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FIDEICOMISO
En nuestra exposicin nos hemos de referir a la Ley que regula el fideicomiso en Uruguay y, en razn de la presencia de colegas argentinos, iremos haciendo un anlisis comparativo con los textos de las leyes argentinas. Desde luego no hemos de hacer un anlisis de todo el texto legal; hemos de referirnos a los temas que nos han parecido ms importantes. En Argentina, el fideicomiso se regula por la Ley 24.441 dictada en el ao 1995 y modificada sucesivamente por las leyes 24.781, 25.248 y 25.563, dictadas en los aos 1.997, 2.000 y 2.003 respectivamente. La Ley argentina se dict dentro de una normativa para el financiamiento de la vivienda y la construccin. El primer ttulo se dedica al fideicomiso. Luego se divide en captulos. El fideicomiso se introduce en nuestro Derecho por la Ley 17.703 dictada en el ao 2.003. Existieron antes normas dispersas con referencias a esta figura o a la figura del fiduciario. La ley 17.703, aunque est sistematizada en forma distinta, tiene un contenido similar a la Ley argentina. La Ley uruguaya y la Ley argentina contienen previsiones sobre distintas modalidades de fideicomiso; existen en ambas legislaciones, normas sobre la propiedad fiduciaria y sobre el estatuto del fiduciario y sobre la extincin del fideicomiso. Destacamos que, en el rgimen argentino, las normas sobre fideicomiso testamentario y sobre propiedad fiduciaria se encuentran incorporadas al Cdigo Civil. Nuestro CC no contiene normas sobre propiedad fiduciaria; la nueva ley uruguaya deroga un artculo del Cdigo Civil, que al regular el testamento, estableca la nulidad del fideicomiso y adems cambia la redaccin de otro, relacionado con las estipulaciones que estn prohibidas.
I. Contrato de fideicomiso
En la celebracin del contrato de fideicomiso intervienen dos elementos personales: fideicomitente y fiduciario. La otra figura personal: el beneficiario es o puede ser mencionada en el contrato; pero no es parte de l. Se trata de un contrato obligacional complejo. El fideicomitente se obliga a trasmitir la propiedad de un bien o varios bienes al fiduciario; pero, adems, efecta un encargo al fiduciario para que los administre y disponga de ellos de acuerdo a las instrucciones que se le impartan. La doctrina destaca que por el fideicomiso se configuran dos negocios: un negocio real por el cual se transfiere un bien y un negocio obligacional por el cual el fiduciario se obliga a cumplir con determinados actos que se le encomiendan.
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El contrato es un ttulo para la trasmisin de los bienes fideicomitidos. Luego ser necesario que se efecte la tradicin. Efectuada la tradicin, el bien o los bienes fideicomitidos quedan sometidos a un rgimen especial: con ellos se conforma un patrimonio de afectacin, perteneciente al fiduciario. Los frutos de los bienes fideicomitidos sern entregados a la persona designada como beneficiaria. Luego, en ejecucin del contrato, los bienes sern entregados al beneficiario cuando venza el plazo fijado o se cumpla la condicin estipulada. Estamos ante un contrato que contiene una estipulacin para otro y, por lo tanto, se requerir la aceptacin del beneficiario (art. 1256 del CC) para que ste puede exigir su cumplimiento. Como elemento caracterizante de este contrato, resaltamos la confianza. Resulta del nombre dado, que se forma con las palabras latinas fidei que significa confianza y comissum que significa encargo.
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El contrato de fideicomiso financiero se celebra entre el fideicomitente y un fiduciario que debe ser una entidad de intermediacin financiera. Se trasmiten bienes a una EIF y sta ser su dueo, en rgimen de propiedad fiduciaria y deber administrarlos de acuerdo al encargo que se le confiera. Esta modalidad se caracteriza, porque el fiduciario puede emitir ttulos diversos: certificados de participacin en la propiedad fiduciaria o ttulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos o ttulos mixtos que sean a la vez representativos de la participacin en la propiedad fiduciaria y de crditos. Se trata de un instrumento destinado a servir al mercado de capitales. Es un vehculo para titularizar activos. Los ttulos que se creen y emitan tendrn como respaldo el patrimonio fiduciario. De los trminos usados por la ley, podra entenderse que un certificado de participacin, es representativo de un derecho sobre una cuota del patrimonio fiduciario; pero debe descartarse tal interpretacin, porque la misma ley atribuye a los tenedores de los certificados, la calidad de beneficiarios del fideicomiso. En consecuencia, tendrn derecho a las rentas de los bienes y recin cuando termine el fideicomiso, se les atribuir el remanente de esos bienes. De manera que debemos diferencias a estos ttulos, de los certificados de cuotas partes que se emiten en el rgimen de los fondos de inversin, en que el tenedor de esos certificados se considera como copropietario de los bienes del fondo. La emisin de ttulos puede hacerse en forma privada o pblica. Queremos destacar que la Ley uruguaya autoriza que el fideicomiso se constituya por acto nico, cuando se crea para efectuar una emisin pblica de los referidos ttulos. En este caso, se confunden las figuras de fideicomitente y de fiduciario. No hay trasmisin de bienes de una persona a otra. Con la norma se autoriza a una entidad de intermediacin financiera a constituir con determinados bienes un patrimonio de afectacin y esos bienes le seguirn perteneciendo, aunque en rgimen de propiedad fiduciaria. La entidad de intermediacin financiera administrar ese patrimonio de afectacin y emitir pblicamente los valores referidos. Esta posibilidad de constituir un fideicomiso por un acto unilateral se inspir en una resolucin argentina dictada por la Comisin de Valores en el ao 1995 y que fue revocada en el ao 1997. Queremos sealar que la existencia de este especie de fideicomiso se contradice con todo el rgimen general del fideicomiso, tal como est regulado por nuestra ley. En efecto, nuestra ley presupone la existencia de dos personas: fideicomitente y fiduciario y una efectiva trasmisin de bienes de una persona a otra. En esta especie, por lo contrario, el fideicomitente se auto designa fiduciario y auto adquiere bienes de su patrimonio general, para afectarlo a un patrimonio separado, en carcter de propiedad fiduciaria. En esta especie, no hay dos personas, en que una le encargue e instruya a la otra. Siendo el fideicomitente la misma figura que el fiduciario, se estara mandatando s mismo. Resulta notorio que la figura admitida por la ley uruguaya se contradice totalmente con la naturaleza del negocio de fideicomiso, basado en la pluralidad de elementos personales y en la confianza. Por lo expresado, formulamos nuestra primera crtica a la ley. Se ha creado una especie, a la cual no se le sern aplicables la mayora de las disposiciones establecidas. Se genera una inconsistencia entre la norma sustantiva dictada y la admisibilidad de esta figura del fideicomiso por acto nico.
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.I Contrato de fideicomiso
Antes de analizar el contrato tal como est regulado, queremos sealar qu funcin cumple y que modalidades puede asumir.
a. Fideicomiso de administracin
En el fideicomiso de administracin se trasmiten bienes para que el fiduciario realice actos de conservacin y perciba frutos o rentas. Por ejemplo, se trasmite un inmueble y se pacta que la renta que genere la ha de percibir el fideicomitente mientras viva y que a su muerte el inmueble se entregar a sus herederos.
b. Fideicomiso de inversin
En el fideicomiso de inversin se encarga al fiduciario que realice colocaciones con el dinero o valores que se le trasmiten. El fideicomitente puede encomendar una determinada inversin, por ejemplo, en acciones o debentures de una determinada sociedad annima. En otra opcin puede instruir genricamente para que se realice inversiones en determinados ttulos o bienes. En este caso,
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es un mecanismo para la mejor seleccin de inversiones. Si el fiduciario es una entidad financiera, experiente y con equipo humano especializado para inversiones, ello presta utilidad al fideicomitente. Se distinguen varias clases: - Fideicomiso para la inversin en ttulos valores. En este generalmente los rendimientos son para el fideicomitente, que se constituye en beneficiario; pero tambin puede designarse a otras personas como beneficiarios. Tambin puede estipularse que se volver a invertir con los rendimientos en otros ttulos valores. - Fideicomiso para invertir en prstamos. En esta modalidad se captan recursos de ahorristas para prestarlo a empresarios que los necesitan.
C. Elementos especficos
Lo que caracteriza este contrato y lo distingue de los dems contratos son los siguientes elementos. a) Tiene por objeto la transmisin de propiedad de los bienes fideicomitidos. Tal como ya sealamos el contrato de fideicomiso tiene por objeto trasmitir la propiedad de bienes fideicomitidos que pasarn a estar sujetos a un rgimen particular de propiedad fiduciaria. b) El encargo y una finalidad El fideicomiso contiene un encargo dado por el fideicomitente al fiduciario para cumplir con un fin y se le dan instrucciones para ello. En la definicin legal no se incluye el fin pero resulta implcito en la definicin y en el contexto legal.
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En informe remitido a la Cmara el 19.9.2003 advertimos el error. Dijimos: En el segundo inciso se dice que el fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado. Se comete un error. El contrato deja de ser innominado, desde que se le regula. Es innominado hoy; pero no lo ser si este proyecto se convierte en ley. La misma crtica hace CAFFERA , obra citada, p. 45.
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Tiene tal importancia este elemento, que el cumplimiento total de sus fines o la imposibilidad absoluta de cumplirlos constituye una causal de extincin del contrato (art. 33). Desde luego, los fines deben ser posibles y lcitos. En la Ley argentina tampoco se incluye en la definicin, pero el elemento fin aparece en otros artculos. Precisin No se puede decir que en el fideicomiso hay dos contratos: uno requerido para la trasmisin y otro que contiene el encargo. Se trata de un solo contrato en que las partes asumen distintas obligaciones: una se obliga a trasmitir un bien y otra a administrar y gestionar ese bien de acuerdo a instrucciones. c) La confianza. Se trata de un contrato basado en la confianza. Se desprende del nomen iuris que se le ha dado: fideicomiso, en que la palabra fidei significa confianza. El fideicomitente se desprende de la propiedad de un bien y lo entrega al fiduciario porque le dispensa su confianza. Toda la doctrina hace referencia al exceso del medio, en relacin con los fines. Ese exceso se basa, precisamente en la confianza que el fideicomitente tiene respecto al fiduciario, confianza que ha de cumplir con el encargo que le ha conferido y de que no se ha de apropiar del bien ni de disponer de l, contra las instrucciones impartidas. El elemento confianza es mencionado en el art. 16 de la Ley, cuando se impone una especial diligencia al fiduciario: buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l.
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El fiduciario como contraprestacin por los servicios que preste ha de recibir una comisin.
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a. La individualizacin de bienes objeto del fideicomiso. En el artculo 4 se utiliza la palabra bienes, esto es, se asume una posicin correctora de la vaguedad del artculo primero de la ley. b. Se debe establecer un plazo o una condicin. c. Se debe indicar el destino de los bienes cuando finalice el fideicomiso y a quin se entregarn. Si no hubiera previsin expresa, se debern entregar al fideicomitente o a sus sucesores, tal como establece el artculo 33. d. Se debe establecer los derechos y obligaciones del fiduciario. e. Se debe determinar el modo de sustituirlo si cesare
El artculo 10 de la Ley argentina, nmero 24.441 establece: Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario. 4 El segundo inciso del artculo 2 de la Ley tiene oraciones demasiado largas. Nosotros propusimos a la Cmara, que fuera ms conciso. Texto sugerido: El fideicomiso por acto entre vivos es un contrato que deber otorgarse por escrito, para que produzca efectos entre las partes y respecto a terceros. Se requerir escritura pblica e inscripcin registral en los casos que ello sea requerido por la ley, segn la naturaleza del bien o bienes comprendidos. En el proyecto argentino se establece que el f. Constituido sobre inmuebles debe constar en escritura pblica.
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casos que ella es exigida para la transmisin de bienes, en base a otros negocios, como la compraventa. No tendra mucho sentido que si se exige la escritura pblica para la compraventa de un inmueble, no se exija cuando el fideicomiso tiene por objeto un inmueble, que se ha de trasmitir al fiduciario y luego por ste, al destinatario final5. Ojo nuri Ver ley Argentina
El artculo 4 de la Ley paraguaya establece: La celebracin y perfeccionamiento de los negocios fiduciarios de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos se sujetarn a las siguientes reglas:. 1. Si el negocio fiduciario no conlleva la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos, su celebracin y perfeccionamiento no estarn sujetas a la observancia de solemnidad o formalidad especial alguna, pero deber efectuarse su entrega material, circunstancia de la cual quedar constancia escrita; 2. Si el negocio fiduciario tiene exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes muebles, se perfeccionar por el simple consentimiento de las partes contratantes expresado mediante contrato escrito y la tradicin se efectuar mediante la entrega material de los mismos; 3. Si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se encuentra sujeta a registro, el respectivo negocio fiduciario deber constar en instrumento pblico que se inscribir en el registro pblico en el que aquellos se hallen inscriptos; y 4. Si dentro de los bienes cuya propiedad se transfiere existen inmuebles, el negocio fiduciario no se perfeccionar mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura pblica y efectuada la inscripcin del ttulo en la respectiva oficina de registro.
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heredero no tiene capacitacin para una correcta administracin de los bienes que ha de recibir y por ello instituye el fideicomiso para que otro los administre, por cierto tiempo. El artculo 2 de la Ley seala que el fideicomiso puede constituirse por testamento abierto o cerrado. El fideicomitente otorga un testamento, en que dispone que todos sus bienes o algn bien o algunos bienes determinados, sern atribuidos a un fiduciario, quien se obligar a administrarlos y gestionarlos en beneficio de la persona que se designe en el testamento y a trasmitirlos, al vencimiento de un plazo o condicin, a la persona que se indique. Advertimos que en el testamento se dispone la constitucin de un fideicomiso; pero ste no se constituye por el solo acto testamentario, como resultara de la definicin del artculo 1. Slo y recin con la muerte del fideicomitente, se trasmite el bien al fiduciario, en las condiciones establecidas en el testamento. Reiteramos nuestros comentarios sobre los equvocos del artculo 1: el negocio fiduciario y en especial el testamento, no constituyen por s solo la propiedad fiduciaria. Si el fideicomiso se estableci en un testamento, la trasmisin de bienes en un rgimen de propiedad fiduciaria se producir luego, con la muerte del fideicomitente y si los bienes son de especie cierta. Si los bienes no son de especie cierta, se trasmiten por la muerte del fideicomitente a sus herederos y el fiduciario podr invocar la estipulacin del testamento para exigirles la posterior entrega (tradicin) de esos bienes. Desde luego, aclaramos, que en el fideicomiso testamentario, el fiduciario podr aceptar o no el encargo que se le ha hecho. Quedar vinculado por los trminos del fideicomiso testamentario, slo cuando acepte el encargo que se le ha conferido. Si el fiduciario no acepta deber acudirse al sustituto que se hubiere designado. La Ley no contiene previsiones para el caso de que en el testamento no se hubiere designado sustituto o para el caso de que el o los designados no acepten. Podra entenderse la aplicabilidad, por analoga, de lo establecido en el literal a) del art. 33, y entender que se ha producido una causal de extincin del fideicomiso por la imposibilidad absoluta de cumplir sus fines. La ley argentina, para tal hiptesis, admite la designacin judicial.
I. Consideraciones generales
1.El artculo 2 de la Ley seala que el fideicomiso puede constituirse por testamento abierto o cerrado. 2. Advertimos que en el testamento se dispone la constitucin de un fideicomiso y se designar al fiduciario. Luego, slo y recin con la muerte del fideicomitente, se ha de trasmitir el bien al fiduciario, en las condiciones establecidas en el testamento. Reiteramos nuestros comentarios sobre el artculo 1: el negocio fiduciario y en especial el testamento, no constituyen por s solo la propiedad fiduciaria. El testamento es un medio por el cual se podr llegar a la constitucin de la propiedad fiduciaria. 3. En el testamento se ha de disponer que el fiduciario ha de recibir todos los bienes sucesorios o algunos de ellos; pero adems se le dar el encargo de administrarlos y luego entregarlos a la persona o personas que se designen como beneficiarios. 4. Los bienes recibidos estarn sometidos al rgimen de la propiedad fiduciaria establecido por la ley. El fiduciario ser el propietario del patrimonio de afectacin. No podr enajenar los bienes, puesto que la finalidad del fideicomiso es que los transfiera a los beneficiarios designados, en el plazo establecido o cuando se cumpla la condicin estipulada. Desde luego podr admitirse que en el testamento se establezca la posibilidad de enajenar o disponer de ciertos bienes, en forma condicionada y disponiendo sobre el destino a dar al producto de la enajenacin. 5. Vencido el plazo o condicin estipulados en el testamento, el fiduciario tendr que entregar los bienes a la persona que el testador haya indicado, cumpliendo con las disposiciones testamentarias
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El fiduciario recibi en propiedad los bienes hereditarios, con el encargo de entregarlos, despus de cumplido un plazo o condicin, a quienes se designen. De manera que en el fideicomiso testamentario hay una combinacin de una disposicin testamentaria, en que se designa heredero o legatario a una persona, con un encargo. 6. El beneficiario o beneficiarios podrn aceptar o no los bienes fideicomitidos, bajo el rgimen comn del derecho sucesorio, que habilita a aceptar o a repudiar una herencia. El testamento y la consiguiente sucesin se han de regir por las normas generales establecidas en el Cdigo Civil. Las normas sobre capacidad para testar y para recibir bienes por herencia son enteramente aplicables. Tambin lo son las normas sobre el testamento y sus formalidades.
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tradicin de los bienes, puesto que fueron los herederos quienes efectivamente adquirieron los bienes fideicomitidos. En definitiva, en ambos casos la entrega efectiva de los bienes se debe requerir de los herederos. En el primer caso, el reclamo lo hace el fiduciario quien ya es dueo por la sucesin; en el segundo caso, el fiduciario no es dueo y reclamar el cumplimiento de la disposicin testamentaria.
IV. Sobre la nulidad del fideicomiso en el Cdigo Civil y las nuevas normas dictadas
Haremos un previo anlisis de normas de derecho sucesorio para entender los cambios realizados por la Ley. .1 El artculo 783 del Cdigo Civil, en el tercer inciso establece: Tampoco valdr la disposicin en que, bajo cualquier nombre o concepto, se deja a uno el todo o parte de los bienes, para que los aplique o invierta con arreglo a instrucciones reservadas que le
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hubiere comunicado el testador (art. 866, inciso 3). El art. 866 inc.3 contena una norma similar, prohibiendo la disposicin testamentaria que, bajo cualquier nombre o forma, tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta segn las instrucciones que le hubiere comunicado el testador. El art. 866 inc.3 haca una remisin al Artculo 783, que se refera a instrucciones reservadas .2 . De acuerdo a los textos referidos, en el rgimen del Cdigo Civil no se admiten instrucciones en un pacto secreto; a contrario sensu nuestro codificador admiti que en un testamento se dieran instrucciones expresas al heredero sobre la gestin, administracin y destino de los bienes hereditarios. Conciliando arts. 783 con el 866, se debe entender que se admita que en un testamento se designara un fiduciario; la nica restriccin era que no se admitan instrucciones secretas o reservadas sobre la aplicacin o inversin de los bienes hereditarios. El artculo 865 del CC estableca: Todo fideicomiso es nulo, cualquiera que sea la forma se le revista. En nuestro concepto, la norma se refera al fideicomiso con instrucciones reservadas, prohibidas por el art. 783 3. El artculo 865 ha sido derogado expresamente por el artculo 34 de la Ley 17.703, puesto que ahora se regula el fideicomiso, en que ya no son admisibles las instrucciones reservadas, dadas las exigencias registrales. El art. 35 modifica el tercer inciso del artculo 866. Se establece, con la nueva redaccin la nulidad de la sustitucin fiduciaria: .. que, sin cumplir los requisitos previstos por la ley de fideicomiso, tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta segn las instrucciones que le hubiere comunicado el testador (artculo 783). De acuerdo con su nuevo texto, se prohibe la disposicin testamentaria que de instrucciones, si no se cumplen con normas de la Ley de fideicomiso. Se mantiene la remisin al art. 783, con lo cual se excluyen las instrucciones reservadas. En definitiva, el rgimen vigente y su espritu es similar al anterior. Se quieren impedir instrucciones reservadas. Si se cumple con la Ley de fideicomiso, las instrucciones no han de ser reservadas por la publicidad que se establece para el fideicomiso testamentario. Precisiones No se introdujeron modificaciones fundamentales en los numerales 1 y 2 del artculo 866, en los cuales slo hay variaciones en la redaccin; pero manteniendo soluciones. Se mantiene la prohibicin de estipular que se declare inalienable todo o parte de los bienes hereditarios. Tambin se mantiene la prohibicin de una estipulacin por la cual se designa un tercero para suceder en lo que reste de la herencia, al morir el heredero.
El artculo 865, derogado por la Ley 17.703 estableca, en el inciso 2, que toda sustitucin fuera de la sealada en el artculo 858 era considerada como fideicomiso, siendo entonces nula por lo dispuesto en el inciso 1.
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En consecuencia, no es posible en el rgimen del Cdigo Civil que en un testamento se designe un heredero y tambin se designe un sustituto para cuando el heredero fallezca. El apartado a) del artculo 9 de la Ley 17.703, dispone que son nulos: Los fideicomisos testamentarios en que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitucin a la muerte del beneficiario anterior. La solucin es complementaria de la contenida en el artculo 866, con su redaccin actual. El alcance de las normas se aclara con lo establecido en el artculo 867 del Cdigo Civil: La nulidad de la sustitucin fideicomisaria no perjudica a la validez de la institucin de heredero ni a los derechos del primer llamado. El rgimen de sustitucin vigente queda entonces establecido en el Cdigo Civil, en los artculos 858 y 866 con la nueva redaccin y 867 y en el artculo 9, literal a) de la Ley 17.703.
El artculo 1.111 del Cdigo Civil establece: Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colacin no se deben a la masa sino desde el da en que se abri la sucesin. Para regularlos se atender a las rentas e intereses de los bienes hereditarios y de la misma especie que los donados.
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u otros sectores productivos que renan condiciones suficientes de retorno y seguridad, y que se encuentren debidamente garantizadas segn determine la reglamentacin del Banco Central del Uruguay y que estn radicados en el pas, hasta el 20% (veinte por ciento) (literal E) del artculo 123 referido). Si realizan fideicomisos financieros, podrn invertir en ellos Valores emitidos por empresas pblicas o privadas uruguayas que coticen en algn mercado formal, con autorizacin del Banco Central del Uruguay, hasta el 25% (veinticinco por ciento) (literal D) del artculo 123). En consecuencia, una AFAP que administra fondos, formados por aportes de sus afiliados y que constituyen patrimonios de afectacin, pueden invertir bienes o dinero de esos fondos en negocios de fideicomiso con los lmites sealados. Nos llama la atencin la superposicin de figuras negociales. Ya la AFAP es una entidad fiduciaria, encargada de la administracin de los fondos a su cargo; esta ley la habilita a que trasmita la propiedad de bienes de los fondos que administra a otros fiduciarios. Entendemos que la posibilidad de que las AFAP desplacen los recursos propios o ajenos, enajenndolos a un patrimonio de afectacin, que se trasmite y confa a fiduciarios, supone autorizar legalmente una delegacin de encargos y responsabilidades que le fueron conferidos por las leyes que las regulan. Por esta ley, se autoriza tal delegacin, que puede involucrar riesgos. En el fideicomiso testamentario, el testador tiene inters en que los bienes fideicomitidos se entreguen a determinada persona que l ha de designar, respetando las legtimas, las asignaciones forzosas y la porcin conyugal. Se designa un fiduciario que ha de administrar los bienes sucesorios, con instrucciones de que despus de un plazo o cumplida una condicin, se entregarn al fideicomisario designado. Los motivos que pueden llevar a esta figura son diversos. Se seala por la doctrina el caso de la persona que no desea que sus herederos dividan el patrimonio sucesorio, sin producir los beneficios que se lograran mantenindolos unidos. Otro caso frecuente es aquel en que una persona sabe que un heredero no tiene capacitacin para una correcta administracin de los bienes que ha de recibir y por ello instituye el fideicomiso para que otro los administre, por cierto tiempo.
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un encargo con condiciones reservadas. La ley dictada da al fideicomiso un rgimen jurdico, imponiendo obligaciones y cargas y determinadas tutelas. De manera que sealamos que ello configura una ventaja y un progreso para nuestro sistema. Desde luego advertimos, que como cualquier otro contrato, puede utilizarse con fines ilcitos bajo determinadas condiciones y, por interpuesta persona. Mediante un fideicomiso se pueden violar las normas de nuestro derecho civil, que establecen lmites a las donaciones (art. 1.626, por ejemplo). Tambin puede ser un instrumento para que una persona desve bienes de su patrimonio, hacia un patrimonio fiduciario, en perjuicio de sus acreedores. Una persona que ha contrado deudas trasmite bienes a un patrimonio en rgimen de fideicomiso y con ello perjudica a sus acreedores, puesto que la Ley establece que ese patrimonio es independiente del patrimonio del fideicomitente. Una persona casada, en rgimen de sociedad conyugal, trasmite a un fideicomiso dinero o bienes muebles gananciales que administra y con ello desva bienes en perjuicio de su cnyuge. Los redactores de la Ley vigente en nuestro pas, advierten que el negocio puede utilizarse con finalidades ilcitas e incorporaron algunos textos tuteladores, pero entendemos que no son suficientes. As, por ejemplo, se admite que los acreedores inicien una accin pauliana probando el fraude. Las normas de tutela incorporadas, no son instrumentos preventivos sino que se podrn utilizar, a posteriori, despus de consumada la ilicitud y con las cargas correspondientes sobre el perjudicado. Nosotros marcamos especialmente el riesgo del abuso en el fideicomiso de garanta. Se trata de un instrumento que da seguridad mxima al acreedor por cuanto pasa a ser propietario de los bienes del deudor. Si el deudor no cumple, el acreedor no le ha de restituir el bien fideicomitido, podr enajenarlo y quedarse con el precio obtenido, sin necesidad de realizar ningn trmite judicial y sin que el deudor tenga tutelas legales que lo amparen. El acreedor determinar unilateralmente si se configur una hiptesis de incumplimiento. El rgimen de la ley admite, por la va del fideicomiso, lo que el inciso primero artculo 2.338 del Cdigo Civil prohiba para la hipoteca. El primer inciso del artculo 2.338 establece: Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a disponer de ella privadamente. Respecto a la prenda, el artculo 2.301 del Cdigo Civil establece: Nadie puede apoderarse por autoridad propia de la cosa de su deudor por va de prenda, a no ser que expresamente se le hubiere conferido esa facultad por el deudor. Tampoco puede retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan. Luego, el artculo 2.308, admite la venta extrajudicial de la prenda: En el caso de haberse pactado entre acreedor y deudor prendario, que si al vencimiento de la obligacin sta no fuese satisfecha, podr el acreedor realizar extrajudicialmente la prenda, si sta es de un valor de Bolsa, cualquiera que sea su especie, se entregar a un corredor de nmero para su venta; y tratndose de cualquier otra clase de bienes muebles, a un rematador pblico al mismo fin. Ojo Nuri normas sobre warrants, hay previsiones sobre ejecucin de bienes..que habilitan algo parecido. Pero en estas normas hay previsiones especiales para dar seguridad..ojo mencionarlas ac Entendemos que no es conveniente el fideicomiso constituido para garantizar el pago de deudas. Preferimos el sistema de garantas personales y reales, previsto en nuestro derecho, que contiene normas que acuerdan las debidas tutelas a todas las partes del contrato y da mayores seguridades al deudor quien tiene la posibilidad de defenderse en un juicio que se le promueva. Con esta figura del fideicomiso, el deudor se entrega a las manos del acreedor. El hombre necesitado, se arriesga a perder el bien de su propiedad, sin que se le den instrumentos de defensa. Desde luego, el contrato que se le haga firmar, quizs pueda contener algunas previsiones que sirvan al fideicomitente; pero ello no es asegurado por la Ley. Esta figura ha de ser de gran provecho para los prestamistas y banqueros, que tendrn un mecanismo de fcil recuperacin de sus crditos; pero cunto perjuicio ha de provocar a quienes
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acuciados por su necesidad de recursos, acuden al prstamo, bajo las condiciones de un fideicomiso y, al final, perdern definitivamente los bienes que entregaron, sin posibilidad de una debida defensa. Cuntas arbitrariedades podrn cometerse, bajo esta figura! Entendemos que si una ley crea este instrumento, debe tambin contener reglas para evitar los abusos del poder econmico. La Ley sancionada no lo ha hecho. Desde luego, siempre pueden haber instrumentos de defensa para el fideicomitente. En primer trmino, el contrato de fideicomiso debe contener estipulaciones en que se den instrucciones precisas, sobre como se debe constatar el no pago, al vencimiento de la deuda, en qu condiciones se debe vender, estableciendo previsiones sobre el precio. El fideicomitente, frente a los abusos del fiduciario puede reclamarle daos y perjuicios. Segn hemos de ver se impone por la Ley al fideicomitente la diligencia de un buen hombre de negocios. Adems, se impone la buena fe en la ejecucin de los contratos, por el artculo 1291 del Cdigo Civil y el artculo 209 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, se podra responsabilizar al fideicomitente si se apresur a la venta del bien, sin verificar debidamente el incumplimiento, si enajen el bien en forma apresurada, sin esperar otras ofertas de compra y sin requerir previas tasaciones para conocer el precio del mercado, si no inform previamente al deudor sobre la venta que realiz.
SECCIN QUINTA: CONCEPTO Y CARACTERES DEL FIDEICOMISO EN LA LEY 17.703 SUBSECCIN PRIMERA: DEFINICIN LEGAL
El artculo 1 de la Ley 17.703 contiene una definicin del fideicomiso: El fideicomiso es el negocio jurdico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condicin al fideicomitente o la trasmita al beneficiario. Se establece bsicamente que es un negocio por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario, para que ste los administre o ejerza en beneficio de una persona.
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El propsito del legislador, debe haber sido por lo tanto, utilizar un trmino que abarcara distintas figuras: el contrato, el acto unilateral y el testamento, para dar una definicin que sirviera para abarcar a las distintas hiptesis. Sealaremos los defectos de esta redaccin. Entendemos que la definicin es defectuosa, precisamente, por pretender ser comprensiva de figuras distintas. Cuando comenzamos nuestra exposicin ya sealamos que era difcil dar un concepto nico del fideicomiso y preferimos comenzar por explicar cada una de sus modalidades. En la definicin legal se establece que por el fideicomiso es un negocio por el cual se constituye la propiedad fiduciaria de bienes que se trasmiten.. Tal como ya sealamos, si se trata de un fideicomiso contractual, la sola celebracin del contrato no crea la propiedad fiduciaria ni la trasmite. Se requiere la tradicin, porque as lo establece expresamente la misma ley. Si se trata de un fideicomiso testamentario, el mero otorgamiento de un testamento no puede tener por efecto la constitucin de una propiedad fiduciaria. Los bienes se trasmitirn con la muerte del testador-fideicomitente y, entonces, quedarn sometidos al rgimen de propiedad fiduciaria. La definicin de ninguna manera abarca al fideicomiso financiero por acto nico, en que no hay trasmisin de bienes. En resumen la definicin legal uruguaya es defectuosa. Nos parece que hubiera sido ms adecuado y correcto caracterizar por separado las tres modalidades, definindolas por sus rasgos particulares. La Ley Argentina 24.441, en el art. 1, contiene una definicin, pero de su lectura se desprende que se define slo al fideicomiso contractual. Establece: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. En la Ley argentina se define al fideicomiso, dando sus caracteres; pero, en la misma definicin, se hace referencia a la fuente que lo crea: el contrato. Luego, en el artculo 3 se establece que el fideicomiso se puede constituir por testamento. Me parece mejor la normativa argentina. Luego haremos otras crticas a la definicin del art. 1 de la ley uruguaya. Ahora, comenzaremos a analizar algunos aspectos concretos del fideicomiso. En primer trmino nos hemos de referir a todos los elementos que caracterizan a los Fideicomisos y que son comunes a sus modalidades contractual y testamentaria.
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bienes situados en el pas o derechos utilizados econmicamente en el pas, incluyendo los crditos originados en exportaciones realizadas desde el Uruguay. La figura del fideicomiso puede ser utilizada por el Estado. En este caso, un ente estatal, en carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio del Estado o afecta fondos pblicos o crditos tributarios a un fiduciario, para realizar un fin lcito, de inters pblico. El art. 3 de la ley admite que las Intendencias Municipales puedan constituirlos para la realizacin de una obra pblica municipal. La propiedad fiduciaria se constituye por la cesin de derechos de crditos de tributos departamentales. 2. Puede haber pluralidad de fideicomitentes. De manera que el contrato de fideicomiso podrn participar distintas personas que han de trasmitir bienes al fiduciario. No se crea una normativa especial al respecto. No se establecen normas, por ejemplo, sobre la forma en que deben adoptar decisiones; el contrato de fideicomiso deber contener previsiones al respecto.
B. Sobre el beneficiario
Entendemos que el contrato que designa como beneficiario a un tercero, contiene una estipulacin para otro, regulada por el artculo 1.256 del Cdigo Civil. El beneficiario debe aceptar para adquirir los derechos que se le atribuyen. El beneficiario puede rechazar los beneficios estipulados a su favor. La ley prev la posibilidad de que el beneficiario no acepte, estableciendo para tal caso, que en el negocio constitutivo pueden designarse beneficiarios sustitutos (art. 24 inciso final).
En el mismo sentido se pronuncia CAFFERA quien dice: Podrn venderlos privadamente y sin necesidad de trmite judicial, pero no podrn apropiarse de ellos para cobrarse sus crditos. Parcialmente sigue vigente, entonces, la prohibicin del pacto comisorio del art. 2338 del C. Civil pues, si bien se permite a estas entidades enajenar privadamente los bienes fideicomitidos (con lo cual se deroga parcialmente dicha prohibicin), no se les permite apropiarse definitivamente de los mismos para cobrarse sus crditos, cuando actan como fiduciarias. CAFFERA, El contrato de Fideicomiso, 2 edicin. Montevideo: Asociacin de Escribanos del Uruguay, 2.003, p. 42.
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El fideicomitente puede designar ms de un beneficiario, segn se establece en el art. 24 de la Ley. Podrn gozar de sus derechos en forma conjunta o sucesiva. Si se trata de designacin conjunta, se repartirn los beneficios por partes iguales; pero la norma admite que se pacten otras frmulas. Para el fideicomiso testamentario se prohbe que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitucin a la muerte del beneficiario anterior (art. 9 inc. a).
C. Fiduciario
En el artculo 13 de la Ley se autoriza la designacin de varios fiduciarios para que sucesivamente desempeen el fideicomiso. La ley no ha previsto la posibilidad de que se designen ms de un fiduciario para actuar conjuntamente o con distintas funciones que se le asignen. Si se designaran co-fiduciarios, ellos sern copropietarios de los bienes fideicomitidos, en el rgimen especial de la ley y ambos asumirn las responsabilidades consiguientes. En el contrato se puede designar un sustituto para el caso de que el designado no acepte o cese en sus funciones. En fin, la ley admite la posibilidad de que el fideicomitente lo sustituya. Si se trata de un fideicomiso testamentario, el testador tambin podr designar varios fiduciarios y el rgimen de sus sustitucin para el caso de que no acepte o cese el designado. No hay previsiones para el caso de que no se hubiera designado sustituto en el contrato y para el caso de que, habindose reservado la facultad de designarlo, el fideicomitente no lo designara. Debe entenderse que, en ambos casos, se producir una causal de extincin del contrato (art. 33 de la ley). La Ley argentina admite que, cuando no se haya designado sustituto en el contrato lo designe el Juez, a instancia del ex fiduciario, del beneficiario o de cualquier otro interesado. FUNES critica la solucin argentina, porque entiende que en las hiptesis referidas, se debera facultar al fideicomitente para designar un sustituto. Slo correspondera atribuir tal facultad al Juez cuando, por algn motivo, no le fuera posible al fideicomitente designarlo10.
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4. Es ms precisa la definicin argentina, en que se expresa que se transfieren bienes determinados. No obstante, la claridad de su texto, en Argentina existen discrepancias doctrinarias. Se discute si los bienes fungibles pueden ser objeto del fideicomiso, dada la exigencia de determinacin. MONSET ITURRESPE sostiene que s pueden serlo. LISOPRAWSKI y KIPER sostienen la misma postura. Expresan que la Ley admite la trasmisin de toda clase de bienes, entre los que se encuentran los fungibles.
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Para la trasmisin por el modo tradicin, se requiere un justo ttulo. El contrato de fideicomiso constituye un ttulo;, pero luego se requiere tradicin. no basta con el ttulo que se haya extendido para que se opere la tradicin. Efectuada la tradicin, el fiduciario se har dueo de los bienes; pero en el rgimen de propiedad fiduciaria, regulado por la ley y dentro del cuadro normativo del contrato celebrado. Si el fideicomiso se otorg en un testamento, los bienes fideicomitidos se trasmitirn con la muerte del restador. La propiedad fiduciaria se formar, segn sean los trminos del testamento, despus de fallecido el testador. 4. Queremos sealar que en la definicin del art. 1 de la Ley argentina, se establece que el fiduciante trasmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados. Entendemos que se quiso establecer que se trasmiten los bienes fideicomitidos, pero que una vez transmitidos, ellos conforman una propiedad fiduciaria. Con otras palabras, entendemos que no obstante la redaccin en las definiciones legales argentina y uruguaya, debe entenderse que se trasmiten bienes o derechos al fiduciario y que, una vez trasmitidos tales derechos, ellos conforman una propiedad fiduciaria. El patrimonio de afectacin no preexiste en el patrimonio del fideicomitente. El fideicomitente no transmite, por lo tanto, una propiedad fiduciaria; trasmite bienes determinados. Luego de efectuada la tradicin de los bienes estos pasarn a estar sometidos a un rgimen de propiedad fiduciaria.,
V. Plazo o condicin
El contrato o el testamento pueden establecer un plazo para que el fiduciario cumpla con la entrega del bien a la persona designada o puede establecer que la entrega se realice cuando se cumpla con una condicin.
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La ley fija un plazo mximo de duracin del fideicomiso de treinta aos (art. 33, literal b). En consecuencia, el fiduciario mantendr en su patrimonio los bienes fideicomitidos durante el plazo fijado, dentro del mximo. Vencido el plazo, el fiduciario deber entregarlos al fideicomitente o a quien ste haya indicado en el contrato o en el testamento. Tambin la ley establece que si se hubiera estipulado una condicin para que el fiduciario cumpliera con la atribucin de los bienes fideicomitidos, si la condicin no se produce en el trmino de 30 aos, se produce la extincin del fideicomiso. La ley argentina, artculo 4 inciso C), establece que puede durar ms de 30 aos, si el beneficiario fuera un incapaz, en cuyo caso se extender hasta el cese de su incapacidad o hasta su muerte.
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Si se produce el cese del fiduciario, por su muerte, los bienes no pasan a sus herederos, sino que los bienes deben ser restituidos al fideicomitente o a quien l haya indicado. f) El fiduciario tiene restricciones para el ejercicio de los derechos sobre los bienes fideicomitidos. Es por ello, precisamente, que la doctrina seala que existe una propiedad fiduciaria que tiene caracteres distintos a la propiedad del derecho civil. En el rgimen del fideicomiso, el fiduciario - propietario tiene facultades limitadas sobre los bienes que le fueron trasmitidos y las limitaciones derivan de las clusulas del negocio fiduciario. En la definicin del artculo 1 de la ley se establece que los bienes son trasmitidos al fiduciario pero se agrega de inmediato: para que los administre o ejerza de acuerdo a las instrucciones contenidas en el fideicomiso. La Ley, adems, incorpora prohibiciones y limitaciones que afectan sus derechos. Luego sern analizadas. Las restricciones no son ocultas, puesto que el documento debe registrarse. En consecuencia, tales restricciones sern oponibles a terceros. g) El fiduciario es propietario de los bienes fideicomitidos pero en un rgimen especial que determina que no obtiene con ello un beneficio de contenido econmico. El fiduciario debe cumplir con el encargo que se le ha dado, respecto a esos bienes y por ello ha de recibir una comisin. h) Previsin especial en el inciso final del artculo 6 de la Ley En el artculo 6 inciso final, se establece una previsin especial para el caso de que el fiduciario sea una persona casada bajo el rgimen legal de sociedad conyugal. Se dispone que, en tal caso, los bienes y derechos fideicomitidos no ingresarn a la masa de gananciales y se regirn por las normas que regulan los bienes propios. Se regir por el rgimen comn, la retribucin que el fiduciario casado perciba por su actividad.
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Nosotros entendemos que la Ley adopt los trminos utilizados por la doctrina y con ello se quiso marcar la peculiaridad del rgimen de la propiedad fiduciaria. En la propiedad del Derecho Civil se configura una relacin entre una persona y los bienes. La persona tiene el dominio pleno, con derecho de usar de los bienes, de percibir sus frutos y de disponer de esos bienes o transformarlos o incluso destruirlos as como de reclamar la propiedad, si hubiere sido privada de su posesin. Tales caracteres no se dan integralmente en la propiedad fiduciaria, por las restricciones que se imponen al fiduciario y que limitan el derecho comn de propiedad. Tales restricciones, previstas, en el rgimen de la Ley 17.703, son admitidas en el artculo 488 del Cdigo Civil y por ellas no se desvirta la existencia del dominio o propiedad. El artculo 488 del Cdigo Civil establece: El ejercicio de esos derechos queda subordinado a las prohibiciones de las leyes o reglamentos y a la imperfeccin del dominio, resultante de las convenciones o de la voluntad del testador. Aun cuando existen restricciones que afectan al fiduciario, ste se constituye en propietario y ha de actuar como tal, en la ejecucin de los cometidos que se le encomendaron. La trasmisin de bienes por el fideicomiso es un medio, para lograr las finalidades previstas en el contrato. Se trata de una trasmisin efectuada en base a la confianza, porque el fideicomitente la efecta slo para que el fiduciario cumpla con el encargo que se le encomend. Estamos ante una propiedad fiduciaria, figura especial creada por la Ley 17.703. Se trata, como sostiene la mayor parte de la doctrina argentina, de una modalidad de dominio o propiedad14
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Si el fiduciario fuera declarado en quiebra o en liquidacin judicial o en liquidacin administrativa, no se podrn ocupar los bienes que forman parte del patrimonio fiduciario. Advertimos que si el fiduciario concursa ello es causa de su cese y se debern restituir los bienes fideicomitidos al fideicomitente o a quien l haya indicado como sustituto.
CAFFERA sostiene esta posicin, en obra citada, p. 79. Lo importante (y diferente respecto del Cdigo Civil) es que esa liberalidad no se refiere a la contraparte del contrato de Fideicomiso (el Fiduciario), pues directamente la relacin gratuidad-onerosidad en esa hiptesis refiere a la existencia o no de remuneracin, sino que alude a la relacin con un tercero, el Beneficiario. Lo que debe analizarse para saber si hay liberalidad es si el Fideicomiso es el vehculo para hacer llegar al Beneficiario un enriquecimiento sin que ste deba realizar una contraprestacin a favor del Fideicomitente, en funcin de la relacin que mantenga con ste por fuera del contrato de Fideicomiso. Por ello es que la LF introduce con acierto en este caso la nocin de liberalidad indirecta. Consecuentemente para demostrar el fraude pauliano, en caso que el beneficio que recibe el Beneficiario
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Relacin fideicomitente-fiduciario En principio no hay onerosidad ni liberalidad en esta relacin. El enajenante no recibe un precio del fiduciario por los bienes fideicomitidos ni los enajena con nimo de liberalidad hacia el fiduciario. Sealamos una excepcin en el fideicomiso en garanta, cuando el fiduciario es el beneficiario. En este caso hay onerosidad. Habr que probar el fraude del fideicomitente y del fiduciariobeneficiario. Relacin fideicomitente-beneficiario Si se trasmiten bienes a un fiduciario para que los entregue a un tercero beneficiario, habr que analizar si hay gratuidad u onerosidad en la relacin entre fideicomitente y beneficiario. Si con el fideicomiso se quiere hacer una donacin al beneficiario, bastar que se pruebe el fraude del fideicomitente. El fideicomitente puede dar en fideicomiso un bien para que, vencido un plazo, se entregue a un tercero que es su acreedor, procediendo de este modo a efectivizar una dacin en pago. En este caso no hay liberalidad. Deber probarse el fraude del fideicomitente y del beneficiario. En el fideicomiso de garanta se entregan bienes al fiduciario para que ste los enajene y con el precio pague al acreedor del fideicomitente si no se paga una deuda a su vencimiento. En este caso tampoco hay liberalidad. Habr que probar el fraude del fideicomitente y del beneficiario. Omisiones de la ley Si el fideicomitente fuera declarado en quiebra, en principio ello no afectara al fideicomiso. El fideicomitente trasmiti bienes determinados al fiduciario y esos bienes forman un patrimonio de afectacin. Si el fideicomitente es declarado en quiebra ello afecta los bienes que son de su propiedad y no alcanza a los bienes que hubiere enajenado. Se debi establecer la admisibilidad del ejercicio de las acciones revocatorias previstas en las normas vigentes concursales, si el fideicomitente fuere declarado en quiebra, liquidacin judicial o administrativa16. Entendemos que, aun sin norma expresa, deben aplicarse las normas de nuestro derecho concursal. Se debe efectuar una interpretacin amplia del inciso 3 del artculo 7, que establece que slo se pueden ejercer las acciones por fraude previstas por la ley. Debe entenderse que dentro de tales acciones estn comprendidas las acciones de anulacin y revocatorias previstas en el derecho concursal.
tenga una contrapartida para el Fideicomitente, lo que deber probarse es el fraude pauliano del Beneficiario, pero no del Fiduciario, aunque paradojalmente, este ltimo sea parte y aqul un tercero. 16 El artculo 1.604 del Cdigo de Comercio establece: Pueden anularse o revocarse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haberse obrado en fraude de sus derechos: 1 Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que hayan sido celebrados dentro de los diez das precedentes a la declaracin de la quiebra. 2 Los prstamos en dinero o en efectos, hechos en los seis meses precedentes a la cesacin de pagos y cuya entrega efectiva no se acredite plenamente por los documentos de prueba admitidos en materia comercial y con independencia del documento en que se reconoce el prstamo, a menos que ese documento fuese escritura pblica y el Escribano diese fe de la entrega. 3 Las enajenaciones de bienes races hechas a ttulo oneroso en el mes precedente a la declaracin de quiebra. 4 Todo contrato celebrado dentro de los dos aos anteriores a la cesacin de pagos, en que se pruebe que hubo suposicin o simulacin hecha en fraude de los acreedores.
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En los artculos referidos de la Ley 16.060 se admite que se prescinda de la personera jurdica de una sociedad, para imputar sus bienes, derechos y obligaciones a quien corresponda, esto es, a quien se oculte detrs de la estructura societaria. La situacin creada por el fideicomiso es distinta. En el fideicomiso no hay un sujeto de derecho nuevo, sino un patrimonio de afectacin. Se puede entender que se aplicarn las normas citadas, cuando el fiduciario o el beneficiario, sea una sociedad comercial y probando el fraude, se prescindir de la personera jurdica para atribuir los bienes fideicomitidos a la persona que se oculte detrs del velo societario. En otra interpretacin de la norma, se podra sostener que en la hiptesis de fraude se podr prescindir de la existencia del contrato de fideicomiso y atribuir los bienes del patrimonio de afectacin al fideicomitente.
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agreguen nuevos actos que competen al fideicomitente y que los ejercera judicial o extrajudicialmente?
VII. Sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y los bienes adquiridos por el fiduciario
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La Ley uruguaya no contiene normas sobre el destino de los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin de esos bienes. La Ley argentina, en el artculo 13 establece: Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes. La solucin argentina es criticada por su doctrina, que considera que los frutos y el producto de la enajenacin pasan a integrar el patrimonio de afectacin, sin necesidad de un pacto expreso. Se seala, que de estar al texto de la ley, si el contrato nada estipulara, los frutos y los bienes adquiridos, no pasaran a integrar la propiedad fiduciaria, lo cual sera incongruente con la norma que establece que ese patrimonio queda afectado por deudas que contraiga el fiduciario, en la ejecucin del contrato. Tambin se critica porque nada dice el texto sobre a quin perteneceran esos frutos o los bienes adquiridos. Sin embargo, la solucin argentina no nos parece desacertada. Si se entregan bienes en fideicomiso, en principio, los frutos sern para el beneficiario designado, porque as resulta de la definicin legal. Por ello, el artculo 13 exige pacto expreso para que quede dentro del dominio fiduciario. No hay, en nuestra ley, una previsin como la citada norma argentina. Nosotros entendemos que, por la definicin del artculo 1, los bienes se entregan al fiduciario para que los administre en beneficio del beneficiario. En consecuencia, puede considerarse que los frutos de los bienes pertenecen en principio al beneficiario y no han de incorporarse a la propiedad fiduciaria. Tan es as, que el artculo 7, inciso 2 de la Ley 17.703 establece: Los acreedores del beneficiario no podrn perseguir los bienes fideicomitidos mientras stos se encuentran en el patrimonio del fiduciario, pero podrn perseguir para la satisfaccin de sus crditos los frutos que dichos bienes generen, pudiendo asimismo subrogarse en los derechos de aqul. De acuerdo a este artculo 7 se entiende que los frutos pertenecen al beneficiario, puesto que pueden ser embargados por sus acreedores. Consideramos, por otra parte, que habr que estar a lo dispuesto en el contrato de fideicomiso o en el testamento, en que podr estipularse otro destino para los frutos. La Ley debi esclarecer, con un texto expreso, un rgimen para los frutos de los bienes y el producto de actos de disposicin y los bienes adquiridos con ese producto, para evitar las dudas interpretativas.
SUBSECCIN PRIMERA: CONDICIONES PARA SER FIDUCIARIO Y SU DESIGNACIN I. Condiciones para ser fiduciario A. Normas de carcter general
El artculo 11 establece que puede ser fiduciario cualquier persona fsica o jurdica.
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Para la persona fsica slo se exige tener la capacidad legal exigida para ejercer el comercio. Respecto a las personas jurdicas, entendemos que pueden ser fiduciarios, cuando tal actividad est dentro de su objeto. Una sociedad comercial no puede realizar actos extraos al objeto establecido en el contrato social17. Para el fiduciario financiero se exigen otras condiciones en el captulo IV, que luego analizaremos. En otros pases, como Argentina, cuya lnea hemos seguido, el principio es que cualquier persona puede ser fiduciario; pero para ser un fiduciario profesional o para ciertos fideicomisos se exigen ms condiciones, como la de tratarse de una entidad de intermediacin financiera.
B. Fiduciarios profesionales
El artculo 11 incorpora la categora de fiduciarios profesionales, estableciendo que slo podrn actuar en forma habitual y profesional. De acuerdo al contexto legal, resulta que una persona fsica o una persona jurdica, puede no hacer ejercicio habitual de una actividad de fiduciario; pero est legitimado para una operacin aislada en que es designado fiduciario. Con otras palabras, puede haber un fiduciario que realice una operacin aislada de fideicomiso y pueden haber fiduciarios que lo hagan en forma habitual y haciendo de ello un medio de vida. Para ejercer una actividad profesional de fiduciario, se imponen ms exigencias, que resultan del artculo 12 de la Ley. En tal caso, deben registrarse en el Banco Central del Uruguay. En el Decreto 516/003 se ha querido aclarar el sentido de las normas. El artculo 3 establece que existe profesionalidad, cuando una persona fsica o jurdica participa como fiduciario en cinco o ms negocios de fideicomisos en cualquier ao calendario. Dado que los contratos de fideicomisos se registran, el Ministerio de Educacin y Cultura, del cual depende el Registro, puede determinar quienes se encuentran en tales condiciones y debe comunicarlo al Banco Central del Uruguay, dentro de los 15 das subsiguientes a que se haya cumplido el supuesto. El artculo 5 de la Ley argentina establece otro criterio: El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir. De acuerdo a ese rgimen si el fiduciario ofrece al pblico sus servicios, necesariamente ha de ser una entidad financiera o personas jurdicas autorizadas por la Comisin Nacional de Valores.
Cuando se discuta la Ley, propusimos incorporar a este artculo el siguiente texto: Las sociedades comerciales pueden tener por objeto la celebracin de negocios de fideicomisos. Las sociedades annimas que tengan este objeto, debern ser de acciones nominativas o escriturales. Si se tratara de una sociedad en comandita por acciones, las acciones debern ser nominativas o escriturales. 18 Cuando se discuta la Ley, sugerimos la siguiente redaccin: Crase en el Banco Central del Uruguay un Registro Pblico de Fiduciarios Profesionales, personas fsicas o jurdicas. La reglamentacin establecer el funcionamiento del registro y las condiciones que deben cumplir las personas que requieran su registro. Si se trata de sociedades, en el registro figurarn los nombres de los socios y de sus administradores. Si se trata de una sociedad annima, se registrarn los nombres de sus titulares y de sus administradores o integrantes del Directorio. Tambin se incorporarn al registro los estados contables que reflejen, adecuadamente, la responsabilidad patrimonial de los fiduciarios personas fsicas o jurdicas y, en su caso, de los socios, accionistas, administradores o directores de las
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El artculo 6 del decreto 516/003 dispone que se inscribirn en la Seccin Fiduciarios del Registro del Mercado de Valores, que lleva el Banco Central del Uruguay.
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expresamente hubieren sido prohibidos en el acto constitutivo. Del texto surge que el fiduciario puede hacer uso de las facultades reconocidas en el artculo mencionado pero dentro de la Ley y para los fines del fideicomiso. La doctrina argentina interpreta que la nica restriccin legal para las facultades del fiduciario est dada por los fines. Se discute el alcance de la salvedad final. Algunos sostienen que el pacto contrario, supone admitir la posibilidad que se restrinja la posibilidad de disponer o gravar; otros consideran que la nica restriccin que puede contener el contrato, es la exigencia del consentimiento del fiduciante o del beneficiario para determinados actos de disposicin o de gravamen. Transcribimos una opinin- Surge de dicha disposicin que hay una primera restriccin legal, inderogable por las partes, que consiste en limitar la facultad de realizar actos de disposicin a los fines del fideicomiso. As, por ejemplo, si el inmueble es improductivo y resulta conveniente para los fines perseguidos en el fideicomiso su enajenacin y posterior reemplazo por otro, tal acto se ajusta a los fines del fideicomiso.. .. el fiduciario puede disponer o gravar, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. Por ende, si as lo establece en el acto constitutivo, el fiduciario para enajenar deber obtener el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o bien de ambos, segn se lo haya estipulado20. Hay quienes interpretan que la ltima frase que contiene el art. 17 de la Ley 24.441, a menos que se hubiere pactado lo contrario, permite no slo limitar la facultad de disponer o gravar mediante el consentimiento sino que autoriza tambin a establecer en el acto constitutivo una prohibicin de enajenar. En consecuencia, tambin consideran que tal clusula, de existir, tambin debe constar en el asiento registral cuando as se le solicite. No compartimos esta idea, pues a nuestro juicio es obvio que cuando el art. 17 se refiere a que se hubiere pactado lo contrario, lo hace en funcin de la frase anterior, en la que sent como principio que no era necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario. La facultad de disponer slo est limitada a los fines del fideicomiso. Si es necesario para los fines del fideicomiso no se le puede prohibir al fiduciario la enajenacin, pues para eso se le confiaron los bienes. Lo mximo que permite la Ley es obligarlo contractualmente a que obtenga el consentimiento previo de los interesados, nada ms que eso. Incluso, segn nuestra posicin, podra el fiduciario realizar actos de disposicin aun cuando no le presten el consentimiento quienes deben hacerlo, pues de lo contrario no sera dueo y no sera un fideicomiso21. Destacamos la importancia de la finalidad. La Ley uruguaya y tampoco la argentina, mencionan la finalidad en la definicin. Consideramos que, aunque en la Ley uruguaya no existe un texto expreso, el fiduciario tiene facultades para disponer de los bienes, dentro del lmite del encargo conferido. Se deduce del texto de la definicin: se trasmiten derechos al fiduciario para que los administre o ejerza con lo cual podr entenderse que, aun sin un texto legal expreso, podr disponer de los bienes fideicomitidos, dentro de los lmites de la gestin que se le ha encomendado. El fiduciario es propietario de los bienes y podr disponer de ellos, dentro del rgimen de dominio restringido, que ya analizamos. Por otra parte, el artculo 8, para el caso de insuficiencia de bienes fideicomitidos para cumplir obligaciones contradas, autoriza al fiduciario a liquidar el patrimonio y expresamente se establece que deber enajenar los bienes que lo integren.
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KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 120. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 121.
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La ley no establece expresamente la obligacin de conservar los bienes fideicomitidos; pero ello se deduce del contenido de este contrato. Si se le entregan bienes para cumplir con ciertos fines, debe custodiarlos para poder cumplirlos. En el artculo 15, bajo el nomen iuris Acciones, se impone al fiduciario la obligacin de ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos. Las acciones pueden ser ejercidas contra terceros y contra el beneficiario. La norma es lgica. Si el fiduciario se ha convertido en propietario de los bienes y los debe administrar y hasta puede disponer de ellos, es natural que deba ejercer acciones para su tutela. Por ejemplo, deber iniciar acciones de reivindicacin, si alguien lo desposeyera. Queremos sealar que por esta norma se le atribuye legitimacin o capacidad22 procesal. Si el fiduciario no ejerce las acciones correspondientes, el Juez puede autorizar al fideicomitente o al beneficiario para que lo haga.
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En estos casos, el ttulo para la trasmisin ser el contrato de fideicomiso y se trasmitir por entrega o tradicin. Para el caso de que cese el fiduciario por muerte o incapacidad, se produce por disposicin del art. 22, apartado a), una sucesin automtica al fideicomitente. Entendemos que, de todos modos, se le deben entregar los bienes e instrumentar lo sucedido, a los efectos registrales. Si los bienes no se le entregaren al fideicomitente, ste tendr que ejercer alguna accin contra los herederos del fiduciario fallecido o contra el curador del incapaz. Precisiones Cuando el fiduciario entrega los bienes fideicomitidos al beneficiario o los restituye al fideicomitente, ha de trasmitir el dominio pleno. No trasmite una propiedad fiduciaria, sino los bienes que la integraban. Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectacin en tanto se encuentra vigente el contrato de fideicomiso. Qu sucede si quien debe recibir los bienes se niega a recibirlos? Entendemos que corresponde aplicar las normas sobre oblacin y consignacin del Cdigo Civil, artculos 1.481 y siguientes y los artculos 965 y siguientes del Cdigo de Comercio. Por otra parte, si quien se niega a recibir los bienes fideicomitidos es el beneficiario, la Ley prev que el fiduciario puede renunciar (art. 22, literal e).
E. Contabilidad separada
El fiduciario debe mantener un inventario y una contabilidad separada del patrimonio fiduciario Si el fiduciario participara en varios fideicomisos, debe llevar una contabilidad separada para cada uno de ellos. (art. 19, inc. a). Se impone adems que sea de acuerdo a normas adecuadas.
F. Rendicin de cuentas
El fiduciario debe rendir cuentas al fideicomitente y al beneficiario (art. 18). La ley argentina establece la obligacin de rendir cuentas y agrega que puede requerirla el beneficiario de acuerdo a las previsiones del contrato (art. 7). MARTORELL interpreta que slo se tiene obligacin de rendir cuentas frente al beneficiario. Nosotros interpretamos la norma argentina y consideramos que la rendicin de cuentas debe ser rendida al fideicomitente puesto que es ste quien le ha efectuado el encargo; pero la disposicin autoriza a que el beneficiario pueda tambin requerirla si lo prev el contrato.
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a) Afianzar, avalar o garantizar de algn modo al fideicomitente o al beneficiario el resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicomitidos. b) Realizar operaciones, actos o contratos con los bienes fideicomitidos, en beneficio propio, de sus directores o personal superior, de sus parientes directos o de las personas jurdicas donde stos tengan una posicin de direccin o control. c) Realizar cualquier otro acto o negocio jurdico con los bienes fideicomitidos respecto del cual tenga un inters propio, salvo autorizacin conjunta y expresa del fideicomitente y del beneficiario.
I. Responsabilidad interna
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dem, p. 67. CAFFERA asimila la norma al artculo 1.834 del Cdigo Civil que regula el arrendamiento de obra: El radio del art. 21 de la LF es ms amplio que el del art. 1834 pues la exigibilidad de la remuneracin (y la posibilidad de que la fije el juez) no aparece atada al requisito de que la actividad fiduciaria forme parte de la profesin o modo de vivir del Fiduciario. Es decir, an el Fideicomiso no realizado profesionalmente, genera derecho a exigir remuneracin, incluso cuando sta no se hubiere fijado, salvo, obviamente, que se hubiere pactado expresamente el carcter gratuito del servicio. CAFFERA, obra citada, p. 97.
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El artculo 16 se regula la responsabilidad interna del fiduciario. Se refiere a la responsabilidad frente al fideicomitente y al beneficiario. Por los actos o hechos generadores de responsabilidad, el fiduciario responder con sus bienes propios, excluidos los bienes que le fueron fideicomitidos.
A. Causales de responsabilidad
El fiduciario ser responsable si no cumple con la ley o con los trminos del contrato.
B. Diligencia requerida
Se le impone actuar de acuerdo con la Ley y el negocio de fideicomiso. Luego, en una frase larga se hace referencia a la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l. El texto es similar a la Ley argentina (art. 6). Se le impone un modelo de conducta al exigir la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y adems se establece como relevante el factor confianza. En cuanto a la diligencia, se adopta el criterio de la Ley 16.060 para los administradores de sociedades comerciales. Se justifican las exigencias mayores, en torno a esta figura, porque se entiende que cuantos mayores son las facultades que se concede a una persona, mayor debe ser su prudencia y diligencia. Si por el fideicomiso se traspasa la propiedad de bienes al fiduciario, ello supone concederle una confianza, que requiere compensar con una responsabilidad ms severa26. La ley no contiene normas que regulen las posibles acciones que se puedan ejercer contra el fiduciario. Tampoco lo hace la ley argentina. Por lo tanto deben aplicarse las normas del derecho comn.
D. Naturaleza de la responsabilidad
La responsabilidad ser contractual, puesto que se genera en la ejecucin del contrato de fideicomiso.
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La extincin del fideicomiso significa que desaparece la propiedad fiduciaria y se desafectan los bienes fideicomitidos y, como consecuencia, se deben restituir o trasmitir esos bienes a quien corresponda, segn cada caso. Se mantiene vigente el negocio contractual o testamentario porque ste ser el fundamento para las eventuales reclamaciones que pudieran plantearse.
I. Causales de cese
El artculo 22 de la ley establece las causales de cese.
C. Remocin
El literal c) prev como causal de cese la remocin por el fideicomitente, si se hubiere reservado esa facultad en el contrato. Comparacin con el rgimen argentino En la Ley argentina, el artculo 25 establece que el fideicomiso se extingue por revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad. Marcamos la diferencia, con el texto uruguayo.- En el texto uruguayo, la revocacin es causa de cese del fiduciario, debiendo sobreentenderse que el contrato de fideicomiso sigue vigente, pero con un fiduciario sustituto. En el texto argentino, la revocacin extingue el contrato.
D. Remocin judicial
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ORDOQUI sostiene: La remocin es una sancin a una inconducta del fiduciario. Corresponde aclarar que para solicitar la remocin del fiduciario no tiene que existir ni dao ni cierta entidad o gravedad en el incumplimiento de la obligacin. En otro orden, no debemos olvidar que este es un contrato basado en la confianza, y cuando esta se pierde se justifica plenamente que se solicite la remocin del fiduciario, como ocurre, por ejemplo, cuando el mandante revoca el mandato por prdida de confianza con el mandatario. La remocin no opera ipso iure, sino que requiere de la intervencin judicial, como surge con claridad del art. 22.d de la Ley. ORDOQUI , obra citada, p. 97. 28 Texto que sugerimos cuando se elaboraba la Ley. (Cese del fiduciario): El fiduciario cesar en el ejercicio de su cargo en los siguientes casos: a) Si se trata de una persona fsica, por su muerte o incapacidad judicialmente declarada, as como por la prdida de las condiciones exigidas para poder ser fiduciario (artculo 11), su quiebra o concurso civil. b) Si se trata de una sociedad comercial, por su disolucin, quiebra o liquidacin judicial. c) Por revocacin del contrato por el fideicomitente si se hubiere reservado tal facultad, para ejercerla por su sola voluntad.
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que se opere esa transferencia. Debieron hacerse previsiones similares o adecuadas para las dems hiptesis.
III. Formalidades
La trasmisin al sustituto debe instrumentarse y registrarse. 1. Se puede entender que, en el caso de remocin judicial, la sentencia ser el documento que acredite el cese y que debe registrarse. El registro podr solicitarlo el fideicomitente o el beneficiario o los sustitutos. Luego, el removido deber entregar los bienes fideicomitidos al sustituto. 2. Para el caso de muerte del fiduciario, ojo sacar cursiva, podra entenderse que debe abrirse la sucesin y que luego sern los herederos quienes deban trasmitir el patrimonio separado a quien corresponda, segn el caso. Kiper Lisoprawski citan la opinin de e Moisset de Espans, quien sostiene que no es necesario esperar a que se realice el juicio sucesorio y que sera suficiente que el sustituto formule la peticin, acompaando la partida de defuncin del fiduciario y la documentacin que acredite sus derechos. En el mismo sentido se pronuncia Highton, ya que el heredero es ajeno a la trasmisin fiduciaria que forma parte de un patrimonio de afectacin29. Los autores que citamos tienen una postura aun ms flexible: sostienen que tambin `pueden pedir el registro de la muerte del fiduciario, el beneficiario, el fiduciante y el fideicomisario. Pensamos que cualquiera de ellos puede requerir la inscripcin de este evento30. Luego agregan que en el supuesto de que hubiere en el acto constitutivo un sustituto, es necesaria su previa aceptacin, aclarando que si el que formula el pedido ante el registro es el sustituto, su aceptacin es implcita. En cambio, si el pedido lo formulan los otros interesados, debern acompaar tambin un documento en el que conste la aceptacin31. 3. Para el caso de incapacidad del fiduciario, los interesados pueden formular directamente la inscripcin ante el registro acompaando un testimonio de la resolucin que declar la incapacidad y la restante documentacin (contrato de fideicomiso, testamento). Sostienen acertadamente Kiper Lisoprawaski que tambin estarn legitimados el Ministerio Pblico y el curador designado. En este caso, como en los anteriores, debe recabarse previamente la aceptacin del sustituto, si se hubiere designado. Ojo sacar cursivas de esto y de lo anterior y de lo que sigue. Insistimos en que cuando se inscriba el oficio judicial, o formulen el pedido otros interesados distintos del fiduciario, es necesario que conste la aceptacin del reemplazante32. 4. En caso de quiebra del fiduciario, estar legitimado para solicitar el registro, el sndico de la quiebra. Podr hacerlo cualquier interesado, presentando testimonio de la declaratoria judicial de quiebra. Rgimen similar se aplica si el fiduciario es una sociedad annima y se decreta su liquidacin judicial. 5. Si se trata de que el fiduciario es una sociedad comercial, debemos recordar que si se produce una causal de disolucin, se mantiene su personalidad a los efectos de la liquidacin de su patrimonio. Entendemos que los bienes que pertenezcan a la sociedad en virtud de un fideicomiso no deben ser liquidados puesto que constituyen un patrimonio fiduciario, de afectacin. no forman parte de su patrimonio liquidable, puesto que con esos bienes deben cumplirse los fines del fideicomiso.
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KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 110. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 111. 31 KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 111. 32 KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 112-113.
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Por las normas sobre disolucin de sociedades comerciales, la sociedad debe cesar con sus actividades, y por consiguiente debe cesar como fiduciaria. Los bienes deben ser trasmitidos al sustituto y en su caso al fideicomitente. En este caso, la persona que haya sido designado liquidador de la sociedad disuelta deber trasmitir el patrimonio fiduciaria, formalizando el acto documentalmente a los efectos de las inscripciones registrales correspondientes. Tambin se entiende por la doctrina, que el sustituto u otro interesado puede acreditar la causal por medio de un documento inscribible y completar el iter hacia la adquisicin por parte del sustituto que corresponda33. 6. Si se trata de renuncia del fiduciario, debe entenderse que ste debe trasmitir el patrimonio al sustituto previsto en el contrato o al designado por el fideicomitente, o en su caso al fideicomitente, instrumentando su renuncia a los efectos registrales. 34.
KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 114. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 115.
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Al vencer el plazo, el fiduciario deber cumplir con el encargo trasmitiendo los bienes fideicomitidos al beneficiario. El fiduciario deber hacer tradicin del bien y en ese acto el beneficiario se har dueo. Por ello se extingue el fideicomiso por su ejecucin en tiempo y, en consecuencia, haberse cumplido los fines del fideicomiso. Se extingue la propiedad fiduciaria y el contrato por su ejecucin. Si, vencido el plazo, el fiduciario no cumple, el beneficiario podr reclamarle la entrega de los bienes fideicomitidos, sobre la base del contrato. En rigor, el contrato no se extingue por el vencimiento del plazo; en ese momento se hace exigible las prestaciones debidas por el beneficiario. Se mantiene incluso la propiedad fiduciaria.
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b)
reservarse el derecho de revocar al fiduciario, con el fin de extinguir el fideicomiso (art. 33, lit. e).
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I.
En el fideicomiso financiero, como en los dems, existe una trasmisin de bienes a un patrimonio de afectacin. El carcter que lo distingue es la posibilidad de emitir ttulos representativos de distintos derechos. El fiduciario puede emitir distintos valores. a) Certificados de participacin. b) Ttulos de deuda, que seran asimilables a obligaciones, que tendrn como garanta el patrimonio de afectacin. c) Ttulos mixtos, que otorgan derechos de crdito y derechos sobre el remanente. De acuerdo al artculo 25, quienes los posean se consideran beneficiarios, esto es, sern las personas a quienes se les paguen los frutos y se les entregue el remanente de los bienes fideicomitidos, al finalizar el plazo pactado. De acuerdo con el sistema general de la Ley, en el fideicomiso comn los bienes se transfieren al fiduciario y esos bienes conforman el patrimonio de afectacin, en rgimen de propiedad fiduciaria. El fideicomitente deja de ser dueo de esos bienes. El dueo de los bienes fideicomitidos es el fiduciario. De la lectura del artculo 25 podra entenderse esto vara en esta modalidad y que el dominio fiduciario ya no ser del fiduciario sino de los titulares de los ttulos que se emitan. Entendemos que ello no es as. La Ley no atribuye a los titulares de esos ttulos, la calidad de condminos del patrimonio de afectacin. La ley expresamente establece que en el fideicomiso financiero, los beneficiarios son los titulares de los ttulos emitidos. Ojo en la versin para el libro puse algo distinto
A. La Ley argentina
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El artculo 19 de la Ley argentina establece un rgimen similar: Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica. La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias. En Argentina, la Comisin Nacional de Valores ha precisado ms an el concepto, en las resoluciones 290 y 296/97. Se establece que Habr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato. En la norma argentina, la propiedad sigue siendo del fiduciario; pero ejerce los derechos en beneficio de los titulares de ttulos emitidos. En la Ley argentina, como en la uruguaya, se afirma que son beneficiarios quienes tienen ttulos o certificados de participacin en el dominio fiduciario. De acuerdo a los textos argentinos, la propiedad fiduciaria sigue siendo del fiduciario. Quienes tienen ttulos de participacin son beneficiarios.
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1. El fiduciario podr emitir ttulos de participacin, que representen cuotapartes del patrimonio de afectacin. Quienes los adquieran pasarn a ser beneficiarios del fideicomiso. Es decir, si bien tienen cuotapartes, slo sern beneficiarios. 2. El fiduciario podr emitir ttulos de deuda, asimilables a las obligaciones o debentures que tendrn como garanta los bienes fideicomitidos. 3. El fiduciario puede emitir ttulos mixtos, representativos, a la vez, de cuotas del patrimonio y de crditos. Cuando se refiere a crditos, suponemos se refiere a los crditos que se derivan de los ttulos de deuda emitidos. De acuerdo con el texto del artculo 25, las personas titulares de esos certificados sern los beneficiarios del fideicomiso. En la parte final, del inciso 1 se hace una remisin al Decreto Ley 14.701. Luego, el artculo 27 establece que los ttulos emitidos sern considerados ttulos valores. Se trata de dos disposiciones separadas en el contexto que tienen contenido similar. Podr haber emisin privada o pblica de los ttulos. El artculo 28 dispone la aplicacin de la Ley 16.749 a la oferta pblica de los valores referidos. Si se emiten ttulos, los tenedores no pueden considerarse como beneficiarios. Comparacin con Ley argentina El artculo 21 de la ley argentina establece otra posibilidad: que los ttulos de deuda sean emitidos por terceros, pero contando con la garanta de bienes fideicomitidos. Un tercero trasmite bienes al Fideicomiso, para que stos sirvan de garanta a ttulos de deuda que han de emitir35.
El artculo 21 de la Ley argentina establece: Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario. Los ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fuere el caso. Los certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artculo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962). Los certificados sern emitidos en base a un prospecto en el que constarn las condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripcin de los derechos que confieren. Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin, para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles.
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Fideicomiso..................................................................................................................................1 Seccin Primera: Caracterizacin del Fideicomiso..............................................................1 I. Contrato de fideicomiso ...........................................................................................1 II. Fideicomiso testamentario.......................................................................................2 III. Fideicomiso financiero ..........................................................................................2 Seccin Segunda: Constitucin del Fideicomiso.................................................................3 .IContrato de fideicomiso.............................................................................................4 A. Modalidades de fideicomiso contractual.............................................................4 1. La fiducia cum creditore...................................................................................4 2. Fiducia cum amico...........................................................................................4 a. Fideicomiso de administracin ....................................................................4 b. Fideicomiso de inversin ............................................................................4 B. Caracterizacin del contrato en la Ley uruguaya................................................5 C. Elementos especficos..........................................................................................5 II. Obligaciones emergentes del contrato.....................................................................6 A. Obligaciones del fideicomitente .........................................................................6 B. Obligaciones del fiduciario..................................................................................6 1. Entrega de los bienes por el fiduciario al finalizar el fideicomiso .................7 2. Entrega de bienes al sustituto...........................................................................7 III. Del instrumento constitutivo del fideicomiso........................................................7 A. Estipulaciones que surgen del artculo 4.............................................................7 B. Estipulaciones que resultan del contexto de la Ley.............................................8 Contrato solemne..........................................................................................8 IV. Registro del Fideicomiso........................................................................................9 Seccin Tercera: Fideicomiso testamentario........................................................................9 I. Consideraciones generales......................................................................................10 II. Modalidades previstas por la ley...........................................................................11 III. Estipulaciones del testamento...............................................................................12 IV. Sobre la nulidad del fideicomiso en el Cdigo Civil y las nuevas normas dictadas....................................................................................................................................12 V. Sobre la sustitucin testamentaria.........................................................................13 VI. Tutela para las asignaciones forzosas..................................................................14 VII. Soluciones especiales para determinadas hiptesis de fideicomisos.................14 Seccin Cuarta: Consideraciones Generales......................................................................15 Seccin Quinta: Concepto y Caracteres del Fideicomiso en la Ley 17.703......................17 Subseccin Primera: Definicin legal............................................................................17 Subseccin Segunda: Fideicomiso como negocio jurdico ...........................................17 Subseccin Tercera: Elementos caracterizantes y comunes de los fideicomisos..........18 I. Sobre los elementos personales del Fideicomiso....................................................18 A. Fideicomitente...................................................................................................18 B. Sobre el beneficiario..........................................................................................19 Condiciones para ser beneficiario......................................................................19 C. Fiduciario...........................................................................................................20 II. Bienes que pueden afectarse a un fideicomiso......................................................20 Precisiones sobre el objeto, en los artculos 4 y 5 de la Ley ............................21 III Propiedad fiduciaria...............................................................................................21 IV. Sobre el encargo e instrucciones dadas al fiduciario...........................................22 V. Plazo o condicin...................................................................................................22 VI. Restitucin de los bienes o derechos fideicomitidos...........................................23
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Subseccin Cuarta: Propiedad Fiduciaria y Patrimonio de afectacin creado por el fideicomiso..................................................................................................................................23 I. Caracteres de la propiedad fiduciaria......................................................................23 II. Naturaleza de la propiedad fiduciaria ...................................................................24 III. Patrimonio de afectacin......................................................................................25 IV. Efectos de la separacin patrimonial....................................................................25 A. Acreedores del fiduciario...................................................................................25 B. Acreedores del beneficiario...............................................................................26 C. Acreedores del fideicomitente...........................................................................26 1. Principio general.............................................................................................26 2. Acciones por fraude........................................................................................26 3. Remisin a normas sobre prescindencia de la personera jurdica................27 V. Previsiones especiales para el fideicomiso testamentario.....................................28 VI. Responsabilidad de los bienes fideicomitidos por deudas contradas en su gestin.....................................................................................................................................29 Liquidacin de bienes fideicomitidos ...............................................................29 VII. Sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y los bienes adquiridos por el fiduciario.................................................................................................................................29 Seccin Sexta: Estatuto del Fiduciario...............................................................................30 Subseccin Primera: Condiciones para ser fiduciario y su designacin........................30 I. Condiciones para ser fiduciario...............................................................................30 A. Normas de carcter general...............................................................................30 B. Fiduciarios profesionales...................................................................................31 Registro de fiduciarios profesionales.................................................................31 II. Designacin de varios fiduciarios y su sustitucin...............................................32 Subseccin Segunda: Obligaciones, deberes y prohibiciones del fiduciario.................32 I. Enunciacin de obligaciones y deberes..................................................................32 A. Cumplir con el encargo conferido.....................................................................32 B. Transferir bienes al beneficiario........................................................................34 C. Transferencia de los bienes del patrimonio fiduciario al fideicomitente o a sus sucesores.............................................................................................................................34 D. Transferencia de bienes al sustituto...................................................................35 E. Contabilidad separada........................................................................................35 F. Rendicin de cuentas..........................................................................................35 II. Prohibiciones del fiduciario...................................................................................35 Subseccin Tercera: Derechos del fiduciario.................................................................36 Subseccin Cuarta: Responsabilidad del fiduciario.......................................................36 I. Responsabilidad interna..........................................................................................36 A. Causales de responsabilidad..............................................................................37 B. Diligencia requerida...........................................................................................37 D. Naturaleza de la responsabilidad.......................................................................37 E. Pactos sobre la responsabilidad.........................................................................37 II. Responsabilidad frente a terceros..........................................................................38 A. Responsabilidad del patrimonio fiduciario.......................................................38 B. Responsabilidad del fiduciario..........................................................................38 IV. Responsabilidades Penales...................................................................................38 Subseccin Quinta: Cese del Fiduciario.........................................................................38 I. Causales de cese......................................................................................................39 A. Muerte o incapacidad del fiduciario..................................................................39 B. Disolucin, quiebra, concurso o liquidacin judicial de la sociedad fiduciaria .............................................................................................................................................39
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C. Remocin...........................................................................................................39 D. Remocin judicial..............................................................................................39 1. Quines pueden pedirla..................................................................................40 E. Renuncia del fiduciario .....................................................................................40 F. Cancelacin dispuesta por el Banco Central del Uruguay ...............................40 II. Efectos del cese......................................................................................................40 III. Formalidades ........................................................................................................41 Seccin Sptima: Extincin del Fideicomiso.....................................................................42 Subseccin Primera: Causales de extincin...................................................................42 I. Cumplimiento de los fines.......................................................................................42 II. Imposibilidad de cumplir con los fines..................................................................42 III. Vencimiento del plazo..........................................................................................42 IV. Cumplimiento de la condicin.............................................................................43 V. Acuerdo entre fideicomitente y beneficiario.........................................................43 VI. Revocacin por decisin del fideicomitente........................................................43 VII. Muerte o incapacidad del fiduciario...................................................................44 VIII. Cesacin de pagos..............................................................................................44 IX. Otras causas..........................................................................................................44 Subseccin Segunda: Efectos de la extincin del fideicomiso......................................44 Seccin Octava: Fideicomiso Financiero...........................................................................45 I.Concepto de Fideicomiso Financiero.......................................................................45 A. La Ley argentina................................................................................................45 B. Resumen crtico sobre las normas de fideicomiso financiero...........................46 II. Bienes que se aportan al patrimonio fiduciario.....................................................46 III. Ttulos emitibles...................................................................................................46 IV.Figuras personales ................................................................................................47 Fideicomitente, fiduciario y beneficiario...........................................................47 V. Constitucin del fideicomiso.................................................................................47 A. Sobre la constitucin por contrato o acto unilateral..........................................48 B. Contenido del contrato de fideicomiso financiero............................................48