Roj: STSJ AND 17218/2010 Id Cendoj: 18087330022010100875 rgano: Tribunal Superior de Justicia.

Sala de lo Contencioso Sede: Granada Seccin: 2 N de Recurso: 1466/2003 N de Resolucin: 601/2010 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JORGE RAFAEL MUOZ CORTES Tipo de Resolucin: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA. SECCIN SEGUNDA REFUERZO. RECURSO NM. 1466/03 SENTENCIA NM. 601 DE 2.010 Ilmo. Sr. Presidente: D Rafael Toledano Cantero Ilmos. Sres. Magistrados: D Jose Antonio Santandreu Montero D. Jorge Muoz Corts En la Ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil diez. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso nmero 1466/03, seguido a instancia de D Alexander en nombre y representacin de D Donato D Vernica , D Clemencia D Justino Y D Santiago , contra la Resolucin de 14 de marzo de 2003, del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba la resolucin definitiva de las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca, especialidad de Veterinaria (publicada en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca, BOJA nm. 58, de 26 de marzo de 2003). La cuanta del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Como parte demandante interpuso recurso contencioso administrativo D Alexander en nombre y representacin de D Donato D Vernica , D Clemencia D Justino Y D Santiago , contra la Resolucin de 14 de marzo de 2003, del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba la resolucin definitiva de las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca, especialidad de Veterinaria (publicada en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca, BOJA nm. 58, de 26 de marzo de 2003). Admitido el recurso se acord reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado. SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consider de aplicacin y termin por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso se revoque y anule la resolucin impugnada. TERCERO: En su escrito de contestacin a la demanda, el Letrado del Servicio Andaluz de Salud se opuso a las pretensiones de los actores; y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consider de aplicacin, solicit se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es ajustado a Derecho.

CUARTO: Recibido el pleito a prueba, se practic la admitida y se seal para deliberacin, votacin y fallo del presente recurso el da y hora sealado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habindose observado las prescripciones legales en la tramitacin del recurso. Actu como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jorge Muoz Corts, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se interpone el presente recurso contra la Resolucin de 14 de marzo de 2003, del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba la resolucin definitiva de las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca, especialidad de Veterinaria (publicada en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca, BOJA nm. 58, de 26 de marzo de 2003). Entienden los recurrentes que es contrario a derecho que los servicios prestados como Veterinario en Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud, se valoren a razn de 0,3 puntos por mes, mientras que los servicios prestados como Veterinario de Cuerpos de la Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones Locales, o como Veterinarios de Atencin Primaria de otros Servicios de Salud e Insalud, se valoran a razn de 0,1 puntos por mes de trabajo. A tal efecto invocan Por su parte, la representacin del Servicio Andaluz de Salud se opuso a los pedimentos formulados de contrario, manifestando las razones de dicha diferenciacin al sealar que: ", las funciones encomendadas a esta Especialidad de Veterinaria, quedan definidas por su normativa especfica (Decreto 395/2000, de 26 de septiembre), y sin que sean idnticas a las establecidas por otras administraciones en sus respectivos mbitos". Al respecto indica que el art. 6 del Decreto 395/2000 , establece cuales son las funciones que se encomiendan a este cuerpo, sin que de contrario se haya argumentado que algn otro cuerpo de funcionarios tenga encomendadas las mismas funciones, alega as la representacin procesal de la Administracin demandada que de la documentacin aportada por los recurrentes se infiere que los mismos han prestado servicios en distintos cuerpos funcionariales, sin la mnima prueba de identidad de funciones, indicando que las alegaciones del recurrente, en el sentido de que todos los cuerpos que se citan en el apartado II.1. II.2 del Baremo de Mritos, ejercen funciones propias de la profesin de veterinario, no pueden tener el efecto pretendido, dada la variedad de funciones que se pueden ejercitar con una misma titulacin acadmica. A efectos del presente recurso el hecho determinante es que el recurrente no establece en momento alguno que las funciones propias de otros cuerpos para los que se exige la misma titulacin, sean las encomendadas al cuerpo en el que se produce la convocatoria de plazas. No podemos olvidar que su recurso se fundamenta en una sentencia que considera discriminatoria la distinta valoracin de servicios prestados para el mismo cuerpo de personal estatutario, aunque en distintos Servicios de Salud, mientras que en el presente caso se trata de servicios prestados en distintos cuerpos de funcionarios, por lo que es evidente que no se produce la pretendida analoga, ni es aplicable la doctrina contendida en la referida sentencia. SEGUNDO: A la hora de resolver la cuestin planteada debe partirse del derecho fundamental de acceder a los cargos pblico en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mrito y de capacidad, derecho fundamental reconocido en el art 23 de la Constitucin . Tal derecho fundamental impone que en las diferentes convocatorias de empleo pblico se establezcan criterios y condiciones de acceso, objetivas y no discriminatorias, respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria, autntica ley del proceso selectivo, y que en un determinado procedimiento establece los requisitos, meritos y pruebas a superar por los aspirantes. De otra parte, y sin perjuicio de la funcin que a los Tribunales de Justicia asigna el art 103 de la Constitucin , la interpretacin de las bases de la convocatoria y la evaluacin de los meritos concretos de los aspirantes a efectos de encuadrarlos en los criterios objetivos que establezcan las bases, corresponde a los correspondientes servicios de seleccin y a los Tribunales calificadores quienes, segn ha reconocido la jurisprudencia (entre otros tribunales esta misma Sala y valga por todas las STSS de 14 de Marzo y 8 de Noviembre de 1991) gozan de cierto margen de discrecionalidad para interpretar tales bases dada la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia que es propia de aquellos, por lo que fuera de los elementos reglados que puedan establecer las mismas bases, los respectivos Tribunales calificadores realizarn la aplicacin de aquellas al caso concreto resolviendo las dudas e incertidumbres que en el desarrollo del proceso selectivo pudieran surgir. A la vista de tales razones, constitutivas de la conocida por discrecionalidad tcnica la labor de los Tribunales calificadores solo podr ser corregida en los supuestos y de acuerdo con los medios propios del control judicial de la

actividad discrecional de la Administracin (v.g. desviacin de poder, arbitrariedad, cuando la existencia de informes tcnicos diferentes demuestren el error de la Administracin al desarrollar su actividad discrecional, etc...). En relacin a tal discrecionalidad tcnica debemos recordar que los juicios tcnicos de los tribunales calificadores, en cuanto que son efectuados por especialistas e la cuestin, no excluyen el necesario sometimiento al juzgador de las apreciaciones de tal rgano administrativo, puesto que de lo contrario, se quebrantara el derecho a la tutela judicial efectiva al quedar inimpugnables las estimaciones tcnicas de dichos tribunales calificadores, tanto en el orden cualitativo como en el orden de puntuacin, con referencia a las circunstancias concurrentes, siendo de tener en cuenta que para articular el necesario control de los actos de discrecionalidad tcnica, al margen de los conceptos jurdicos indeterminados, la doctrina y la jurisprudencia ha utilizado como criterios determinantes: a) El control de los elementos reglados del acto discrecional y, en particular, la desviacin de poder, definida en el artculo 83.3 de la LJCA , como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurdicos. b) La teora de los hechos determinantes que obliga a indagar si en los casos examinados concurren los supuestos fcticos que hacen posible la aplicacin de la norma jurdica, lo que dota a la Administracin de un mayor o menor grado de discrecionalidad. c) La aplicacin de los principios que informan el ordenamiento jurdico y que hacen posible esa discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho. Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que el control judicial de la discrecionalidad sea lo ms amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que ese control puede encontrar lmites determinados, en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamente tcnico, que slo puede ser establecido por un rgano especializado de la Administracin y que, en s, escapa, por su propia naturaleza, al control jurdico que es el nico que pueden ejercer los rganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el mbito de las cuestiones de legalidad. TERCERO.- Debemos en primer lugar pronunciarnos sobre la causa de oposicin formulada por la Administracin relativa a la falta de impugnacin por los recurrentes frente a la relacin provisonal de aspirantes que superan el proceso selectivo. Tal y como ha manifestado esta Sala en anteriores ocasiones la falta de tal reclamacin no impide a los recurrentes esgrimir los motivos impugnatorios de que se trata pues las relaciones provisionales son actos de trmite no susceptibles de impugnacin separada de tal forma que hallase o no efectuado reclamacin frente a tales listas provisionales el recurrente puede esgrimir los motivos impugnatorios que desee frente a la resolucin final del procedimiento selectivo. CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto debe sealarse que el presente proceso ha sido tramitado de forma separada de la impugnacin de las bases del proceso selectivo, objeto del proceso 814/2002 y 1263/2002 habiendo en tales procesos recado sentencia nmero 64/2007 de fecha doce de febrero de dos mil siete . estimatoria del recurso cuyos pronunciamientos no pueden sino ser objeto de aplicacin en el presente caso en el que se recurre la resolucin definitiva del proceso selectivo desarrollado segn el tenor de aquellas. As en la indicada sentencia se indica: "TERCERO: En lo que respecta al fondo de la cuestin que se plantea debe ser objeto de anlisis por esta Sala la conformidad o no a Derecho del apartado II del Anexo II de la Resolucin que se recurre, mediante la cual se convocaban pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca, de la Especialidad de Veterinaria, en Centros Asistenciales del Organismo. Dicho apartado, incluido dentro del baremo de mritos del concurso-oposicin por el que se haba de regirse la fase de concurso, y que tena como objeto la valoracin del trabajo desarrollado, tiene el contenido literal siguiente: "La puntuacin mxima posible para cada aspirante por el conjunto de los mritos previstos en este apartado II del baremo ser de 40 puntos. 1Por cada mes de servicios prestados como Veterinario en Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud: 0,3 puntos.

Por cada mes de servicios prestados como Veterinario de Cuerpos de la Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones Locales, o como Veterinario de Atencin Primaria en otros Servicios de Salud o Insalud: 0,1 puntos." Con anterioridad a resolver el fondo del asunto se hace preciso recoger la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia. As, el Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, al interpretar los artculos 23.2 y 103.3 de la Constitucin , ha perfilado una doctrina aplicable a las pruebas selectivas para acceso a la funcin pblica. En su sentencia de 18 de Abril de 1999 ha declarado que el derecho de igualdad de quienes concurren en turno libre, ha de ponerse en conexin con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones pblicas del artculo 23.2 de la Constitucin , puesto que este derecho es una especificacin del principio de igualdad ante la ley, formulado por el artculo 14 de la Constitucin , por lo que en caso del acceso a las funciones pblicas, y cuando no est en juego ninguna de las circunstancias especficas cuya discriminacin veda el artculo 14, es dicho artculo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad. El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos consagrado en el artculo 23.2 de la Constitucin ha de ponerse en necesaria conexin con los principios de mrito y capacidad en el acceso a las funciones pblicas del artculo 103.3 de la Constitucin y referido a los requisitos que sealen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulacin de las pruebas de seleccin de funcionarios y en la determinacin de los mritos y capacidades que se tomarn en consideracin, si bien que esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mrito y capacidad enunciados. No corresponde a los Tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la ley concede a la Administracin, ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la ms adecuada o la mejor de las posibles, pero s procede, en aras de propiciar una tutela efectiva, comprobar si no se ha sobrepasado ese lmite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes. La consideracin de los servicios prestados, objeto de anlisis en el presente asunto, como tambin ha declarado el Tribunal Constitucional, no es ajena a los conceptos de "mrito y capacidad" del artculo 103.3 de la Constitucin , ya que el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad del aspirante para desarrollar una funcin o empleo pblico y suponer adems, en ese desempeo, unos mritos que pueden ser reconocidos y valorados por la Administracin convocante ( SSTC 67/1989 ; 60/1994 ; 185/1994 ; 83/2000 ). El problema de igualdad no se suscita por la consideracin como mrito de los servicios prestados sino por el hecho de constituir un requisito necesario para poder participar en el concurso, por la relevancia cuantitativa que pueda atribuir la convocatoria a dichos servicios o por operar doblemente, en distintas fases del proceso de seleccin ( SSTC 67/1989 ; 27/1991 ; 60/1994 ; 83/2000 ). CUARTO: Pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la diferente consideracin que se otorga a los veterinarios que han prestado servicios en el mbito del Servicio Andaluz de Salud respecto de aquellos que lo han hecho en otras Administraciones Pblicas. As, mientras que para un veterinario que haya prestado servicios en el Servicio Andaluz de Salud es perfectamente imaginable que pueda alcanzar la mxima puntuacin prevista en este apartado (40 puntos) para lo cual habr de acreditar la prestacin de servicios durante 11 aos dos meses, mientras que resulta imposible alcanzar esta puntuacin para aqul aspirante que haya prestado servicios en otras Administraciones, pues ser preciso acreditar 33 aos y cuatro meses de servicios prestados. As, a juicio de la Sala, no resulta razonable que justifique el trato desigual que se ha dejado indicado, pues no se trata de favorecer genricamente a quienes hubieran desempeado puestos idnticos o similares a los ofertados, lo que no sera contrario a la igualdad aun cuando a los restantes mritos alegables les fuera concedida una valoracin menor, pues se privilegia en el presente caso a aquellos profesionales por el mero hecho de haber prestado servicio en el mbito de la Administracin de una determinada Comunidad Autnoma. En este sentido, no comparte la Sala la argumentacin expuesta por la Administracin recurrida, pues de la regulacin de las funciones de los Veterinarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca en el artculo 6 del Decreto 395/00 no es posible extraer la consecuencia de que estas funciones sean diferentes de las desempeadas por los veterinarios del resto de Administraciones Pblicas del Estado, sin que las peculiaridades propias del desempeo de la funcin pblica en una u otra Administracin justifiquen la diferencia de trato producida en el concurso de litis, atendida la generalidad de los trminos utilizados en la convocatoria. Antes al contrario, resulta razonable afirmar que las funciones desempeadas por los veterinarios de las distintas Administraciones Pblicas no han de diferir en lo sustancial, correspondiendo en todo caso al Administracin demandada justificar lo especfico de las funciones desempeadas por los

veterinarios del Servicio Andaluz de Salud. A mayor abundamiento, y como apunta la parte demandante, no resulta posible esgrimir la regulacin contenida en el Decreto mencionado para afirmar la no identidad de servicios que pueden haberse prestado con anterioridad a su entrada en vigor. QUINTO: Por ltimo, es preciso recordar que no nos encontramos en el presente caso ante uno de aquellos que la doctrina del Tribunal Constitucional ha justificado, con carcter excepcional y por una sola vez, y que permiten el favorecimiento del acceso de los interinos a la funcin pblica, habiendo sealado el Tribunal Constitucional, respecto de este tipo de pruebas restringidas ( SSTC 26 de Enero de 1998 y 11 de Febrero de 1999 , entre otras), que si bien han de considerarse como un procedimiento proscrito por el artculo 23.2 de la Constitucin , no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley a favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciacin se demuestre como un medio excepcional para resolver una situacin tambin excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legtima, entre las que se integra tambin la eficacia de la Administracin. Es igualmente doctrina reiterada la que afirma que esta solucin no es generalizable ni puede extenderse a otros supuestos, insistindose siempre en el carcter excepcional de estos singulares sistemas de acceso. As, entre las condiciones que han de darse para que no quepa apreciar infraccin alguna del artculo 23.2 de la Constitucin se han sealado las siguientes: Que se trate de una situacin excepcional; que slo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdera su condicin de remedio excepcional para una situacin igualmente excepcional, que dicha posibilidad est prevista en una norma con rango legal; circunstancias que notoriamente no concurren en el presente caso. En definitiva, el recurso contencioso-administrativo interpuesto ha de ser estimado". Debiendo pues por razones de coherencia y seguridad jurdica anular el acto impugnado pues fcilmente puede constatarse que resultara ilgico proceder a la anulacin de las bases y, sobre la base de los mismos argumentos impugnatorios mantener la conformidad a derecho de la resolucin definitiva del proceso selectivo regulado por tales bases Todas las razones expuestas imponen, en este aspecto, la estimacin del recurso y la confirmacin de la resolucin impugnada. QUINTO.- En lo que respecta a las costas procesales, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 139.1 de la L.J.C.A , conforme al cual no procede efectuar especial pronunciamiento en la materia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. Vistos los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitucin, dicta el siguiente

FALLO
Que debe estimar y estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Alexander en nombre y representacin de D Donato D Vernica , D Clemencia D Justino Y D Santiago , contra la Resolucin de 14 de marzo de 2003, del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba la resolucin definitiva de las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andaluca, especialidad de Veterinaria (publicada en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca, BOJA nm. 58, de 26 de marzo de 2003), anulando el acto administrativo impugnado por no ser conforme a derecho; sin hacer especial pronunciamiento en relacin a las costas procesales. Intgrese la presente sentencia en el libro de su clase y devulvanse las actuaciones, con certificacin de la misma, al Juzgado de procedencia, interesndose acuse de recibo. Notifquese esta resolucin en la forma prevenida en el Art. 248.4 de la L.O. 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que, contra la misma, no cabe recurso alguno. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.