer des solutions ou des pistes de rflexions, compte tenu des constatations, sur lorganisation des structures de contrle aux fins de faire respecter de manire efficiente les rgles en matire de concurrence.

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4.

5.

6.

Le prsent rapport prsente donc en premire partie un tat des lieux puis expose les pistes de rflexion proposes.

Dlibration n 146 du 1er septembre 2011

I.

Ltat des lieux : la situation actuelle de la concurrence en Nouvelle Caldonie


A. LE CONTEXTE ECONOMIQUE

Malgr des handicaps lis son insularit et son loignement, une conomie avec un fort taux de croissance 7. Situe dans locan Pacifique 1 500 km lest de lAustralie et 1 550 km au nord de la Nouvelle Zlande, distante de la mtropole de prs de 17 000 km, la Nouvelle Caldonie est constitue dune grande ile et de trois autres iles (les iles Loyaut) reprsentant une superficie de 18 516 km2, pour une population denviron 250 000 habitants. Toutefois, malgr les handicaps lis sa petite taille et son caractre insulaire, la Nouvelle Caldonie connat depuis plusieurs annes une croissance conomique soutenue, avec un taux de croissance annuel moyen de 3,5% entre 1998 et 2009 2. Ainsi, selon le rapport du Syndex3, entre 1998 et 2007 le PIB4 de la Nouvelle Caldonie a t multipli par plus de deux, passant de 381 milliards de francs CFP (environ 317 millions ) 787 milliards de francs CFP5 (655 millions ). Par ailleurs, le taux de chmage est infrieur 7 % de la population active6. Lactivit industrielle repose en grande partie sur le nickel7 qui contribue la croissance caldonienne par lampleur des investissements engags. Les industries agro-alimentaires, bien implantes sur le territoire caldonien, contribuent galement lactivit industrielle. Mais lactivit conomique est aussi fonde sur le secteur tertiaire qui reprsente prs de 69 % du PIB. Si le commerce en reprsente une part importante, le tourisme8 y a en revanche un poids modeste : seulement 300 000 touristes viennent visiter la NouvelleCaldonie dont plus de la moiti sont des croisiristes9. Enfin le secteur agricole10 est relativement peu dvelopp du fait dun mode de production rest largement vivrier. Le territoire doit importer des denres alimentaires faute dautosuffisance (12 % des importations en 2006).

8.

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2 3

Source ISEE Les causes de la vie chre en Nouvelle Caldonie, structure des prix et des cots , avril 2009 4 Le PIB par habitant tait en 2009 de 3,1 millions de francs CFP soit 25 833 (2 152 par mois). 5 En 2009 le PIB est de 752 milliard de F CFP Source ISEE 6 Source : rapport Nouvelle Caldonie 2025 diagnostic et enjeux. 7 Toutefois, mme sil reprsente le principal produit dexportation, le nickel ne reprsente constitue que 16% du PIB. 8 Le tourisme reprsente 3,9 % du PIB 9 Les touristes proviennent de France mtropolitaine, du Japon, de lAustralie et de Nouvelle Zlande. 10 Environ 2 % du PIB

mais une ingale rpartition des richesses et des prix globalement levs qui posent la question du fonctionnement de la concurrence et du modle de dveloppement caldonien 11. Si la croissance est soutenue et le taux de chmage faible, il existe une ingale rpartition des richesses qui nest quimparfaitement corrige par les politiques publiques11. Ainsi que le note le rapport Nouvelle Caldonie 2025 - diagnostic et enjeux - qui fait rfrence lenqute budget et consommation des mnages (BCM) conduite en 2008 : 20% des mnages ayant les plus haut revenus reoivent 46,6 % du total des revenus des mnages caldoniens et ces mnages reoivent en moyenne 940 000 FCFP par mois (7 833) soit 40% de plus que les 20%12 des mnages mtropolitains ayant les plus hauts revenus (donnes INSEE 2006) ; 21% des mnages sont sous le seuil de pauvret relative13 soit un taux triple de celui de la mtropole et double de celui de la moyenne OCDE. 12. Cette ingalit dans la rpartition des revenus est en outre renforce par le niveau lev des prix. Selon le rapport Nouvelle Caldonie 2025 diagnostic et enjeux prcit - qui confirme le rapport Syndex14 les prix pratiqus en Nouvelle Caldonie se placent niveau record () la Nouvelle Caldonie se situe entre le 2me et le 3me pays le plus cher au monde selon le classement par lindice Big Mac15 . Mme si les consquences de la vie chre doivent tre relativises pour une partie de la population caldonienne des provinces du Nord et des Iles qui nest pas montarise et peut avoir accs des ressources alimentaires (par exemple 70% de la pche dans le lagon nest pas montarise), lingale rpartition des richesses et le haut niveau des prix posent le problme de la solidit du modle conomique caldonien. Comme le remarquait le prsident du gouvernement de la Nouvelle Caldonie16 : notre modle conomique est fragile, car la richesse que nous produisons est mal rpartie. Mal rpartie, entre le travail et le capital. Mal rpartie, entre les provinces et les communes qui les constituent. Ces ingalits, sociales et spatiales, menacent notre croissance, menacent

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Lesprance de vie dpasse 75 ans, les taux dalphabtisation des enfants sont levs, laide au logement concerne un grand nombre de familles, il existe un dispositif de prt taux zro, les enfants bnficient dallocations familiales.
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Ce pourcentage serait de 10% aujourdhui. Cest--dire vivent avec des revenus infrieurs de moiti au revenu mdian soit moins de 1 316 par mois les causes de la vie chre en Nouvelle Caldonie structure des prix et des cots (avril 2009),

En labsence dautre outil de comparaison international sur les prix, la mthode Big Mac prsente un bon niveau de pertinence, parce que la formation du prix dun Big Mac intgre de multiple composants locaux : travail salari, produits manufacturs, produits agricoles, immobilier commercial, nergie, etc. Les prix du Big Mac ont t relevs en juillet 2008 dans 46 zones montaires et convertis en US$ au 1er janvier 2009. Les 5 premiers pays du classement sont la Norvge (64 % au dessus du prix aux E.U), la Suisse (55 %), le Danemark, (35 %), la Sude (22 %) la zone euro. En Nouvelle Caldonie le prix du Big Mac se situait 49 % au dessus du prix aux E.U et en Australie 38 % en dessous.
16

Discours de politique gnrale dHarold Martin - lundi 28 novembre 2011

nos quilibres sociaux. Les ingalits de revenus ne sont pas lapanage de la Caldonie. Mais, ici comme ailleurs, elles risquent de bloquer notre croissance moyen terme . 15. En effet, le modle caldonien qui repose en grande partie sur le dynamisme du secteur minier et les transferts de la mtropole, pourrait en effet se trouver affect par la crise du nickel et/ou par les consquences dune rduction des financements de lconome caldonienne par la mtropole17. En outre, le dveloppement conomique de la Nouvelle Caldonie qui sappuie essentiellement sur un secteur (le secteur minier) pose aussi la question du dsquilibre entre les secteurs conomiques. Plusieurs rapports voquent cet gard le syndrome hollandais cest--dire une situation dans laquelle le dveloppement dun secteur concurrentiel (en Nouvelle Caldonie, le nickel) profite dautres secteurs protgs, ce qui in fine entrane des effets ngatifs sur ce secteur concurrentiel. Toutefois, bien plus que le syndrome hollandais, ce quil faudrait craindre, cest le manque de comptitivit de lconomie en raison dun manque de concurrence. Comme lcrivait un conomiste18cit dans le rapport Nouvelle Caldonie 2025 diagnostic et enjeux prcit -, le risque de survenue de ce syndrome nexisterait pas puisquen ralit il serait dj prsent en Nouvelle Caldonie: les consquences nfastes du syndrome pourraient bien ne pas pouvoir se manifester car dj prsentes. Lconomie caldonienne est dj une conomie artificielle avec un ensemble dindustries non concurrentielles qui nexistent que grce la protection commerciale qui leur est accorde et qui ne trouvent des dbouchs sur place que grce au pouvoir dachat artificiellement soutenu par les transferts de mtropole et lindexation de la rmunration des fonctionnaires. Lconomie caldonienne vrifie dj une structure dsquilibre, la croissance dun secteur ne crerait pas ce dsquilibre . De fait, lconome caldonienne est une conomie protge de la concurrence extrieure comme de la concurrence intrieure. Comme lindique le rapport Nouvelle Caldonie 2025 prcit : A travers ce cumul de dispositif daides, subventions et dfiscalisations, de protections de march et dinterventions directes des oprateurs publics, lconomie caldonienne est fortement administre . Une production peut sy dvelopper non pas parce quelle est conomiquement pertinente mais parce quil a t dcid de laider sous une forme ou sous une autre. () Cette stratgie, qui a pour effet de crer ou de garder des pans dactivits conomiques plus ou moins efficients gagnerait tre mieux coordonne et assise sur des objectifs et des valuations socio-conomiques claires et transparentes, plus mme de permettre leur acceptation par le corps social et par les consommateurs. A long terme labsence de concurrence fait peser un risque sur linnovation, puisque linnovation est une rsultante de la concurrence. En effet, dans la plupart des secteurs conomiques soumis la concurrence, o la recherche dun avantage concurrentiel de cots est toujours difficile en raison de la mondialisation, linnovation apparat comme une

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19.

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Ces transferts (constitus des dpenses de lEtat et de ses tablissements publics en Nouvelle Caldonie et des aides apportes aux collectivits caldoniennes) ont reprsent selon rapport Nouvelle Caldonie 2025 diagnostic et enjeux, 16 % du PIB en 2007.
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C. Perret - 2002 cit dans le rapport prcit Nouvelle Caldonie 2025 - diagnostic et enjeux -

condition indispensable de dveloppement pour de nombreuses entreprises. Elle permet aux entreprises de renforcer leur position concurrentielle sur les marchs. Linnovation permet aux entreprises daugmenter leur productivit, damliorer la qualit de leurs produits ou de leurs services et de dvelopper des comptences cls. Sans concurrence, pas de stimulation pour dvelopper linnovation19, qui permet surtout aux entreprises damliorer leur comptitivit hors prix , et partant leur capacit maintenir des avantages concurrentiels durables sur des marchs volutifs. 20. Toutefois la concurrence ne peut jouer un rle moteur que sil existe des structures de contrle de la concurrence. En effet, le fonctionnement efficace des marchs concurrentiels peut tre compromis par lexistence de comportements qui permettent l'exercice d'un pouvoir de march . Ces comportements sont nuisibles au consommateur, qu'ils privent de la libert de choisir au meilleur prix. Mais ils portent aussi atteinte son bien-tre de faon indirecte, puisqu'ils sont prjudiciables l'innovation, surtout si cest une innovation commerciale, l'efficacit conomique et, finalement, la croissance. Ainsi, il apparat ncessaire de prvoir une structure qui puisse veiller au bon fonctionnement concurrentiel des marchs, une condition sine qua non pour garantir au consommateur les meilleurs prix et le choix le plus large de produits et de services. Avant dexaminer quel type de structure serait ncessaire en Nouvelle Caldonie, il convient de faire un tat des lieux et de regarder la situation existante, tant en ce qui concerne les textes applicables que les moyens financiers et humains. Mais, au pralable, il faut sintresser au contexte juridique et la rpartition des comptences.

21.

B.

LE CONTEXTE JURIDIQUE : LA REPARTITION DES COMPETENCES

22.

La Nouvelle Caldonie relve de la souverainet franaise mais dispose dun statut particulier20 de large lautonomie, instaur par laccord de Nouma en 1998. Cet accord a prvu le transfert progressif des comptences de lEtat franais vers la Nouvelle-Caldonie ds le 1er janvier 2000, jusquen 2014. L'accord de Nouma est mis en uvre par la loi organique n99-209 du 19 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie (Journal Officiel 21 Mars 1999) et par la loi ordinaire n 99-210 de la mme date et portant le mme titre. La loi organique dfinit lorganisation institutionnelle et la rpartition des comptences entre lEtat, la Nouvelle Caldonie et les provinces. La Nouvelle-Caldonie est organise

23.

24.

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Cette innovation nest pas forcment une innovation high tech mais peut tre une innovation commerciale, ou une innovation logistique ; 20 La Nouvelle-Caldonie tait avant la loi constitutionnelle n 98-610 du 20 juillet 1998 un territoire d'outre-mer, catgorie disparue avec la loi constitutionnelle n 2003-276 du 28 mars 2003 qui a cr celle des collectivits d'outre-mer. Mais la Nouvelle-Caldonie n'est pas une collectivit d'outre-mer. La NouvelleCaldonie n'est pas non plus une collectivit territoriale au sens de l'article 72, qui ne la cite pas.

en trois provinces (Province Nord, Province Sud, Province des Iles). Les provinces21 sadministrent librement par des assembles lues pour cinq ans au suffrage universel direct. Les trois assembles de provinces runies forment en partie le congrs du territoire qui est comptent pour grer les affaires communes lensemble du territoire. 25. Ainsi, le congrs est une des institutions caldoniennes charge de la politique caldonienne comme le gouvernement, le snat coutumier, et le conseil conomique et social. LEtat est reprsent par le Haut-commissaire de la Rpublique. La loi organique rpartit aussi les comptences : lEtat reste comptent pour les matires rgaliennes : justice, police, dfense nationale et les comptences de la Nouvelle Caldonie sont numres limitativement. Parmi celles-ci figurent notamment la rpression des fraudes, la concurrence et la rglementation des prix. Les titres I VI du code de commerce (sauf exceptions) ne sappliquent pas en nouvelle Caldonie. Cest une dlibration du Congrs qui a adopt le texte de rfrence en matire de concurrence et de rglementation des prix, la dlibration n14 du 6 octobre 2004.

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27.

C. LES TEXTES APPLICABLES EN MATIERE DE CONCURRENCE ET DE REGLEMENTATION DES PRIX

Les textes applicables en matire de concurrence 28. La dlibration n14 du 6 octobre 2004 dfinit les pratiques anticoncurrentielles ainsi que les pratiques commerciales et restrictives de concurrence. a) Les pratiques anticoncurrentielles 29. Sagissant des pratiques anticoncurrentielles, le texte nonce linterdiction des ententes anticoncurrentielles22, des abus de position dominante23, ainsi que des prix abusivement bas24. Il faut noter que parmi lnonc des abus de dpendance conomique, figurent notamment le refus de vente, les ventes lies, les remises diffres, les pratiques restrictives telles que lobtention de conditions avantageuses sans contrepartie, des dlais de paiement injustifis, la rupture brutale de relation commerciale. Deux types de sanctions sont prvues : une sanction civile consistant en la nullit de laccord se rapportant la pratique25 , une sanction pnale qui est une amende26 qui peut aller jusqu 8 500 000 FCFP (67 000), pour la personne physique qui a pris une part personnelle et dterminante, dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre de la pratique. Le texte prvoit que les personnes morales puissent tre dclares responsables pnalement. Le taux maximum de lamende applicable aux personnes morales est alors

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Les provinces sont des collectivits territoriales qui disposent dune comptence de droit commun, cest-dire quelles sont comptentes dans toutes les matires qui ne sont pas rserves par la loi lEtat, au territoire ou aux communes. 22 Article 68 23 Article 69 24 Article 72 25 Article 70 26 Article 99-1

gal au quintuple de celui prvu pour les personnes physiques. Elles peuvent tre solidairement condamnes payer les amendes prononces contre leurs dirigeants. 31. Dans lhypothse dune suite pnale, le dossier tabli par les agents de la direction des affaires conomiques (DAE) et constatant la pratique est alors transmis au procureur de la rpublique. En effet, comme le prcise larticle 86 de la loi organique, les agents asserments de la Direction des Affaires Economiques (DAE) peuvent constater les infractions aux rglementations de la Nouvelle-Caldonie, des provinces et des communes dans les conditions fixes par la loi. Pour cela, ils peuvent accder tous locaux, terrains ou moyens de transport usage professionnel, demander communication des livres, factures et tous les autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications. Les enqutes donnent lieu ltablissement de procs-verbaux qui seront transmis au procureur de la Rpublique. Depuis 200927, les enquteurs disposent aussi du pouvoir de perquisitionner dans les entreprises (avec au pralable lautorisation du juge des liberts et de la dtention) Lexercice de leur pouvoir denqute relve de la procdure pnale, selon les rgles dtermines au niveau national. b) Les pratiques commerciales abusives 35. La transparence dans les relations entre professionnels est assure par des rgles sur la facturation28, prvoyant l'indication des dlais de paiement, la communication des barmes et des conditions de vente29 et l'tablissement par crit des accords de coopration commerciale30 ou de prestations de services distincts31. Ces documents contenant des mentions obligatoires permettent aux partenaires contractuels de s'assurer de la loyaut des transactions commerciales tout en fixant un cadre contractuel gnral la ngociation. Par ailleurs sont dfinies et encadres les ventes au dballage, les liquidations, les soldes. Sont interdites les ventes lies32 ou avec prime33 et la vente la boule de neige34 . Sont galement prohibes le refus de vente35, la vente perte36, et les prix imposs37 . Pour ces infractions sont prvues deux types de sanctions : soit des peines damende, rcapitules dans le tableau ci-aprs, soit des dommages et intrts.

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Ordonnance n2009-537 du 14 mai 2009 Article 73 29 Article 74 30 Article 74-6 31 Article 74-4 32 Article 67 33 Article 57 34 Article 66 35 Article 78 36 Article 79 37 Article 81

10

Montant de lamende Contravention de 5me classe (jusqu 179 000 FCFP soit environ 2 130) 500 000 FCFP(4 190) 1 million de FCFP (environ 8 384)

Type dinfraction Vente avec prime, refus de vente Rgles de facturation fruits et lgumes imports Rgles sur les soldes, liquidations, vente au dballage vente la boule de neige Absence de communication des conditions gnrales de vente Non respect barme de prix et CGV Non respect article 74 Non dlivrance facture aux agents DAE Non respect dlais de paiement (article 75 et 76) Rmunration sans contrepartie par un fournisseur Revente perte ou offre de revente perte Prix minimum impos

Article article 96 id id

article 99 id id id id article 100 Id id article 99-1 article 101

8. 500. 000 FCFP (environ 67 000)

Absence de signature dun contrat Non dlivrance de facture ou facture sans mentions obligatoires autres que fruits et lgumes imports

38.

La rcidive est prvue pour les infractions aux articles 73 (facturation), 74 (CGV) et suivants, 75 (dlais de paiement), 76 (dlais de paiement) 79 (vente perte) et 81(prix de revente impos). Le maximum de la peine encourue est port au double. Les sanctions civiles sont prvues pour lobtention dun avantage sans contrepartie, le paiement dun droit de rfrencement, les remises diffres ou marges arrires. Les sanctions civiles consistent dune part en la nullit des clauses des contrats en cause et dautre part en la rparation du prjudice subi. Laction est introduite devant la juridiction civile ou commerciale par toute personne qui y a intrt, par le ministre public ou par le prsident du gouvernement. Ces derniers peuvent dailleurs demander une rptition de lindu. Enfin, pour les infractions larticle 77 (paiement dun droit de rfrencement, remises diffres ou marges arrires, obtention dun avantage sans contrepartie) est galement prvue une sanction administrative : le gouvernement peut prendre une dcision motive ordonnant le paiement dune amende, sans pouvoir excder la somme de 230 millions de FCFP (soit environ 1,93 millions ). Le montant de la sanction pcuniaire doit tre fonction de la gravit des pratiques releves et des avantages tires de ces dernires. Dans ce cas la procdure est la suivante : les agents qui constatent une pratique commerciale illicite doivent dresser un rapport denqute. Une copie de ce rapport est remise la personne physique ou morale qui en fait lobjet. Cette personne doit ensuite prsenter, dans un dlai dun mois compter de la rception du rapport prcit, ses observations crites sur les pratiques releves. La rglementation des prix

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41.

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43.

Si la dlibration n14 du 6 octobre 2004 a introduit dans le droit caldonien des dispositions relatives la concurrence, elle a aussi prvu la possibilit de rglementer les prix.

11

a) La rglementation des prix de premire ncessit 44. Cette disposition a t mise en uvre en 2010. En effet, aprs un rgime de libert surveille instaur en 2007, qui a permis de proposer aux consommateurs des produits de 1re ncessit des tarifs rduits et stabiliss, grce des accords avec les professionnels38, le congrs39 a habilit, pendant trois ans, le gouvernement de la Nouvelle-Caldonie prendre par arrt des mesures spcifiques de fixation des prix pour les produits alimentaires et non alimentaires dorigine locale ou importe et les prestations de services. Ainsi, les prix de 115 produits ont t rglements40. La mesure concerne les secteurs de lalimentation, de lhygine et de lentretien. Sur le principe, les prix fixes ont t privilgis, mais pour certains dont les cours mondiaux fluctuent en permanence, ce sont les marges qui ont t encadres. Les produits concerns par la rglementation sont des produits alimentaires (poulet, ufs) agroalimentaires (conserves de thon, glaces, eau minrale, yaourts, moutarde) ou encore des produits industriels dits de premire ncessit : insecticides, tabac, piles, couches, papier hyginique, assouplissants, shampoing, dentifrice, mousse raser). Cette mesure est toujours en vigueur. b) Les mesures en vigueur depuis juin 2012 47. Larrt n2012-1291/GNC 5 juin 2012 encadre de manire temporaire des mesures de contrle des prix de vente des grossistes aux commerants dtaillants ainsi que les prix de vente des dtaillants aux consommateurs de plus de 400 produits et prestations de services. Une vingtaine de produits locaux tels que les ufs frais, le pain ou les boissons aux fruits et jus de fruits font galement lobjet de mesures particulires de fixation des prix. Sont places sous le rgime de la libert contrle une trentaine de prestations de services parmi lesquelles figurent les taux horaires de main duvre automobile concernant la rparation des vhicules particuliers et des camionnettes, les tarifs de prestations de crche et de garde denfant ou encore les tarifs des prestations dassurance automobile. Enfin, une centaine de produits locaux tels que les yaourts, les conserves de viandes ou conserves de lgumes font lobjet dun rgime de libert contrle au stade de la production. c) La rglementation des prix des autres produits 48. Par ailleurs, dautres produits ont galement leur prix rglement. Il sagit notamment de llectricit, du gaz, du carburant, des loyers et du tabac.

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Les professionnels staient engags proposer aux consommateurs des prix en baisse de 15 25 % (soit 20 % en moyenne) jusquau 1er juillet 2009, pour une liste de produits de 1 re ncessit alimentaires et non alimentaires (une trentaine au total) qui taient prsents un prix unique de rfrence, quelle que soit la marque, lenseigne de distribution et le lieu de vente. Paralllement, le gouvernement de Nouvelle Caldonie sengageait pour sa part financer une campagne publicitaire lie aux coproduits afin de permettre aux consommateurs didentifier les produits et les magasins concerns.
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La dlibration n62 du 2 juin 2010 portant rglementation gnrale des prix

Sur la base de laccord du 29 juillet 2010 sign avec les professionnels et de larrt n 2010-2715/GNC du 3 aot 2010 fixant les prix de certains produits de premire ncessit et de grande consommation

12

49.

Les tarifs de llectricit, sont rglements depuis 199641 . Selon le rapport pour la commission de la vie chre du congrs, ce cadre rglementaire permet une stabilit tarifaire mais a impliqu un dcrochage des tarifs administrs en Nouvelle Caldonie par rapport au march mondial. En ce qui concerne le gaz, la situation est la suivante : il nexiste quun importateur de gaz (GPL) en Nouvelle Caldonie, Total Pacifique. Cet oprateur distribue et commercialise ce produit, dont les tarifs sont encadrs. Sont fixs un prix maximum de cession aux revendeurs ainsi que le prix maximum de vente au dtail. Ces prix maxima sont dtermins en fonction des diffrents lments entrant dans la composition du prix du gaz. Les loyers sont galement encadrs : si le prix du loyer est libre, laugmentation annuelle ne peut pas dpasser un certain taux de rfrence, donn par un indice, soit lindice du btiment de Nouvelle Caldonie42 soit lindice de rvision des loyers (IRL) de Nouvelle Caldonie qui est bas sur lindex du btiment et lindice des prix la consommation43 En 2007, les loyers de lensemble des baux ont t bloqus pour un an. Puis en 2008 les loyers ne pouvaient tre revaloriss de plus de 50% de la variation de lIRL et en 2009 de plus de 75%. Depuis 2010, lIRL peut nouveau tre intgralement pris en compte dans la revalorisation. En Nouvelle-Caldonie, il existe un monopole dimportation du tabac44 au profit de trois socits importatrices. La Rgie locale des tabacs45, est, quant elle, charge de grer la vente de tabac auprs des dtaillants. La seule condition pour tre habilit vendre des produits du tabac au dtail est de disposer dune patente de commerant 46. Le prix du tabac est rglement. Le Congrs47 fixe le prix du tabac sur proposition du Gouvernement. Les prix des paquets de cigarettes sont quivalents ceux de mtropole.

50.

51.

52.

41 42

Dlibration modifie n 25 du 19 juillet 1996 et arrt n 2008-5289/GNC du 12 novembre 2008

Pour les baux dhabitation signs entre le 1 er aot 1985 et le 31 dcembre 2006 ainsi que ceux signs avant aot 1985 et dont la 1re priode de renouvellement par tacite reconduction se ralisait aprs aot 1985,
43

Pour les baux dhabitation signs compter du 1er janvier 2007 et ceux antrieurs cette date dont la 1 re priode de renouvellement par tacite reconduction se ralisait aprs le 1 er janvier 2007
44

Lorganisation du monopole en matire dimportation du tabac est fixe par larrt n 83-586/CG du 6 dcembre 1983, modifi par larrt n 4429-T du 18 novembre 1994.
45 46

Rgie qui un service de la Direction des Services Fiscaux institu par larrt n 903-T du 1er mars 1995,

Cependant, cette disposition nest pas toujours respecte, notamment dans les zones les plus isoles o ce sont les importateurs de tabac eux-mmes qui dlivrent les cigarettes, chappant ainsi au contrle et la vigilance de linstitution en charge. 47 Le gouvernement de la Nouvelle-Caldonie fixe les prix du tabac en vertu des dispositions suivantes : - dcret du 17 octobre 1916 approuvant partiellement la dlibration du conseil gnral des 31 juillet, 2 et 3 aot 1915 relative l'institution du monopole des tabacs en Nouvelle-Caldonie - Loi du pays n 2001-14 du 13 dcembre 2001 instituant une taxe sur les alcools et les tabacs en faveur du secteur sanitaire et social. - Dlibration modifie n 293 du 14 janvier 1992 rglementant les prix de vente des tabacs, cigares et cigarettes. ; Le code des impts et les arrts suivants dfinissent les modalits d'application (article R.720 E du code des impts de NC et arrt modifi n 1983-586/CG du 6 dcembre 1983 rformant l'organisation et le fonctionnement de la rgie locale des tabacs et arrt modifi n 2002-2581/GNC du 29 aot 2002 fixant les attributions et portant organisation de la direction des services fiscaux de la Nouvelle-Caldonie.

13

La rglementation des carburants 53. La Nouvelle Caldonie rglemente aussi le prix des carburants. En effet, en matire dnergie et dhydrocarbures (production, approvisionnement, rglementation, encadrement des prix.. etc..), la comptence relve de la collectivit de Nouvelle Caldonie. Seul, le contrle des stocks stratgiques est de la comptence de lEtat. La Nouvelle Caldonie ne dispose pas de raffinerie et le carburant est import de Singapour. Lapprovisionnement est gr par 3 socits ptrolires : Total Pacifique, Mobil et la socit des services ptroliers (ex Shell). Celles-ci se regroupent pour faire venir le produit (cargo affrt) et le stocker Nouma. Un arrt du gouvernement fixe les diffrents postes de la structure tarifaire, le prix public tant rvis mensuellement. La structure de prix aboutit fixer un prix maximum tant pour les grossistes que pour les dtaillants48. Ce prix comprend le prix CAF49 (cot, assurances, fret) ; les taxes douanires, avec une partie fixe et une partie variable50; le produit dactivit grossiste51 ; la variable de prquation52 ; le produit dactivit dtaillants 53.

54.

55.

D. LA MISE EN UVRE DES TEXTES : LE CONTROLE DE LA CONCURRENCE EXERCE PAR LA DIRECTION DES AFFAIRES ECONOMIQUES

56.

Cest la direction des affaires conomiques qui est charge dappliquer les textes en matire de pratiques anticoncurrentielles, de pratiques restrictives de concurrence et de rglementation des prix et des professions commerciales. La direction des affaires conomiques est constitue de 40 agents. Trois services composent cette direction. Le premier service est celui de la consommation et des professions rglementes. Le deuxime service est celui des tudes conomiques. Le

57.

La dernire rvision des tarifs a t adopte par arrt n 2012-1031/GNC du 9 mai 2012 relatif l'autorisation de vente des tabacs rouler Royale et des cigarettes West et fixant les prix de vente en gros et C'est la DAE qui assure le contrle de l'application de ces dispositions chez tous les revendeurs au dtail (piceries, tabacs-journaux, stations services, GMS, ...).
48 49

Le prix maximum au dtail est de fait interprt comme un prix impos.

Prix larrive en Nouvelle Caldonie, calcul sur la base des factures transmises par les importateurs (moyenne pondre) et sur les dclarations en douane, sur un mois donn
50

La partie variable tant proportionnelle au prix CAF dans la limite de 1 %. Au total, les taxes douanires reprsentent le tiers du prix de vente au dtail pour le super et 17,5 % pour le gazole
51

Qui correspond la rmunration attribue aux compagnies ptrolires pour leur activit de stockage et de distribution. Cette rmunration est actualise mensuellement sur la base dindices (services, construction, salaires) fournis par lISEE (institut des statistiques conomiques)
52

Dispositif permettant dappliquer un tarif identique sur tout le territoire, y compris les les. A partir des cots rels de livraison de chaque distributeur, des reversements ou perceptions sont calculs par les services du gouvernement ;
53

Qui correspond la rmunration des grants de stations services. Celle-ci est actualise au 1er janvier de chaque anne par lapplication des indices fournis par lISEE

14

troisime service est le service de la concurrence et de la rpression des fraudes. La direction des affaires conomique est charge du secrtariat de la commission dappels doffres des marchs publics. Le contrle des professions rglementes 58. Le service de la consommation et des professions rglementes (SCPR), exerce ses missions en matire de dlivrance d'agrment et de contrle de l'exercice des professions commerciales rglementes suivantes : agents privs de recherches, agents spciaux d'assurance, agents immobiliers, agents de voyages et de tourisme, dmarcheurs domicile, coiffeurs, esthticiennes. Ces professions sont soumises des conditions d'exercice, notamment d'aptitude professionnelle, d'assurance de leur responsabilit civile professionnelle, de garantie financires. Les agrments sont dlivrs aux personnes physiques par arrt du gouvernement de la NC (agents immobiliers, de voyage et tourisme, spciaux d'assurance, dmarcheurs domicile), aprs dpt et instruction de leur demande par le SCPR. Pour les autres, le contrle se fait a priori par simple dpt des pices du dossier au SCPR (obligatoire pour les agents privs de recherches), ou a posteriori l'occasion d'un contrle. D'autres contrles ont lieu sur les respects des conditions d'exercice de certaines professions : tenue des registres et mandats par exemple pour les agents immobiliers, respect des prix de vente maxima licites pour les produits imports vendus par dmarchage domicile, etc. Le contrle en matire de rglementation des prix 59. Ainsi quil a t indiqu prcdemment, depuis 2010, la DAE surveille les prix de 115 produits. Selon la DAE, les rsultats de cette action sont contrasts : le contrle des prix na pas russi bloquer tous les prix des produits concerns, dont certains ont continu augmenter, notamment dans les les Loyaut. De fait, la direction des affaires conomiques (DAE) qui a effectu ces contrles constate que si Nouma, dans le grand Nouma et lintrieur de la grande Terre, 79% et 76% des prix mdians ont baiss ou sont rests stables, en revanche, dans les les Loyaut, seulement 56% des prix mdians ont baiss et 44% ont augment. Par ailleurs, a semble-t-il t observ un dtournement du dispositif. Ainsi, la DAE remarque-t-elle lapparition dans les commerces de produits de substitution . Ainsi, selon la DAE, les tablettes de chocolat Biscochoc de 100 g ne sont quasiment plus prsentes dans les rayons, en revanche les tablettes de 75 g qui ne sont pas rglementes, le sont. Enfin, la DAE note galement le taux de prsence faible de ces produits dans les stations service et boucherie (de 16% 26%) et les petits commerces (entre 18% et 33%) contre 43% et 75% dans les GMS. Il semble donc que lopration de contrle des prix nait pas produit les rsultats escompts, notamment en Province Nord et dans les les Loyaut. Or, cette opration a ncessit dimportants moyens : 12 agents ont t mobiliss, pour contrler entre une trois fois la totalit des 311 commerces (toutes superficies confondues), soit 527 contrles raliss. Ces contrles ont conduit 129 avertissements verbaux, 35 notes dinformations rglementaires, 152 rappels la rglementation, 43 procs verbaux. Il faut noter qu in fine , en 2011, une vingtaine de ces procs verbaux ont abouti une procdure transactionnelle. Le contrle en matire de pratiques anticoncurrentielles et de pratiques restrictives de concurrence 61. Le contrle en matire de pratiques anticoncurrentielles et de pratiques restrictives de concurrence est dvolu au service de la concurrence et de la rpression des fraudes, qui

60.

15

comme son nom lindique, soccupe aussi de rpression des fraudes et du contrle de la qualit. Constitu de 7 agents asserments (3 inspecteurs et 4 contrleurs), il comprend deux bureaux, le bureau de la qualit, scurit et de la rpression des fraudes (4 agents) et le bureau spcifiquement charg de la concurrence (3 agents). Le premier bureau est charg de la vrification du respect des rgles applicables la fabrication ou relatives ltiquetage des denres alimentaires et des produits industriels. Quant au bureau charg de la concurrence, il a pour mission de vrifier lapplication des rgles relatives aux pratiques commerciales (rgles de facturation et dlais de paiement, coopration commerciale, rupture des relations commerciales) mais aussi aux pratiques anticoncurrentielles. 62. En pratique, laction du bureau de la concurrence est principalement oriente vers le contrle des pratiques commerciales (notamment le contrle de la fausse coopration commerciale) et celui du respect des rgles de facturation entre professionnels ainsi que des dlais de paiement. En effet, conformment la volont du gouvernement, laccent a t mis sur les relations entre les entreprises de la grande distribution et leurs fournisseurs. Aprs ladoption de la dlibration relative aux remises diffres en 2010, un groupe de travail ca t cr au sein de la commission consultative des pratiques commerciales et le bureau de la concurrence a assur le secrtariat de ce groupe de travail. Si des dossiers contentieux ont bien t raliss en matire de pratiques restrictives de concurrence, dbouchant pour certains sur des sanctions, en revanche aucun dossier na pour linstant abouti en matire de pratiques anticoncurrentielles. Il faut signaler que le bureau charg de la concurrence a largement particip au contrle des prix des produits rglements (produits Ok).

63.

II.
64.

Les pistes de rflexion

Comme lindique la lettre de mission, le prsent rapport doit proposer des solutions ou des pistes de rflexions, compte tenu du contexte caldonien, pour lorganisation de structures de contrle des rgles en matire de concurrence. Il semble cependant que les solutions proposes doivent envisager la fois le type dorganisme ou de structure qui appliquerait les rgles en matire de concurrence et les rgles elles-mmes ainsi que leur sanction. La question de lorganisme ou de la structure qui serait charge de lapplication des rgles en matire de concurrence conduit poser la question de la cration dune autorit de concurrence locale, en Nouvelle-Caldonie. En Nouvelle-Caldonie, ainsi que cela a notamment t expos supra , lconomie est largement protge de la concurrence et elle est aussi largement administre, puisque les prix de nombreux produits sont rglements. Crer une autorit de la concurrence pour rguler la concurrence a-t-il un sens lorsque labsence de concurrence rsulte dabord de barrires tarifaires ou de contingentements ou dune rglementation des prix ? Le maintien dune rglementation des prix est-il compatible avec linstauration dun contrle de la libre concurrence ? Il convient donc de se pencher au pralable sur la question de la rglementation des prix en Nouvelle Caldonie.

65.

66.

16

A.

LA QUESTION DE LA REGLEMENTATION DES PRIX

67.

Face un constat de prix levs, pouvant avoir pour origine une absence de concurrence, la solution souvent propose est celle dune rglementation des prix pour en juguler les hausses et empcher ainsi toute drive inflationniste. Toutefois, comme la rappel lAutorit dans lavis54 DOM : Une solution souvent prconise [pour les DOM] serait de rglementer les prix, notamment ceux des denres dites essentielles55. Indpendamment des ressources humaines importantes qui seraient ncessaires la mise en uvre dun tel dispositif sur plusieurs marchs distincts de produits, le contexte spcifique des marchs domiens rend une telle solution peu raliste. Le risque dune dfinition errone des prix de vente, de revente ou des marges savre en effet trop lev, compte tenu de la complexit des circuits dapprovisionnement, de la multiplicit des intermdiaires et de la diversit des produits .

68.

69.

Ainsi, selon lAutorit de la concurrence, la rglementation des prix des produits alimentaires et des denres essentielles nest pas une bonne solution, compte tenu des ressources ncessaires pour la contrler, mais aussi et surtout en raison de la difficult de dterminer de faon approprie le prix de vente des produits qui seront rglements par les pouvoirs publics. Et une dtermination des prix errone peut produire des effets pervers, notamment dans le cas o ce prix aurait t fix un niveau de prix trop lev, en crant une rente au profit des diffrents acteurs de la chaine de production et de distribution et au dtriment du consommateur. Par ailleurs, en Nouvelle Caldonie, ainsi que la soulign la DAE, la fixation dun prix en valeur absolue pourrait dsavantager les distributeurs de petite taille ou ceux qui ne sont pas situs dans le grand Nouma. Ceux-ci ont des cots supplmentaires de distribution par rapport aux distributeurs de plus grande taille, situs dans le grand Nouma, mais dont les prix, rglements, sont les mmes. Dans ce cas, la rpartition de la marge entre limportateur et le distributeur, situ en dehors du grand Nouma, pourrait se faire au dtriment de ce dernier qui pourrait ne pas couvrir ses cots, cots incluant le transport jusquau magasin. La situation, en Nouvelle Caldonie, ressemble beaucoup celle qui existe dans les DOM pour la fixation du prix de dtail du carburant (prix la pompe), o de grandes disparits de situations56 existent entre les locataires grants des stations services eux-mmes, et entre ceux-ci et les exploitants indpendants. Ces diffrences de situations conduisent les pouvoirs publics la fixation dun prix au dtail lev, afin dviter la faillite des locataires grants qui sont dans une situation difficile, compte tenu de la structure de leurs cots. Ce prix lev, fix rglementairement, a pu avoir pour

70.

54

Avis 09-A-45 du 8 septembre 2009 relatif aux mcanismes dimportation et de distribution des produits de grande consommation dans les dpartements doutre-mer
55

Certaines des rglementations de prix toujours en vigueur dans les DOM sont tombes en dsutude. Cest par exemple le cas du ciment (modification de la production) et de la farine (disparition du monopole) en Martinique.
56

Disparits qui sont lies leur statut, soit indpendant soit locataire-grant. Dans le 1er cas, la compagnie ptrolire verse une redevance au propritaire de la station (+remises sur le prix du carburant) dans le second cas ce grant doit verser une redevance la compagnie ptrolire.

17

rsultat de crer une rente pour les indpendants, dont le prix de vente est le mme que celui des locataires grants, mais qui sont dans une situation plus confortable, puisquils peroivent une redevance de la compagnie ptrolire au lieu den verser une ces dernires, comme les locataires grants. 71. Compte tenu de ces inconvnients, le systme de libert surveille parat prfrable un systme de contrle des prix, susceptible de gnrer des distorsions de concurrence entre les provinces. Au surplus, la rglementation des prix est un systme lourd grer et qui doit mobiliser un grand nombre dagents pour son contrle. Dans ce cadre de la libert surveille, des accords de modration de marge pourraient tre signs entre le gouvernement de Nouvelle Caldonie et les professionnels, limage des accords de juin 2004 qui ont conduit un ralentissement de la hausse des prix sur les produits alimentaires, avec le maintien de la libert des prix57. En effet, comme la rappel lAutorit dans lavis DOM la rglementation des prix doit demeurer une mesure exceptionnelle, dcide vis--vis de secteurs clairement identifis et visant des problmes de tarification ou dapprovisionnement prcis . De fait, en Nouvelle Caldonie, cette rglementation ne devrait concerner que certains produits spcifiques, comme llectricit, le gaz ou le carburant, o les situations de monopole en amont et/ou en aval pourraient imposer une drogation la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence.

72.

73.

74.

B.

LA QUESTION SPECIFIQUE DE LA REGLEMENTATION DES PRIX DES CARBURANTS

75.

Sagissant des carburants, pour lesquels il existe une situation spcifique en Nouvelle Caldonie (monopole dimportation octroy trois socits importatrices) justifiant la rglementation des prix, les enseignements tirs de lanalyse de la situation dans les DOM58 et exposs dans les avis59 de lAutorit rendus sur les projets de dcret

57

Les marges arrire tant tenues pour responsables de l'inflation des produits de grande consommation, en particulier dans le domaine alimentaire, le ministre d'tat, ministre de l'conomie, des finances et de l'industrie, a runi le 3 juin 2004 les oprateurs concerns par la filire de la grande distribution. Le 17 juin suivant, un engagement pour une baisse durable des prix la consommation a t pris par les principaux reprsentants de l'industrie et du commerce, en prsence d'organisations d'agriculteurs et de consommateurs. Cet engagement prvoyait une baisse des prix en moyenne de 2 % sur les produits de marque des grands industriels ds septembre 2004, cet effort se traduisant par une baisse des tarifs des fournisseurs et une diminution des marges arrire consenties aux distributeurs. En outre, en 2005, les marges arrire devaient tre geles leur niveau de 2004 et rduites d'un point par transfert sur facture. S'agissant de la lgislation existante, que d'aucun tiennent pour responsable du dveloppement des marges arrire, une commission d'experts devait tre dsigne afin de proposer les mesures appropries pour faciliter les relations entre fournisseurs et distributeurs, renforcer les mcanismes de concurrence par les prix et permettre la baisse des prix des produits de grande consommation. La rduction observe dans la grande distribution la minovembre 2004 s'tablissait moins 1,57 %. 58 Avis 09-A-21 relatif la situation de la concurrence sur les marchs des carburants dans les dpartements doutre-mer

18

rglementant les prix des produits ptroliers, devraient pouvoir profiter la Nouvelle Caldonie. 76. En effet, il apparat que la situation en Nouvelle Caldonie est la mme que dans les DOM. Les prix des carburants la pompe Nouma et dans les les sont moins levs quen mtropole. Mais la raison de cette diffrence favorable au consommateur, rside dans le fait que les taxes prleves sur la vente de ces produits sont moins leves. Ainsi en Nouvelle Caldonie, en 2009, ces taxes reprsentaient seulement 33,4 % du prix TTC du SSP et 17,3 % du prix TTC du gazole60. Or en 2010, en mtropole, ces taxes61 reprsentaient, 61 % du prix TTC du SSP 95 et 54 % pour le gazole, soit plus du double quen Nouvelle Caldonie. Ceci veut dire quen ralit, le prix hors taxe des carburants est plus lev quen mtropole. Or, la part la plus importante de ce prix hors taxe est celle du prix de la ressource (le carburant), puisque les cots de stockage et de transport (marge de gros) jusquaux stations-services et les cots de distribution (marge de dtail) ne reprsentent quun tiers de ce prix hors taxe. Afin de rduire le montant de ce prix hors taxe, puisque le prix de la ressource (le carburant) reprsente une part trs importante de ce prix (65,1 % pour le SSP et 66,2 % pour le gazole en 2009), il est suggr dutiliser la mme mthode que celle qui permet de calculer le prix des carburants dans les DOM. Cette mthode sattache notamment introduire plus de transparence dans la dtermination du prix de la ressource, savoir le prix CAF du carburant. Une des pistes de rflexion serait donc de proposer, pour dterminer ce prix CAF en Nouvelle Caldonie, la mme mthode que celle utilise dans les DOM, cest--dire de ne plus se fonder sur les factures transmises par les importateurs puis de calculer une moyenne pondre du prix rendu Nouma , ce qui est la mthode actuelle, mais dutiliser lindex de cotation de rfrence (en loccurrence MOPS de Singapour) qui serait augment des cots dassurance et de fret. Cette mthode permettrait dviter que ne soit incluse dans ce premier lment de calcul du prix la marge amont de la compagnie ptrolire et rsultant de la diffrence entre le prix dachat rellement pay et ce prix dachat factur la filiale locale et qui na pas figurer dans ce prix CAF, pour la dtermination dun prix rglement. Cette mthode devrait permettre de rduire le prix hors taxe des carburants au niveau de celui de la mtropole et de donner le choix la Nouvelle Caldonie daugmenter le niveau des taxes, sans que cette augmentation se traduise forcment par une augmentation du prix TTC la pompe. Compte tenu de ces observations sur la rglementation des prix, qui est souvent difficile appliquer et contrler, et donc potentiellement inefficace, et qui doit par consquent

77.

78.

79.

80.

81.

59

Avis 10-A-03 et Avis 10-A- relatifs deux projets de dcret rglementant les prix des produits ptroliers et du gaz de ptrole liqufi dans les dpartements dOutre-mer
60

Source : annexe du rapport sur la fixation des prix des carburants dans les dpartements dOutre mer - IGF - mars 2009 - En nouvelle Caldonie, les taxes douanires comportent une partie fixe et une partie variable, cette dernire tant proportionnelle au prix CAF dans la limite de 1 %. 61 Source carburant cher, un mal ncessaire ? Dans Problmes conomiques - 25 avril 2012

19

demeurer cantonne des secteurs limits en nombre, il est prfrable de ne pas contrler les prix mais plutt dinstaurer une rgulation de la concurrence. En Nouvelle Caldonie, cette rgulation apparat dautant plus ncessaire que certains secteurs sont trs concentrs. Il est donc propos de renforcer le contrle de la concurrence en Nouvelle Caldonie, compte tenu des faiblesses du dispositif actuel, et notamment de labsence de contrle des oprations de concentration et des lacunes constates du dispositif pour les sanctions des pratiques anticoncurrentielles.

C.

QUEL TYPE DE CONTROLE EN MATIERE DE CONCURRENCE ?

82.

Le renforcement du contrle de la concurrence pose la question du texte applicable. Afin de faire respecter le libre jeu de la concurrence, il est en effet ncessaire de disposer dun texte qui permettre doprer un contrle du fonctionnement du march aprs quil y soit port atteinte, cest--dire ex post, par la sanction des pratiques anticoncurrentielles, mais aussi avant quil y soit port atteinte, cest dire ex ante, par le contrle des oprations de concentration. Or, en Nouvelle Caldonie, la dlibration n14 du 6 octobre 2004 ne prvoit rien sagissant du contrle des concentrations. Il nexiste donc pas de disposition relative ce contrle, mme si la dlibration n2009-669 donne comptence au gouvernement de Nouvelle Caldonie pour le faire. Le contrle des oprations de concentrations a) Ncessit dun contrle des concentrations

83.

84. 85.

Le contrle des concentrations est donc essentiel pour prvenir la constitution ou le renforcement, par fusion ou acquisition, dune position dominante sur un march donn. Or, en Nouvelle Caldonie, ainsi quil a t constat62 plusieurs secteurs sont trs concentrs et font craindre lexistence de positions dominantes, notamment dans le secteur de la grande distribution. Ainsi, dans le grand Nouma, deux groupes, le groupe Bernard Hayot et le groupe Knu-In disposent de plus de 80% de parts de march en surfaces de vente. Il est donc ncessaire pour la Nouvelle Caldonie, de disposer dun texte relatif aux contrle des oprations de concentration. b) Champ dapplication du contrle des oprations de concentration De quoi sagit-il ? Le contrle des oprations de concentration analyse a priori les consquences potentielles du rapprochement de plusieurs entits antrieurement indpendantes. Il sagit dune analyse prospective du fonctionnement du march, sur lequel sont places les entreprises qui vont fusionner. Ce contrle suppose de dfinir ce quest une opration de concentration. La dfinition traditionnelle est la suivante : une opration de concentration est ralise lorsque deux entreprises antrieurement indpendantes

86.

62

Voir rapport relatif au mcanisme dimportation et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Caldonie

20

fusionnent, lorsqu'elles crent une entreprise commune ou lorsque une entreprise prend le contrle d'une ou de plusieurs autres. c) La question des oprations de croissance interne 87. Il faut noter que la dfinition des oprations de concentration prsente supra ne vise que les oprations de croissance externe (fusion, prise de contrle) et non pas les oprations de croissance interne, cest--dire les crations de magasins. En Nouvelle Caldonie, le contrle de ce type dopration de cration dune grande surface commerciale ressortit la comptence des provinces. En effet, pour la Province Nord, comme pour la Province Sud, les crations ou agrandissement de magasins, au de-l dun certain seuil (300 m2 au Sud et 500 m2 au Nord), sont soumis, avant loctroi du permis de construire, lautorisation du prsident de lassemble de province aprs avis de la commission provinciale durbanisme commercial63. Toutefois, il existe actuellement un contentieux sur la comptence des provinces pour examiner ces oprations sous langle de la concurrence64. Le contentieux est actuellement pendant devant le tribunal administratif de Nouma. Dans lhypothse o le tribunal administratif dciderait que le contrle de la Province et des commissions durbanisme devrait tre limit aux seules questions durbanisme, se poserait alors la question du contrle des oprations de croissance interne au regard de la concurrence qui ne serait plus assur. d) Dclenchement du contrle : quels seuils pour le contrle en Nouvelle Caldonie ? 90. Sagissant des oprations de concentration opres par croissance externe, en mtropole, le code de commerce dtermine des seuils en chiffres d'affaires. Ces seuils dterminent l'obligation de notification de l'opration auprs de l'Autorit de la concurrence. Des seuils spcifiques, plus bas, sont cependant prvus pour les oprations de concentration dans le secteur de la distribution de dtail (alina 2 de l'article L.430-2 du Code de commerce) mais galement pour les oprations concentrations dont lune des parties exerce son activit dans les DOM. En Nouvelle Caldonie, la notification pourrait tre faite auprs de la DAE. Les seuils dclenchant le contrle pourraient tre en chiffres daffaires et tre identiques ceux

88.

89.

91.

63

La procdure est la mme, mme si le noms des commissions changent : commission provinciale durbanisme commercial (CPUC) pour la province sud et comit damnagement et durbanisme de la province Nord (CAUPN) pour la province nord. 64 En effet, les provinces se prononcent au regard de critres relatifs la concurrence. La province Sud examine lopration au regard des critres suivants : (i) limpact du projet sur lquilibre entre les diffrentes formes de commerce de la zone de chalandise, dans lagglomration du Grand Nouma et la province Sud, 5 (); (ii) les conditions dune concurrence effective au sein du commerce dans la zone de chalandise, lagglomration du Grand Nouma et la province Sud, en prenant en compte lexistence ventuelle dune position dominante dun groupe ou dune enseigne ; (iii) limpact du projet en termes demplois salaris ou non salaris ; (iv) limpact du projet sur les conditions de circulation, de stationnement et de livraisons . Sagissant de la province Nord, la dlibration n54-2005/APN ne prcise pas les critres sur la base desquels le CAUPN et la prsident de lassemble de province se prononcent, le demandeur devant nanmoins fournir une tude dimpact commercial.

21

actuellement prvus pour les DOM. Ainsi, il est propos que soient soumis au contrle les oprations de concentration lorsque : le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties la concentration est suprieur 10 milliards de FCFP (75 millions deuros) ; le chiffre d'affaires total hors taxes ralis individuellement dans au moins un des dpartements ou collectivits territoriales concerns par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concerns est suprieur 1,7 milliards de FCFP soit 15 millions deuros. 92. Dans le secteur de la grande distribution, il est admis que les seuils doivent tre plus bas compte tenu du chiffre daffaires des magasins, qui, bien quinfrieurs ceux observs pour des entreprises actives dans dautres secteurs, peuvent tre de nature confrer une enseigne une position dominante dans une zone de chalandise donne. De fait, en 2008, la LME65 a abaiss le seuil des oprations de concentration dans le secteur de la grande distribution 15 millions deuros. Au cas despce, le chiffre daffaires au m des magasins dominante alimentaire est denviron 12 400 euros. Un chiffre daffaires de 7,5 millions deuros correspond donc un magasin de 600 m. La majorit des magasins recenss sur la zone de Nouma ont une surface suprieure ce seuil. En appliquant les mmes critres que ceux retenus par le Conseil dans lavis 07-A-12, les seuils pour les oprations de concentration dans le secteur de la distribution en Nouvelle Caldonie, devraient tre effectivement plus bas et contrler des oprations dont : le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties la concentration est suprieur 10 milliards de FCFP (75 millions ) ; le chiffre d'affaires total hors taxes ralis individuellement dans au moins un des dpartements ou collectivits territoriales concerns par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concerns est suprieur 7,5 millions deuros. 93. Une telle disposition (le seuil de 7,5 millions est celui actuellement retenu dans les DOM pour le commerce de dtail) viserait ainsi prvenir les oprations qui pourraient affaiblir substantiellement la concurrence dans certaines zones de chalandise (autour de Nouma) o la grande distribution est dj trs concentre, en permettant d'examiner des oprations de rachat de magasins qui, compte tenu des seuils de chiffre d'affaires prvus par le droit commun des concentrations, chapperaient autrement son contrle. e) La procdure de contrle des oprations de concentration 94. Ds lors quelle satisfait aux critres, lopration de concentration devra tre notifie avant sa ralisation. La notification peut intervenir ds lors que la ou les parties concernes sont en mesure de prsenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du

65

Sur la base de lopinion du Conseil de la Concurrence dans lavis 07-A-12 qui prcisait que le chiffre daffaires moyens des magasins de 400m2 et plus tait en 2004 de 5,9 millions deuros et que ce chiffre pouvait nanmoins conduire une position dominante

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dossier et notamment lorsqu'elles ont conclu un accord de principe, sign une lettre d'intention ou ds l'annonce d'une offre publique. 95. La question qui se pose ce stade est celle de lobligation ou non de notifier les oprations de concentration. Dans lhypothse o serait dcid un systme dune notification obligatoire, il pourrait tre prvu une modalit dacceptation tacite pour les oprations ne prsentant pas de problme pour la concurrence. La procdure serait ainsi la suivante : notification au gouvernement ; (dpart du dlai de 25 jours ouvrs si la notification est complte) ; transmission du dossier aux services de la DAE ; instruction par les services de la DAE. avis de la DAE : inapplicabilit du contrle : lopration nentre pas dans le champ du contrle ; autorisation sans condition ; autorisation sous rserve dengagements pris par les parties (dans ce cas, des dlais supplmentaires pour linstruction de laffaire pourraient tre prvus) ; doute srieux datteinte la concurrence et demande un examen approfondi. transmission de lavis au gouvernement. dcision du gouvernement sur la base de lavis rendu par la DAE : soit autorisation avec ou sans engagements ; soit demande dun examen approfondi (phase 2). Dans cette hypothse, serait ralis un test de march puis demand lavis de lautorit locale de la concurrence (cf. infra), avis qui serait ensuite transmis au gouvernement. dune autorisation sans conditions ; dune autorisation avec engagements : dun refus.

96.

Le gouvernement prendrait ensuite une dcision motive fonde sur lavis soit :

enfin, le recours possible contre la dcision du gouvernement serait possible devant le juge administratif. f) Sanctions 97. Par ailleurs, des sanctions devraient tre prvues en cas dabsence de notification et en cas de dlivrance dinformations inexactes ou incompltes lors de la notification ou lors de linstruction du dossier relatif lopration de concentration. En outre, des sanctions pourraient tre envisages pour les entreprises qui ne respecteraient pas les engagements proposs. Outre des amendes, pourraient tre galement envisages de mesures structurelles, cest dire des cessions dactifs, pour le cas chant revenir la situation antrieure, cest--dire lopration de concentration.

98.

23

g) La question des injonctions structurelles 99. Le contrle des concentrations ne peut agir que sur les oprations venir. Compte tenu du degr de concentration dj atteint dans certains secteurs en Nouvelle Caldonie, et au premier chef dans la distribution alimentaire, il pourrait tre ncessaire daller plus loin et de prvoir des actions structurelles - par exemple des cessions d'actifs (magasins) - l'encontre doprateurs en situation de position dominante sur certaines zones de chalandise.

100. Depuis la loi LME, le code de commerce ouvre la possibilit juridique lAutorit de la concurrence dimposer des injonctions structurelles dans le secteur du commerce de dtail66. Cependant, ce pouvoir est subordonn des conditions extrmement difficiles satisfaire : dune part, la constatation dun abus de position dominante ou de dpendance conomique, dautre part et surtout la persistance de labus malgr une dcision de lAutorit condamnant ce dernier. LAutorit de la concurrence, dans son rapport annuel 2010, a soulign les limites de ce pouvoir dinjonction structurelle prvu larticle L 75226 du code de commerce : le standard prvu par la loi, qui rserve de telles injonctions aux cas a priori extrmement rares o loprateur poursuit son abus aprs une premire condamnation, rend cet outil quasiment inapplicable en pratique. Les conditions dun recours plus effectif cet outil seraient souhaitables, dans la mesure o la contrepartie aux pouvoirs de certains acteurs ne rside pas dans une sur-rglementation du secteur mais plutt dans un contrle structurel abouti . 101. En ltat, cette disposition ne permet donc pas lAutorit de la concurrence dagir sur la structure de march et de remdier la concentration leve du march constate sur une ou plusieurs zones de chalandise. Toutefois, des dispositions lgislatives permettant une autorit nationale de concurrence, lorsque la situation de la concurrence le rend ncessaire et au terme dun dbat contradictoire approfondi, denjoindre des entreprises de revendre des actifs des concurrents existe dans dautres pays, notamment au Royaume-Uni et, plus rcemment, en Grce. Le dbat est galement ouvert en Allemagne. Ce pouvoir dinjonction structurelle, qui devrait offrir des garanties procdurales fortes, apparat comme le moyen le plus efficace dagir sur la structure de march au bnfice du consommateur. Contrairement des mesures de rgulation des prix ou des marges, elle ne ncessite pas que des efforts de surveillance des marchs supplmentaires soient mis en place. Surtout, en modifiant brve chance la structure du march dans le sens dune plus grande diversit des groupes de distribution prsents sur des zones de chalandise

66

Larticle L. 752-26 du code de commerce prvoit en effet qu en cas dexploitation abusive dune position dominante ou dun tat de dpendance conomique de la part dune entreprise ou dun groupe dentreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de dtail, lAutorit de la concurrence peut procder aux injonctions et aux sanctions pcuniaires prvues larticle L. 464-2. Si les injonctions prononces et les sanctions pcuniaires appliques nont pas permis de mettre fin labus de position dominante ou ltat de dpendance conomique, lAutorit de la concurrence peut, par une dcision motive prise aprs rception des observations de lentreprise ou du groupe dentreprises en cause, lui enjoindre de modifier, de complter ou de rsilier, dans un dlai dtermin, tous accords et tous actes par lesquels sest constitue la puissance conomique qui a permis ces abus. Elle peut, dans les mmes conditions, lui enjoindre de procder la cession de surfaces, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective dans la zone de chalandise considre .

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concentres, une injonction de cessions de magasins accrotrait rapidement la pression concurrentielle sur les oprateurs et modifierait ainsi leurs comportements de prix ou dassortiment dans le sens souhait par les consommateurs. 102. En Nouvelle Caldonie, compte tenu dune part de la situation de la grande distribution, qui est trs concentre dans la zone de grand Nouma, et en cas de constat de labsence de changement rapide de la situation, cest--dire en labsence dentre prvisible court terme dun nouvel acteur sur ce march, il pourrait tre envisag, de prvoir un tel pouvoir dinjonction structurelle. Cest dailleurs ce quenvisage le gouvernement franais pour les dpartements et collectivits doutre mer dans un projet de loi en cours dexamen au parlement. Le contrle des pratiques anticoncurrentielles 103. La dlibration n14 du 6 octobre 2004 dfinit les infractions anticoncurrentielles, mais ne dfinit pas de sanctions administratives pour les sanctionner, la diffrence des pratiques commerciales abusives, vises larticle 77 de la dlibration prcite et qui peuvent se voir infliger une sanction de ce type, prvues larticle 77-1 du mme texte. De plus le texte prvoit, pour les pratiques commerciales, une procdure contradictoire, qui consiste pour les services denqute rdiger un rapport, qui est ensuite envoy la partie mise en cause qui peut y rpondre dans un dlai dun mois. a) Procdure contentieuse 104. Sagissant des pratiques anticoncurrentielles, il serait ncessaire de mettre en place un dispositif similaire celui existant pour les pratiques commerciales. Ce type de procdure est encore plus indispensable pour les pratiques anticoncurrentielles, compte tenu de la spcificit et de la technicit de lanalyse et de la qualification de ces pratiques. En effet, pour qualifier des pratiques anticoncurrentielles, il faut dabord faire une analyse de ces pratiques sur un plan juridique, mais en prenant en compte un contexte conomique donn. Lanalyse de ce contexte est trs importante, car elle dtermine la qualification des pratiques. Cette qualification doit en outre se rfrer la jurisprudence, car les textes applicables en droit de la concurrence sont trs gnraux et se contentent de prohiber ententes et abus de position dominante. 105. Ainsi, il parat essentiel que les dossiers relatifs des pratiques anticoncurrentielles, soient instruits de manire approfondie et surtout contradictoire. Il faudrait donc modifier le texte de la dlibration n14, puisque rien nexiste actuellement dans le texte en ce sens. 106. Par ailleurs, comme pour les pratiques commerciales, il serait utile de prvoir un dispositif de sanction administrative, qui interviendrait au terme de cette procdure contradictoire. b) Sanctions 107. Pour les pratiques anticoncurrentielles, il faudrait prvoir des sanctions administratives pour ces pratiques anticoncurrentielles. Ces sanctions seraient de plusieurs types : des sanctions pcuniaires qui correspondraient un pourcentage du chiffre daffaires de lentreprise ; des injonctions : publication de la dcision, modification de clauses contractuelles, etc. c) Procdures non contentieuses 108. A ct de la procdure contradictoire aboutissant la qualification dinfraction anticoncurrentielle et la sanction de celle-ci, il est propos dadopter, en Nouvelle

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Caldonie, un autre type de procdure qui est un type de procdure ngocie dnomm procdure dengagements. 109. Lobjet de cette procdure est dobtenir de la part dune entreprise, sur une base volontaire, la cessation de pratiques ou le changement dune situation ayant soulev des proccupations de concurrence. Cette procdure serait particulirement bien adapte en Nouvelle Caldonie, car elle permet dobtenir des rsultats rapides avec peu de moyens. d) La procdure dengagements 110. La procdure dengagements comporte plusieurs phases. Elle dbute par une valuation prliminaire qui se caractrise par son absence de formalisme. Cette valuation prliminaire exprime les proccupations de concurrence que le rapporteur a pu constater aprs un examen approfondi de laffaire. A rception de cette valuation, lentreprise propose des engagements destins rpondre ces proccupations de concurrence. 111. Les propositions dengagements formuls par lentreprise en cause font lobjet dun test de march qui consiste publier ces engagements (sur Internet) et demander aux tiers de donner leurs commentaires sur ces engagements, au vu de lvaluation prliminaire ralise. 112. Ensuite, est programme une sance de lAutorit de la concurrence, au cours de laquelle sont examins les engagements et prise la dcision dacceptation dengagements. Il faut signaler que les engagements doivent tre pertinents, crdibles et vrifiables. Ensuite la dcision rend obligatoire les engagements et la procdure est close. 113. Cette procdure pourrait constituer un instrument utile en Nouvelle Caldonie. Toutefois, dans la mesure o une commission de la concurrence no-caldonienne serait, au moins dans un premier temps, purement consultative, elle ne pourrait pas prendre de dcision constatant ces engagements. En revanche, elle pourrait prendre acte des engagements de lentreprise, loccasion dune sance ; ceux-ci pouvant tre rendus obligatoires par le gouvernement no-caldonien. Les pratiques commerciales restrictives 114. En ce qui concerne les pratiques restrictives, il apparat que le texte qui les dfinit et les sanctionne doit tre modifi, compte tenu des volutions doctrinales en mtropole et qui ont conduit des modifications lgislatives introduites par la loi de modernisation de lconomie (LME) du 4 aot 2008. Le prsent rapport renvoie sur ce point aux recommandations du rapport relatif au mcanisme dimportation et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Caldonie.

D.

QUELLES STRUCTURES DE CONTROLE DE LA CONCURRENCE ?

115. Avant de sintresser la question des moyens financiers et humains qui devraient tre consacr ce contrle et dvaluer quel type de systme serait le mieux adapt, il convient dexaminer la possibilit juridique de crer une autorit de la concurrence, compte tenu du contexte institutionnel de la Nouvelle Caldonie.

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Possibilit juridique de crer une autorit de la concurrence 116. La question de la possibilit juridique de crer une autorit de concurrence en Nouvelle Caldonie a t pose au Conseil dEtat, saisi67 dune demande davis68 par le prsident du gouvernement de Nouvelle-Caldonie. 117. La rponse du Conseil dEtat a t trs claire : Aucune considration dordre gnral, ni aucune rgle suprieure dans la hirarchie des normes, ne fait obstacle par elle-mme la cration dune autorit administrative indpendante dans un domaine de comptence de la Nouvelle-Caldonie . 118. En ce qui concerne la comptence pour crer cette autorit, le Conseil dEtat a estim quune dlibration du congrs pouvait instaurer une telle autorit : Rien ne soppose donc, au niveau constitutionnel, ce que, dans le domaine des comptences de la Nouvelle Caldonie, des pouvoirs du type de ceux habituellement confis une autorit administrative indpendante soient, dans des limites et moyennant des prcautions analogues celles prcdemment voques pour les autorits administratives indpendantes nationales, confis par une dlibration du congrs un organisme administratif prsentant les garanties dindpendance, dexpertise et de continuit justifiant une telle rpartition des pouvoirs eu gard aux caractristiques de ce domaine . 119. Sagissant des attributions de cette autorit, le Conseil dEtat a galement considr que, puisquune autorit administrative indpendante territoriale agit au nom de la collectivit qui la cre, cette autorit pouvait recevoir des comptences en matire de concurrence, puisque celles-ci ont t confies la Nouvelle Caldonie. En effet, la NouvelleCaldonie69 est comptente en matire de consommation, concurrence et rpression des fraudes et droit de la concentration conomique . Ne sont en effet pas applicables les dispositions nationales relatives la concurrence (article L 420 et suivants) dont lapplication relve de la comptence de lAutorit de la concurrence. 120. Toutefois, selon le Conseil dEtat, cette autorit administrative indpendante, ne pourrait avoir quun pouvoir consultatif. 121. En effet, selon le Conseil dEtat, lautorit administrative ne pourrait pas se voir doter du pouvoir de prendre des mesures individuelles (et notamment des sanctions administratives) puisque ce pouvoir de prendre des dcisions individuelles ne ressortit pas, selon la loi organique, la comptence du congrs de Nouvelle-Caldonie. 122. En effet, sagissant des mesures individuelles, telles que des sanctions administratives, la loi organique70 prvoit en effet que seul le gouvernement, ou ses membres, ou son prsident, ou, par dlgation, les services placs sous leur autorit, peuvent prendre ce types de mesures pour excuter les actes du congrs.

67

En application de larticle 206 de la loi organique n 99-209 du 19 mars 1999 relative la NouvelleCaldonie.
68 69 70

Avis du 22 dcembre 2009. Aux termes du 19 de larticle 22 de la loi organique du 19 mars 1999. Articles 126, 128, 130 et 131

27

123. Ainsi, selon le Conseil dEtat, sans modification de la loi organique, la Nouvelle Caldonie ne pourrait crer, dans les trois domaines mentionns dans la demande davis, quune instance purement consultative. Toutefois, cette instance qui pourrait seulement mettre un avis en matire de mesures individuelles ou de sanctions, sans caractre contraignant pour les autorits comptentes, pourrait y attacher une certaine solennit par une publicit de ses avis. Les diffrents types de structures possibles 124. Outre la question juridique, se pose la question des moyens financiers et humains que la Nouvelle Caldonie pourrait consacrer cette autorit. En effet, la Nouvelle Caldonie est un territoire de 250 000 habitants. La mise en place dune autorit administrative indpendante suppose lallocation de moyens humains et financiers adapts la mission qui lui est confie. Non seulement il faut prvoir lorganisation et le fonctionnement de cette autorit mais aussi des services dinstruction des dossiers qui doivent lui tre rattachs. Est-il rellement ncessaire de crer ex nihilo une autorit de la concurrence en Nouvelle Caldonie ? Ne faudrait-il pas utiliser les structures existantes ou simplement modifier les textes sans crer de structure ex nihilo ? . Les solutions prconises dans le pass 125. Deux rapports ont suggr, cet gard, plusieurs types de solutions. Il faut indiquer, en pralable, que ces deux rapports ont t raliss dans loptique de linstauration dun dispositif de contrle des concentrations, en particulier de la grande distribution, dont la part de march des entreprises aurait t limite 25 %. 126. Dans ce contexte, le rapport Brul71 avait prconis dadopter un texte permettant le contrle des concentrations. Les autorits charges de ce contrle auraient t la fois la commission des pratiques commerciales72 et le gouvernement. La commission des pratiques commerciales aurait eu sa comptence largie aux oprations de concentrations, et aurait rendu des avis, en sappuyant sur lexpertise de la DAE. Le gouvernement aurait ensuite pris la dcision finale (acceptation sans conditions, acceptation avec engagements, ou refus pur et simple) sur la base de cette avis, mais dans lhypothse o il se serait cart de lavis de la Commission, aurait t oblig de motiver sa dcision. 127. Ce rapport suggrait aussi de donner au gouvernement un pouvoir dinjonction (ventuellement aprs lavis de la Commission des pratiques commerciales) qui aurait consist fixer les prix de dtail des oprateurs coupables de pratiques et oprer une dconcentration, quelle que soit les modalits selon lesquelles le pouvoir de march a t acquis (dans le cadre de croissance externe ou non) . Il prconisait galement dinstaurer la possibilit pour le gouvernement dordonner, de suspendre des pratiques potentiellement anticoncurrentielles dans un dlai dtermin, dimposer des conditions particulires, dinfliger une sanction pcuniaire ou dordonner la publication de la dcision Ces mesures auraient fait suite la constatation dun abus de position dominante et/ou de dpendance conomique mais aussi une opration de concentration.

71

Rapport Brul, rendu en juillet 2010 rapport sur la mise en place dun contrle des concentrations en Nouvelle Caldonie
72

Cre par larticle 82 de la dlibration n14

28

128. Enfin, le rapport Brul proposait que la dcision de la Commission durbanisme commercial (CPUC) soit gele en attente de la lavis de la Commission des pratiques commerciales au champ de comptence largi, avis quelle pourrait publier. 129. Quant au rapport du cabinet Flcheux,73 il proposait de contrler les oprations de concentration sans se limiter la grande distribution. Pour ce faire, aprs avoir rappel que cest le gouvernement de Nouvelle Caldonie qui est charg dexcuter les mesures prises par le congrs en vertu de larticle 26 de la loi organique qui prvoit que le gouvernement excute les dcisions du congrs et de sa commission permanente , et prend sur habilitation du congrs ou de sa commission permanente, les arrts rglementaires ncessaires la mise en uvre de leurs actes et quil rsulte de larticle 131 de la loi que le gouvernement prend les actes non rglementaires dapplication de la rglementation dicte par le congrs, pouvoir quil peut dlguer son prsident , le rapport suggrait trois solutions : la premire solution voquait la possibilit de crer une autorit administrative indpendante, qui aurait eu aussi un pouvoir de sanction en plus de ses pouvoirs consultatifs, nonobstant lavis du conseil dEtat. Largument en faveur de cette cration tait que la cration des autorits administratives indpendantes en mtropole avaient aussi fait dbat devant le Conseil Constitutionnel et quelles avaient finalement t admises ; la deuxime solution propose, consistait, comme le rapport Brul le suggrait, sappuyer sur la commission des pratiques commerciales, et ainsi tendre le champ de sa mission pour lui donner un rle consultatif, le gouvernement disposant du pouvoir dcisionnel ; enfin la troisime solution, propose tait la possibilit de recourir aux services de lAutorit de la concurrence, tant rappel larticle 203 de la loi organique qui dispose que la demande du congrs ou des assembles de province, les autorits administratives indpendantes et les tablissements publics nationaux apportent leur concours lexercice par la Nouvelle-Caldonie ou par les provinces de leurs comptences . 130. Cette dernire solution semblait avoir la prfrence des auteurs du rapport, qui en soulignait la souplesse, puisque le recours au concours de lAutorit navait ni tre institutionnalis ni systmatis, mais rpondrait aux besoins exprims au cas par cas et dans les conditions dfinies par une convention entre lEtat, lAutorit de la concurrence et la Nouvelle Caldonie . 131. Enfin, le rapport du cabinet Flcheux suggrait de transposer aux pratiques anticoncurrentielles les mesures adopte par la rforme du 2 juin 2010 en matire de pratiques restrictives qui prvoient non seulement la possibilit pour le gouvernement de saisir le juge des pratiques en cause, (se substituant la victime) mais aussi et surtout la possibilit pour le gouvernement de prononcer une sanction administrative lencontre de

73

Propositions pour dynamiser la concurrence dans le secteur de la grande distribution Cabinet Flcheux & associs septembre 2010

29

lentreprise. La possibilit pour la Nouvelle Caldonie de prvoir des sanctions administratives est clairement reconnue par larticle 86 de la loi organique n99-209 . Les trois options possibles 132. Ainsi, aprs avoir t esquisses dans les rapports prcdents trois options se dessinent. La premire option a maxima consisterait crer ex nihilo , un organisme, qui aurait un pouvoir de sanction. La deuxime option consisterait en la cration dun organisme avec un pouvoir consultatif, qui donnerait un avis obligatoire, rendu public, qui servirait ensuite de base la dcision du gouvernement. La troisime option a minima serait de ne pas crer de commission du tout mais de modifier les textes en matire de concurrence afin de permettre le contrle des oprations de concentration. En matire de pratiques anticoncurrentielles, le texte serait galement modifi (voir infra) et prvoirait notamment la possibilit de sanctions administratives. a) La 1re option : la cration ex nihilo dune autorit aux pouvoirs tendus 133. Il faut rappeler au pralable que cette premire option nest pas possible droit constant, comme la rappel le Conseil dEtat, et quelle ncessite une modification de la loi organique. 134. Cette solution peut apparatre luxueuse pour un territoire comptant 250 000 habitants. Nanmoins, il faut souligner que de nombreux petits pays ont une lgislation sur la concurrence et une autorit indpendante charge de lappliquer. Ainsi, par exemple le Luxembourg74, Chypre75, lle Maurice76, Jersey, la Barbade, ou lIslande77 sont dots dune autorit de la concurrence. Il est vrai que Chypre, comme le Luxembourg, font partie de lUnion Europenne et que cest pour eux une obligation puisque la libre concurrence est un principe fondateur de lEurope. Quant lile Maurice, mme si cest galement une le, sa population de 1,2 millions dhabitants en fait un territoire beaucoup plus peupl, (comme Chypre, dailleurs, avec ses 1,3 millions dhabitants) que la Nouvelle Caldonie, et qui ne parait pas vraiment comparable. 135. En revanche, la Barbade, le des Carabes, Jersey, le anglo-normande ou encore lIslande pourraient servir de rfrence en terme de population. La Barbade a une population de 274 000 habitants et dispose dune autorit (Fair Trading Commission78) charge la fois

74

Le Luxembourg compte 550 00 habitants pour une superficie de 2 586 km2 et a le PIB le plus lev du monde.
75

Chypre est peuple de 1 300 000 habitants pour une superficie de 9 251km2. Elle fait partie de lUE depuis 2004.
76

Lle Maurice a une superficie de 1 866 km2 pour 1,2 millions dhabitants. Le taux de croissance est de 4 %. Le taux de chmage est 8 % . Les PME ralisent plus de 50% de l'emploi, ce qui est un facteur positif. Il n'y a pas d'inflation, pas de dficit budgtaire. La dette publique contrle reprsente 60% du PIB.
77 78

LIslande a une superficie de 103 000 km2 et une population d'environ 320 000 habitants.

La Fair Trading Commission, cre en 2001, comprend 11 membres, mais aussi un chief executive officer , qui comme son nom lindique, est le chef de des services excutifs organiss en quatre directions (chacune dentre elles tant cependant dirige par un directeur): rgulation sectorielle (lectricit, tlcommunication), concurrence, protection du consommateur et juridique (incluant les services de la procdure devant la commission) source : Fair Trading Annual report 2011 -

30

de la rgulation concurrentielle, de la rgulation sectorielle mais aussi de la protection du consommateur. Jersey est une ile de 118,2 km2 pour une population de 97 857 habitants et dispose dune autorit de concurrence79 et de rgulation dnomme Jersey Competition Regulation Authority (JCRA) depuis 2001. Enfin lIslande a une superficie de 103 000 km2 et une population d'environ 320 000 habitants et a une autorit de la concurrence depuis 2005 (Icelandic Competition Authority). 136. Cette option, qui privilgie donc la cration dun organisme indpendant disposant dun pouvoir de sanction, limage de lAutorit de la concurrence ou dautres autorits chargs dappliquer le droit de la concurrence dans le monde mrite ainsi dtre tudie.
La question

de lindpendance

137. La question de lindpendance de cette autorit qui serait cre a t pose. Cest effectivement une question importante. Dans la mesure o cette autorit pourra prendre des sanctions administratives il faut que ses dcisions soient impartiales et seules des dispositions assurant lindpendance de cette autorit lui permettrait de garantir cette impartialit. En effet, il est plus facile dtre impartial lorsquon est indpendant, puisquil nexiste pas de liens de subordination entre lorgane qui prend la dcision et un quelconque pouvoir qui pourrait influencer celle-ci. Lorgane indpendant peut ainsi se prononcer en toute connaissance de cause, sans tre soumis des ordres ou des pressions, en fonction des lments quil a sa disposition. Il faut cet gard indiquer que la comptence est un lment trs important pour garantir cette impartialit. 138. Pour assurer lindpendance de la nouvelle autorit qui serait cre, il semble que deux solutions diffrentes soient envisageables. La premire solution consisterait suivre lexemple de la cration de la chambre territoriale des comptes et crer une filiale de lAutorit de la concurrence en Nouvelle Caldonie. Lindpendance de lAutorit de la concurrence assurerait celle de lautorit territoriale dont les membres qui la composerait seraient du personnel dtach de lautorit de concurrence mtropolitaine. Toutefois cette solution qui consisterait redonner un organe dconcentr de lEtat des pouvoirs de sanction en matire de concurrence apparat contraire au transfert de comptence rsultant de laccord de Nouma et qui a justement abouti confrer la Nouvelle Caldonie comptence en matire de concurrence et doit donc tre carte. 139. La seconde solution pourrait envisager dintroduire dans le texte crant lautorit en Nouvelle Caldonie des dispositions relatives aux incompatibilits et lirrvocabilit de ses membres et de son prsident, ainsi que des dispositions relatives la collgialit, la motivation des dcisions. Il faut en effet souligner que lindpendance et limpartialit pourraient tre garanties par des rgles prcises qui seraient dfinies lors de la cration de lautorit. Lexprience de la cration des autorits administratives indpendantes montre que lorsque de telles rgles existent, elles permettent effectivement un fonctionnement impartial et indpendant de ces autorits.

79

La JCRA (Jersey competition regulation authority fait partie de la CICRA (channel Islands competition regulation authority) qui comprend 11 membres dont 7 viennent de la JCRA (Jersey competition regulation authority ) de Jersey et 4 de la GRCA de Guernesey (Guernesey competition regulation authority). La JCRA est dirige par un bureau compos dun prsident, un directeur excutif, et 3 directeurs non excutifs. Le personnel comprend 4 rapporteurs, un directeur financier et des oprations et un assistant.

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140. Ainsi, en Nouvelle Caldonie, seraient dictes des rgles dincompatibilit pour les fonctions des membres et du prsident de cet organisme afin dviter tout conflit dintrt80. Il faudrait galement adopter des dispositions garantissant lirrvocabilit des membres et du prsident pendant la dure du mandat. De mme, les rgles relatives la collgialit81 pourraient permettre de conforter lindpendance de lautorit par rapport aux parties prenantes. Enfin des rgles devraient indiquer la motivation obligatoire des avis ou des dcisions.
Composition

et fonctionnement de cette autorit

141. Cette autorit pourrait tre compose de 10 personnes au total. Outre sa comptence en matire de concurrence, elle pourrait le cas chant tre galement comptente en matire de rgulation sectorielle82 (tlcommunications, lectricit) et ventuellement en matire de protection du consommateur. 142. Cette autorit serait compose dun collge, rendant les avis ou prenant des dcisions, et dun service dinstruction et enfin dun service administratif. Un collge de trois personnes, dont deux magistrats (par exemple un de lordre judiciaire et un de la chambre rgionale des comptes) et une personnalit qualifie (par exemple un professeur de droit ou dconomie), parat rpondre aux besoins de la Nouvelle Caldonie. Le collge sappuierait sur le service dinstruction, qui comprendrait un chef de service et trois ou quatre rapporteurs, qui pourraient provenir de la DAE. Ces derniers sont asserments et interviennent dj en matire conomique. Ils pourraient donc tout fait tre mis la disposition de lAutorit nouvellement cre. 143. Les dcisions de lautorit seraient susceptibles dappel devant la Cour dAppel de Nouma. Par ailleurs, lappui de lAutorit de la concurrence pourrait ponctuellement tre demand soit pour complter la formation des agents, soit pour apporter une expertise ad hoc . En effet, la convention-cadre signe entre le prsident de Nouvelle Caldonie et le prsident de lAutorit de la concurrence prvoit des missions de formation ainsi que des missions dexpertise. Dans ce contexte, la formation des agents de la direction des affaires conomiques pourraient tre approfondie en matire de concurrence et plus spcifiquement en ce qui concerne linstruction des dossiers, notamment les dossiers relatifs aux oprations de concentration83.

80

Le texte pourrait prvoir cet effet de faire remplir un formulaire de dclaration de conflit dintrts. Une charte de dontologie et linterdiction dune reconversion immdiate dans les entreprises contrles devraient tre galement envisages.
81

Un certain quilibre doit tre assur dans la composition du collge entre sa reprsentativit suffisamment large (reprsentation des diffrents des points de vue et des expriences professionnelles) et son ncessaire caractre resserr.
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Et ventuellement en matire de protection du consommateur.

Au surplus, pour ce type de dossier complexe concernant une opration de concentration, et sil apparaissait que lopration pourrait tre de nature poser des problmes de concurrence et ncessiterait des investigations approfondies, lappui technique de lAutorit pourrait tre demand, sans que cette dernire aille jusqu se substituer aux autorits caldoniennes en rendant un avis formel.

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144. Dans son avis prcit, le Conseil dEtat relve cet gard quil pourrait tre possible de bnficier de ses conseils [de lAutorit de la concurrence] dans le cadre de lexercice par les autorits locales de leurs prrogatives statutaires dans le mme domaine. Cette convention pourrait tre conclue en application de larticle 203 de la loi organique du 19 mars 1999, dans sa rdaction issue de larticle 16 de la loi organique n 2009-969 du 3 aot 2009. Dans ce cadre, lautorit administrative indpendante nationale apporterait un concours aux autorits comptentes de la Nouvelle Caldonie, par exemple pour ldiction de normes ou pour la prise de mesures individuelles. Elle les clairerait de ses avis, sans toutefois pouvoir se substituer eux. Lobjet de la convention prvue larticle 203 de la loi organique est en effet non un mandat dagir la place de linstitution comptente de la Nouvelle-Caldonie, mais une assistance technique apporte cette dernire . 145. Ainsi, dans le cadre de la convention prvoyant une assistance technique et dj signe par le prsident de l'Autorit de la concurrence, Bruno Lasserre, avec le prsident du Gouvernement de Nouvelle-Caldonie, Harold Martin, lAutorit pourrait formuler des recommandations ou donner une expertise ponctuelle.
Mise en

uvre de cette option

146. Ainsi quil a t indiqu, cette option ncessite donc une modification de la loi organique, cest--dire le vote dune loi par lAssemble Nationale et le Snat, dont les dispositions prvoiraient la cration dune autorit administrative indpendante et qui modifierait la loi organique voir supra . Par ailleurs, le texte devrait prvoir galement le financement de cette autorit. Une telle ventualit demande des arbitrages qui dpassent le cadre de ce rapport. b) La 2me option : un organe uniquement consultatif 147. La deuxime option est relative la cration dune autorit consultative. Cette option comporte une alternative : soit utiliser un organe dj existant et largir sa comptence la concurrence, soit crer ex nihilo un organe consultatif.
Composition

de la commission

148. En ce qui concerne la premire branche de lalternative, les rapports Brul et Flcheux avaient propos dlargir les comptences de la commission des pratiques commerciales. A lpoque, cette commission, dont le secrtariat tait assur par la direction des affaires conomiques (DAE), fonctionnait. Cette commission stait intresse la ngociation dun accord interprofessionnel relatif aux remises diffres de fin danne (voir supra). 149. Si lon dcidait dlargir la comptence de la commission des pratiques commerciales la concurrence et den faire le collge charg de statuer sur les affaires de concurrence, il faudrait cependant modifier la dure du mandat (2 ans) de ses membres qui parat trop courte et assurer leur irrvocabilit pendant la dure de leur mandat, irrvocabilit gage de leur indpendance. La dure du mandat pourrait tre fixe cinq ans. Par ailleurs, comme pour loption prcdente, ce collge sappuierait sur un service dinstruction compos de quatre cinq rapporteurs et dun service administratif. 150. Toutefois, plutt que davoir recours la commission des pratiques commerciales, il pourrait tre galement possible de sappuyer sur un autre organisme existant, savoir le Conseil Economique et social de Nouvelle Caldonie (CES). Comme la commission des pratiques commerciales, cet organisme rendrait des avis, qui seraient pralablement

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instruits par les services de la DAE. Ensuite le gouvernement de Nouvelle Caldonie ou le prsident prendrait une dcision sur la base de cet avis. 151. Cet organisme est dj consult sur les projets et propositions de loi du pays et de dlibration du congrs caractre conomique et social. Il est saisi par le prsident du gouvernement pour les projets et par le prsident du congrs pour les propositions. En outre, les assembles de province, le snat coutumier, ou le gouvernement peuvent consulter le CES. 152. Etant donn le nombre de membres du CES qui est de 3984, soit deux fois plus que ceux de la commission des pratiques commerciales, et pour une plus grande efficacit de ce comit, il pourrait tre propos que le CES dsigne les membres qui feraient partie du collge charg de statuer sur les affaires de concurrence. Ce collge pourrait comporter de trois dix membres, qui seraient choisis en fonction de leur exprience professionnelle et de leur reprsentativit. Ces membres, avec un service dinstruction, composerait donc cette autorit consultative de la concurrence. 153. La seconde branche de lalternative de cette deuxime option consisterait crer une autorit consultative ex nihilo , qui pourrait par exemple tre compose dun collge de trois membres (un magistrat de la cour dAppel, un magistrat de la chambre territoriale des comptes de Nouvelle Caldonie et une personnalit qualifie) et un service dinstruction et un service administratif. En tout, une dizaine de membres constituerait cette autorit de la concurrence qui pourrait aussi avoir des attributions en matire de rgulation et/ou de protection du consommateur. Le schma voqu dans la premire option serait galement retenu, la seule diffrence consistant en la transformation dun pouvoir dcisionnaire en un pouvoir consultatif.
Intrt

dune autorit aux seuls pouvoirs consultatifs

154. A ce stade, la question peut tre pose de lintrt dun organisme qui naurait que des pouvoirs consultatifs. La limitation de ses pouvoirs une mission de conseil serait-elle de nature diminuer lintrt de crer une telle autorit ? 155. Il faut cet gard souligner que lexercice dun pouvoir consultatif, mme sil est souvent prsent comme secondaire par rapport au pouvoir de sanction est en ralit trs important. Que recouvre en effet le pouvoir consultatif ? Il sagit du pouvoir juridique de savoir et de celui de faire savoir . Or ces pouvoirs sont essentiels. Le premier car il est fond sur la dtention de linformation et le second car il correspond au droit dalerte. Les autres pouvoirs juridiques, comme le pouvoir de sanction, nen sont que la consquence, voire laccessoire. 156. De plus, lexercice dun pouvoir consultatif est souvent une tape transitoire sur le chemin vers la dtention du pouvoir de sanctionner. Ainsi, en mtropole, la Commission de la

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Le CES est un organisme collgial qui comprend 39 membres, 28 dsigns dans le cadre des provinces, raison de 4 pour la province des Iles Loyaut, de 8 pour la province Nord, de 16 pour la province Sud et de 2 membres dsigns par le snat coutumier, et de 9 personnalits qualifies dsignes par le gouvernement aprs avis des prsidents des assembles de province. Il est constitu dun bureau et de 10 commissions. Les commissions sont charges par le bureau du CES de linstruction des dossiers en fonction de leur domaine dtude. Chaque commission se runit en associant ses travaux des personnes extrieures.

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concurrence85 cre en 1977, qui a prcd le Conseil de la concurrence86, avait uniquement un pouvoir consultatif. Elle conseillait le gouvernement sur toute question intressant la concurrence et rendait des avis sur les oprations ou projets de concentration. Mais, en matire de pratiques anticoncurrentielles, ses avis pouvaient conduire le ministre prononcer des sanctions pcuniaires ou transmettre le dossier au juge pnal. Dix ans plus tard, la Commission de la concurrence sera remplace par le Conseil de la concurrence, qui obtiendra llargissement des possibilits de saisine (notamment par les entreprises), et le transfert du pouvoir de sanction des pratiques anticoncurrentielles (avec contrle du juge judiciaire) avec en contrepartie la mise en place dune procdure garantissant davantage les droits des intresss.
Les

garanties ncessaires pour lexercice du pouvoir consultatif plein et entier

157. Pour quun organisme puisse jouer pleinement son rle en matire consultative, de faon indpendante87, il faut cependant sassurer quun certain nombre de garanties, lies prcisment ce rle, soient prsentes : il sagit de laccs linformation, de la cration dune expertise et enfin de la possibilit de faire connatre les avis rendus. Laccs linformation : la question des pouvoirs denqute du service dinstruction de cette commission. 158. Si cette commission consultative est compose dun collge, elle devra aussi disposer dun service dinstruction charg de prparer les avis. Ce service dinstruction, compos de rapporteurs, devra donc instruire les dossiers et pour ce faire, recueillir linformation pertinente ncessaire auprs des entreprises. 159. Laccs linformation pose la question des pouvoirs denqute des rapporteurs et celle du refus de dlivrer les informations requises. En matire de pouvoirs denqute, on distingue traditionnellement les pouvoirs denqute lourde et les pouvoirs denqute simple . Pour les premiers, les enquteurs doivent obtenir une autorisation du juge mais peuvent ensuite saisir tous les documents, y compris les documents informatiques au sige de lentreprise. Pour les seconds, les enquteurs peuvent demander communication de tout document. Aucun secret professionnel ou bancaire ne peut leur tre oppos.

85

Cre par la loi du 19 juillet 1977, cette commission a pris la suite de la Commission des ententes, cre par le dcret du 9 aot 1953, qui, aprs la loi du 2 juillet 1963 deviendra la commission des ententes et des positions dominantes
86

Cr par lordonnance de 1986. Lautorit de la concurrence a pris la suite du conseil de la concurrence. La loi du 4 aot 2008 a transfr la nouvelle Autorit de la concurrence, les pouvoirs de l'ancien Conseil de la concurrence, et lui en accord de nouveaux : l'Autorit succde au ministre de l'conomie pour contrler les oprations de concentration. En outre, elle est dsormais en mesure de mener elle-mme ses enqutes et possde la possibilit de s'autosaisir en matire d'avis sur toute question de concurrence et d'mettre des recommandations destines amliorer le fonctionnement concurrentiel des marchs au ministre en charge du secteur.
87

Bien videmment, pour assurer son indpendance, les mmes garanties que celles proposes pour la 1 re option doivent tre prvues : incompatibilits, irrvocabilit des membres et du prsident, collgialit, motivation des dcisions

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160. Comme le prcisent les article 85 et 85-1 de la dlibration n14 du 6 octobre 2006, les agents asserments de la DAE disposent des pouvoirs simples, cest--dire quils peuvent accder tous locaux, terrains ou moyens de transport usage professionnel, demander communication des livres, factures et tous les autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications. Mais depuis 2010, les enquteurs disposent galement des pouvoirs denqute lourde, cest-dire, aprs autorisation du juge des liberts de la dtention, du pouvoir de saisir les documents et les supports dinformation (messageries et documents lectroniques) dune entreprise. 161. A cet gard, la possibilit de sanctionner les entreprises qui refusent de rpondre ou donnent des renseignements errons est fondamental. Dans ce contexte, lobligation rcente pour les entreprises caldoniennes de publier leurs comptes est galement un lment important qui va faciliter laccs linformation des enquteurs. Corollaire de laccs linformation, lobligation de secret ou de confidentialit devra peser sur les dtenteurs de linformation confidentielle. La cration de lexpertise 162. Par ailleurs, le droit de savoir doit tre assorti de la possibilit danalyser et de traiter cette information : il sagit en ralit de la cration de lexpertise, qui permet dassoir la rputation de lautorit et dempcher les risques de capture . En effet, la capture, que lon peut donc dfinir comme ce manque de distance, peut tenir encore au fait que les membres des autorits nont pas les moyens de remettre en cause ou dtre critique vis-vis des informations fournies. Ds lors, la comptence est la garantie la plus forte de lindpendance. Cette comptence doit tre partage la fois par les rapporteurs chargs de linstruction (et qui devraient, cet effet, recevoir une formation approprie) et le collge, dont les membres devraient avoir t dsigns justement en raison de leur exprience professionnelle dans le domaine conomique ou juridique, ou mieux encore de la concurrence. Le droit de faire savoir 163. Le rle consultatif nest pas limit au droit de savoir. Il comprend aussi le pouvoir de faire savoir . Celui-ci sexerce lorsquest prvu lobligation de publier chaque anne un rapport, qui est dautant mieux assur si ce rapport est publi, puis largement diffus. Ce pouvoir de faire savoir peut aussi sexercer lorsque lautorit rend un avis, soit quelle soit consulte sur une question qui la concerne ou qui interfre avec son propre domaine daction, soit quelle ait le pouvoir de proposer des modifications de rforme, soit mme que leur avis soit requis pour quun texte ou une dcision soit adopt. Le pouvoir de faire savoir recouvre aussi la possibilit dorganiser la publicit de cet avis. 164. Ainsi, le rle consultatif dune autorit nest pas un pouvoir limit mais au contraire un pouvoir essentiel.
Le

rle de cette autorit consultative en matire de contrle des concentrations

165. Dans la deuxime option, ce rle consultatif consisterait galement, en matire de contrle des concentrations, rendre un avis motiv sur les oprations de concentration qui auraient t notifies, et qui poseraient des problmes de concurrence (phase 2). 166. Ce cas de figure ne devrait pas se prsenter frquemment. En effet, dans la plupart des cas, lexamen de lopration de concentration, qui a lieu aprs la notification, est rapide. En effet, le plus souvent, lopration ne pose pas de difficults de concurrence particulires

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et/ou les engagements prsents par les parties remdient aux problmes constats, et l'opration peut donner lieu une autorisation avec ou sans engagements au terme d'un examen rapide appel phase 1. 167. Au cas despce, lanalyse de lopration de concentration (phase 1) serait ralise par les services de la DAE, le gouvernement, ou la DAE par dlgation, rendrait ensuite sa dcision. En revanche, si un doute srieux d'atteinte la concurrence apparaissait au terme de cette phase 1, souvrerait une phase 2, qui permettrait de procder une analyse approfondie de l'opration. 168. Cette phase 2 permet dexaminer si l'opration est de nature porter atteinte la concurrence, notamment par la cration, le renforcement d'une position dominante ou par la cration ou le renforcement d'une puissance d'achat qui placeraient les fournisseurs en situation de dpendance conomique compensant les atteintes la concurrence ventuellement constates. Serait regard galement si l'opration est justifie par des gains d'efficacit. 169. Pour la Nouvelle Caldonie, dans cette seconde option, lexamen de cette phase 2 pourrait se conclure par un avis rendu par la commission consultative88 au gouvernement ou au prsident de Nouvelle Caldonie. Sur la base de cet avis, celui-ci pourrait, soit autoriser l'opration sans conditions particulires, soit l'autoriser sous rserve d'engagements, soit l'interdire. Dans lhypothse o le gouvernement adopterait une solution diffrente de celle propose dans lavis, il devrait motiver sa dcision qui pourrait tre conteste devant le Tribunal administratif de Nouma. 170. Cest le systme qui a prvalu en France pour le contrle des oprations de concentration jusquen 2009, date de la cration de lAutorit de la concurrence. Le Conseil de la concurrence ntait saisi par le ministre que lorsque lopration tait susceptible de poser des problmes de concurrence. Le Conseil de la concurrence rendait un avis puis le ministre prenait la dcision. Cette dcision pouvait faire lobjet dun recours devant le Conseil dEtat.
Le

rle consultatif en matire de pratiques anticoncurrentielles

171. En matire de pratiques anticoncurrentielles, la commission consultative fonctionnerait de faon similaire la commission de la concurrence en mtropole avant 1986 : la commission de la concurrence rendait un avis et le ministre pouvait prononcer des sanctions pcuniaires ou transmettre le dossier au juge pnal. 172. En Nouvelle Caldonie, lavis rendu par la commission consultative pourrait ainsi clairer le gouvernement sur la dcision prendre. Dans la mesure o cet avis serait rendu par une commission collgiale, quil serait motiv et sappuierait sur une analyse approfondie de la situation concurrentielle, la prise de dcision par le gouvernement serait facilite. Cette solution prsente galement lavantage dune plus grande transparence, si lavis de la commission est publi avec la dcision du gouvernement.

88

Soit la Commission des pratiques commerciales aux pouvoirs largis, soit le collge charg de la concurrence au sein du conseil conomique et social.

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173. Ainsi, cette deuxime option aurait pour caractristique de sappuyer sur un organisme qui naurait que des pouvoirs consultatifs (la consultation tant nanmoins obligatoire), le pouvoir de dcision appartenant au gouvernement. Celui-ci aurait lobligation de motiver sa dcision sil dcidait de scarter de lavis de la Commission, qui serait rendu public. Par ailleurs, les dcisions du gouvernement pourraient tre contestes devant le tribunal administratif de Nouma.
Le

rle consultatif pour les projets de textes relatifs la concurrence

174. Cette option dune commission consultative comptente en matire de concurrence ouvrirait galement la porte la formulation davis sur le fonctionnement dun secteur ou sur des questions de concurrence, soit pralablement au vote dun texte la demande du gouvernement, soit de sa propre initiative, le cas chant (pouvoir de saisine doffice en matire davis). 175. Actuellement, larticle 4 de la dlibration n14 du 6 octobre 2004 relative la rglementation conomique prvoit que les dlibrations du congrs relatives la rglementation gnrale des prix sont adoptes aprs avis du comit consultatif des prix, des chambres consulaires concernes et des organisations professionnelles intresses. Le gouvernement doit dailleurs transmettre ses projets darrts relatifs la fixation des prix et tarifs rglements ces derniers. Il faudrait prvoir que la commission consultative soit obligatoirement consulte sur tout projet de texte relatif la concurrence ou la rglementation des prix et que cet avis soit obligatoire et public.
Mise en

uvre de la 2me option

176. Cette option ncessite une modification de la dlibration n14 du 6 octobre 2004 pour permettre la fois dlargir les pouvoirs de la commission des pratiques restrictives ou du conseil conomique et social, ou crer ex nihilo une autorit consultative comptente en matire de concurrence, dinstaurer un contrle des oprations de concentration ainsi que des sanctions administratives pour les pratiques anticoncurrentielles et enfin pour prvoir le mcanisme de saisine pour avis. c) La 3me option 177. La troisime option consisterait ne pas crer dautorit de la concurrence mais simplement modifier les textes de nature permettre un contrle des concentrations et prvoir des sanctions administratives pour les pratiques anticoncurrentielles.
Le

contrle des oprations de concentration

178. Dans cette hypothse, comme dans les deux autres options, les services de la DAE instruiraient le dossier cest--dire quils analyseraient lopration de concentration. Soit celle-ci ne prsenterait pas de risques pour la concurrence et/ou des engagements seraient proposs pour y remdier, et dans ce cas serait prise une dcision dautorisation (qui pourrait tre une autorisation tacite), soit, au contraire, cette opration poserait des problmes de concurrence et souvrirait alors une phase 2, danalyse approfondie. Dans ce cas de figure, pourrait tre demand lappui de lAutorit de la concurrence qui apporterait son expertise pour lanalyse. Ensuite, les services de la DAE transmettraient leur analyse ainsi que celle de lAutorit de la concurrence au gouvernement qui prendrait la dcision. 179. Afin dinstaurer la transparence de la dcision du ministre, il pourrait tre prvu de motiver et de publier sa dcision, qui pourrait faire lobjet dun recours devant le tribunal administratif de Nouma.

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Les

pratiques anticoncurrentielles

180. En ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles, deux modifications devraient intervenir : dune part, devrait tre prvue la possibilit pour le gouvernement dinfliger des sanctions pcuniaires, dautre part devrait tre instaure une procdure contradictoire, limage de celle existant actuellement pour les pratiques commerciales.
Mise en

uvre

181. Mme sans cration de commission, cette option suppose nanmoins de modifier les textes, et notamment la dlibration n14 du 6 octobre 2004, afin que le contrle des oprations de concentrations soit possible. De mme, comme pour la deuxime option, il faudrait prvoir des sanctions administratives pour les pratiques anticoncurrentielles, en plus des sanctions civiles et pnales et dfinir la procdure applicable ce type dinfraction. CONCLUSION 182. Ainsi, sagissant du choix de la structure qui sera charge de contrler la concurrence plusieurs options sont possibles. Elles ont t prsentes de la plus complte la plus lgre. Du point de vue de lAutorit de la concurrence, la premire option est fortement recommande car cest celle qui prsente le plus de garantie et lexistence dautorit de la concurrence dans des territoires dune dimension proche de celle de la Nouvelle Caldonie dmontre que cette option est envisageable. Toutefois, compte tenu de la ncessit dune modification de la loi organique, la seconde option avec cration dune autorit de la concurrence aux pouvoirs consultatifs renforcs pourrait tre une solution temporaire. Enfin, la troisime option constituerait une solution a minima mais ds lors quelle requiert en tout tat de cause une modification des textes, il serait dommage de ne pas en profiter pour aller plus loin et adopter, par la mme occasion, les dispositions relatives la cration dune autorit, dautant quun transfert dagents entre la DAE et cette nouvelle autorit serait sans doute envisageable. En tout tat de cause, le choix dfinitif revient bien entendu aux autorits caldoniennes. 183. Au final, le renforcement des rgles de protection de la concurrence, le cas chant combin la signature dun accord de modration des marges avec les professionnels et la cration dune autorit de la concurrence, devrait permettre de supprimer la rglementation des prix des produits alimentaires et des produits de premire ncessit, lourde, difficile mettre en uvre, et inefficace lexception de quelques secteurs limits. 184. Comme cela a t mentionn dans le rapport relatif aux mcanismes dimportation et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Caldonie, les mesures proposes, qui visent renforcer laction sur les structures de la concurrence plutt que daccroitre la rglementation des prix sont parfaitement cohrentes avec les orientations rcemment retenues par le gouvernement dans le projet de loi relatif la rgulation conomique outre-mer et portant diverses dispositions relatives loutre-mer. 185. Dans cette perspective, il parat utile de faire participer lensemble des acteurs conomiques et politiques la mise en uvre de la rforme, afin quelle soit comprise et accepte par tous, dautant plus quelle sera une rupture avec le pass. Il ne sagira plus en effet dinstaurer un systme de rglementation des prix mais plutt dinsuffler plus de concurrence. 186. Cette concurrence ne signifiera pas une absence de rgles, bien au contraire. Lobjet du droit de la concurrence est justement de renforcer lefficacit des mcanismes

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concurrentiels et par la mme le dynamisme conomique. En mettant fin aux rentes de situation indues, le renforcement de la concurrence coupl des protections de march limites et modernises rendra du pouvoir dachat aux consommateurs sans tre incompatible avec lemploi et le dveloppement conomique, bien au contraire. Lobjet du droit de la concurrence est de faciliter ltablissement dune rgulation concurrentielle de lconomie parce que cette rgulation augmente les chances que stablissent sur le march les conditions de prix efficaces89 .

89

Philippe Nasse, (Lobjectif defficacit assign aux sanctions, in La Modernisation du droit de la concurrence, LGDG, 2006, p. 344, cit dans la rgulation concurrentielle, Thierry Dahan.)

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LISTE DES PERSONNES RENCONTREES

Institution politiques et administratives : Le gouvernement : Harold Martin, prsident du gouvernement de Nouvelle Caldonie, Sonia Backs, porte parole du gouvernement, charg du budget, des finances, de la fiscalit, de lconomie numrique, Gildas Lebret, secrtaire gnral adjoint. Le Haut Commissariat : Albert Dupuy, Haut-Commissaire. Le congrs : Pierre Bretegnier et les membres du congrs lors de la runion du 18 avril 2012. Direction des affaires conomiques : Nicole Pehau, directrice par intrim des affaires conomiques, Guillaume Caroff, chef du service concurrence et rpression des fraudes, Audrey Oudart, chef du service des tudes conomiques La direction des services fiscaux Stphanie Boiteux, directrice, La direction des affaires sanitaires et sociales, Jean-Alain Course, directeur, Olivier Ballu, inspecteur. La direction du service dtat de lagriculture, de la fort et de lenvironnement (DAFE), Marie-Pierre Muller, La direction des ressources humaines Nicolas Pannier, directeur, La direction rgionale des douanes Lionel Fend, directeur rgional, La direction des affaires juridiques Laurent Travers, directeur, Province Nord Laurent Le Brun, secrtaire gnral adjoint

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Province Sud Gil Brial, prsident de la commission du dveloppement conomique, Eric Backes, secrtaire gnral adjoint, Raphael Larvor, directeur adjoint, chef du service du dveloppement conomique Province des Iles Loyaut M. Neko Hnepeune, prsident, Linstitut de la statistique et des tudes conomiques (ISEE) Alexandre Gautier, directeur Le Conseil conomique et social Yves Tissandier, prsident Et les autres membres du CES prsents lors de la runion du 20 avril 2012 Etablissement de la rgulation des prix agricoles (ERPA) Robert Costa, directeur, Laure Virapin, directrice adjointe, Les chambres consulaires La chambre de commerce et dindustrie Andr Desplats, prsident, La chambre dagriculture Fanny Cotensou, charge de mission, Chambres des mtiers et de lArtisanat : Daniel Viramoutoussamy, prsident, Alexia Basset, directrice des services de dveloppement conomique, Les organisations professionnelles et syndicales Associations de consommateurs : UFC que choisir Intersyndicale : Syndicat USOENC Didier Gunant-Janson Ainsi que : M. Jean-Louis PAGNON, substitut du procureur gnral de la Cour dAppel de Nouma, Marie Franoise Brul, charge de mission la DGCCRF,
LISTE DES ARTICLES OU DOCUMENTS CONSULTES

Les dfis de la croissance caldonienne CEROM (comptes conomiques rapides de lOutre Mer) 2008

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Les causes de la vie chre en Nouvelle Caldonie, structure des prix et des cots , avril 2009-SYNDEX La formation des prix alimentaires , Eric Besson dcembre 2008 problmes conomiques : carburant, un mal ncessaire lettre de lOFCE Cline Antonin Capital naturel et dveloppement durable en Nouvelle Caldonie Etude 1. Mesure de la richesse totale et soutenabilit du dveloppement en Nouvelle Caldonie -2009 Agence franaise de dveloppement Assemble nationale rapport dinformation sur la situation conomique en Nouvelle Caldonie G. Carrez et Yves Tavernier Rapport dobservations dfinitives tabli la suite de lexamen de la gestion des recettes fiscales et douanires de la Nouvelle Caldonie partir de 2002 Chambre territoriale des comptes de Nouvelle Caldonie Chambre territoriale des comptes de Nouvelle-Caldonie -Observations dfinitives concernant lERPA - partir de lexercice 2006 Propositions de rationalisation de la fiscalit indirecte de la Nouvelle Caldonie - Jean Pierre Lieb -2010 Du blocage des prix la drglementation 50 ans de prix la consommation INSEE septembre 1996- Catherine Gilles et Franoise Fauvin, division des prix la consommation. INSEE Nouvelle-Caldonie : le pari du destin commun - Rapport d'information de MM. Christian COINTAT et Bernard FRIMAT, fait au nom de la commission des lois juin 2011 les autorits administratives indpendantes tude ralise pour le rapport du Snat 2006 - Marie Anne Frison Roche les autorits administratives indpendantes rapport public du Conseil dEtat (2001)

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