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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

VAGNER DE FRANA FERREIRA N USP 5952620

NULIDADES PROCESSUAIS LUZ DA TESE INSTRUMENTALISTA DO PROCESSO

ORIENTADOR: PROF. TITULAR JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

SO PAULO 2011

FERREIRA, Vagner de Frana. Nulidades Processuais Luz da Tese Instrumentalista do Processo - 2011.

Orientador: Prof. Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque. Departamento de Direito Processual DPC. Tese de Lurea: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

VAGNER DE FRANA FERREIRA N USP 5952620

NULIDADES PROCESSUAIS LUZ DA TESE INSTRUMENTALISTA DO PROCESSO.

Tese de Lurea para concluso do curso de graduao em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Orientador: Prof. Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque

SO PAULO 2011

Agradecimentos

minha me, Maria, que me possibilitou chegar at aqui.

minha noiva Patrcia Helena, por todo o companheirismo e incentivo em todos os momentos.

famlia, enquanto instituio, pelo papel que desempenha no carter e na formao de todos ns.

A todos aqueles que de alguma forma contriburam para minha formao jurdica.

SUMRIO

1. 2. 3. 4. 5.

CONSIDERAES INICIAIS.............................................................................01 O MUNDO FTICO E O MUNDO JURDICO.................................................13, NULIDADES NO DIREITO MATERIAL E NO DIREITO PROCESSUAL....15. FATO, ATO E NEGCIO JURDICO.................................................................22 OS PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA E SUAS PARTICULARIDADES NO DIREITO PROCESSUAL.....................................24 5.1 NOES INTRODUTRIAS..................................................................24 5.2 PLANO DA EXISTNCIA.......................................................................25 5.3 PLANO DA VALIDADE..........................................................................31 5.4 PLANO DA EFICCIA............................................................................36 5.5 A QUESTO DA INEXISTNCIA DOS ATOS PROCESSUAIS E OS EFEITOS PRODUZIDOS...............................................................39

6. 7.

NOMENCLATURA: NULIDADE OU INVALIDADE.......................................46 PENSAMENTO DE IMPORTANTES DOUTRINADORES NACIONAIS NO TEMA DAS NULIDADES...........................................................................48 7.1 A DOUTRINA DE GALENO LACERDA.............................................48 7.2 AROLDO PLNIO GONALVES............................................................50 7.3 ANTONIO JANYR DALLAGNOL JR...................................................52 7.4 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER................................................54 7.5 JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS...............................................55

8.

IMPORTNCIA E DELIMITALAO DAS FORMAS NO PROCEDIMENTO.........................................................................................58 8.1 OS SISTEMAS DE DISCIPLINA DAS FORMAS E DE EXTERIORIZAO DO PROCEDIMENTO...............................58 8.2 A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS E SUA RELAO COM A TCNICA PROCESSUAL..........................................................60

9. 10. 11.

NATUREZA JURDICA DAS NULIDADES......................................................69 SISTEMTICA DAS NULIDADES PROCESSUAIS.........................................72 ESPECIES NORMATIVAS REGENTES DO SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS.............................................................................81 11.1 NOES INTRODUTRIAS..............................................................81 11.2 A IMPORTNCIA DA ANLISE DO ALCANE DA FINALIDADE DO ATO E DA AUSNCIA DE PREJUZO NO TEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS...............................84 11.3 OUTRAS ESPCIES NORMATIVAS INTEGRANTES DO SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS..........................88

12.

NULIDADES PROCESSUAIS NO VIGENTE CPC, NO ANTEPROJETO E NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANLISE CRTICA....................................................91

13. 14.

CONCLUSO.......................................................................................................95 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................98

1.

CONSIDERAES INICIAIS:

consenso entre os estudiosos do assunto que em nenhum outro momento da histria conhecida da humanidade tenhamos provocado e simultaneamente sofrido to variadas e profundas transformaes, no apenas no meio como tambm em nosso prprio modus vivendi, e em exguo tempo quando comparado com o restante de todo o perodo de que se tem registro da permanncia do homem no planeta, quanto aquelas que temos vivenciado na era ps Revoluo Francesa e Revoluo Industrial at os dias atuais.1 Trata-se de um processo dialtico, no qual o homem, ao mesmo tempo em que autor dessas transformaes, tambm se submete aos efeitos dessa sua conduta2, que bifronte e resultante no somente de sua interao com a natureza como do inter-relacionamento dos prprios homens, tornando a sociedade cada vez mais complexa em seus nveis organizacionais. Por bvio, a maior complexidade das relaes sociais produz efeitos no Direito. Enquanto cincia humana, que possui natureza axiolgica e teleolgica na sociedade, as normas jurdicas produzidas pelo homem se constituem como um dos principais meios de controle social3 e o nico que dispe de um ator social dotado do poder de impor uma sano em razo do descumprimento dessas mesmas regras. Alis, a interao do universo poltico com o jurdico bastante ampla, valendo-se aquele da imposio de normas jurdicas para a prpria estruturao do Estado e dos meios para a obteno e exerccio do poder poltico. O Estado atua, numa das manifestaes de seu poder, ora mediante a valorao e qualificao positiva de condutas, as quais tero sua prtica incentivada, ora mediante a
1

Sobre o tema, consultar a interessante obra de HOBSBAUWN. Eric J. A Era das Revolues. Europa1789-1848. Traduo de Maria Teresa Lopes Teixeira e Marcos Penchel, 22ed., So Paulo, Editora Paz e Terra, 2007. Na Introduo p. 16, o autor apresenta a seguinte afirmao que bem reflete o sentido da afirmao apresentada: imaginar o mundo moderno sem estas palavras (isto , sem as coisas e conceitos a que do nomes- referindo-se ao surgimento e ao sentido de palavras prprias do perodo histrico de que trata) medir a profundidade da revoluo que eclodiu entre 1789 e 1848 e que constitui a maior transformao da histria humana desde os tempos remotos quando o homem inventou a agricultura e a metalurgia, a escrita, a cidade e o Estado. Esta revoluo transformou, e continua a transformar, o mundo inteiro.(Texto em negrito nosso). 2 NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito, 21 Ed., Rio de Janeiro,Ed. Forense, 2001, p. 18. 3 NADER, Paulo. Op. Cit. pp. 29-47.

valorao e qualificao negativa de comportamentos, que, eventualmente realizados, legitima o Estado na tentativa de impor sano ao seu agente. Aqui estamos no campo do direito material, cuja atividade essencial consiste na regulamentao de condutas desejadas ou toleradas por ele, porque consideradas benficas ou ao menos no prejudiciais ao corpo social, e, num outro grupo, aquelas condutas no desejadas, vistas pelo centro de poder como nocivas sociedade.4 Uma vez no cumpridas espontaneamente essas condutas, conforme quela descrita pelo direito material, ou materializando-se conduta negativamente valorada, qual prescrita a imposio de sano ao agente, porque considerada ilcita, temos a consubstanciao de um conflito social que justifica o acionamento do Estado para a composio do conflito ou para a imposio da sano ao agente transgressor da norma, tratando-se de um Estado democrtico de Direito. Para o legtimo exerccio desse poder de compor o conflito ou impor a sano preestabelecida, almejando o restabelecimento da paz social e a obedincia por parte dos jurisdicionados ordem jurdica, e uma vez acionado para tanto, o Estado oferece queles que lhe so submetidos um mtodo de trabalho, do qual se valer para a verificao e comprovao da transgresso s normas de direito material e realizao de seu mister. Esse instrumento de atuao do Estado para a pacificao social deve ser dotado de certas garantias aos entes que esto diretamente envolvidos no conflito, cuja observncia confere legitimidade tanto ao mtodo quanto ao provimento que constitui a sua razo de ser, alm de constituir-se como fator de segurana estrutura social e tambm prpria ordem jurdica, surgindo assim o Direito Processual, fruto dessa interao entre direito e poder. Costuma a doutrina apontar trs fases da histria do direito processual 5: fase Imanentista, em que o direito de Ao estaria vinculado ao prprio direito material, e da a sua pejorativa denominao de direito adjetivo; fase Autonomista ou Cientfica- caracterizada

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 418 na qual o doutrinador afirma que o Direito resultado da tipificao de acontecimentos ou condutas e imposio de conseqncias. 5 Ver por todos, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 24 Ed, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 48-51.

pela procura da total separao entre o direito de Ao e o direito material, o que levou a uma viso formalista do processo, que passou a ser visto como objeto de culto pelos estudiosos desse novo ramo do direito, levando-os ao esquecimento da finalidade e razo de ser de sua cincia; e, por ltimo, fase instrumentalista- caracterizada pela busca de conscientizao de que o processo se constitui como instrumento para serem atingidas determinadas finalidades que so definidas fora do processo, tendo origem nas regras do direito material. medida que as relaes sociais tornam-se mais complexas e cada vez mais intrincadas, requer-se que o mtodo utilizado por esse ente social para o cumprimento das regras do direito material tambm adquira um grau de organizao e efetividade capaz de atender, em tempo razovel, aos anseios daqueles que esto direta ou indiretamente envolvidos nos conflitos sociais sub judice. A premissa metodolgica que v o processo como instrumento de pacificao social e de realizao da justia, cuja legitimidade ser tanto maior quanto maior for a sua capacidade de cumprir seu desiderato, mediante a flexibilizao da tcnica, j que ela constitui mero instrumento observao e aplicao das normas de direito material, se apresenta como uma das formas possveis de viabilizar o atendimento aos anseios de uma sociedade cada vez mais massificada e que exige do sistema judicial respostas seguras, justas, cleres e adequadas. As chamadas Ondas renovatrias do processo- tese dos juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth6- refletem bem essas buscas de responder aos anseios sociais, em que primeiro intentou-se garantir o acesso justia aos jurisdicionados e que nesse o momento marcou a luta pela oferta da assistncia judiciria gratuita, uma vez que muitos membros da sociedade no poderiam arcar com os custos da litigncia em juzo, sendo, por isso, privados de tal direito. A segunda onda renovatria do processo caracteriza-se pela busca de proteo aos interesses metaindividuais, com a tentativa de descobrir meios de proteo aos chamados

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e Reviso de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre.Srgio Antonio Fabris Editor, 1988, pp. 31-73.

direitos coletivos, difusos e individuais homogneos7. A terceira onda renovatria denominada novo enfoque do acesso a justia na qual buscam-se meios de garantir uma prestao jurisdicional capaz de satisfazer aos interesses e pretenses dos titulares de posies jurdicas de vantagem, ou seja, analisa a atuao do Estado pela tica daqueles que so consumidores dos servios jurisdicionais, em seu grau de satisfao com os servios que lhes so prestados. Nesse sentido, na feliz expresso do professor Kazuo Watanabe, busca-se no somente a viabilizao do acesso justia, mas do acesso ordem jurdica justa8. Destarte, entendemos que, embora no abranja a totalidade das necessidades que a proposta de ampliao de acesso ordem jurdica justa apresenta, haja vista tratar-se de atividade complexa e que requer variadas frentes de atuao para sua implementao9, uma mudana de mentalidade10 dos operadores do direito quanto interpretao e aplicao

Sobre esses conceitos, ver as definies trazidas no art. 81 do CDC- BRASIL. Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispe Sobre a Proteo do Consumidor e d Outras Providncias. Publicada no DOU de 12 de setembro de 1990, edio extra, e retificada no DOU de 10 de janeiro de 2007. Esta Lei conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor- CDC. 8 8 Expresso encontrada no ensaio Assistncia judiciria e o juizado especial de pequenas causas, publicado na obra coletiva Juizados Especiais de Pequenas Causas, coord. de Kazuo Watanabe, p. 163. Ver tambm DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 5 ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 306. 9 Naturalmente a questo da ampliao do acesso ordem jurdica justa apresenta complexidade que transcende aos objetivos dessa monografia. Apenas com carter exemplificativo, podemos citar a necessidade de maior estruturao do Poder Judicirio, tanto na ordem fsica que envolve a modernizao das estruturas, aquisio de equipamentos necessrios a maior eficincia nos trabalhos- como computadores, impressoras, digitalizao de processos e ampliao do numero de fruns disponveis, visando a reduo da quantidade de processos que tramitam num nico Juizo; quanto na pessoal, que abarca a melhor qualificao de pessoal e investimento no aprimoramento tcnico de seus juzes. Naturalmente, essas medidas acabam sendo inviabilizadas pelo critrio econmico e isso sem falar na prpria necessidade de mudana no mbito Legislativo para a criao de normas que facilitem o alcance desses objetivos. A proposta aqui defendida se constitui apenas como um dos aspectos que a questo abarca.
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Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 51 que enftica ao afirmar: Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende muito menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes,, advogados, promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado.

dos preceitos normativos de maneira menos apegada aos aspectos puramente formais11, que no cumpram uma finalidade no processo e to somente o erige a fim de si mesmo, constituiria-se como importante passo nessa rdua tarefa. Essa flexibilizao da tcnica, ou no dizer de parte da doutrina deformalizao das controvrsias12, ganha especial relevo quando analisada a sistematizao legal e doutrinria das nulidades processuais, tema que constitui o eixo central da presente Monografia. O objetivo principal deste estudo demonstrar que a compreenso e aplicao do sistema das nulidades processuais pautados por aspectos finalsticos, conforme preconizam os adeptos da premissa instrumentalista do processo, se constituem como importante ferramenta ampliao do acesso ordem jurdica justa, medida que garante maior efetividade ao processo, impedindo que a ocorrncia de vcios meramente formais, que no afetam o direito material sub judice, nem tampouco as garantias processuais ofertadas s partes em litgio, ensejem a extino do processo sem resoluo de mrito13, ou a imposio do retorno do procedimento a fases j superadas do iter processual em virtude da anulao de algum dos atos que o compe e impe esse retorno; essa proposta tambm se apresenta como poderoso mecanismo superao da crise por que passa o Direito atualmente e, sobretudo, o Direito Processual. Procurar-se- demonstrar que insuficiente e inoportuna a fixao pelo legislador em rol exaustivo das situaes que imponham ao juiz o dever de pronunciar a nulidade do ato ou do prprio processo em decorrncia da inadequao dos atos ao seu modelo formal, haja
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No cap. 08 ser tratada com mais vagar a questo da forma, mas faz-se necessrio registrar previamente que no combatemos o estabelecimento de formas pura e simplesmente pelo legislador, que so salutares para o sistema, conferindo previsibilidade e segurana s partes, mas que no obstante a previso legal do tempo, lugar e modo da prtica dos atos como meio eficiente para se assegurarem valores internos ao sistema, eles podero ser preservados mesmo diante de inadequaes formais na prtica desses atos. 12 GRINOVER, Ada Pelegrini. Deformalizao do Processo e Deformalizao das Controvrsias in RePro ano 12 n 46 abr/jun 1987, esp. p. 63.
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Sobre esse assunto, embora em termos mais abrangentes, ver o descrito na obra de CAPPELETTI,

Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso de Ellen Gracie Nortfleet. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp. 67-73.

vista a impossibilidade de conseguir o legislador prever e normatizar todas as situaes passveis de ocorrer concretamente e que ensejariam o pronunciamento da nulidade14. Por outro lado, a anlise do alcance da finalidade dos atos e da inocorrncia de prejuzo, permite que muitos que praticados em desconformidade com o seu modelo legal no tenham, necessariamente, que ser invalidados. Prega-se que a decretao da nulidade do ato processual ou at da totalidade do procedimento pelo rgo judicial dever sempre pautar-se pela anlise das conseqncias decorrentes dessa inadequao em face dos valores, princpios e garantias a que o legislador visava proteger mediante a predeterminao de suas formas. A simples inadequao na sua prtica quando comparada com o seu modelo legal preestabelecido no conduzir, necessariamente, pronncia de sua nulidade, com a conseqente privao dos efeitos que ordinariamente possui. Tendo o processo atingido sua finalidade, sem ocasionar prejuzo parte, seja porque pde obter a tutela jurisdicional favorvel ou porque o vcio no inviabilizou o pleno exerccio de suas garantias processuais, no haveria razes para a decretao de sua nulidade, no obstante a inobservncia de seus requisitos formais. Essa premissa metodolgica, consentnea viso instrumentalista do processo, permite, muitas vezes, conquanto o vcio formal na prtica do ato, que o Estado cumpra seu mister, entregando a tutela jurisdicional, em vez da determinao da extino do processo ou anulao de atos processuais em decorrncia de meras inadequaes formais em sua prtica, cuja anlise pautada, no num carter ontolgico, mas tico e orientada pela anlise do alcance de sua finalidade, permitiria consider-las irrelevantes. Pretende-se, assim, dentro do aspecto endoprocessual, destacar a importncia da mudana de paradigmas a que se devem ater os profissionais do direito, no sentido de viabilizar

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Sobre a insuficincia da determinao taxativa do rol das nulidades processuais, ver o cap. 10, no qual o tema foi tratado de forma mais aprofundada.

que o processo cumpra seus escopos sociais, polticos e jurdicos15, no obstante a presena de determinados vcios que maculam o processo, cujo carter meramente instrumental que o caracteriza, permite, dentro dos parmetros axiolgicos e teleolgicos que tambm lhe so inerentes, sua desconsiderao , haja vista a incolumidade das garantias ofertadas s partes no processo e o alcance da finalidade a que visava o ato sem causar-lhes prejuzos, em homenagem a princpios e valores maiores, eleitos por nosso sistema normativo e, qui, do prprio sistema social.

2.

O MUNDO FTICO E O MUNDO JURDICO.

Indiscutivelmente o direito pertence ao mundo da cultura do homem, sendo, pois, o reflexo dos fatores histricos que antecederam criao das normas que o determinam, caracterizando-se estas como o espelho da experincia de um povo, e tambm dos aspectos axiolgicos que permeiam a sociedade na qual est inserido16. , por natureza, fenmeno instvel, cuja manifestao determinada pelo aspecto temporal e espacial, cujas mudanas por que passa a sociedade produzem efeitos imediatos na esfera jurdica. Assim, o direito deve ser entendido como uma tcnica, mas que no dotada de neutralidade, porque permeada de valores e a servio de um fim determinado, que constitui a sua razo de ser. Enquanto fruto da cultura, o direito determinado pelo

princpio da imputao (Se A , B deve ser,), cujas normas estabelecem um dever-ser,

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Sobre o tema, ver CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER,

Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 30-31.
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No tocante pertinencia do direito ao mundo da cultura do homem, ver PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 07-13; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 39. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 25 Ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 09.

cujo significado dentico consiste num obrigar, permiti ou proibir17 e que determinado pelo carter teleolgico. Nesse sentido, ope-se ao mundo natural, que o mundo do ser e regido pelo princpio da causalidade (Se A , B ). Sendo criao do mundo da cultura e fruto da atuao da vontade, o mundo jurdico essencialmente permeado de valores, os quais podem ter como ponto de partida tanto fatos naturais, involuntrios e submetidos ao princpio da causalidade, quanto os atos decorrentes da vontade humana, cuja normatizao permite ou a predeterminao dos efeitos da conduta ou a eventual imposio de pena imposta pelo rgo institucionalizado para tanto ao agente da conduta valorada negativamente como nociva organizao social, ambos os casos regidos pelo princpio da imputao. O mundo jurdico , portanto, um subconjunto do mundo dos fatos, ou melhor dizendo, um subsistema do sistema social, constituindo um corte que o cientista ou profissional do direito so obrigados a fazer para que possam determinar com preciso o objeto de sua atuao. Mas em momento algum h desvinculao entre o mundo dos fatos e o mundo jurdico, pelo contrrio, entre eles h uma umbilical relao entre continente e contedo respectivamente18. Jos Maria Tesheiner em coautoria com Lucas Baggio19 ressaltam a inexistncia de um mundo jurdico alheio ao chamado mundo ftico. De nosso lado, entendemos, como descrito anteriormente, que essa qualificao e distino entre esses mundos fazem-se necessrias para que se possa trabalhar com maior objetividade, mas a natureza

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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia, 7 ed. atual, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 34. PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp.15-23. 18 Discorre com mestria sobre o tema, MELLO, Marcos Bernardes de. Op. cit. pp. 35- 76.
19

TESHEINER, Jos Maria Rosa e BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2008, pp 5-41; Os autores asseveram que a aceitao do mundo jurdico pressupe tambm a idia de que o Direito quem regula a sociedade, e no a sociedade quem se auto-regula atravs do Direito.

conceitual que o mundo jurdico apresenta repele qualquer contraposio entre esses mundos.20 Destarte, a norma jurdica trabalha com a previso de fatos (suporte ftico abstrato). A ocorrncia, no mundo dos fatos, da conduta conforme o modelo abstrato previsto no ordenamento- o chamado suporte ftico concreto, faz com que a norma incida sobre ele, qualificando-o tambm como fato jurdico, cabendo ao homem a verificao e as condies determinantes da suficincia dessa incidncia. Haja vista o predomnio do carter axiolgico e teleolgico existente na determinao dos fatos hipotticos descritos pelas normas, a atividade de verificao da subsuno do fato concreto quele preestabelecido pela norma apresenta papel fundamental, possibilitando ao intrprete e aplicador do direito uma maior aproximao entre a abstrao da norma e os fatos concretos. A maior complexidade das relaes humanas municia essa atividade de requintes cada vez mais intrincados, no mais satisfazendo a verificao quase mecnica da subsuno do fato norma, e a riqueza de situaes que se lhe apresentam, exigem dele um olhar criativo, no apegado a critrios puramente tcnico-jurdicos e uma postura do julgador constantemente preocupada com os problemas da sociedade em que vive e das funes que sua Cincia vocacionada a cumprir e que constituem sua razo de ser.21 Assim, torna-se essencial essa atividade de compreenso e qualificao jurdica dos fatos tanto na seara legislativa, momento em que so estabelecidos os suportes fticos abstratos

20

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, 480 e n. 117, em que o autor, retomando o pensamento de Pontes de Miranda, afirma que o ser juridicamente e no-ser juridicamente separam os acontecimentos em fatos do mundo jurdico e fatos estranhos ao mundo jurdico.
__________________
21

Essa questo destacada por BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp. 417-4 nas quais o autor aconselha que no se deve limitar anlise dogmtica ao interpretar as normas do Direito, sem considerar as experincias que antecedem positivao das regras ou as finalidades com que so institudas. Orienta tambm que necessrio cuidado para que o resultado da interpretao no represente exclusivamente a valorao axiolgica de quem a faz.

que incidiro sobre os acontecimentos fticos e conforme o modelo abstrato previsto pela norma para sua qualificao como jurdicas, como tambm no plano judicial, no qual se busca a aplicao dessas normas jurdicas pr-estabelecidas como meio de resoluo de conflitos e de pacificao social, enfim, da realizao do direito. Para esse mister, alm da atuao da vontade que reflete os aspectos axiolgicos reinantes na sociedade, trabalha muitas vezes o legislador com conceitos jurdicos abertos e indeterminados22, valorizando a atuao do interprete na aplicao do direito medida que lhe cabe a determinao do sentido e alcance da norma, demonstrando tambm o carter fundamental dessa atividade. guisa de concluso, valemo-nos dos escritos de Calmon de Passos, que sintetiza de forma irretocvel as idias apresentadas neste captulo: (...) na ordem qualificada de social nada em si mesmo e necessariamente lcito ou ilcito, devido, proibido ou permitido, sem que sobre isso haja um dizer prvio do homem. Destarte, uma particular forma de compreenso da conduta o que d ao fato sua qualificao jurdica. Assim sendo, o jurdico no est no fato nem na conduta, sim no modo pelo qual o homem compreende o seu agir, em sua dimenso social, com vistas a atender ao imperativo de dar consistncia, conseqncias e ordenao convivncia humana, no submetida a fatores determinantes no mesmo nvel em que isso se d entre animais que parecem conviver de modo organizado, a exemplo das abelhas e das formigas23.

22

Consultar AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 ed.; rev., atual. e aum. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp.53-106; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 431; CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 44. 23 PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma Teoria das Nulidades Aplicadas s Nulidades Processuais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2009, p. 11.

3.

NULIDADES NO DIREITO MATERIAL E NO DIREITO

PROCESSUAL.
O tema das nulidades, embora pertencente teoria geral direito24, apresenta especificidades em cada um dos ramos jurdicos em que analisado. As notas peculiares das nulidades no tocante ao direito processual torna esse tema um dos mais complexos e intrincados para os estudiosos desse ramo jurdico. Bem ressalta esse aspecto Moniz de Arago25 quando afirma que o captulo das nulidades um dos mais rduos do Cdigo, sendo simultaneamente seu ponto alto, medida que guarda a inteireza do ato, e baixo, por servir de abusos e deformaes. Afirma tambm Komatsu26 a insuficincia dos mtodos de transposio do modelo das nulidades estabelecidas pelo direito material para a estruturao da disciplina no mbito processual. Outrossim, ressalta o autor, que a matria no pertence com exclusividade a nenhum ramo especfico do direito, mas antes Teoria Geral do Direito.

24

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 19 .DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p.44 prega que entre os autores dissenso maior inexiste quanto a pertencer o tema das nulidades Teoria Geral do Direito, sendo, portanto, considerveis as elucubraes, avanos e poderaes levadas a efeito neste campo ( pouco importando que, at h pouco, realizavam-se, precipuamente, pelos cultores do Direito Civil. Entretanto, ressalta que recebe tratamento especfico, na medida em que visualizada pelos diferentes ramos do direito. Humberto Theodoro Jr em seu Curso de Direito Processual Civil. 48 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. I.p. 330 tambm ressalta que a nulidade dos atos categoria pertencente teoria geral do direito, obedecendo-se aos elementos e aos requisitos previsto na lei material- agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Para esse autor, no que toca violao de forma legal, onde mais se mostra importante a teoria das nulidades processuais, dado o carter instrumental do processo e da indispensabilidade da forma para se alcanar seus designios. Ver tambm DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 6 Ed., amp, rev. e atual.Salvador, JusPodivm, 2006.p. 238 que defende a aplicao de todas as noes da teoria geral do direito sobre o plano da validade dos atos jurdicos ao sistema das invalidades processuais, mas aconselha que essa tarefa deve ser efetuada com cautela em funo das especifidades existentes nesse ramo do direito e que a diferenciam dos demais.
25

MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. v.II arts. 154-269, 1 ed, Rio de Janeiro. Editora Forense, 1974, p. 271.
26

Cf. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, pp. 17-28.

A simples transposio27 do modelo estabelecido para as nulidades do direito material, vinculadas ao modelo privado, para o direito processual no suficiente, sendo necessrio aquilo que a doutrinadora Teresa Wambier, de forma profcua, nomeou de mudana de base28 para a estruturao de uma teoria das nulidades no mbito do Direito Pblico, levando-se em conta as particularidades29 e tambm os objetivos e valores inerentes ao direito processual.

Nota caracterstica que distingue os dois modelos a inexistncia de nulidade de pleno direito no Processo. Nesse sentido, Calmon de Passos30 afirma ser contrrio classificao estabelecida por Galeno Lacerda em absoluta e relativa no campo processual, haja vista a necessidade de pronunciamento judicial para a constituio das nulidades nesse ramo do direito, no havendo, assim, nulidade que no fosse decretvel de ofcio e, portanto, despicienda a classificao das nulidades relativas implementada por Galeno.

27

DEMARCHI, Juliana. Ato Processual Juridicamente Inexistente- Mecanismos Predispostos pelo Sistema para a Declarao da Inexistncia Jurdica. Revista Dialtica de Direito Processual 13. So Paulo: Oliveira Rocha, abril/2004, p. 43 aduz que concluindo-se pela existncia do ato aps juzo de suficincia, em se tratando de ato jurdico lato sensu, passa-se ao exame da sua regularidade, que consiste na conformidade do ato jurdico com as prescries legais, ou seja, com o atendimento de todos os requisitos exigidos para a sua validade. A autora ressalta que tal operao no consiste em mera transposio dos conceitos consolidados pelo direito privado para a esfera processual, notadamente porque o regime das invalidades (nulidades) nesses dois ramos bastante distinto. DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 27 em que o autor tambm ressalta a equivocidade da transplantao, no dizer do autor, da sistemtica das nulidades do direito privado ao direito pblico, e, particularmente, ao direito processual.
28

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 147.
29

Cf. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 22 na qual o autor ressalta a questo da insero dos atos na cadeia do procedimento que conduzir necessidade de anlise conjunta dos atos.
30

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 141-2

Cndido Rangel Dinamarco31, alm de ressaltar a insuficincia da transposio do sistema das nulidades no direito material para o direito processual, destaca que a necessidade de pronunciamento judicial para a constituio das nulidades no processo poderia levar o intrprete ou aplicador do direito concluso de que todo ato viciado seria anulvel e, ento, no existiriam atos nulos em direito processual, mas que essa seria uma indevida adoo de conceitos e mtodos privatsticos, no campo de um ramo jurdico que eminentemente pblico. Assim, as nulidades em direito processual decorrem necessariamente de ato da autoridade jurisdicional com natureza constitutiva-negativa, no sendo, portanto, correto no aspecto tcnico-jurdico referir-se ao fenmeno como declarao de nulidade, mas, sim, de decretao ou pronunciamento da nulidade para que no ocorram confuses com os atos em que o juzo apenas reconhece situao preexistente sua declarao.32 Ao tratar do tema, Calmon de Passos33observa que no CPC encontramos vrias disposies referentes a nulidades que utilizada de forma extremamente confusa, ora falando em declarar, ora em decretar ou ainda em pronunciar e ressalta que falha da linguagem tcnica do legislador porque no termo pronunciar pode-se conter tanto aspecto de declarar, quanto o de decretar, mas que a diferena entre eles no deveria ser desprezada. Decretar pronunciar constitutivamente, compor, estabelecer, dar vida, ser base ou parte essencial de alguma coisa; ao passo que declarar apenas reconhecer o j existente, proclam-lo, esclarec-lo e conclui que diante do descuido tcnico do legislador, a literalidade do texto no orienta, antes confunde, impondo-se uma hermenutica sistemtica.
31

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, p. 608.
32

Esse aspecto tratado com profundidade em CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 21. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 6 Ed., amp, rev. e atual.Salvador, JusPodivm, 2006, p. 237 na qual o autor afirma que no se declaram nulidades, mas decretam-se nulidades. Defendendo a ausncia de importncia distino entre as expresses pronunciamento de nulidade, declarao de nulidade ou decretao de nulidade, GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo. 1 ed, 2 tiragem.Rio de Janeiro, Aide Editora, 2000, pp. 55-6.
33

PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp. 128-9.

Dessa diferena, decorre outra que em nosso entender tambm assume aspecto preeminente no tocante ao tema das nulidades no mbito processual. Trata-se da total separao entre o vcio que macula o ato ou o processo e a nulidade, que ser conseqncia do vcio que se apresentam relevantes, dadas as circunstncias do caso concreto. No h que se falar em nulidade, antes do exame de suficincia para sua decretao pelo juzo, sendo que os vcios que maculam o ato e obstam o alcance da sua finalidade so anteriores e apresentam relao causal para sua decretao. A nulidade somente existe aps esse ato constitutivo do juzo e por no perceberem to relevante distino, alguns doutrinadores acabam baralhando os fenmenos.34 Calmon de Passos35 define nulidade como uma desqualificao determinada pelo sistema jurdico, no tocante a certo suposto, por entend-lo inapto para justificar a imposio da consequencia que lhe seria prpria, inaptido essa derivada da atipicidade relevante desse suposto, vista essa relevncia em consonncia com o enlace que a mesma ordem jurdica estabelece entre a vontade do sujeito agente e o resultado normativamente previsto. Desqualificao porque a nulidade no algo nsito prpria conduta juridicizada, sim o resultado de um juzo constitutivo do agente poltico legitimado para essa funo, que retira, na espcie, a imputabilidade do suposto. Essa desqualificao no resulta de imediato da atipicidade do suposto, ou seja, ela por si s no acarreta a consequncia da nulidade, porque a desqualificao se opera mediante uma correlao entre a atipicidade do suposto e a funo que a ordem jurdica, na hiptese, atribuiu vontade do sujeito agente.

34

MALACHINI, Edson Ribas. Das Nulidades no Processo Civil. In: Revista de Processo n.09, jan/mar. 1978. pp. 57-70 que em vrios momentos de seus escritos parece no fazer distino entre o vcio que macula o ato e a nulidade, que conseqncia necessria, mas no suficiente, da existncia desses vcios; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p.196 que traz a seguinte afirmao: Em nosso entender, sentenas nulas transitam em julgado fazendo ntida confuso entre os conceitos que no se misturam. Ora, se a sentena nula, e em direito processual, o nulo sempre decorre de ato desconstitutivo ou constitutivo negativo do rgo julgador e tem como conseqncia sua remoo do mundo jurdico e se a sentena no mais integra o mundo jurdico, h impossibilidade de acobertar-se com o manto da coisa julgada. 35 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p.38.

Destarte, cumpre distinguir a tipicidade relevante da atipicidade irrelevante. Os parmetros que orientaro a diferenciao entre elas se apresentam tambm como nota caracterstica dos adeptos da premissa instrumentalista do processo, para quem o processo mero instrumento de atuao do direito material, cuja legitimidade est diretamente relacionada a sua capacidade de produzir resultados justos, tanto no aspecto material, que consistiria na oferta da tutela jurisdicional quele amparado pela tutela jurdica36, quanto no mbito processual, pautada na observncia das finalidades inspiradoras das garantias ofertadas s partes pelo legislador, que se apresentam intimamente vinculadas legitimidade e ao acerto da deciso a ser proferida. Ressaltamos a necessidade da correta identificao e valorizao dos fins ao que o legislador visava proteger com a instituio das formas na prtica dos atos processuais, que possuir, assim como o prprio processo, natureza instrumental, admitindo-se que, no obstante a inadequao formal dos atos no lhes sobrevenha a decretao da nulidade, se os fins a que visava proteger o legislador foram atingidos, tendo-se, assim, que as atipicidades relevantes sero aquelas que macularem valores protegidos pelas normas instituidoras de requisitos formais e no o simples fato de terem sido praticados de forma distinta daquela legalmente prevista, advindo da o conceito de prejuzo que tangencia toda a temtica das nulidades processuais. Entendemos no haver conflito entre justia material e justia processual nesses casos; ao contrrio, os dois conceitos se complementam, uma vez que a justia processual no deve consistir na observao irracional e to somente apegada aos requisitos formais, sem a observncia dos motivos e da conjuntura37 que levaram a sua instituio pelo legislador,

36

BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, pp. 08-29.
37

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 439 prega no apenas a anlise finalstica dos atos processuais, mas questiona, inclusive, as formas predeterminadas pelo legislador, ou seja, efetua anlise do sucesso do legislador no estabelecimento de formas tpicas para a proteo de valores no processo. Quando considerada infrutfera essa tarefa ou vislumbra forma mais eficiente para a proteo desses mesmos valores, o doutrinador admite a desconsiderao dessas formas tpicas dos atos, isto , alm da questo da atipicidade irrelevante decorrente da ausncia de prejuzo decorrente da inadequao formal do ato, Bedaque defende tambm a desnecessidade de obedincia quilo a que chamou de forma intil, em funo de conferir maior

prprios de fases superadas do direito processual e da sua viso como subproduto do direito material. Constitui excesso de zelo o apego acrtico s questes formais do processo e a decretao de nulidades de atos viciados, mas, que quando analisados sob o seu aspecto finalstico, revelaria a natureza contraproducente dessa atividade. A estruturao do mtodo estatal de soluo de controvrsias apresenta ntida natureza pblica e instrumental em relao ao direito material que lhe inspira, impondo que, embora indiscutivelmente necessria, a tcnica processual deva sofrer flexibilizaes para a melhor realizao do prprio direito material discutido. H muito est superada a necessidade de constituir-se autonomamente a Cincia Processual, e tal postura metodolgica em tempos atuais se apresenta anacrnica e pouco funcional numa sociedade em mudana contnua e que requer do direito a fotografia o mais possvel fiel de sua realidade.

4.

FATO, ATO E NEGCIO JURDICO.

Na multiplicidade de acontecimentos ou condutas possveis no mundo, o direito seleciona algumas sobre as quais incidiro normas e para as quais atribuir consequncias jurdicas. Temos nesse caso o que chamamos de fato jurdico lato sensu. Dentro dos fatos jurdicos lato sensu, queles que forem decorrentes de acontecimentos da natureza e para os quais a vontade do homem seja irrelevante na sua determinao, chamaremos de fatos jurdicos estricto sensu. Internamente ao grupo dos fatos jurdicos lato sensu e que no pertenam aos fatos jurdicos estricto sensu teremos a determinao de outro grupo: aquele em que a vontade do homem se faa presente e ao qual nomeamos o gnero dos atos jurdicos lato sensu. Intrinsecamente a este, temos duas espcies de atos: a do conjunto de atos em que a vontade seja determinante somente para a prtica do ato, sendo irrelevante para a
efetividade do processo, sem prejuzo do necessrio equilbrio entre legalidade liberdade que as formas preservam na prtica dos atos processuais.

determinao dos seus efeitos, a que nomeamos atos jurdicos estricto sensu; e a do conjunto de atos para os quais o ordenamento jurdico permite a determinao voluntria no apenas para a prtica do ato, como tambm para a determinao dos seus efeitos, fenmeno conhecido com negcio jurdico. Os atos processuais se inserem na categoria dos atos jurdicos em sentido estrito.38 Entretanto, extremamente acirrada a discusso doutrinria quanto existncia ou no de negcios jurdicos processuais, e assim, pelo fato de essa ltima discusso transcende aos objetivos da presente monografia, no abordaremos o assunto com maior profundidade, limitando-nos apenas a fazer referncia a doutrinadores que trataram dessa questo39. Ao dissertar sobre a classificao dos atos processuais no campo dos atos jurdicos estricto sensu, Calmon de Passos ressalta que ordenamento ao considerar a vontade apenas para a prtica dos atos processuais e no para a determinao dos seus efeitos estaria elegendo a finalidade a que ele visa como o elemento central e no a estrita necessidade de obedincia s questes formais tambm preestabelecidas. So do autor as seguintes palavras: Quando de atos jurdicos em sentido estrito se trata, opera, decisivamente, a circunstncia de que a conseqncia imputada ao suposto, diretamente, por prescrio do direito objetivo, prescindindo-se da adequao da vontade do sujeito a esse resultado. Excluda do mbito da vontade do sujeito ela,

38

O tema tratado por quase a totalidade dos doutrinadores que debruou-se sobre o tema. Ver, por todos, PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s
nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 43-70 em que o autor trata com grande profundidade sobre o tema, inclusive com estudo sobre a questo da processualidade do ato, que excede aos objetivos desse estudo.
39

Sobre o tema, pregando a inexistncia de negcios jurdicos processuais, ver DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, pp. 607-8; PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp.62-3.. Defendendo a existncia de negcios jurdicos processuais, consultar WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 168.

conseqncia, em si mesma, que assume relevncia e a partir dela que se desqualifica o suposto, por conseguinte se define sua invalidade.40 O art. 154 do vigente Cdigo de Processo Civil emblemtico ao estabelecer que os atos e temos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Consubstancia tal norma a instrumentalidade das formas dos atos processuais, determinando que o aspecto formal dos atos ceda espao para seu fim, para o alcance de suas finalidades, implicando que seu modus faciendi41 seja suplantado pela causa finalis, inclusive por razes de economia processual.

5.

OS PLANOS DA EXISTNCIA, DA VALIDADE E DA EFICCIA E SUAS

PARTICULARIDADES NO MBITO PROCESSUAL.

5.1

NOES INTRODUTRIAS.

Retomando o pensamento pontesiano42, h uma tripartio do mundo jurdico em planos da existncia, da validade e da eficcia. No obstante a diversidade de entendimentos e as divergncias reinantes no assunto43, com a conseqente confuso na precisa distino

40

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp.38-9. Ver tambm a exposio sintetizada sobre o assunto efetuada por TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 286-291.

41

Cf. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 45.
42

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, 4. ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1974, tomo I, especialmente o prefcio da obra pp. XIV- XXV.
43

Afirma KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. . So Paulo, RT, 1991, p. 29 e n. 01 que Caio Mario da Silva Pereira utiliza as seguintes palavras: Empregamos os vocbulos ineficaz e ineficcia

entre cada um desses planos, a exata compreenso das singularidades na anlise dos planos que apresentam no mbito processual constitui-se como pressuposto essencial para a anlise e entendimento da sistemtica, em nosso ordenamento jurdico, das nulidades processuais, ou como querem alguns, invalidades processuais44. Vale ressaltar que a doutrina mais autorizada no assunto prega que existncia, validade e eficcia so trs situaes distintas por que podem passar os fatos jurdicos e, portanto, no seria possvel trat-las como se fossem iguais.45Essa anlise, entretanto, no direito processual permeada de valores que torna essa atividade dissonante daquela estabelecida no mbito do direito material.

5.2

PLANO DA EXISTNCIA

Diante da inesgotvel possibilidade de acontecimentos suscetveis de ocorrerem no mundo concreto, o sistema jurdico preestabelece alguns em relao aos quais uma vez ocorridos provocaro a incidncia da norma e a subsequente imputao dos efeitos que ela determina. Obviamente, em razo da relao de espcie que o mundo jurdico desempenha em relao ao mundo ftico, haver acontecimentos nesse ltimo que no sero relevantes quele e por isso Pontes para efetuar melhor distino nomeia os fatos relevantes ao mundo jurdico como suporte Essa subsuno entre o suporte ftico suficiente e aquele hipoteticamente previsto pela norma, so os elementos ensejadores da incidncia da norma, que qualifica esse fato social tambm como fato jurdico.

com sentido genrico, reservando as palavras nulidade e nulo, anulabilidade e anulvel, existncia, e inexistente para a designao de tipos especficos de ineficcia. A nosso ver, ineficcia gnero, de que so espcies a nulidade, a anulabilidade e a ineficcia. 44 A questo da nomenclatura em nulidade ou invalidade ser discutida no captulo 06, no qual sero mostradas as divergncias doutrinrias a respeito do tema. 45 Esse o pensamento de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia, 7 ed. atual, So Paulo, Saraiva, 1995. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia, 7 ed. atual, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 78 e tambm de Roque Komatsu, op. cit. p. 31

Conforme ensina Marcos Bernardes de Mello: Ao sofrer a incidncia de norma jurdica juridicizante, a parte relevante do suporte ftico transportada para o mundo jurdico, ingressando no plano da existncia. Nesse plano, que o plano do ser, entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos. No plano da existncia, no se cogita de invalidade ou ineficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia. Naturalmente, se h falta, no suporte ftico, de elemento nuclear, mesmo completante do ncleo, o fato no tem entrada no plano da existncia, donde no haver fato jurdico46. Segundo Roque Komatsu47, para a determinao do plano da existncia, tudo fica limitado a saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia da norma. A norma, ao juridicizar determinados fatos sociais, pressupe nele a existncia de alguns elementos que seriam indispensveis caracterizao da existncia de todo e qualquer fato, ato ou negcio jurdico. O jurista ora citado divide os elementos do ato processual em dois grupos: elementos intrnsecos ou constitutivos e elementos extrnsecos ou pressupostos do ato. O primeiro grupo abarcaria a forma e o objeto do ato (alm das circunstncias negociais quando tratar-se de negcio jurdico); j o segundo abrangeria os conceitos de agente, lugar e tempo. De acordo com o festejado jurista, sem os citados elementos (agente, forma, objeto, lugar e tempo), qualquer fato jurdico torna-se impensvel. Bastaria a falta de um deles para inexistir o fato, o ato ou o negcio jurdico e at a relao processual em alguns casos. Precisando mais as situaes: a) se faltarem os elementos tempo e espao, no h sequer fato jurdico; b) sem agente, poder haver fato, mas no ato jurdico; e c) e finalmente, sem circunstncias negociais, poder haver ato, mas no negcio jurdico48.

46 47

MELLO, Marcos Bernardes de. Op. cit. p. 78. KOMATSU, Roque. Op. cit. pp. 31-33. 48 KOMATSU, Roque. Op. cit. p.33.

A doutrina tambm se refere materializao dos elementos essenciais do ato para a determinao de sua existncia49 como expresso equivalente verificao do suposto ftico suficiente, expresso cunhada por Pontes. Entretanto, a mera referncia determinao de que a existncia dos atos processuais estaria condicionada consubstanciao de seu suporte ftico suficiente ou de seus elementos essenciais, conforme descrito anteriormente, muito pouco acrescenta ao deslinde das aflituosas questes com que os profissionais do direito se deparam diuturnamente sobre o tema. Isso porque esses autores no descrevem quais seriam exatamente esses elementos essenciais dos atos, sendo essa a maior dificuldade50 na determinao dos atos inexistentes. Dissertando sobre o tema, Calmon de Passos51 prega a impossibilidade de estabelecimento com frmula geral de quais os elementos que em determinado ato so reclamados para a sua existncia ou eficcia, e quais os reclamados para sua validade, devendo-se pesquis-los em cada caso concreto, segundo a sua funo e segundo os elementos ou os requisitos resultem indispensveis para tal funo ou apenas sejam reclamados para seu correto, leal e eficaz desenvolvimento. A anlise centrada apenas na constituio do ato, em seus aspectos puramente subjetivos, propicia que ao intrprete passe despercebido o fato de que a imposio da forma dos atos processuais se apresenta como meio para a preservao dos valores a que o legislador

49

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 370 afirma que em algumas vezes faltam ao ato jurdico processual elementos essencias a sua constituio, a ponto de ser ele inexistente perante o direito. que, falta desses elementos, o prprio ato, intrinsecamente, no rene condies para ser eficaz, sendo, portanto, um no-ato.
50

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 480 e n. 118 na qual afirma que insuficiente para a caracterizao a definio da inexistncia como falta de elementos constitutivos para a conformao do tipo legal porque acaba incluindo a forma como requisito essencial de existncia. nota 119 da pg. 481 critica o pensamento de Talamini que prega a existncia de elementos essenciais em cada ato para a determinao de sua existncia, o que para Bedaque constitui a maior dificuldade na identificao da inexistncia jurdica.
51

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 97-8.

visava a proteger, implicando que se eles foram resguardados, no obstante a ausncia do ato ou que ele tenha sido praticado em desconformidade com o modelo legal, no haveria que se falar em decretao de nulidade, que em tais casos teria apenas a funo de privilegiar a forma pela forma, sem comprometimento com os aspectos ticos e com as funes inerentes ao processo, que cabe ao julgador assegurar e proteger em cada caso concreto. H que se considerar o duplo aspecto quando da anlise da estrutura ntima dos atos processuais, ou at mesmo de sua ausncia, e sua correlao com o procedimento. Considerando-se a inerente interligao, combinao e unidade de escopo que consiste em viabilizar a prestao da tutela jurisdicional que os atos apresentam no procedimento, em muitos casos sua inexistncia ftica ou jurdica no possuir o condo de ensejar a nulidade do processo, em decorrncia da ausncia de prejuzo, que teria a funo, para darmos uma nomenclatura, de convalidar o processo, no obstante o vcio ou ausncia em algum dos atos de seu procedimento. Tratando-se, portanto, de fenmenos distintos. O apego aos aspectos intrnsecos do ato e dos vcios que o atingem acaba suscitando o pronunciamento de nulidades de casos que elas seriam desnecessrias, quando analisados sob o enfoque do alcance da finalidade do ato, no obstante a divergncia com seu modelo legal. Explicitando melhor: o que buscamos defender o mximo aproveitamento do processo, mediante a reduo ao mnimo tolervel pelo sistema jurdico dos casos de inexistncia e permitindo-se a incidncia das normas saneadoras dos vcios formais dos atos52. A anlise pautada no aspecto finalstico do ato poder afastar a decretao de nulidade de processos, no obstante a existncia vcios gravssimos no seu procedimento. Nesse sentido, dispe o professor Jos Roberto Bedaque53 ao defender que mesmo a ausncia de citao, enquanto elemento essencial ao exerccio do contraditrio, embora tratar-se de caso de nulidade absoluta do processo, comporta solues distintas e pautadas nas circunstncias do caso concreto- por exemplo, o comparecimento do ru, nos termos
52

Cf. BEDAQUE, Op. cit. pp. 465-6 e nota 95 na qual o autor ressalta a necessidade de restringir o mbito da inexistncia tornando possvel a preservao do ato pela ausncia de prejuzo.
53

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. pp. 476-9.

do 1 do art. 214 do CPC- ou do momento em que o vcio detectado. Assim, a ausncia de citao resolve-se no plano da eficcia da sentena proferido no processo, que sobrevindo-lhe a coisa julgada, poder o ru resistir pedindo o reconhecimento da inexistncia do vnculo com o autor ou se defender da pretensa eficcia da deciso. A perfeita adequao dos atos ao seu modelo legal constitui obviamente o ideal a ser perseguido no processo, notadamente porque afasta qualquer possibilidade de discusso quanto validade do ato praticado. Em funo da adeso do nosso sistema jurdico ao sistema da legalidade temperada pela instrumentalidade das formas dos atos processuais, o julgador, no raro, dever efetuar juzo valorativo quanto existncia, validade e eficcia de atos processuais praticados em desconformidade com o modelo legal preestabelecido. Nesse sentido, dever o juzo determinar as providencias necessrias para a regular citao do ru, no consentindo com o avano do iter processual sem essa providncia. Entretanto, tendo-se prosseguido indevidamente o processo, chegando a ser proferida sentena, no obstante a ausncia de citao do ru, tendo-se julgamento de improcedncia do pedido do autor, no haveria razo suficiente, at mesmo por questes de economia processual, para a decretao de sua nulidade porque o prejudicado pelo vcio formal foi beneficiado pela tutela jurisdicional favorvel, no lhe advindo prejuzo. Em caso de julgamento favorvel ao autor, a melhor tcnica recomenda que o ru seja considerado terceiro, no se submetendo aos limites subjetivos da coisa julgada. Em ambos os casos, a celeuma resolvida no mbito da eficcia do ato, no sendo necessrio valer-se do conceito de inexistncia, como defendido por eminentes doutrinadores nacionais como Teresa Arruda Alvim Wambier54 e Roque Komatsu55, por entenderem a citao como pressuposto de existncia do processo, o que constitui, data vnia, excessivo apego teoria da relao jurdica processual.

54

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, pp. 199-202.
55

KOMATSU, Roque. Op. cit. pp. 161-4.

Para ilidir as crticas efetuadas de que essa proposta beira as raias do decisionismo56 porque amplia excessivamente os poderes do juiz, reintroduzindo-se o arbtrio judicial no seio do processo, entendemos que a legitimao de tal posicionamento advm da preservao dos valores imanentes ao processo, notadamente no alcance de sua maior efetividade, sem abrir mo da observncia das garantias ofertadas s partes, sobretudo o contraditrio e a ampla-defesa. O estrito apego s questes formais do processo, sem se perquirir as finalidades motivadoras das formas na prtica do ato, em nome de uma suposta obedincia legalidade, poder, paradoxalmente, servir de veculo de leso a nosso ordenamento jurdico, em funo da ausncia de percepo de que a positivao dos fins visados mediante a imposio de formalidades e no dos requisitos formais ontologicamente considerados. A idia de instrumentalidade das formas, norteadora57 do sistema das nulidades no direito processual brasileiro, traduz com muita eficincia essa questo, viabilizando ao juzo tenha por convalidado os atos praticados de forma atpica no processo e, assim, possa ampliar a oferta da tutela jurisdicional sem delongas e de forma mais efetiva. Entendimento contrrio reflete a clausura de alguns juristas na torre de sua Cincia, num apego s questes tcnicas e aos dogmas que lhe so inerentes, esquecendo-se de que sua atividade ter seu grau de legitimao diretamente proporcional a sua capacidade de resolver os conflitos que lhes so apresentados, pacificando a sociedade, sobretudo com a distribuio da justia substancial. No visa mais a Cincia Processual demonstrar o carter unitrio e coerente de seus institutos, sendo essa viso pertencente fase autonomista de ramo do direito e que hoje comporta flexibilizaes, sem prejuzo do carter sistemtico que o direito processual apresenta, em funo dos objetivos que ela viabiliza na sociedade e notadamente dos conflitos a que chamada a resolver.

56

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, pp. 91-4. 57 Consultar arts. 154, 249 e 250 do CPC; art. 794 da CLT; art. 563 do CPP e art. 499 do CPPM.

5.3

PLANO DA VALIDADE.

Previamente s discusses no tocante validade dos atos processuais, temos como essencial uma distino que entendemos relevante no tratamento do tema. Convm distinguirmos entre validade dos atos processuais praticados num determinado procedimento da questo da validade da norma que impe os requisitos formais para a prtica desses atos. Bem percebeu tal distino Calmon de Passos58 ao descrever que na anlise da validade da norma estaramos no campo da produo originria do direito, de sua constituio (criao), ao passo que, na apreciao de validade dos atos, estaramos no campo de aplicao das normas (dispor prtico que nos transfere do plano do pensamento (validade) para o plano da faticidade). Aconselha o doutrinador que essa dicotomia no seja descurada em nenhum momento da reflexo do jurista porque ela exige teorizao diferenciada. Sem atinar com essa diferena e valendo-se dos escritos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier59, ao ressaltar a necessidade de diferenciao entre os planos da validade e da eficcia descreve: Contudo, tratando-se de fenmenos distintos, (referindo-se a atos viciados, que a doutrinadora distingue entre atos nulos e anulveis- diviso com a qual tambm no concordamos porque a primeira classificao encerra o conceito de nulidade inerente ao ato) pode ocorrer que um ato nulo nunca venha a ser como tal decretado e que tenha, portanto, sido eficaz por toda a sua vida, embora carecendo de validade, pois valer uma qualidade contraftica, isto , o valer de uma norma [ou de um ato, acrescentamos ns] no depende da existncia real e concreta das condutas que ela prescreve. Mesmo com a incluso do texto entre

58

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 25.
59

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 137. Texto entre aspas e colchetes do original da obra; texto entre parntesis consiste em observaes deste autor.

colchetes60 visando a trazer os escritos do professor Trcio Sampaio para o campo de discusso tratado pela doutrinadora, no podemos ter como vlidas suas afirmaes: ora, se a validade do ato, como buscou enfatizar a doutrinadora, independe da conduta real e concreta que a norma prescreve equivale a afirmar a possibilidade de haver atos inexistentes ftica ou juridicamente que seriam vlidos, o que encerra ntida confuso entre os planos jurdicos ora tratados. Em nosso entender, o que o sistema no apenas permite como tambm incentiva que no obstante a inexistncia de atos do procedimento, por mais relevantes que sejam, no havendo prejuzo aos valores que eles abrigam, no sobrevenha a decretao da nulidade do processo, numa importante manifestao do inter-relacionamento dos atos no procedimento e de um dos seus corolrios consistente no tratamento da nulidade do ato em si mesmo considerado ou do processo como um todo. Estabelecida tal premissa, centremo-nos no estudo da validade dos atos jurdicos e do aspecto peculiar que a questo apresenta no tocante aos atos processuais. clssica na doutrina61 a idia de que uma vez composto o suporte ftico suficiente que enseja a incidncia da norma que lhe confere juridicidade, temos o ingresso do fato no mundo jurdico, em seu plano da existncia, cabendo, em relao aos atos jurdicos lato sensu, a anlise quanto a sua validade.

Segundo Komatsu62, a validade qualidade que o negcio ou o ato devem ter, ao entrar no mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas (...). Vlido adjetivo, predicado com que se qualifica o negcio ou ato formado de conformidade com

60

Alis, consultando a 4 edio dessa obra, constatamos que no havia essa observao da autora.

61

DALL AGNOL JR. Antonio Janyr. Invalidades Processuais- Algumas Questes. In: Revista de Processo n. 67. So Paulo, Ed. RT, jul/set 1992, p. 155 prega que o ato ser juridicamente existente quando estiverem presentes seus elementos essenciais, ou segundo Pontes de Miranda, seu suporte ftico for suficiente. Quanto a sua validade, deve-se analisar se alm do suporte ftico suficiente ele tambm eficiente- ou no deficiente.
62

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, p.34.

as regras jurdicas. Os requisitos, prossegue o autor, so aqueles caracteres que a lei exige (requer) nos elementos do ato ou do negcio, para que este seja vlido. So, portanto, qualidades que os elementos devem ter. Tendo clara essa noo de suporte ftico suficiente, permitindo a incidncia da norma e a conseqente juridicizao do ato, que ingressa no mundo jurdico no plano da existncia, passa-se analise de outra situao. possvel que o suporte ftico do ato seja suficiente, que determinariam a sua existncia no mundo jurdico, mas que os elementos que o compem se apresentem de forma degenerada, deficitria,63 falando-se em suporte ftico suficiente, mas deficiente, ensejando-se a decretao de sua nulidade, e da conseqente privao dos efeitos que tiver produzido no processo64. Entretanto, a invalidade no ser mera decorrncia da inadequao do ato com seu modelo formal, impondo-se que nem todo ato ou procedimento com vcio ser anulado. No satisfaz no processo a simples verificao da subsuno do fato norma. O binmio perfeio-eficcia a que se refere prestigiada doutrina65 no apresenta carter absoluto e sua flexibilizao no apenas necessria, nesse ramo do direito, mas tambm til quando efetuada de forma equilibrada e com bom-senso, requerendo do julgador comprometimento com os aspectos ticos que permeiam o processo e no o apego cego ao atendimento forma, sem questionamento de sua razo de ser e das finalidades a que visam amparar, em nome de um suposto legalismo66 que, na maioria das vezes,

63

Alguns doutrinadores utilizam como equivalente ao conceito de suporte ftico suficiente de Pontes, a verificao da existncia dos elementos mnimos do ato como determinantes da sua prpria existncia, como Dall Agnol in Invalidades Processuais- Algumas Questes In: Revista de Processo n. 67. So Paulo, Ed. RT, jul/set 1992, p. 155 ao pregar que o ato ser juridicamente existente quando estiverem presentes seus elementos essenciais, ou no dizer de Pontes de Miranda, seu suporte ftico for suficiente.
64

Cf. DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 18.
65

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, p. 597 na qual apresentada a seguinte afirmao: H um eixo central no sistema dos atos processuais, interligando os elementos do binmio perfeio-eficcia.
66

So esclarecedoras as palavras de BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 426 em que o autor afirma que a forma representa

inviabiliza a prestao jurisdicional e coloca em xeque o prprio direito material67 discutido. Essa anlise da existncia e da validade do ato vista como um dos aspectos que diferenciam os adeptos da premissa instrumentalista do processo em relao queles que a ela no aderem. O que se busca na anlise do plano da existncia a no-ampliao do rol das situaes determinantes da inexistncia dos atos processuais, restringindo ao mnimo necessrio que cheguemos a situaes em que elas ocorram ou em razo de desconformidades na prtica do ato material, que nesse caso no seria apto a ingressar no mundo jurdico e constituindo-se apenas num fato social ou de situaes de inexistncia no prprio mundo social do ato. A anlise da ocorrncia de prejuzo norteia ambas as situaes, sendo a anlise do prejuzo analisada no tocante ao processo como um todo e viabiliza sua decretao de nulidade em razo da inexistncia de prejuzo, no obstante a ausncia do ato em si mesmo considerado; No plano da validade, busca-se viabilizar que atos, embora praticados em desconformidade com o modelo legal, embora no discutida a sua existncia, possam continuar vlidos68 e produzindo tambm seus regulares efeitos, em homenagem a valores maiores eleitos pelo sistema e que terminam por convalidar o vcio do processo, no obstante a permanncia do vcio do ato em si.69 V-se, assim, que diminuta a importncia da distino entre inexistncia e a nulidade dos atos processuais, porque a ordem jurdica privilegia, nesse ramo do direito, o alcance da finalidade e admite que se ela for alcanada de forma diversa, ou no obstante a ausncia do ato institudo para sua proteo, no haveria razo justificvel para o pronunciamento da nulidade, porque deve-se pautar o critrio de anlise do prejuzo tanto
para alguns juristas a garantia de legalidade, motivo pelo qual, muitas vezes, eles no se preocupam em buscar a razo de ser de determinadas exigncias, que se revelam destitudas de qualquer objetivo.
67

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p. 428.

68

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p. 424 em que o autor afirma que o aspecto finalstico visa a conferir validade e eficcia ao ato atpico e no somente reconhecer-lhes os vcios.
69

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, p. 263 em que o doutrinador tambm ressalta que, embora convalidado o ato, o vcio permanece.

sobre o ato em si ou at de sua ausncia, como tambm sobre a universalidade dos atos do processo. Assim, poder haver situaes em que apesar do prejuzo decorrente da mcula do ato em si, ou at mesmo de sua ausncia na cadeia do procedimento, se no houver esse prejuzo quando considerada a universalidade dos atos do processo, esse vcio ser irrelevante. 70 Cabvel ainda o aprofundamento das afirmaes feitas acima. possvel que haja prejuzo decorrente do vcio do ato em si com reflexos na cadeia do procedimento e que ainda assim no sobrevenha o pronunciamento da nulidade nos casos em que no houver prejuzo no mbito material parte processualmente prejudicada, por exemplo, quando houver deciso de mrito que lhe seja favorvel, constituindo esse exemplo uma clara manifestao da natureza instrumental do processo. Adverte o professor Bedaque71 que talvez a nica situao em que a distino entre os planos da existncia e da validade torna-se relevante no direito processual seja no caso da sentena, cujo vcio ensejador da nulidade poder ser convalidado pela coisa julgada, ao passo que a sua inexistncia no admitiria convalidao dela mesma, j que haveria contradio em termos falar-se em coisa julgada, que qualidade da sentena e de seus efeitos72, sendo que ela prpria inexistente. Entretanto, tambm no dever o julgador estar excessivamente apegado aos requisitos formais do ato para a determinao da inexistncia da sentena. O artigo 458 do CPC estabelece que so requisitos essenciais da sentena seu relatrio, seu fundamento e seu dispositivo. No obstante a primeira impresso decorrente da leitura do texto legal conduzir-nos concluso de que a ausncia de algum desses

70

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Idem, p. 445 na qual ressalta que o problema est em saber se o vcio que macula o ato ou mesmo a ausncia de determinado ato processual constituem bice intransponvel a que se aceitem os efeitos produzidos, desconsiderando-se a falha. 71 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ibidem pp. 507-8.
72

Consultar CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 329; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p.475. Do mesmo autor, consultar tambm Direito e processo. 2ed., 2 tiragem So Paulo, Malheiros, 2001, pp. 96-101.

elementos conduzira impreterivelmente inexistncia da prpria sentena, uma leitura mais acurada permite-nos afirmar que a ausncia de relatrio ou fundamentao encerra caso de nulidade do ato, sendo plenamente possvel sua convalidao pela eficcia preclusiva da coisa julgada ou pela ausncia de prejuzo. Somente no caso de ausncia de dispositivo estaremos diante de ato inexistente, uma vez que nele consubstancia-se a prestao jurisdicional e sobre ele incide a coisa julgada, no havendo hiptese de convalidao do vcio do ato material praticado, mas que no se subsume ao conceito de sentena. Fora desse caso, nada impede que a eventuais desconformidades que inquinam a sentena sejam aplicados as mesmas espcies normativas norteadoras do sistema das nulidades, como nos casos de sentena ultra ou extra-petita, cujo parmetro para a verificao do prejuzo ser a plena garantia do contraditrio ter sido devidamente ofertado ao ru, exercendo-o, inclusive, quanto aos termos que excedem ou exorbitam o pedido do autor e materializados na sentena; no tocante sentena infra-petita, embora tambm constitua caso de nulidade, a coisa julgada somente incidir nas questes expressamente decididas, nos termos do art. 468 do CPC, no havendo impedimento para que o autor proponha nova Ao tendo por objeto os eventuais pedidos no decididos naquela anteriormente proposta e sobre a qual no houve prestao jurisdicional.

5.4

PLANO DA EFICCIA.

Inicialmente fazem-se necessrias algumas consideraes que se apresentam deveras elucidativas do contedo que ser exposto a seguir. Trata-se, tambm, do estabelecimento de uma separao que devemos ter muito clara em relao aos efeitos fticos e aos efeitos jurdicos. Parece que a noo indistinta desses fenmenos, atrelada ao apego a questes puramente lgicas por parte de alguns pensadores do Direito, constituem a base material

para discusses que pouco acrescentam ao entendimento e deslinde de questes complexas a aflitivas sobre o assunto em nosso sistema jurdico. Muito se discute se a eficcia dos atos jurdicos se constituiria como a efetiva produo de efeitos ou como a idoneidade ou aptido para produzi-los. O doutrinador Roque Komatsu destaca que ao falar do plano da eficcia, que pertine produo de efeitos do ato, no se trata naturalmente de todo e qualquer efeito desse ato, mas dos efeitos prprios a que o ato visa produzir. Aps discutir a conceituao de eficcia jurdica, adota o critrio da efetiva produo dos efeitos regulares do ato para a caracterizao de sua eficcia73. Data vnia, ousamos haver nesse critrio confuso entre os planos ftico e jurdico. Se efeito jurdico toda mudana de situao precedente, conforme ressalta o prprio autor toda diferena entre uma situao jurdica preexistente e uma outra sucessiva temos ento que essa mudana de situao determinada pela constituio, modificao, desenvolvimento, conservao ou extino de direito, obrigao, poder, dever, faculdade, nus, sujeio ou estado. Se o ato jurdico idneo para a caracterizao de uma dessas situaes, podemos dizer que ele eficaz juridicamente, independentemente de sua atuao no plano ftico, embora no ignoremos que a tutela jurisdicional buscada para viabilizar o exerccio de direitos nesse plano. Jamais poderamos dizer que uma sentena condenatria no eficaz em razo da ausncia de propositura do Cumprimento dessa sentena para que seu autor se valha dos instrumentos estatais para a satisfao prtica de seu direito. O ttulo executivo em si suficiente para produo de efeitos jurdicos e elemento necessrio, mas muitas vezes no suficiente para a produo dos efeitos no mundo concreto. Adotam o pensamento pregado aqui de que a eficcia do ato sua aptido ou idoneidade para produzir efeitos no mundo ftico, tendo efetivamente efeito jurdico ao estabilizar

73

KOMATSU, Roque. Op. cit, pp. 36-37.

uma situao jurdica, entre outros, Teori Albino Zavascki74 e tambm os eminentes administrativistas Maria Sylvia Di Pietro75 e Celso Antnio Bandeira de Mello76. Outra distino relevante que se faz em relao ineficcia, que poder originar-se de distintas situaes: poder ser decorrente da decretao da nulidade do ato, cujo objetivo exatamente priv-lo dos regulares efeitos77 produzidos no processo, por conter vcio intrnseco, e de outro lado, temos a ineficcia em sentido estrito, ou tcnica, caracterizada pela ausncia de algum fator de eficcia do ato78 e, portando, contendo vcio extrnseco, podendo ser decorrente da natureza do negcio, como o evento morte, para a eficcia de um testamento elaborado conforme os ditames legais, ou ser fruto da vontade dos celebrantes do negcio, como na estipulao contratual de condio suspensiva. Nesse ltimo caso, o ato existe e valido, mas ineficaz 79 somente passando a produzir os seus regulares efeitos quando da ocorrncia de seu fator de eficcia.

74

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 20.
75 76

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22 ed. So Paulo, Editora Atlas, 2009, p.206 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 23 ed. ver e atual.So Paulo, Editora Malheiros, 2007, p. 389.
77

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 137 onde a autora afirma que normalmente os atos viciados tendem a ser privados de efeitos, mas de seus efeitos tpicos, isto , daqueles a que so preordenados, nada impedindo que produzam efeitos atpicos ou indiretos; DALL AGNOL JR. Antonio Jany, Invalidades Processuais- Algumas Questes. In: Revista de Processo n. 67. So Paulo, Ed. RT, jul/set 1992, p. 157 cita que h atos vlidos, mas que por lhe faltar algum fator de eficcia, no produz seus regulares efeitos. Chama ateno tambm para o fato de que h atos invlidos que produzem efeitos, como a citao determinada por juiz incompetente, ou seja, os atos invlidos so impotentes para o produo de seus regulares efeitos, mas isso no quer dizer que eles no possam produzir efeitos outros.
78

Dall Agnol in Invalidades Processuais- Algumas Questes. In: Revista de Processo, n. 67 jul/set 1992, p. 156 invocando Antnio Junqueira de Azevedo define fator como algo que concorre para um certo resultado, sem propriamente dele fazer parte.
79

O doutrinador Freitas Cmara elenca como exemplo de ato vlido, mas ineficaz o caso de fraude em execuo. Consultar CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Atualizada pelas Leis 113672/2008 (recursos especiais repetitivos) e 11694/2008 (impenhorabilidade de verbas de partidos polticos). 16 ed.; Lumen Juris Editora, 2008, vol. II, pp. 202-205.

5.5

A QUESTO DA INEXISTNCIA DE ATOS PROCESSUAIS E OS

EFEITOS PRODUZIDOS.

Tentaremos agora tratar da espinhosa questo da inexistncia dos atos, podendo ser decorrente da inexistncia de ocorrncia de fatos no mundo concreto ou de acontecimentos no mundo ftico, mas de forma insuficiente para torn-lo tambm jurdico, sendo chamados de atos inexistentes juridicamente. A inexistncia dos atos processuais categoria sobre a qual existe controvrsia entre os doutos sobre sua existncia, enquanto categoria autnoma. Doutrinador do tomo de Ovdio Baptista80 entende ser muito difcil, dada a natureza instrumental da teoria das nulidades, a categoria dos atos inexistentes em processo civil. Tece crticas redao do art. 37 e pargrafo nico do CPC, que prescreve a inexistncia dos atos praticados por advogado sem instrumento de mandato, quando o sejam para evitar o perecimento do direito de seu cliente, devendo ser ratificados pela oportuna exibio do respectivo instrumento de mandato, e conclu apontando a incongruncia da doutrina da inexistncia ressaltando que se o ato pode ser ratificado porque existe. Na verdade, insere o renomado doutrinador os chamados atos inexistentes na categoria dos atos nulos, no que seguido por Baggio e Tesheiner81 que afirmam a inexistncia de um plano da existncia que se contraponha aos planos da validade e da eficcia e ressaltam que a defesa da existncia desse plano corolrio da incorreta separao entre mundo ftico e mundo jurdico.

80

BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, vol. I, pp. 218-221.
81

BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 30

Por aderir categoria da inexistncia dos atos, Antonio Janyr Dall Agnol Jr 82 tece crticas ao entendimento de Ovdio argumentando que o ilustre doutrinador faz confuso entre inexistncia e nulidade, e invoca Pontes, ao enfatizar que somente o que existe poder ser nulo- e para tanto precisa ser desconstitudo, ao passo que inexistente no chega a constituir-se, e, portanto, no precisaria ser desconstitudo, mas apenas declarada tal situao de fato. Interessante ressaltar que Dall Agnol utiliza o mesmo argumento de Ovdio para refutar sua negao da categoria da inexistncia dos atos- no sentido de que seria exatamente a inexistncia dos atos que suscitaria a proteo da aparncia, fundada em princpio como o da boa-f. Retomando novamente o pensamento pontesiano, as normas descrevem os elementos do suporte ftico abstrato, que uma vez ocorrido no mundo concreto, enseja sua incidncia e, conseqentemente, torna esse fato do mundo tambm integrante do mundo jurdico. Pode ocorrer, entretanto, que haja dificuldades na exata determinao de seu suporte ftico suficiente, ou seja, podero existir situaes em que a conduta prtica do ato no guarda perfeita relao com o seu modelo legal, ensejando a dvida quanto incidncia da norma que o juridiciza. A percepo dessas situaes clara quando estamos diante de situaes extremadas, entretanto torna-se atividade de ampla dificuldade medida que nos aproximamos da linha demarcatria do jurdico e do no-jurdico; alis, exatamente essa a tarefa do intrprete e aplicador do direito. Ningum ousaria chamar de sentena o escrito em papel em decorrncia da simulao de julgamento pelo Tribunal do Jri no ambiente acadmico de uma faculdade de Direito, mas as situaes limites requerem maior ateno para a sua exata determinao, e claro, das conseqncias que da advm. Na predeterminao dos elementos dos atos que conjugam sua prpria existncia, dos requisitos que devero ser dotados esses elementos para que sejam vlidos , ou dos fatores que podero atuar sobre sua eficcia, estamos pensando na fisiologia do ato,

82

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 20

restando ao operador do Direito a simples anlise do binmio perfeio-eficcia83. No direito romano, extremamente apegado aos aspectos formais do ato, a menor desconformidade do ato ao seu modelo legal j se constitua como elemento fundamentador de sua nulidade, vindo da sua noo de identidade entre o nulo e o inexistente. Entretanto, em razo da tomada de conscincia do papel que o Direito Processual desempenha na sociedade, notadamente de seu carter publicstico, de ser o mtodo estatal de resoluo de conflitos, de pacificao social e de aplicao das normas jurdicas, enfim, de realizao do Direito, e tambm em funo da maior complexidade e massificao das relaes intersubjetivas, j no mais suficiente que a mera inadequao na prtica de atos processuais ao seu modelo para ensejar o pronunciamento de sua nulidade. A simples inadequao do ato ao seu modelo j no atende aos anseios da complexa sociedade hodierna, levando ao surgimento de novos parmetros que devero ser levados em conta pelo intrprete e aplicador do direito para que tenhamos a nulidade do ato ou do processo decretada e, nesse sentido, entendemos que o acolhimento de nosso ordenamento ao sistema da instrumentalidade das formas, materializado na anlise do alcance da finalidade do ato e da ausncia de prejuzo84 sero os balizadores da anlise implementada pelo julgador. Assim estabelece a redao do art. 154 do vigente CPC: os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputandose vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. No obstante a redao dada no artigo, entendemos que a exigncia da forma pelo legislador visa a no permitir a abertura de discusses quanto validade do ato, ou seja, diante da identidade entre a forma descrita pelo legislador e sua ocorrncia concreta, no haveria

83

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, p. 597 afirma a existncia de um eixo central no sistema dos atos processuais, interligando os elementos do binmio perfeio-eficcia. 84 Assim estabelece a redao do art. 154 do vigente CPC: os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. No obstante a redao dada o artigo, entendemos que a exigncia da forma pelo legislador visa a no permitir a abertura de discusses quanto validade do ato, ou seja, diante da identidade entre a forma descrita pelo legislador e sua ocorrncia concreta, no haveria que se discutir a validade do ato.

que se discutir a validade do ato, estando essa anlise centrada no mbito do binmio perfeio-eficcia. No permite nosso ordenamento a ilao de que os atos praticados em desconformidade com seu modelo legal sejam nulos, requerendo-se anlise concreta do julgador quanto aos eventuais prejuzos decorrentes dessa inadequao, ou seja, a existncia do binmio perfeio-eficcia em nosso sistema processual no implica que os atos atpicos85 no podero produzir efeitos, ou que os efeitos produzidos devam ser desconstitudos pelo Judicirio. A maior complexidade e massificao das relaes da vida hodierna aliada vinculao do direito processual matriz do direito pblico geram situaes que obrigam os profissionais do direito a atuarem no na fisiologia, mas na patologia, flexibilizando o binmio perfeio-eficcia, j que, em nome de uma suposta legalidade, o apego do intrprete e aplicador do direito a questes formais destitudas de um juzo de finalidade do ato no mais atende s necessidades prementes atuais, servindo muitas vezes de bice prestao da tutela jurisdicional e ao prprio perecimento do direito material discutido, alm de conduzi-lo ao esquecimento de que o sistema das nulidades existe e tem sua importncia prtica na preocupao com a eficcia dos atos viciados, isto , que destoam de seu modelo estabelecido pela lei. A exata determinao dos parmetros em que essa flexibilizao se apresenta como legitima, permitindo que atos, no obstante a inadequao com seu modelo legal possam continuar produzindo seus regulares efeitos, se apresenta como um dos objetivos centrais dessa obra, medida que contribui para efetividade do processo e tambm para a ampliao do acesso86 ordem jurdica justa, desonerando o Judicirio e viabilizando uma tutela jurisdicional mais clere, efetiva e justa, com o conseqente distanciamento do apego s questes formais que no apresentem razo teleolgico-sistmica e inviabilizam

85

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 23.
86

Cf. CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit. p. 16 em que o autor acertadamente afirma que forma e tcnica no so valores excludentes, mas devem ser conjugados e coordenados no processo e que seu equilbrio favorece o acesso justia, exatamente no sentido que defendemos na presente obra.

a prpria prestao da tutela jurisdicional, colocando em risco, inclusive, o direito material discutido. Somem-se a isso, as deficincias ou insuficincias existentes nas previses normativas, que por vezes geram acirradas discusses doutrinrias sobre a sua aplicao obrigando, no raro, que a doutrina e a Jurisprudncia, mediante seu labor, tenham que suprir87 tais deficincias. Questo relevante, nesse sentido, a redao do pargrafo nico do artigo 37 do vigente Cdigo de Processo Civil, que prescreve como inexistentes os atos praticados por causdico sem procurao e que no forem ratificados no prazo de quinze dias. A taxativa conseqncia pelo legislador acaba abrangendo situaes em que a medida se apresenta como desproporcional e de excessivo carter formalista e excessivamente apegado ao aspecto ontolgico do ato. De acordo com a linha de pensamento at agora apresentada, a clara determinao entre o jurdico e o no-jurdico requer do jurista equilbrio e bom-senso na correta avaliao da incidncia ou no das normas, notadamente em funo da utilizao de conceitos abertos e indeterminados nos textos legais e, principalmente, pela insuficincia do mtodo gramatical de interpretao. No caso em tela, apesar do causdico ter praticado ato desacompanhado da devida procurao e tambm no t-la juntado aos autos no prazo legal, mesmo j estando o procedimento em fases j adiantadas quando da percepo desse fato, a decretao da inexistncia desse ato e da conseqente privao dos seus efeitos pode se constituir como medida excessiva nas situaes em que o fato for decorrente de mero descuido, sendo que as declaraes de vontade apresentadas no ato so verdadeiramente imputveis s partes e presumveis por outros atos que integram o procedimento. Ademais, h erronia intrnseca no texto legal. Conforme ressaltado anteriormente, a determinao dos casos de inexistncia no pode e no deve ser estabelecida de forma

87

Em sentido contrrio, ver CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit. p94.

ampla e apriorstica pelo legislador para abranger todas as situaes possveis, devendose analisar as circunstncias concretas, cujo intento de salvar o ato ou o processo e evitar a decretao de nulidades deve estar presente, mas sempre legitimada pela inocorrncia de prejuzo. Talvez aqui, o legislador, visando a evitar a ocorrncia de situaes em que o vcio na pratica do ato fosse convalidado, com a presuno da eficcia preclusiva da coisa julgada, por exemplo, tenha optado pela determinao da inexistncia do ato, uma vez que esses atos no estariam sujeitos precluso ou convalidao, mas essa medida no se coadune com a sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro, principalmente em razo da necessidade de pronunciamento judicial para a constituio das nulidades. Entendemos que no caso h excessivo apego aos aspectos formais do processo, que passaria a apresentar carter ontolgico e no instrumental, na caracterizao apriorstica da inexistncia de atos praticados por procurador destitudo de mandato no exibido no prazo legal. pouco razovel essa determinao com carter absoluto pelo legislador, com todos os riscos dos possveis efeitos nocivos que ela poderia apresentar, muitas das vezes, chocando-se com valores do sistema processual como economia, celeridade, efetividade e justia, e no raro, inviabilizando a prestao jurisdicional. Se o intento do legislador foi constranger ao cumprimento da determinao formal, entendemos que dispe ele de ferramentas mais condizentes com a situao, cuja utilizao poder variar conforme a fase em que se encontra o processo. Se o vcio foi percebido antes do proferimento da sentena, em vez da determinao imediata da inexistncia dos atos praticados e, por conseguinte, a extino do processo por desatendimento a esse pressuposto processual se concernente ao autor, ou a determinao da revelia, se o vcio adjudicado ao ru, a determinao expressa da regularizao do ato, se possvel at informalmente, atenderia necessria economia processual e se apresentaria mais consentnea com as finalidades do processo. Teramos, in casu, uma das questes mais defendidas pela doutrina hodierna no mbito processual que consiste

no aumento da participao do juiz correlacionada ampliao das possibilidades de influncia das partes em suas decises88. Portanto, entendemos tratar-se o caso de vcio cuja sanabilidade, estando o processo ainda em curso atenderia necessidade de certeza de que as manifestaes de vontade contidas no ato viciado seriam de fato imputveis ao ente89 nele indicado, atendendo-se aos mandamentos do devido processo no apenas legal, como tambm constitucional. Sendo proferida sentena favorvel ao ru, mesmo havendo atuao indevida de causdico em seu favor, o processo ter existido e ser perfeitamente vlido e eficaz, em funo da ausncia de prejuzo tanto ao sujeito vencedor da demanda, quanto parte em desfavor de quem a sentena foi proferida, porque exerceu regularmente o contraditrio e no conseguiu demonstrar a plausibilidade de sua pretenso.90 Uma vez publicada a sentena, ato que esgota a competncia do Juzo de 1 grau, conforme norma do art. 463 do CPC, sendo impugnada a deciso mediante Apelao, poderia o Tribunal tambm determinar a regularizao do ato, nos termos do art. 515, 4 do CPC, ou simplesmente convalidar o vcio, se as circunstncias concretas assim o permitir, ou seja, norteando-se pela noo de ausncia de prejuzo em decorrncia da inadequao formal. Sobrevindo o trnsito em julgado da deciso, sem que o vcio tenha sido convalidado no curso do andamento processual, restaria ao prejudicado oferecer Ao Rescisria da Sentena nos termos dos artigos 485, V e 495 do CPC, no prazo de dois anos, ou o vcio ser convalidado do pela eficcia preclusiva da coisa julgada descrita no artigo 474 do CPC. Ressalta-se que no julgamento da rescisria, poder o juzo valer-se das espcies normativas regentes das nulidades processuais.
88

Sobre esse tema essencial da processualstica moderna, ver CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit. pp. 103-73.
89

Se essa ilao puder ser obtida mediante a comparao do ato atpico com os demais atos praticados no processo, o vcio estar convalidado.
90

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp.214-8.

Transitando em julgado a sentena no impugnada ou o acrdo do Tribunal, devem-se analisar os limites subjetivos e objetivos que possuem, no havendo que se falar em inexistncia por ausncia de capacidade postulatria, devendo as discusses centrarem-se no plano da eficcia, que ser analisada em razo das circunstncias em que a deciso foi proferida, sendo que somente ser apta a atingir a esfera de direitos daquele a quem foi ofertada todas as garantias do devido processo legal, ou para impedir o avano sobre a esfera de direitos daquele que teve seu rol de garantias lesionadas, mas que no lhe adveio, em conseqncia, nenhum prejuzo porque a deciso foi-lhe favorvel no mrito, podendo valer-se dela para impedir tal intento da contraparte. Em ambos os casos, plenamente possvel em nosso sistema processual considerar essas decises vlidas e eficazes, o que no seria possvel no caso de excessivo apego teoria dos pressupostos processuais91 para manter o carter dogmtico da disciplina, como preconiza a professora Teresa Wambier, mas que acaba sendo forada a romper com o rigor cientfico ao pregar que os casos de inexistncia possam ser ratificados,92 quando o que na verdade ocorre a possibilidade de regularizao do ato praticado de forma irregular, no se cogitando nessa hiptese da famigerada precluso consumativa, ou a convalidao do vcio em funo da ausncia de prejuzo.

6.

NOMENCLATURA: NULIDADE OU INVALIDADE.

Significativa doutrina nacional adota o termo invalidade nulidade. Essa opo fruto direto das premissas conceituais a que aderem no tocante ao tema das nulidades.

91

Sobre o avano da Cincia Processual no sentido de que a ausncia de pressupostos processuais no constituiria bice intransponvel ao julgamento do mrito, ver SOUSA, Miguel Teixeira de. Sobre o Sentido e a Funo dos Pressupostos Processuais (Algumas Reflexes sobre o dogma da apreciao prvia dos Pressupostos Processuais na Ao Declarativa). In: Revista de Processo n. 63; So Paulo: Ed. RT jul/set 1991, pp. 74-87.
92

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 146.

Antonio Janyr Dall Agnol Jr93 tem a invalidade como gnero que abarca as espcies de nulidade absoluta, relativa e anulabilidade, reconhecendo que muitos autores utilizam a nomenclatura nulidade processual, sendo este o termo consagrado na doutrina e que abarca a totalidade das situaes, utilizado-o no mesmo sentido em que ele utiliza o termo invalidade, mas ressalta a necessidade de purificao da linguagem jurdica, no sendo aconselhvel a utilizao do mesmo nomem iuris referindo-se a fenmenos distintos. Alm de desse autor, preferem tambm o termo invalidade Roque Komatsu94 e Teresa Wambier,95 embora essa eminente autora esclarea que em funo de ser consagrada a expresso Nulidade, ela a utiliza, mas sem ignorar as distines que fundamentam as diferentes nomenclaturas dos fenmenos. Transparece, j na nomenclatura adotada, parte das premissas conceituais a que adere o autor no tocante opo pelo termo nulidade ou invalidade.em razo de que fatia significativa doutrina avessa existncia da categoria das anulabilidades no sistema processual96, por entender inexistentes as normas voltadas proteo de interesses eminentemente privados nesse ramo do direito, cujas normas seriam voltadas proteo do interesse pblico, esvaindo-se um dos fundamentos para a opo pelo termo invalidade. Sendo o direito processual um ramo do direito pblico, no h que se falar em normas institudas visando proteo do interesse privado no mbito do processo. Elas sempre so voltadas ao interesse pblico, mesmo nos casos em que ofertam garantias s partes, uma vez que so apenas meios para que o instrumento estatal cumpra seus escopos

93

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 16.
94

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, p. 170 et seq.

95

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 141.
96

Sobre o tema ver DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, pp. 606-8; MITIDIERO, Daniel Francisco. O Problema das Invalidades no Direito Processual Civil Brasileiro Contemporneo, disponvel em <htpp://abdpc.org.br> acesso em 13 de julho de 2011.

de pacificao com justia e de forma consentnea com os valores reinantes num dado momento histrico da sociedade, estando assim, sempre comprometidas com a ordem pblica. Essa premissa faz com que utilizemos como sinnimos os termos nulidade ou invalidade.

7.

PENSAMENTO

DE

EMINENTES

DOUTRINADORES

NACIONAIS NO TEMA DAS NULIDADES.

7.1

A DOUTRINA DE GALENO LACERDA.

Deve-se a Galeno Lacerda97 a sistematizao mais difundida no direito brasileiro no tocante ao tema das nulidades processuais. A originalidade trazida pelo autor foi o deslocamento da anlise das nulidades processuais do aspecto subjetivo e centrado no prprio vcio que macula o ato, para o aspecto objetivo, ou seja, centrando-se na natureza da norma e de seus aspectos teleolgicos98. Dividiu o autor as nulidades das anulabilidades em funo da natureza da norma violada, sendo que as anulabilidades seriam fruto da violao de normas dispositivas, ao passo que as nulidades seriam decorrentes de violao de normas cogentes. Estabelece ainda o autor uma subdiviso dentre essas violaes de normas cogentes: violao norma cogente tuteladora do interesse pblico originria nulidade absoluta, ao passo que infringncia quela voltada proteo do interesse particular, ensejaria a nulidade relativa. A conseqncia dessa classificao tripartite das nulidades consistiria no fato de que as anulabilidades no permitiriam atuao de ofcio pelo juiz, devendo as partes

97

LACERDA, Galeno. Despacho Saneador, 3. ed.. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1990, pp. 57-98. 98 Idem, ibidem, p. 72.

interessadas reagirem a sua ocorrncia para que sobrevenha a anulao. No tocante s nulidades, em ambos os casos o juiz atuaria de ofcio, mas de forma distinta, conforme a categoria da nulidade que se lhe apresenta: no caso de nulidade absoluta, que para Galeno tem natureza insanvel, o juiz decretaria independentemente de provocao da parte essa nulidade, ao passo que a ocorrncia de nulidades relativas, o juiz atuaria de ofcio para determinar o seu saneamento, pela repetio, ratificao, ou pelo suprimento da omisso. Dentre os cultores do modelo elaborado por Galeno no tocante s nulidades, temos eminentes doutrinadores como E.D.Moniz de Arago e Antonio Janyr Dall Agnol Jr.99 De nossa parte, ressaltamos as imensas dificuldades que se apresentam aos adeptos desse modelo para a correta diferenciao das normas que tutelariam o interesse pblico ou o interesse privado, principalmente quando consideramos que o maior interesse pblico existente no processo consiste na sua finalidade externa que a supresso da crise de direito material que o ensejou e, se para alcanar tal desiderato, houver necessidade de flexibilizao da tcnica em favor do justo resultado no h que se pestanejar, pelo contrrio, h que se ter coragem, conscincia e equilbrio para a adoo de medidas prprias de um sistema racional comprometido com os resultados a serem produzidos e no com os aspectos ontolgicos do instrumento e erige a forma como valor absoluto no processo. Embora tenha sido aceita a teoria das nulidades processuais elaborada por Galeno Lacerda por grande parte da doutrina e jurisprudncia nacionais, ela tambm sofreu duras crticas por parte da doutrina100 que taxou de excessiva influncia privatista em sua elaborao , notadamente do Regulamento 737 de 1850 e tambm do Cdigo Civil de

99

MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. v.II arts. 154-269, 1 ed, Rio de Janeiro. Editora Forense, 1974, pp. 271-319. DALL AGNOL JR. Antnio Janyr. Invalidades processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989. Entretanto, Dall Agnol Jr. p. 54 admite a decretao de ofcio da nulidade relativa, no obstante a precluso para a parte em argui-la e, nesse ponto, no foi plenamente fiel doutrina de Lacerda, assim como tambm no o foi ao defender as irregularidades dos atos processuais como categoria autnoma no processo.
100

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 72.

1916.101 Resta salientar ainda que o prprio Galeno Lacerda submeteu a sua prpria teoria anlise crtica, terminando por flexibiliz-la, pautando-se no conceito de sobredireito processual, pautado por regras que orientariam o intrprete quanto aplicao de outras normas que compem o ordenamento e, no tocante s nulidades, terminariam por evitar a sua decretao.102

7.2 AROLDO PLNIO GONALVES. O doutrinador mineiro Aroldo Plnio Gonalves dissertando sobre o tema das nulidades processuais103 apresenta viso frontalmente oposta quela sistematizada por Galeno Lacerda. Afirma que no processo no haveria normas institudas para a proteo do interesse particular, mas to somente normas imperativas que disciplinam a atuao do juiz e garantem a participao das partes no desenvolvimento regular do procedimento, e no havendo assim que se falar em nulidade dos atos em funo de violao do interesse privado no processo. Distingue tambm o autor que o tema das nulidades dos atos processuais dever ser pautado em dois momentos distintos: a) a essencialidade do ato, conforme a previso legal das conseqncias decorrentes de sua inobservncia, e nesse sentido entendemos que o doutrinador manteve-se excessivamente apegado aos dogmas positivistas ao pregar a concretude da lei; b) a disciplina da aplicao das conseqncias.104

102

Sobre a questo, ver COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A Teoria das Nulidades e o Sobredireito Processual. Diponvel em <htpp://jus.uol.com.br/revista/texto/783/a-teoria-das-nulidades-e-osobredireito-processual> acesso em 07 de julho de 2011.

103

GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo. 1 ed, 2 tiragem.Rio de Janeiro, Aide Editora, 2000.
104

GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit. pp. 45-6.

O doutrinador105 defende tambm que a distino entre as nulidades cominadas, que so aquelas textualmente previstas na lei processual, e as no-cominadas, que no so previamente determinadas pelo legislador, mas subordinam-se a condies de regularidade dos atos realizados no desenvolvimento de cada processo em sua concreta especificidade, no estaria nos efeitos que sua declarao produz ou no grau de gravidade do vcio, mas apenas na legitimao do sujeito do processo para argir a nulidade no momento processual de sua alegao. Descreve que os critrios propostos pela doutrina Destarte, para o autor, as nulidades cominadas devem ser declaradas de ofcio pelo juiz, a qualquer tempo, desde que no esgotada sua competncia in casu, podendo-se tambm, a parte que no lhes tiver dado causa, argu-las no momento oportuno, conforme previso do art. 243 do nosso diploma processual. Assim, o autor faz aproximao entre a chamada nulidade absoluta e a cominada e, por outro lado, entre as relativas e nocominadas106. Desfere tambm crticas107 sistematizao de princpios regentes das nulidades efetuada em clssica obra doutrinria brasileira: causalidade, instrumentalidade das formas, interesse e economia processual.108 Para o doutrinador, no haveria um princpio da causalidade no processo, mas apenas condio de regularidade do ato processual que, na estrutura do procedimento, possuir seus pressupostos que devem se configurar como atos regulares e, no tocante instrumentalidade das formas, que um princpio que rege a validade dos atos processuais em geral e da economia processual, seriam eles subordinados aos princpios da finalidade e da ausncia de prejuzo. A existncia

do vcio no seria suficiente para a decretao da nulidade, tanto nos casos de nulidade

105 106

GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit.pp. 51-2. GONALVES, Op. cit. p. 99. GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit. pp. 56-8.

107

108

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 368-9.

cominada como no-cominada, sendo necessrio tambm que esteja presente o prejuzo.109 Observa ainda que a sentena poder ter sua nulidade alegada no somente em funo de vcios nos atos que a antecederam ou pela inobservncia dos requisitos do art. 458 do CPC que descreve os elementos essenciais, mas pelo seu contedo, sendo esse o caso da sentena extra petita, ou ultra petita.110

7.3

ANTONIO JANYR DALL AGNOL JR.

Na obra Invalidades Processuais,111 o autor distingue os trs planos jurdicos: existncia, validade e eficcia e enfatiza que ineficcia no se identifica com a invalidade, havendo diversos atos no processo que, embora imperfeitos, produzem seus efeitos, falando-se, de meras irregularidades. Outra questo enfaticamente ressaltada pelo doutrinador a necessidade de distino112 entre o vcio do ato e a invalidade113 ou entre viciosidade e irregularidade.114 Tem a nulidade por sano por entender que a conduta contrria norma cogente configura em si ato ilcito e acarreta, por isso, as conseqncias, geralmente punitivas
109 110

GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit. p.64. GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit. p. 108.

111

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, pp. 17-24.

112

DALLAGNOL JNIOR, Op. cit. pp.. 22-3.

113

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. p. 16 em que o doutrinador adota o termo invalidade primeiro por entend-lo mais abrangente, numa relao de gnero, tendo por espcies a nulidade em sentido estrito- absoluta ou relativa- e tambm a anulabilidade e segundo, por ser essa a expresso antnima de validade.
114

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. pp. 38-42.

(=sanes), apropriadas para cada situao.115 Observa Dall Agnol116 que as nulidades absolutas so insanveis e no se submetem precluso, podendo ser pronunciadas de oficio pelo juiz, ao passo que as relativas e as anulabilidades seriam sanveis, pela precluso ou pela ausncia de prejuzo em decorrncia do vcio, sendo que as anulabilidades, por serem oriundas de regras protetivas de interesse predominantemente privado, impediriam sua decretao de ofcio pelo juiz. O autor repele aproximao entre nulidades cominadas e absolutas e entre nocominadas e relativas e afirma que a confuso no resiste ao mais simples exame das hipteses legais, e cita a hiptese do art. 113, 2 do CPC no qual haveria concorrncia de conceitos, para usar a expresso do autor; ao passo que a ocorrncia de processo fraudulento descrita no art. 129 do CPC seria hiptese de nulidade absoluta, mas que no vem cominada no texto legal.117 Ademais, distingue o autor prejuzo, que somente seria passvel de apreciao no caso concreto, sendo, portanto, destinado ao juiz em funo da impossibilidade da ocorrncia de prejuzo a priori; ao passo que a finalidade poder ser pensada com antecipao e, assim, faz a lei quanto aos atos de forma vinculada118 e o no atendimento ao modelo legal presume que o fim no foi alcanado e por entender que as nulidades cominadas esto relacionadas a essa presuno relativa, sobre elas incidiriam as disposies do art. 249 do CPC.119

115

Cf. DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. p. 46. Ver DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. pp. 50-5. DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. pp. 62-66.

116

117

118

O termo foi utilizado pelo expressamente pelo doutrinador. De nossa parte, entendemos no haver forma vinculada no processo, mas to somente ato de forma livre ou sugerida pela lei.Consultar tratamento dado ao tema no cap, 08 da presente obra.
119

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Op. cit. pp. 70-2.

7.4

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER

A doutrinadora120 adota, alm das categorias da inexistncia e da irregularidade, tambm a classificao das nulidades absolutas e relativas (anulabilidades) e divide a sistemtica do tema em nulidades de forma e de fundo, afirmando que as nulidades de forma so, em regra, relativas, somente sendo absolutas quando cominadas no texto legal.
121

A seu turno, as nulidades de fundo compem alguns dos vcios relacionados aos chamados pressupostos de admissibilidade de julgamento de mrito, sendo relacionados s condies da Ao e aos pressupostos processuais, sendo que em alguns casos o vcio poder configurar inexistncia, como no caso de vcio ou ausncia de citao122, que para a autora implica a inexistncia do processo e tambm de eventual sentena nele proferida e, por fim, equipara sob o ponto de vista do processo as nulidades absolutas aos casos de inexistncia, porque seriam circunstncias submetidas ao mesmo tratamento jurdico.123 Destaca que no tocante s nulidades absolutas tanto as partes tm legitimidade para argui-las, como o juiz poder declar-las124 de oficio, inexistindo tambm o fenmeno da precluso tanto para as partes como para o juiz, alm de serem vcios insanveis porque maculam irremediavelmente o processo. Demais disso, as nulidades relativas no podero ser decretadas de ofcio, mas somente levantadas pelas partes, cuja argio dever ser efetuada tempestivamente, ou dar-se- a precluso com a

120

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007.
121 122

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 185. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 199. 123 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 188. Situao reafirmada pela autora p. 223 da mesma obra. 124 Utilizamos aqui a prpria expresso da doutrinadora e ressaltamos que ela adota um conceito intrnseco de nulidade, sem atentar-se para o fato de que no mbito processual somente passa a existir a nulidade com o pronunciamento judicial, entendimento com o qual no concordamos por entendermos tratar-se viso privatista do processo prprio de fases j superadas na histria desse ramo do Direito.

conseqente sanao do vcio125 Outrossim, afirma haver presuno absoluta de prejuzo nos casos de nulidades formais cominadas no texto legal porque, segundo seu entendimento, seria perigoso deixar, em parte, na dependncia da iniciativa das partes priv-las de efeito ( o que ocorreria se de anulabilidade de tratasse). 126

7.5

JOSE JOAQUIM CALMON DE PASSOS

O doutrinador baiano Jose Joaquim Calmon de Passos127 ao tratar do tema das nulidades processuais inicialmente centra esforos nos aspectos tericos do direito, caracterizandoo como pertinente ao mundo da cultura do homem e da importncia que nele desempenha a vontade na qualificao dos fatos pelas normas que os tornam jurdicos com sua incidncia. Conclui essa etapa inicial de seu trabalho afirmando que no direito pblico, bem como no mbito das normas cogentes, a invalidade correlacionada conseqncia antes que ao suposto normativo, falando-se na espcie, em fungibilidade das formas, ou dos tipos. A ordem jurdica valida o comportamento atpico, tendo em vista sua adequada instrumentalidade prtica para lograr o fim perseguido.128 Ao tratar da estrutura do ato, descreve que so elementos do ato: a) pressupostos; b) requisitos; e c) condies. Explicita que o ato, como fragmento da continuidade que da atividade do homem, reclama que seja considerado o que antes dele ocorreu e significativo para sua compreenso, e o que a ele se segue, sendo distintas essas duas situaes do que ele mesmo especificamente. Denomina de pressupostos ao que precede, sendo-lhe relevante juridicamente; qualifica de condio tudo quanto a ele se segue e exigido para a produo dos efeitos especficos que ao ato ou tipo se associam e chama de requisitos tudo quanto integra a estrutura executiva do ato. Postas essas
125 126

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 218. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 187.

127

PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009.
128

PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp. 07-33.

premissas, o autor descreve os planos da existncia, validade e eficcia do ato, tendo-se a existncia dos atos quando atendidos seus pressupostos subjetivos, objetivos e formais, que somada adequao prtica ao modelo legalmente previsto, ou seja, seus requisitos, chega-se a sua validade e, normalmente, com a validade, tem-se a eficcia. Define ato processual como aquele que praticado no processo, pelos sujeitos da relao processual ou do processo, com eficcia no processo e que somente no processo pode ser praticado129 e o insere na categoria dos atos jurdicos em sentido estrito. Aqui, vem o grande mrito do referido doutrinador na sistematizao das nulidades porque em vez de procurar a determinao apriorstica dos critrio intrnsecos do ato que conduziriam a sua nulidade, ou de amparar no critrio objetivo, diga-se, legal, para essa determinao, Calmon buscou defender a anlise finalstica do ato, ou seja, deslocou os parmetros de anlise para decretao da invalidade do ato para o ngulo de seus conseqncias, por maior que seja sua desconformidade com seu modelo legal, no havendo, assim, relao necessria entre atipicidade e invalidade.130 Em funo da grande importncia de seu pensamento para as idias defendidas neste trabalho, pedimos mais uma vez licena para transcrev-lo: H uma esfera do jurdico em que as imputaes autorizados pelo direito objetivo atendem ao que poderemos chamar, para dar-lhes uma denominao, de interesse social, interesse pblico, interesse geral, interesse indisponvel etc. Nessa situao, o indivduo colocado numa posio de subordinao no que diz respeito a sua vontade e seus interesses. Nesse campo, o resultado previsto pelo direito objetivo que deve predominar e ser relevante. Por isso mesmo, o resultado logrado com a atipicidade do agente prevalece sobre a adequao ou inadequao do comportamento concreto com determinado comportamento prescrito, e ainda se prescinde da correspondncia entre o objetivo por ele conscientemente perseguido e o que resultou de sua atividade. Assim, a atipicidade (inadequao) no basta para a desqualificao. Ela apenas relevante em segundo grau. Primordialmente, atende-se ao resultado alcanado na prtica. E ainda quando o ato se tenha consumado

129

PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. p. 43. PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp. 29-33.

130

por forma atpica, a invalidade inexiste, no decretvel nem reconhecvel, em virtude da prevalncia que a ordem jurdica empresta ao resultado (conseqncia) por ela previsto. Se foi alcanado, no pode ser descartado sob o fundamento da atipicidade do suposto, colocado, aqui, num segundo plano.131 Calmon nomeia de eqipolncia das forma132s quilo a que comumente chamamos de instrumentalidade das formas e ressalta que o legislador f-lo valioso ao descrev-lo no art. 244 do CPC, tendo como perfeito, para fins de sua eficcia, o ato cumprido por forma diversa daquela prevista em lei, destacando que a consecuo do fim, apesar da imperfeio do ato, constitui um equivalente dos requisitos que faltaram ou foram defeituosos e ressalta que essa anlise dever ser pautada nos prprios fins que a lei delegou forma do ato a resguardar e proteger, devendo-se, sempre, analis-la em cada ato particular e concreto. O doutrinador defende, acertadamente, a anlise do alcance da finalidade ou da ausncia de prejuzo133 a qualquer espcie de vcio que atinja o ato, mesmo nas ditas nulidades absolutas ou cominadas, no admitindo em nosso sistema o princpio da precluso para a alegao da nulidade, em funo do carter publicstico do processo e da inexistncia de formas estabelecidas no interesse exclusivo da parte.134

131

PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp..31-2. PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp. 129-131.

132

133

Consultar PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. p. 132-3 em que o eminente doutrinador afirma expressamente a perfeita identidade entre fim do ato e prejuzo.
134

PASSOS, J. J. Calmon de. Op. cit. pp. 131-136.

8.

IMPORTNCIA

DA

DELIMITAO

DAS

FORMAS

NO

PROCEDIMENTO.

8.1 OS SISTEMAS DE DISCIPLINA DAS FORMAS E DE EXTERIORIZAO DO PROCEDIMENTO.

O mtodo de soluo de controvrsias disponibilizado pelo Estado a seus jurisdicionados dotado de algumas peculiaridades e garantias para que melhor possa cumprir a funo para o qual chamado na sociedade e, dentro de parmetros de natureza poltica, o ente soberano seleciona a maneira de consubstanciao desse mtodo e tambm as garantias que lhe sero inerentes. Essa opo reflete o prprio modelo de Estado, de sua estrutura e organizao e essa relao simbitica confere ao processo o epteto de Direito Constitucional Aplicado.135 Clssica obra doutrinria nacional136 afirma a existncia terica de trs sistemas de disciplina das formas do procedimento: a) sistema da liberdade das formas; b) sistema da soberania do juiz (ou sistema de equidade); c) sistema da legalidade das formas (que comporta variaes quanto ao rigor) e afirmam seus autores que a ausncia absoluta de exigncias legais quanto s formas procedimentais levaria a desordem, confuso e incerteza. Importante distino que estabelecem os autores da referida obra137 pertine ao esquema formal de exteriorizao do procedimento, podendo caracterizar um sistema rgido ou um sistema flexvel. No primeiro caso, haveria o desenvolvimento do processo
135

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 84-6.
136

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 345-356.
137

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini Op. cit. pag. 346.

pautado por fases e marcado pela precluso da possibilidade de se retornar quelas j ultrapassadas no iter processual; ao passo que o segundo teria suas formas procedimentais mais livres e fases mais fluidas e salientam que o tipo rgido do ordenamento brasileiro e que o CPC d a impresso de adotar o princpio da liberdade das formas em seu art. 154, mas que na disciplina especfica dos atos, impe-lhes exigncias formais que melhor o vincula ao sistema da legalidade das formas. Dissertando sobre a questo, Antnio do Passo Cabral138 tambm adere a tal entendimento afirmando a multiplicidade de razes para justificar a forma rgida, prpria de um modelo de reserva legal e informa valores como igualdade, liberdade, ordenao, segurana, previsibilidade, eficincia, ao passo que Juliana Demarchi139 assevera que a disciplina na forma dos atos processuais justifica-se politica e juridicamente. Politicamente porque, uma vez concentrada no Estado a exclusividade do exerccio da Jurisdio, competia-lhe estabelecer de forma pblica e isonmica, o instrumento por meio do qual se exercita esse poder jurisdicional, regulamentando-o; e juridicamente porque necessrio que o jurisdicionado saiba quais so as formas estabelecidas para que possa valer-se do Poder Judicirio, alm do que a prvia determinao das formas atribui maior segurana jurdica por atuar no controle de exerccio do poder, como j se disse, como tambm porque o procedimento previamente definido evita surpresas no curso do feito e permite parte melhor defesa de seus interesses.

138

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 13.
139

DEMARCHI, Juliana. Ato Processual Juridicamente Inexistente- Mecanismos Predispostos pelo Sistema para a Declarao da Inexistncia Jurdica. Revista Dialtica de Direito Processual 13. So Paulo: Oliveira Rocha, abril/2004, p. 44.

8.2 A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS E SUA RELAO COM A TCNICA PROCESSUAL.

O conjunto de atos do processo, analisados pelo aspecto de sua interligao e combinao e tambm de sua unidade teleolgica determina o que chamamos de procedimento. Para a realizao desses atos, cujas caractersticas seriam a de no apresentarem-se isoladamente porque integrados no procedimento, alm de serem interdependentes e ligados pela unidade de escopo, que seria a viabilizao da tutela jurisdicional e a pacificao social140 requer-se a ateno de seu agente para fenmenos de trs ordens: o tempo, o lugar e o modo. Objeto de intensas discusses doutrinrias a pertinncia das circunstncias de tempo e lugar famigerada forma dos atos processuais. Isso porque elas, por no integrarem a estrutura ntima do ato, da serem chamadas de circunstncias, no poderiam ser englobada na forma do ato, mas to somente nas suas formalidades. 141 Os adeptos da incluso dos aspectos tempo e lugar no conceito de forma do ato, fazem distino entre forma em sentido amplo, quando nela esto includas essas circunstncias e forma em sentido estrito, quando referem-se apenas ao modo de se praticar o ato. No obstante a ausncia de consenso no tema, a maioria da doutrina adere incluso das circunstncias de tempo e lugar na forma dos atos processuais.142

140

Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 345.

141

Cf. MITIDIERO, Daniel Francisco. O Problema das Invalidades dos Atos Processuais no Direito Processual Civil Brasileiro Contemporneo . Diponvel em <htpp://abdpc.org.br>, acesso em 07 de julho de 2011; ver tambm ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 5 que tambm no v o tempo e o lugar como pertencentes forma do ato, mas, antes os insere na categoria das formalidades.
142

Ver DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 69; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, vol. I, p. 212; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo;

No que toca ao lugar dos atos processuais, devero ser praticados ordinariamente na sede do juzo, excetuando-se os casos em que sua prpria natureza ou por disposio legal, devam ser praticados em local distinto, como ocorre nos casos da citao, notificao, penhora ou seqestro. A circunstncia do tempo sobressai-se no processo por dois aspectos: a poca em que devem-se exercer os atos do processo e o prazo, considerando esse como a distncia temporal entre a prtica de um ato e outro. circunstncia do prazo est amplamente correlacionada ao fenmeno da precluso. O modo do ato processual poder ser analisado quanto linguagem, atividade e tambm quanto ao rito.143 No tocante linguagem, os atos so representados pela palavra, sendo que a Constituio Federal144 impe o uso do vernculo, que poder, ainda, ser falada ou escrita. A atividade refere-se incumbncia de dar impulso no procedimento, podendo ser atribuda s partes, configurando o princpio do impulso das partes, ou ao juiz, na manifestao do princpio do impulso oficial. No tocante ao rito, salientamos que um juzo de convenincia do legislador que o determina, levando-se em considerao diversas circunstncias para a viabilizao da tutela jurisdicional.145 Quando falamos em forma, quase intuitiva a noo que nos sobrevm mente como a maneira em que certo contedo se nos apresenta. Em obra clssica de nossas letras jurdicas, o professor Alvaro de Oliveira esclarece que forma do ato processual no

DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p.346.
143

Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp.347-356.
144

Consultar o art. 13 da CF: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil:Promulgada em 05 de Outubro de 1988.
145

Utilizamo-nos quase que integralmente dos escritos da obra CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp.345-356.

o mesmo que o processo como forma146 esclarecendo que a forma pode ser entendida como a entidade que preside a totalidade do processo e tambm como modo como consubstancia o ato processual, fazendo, portanto, uma separao entre aquilo que ele denomina de forma lato sensu e forma em sentido estrito, definindo essa ltima como o invlucro do ato processual, a maneira como deve este se exteriorizar. Cuida-se, portanto, do conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta e dos requisitos a serem observados na sua celebrao. Em outra sede, Alvaro de Oliveira147 torna a reiterar que o formalismo, ou a forma em sentido amplo, no se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado e traa panorama que traduz com clareza hialina a importncia que as formas apresentam no processo, mas que no obstante serem essencial estruturao do mtodo estatal de soluo de controvrsias no devero se apresentar degeneradas. Aduz ainda que o formalismo processual148 diz respeito totalidade formal do processo, compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e a organizao do processo com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais, investindo-se, assim da tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais linhas devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento.

146

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 3-9.
147

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo Valorativo no Confronto com o FormalismoExcessivo in Leituras Complementares de Processo Civil. 8 ed. rev.e ampl. Salvador, Juspodivm, 2010, p. 149.

148

O autor entende o formalismo, ou forma em sentido amplo, num conceito mais amplo, que abarca a prpria forma dos atos processuais. Poderiamos aqui, para fazer uma aproximao, afirmar que esse conceito correlato quele a que Jos Roberto Bedaque nomeia de Tcnica Processual na obra Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp.31-4.

Para a efetivao desses mltiplos aspectos a que o formalismo ou tcnica processual visa a assegurar, vale-se, no raro, da imposio da forma na prtica dos atos que compem o procedimento. H ampla vinculao entre a estatuio de formas para a prtica de atos como meio de garantir a liberdade das partes, a conteno do arbtrio e parcialidade do julgador e at como meio de garantir a prpria igualdade entre as partes. Destaca Alvaro de Oliveira149 que Ihering, aps exaustivo estudo histrico que empreendeu sobre o formalismo concluiu suas consideraes com a clebre frase: A forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. J o doutrinador Antonio do Passo Cabral150, para acentuar a importncia dessa vinculao, retoma pensamento de Montesquieu, ao afirmar que a forma o preo que cada um paga pela sua liberdade. No se vinculou o modelo jurdico processual brasileiro ao sistema da legalidade estrita no tocante forma da prtica dos atos processuais. Esse modelo originrio do direito francs151 impe ao juiz que se limite decretao de nulidade dos casos expressamente cominados pela lei. O modelo apresenta inconvenientes, tanto que o doutrinador152 recomenda: No se deve nutrir bastantes iluses sobre o mrito de um tal sistema, que supe uma lei de processo muito bem feita, que minuciosamente estude a importncia das formalidades prescritas e que, em conseqncia, preveja

judiciosamente a sano, em virtude de sua inobservncia. Ora, tal no o caso do Cdigo de Processo, que, no assunto, comporta lacunas notrias. De toda evidncia, a omisso de certas formalidades deve acarretar a nulidade, quando ainda esta sano no est editada pela lei. V-se, assim, o duplo inconveniente de um sistema vinculado tipicidade estrita das nulidades. Por um lado transparece ser dotado o julgador de oniscincia capaz de

149

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 150 e n. 4.

150

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 06
151 152

Ver KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, p. 83. KOMATSU, Roque. Op. cit. p. 84.

prever e impor a forma nica do ato para que se tenha preservada a garantia que a enseja e, por outro, retira do julgador a possibilidade de anlise das circunstncias concretas do caso em que independentemente de cominao legal, tenha havido prejuzo parte em decorrncia de inadequaes formais na prtica dos atos do processo. Nem o legislador dotado de oniscincia, e muitas vezes, a forma que seu juzo entendeu ser a melhor para a incolumidade de certas garantias, muitas vezes, no comprovada na prtica, levando doutrina e Jurisprudncia a defender a flexibilizao153 tambm das formas determinadas pelo legislador sob pena de nulidade quando descumpridas. Ademais, a necessidade de deciso judicial para a constituio das nulidades processuais valoriza o juzo de equidade efetuado pelo julgador em cada caso concreto154 na verificao da necessidade de seu pronunciamento, porque dotado o sistema jurdico de espcies normativas que admitem a permanncia da validade e eficcia do ato em funo do alcance de seus efeitos, que somente poder ser efetuado a posteriori. Roque Komatsu155 afirma que no tocante forma dos atos processuais, poder haver atos de forma livre, autorizada ou vinculada. De nossa parte, entendemos no haver atos de forma vinculada no direito processual civil, sendo sempre autorizada a forma descrita pelo legislador, mas que no afasta a realizao do ato concretamente de maneira distinta do seu modelo abstratamente previsto, cujos parmetros oferecidos pelo legislador ao juzo para a decretao da nulidade desse ato ser a anlise do alcance ou no de sua finalidade, que, em essncia, constitui a razo de ser da predeterminao legal das formas pelo legislador, advindo da o carter instrumental dos prprios atos processuais, como tantas vezes j ressaltado neste trabalho.

153

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, p. 69 na qual o autor explana que a previso exaustiva no processo dos casos de nulidade petrifica o sistema e alm de no exaurir o tema, ainda permite que atos inidneos tenham eficcia quando no vm cominadas sua nulidade.

155

KOMATSU, Roque. Op. cit. p.214.

Essas vicissitudes tornam prescindvel, no sistema jurdico processual brasileiro, a existncia das chamadas nulidades cominadas pela lei156 porque o nulo somente existir aps pronunciamento judicial, no havendo quaisquer bices incidncia das espcies normativas regentes do sistema das nulidades quando houver cominao legal.157 A adeso ao sistema da legalidade, mas temperada pela instrumentalidade das formas e pautada num juzo finalstico, concreto e posterior prtica do ato apresenta vrias vantagens quando comparados com os demais sistemas disponveis: permite o aproveitamento da experincia da sociedade no mbito do direito processual, institucionalizando-se formas, que ao menos em tese, so suficientes para a proteo do valor a que visa proteger o sistema jurdico, viabilizando aquilo que Alvaro de Oliveira158 chamou de utilizao do tesouro da experincia colhida da histria do direito processual e tambm confere previsibilidade no andamento do processo, j que previamente as partes tm conscincia dos atos e tambm da maneira e do momento de pratic-los; Outra caracterstica essencial decorrente da vinculao de nosso ordenamento jurdico ao sistema da legalidade das formas consiste no fato de que, uma vez obedecidas, ou seja, havendo exata conformidade na prtica do ato com o seu modelo previamente estabelecido pelo sistema, o problema da invalidade no se coloca.159 Ora, extremamente contraproducente a constante abertura a discusses no tocante validade dos atos praticados no processo, perdendo-se, assim, grande quantidade de tempo, atravancando o andamento do processo e protelando-se a prestao da tutela jurisdicional.

156

Em clssica obra de nossa literatura jurdica GOUVA, Jos Roberto F. e NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 40 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, p. 364 elenca que h nulidade cominada no texto legal do CPC nos seguintes artigos: 11, p.u; 13,I; 84; 113, 2; 214; 236, 1, 246; 618 e 1105.
157

Essa questo da inexistncia de bice a incidncia das espcies normativas regentes das nulidades em qualquer vcio que macule o ato, independentemente de qualquer previso legal ser tratada com mais especificidade no captulo 11.
158

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo Valorativo no Confronto com o FormalismoExcessivo in Leituras Complementares de Processo Civil. 8 ed. rev.e ampl. Salvador, Juspodivm, 2010, p.150.
159

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 431.

Sendo essa uma das maiores crticas ao sistema da liberdade formal e tambm visando a evitar maior abertura ao arbtrio judicial do sistema da soberania do juiz, optou nosso sistema pelo modelo da legalidade160 formal na prtica dos atos, mas de forma flexibilizada pela chamada instrumentalidade das formas. Prevendo sua prpria falibilidade e demonstrando ter conscincia de que o modelo institucionalizado constitui um dos modelos possveis de se proteger os valores inerentes a cada um dos atos a serem praticados no processo, sendo plenamente possvel a existncia de outras formas tambm o faam, o legislador dotou o sistema de determinadas espcies normativas vocacionadas a orientar o aplicador da norma no momento em que se deparar com alguma inadequao na prtica dos atos processuais.161 A multiplicidade, a complexidade, alm da dinamicidade inerentes s sociedades hodierna apresentam duplo aspecto nessa discusso: a) dificulta ainda mais a possibilidade de que o legislador anteveja a massa dos problemas a que o Estado ser chamado a resolver e, assim, melhor possa tratar dos aspectos formais inerentes ao mtodo de que se valer para tal desiderato; e b) por outro lado, faz com que o legislador tenha que valorizar o papel do julgador, institucionalizando normas que lhe permitiro melhor analisar a violao efetiva dos valores protegidos pelo sistema processual em decorrncia da inadequao da prtica dos atos, cuja anlise ser sempre efetuada em cada caso concreto, considerando-se todas as filigranas que o caso apresenta. A instituio das formas na prtica dos atos processuais demonstra os valores assegurados pelo sistema jurdico e a eles a que se deve voltar o julgador quando deparar-se com o ato atpico. Embora essa anlise no seja tarefa das mais fceis,162 dever do julgador efetu-la, constituindo-se, portanto, numa das garantias ofertadas s partes e para bem realiz-la requerem-se como caractersticas dos julgadores bom-senso, equilbrio e, sobretudo, a conscincia do papel que sua cincia desempenha nessa sociedade.

160 161

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p.509. Essas espcies normativas sero estudadas com maior profundidade no cap. 11 da presente obra. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p431.

162

Trabalha-se, quando se fala em nulidades no processo, com atos atpicos, mas no h relao necessria entre atipicidade e invalidade, havendo atos atpicos que so perfeitamente vlidos perante o sistema. Alis, a prpria necessidade de pronunciamento judicial para a constituio da nulidade j demonstra que o vcio inerente ao ato, mas que a nulidade somente nasce com a sua decretao pelo juzo.163 extremamente salutar ao sistema a previso da forma da prtica dos atos processuais, conforme visto anteriormente, mas tambm igualmente necessria a possibilidade dessa flexibilizao a ser efetuada pelo julgador, havendo ampla relao de complementaridade entre essas atividades. A valorao efetuada pelo legislador feita a priori, com carter geral e abstrato, como si ser na estatuio das normas em geral, ao passo que a valorao do julgador quanto necessidade de invalidao do ato realizada em cada caso concreto e aps a realizao do ato em desconformidade com o modelo legal. Quer-se, com isso, demonstrar o propsito do legislador de salvar o processo, mediante o aproveitamento do ato atpico, permitindo que ele produza todos os efeitos que o ato tpico seria apto a produzir. Quando impossvel esse aproveitamento sem a prtica de qualquer ato, considerando-se o vcio irrelevante porque alcanada a sua finalidade, dever o julgador, at em homenagem a princpios regentes do processo, como o da economia processual viabilizar a retificao ou regularizao do ato atpico, sanando-se o vcio que o inquinava e ensejava discusses quanto a sua validade e, somente quando impossvel estas atividades, que se pronunciar a nulidade.

163

Cf. GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo. 1 ed, 2 tiragem.Rio de Janeiro, Aide Editora, 2000, p. 12 em que o autor ressalta o equvoco de se conceber a nulidade tanto como se fosse o prprio vcio do ato e tambm como se fosse consequncia jurdica inerente ao ato viciado. Outra critica feita pelo autor utilizao do conceito nulidade suprvel porque, argumenta Aroldo, suprvel no a nulidade, mas sim a falta do ato, ou o requisito que faltou quele atos praticado de forma defeituosa, suprindo-se, portanto, falhas, vazios, faltas ou omisses e no a nulidade. TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. So Paulo, Saraiva, 2000, p. 11. Ver tambm MALACHINI, Edson Ribas. Das Nulidades no Processo Civil. In: Revista de Processo n.09, jan/mar. 1978, pp. 57-70 que em vrios momentos desse seu escrito parece no atentar para a distino entre os dois fenmenos.

Diretamente relacionada a essa questo, est a discusso entre o aumento de poderes do juiz e a reduo da importncia do princpio dispositivo e das garantias de que seriam dotadas as partes no processo. A doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier164 afirma ser favorvel ao aumento dos poderes do juiz, j que essa uma caracterstica do processo civil moderno e significa um avano em relao possibilidade de que se chegue a sua finalidade. Por sua vez, Antnio do Passo Cabral165 aduz que a ampliao dos poderes do juiz, sem a correlata ampliao das garantias dos sujeitos parciais do processo, que permanece constante, provoca desequilbrio porque permite o avano judicial sobre a esfera de liberdade das partes. Conforme ressaltado anteriormente, a simples inadequao do ato ao seu modelo formal no suficiente para a decretao da nulidade, sendo necessrio conceber o problema das nulidades do ato substancialmente. As inadequaes formais de sua prtica somente se tornaro relevantes quando inviabilizar o alcance das suas finalidades especificas ou das prprias finalidades do processo. Destarte, o sistema processual estabelece um roteiro para que o ato possa ser invalidado, sendo os atos atpicos apenas o ponto de partida dessa caminhada, que apresenta diversas paragens que podero obstar sua continuao, no permitindo que se chegue ao seu ponto final. 166 A postura metodolgica dos instrumentalistas do processo visa a reduzir ao mnimo possvel167 as situaes determinantes tanto da inexistncia, quanto da nulidade,

164

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 163.
165

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, pp.6-8. Discordamos, nesse ponto, do autor por entedermos que no h essa contraposio necessria entre o aumento dos poderes do juiz implicando a reduo das faculdades das partes, mas sim com a consecutiva reduo da importncia do princpio dispositivo, como corolrio da publicizao do processo.
166 167

Sero tratadas minuciosamente dessas espcies normativas a que fizemos referncia no cap. 11 A palavra possvel desempenha papel importante no enunciado. Com ela quer-se transmitir que no se abre mo do carter tcnico que o processo apresenta, mas que nessa anlise tambm se levar em conta os aspectos ticos que ele apresenta, sobretudo de sua natureza instrumental em relao oferta da justia e realizao do direito.

viabilizando que atos, por mais elevado que seja seu grau de atipicidade, mas que lograram alcanar sua finalidade, possam ser alvo da incidncia saneadora das espcies normativas regentes do sistema das nulidades,168 e pressupe, entendemos, no a concesso de um mero poder ao juiz, mas de um dever-poder de atuao para a prestao da tutela jurisdicional justa, clere e efetiva, estas, sim, constituindo garantias das partes que podero ser lesionadas diante do apego irracional do julgador aos aspectos puramente formais dos atos e sem atentar-se para a finalidade que visam assegurar no processo. Portanto, a possibilidade de conceber o problema das nulidades no mbito substancial no constituiria arbtrio do julgador, leso ou reduo s garantias das partes, pelo contrrio, serviria para evitar delongas desnecessrias e o retorno a fases j superadas do procedimento. Ademais, o as decises do julgador proferidas que tornam irrelevantes as atipicidades formais dos atos por inexistncia de prejuzo no caso concreto e evitam a decretao da sua nulidade, se apresentam perfeitamente controlveis pela partes, que podero impugn-las quando entender que houve violao de suas garantias no processo, sobretudo o contraditrio, principalmente sob a alegao de cerceamento de defesa.

9.

NATUREZA JURDICA DAS NULIDADES.

Amplas e acirradas discusses doutrinrias tambm so travadas no tocante natureza jurdica das nulidades, e a polmica reside na sua classificao ou no como sano. Aroldo Plnio Gonalves169 assevera que as sanes admitem diversas classificaes, por mltiplos pontos de referncia e, sendo adotado o critrio da finalidade, h sua separao em duas grandes classes: a) uma que se destina a provocar o cumprimento da norma, mediante a imposio de um evento desfavorvel ao autor da violao; b) e a classe das sanes que tendem a reparar ou neutralizar os efeitos de um conduta ou ato contrrio ao
168

Sobre a questo, ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp. 465-6 e n. 95 afirmando o autor que restringir o mbito da inexistncia torna possvel a preservao do ato pela ausncia de prejuzo.
169

GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo. 1 ed.,2 tiragem.Rio de Janeiro, Aide Editora, 2000, p. 13.

direito ou irregular perante ele, visando restabelecer a situao anterior violao, sendo dessa ltima classe, no entender do autor, a sano de nulidade. O eminente doutrinador Humberto Theodoro Jr170 tambm tem a nulidade como sano, mas que somente advir nos casos de atipicidade relevantes, e embora o autor adote o critrio do grau do vcio do ato para a determinao das atipicidades relevantes, ponto com o qual no concordamos por entendermos ser o alcance ou no da finalidade do ato que as determine, assevera que embora a nulidade seja sano, est totalmente afastada a sua equiparao a uma pena e o que justifica a sano de nulidade a garantia de certos efeitos que a lei deseja alcanar com o ato jurdico.A fileira de doutrinadores que tomam a nulidade como sano, alm daqueles j citados, apresenta em seus quadros nomes do tomo de Jos Maria Tesheiner171 e Calmon de Passos, como sano. Entretanto, h tambm grandes personagens do pensamento jurdico nacional que enfileiram a corrente doutrinria contrria classificao das nulidades como sano, como a professora Teresa Wambier173 que afirma que no cabe chamar de sano nulidade. Para a ilustre autora, nulidade um estado de irregularidade que leva ou tende a levar ineficcia. base destas discusses esta a classificao que o agente faz das normas regentes dos aspectos formais do processo. Valendo-se do pensamento de Hart, o doutrinador Roque
172

que tambm aderem nulidade

170

THEODORO JNIOR, Humberto. As Nulidades no Cdigo de Processo Civil. RePro 30. So Paulo: RT, abr/jun 1983, pp. 38-43.
171

TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. So Paulo, Saraiva, 2000, p. 14. Conferir tambm a obra BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 53 em que paradoxalmente os autores afirmam que nulidade no sano, porque esta supe a ilicitude.
172

Cf. PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 106, na qual ilustre jurista baiano afirma que a nulidade uma sano, pois a consequncia danosa de comportamento que se traduziu em imperfeio de um ato, imperfeio qual o legislador rene a improdutividade dos efeitos jurdicos.
173

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 140.

Komatsu174 explicita que na prtica do ato jurdico lcito, estaria seu agente atuando na satisfao de um nus imposto por norma potestativa, que seria a atuao de certa forma para a consecuo de determinado fim, cuja reproduo no mundo concreto garantir-lheia a sua consecuo, falando-se, aqui em validade. J a sano estaria vinculada ao descumprimento de normas imperativas, que impem deveres, cujas violaes legitimariam a imposio de sanes. Para o doutrinador, a nulidade no se encaixa na categoria das sanes175 e sentencia: Decisivo parece, a propsito, o relevo que v na sano um quid qualificvel como reao a um comportamento proibido pelo ordenamento, e especificamente, o efeito tpico ligado integrao dos esquemas do ilcito: tentar uma aproximao da inobservncia de um dever ou de uma obrigao insatisfao de um nus, sob o plano dos efeitos, reconhecendo na invalidade e em cada uma de suas formas uma sano, constitui no apenas o desfiguramento do conceito de sano, mas sobretudo uma confuso entre os dois planos em tudo diversos. O ilcito, com efeito, realiza uma fattispcie, o ato invlido no realiza nenhuma fattispcie, antes invlido justamente por essa razo. Tambm refratrio classificao das nulidades como sano o doutrinador Daniel Francisco Mitidiero176 e toma por invalidade processual a conseqncia relevante infrao de forma de um ato do processo produzido por um agente que na relao jurdica processual em contraditrio desempenhe funo177 estatal, assim decretada pelo rgo

174

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, pp. 177-189 e especialmente p. 183 na qual o autor afirma que a teoria de Hart, a respeito da classificao das regras ou normas, em normas de dever (ou imperativa) e em normas potestativas, decisiva, para aceitar-se a afirmao e que a invalidade (e assim a nulidade) no sano. Ver tambm BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, pp. 51-4.
175

KOMATSU, Roque. Op. cit p.182.

176

MITIDIERO, Daniel Francisco. O Problema das Invalidades dos Atos Processuais no Direito Processual Civil Brasileiro Contemporneo . Diponvel em <htpp://abdpc.org.br>, acesso em 07 de julho de 2011.

177

Ressaltamos que o autor retomando o pensamento de Cndido Rangel Dinamarco entende que no h que se falar em nulidade dos atos das partes, sendo diferentes as tcnicas do sistema jurdico para a privao de efeitos dos atos das partes. Parece tambm adotar esse entendimento SICA, Heitor Vitor

jurisdicional competente, tendo, portanto, que invalidade no sano, no penalidade, no pena. A nosso ver, a discusso sobre a natureza jurdica da nulidade de natureza pouco relevante em tema, de per si, j demasiadamente complexo. O importante, parece, ter a nulidade como conseqncia decorrente somente de atipicidade relevante dos atos que no lograram alcanar sua finalidade, que constituem sua razo de ser, devendo ter sua invalidade decretada, aps esse juzo de suficincia do julgador, sendo que a incluso no amplo quadro das sanes ou sua limitao a qualific-los como conseqncia da atipicidade relevante no transmuda sua natureza.

10.

SISTEMTICA DAS NULIDADES PROCESSUAIS.

O estudo das nulidades costuma ser apresentado pelos tratadistas do tema como um dos mais complexos178 no mbito do direito processual. Isso decorre da diversidade de entendimentos dos doutrinadores que reina no tema179 porque fundamentam seu

Mendona. Precluso Processual Civil- Atualizado de Acordo com a Nova Reforma Processual: Leis n os 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo, Editora Atlas, 2006, p. 179. __________________________

178

Cf. MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. v.II arts. 154-269, 1 ed, Rio de Janeiro. Editora Forense, 1974, p. 271.
179

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, pp. 83-7.

pensamento ou no grau do vcio, ou na natureza da norma ou at na existncia de cominao ou no de nulidade.180 Chamando ateno para essa questo, Antonio do Passo Cabral181 explicita que a confuso no apenas doutrinria, como tambm jurisprudencial, advm da inadequada adeso do grau do vcio do ato para sua categorizao prvia e em carter geral e abstrato, com sua natural conseqncia de determinao tambm apriorstica das conseqncias decorrentes desses vcios, aliada classificao das nulidades processuais pautada na natureza da norma supostamente violada, se mormente protetiva do interesse pblico ou do interesse particular. Essa seria uma das maiores crticas teoria concebida por Galeno Lacerda, seja em razo da dificuldade na determinao exata do contedo da expresso interesse pblico,182 que dificultaria o seu enquadramento nas diversas situaes, seja em funo da determinao de que as assim chamadas nulidades absolutas, por estarem voltadas proteo do interesse pblico, seriam insanveis. Os aspectos da insuficincia do grau do vcio ou da natureza da norma infringida para a determinao da categoria da nulidade tambm no passou despercebido ao doutrinador Jos Roberto dos Santos Bedaque183, para quem contraproducente a predeterminao em carter geral e abstrato da insanabilidade de ato ou procedimento eivados com as assim chamadas nulidades absolutas. Ademais ressalta que a nica importncia da distino entre nulidades absolutas e nulidades relativas consistiria no fato do juiz poder conhecer as primeiras de ofcio, em nada interferindo na possibilidade

180

Como exemplo, podemos citar GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo. 1 ed, 2 tiragem.Rio de Janeiro, Aide Editora, 2000, p. 99 em que o autor tem por nulidade absoluta os casos em que vm expressamente cominada a nulidade pela lei.
181 182

CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit. pp. 75-87. Sobre a dificuldade na exata determinao do interesse pblico, ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 450 e especialmente nota 64.
183

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 458.

de serem sanados esses vcios que maculam o ato ou o procedimento pelos mecanismos predispostos pelo sistema das nulidades para esse desiderato.184 Nesse estado de coisas, a sistemtica das nulidades processuais costuma ser apresentada em nulidades absolutas, caracterizadas pela infringncia de normas cogentes, protetivas do interesse pblico, e que apresentariam carter insanvel, da decorrendo a possibilidade de o juiz delas conhecer de ofcio, no havendo nesses casos precluso, dada sua natureza insanvel.185 As nulidades relativas seriam pertinentes violao de normas cogentes, mas protetivas do interesse das partes, cuja omisso em argir tais vcios na primeira oportunidade em que a parte prejudicada se manifestar nos autos acarreta o fenmeno da precluso, implicando a convalidao do ato. J as anulabilidades consistiriam na violao de normas dispositivas e por este motivo, como o ato permanece na esfera de disposio da parte, a sua anulao somente poderia ocorrer mediante reao do interessado, sendo vedada ao juiz qualquer proviso de ofcio.186 Essa sistematizao das nulidades processuais elaborada por Galeno Lacerda187 foi estruturada seguindo o modelo188 de Carnelutti pautado na caracterizao dos

184

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. pp. 46-7.

185

Cf .LACERDA, Galeno. Despacho Saneador, 3. ed..Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1990, pp. 72-3; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, p. 200. De nossa parte, entendemos que a determinao in abstrato da insanabilidade do vcio no se coaduna com a atual concepo da dogmtica processual e pouco contribui para a efetividade do processo, devendo a insanabilidade ser determinada em cada caso concreto baseada sempre na anlise do binmio finalidadeprejuzo. 186 Cf .LACERDA, Galeno. Despacho Saneador, 3. ed..Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1990, pp. 72-3; 187 Cf .LACERDA, Galeno. Op. cit. pp. 73-122.
188

A esse propsito ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p.458 que ressalta acertadamente as imensas dificuldades no estabelecimento dos elementos necessrios e teis da construo de Carnelutti. Ver tambm THEODORO JNIOR, Humberto. As Nulidades no Cdigo de Processo Civil. RePro 30. So Paulo: RT, abr/jun 1983, pp. 38-40.

elementos necessrios- que produziriam vcios essenciais, e na caracterizao dos elementos teis- que produziriam vcios no-essenciais nos atos processuais. 189 Por entendermos que o interesse pblico imanente a todos as aspectos do Direito Processual, possuindo variadas formas com que se apresenta no Procedimento, ora protegendo mormente o interesse das partes, conferindo legitimidade ao mtodo de realizao do direito, ora protegendo a liberdade das partes, possibilitando-lhes a determinao da composio dos conflitos, ora afastando essa liberdade e poder de disposio dos sujeitos processuais para que haja continuidade no iter procedimental e o avano pelas diversas fases que compem o procedimento, o juiz sempre poder conhecer de ofcio os vcios que maculam os atos, com a conseqente decretao de nulidade, mas nem todas as situaes em que o juiz poder conhecer independentemente de provocao das partes estaro afastadas da incidncia da precluso, instituto tambm relacionado defesa do interesse pblico e correlato impossibilidade de retrocesso no caminho j percorrido. Destarte, o interesse pblico manifestado na proteo do interesse das partes permite a incidncia das normas instituidoras do fenmeno da precluso, da entendermos que esse instituto no inerente ao tema das nulidades, mas dotado de completa autonomia, e cujas normas pertinentes tm o condo at de impedir o pronunciamento de uma nulidade, no obstante presente as razes que a justificariam190 Desse aspecto que decorre a chamada sanatria geral do processo191 que a coisa julgada material apresenta, tendo por sanados os vcios192 que maculam o processo, impedindo que possam ser reapreciados.

190

Sobre os diversos sentidos que o instituto da precluso tem adotado hodiernamente, consultar SICA, Heitor Vitor Mendona. Precluso Processual Civil- Atualizado de Acordo com a Nova Reforma Processual: Leis nos 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo, Editora Atlas, 2006, pp. 91-97. Consultar tambm a obra de ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 169-71 na qual o autor afirma que o referido instituto orienta o processo principalmente para a certeza e coloca em segundo plano as exigncias de justia.
191

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 372. Ver ainda, DINAMARCO,

Conforme j ressaltado, o pronunciamento de nulidade dever sempre ter carter excepcional, de modo que, constatando a ausncia de prejuzo, o julgador no a pronuncie, dada sua irrelevncia e em homenagem instrumentalidade das formas que norteia a prtica dos atos processuais. Caso no seja possvel ter o vcio como irrelevante em funo da equivalncia substancial da situao abstratamente prevista e o caso concreto, no obstante o vcio formal inerente quele ato ou procedimento dever o julgador determinar a repetio, a retificao ou ratificao dos atos, como forma de convalidar o vcio, eliminando-se o prejuzo processual existente no caso concreto. Ressalva-se, aqui, a importncia das normas preclusivas, nos casos em que o interesse pblico proteja imediatamente o interesse das partes, que poder impedir a convalidao do vcio, impondo-lhes a suportabilidade do prejuzo em deferncia ao interesse pblico maior e subjacente a todo o direito processual, consistente na busca do equilbrio entre segurana jurdica e justia da deciso. Somente nos casos de impossibilidade da caracterizao da irrelevncia do vcio ou da convalidao do ato no obstada pela precluso que se justificar o pronunciamento da nulidade do ato, como forma de evitar o prejuzo relevante. para o cumprimento desse iter que as normas regentes das nulidades processuais so institudas, da a flexibilizao do binmio perfeio-eficcia, aliada anlise do prejuzo para a decretao das nulidades no mbito processual. Outra construo desse tema bastante difundida na doutrina processual consiste na diviso das nulidades em cominadas e no-cominadas.193 Ao centro dessa diviso, est a
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, pp. 620-1.
192

Excetuando-se aqueles vcios chamados pela doutrina de rescisrios e os transrescisrios. Tratando especificamente do tema, embora com algumas divergncias em relao s idias apresentadas neste trabalho, consultar TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. So Paulo, Saraiva, 2000, pp. 283-287.
193

Mais importante que o tratamento dispensado pela doutrina sobre a classificao das nulidades em cominadas e no-cominadas, so as divergncias no tocante aplicao das normas saneadoras das nulidades nessa categoria. Defendemos a aplicabilidade irrestrita das normas saneadoras das vcios dos atos, independentemente da classificao de natureza abstrata que ele possua. Entre os doutrinadores que defendem a inaplicabilidade, consutar MALACHINI, Edson Ribas. Das Nulidades no Processo Civil. In: Revista de Processo n.09, So Paulo, jan/mar. 1978, p. 60;

previso ou no no direito positivo da nulidade em decorrncia da prtica de ato em desconformidade com seu modelo legal, sendo comum em importantes doutrinadores nacionais a aproximao entre as nulidades cominadas com as absolutas e entre as nulidades no-comindas com as relativas.194 De outro lado, tal viso veementemente criticada por boa parte da doutrina nacional por entenderem que a essncia que est base das classificaes seriam distintas, no comportando tal aproximao.195 De nossa parte, em razo da necessidade tantas vezes j ressaltada de manifestao judicial para a constituio das nulidades processuais, a existncia de nulidades cominadas no direito positivo medida plenamente prescindvel no mbito processual, alis como quaisquer adjetivaes conferidas ao termo nulidade, constituindo resqucio do direito privado numa esfera do direito que eminentemente pblica. Ademais, no obstante a divergncia doutrinria, entendemos que no plano processual o interesse pblico ser sempre protegido,196 seja de forma imediata ou de forma mediata, por meio da proteo imediata do interesse das partes no processo, mas sempre visando legitimao do instrumento, dentro da idia que Jos Roberto Bedaque197 convencionou chamar de devido processo constitucional.
.
194

GONALVES, Aroldo Plnio. Op. cit. p. 99 que v como nulidade absoluta as nulidades cominadas, permitindo ao juiz conhec-las de ofcio, em qualquer fase do processo, e a parte podendo aleg-la no momento processual oportuno. Nesse ultimo ponto, entendemos haver paradoxo porque se o juiz pode conhecer desses vcios em qualquer fase do processo, por qual razo a parte somente poderia argui-los no momento oportuno.Ver tambm, MARQUES, Frederico. Instituies de Direito Processual.v.II, 1 Ed.; Campinas, MIllenium Editora, 1999, p. 371; THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. I, pp. 334-5.
195

Dentre os doutrinadores que criticam tal aproximao, ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. p. 456; CABRAL, Antonio do Passo. Op. cit. pp. 36-40, inclusive com critica direta a Frederico Marques por estabelecer essa correlao; DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, pp. 31-3.
196

Concordamos no ponto com o ilustre professor baiano Calmon de Passos que defende a prevalncia do interesse pblico no processo porque trata da funo da justia que intervm soberana atravs do rgo jurisdicional, para decidir a respeito dos interesses privados, no direito privado, para atuar a pretenso punitiva do Estado, no direito penal. Consultar PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 134-140. ______________________
197

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. 461 e n. 86.

Essa proteo constante do interesse pblico imperante no processo apresenta variadas facetas, mas que em absoluto perde a sua essncia. Nesse sentido h que se conciliarem os mltiplos aspectos que ele apresenta: a) primeiro como instrumento, como mtodo de resoluo de conflitos disponibilizado aos jurisdicionados visando eliminao das crises de direito material que se legitima no apenas pelo procedimento, mas tambm no procedimento, cujo carter secundrio, prprio da funo jurisdicional, permite s partes certa disponibilidade no tocante ao processo, em homenagem esfera de liberdade das partes que preservada no Processo Civil, mas que de forma alguma significa atribuir- lhes o domnio sobre ele. Nesse sentido, podero as partes estabelecer conveno para a suspenso do processo, nos termos do art. 265, I do CPC; podero ainda as partes transigirem quanto ao objeto do processo; o autor renunciar ao direito em que se funda a Ao ou o ru reconhecer o pedido do autor formulado na inicial, havendo nesses casos resoluo do mrito, nos termos do art. 269 do vigente CPC, todos em homenagem esfera de liberdade das partes preservada no processo, especialmente em funo do princpio dispositivo que o norteia. Especial aspecto da distino bsica do sistema das nulidades processuais em relao quelas previstas no direito material consiste no estabelecimento de Ao Anulatria, nos termos do art. 486 do CPC, para os casos em que a sentena tiver apenas carter homologatrio da composio das partes, em homenagem ao poder dispositivo que so dotadas e preservao de sua vontade livre e consciente; b) um outro aspecto imperante no processo que reflete sua natureza pblica, mesmo nos casos em que essa proteo se apresente como garantia do exerccio de certa margem de liberdade no processo e que em muitos aspectos explica sua existncia num ramo do direito vinculado ao tronco do Direito Pblico, consiste na busca pela justia das decises na eliminao das crises de direito material. Em nosso entender esse constitui o mais importante interesse pblico imperante no processo, exatamente porque explica a prpria razo de ser do instrumento estatal de soluo de controvrsias, explicitando que ela reside na finalidade externa desse mtodo, implicando seu carter instrumental e sobrelevando a importncia do desapego aos aspectos ontolgicos do processo, com a conseqente valorizao de seu aspecto

finalstico, legitimado pela ausncia de prejuzo quele que ter afetada sua esfera jurdica em funo de decises do Poder Judicirio. A busca da eliminao das crises de direito material, legitimada no processo pela ausncia de prejuzo processual parte que ter sua esfera jurdica afetada pela deciso jurisdicional faz dessumir a pouca importncia que a classificao das nulidades em absolutas, relativas ou anulabilidades apresenta no processo. Independentemente da categoria do vcio, se possvel a incidncia das normas saneadoras regentes do sistema das nulidades processuais, sua existncia ser irrelevante e como sua determinao dever ser constatada em cada caso concreto, o estabelecimento de categorias de nulidades, principalmente na determinao em carter abstrato da insanabilidade do vcio- nos casos de nulidades absolutas, ou da incidncia da precluso ou do princpio da causalidade- em que seria defeso parte que deu causa ao vcio aleg-lo no seria pertinente temtica das nulidades processuais. A precluso instituto autnomo, cuja aplicao no est restrita s nulidades relativas ou s anulabilidades. Alis, estranho compreendermos sua aplicao no mbito das nulidades relativas porque em tais casos o juiz poder determinar de ofcio a retificao do ato, mas parte que no a alegou na primeira oportunidade ou parte que lhe deu causa estaro defesas as possibilidades de aleg-la. Por outro lado, da deciso quanto a um eventual vcio ensejador da nomeada nulidade absoluta que for considerada sanada pela ausncia de prejuzo pelo julgador, poder a parte descontente com tal deciso oferecer Agravo, nos termos do art. 522 do CPC, impedindo a incidncia da precluso da deciso e a impossibilidade de tornar a discutir o vcio que macula o ato, num pleno exerccio das garantias que lhe so ofertadas no processo. Reflete-se, como anteriormente afirmado, a ampla vinculao que a temtica das nulidades processuais apresenta com os diversos institutos processuais que se imbricam em cada caso concreto. Outro reflexo desse ntimo inter-relacionamento consiste na chamada eficcia preclusiva da coisa julgada, prevista no artigo 474 do CPC e preconiza que havendo coisa julgada da deciso de mrito sero reputadas deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto

rejeio do pedido, em ntida homenagem ao princpio da segurana jurdica, convalidando alguns vcios do procedimento em que fora proferida a deciso e torna defesa a possibilidade de que sejam rediscutidos no processo. Entretanto, algumas espcies de vcios do procedimento no se submetem eficcia preclusiva da coisa julgada, restando possibilidade de que sejam rediscutidos em sede de Ao Rescisria, nos casos em que vierem descritos no taxativo rol do art. 485 do CPC. Essa situao faz com que alguns doutrinadores198 pregassem a transformao de casos de nulidade em rescindibilidade, pensamento com o qual no concordamos, pois vemos como institutos autnomos, embora possa haver alguns vcios ensejadores da decretao das nulidades e que concindentemente tambm vm descritos no rol do art. 485 do CPC, permitindo sua impugnao mediante rescisria, cuja improcedncia poder ser fundamentada na ausncia de prejuzo parte, em mais um exemplo da estreita relao da sistemtica das nulidades processuais com as diversas tcnicas e institutos prprios do direito processual. Outra manifestao dessa ntima relao das normas saneadoras das nulidades processuais com os diversos institutos do direito processual refere-se possibilidade de sua aplicao na temtica das Condies da Ao e dos Pressupostos Processuais. De fato, h parcela significativa da doutrina nacional e aliengena199 defendendo que a ausncia de condies da Ao ou de Pressupostos Processuais no constitui bice intransponvel ao julgamento de mrito, viso que por muito tempo foi sagrada aos cultores da Cincia Processual, mas que no tem resistido ao pensamento crtico e consciente do papel instrumental que o processo apresenta em relao ao direito material.

198

Cf. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 6 Ed., amp, rev. e atual.Salvador, JusPodivm, 2006, p. 246.
199

Consultar sobre esse tema , consultar a obra de BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit. pp. 456-8; e tratando de forma mais especfica o tema, conferir SOUSA, Miguel Teixeira de. Sobre o Sentido e a Funo dos Pressupostos Processuais (Algumas Reflexes sobre o dogma da apreciao prvia dos Pressupostos Processuais na Ao Declarativa). In: Revista de Processo n. 63; So Paulo: Ed. RT jul/set 1991, pp. 64-87.

11.

ESPCIES NORMATIVAS REGENTES DO SISTEMA DAS

NULIDADES PROCESSUAIS.

11.1 NOES INTRODUTRIAS


Preliminarmente introduo do estudo das diversas espcies normativas que disciplinam o tema das nulidades no mbito processual, sobrevm a importncia de destacarmos as noes apresentadas em relevante estudo das letras jurdicas nacional, cuja compreenso facilitar sobremaneira o tratamento especfico do objeto desse estudo. Trata-se da obra do professor Humberto Bergman vila200 Teoria dos princpios- da definio aplicao dos princpios jurdicos, que embora possua como objeto mais especfico o Direito Tributrio, quase sempre se valendo o autor de exemplos no mbito desse ramo especfico do Direito, trata-se de obra pertencente Teoria Geral do Direito e que muito clarifica o entendimento das idias defendidas a seguir. Referido autor divide as espcies normativas
201

em trs espcies: princpios,

regras e postulados. Salienta que esse tertium genus consiste nas condies essenciais para a interpretao de qualquer objeto cultural, sem as quais o objeto no poder ser apreendido e afirma que os postulados podero ser meramente hermenuticos, destinados compreenso em geral do Direito ou postulados aplicativos, cuja funo estruturar a sua aplicao correta. Os postulados normativos aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto de aplicao e, assim, classificam-se como normas sobre a aplicao de outras normas, isto

200

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos, 9 ed. ampliada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2009.

201

VILA, Humberto. Op. cit. pp. 121-3.

, como metanormas, advindo da a nomenclatura de normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se est diante de um postulado normativo, h uma diretriz metdica que se dirige ao intrprete relativamente interpretao de outras normas, ou seja, tm por funo essencial disciplinar a aplicao de outras normas. vila202 destaca que os postulados no se identificam com outras normas que tambm influenciam outras, como o caso dos sobreprincpios do Estado de Direito ou da segurana jurdica. Os sobreprincpios situam-se no mesmo nvel das normas objeto de aplicao e atuam sobre outras normas no mbito semntico e axiolgico e no no mbito metdico, como ocorre com os postulados. Posteriormente, elenca as distines entre os postulados em relao aos princpios e s regras: a) explicita que eles no se situam no mesmo nvel, uma vez que os princpios e as regras so normas objeto de aplicao, ao passo que os postulados so normas que orientam a aplicao de outras normas; b) essas espcies normativas no possuem os mesmos destinatrios, haja vista os princpios e as regras serem primariamente dirigidos ao Poder Pblico e aos contribuintes203 ao passo que os postulados so frontalmente dirigidos ao intrprete e aplicador do Direito; c) relacionamento diferenciado dos postulados com as demais normas do ordenamento, ou seja, os princpios e as regras implicam-se reciprocamente ao passo que os postulados, justamente porque se situam num metanvel, orientam a aplicao dos princpios e das regras, sem conflituosidade necessria com outras normas. Essas idias, notadamente nessa terceira espcie normativa nomeada pelo autor de postulado, termina por trazer luz aos escritos do prprio Galeno Lacerda204 posteriores publicao de sua obra Despacho Saneador, cuja primeira edio foi lanada em 1953 e que por bastante tempo serviu de guia para a sistematizao das nulidades processuais no Brasil, mas que no resistiu evoluo do pensamento de seu prprio criador. Galeno aps ressaltar que a lgica do direito no se reduz lgica formal, o que reduziria o papel
202 203

VILA, Humberto. Op. cit. p. 122. Nesta explanao transcende a influncia especfica do Direito Tributrio nos escritos do autor, que ressaltamos no incio do captulo. Entretanto, entendemos haver equivalncia no entendimento de que os princpios e as regras sejam dirigidos a todos os jurisdicionados, que permite sua afirmao no tocante a quaisquer dos diversos ramos do Direito.
204

LACERDA, Galeno. O Cdigo e o Formalismo Processual. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, n. 21, 1984.

do intrprete simples tarefa de subsuno do fato lei pautado na interpretao literal dos textos normativos, mas, ao contrrio, passa a defender maior valorizao do papel do intrprete e aplicador do direito, salientando que o mais elevado interesse pblico que inspira e justifica um Cdigo de Processo que sirva ele de meio eficaz para a definio e realizao concreta do direito material.205 Nessa tarefa, desempenha papel fundamental as normas constantes do captulo das nulidades do vigente CPC porque elas consubstanciam o interesse pblico superior existente no processo e possuem o condo de flexibilizar as normas regentes das situaes em que os atos processuais so praticados com vcios. Essas normas foram nomeadas de sobredireito processual206 porque se referem aplicao de outras normas do ordenamento e possuem a funo de tutelar a instrumentalidade do processo. Destarte, entendemos que as normas referentes necessidade de anlise do alcance da finalidade do ato e da ausncia de prejuzo para a decretao das nulidades no mbito processual se constituem como postulados normativos aplicativos, na esteira de Humberto vila207, tambm chamadas de normas de sobredireito processual, conforme

205

LACERDA, Galeno. Op. cit. pp..15-7.

206

LACERDA, Galeno. Op. cit. p. 17. Ver tambm COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A Teoria das Nulidades e o Sobredireito Processual. Diponvel em <htpp://jus.uol.com.br/revista/texto/783/a-teoriadas-nulidades-e-o-sobredireito-processual> acesso em 07 de julho de 2011.
207

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos, 9 ed. ampliada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2009. Ver tambm sobre o tema as esclarecedoras letras de MITIDIERO, Daniel Francisco. O Problema das Invalidades dos Atos Processuais no Direito Processual Civil Brasileiro Contemporneo . Diponvel em <htpp://abdpc.org.br>, acesso em 07 de julho de 2011 em que o autor prega a aplicao dos postulados normativos aplicativos da finalidade e prejuzo para a identificao das relevantes infraes de forma. Ou seja, toda vez em que as infraes de forma no for prexcluda pela aplicao desses princpios, haver relevante infrao de forma, ensejando a decretao da nulidade do ato. Ressalta-se que essa verificao dever sempre ser analisada caso a caso, albergada numa racionalidade prtica. Afirma que esse o sentido da expresso de Sobredireito processual, cunhada por Galeno Lacerda. Cita que Moniz de Arago critica veementemente esse pensamento defendido por ele e Calmon de Passos de que todo o captulo das nulidades dever subordinar-se fins da justia do processo, tachando- o de excessivamente subjetivo tal entendimento e que no possibilitaria o entendimento a compreenso do sistema das nulidades no processo e que transparece para ele (Moniz de Arago) que os fins da justia do processo constituem mais um lema a ser observado pelo legislador ao elaborar a lei relativa s nulidades que um padro de exegese a ser aplicado pelo juiz em cada caso concreto. Mitidiero contra-argumenta dizendo que para Moniz a justia no um problema do juiz, mas do legislador, bem ao sabor positivista. Diversamente, pregando as idias de finalidade e prejuzo como regras, consultar

descrito por Galeno Lacerda e tratado de forma esclarecedora por Danilo Costalunga208. Mais importante que a nomenclatura distinta para distintos elementos a exata compreenso do fenmeno que subjaz questo, com a perfeita diferenciao dessas normas com as demais espcies normativas, em relao aos seus destinatrios e ao papel que desempenham em nosso sistema jurdico, materializando o propsito poltico do legislador de salvar os processos que contenham atos viciados, fornecendo ao intrprete e aplicador do Direito os parmetros para a anlise da necessidade do pronunciamento da nulidade do ato em si mesmo considerado, dos atos que padeam de vcios decorrentes do pronunciamento da nulidade de algum ato da cadeia do procedimento anterior a sua prtica, mas cujo vcio tambm nele apresenta projees.

11.2 A IMPORTNCIA DA ANLISE DO ALCANE DA FINALIDADE DO ATO E DA AUSNCIA DE PREJUZO NO TEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS.

As normas do sobredireito processual possuem o condo de convalidar os vcios que maculam o ato porque torna equivalente a situao concreta quela abstratamente prevista pelo legislador , quando considerado o aspecto finalstico do ato. Alis, como ressaltado alhures209, esse o aspecto finalstico do ato que constitui a garantia ofertada aos sujeitos do processo, constituindo a predeterminao das formas dos atos apenas o mecanismo mediante o qual o legislador, pautado num juzo poltico, disponibilizou aos jurisdicionados para a proteo dos objetivos do instrumento, conferindo-lhe ordem, previsibilidade e certeza, assegurando a participao das partes e sua conseqente

BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p 78 e especialmente a nota 87 da mesma pgina.
209

Remetemos o leitor para o captulo 08 desta obra.

influncia no juzo valorativo a ser proferido pelo julgador, sendo exatamente essa a importncia que as formas apresentam no processo. Em razo da necessidade de anlise em concreto do alcance da finalidade do ato, no obstante o vcio que o macula, torna-se plenamente prescindvel no sistema processual a cominao de nulidades nos textos normativos, porque destitudas de qualquer sentido lgico ou finalstico no processo. A presuno de validade dos atos processuais permite que atos praticados em desconformidade com seu modelo produzam todos os efeitos que os atos no inquinados com algum vcio tambm produziriam, e esses efeitos somente sero afastados com a decretao da nulidade do ato, que afasta a validade do ato sempre aps um juzo de suficincia do juiz, sendo essa uma das notas diferenciam o sistema das nulidades processuais em relao s do direito material. bastante esclarecedora a distino efetuada por Jose Roberto Bedaque,210 no estudo do tema das nulidades processuais, ao afirmar que nesse tema predominam duas vises distintas porque ressalta simultaneamente a importncia do papel do legislador na estatuio de requisitos formais dos atos processuais, cuja estrita observncia afasta a anlise da necessidade de sua invalidao, permitindo que o processo avance normalmente no seu iter e, por outro, lado tambm destaca a importncia da relevante atuao do juiz ao se deparar com alguma inadequao formal na prtica dos atos processuais: trata-se das vises prospectiva e retrospectiva. A viso prospectiva pautada no controle prvio a ser exercido pelo juiz, a quem compete obstar o prosseguimento de processo que padeam de vcios que podero impossibilitar o futuro julgamento do mrito, visando ao atendimento dos mandamentos legais dos requisitos disciplinadores das formas procedimentais, numa atividade em plena consonncia com a lgica da economia processual.

210

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp. 508-514, especialmente p. 510 na qual o autor expe com bastante clareza essas idias.

Ocorrendo o desenvolvimento da relao processual, apesar do defeito verificado em fases anteriores do procedimento, outras sero as premissas por que se deve orientar o julgador. Trata-se da viso retrospectiva do intrprete e aplicador do Direito, cuja anlise ser centrada na utilizao dos postulados do alcance da finalidade e da ausncia de prejuzo, no obstante o vcio ou at a prpria ausncia de requisito de natureza processual. Assim, os postulados normativos aplicativos do alcance da finalidade e da ausncia de prejuzo permitem a convalidao dos atos viciados, atendendo de forma eficaz ao postulado da economia processual e celeridade, sem implicar leses ao princpio da segurana jurdica, exatamente em funo da inexistncia de quaisquer prejuzos aos interesses processuais das partes. No constitui uma garantia das partes a observao sacramental dos aspectos formais do processo, tal qual no direito romano, que elegia as formas como fins de si mesmas, servindo muitas vezes para a facilitao do trabalho do julgador.211 O carter finalstico que elas apresentam impe a ilao da ausncia de formas vinculadas no mbito processual e permite sua flexibilizao para viabilizar o alcance do escopo maior e imutvel do processo, consistente na soluo das crises de direito material do modo mais eficiente possvel, sendo que as formas dos atos processuais apresentam carter instrumental para as garantias magnas do processo que consistem na prestao da tutela jurisdicional de forma clere, segura, adequada e justa. As idias descritas anteriormente conduzem-nos completa negao da determino em carter abstrato da existncia de vcios insanveis212 no processo e

211

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 207.
212

So variados os conceitos utilizados pela doutrina para classificar os vcios dos atos processuais e suas conseqncias. Comumente vemos afirmaes de que haver nulidade absoluta: se o defeito ofender regras referentes aos pressupostos processuais ou condies da Ao; se violar faculdades processuais das partes; sua potencial influncia na justia das decises; sua desconformidade com a verdade dos fatos; se ofender o interesse pblico; se ferir a ordem pblica. Tratando do tema com maior profundidade e com amplos exemplos dos diversos doutrinadores que perfilham cada um dos conceitos apresentados, conferir

tambm da possibilidade do estabelecimento de graus de vcios213 que maculam o ato para a determinao, tambm de natureza apriorstica e abstrata, de suas consequncias. No h qualquer razo para a determinao apriorstica de vcios que no possam ser convalidados pelas normas saneadoras do sistema das nulidades processuais, independentemente do grau do vcio que o inquina. O carter instrumental que os atos processuais apresentam permite que esses vcios sejam vistos como irrelevantes em funo do alcance de sua finalidade, privilegiando-se valores maiores eleitos no sistema, e que constituem a razo de ser e finalidade do prprio processo.214 Classificao daquela natureza elege a nulidade como fenmeno ontolgico e inerente ao ato, esquecendo-se do carter instrumental que as formas215 apresentam no mbito processual e tambm da necessidade de pronunciamento judicial para sua constituio nesse ramo do direito, empobrecendo o sistema processual e, muitas vezes, impedindo a prpria prestao da tutela jurisdicional.

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno: Contraditrio,Proteo da Confiana e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2010, pp. 81-7.
213

Defendendo a distino pautada no grau do vcio que macula o ato na disciplina das nulidades processuais, ver CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 365-8. 214 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, pp. 454-6
215

Concordamos no ponto com os escritos da professora Teresa Wambier na qual a doutrinadora acentua o carter instrumental das formas, que no deve ser o objetivo do ato, de maneira que, em lugar de facilitar o acesso justia, dificulte o acesso a ela e que est inserido em sua obra: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 169.

11.3 OUTRAS ESPCIES NORMATIVAS INTEGRANTES DO SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS.


Alm dos postulados do alcance da finalidade e da ausncia de prejuzo, que entendemos constituir o ncleo duro do sistema das nulidades processuais,216 tambm outras espcies normativas orbitam nesse sistema, como comumente apontado pelos diversos doutrinadores que trataram do assunto. Alm dos citados postulados, normalmente referidos na expresso instrumentalidade das formas, no obstante a ausncia de consenso entre os diversos doutrinadores no tocante ao tema, so amide apresentados os princpios da causalidade, interesse, precluso e economia processual.217

216

Consultar BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 427 na qual o autor afirma que a instrumentalidade das formas princpio fundamental compreenso do sistema das nulidades, pois impe seja a forma examinada segundo a funo do ato no procedimento e que analisado o problema por esse ngulo, importante verificar a idoneidade da exigncia formal- o que se faz mediante a identificao do escopo especfico do ato a que ela se refere. Com tal fundamento chega a que as formas devem ser respeitadas na medida e nos limites em que sejam necessrias para atingir sua prpria finalidade- isto , conferir segurana e objetividade ao procedimento. Ausente essa funo, podem ser transgredidas. nota 21 da mesma pagina 427 cita o exemplo de ausncia de cpia de procurao dos advogados quando da interposio de Agravo de Instrumento, em desconformidade com o artigo 525, I do CPC, mas que se for possvel a identificao do causdico por outro meio, no haveria nulidade porque vivel sua regular intimao. Cita tambm a inviabilidade da decretao da nulidade por ausncia de citao para audincia de justificao, em afronta ao texto literal da norma insculpida no artigo 928 do CPC, uma vez que nela o ru no poder produzir prova para ilidir os argumentos do autor. Ver tambm THEODORO JNIOR, Humberto. As Nulidades no Cdigo de Processo Civil. RePro 30. So Paulo: RT, abr/jun 1983, p. 44 em que o autor acertadamente afirma ser a instrumentalidade das formas o mais importante dos fundamentos da atual concepo de processo, em matria de nulidades, figurando como critrio bsico do sistema das nulidades de nosso Cdigo de Processo Civil. _______________________

217

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. As Nulidades no Cdigo de Processo Civil. RePro 30. So Paulo: RT, abr/jun 1983, pp. 47-9; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, vol. I, pp. 212-218; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 368-9; BEDAQUE, Jos Roberto.Nulidade processual e instrumentalidade do processo, RePro n.60, RT, So Paulo, out-dez.1990, p.32; BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, pp. 74-89; COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A Teoria das Nulidades e o Sobredireito Processual. Diponvel em <htpp://jus.uol.com.br/revista/texto/783/a-teoria-das-nulidades-e-o-sobredireitoprocessual> acesso em 07 de julho de 2011; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 206.

O princpio da causalidade consubstancia as noes que o doutrinador Cndido Rangel Dinamarco218 chama de efeito expansivo e confinamento das nulidades. O efeito expansivo das nulidades decorre do fato de que a nulidade de um ato processual poder tambm ensejar que outros atos posteriores tambm devam ter sua nulidade decretada, embora quando considerados em si mesmos, sejam sadios. Essa seria uma conseqncia da interligao com que se apresentam os atos no procedimento, com vistas produo do resultado final. J o confinamento refere-se delimitao dos atos que foram maculados pela decretao de nulidade de algum ato do procedimento. Entendemos ser o referido princpio, de aplicao subsidiria em relao ao postulado da instrumentalidade das formas, cuja verificao de prejuzo serve de parmetro para sua aplicao e tambm hiptese de deciso favorvel parte prejudicada. Ainda que no afastada a possibilidade de ser considerado irrelevante o vcio, seja em funo da ausncia de prejuzo ou pela possibilidade de deciso favorvel parte processualmente prejudicada, numa aplicao macro do postulado da economia processual, o princpio da causalidade, na faceta do confinamento reflete tambm idia inerente quele postulado, embora em mbito mais restrito que nos casos apresentados anteriormente, dotando o sistema de racionalidade prtica, impondo que apenas devam ser refeitos os atos praticados com vcios ou que estejam maculados com vcios decorrentes da decretao de nulidade de algum outro ato subsequente 219 do procedimento, nos exatos limites para a eliminao desse prejuzo. No tocante ao chamado princpio do interesse, temo-lo como irrelevante no tema das nulidades processuais, haja vista que os elementos ensejadores de sua aplicao estariam compreendidos na aplicao do postulado do alcance da finalidade ou ausncia

218

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, pp. 617-8.

219

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 24 Ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 368; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II. 6ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009, p. 619;

de prejuzo220 ou nos casos em que a precluso impede o pronunciamento da nulidade e legitima a sustentao do prejuzo por algum dos sujeitos parciais, em homenagem ao interesse pblico subjacente a todo o processo da segurana jurdica e da busca pela justia da deciso. Por ltimo, temos que as idias at o momento defendidas coadunam-se perfeitamente com o conceito de economia processual, que tambm apresenta carter autnomo em relao ao tema das nulidades processuais e conforma toda a Cincia Processual, servindo de parmetro para o julgador na aplicao de outras normas processuais, dentro das noes apresentadas anteriormente de postulados normativos aplicativos ou normas de sobredireito processual.

220

Consultar PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 132-3 em que o autor prega que no haver situaes em que o ato tenha alcanado seu fim e tenha causado prejuzo; e ao mesmo tambm no visualiza situaes em que no tenha alanado seu fim e tambm no tenha causado prejuzo. Tem, portanto, como equivalentes os termos, no sentido de que quando um estiver presente, o outro necessariamente tambm estar e vice-versa; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo, RT, 1991, pp. 253-4 tambm prega identidade entre alcance da finalidade e ausncia de prejuzo. DALL AGNOL JR, Antonio Janyr. Invalidades Processuais- Algumas Questes. In: Revista de Processo n. 67. So Paulo, Ed. RT, jul/set 1992, p. 160 estabelece distino entre prejuzo e instrumentalidade das formas argumentando que o primeiro dirigido ao juiz, ao passo que o segundo tambm dirigido ao legislador. O mesmo autor, no livro Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, pp. 71-2estabelece que no h prejuzo a priori, somente podendo ser verificado em concreto; ao passo que o alcance do fim poder ser previsto, ou seja, ser pensado com antecipao, tendo ampla vinculao com as nulidades cominadas nas quais o legislador impe a forma na prtica do ato, sob pena de no ter aptido para a produo de efeito jurdico, entretanto, o prprio autor reconhece a relatividade de tal presuno, prescindo-se o sistema da categoria das nulidades cominadas; BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, pp. 78-81 consta afirmao de que a idia de prejuzo est diretamente relacionada com a de finalidade do ato, mas sem explicitar a diferena que entende haver entre as duas.

12.

NULIDADES

PROCESSUAIS

NO

VIGENTE

CPC,

NO

ANTEPROJETO E NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANLISE CRTICA.

Centraremos esforos neste momento na anlise especfica do tratamento das nulidades processuais dado pelo vigente CPC, em comparao com aquele dispensado no Anteprojeto e no Projeto do Senado do novo Cdigo de Processo Civil no mesmo tema, sempre ressaltando nosso entendimento de que o tema das nulidades, por ser categoria pertencente Teoria Geral do Direito, sistematizao.222 O vigente CPC trata das nulidades processuais no Livro I, Ttulo V e Captulo V destacando-se as normas insculpidas nos artigos 244, 249, 1 e 250 pargrafo nico que
221

dever sempre ser tratado no mbito lgico-

jurdico, no se limitando ao texto da lei como ponto de partida ou chegada para sua

221

DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 44; THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I, 48 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 330; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 6 Ed., amp, rev. e atual.Salvador, JusPodivm, 2006, p. 238 defende a aplicao de toda as noes da teoria geral do direito sobre o plano da validade dos atos jurdicos ao sistema das invalidades processuais, mas adverte que essa tarefa deve ser efetuada com cautela em funo das especifidades existentes nesse ramo do direito e que a diferenciam dos demais..
222

Defendendo a lei como ponto de partida para a sistematizao das nulidades, consultar: MALACHINI, Edson Ribas. Das Nulidades no Processo Civil. In: Revista de Processo n.09, So Paulo, jan/mar. 1978, pp. 57-70; THEODORO JNIOR, Humberto. As Nulidades no Cdigo de Processo Civil. RePro 30. So Paulo: RT, abr/jun 1983, p. 44; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p. 162; DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurdicas Editora, 1989, p. 15-6. Em sentido contrrio, MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo, Memria Jurdica Editora, So Paulo, 2005, tomo II (Artigos 154 a 269), p. 408; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 6 Ed., amp, rev. e atual.Salvador, JusPodivm, 2006, p. 239. PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. 1 ed. 4 tiragem. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 128-9; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 472 defende que mais importante que o seu texto, o esprito da lei, que no mbito processual se identifica com o fim colimado. ________________________

positivam os postulados constantes da instrumentalidade das formas. O art. 244 teve tratamento no art. 240 do Anteprojeto e 252 do Projeto de Lei do Senado 166/10223 e acertadamente no incluram em seu texto a referncia trazida pelo art. 244 do vigente CPC de que a anlise do alcance da finalidade no seria aplicvel s nulidades cominadas no texto legal.224 J o art. 249,1 do atual CPC tem equivalente nos arts. 245, 1 e 250, 1 respectivamente do Anteprojeto e do PLS 166/10, mantendo ausncia de prejuzo ou a possibilidade de deciso favorvel ao prejudicado processualmente como fatos que tornam despicienda a decretao da nulidade do processo ou a necessidade de saneamento do vcio do ato. Essa idia de julgamento favorvel tambm retomada nos artigos 470 do Anteprojeto e 475 do PLS 166/10 que determina que o juiz proferir sentena de mrito sempre que puder julg-lo em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento da preliminar, que no caso ora tratado poderia ter sido alegada em preliminar de Contestao a inexistncia ou nulidade da citao, conforme arts. 338,I e 327,I do Anteprojeto e do PLS 166/10, respectivamente. Isento de falha tambm foi a manuteno tanto no Anteprojeto como no PLS 166/10 da redao do art. 250 di vigente CPC, respectivamente nos artigos 246 e 258, cujo pargrafo nico desses artigos estabelecem que dar-se- o aproveitamento dos atos praticados desde que no resulte prejuzo defesa. Embora, a cabea do art. 254 do PLS 166/10 tenha mantido a expresso nulo o processo em funo da ausncia de intimao do Ministrio Publico que parece remeter possibilidade de existirem nulidades de pleno direito no mbito processual,225 foi includo nesse artigo o 2
223

que aduz ser necessria a oitiva do MP sobre a existncia ou

A referncia a tal projeto ser feita deste momento em diante como PLS 166/10.

224

Sobre o acerto do legislador em excluir a expresso sem cominao de nulidade do texto legal e, assim, afastando quaisquer dvidas quanto possibilidade de aplicao do postulado do alcance da finalidade tambm aos casos de nulidade cominada, ver MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC- crtica e propostas. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 96. 225 Previso com a qual no podemos concordar, conforme a j tantas vezes citadas prescindncia da classificao das nulidades em categorias, inclusive da famigerada classificao em nulidades cominadas e no-cominadas. Tal critica tambm pode ser feita no tocante manuteno da vigente redao do art. 247 do CPC, tanto no Anteprojeto, em seu art. 243, quanto no PLS 166/10 em seu art. 255.

inexistncia de prejuzo em funo da ausncia de intimao para a decretao de nulidade do processo,226 em redao mais apropriada que aquela trazida pelo art. 242 do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil que, alm de determinar a nulidade por ausncia de interveno do parquet dos casos que elenca, tambm traz a inconveniente afirmao de que o processo no seria nulo se o MP entendesse que no houve prejuzo decorrente da ausncia de sua interveno, sob auspiciosas crticas da doutrina de que tal previso elegeria o promotor ou procurador de justia como o efetivo julgador da questo.227 Demais disso, mantiveram-se tanto no Anteprojeto como no PLS 166/10 os princpios da causalidade (art. 244 do Anteprojeto e art. 255 do PLS 166/10) e precluso (art. 241 do Anteprojeto e art.253 do PLS 166/10), embora tenhamo-las como previses desnecessrias ou equivocadas na sistematizao da questo das nulidades processuais.228 Outra inovao importante trazida pelo Anteprojeto, em seu art. 727 e mantida no PLS 166/10 no art. 760, em comparao com o art. 618 do vigente CPC foi a incluso do pargrafo nico naqueles artigos estabelecendo a possibilidade do juiz pronunciar de ofcio a nulidade da execuo, independentemente da propositura de embargos execuo, refletindo, assim, a natureza pblica do processo como instrumento estatal de distribuio de justia e pacificao social. O PLS 166/10 excluiu a inoportuna aluso decretao de nulidade pelo juiz em razo da incapacidade do autor ou irregularidade de sua representao, quando no sanado o defeito no prazo de suspenso do processo determinado pelo juzo para que fosse extirpado o vcio. A hiptese de extino do processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267 do CPC em vigor e no caso de pronunciamento de nulidade,

226

Consultar BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 427; o mesmo pensamento defendido pelo autor em Nulidade processual e instrumentalidade do processo, RePro n.60, RT, So Paulo, out-dez.1990, p.37. 227 Sobre a questo, consultar MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPCcrtica e propostas. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 97. 228 Sobre a equivocidade ou desnecessidade de tais previses, consultar o cap. 11 que trata das espcies normativas regentes das nulidades processuais.

como d a entender a leitura dos artigos 13,I do Cdigo atual ou seu equivalente no Anteprojeto que teve tratamento no art. 61, pargrafo nico e inciso I.229 Adotando o critrio da instrumentalidade das formas como elemento nuclear no tema das nulidades processuais, foi mantida a previso legal da citao como requisito de validade do processo, no como caso de sua inexistncia como defendido por prestigiosa doutrina.230Destarte, havendo vcio nesse ato processual ou at sua inexistncia somados ocorrncia de prejuzo parte, dever o juiz pronunciar a nulidade do processo, fazendo com que se retorne fase procedimental em que o ato deveria ter sido praticado de forma regular. Caso o vcio ou a ausncia desse ato, que visa a garantir a possibilidade de reao do interessado, garantindo-se o contraditrio no processo, no tenha impedido tal exerccio, no h razo para o pronunciamento da nulidade, at por razes de economia processual, e principalmente porque h identidade substancial entre aquela situao abstrata prevista no ordenamento e a situao ocorrente. Essa foi a razo para a correta manuteno da norma descrita no art. 214 do vigente CPC, em seus equivalentes 196 do Anteprojeto e 208 do PLS 166/10, embora faamos a ressalva na redao desses ltimos que parece assumir a posio de que haveria nulidade inerente ao ato.

229

BAGGIO, Lucas Pereira e TESHEINER, Jos Maria Rosa. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p194.

230

Sobre a citao como requisito de existncia, ver o cap. 05 e especialmente os escritos da doutrinadora WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena 6ed. rev, atual. e ampliada, So Paulo, RT, 2007, p 202.

13.

CONCLUSO

O objetivo maior buscado nesta obra consiste na busca de conscientizao da premente necessidade de menor apego s questes meramente formais do processo como mecanismo para a ampliao do acesso justia. Embora no ignoremos que a questo do acesso justia apresenta limites que em muito extravasam o tema ora tratado, a mudana de mentalidade aqui preconizada pode constituir importante passo nesse sentido. Procurou-se demonstrar que as formas tm seu papel e razo de ser no processo, constituindo importante mecanismo para a proteo de valores no sistema processual, notadamente a de conferir segurana, ordenao e previsibilidade ao processo, delimitando os poderes, faculdades e deveres das partes, coordenando sua atividadeconferido-lhes idntico tratamento no sentido de que ser-lhes-o ofertadas oportunidades para a participao e influncia no resultado da deciso judicial, ordenando o procedimento, no sentido de preestabelecer cada um dos atos passveis de serem praticados no ter procedimental. Entretanto, no dever a forma ser adotada como aspecto sacramental, efetuando-se interpretao meramente literal231 das normas que as instituem e elegendo-as como fins de si mesmas, esquecendo-se de que mais importante que o texto da lei, o esprito que a informa, e que no mbito processual se identifica sempre com a idia de fim colimado. As formas devem consubstanciar um valor a ser protegido no sistema e disso decorre dupla concluso: a primeira seria a de que se o valor, inobstante a inadequao formal na prtica do ato ainda assim foi preservado, no haveria razes suficientes para a decretao da nulidade pelo juzo; a segunda consistiria numa constante anlise crtica que dever ser constantemente efetuada pelo julgador no tocante s prprias formas

231

Ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo, Malheiros, 2010, p. 472

institudas pelo legislador, de modo que se no preservarem um valor interno ao sistema, so destitudas de sentido no sistema processual, podendo ser transgredidas. Buscou-se ainda, ao tratar dos planos da existncia, da validade e da eficcia demonstrar suas especificidades no mbito processual, notadamente na busca da reduo na determinao da inexistncia dos atos, ou melhor, intentou-se a maximizao da caracterizao da existncia dos atos, permitindo-se, assim, a incidncia das normas saneadoras do sistema das nulidades processuais, viabilizando que procedimentos que no apresentam perfeita adequao ao seu modelo legal fossem aptos a produzirem efeitos no mundo concreto. Para tanto, buscou-se dentro do ordenamento jurdico, as variadas normas que servem de parmetro ao julgador no cumprimento desse desiderato, e exatamente pelo fato de ser voltada ao julgador como elemento norteador da aplicao de outras normas, chamamolas, para diferenci-las de outras espcies normativas integrantes de nosso sistema, de postulados ou normas de sobredireito processual. Destacamos que no sistema das nulidades processuais desempenha papel fulcral o postulado da instrumentalidade das formas, consubstanciado nos conceitos de alcance da finalidade e da ausncia de prejuzo, aliados, ainda, ao postulado da economia processual, que norteia todo o sistema. Juntos esses postulados possuem o mister de dotar o sistema jurdico de racionalidade prtica, essencial em qualquer ordenamento da massificao das relaes intersubjetivas e da maior complexidade da sociedade moderna. Intentou-se tambm demonstrar que o sistema das nulidades processuais diverge do modelo adotado no mbito do direito material, notadamente em funo da exigncia de pronunciamento da nulidade pelo julgador para que ela passe a existir, sendo estranha a esse ramo do direito a idia de nulidade de pleno direito. nesse momento que incidem as normas de natureza pblica do direito processual, flexibilizando o binmio perfeioeficcia e elegendo como critrio para tal funo o binmio finalidade-prejuzo.

Decorre dessa premissa nosso entendimento da desnecessidade de qualificao da nulidade e tambm da irrelevncia de nomenclatura entre nulidade ou invalidade. O enquadramento das nulidades em categorias apresenta inconvenientes no sistema processual, primeiro porque d azo idia de que a nulidade processual inerente ao ato, levando notabilssimos doutrinadores a confundirem o vcio que macula o ato com a sua nulidade e a esquecerem da natureza constitutiva do pronunciamento judicial para a caracterizao da invalidade, ressaltando que tambm rechaamos a natureza de declarao judicial porque igualmente conduz idia de nulidade inerente ao ato praticado de forma divergente com seu modelo legal. Ademais, ressaltamos a ampla vinculao das normas regentes do sistema das nulidades processuais com diversos outros aspectos do processo, que possibilita a aplicao dessas normas aos chamados requisitos de admissibilidade e julgamento de mrito, inclusive como forma de superao do dogma de que a ausncia de pressuposto processual constituiria bice intransponvel ao julgamento do mrito. Por fim, procuramos fazer uma anlise crtica do tratamento das nulidades no Anteprojeto e no PLS 166/10 referentes implementao de um novo cdigo de processo civil no Brasil.

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