AO DECLARATRIA INCIDENTAL

Claudia Seixas Silvany

SUMRIO: 1.Questes prvias:preliminares e prejudiciais-2.Conceito de ADI-3.Objeto -4.Finalidade-5. Requisitos-6.ADI proposta pelo ru e reconveno-7. procedimento.-7.1.Suspenso do processo

1. QUESTES PRVIAS: PRELIMINARES E PREJUDICIAIS O magistrado, muitas vezes, antes de proferir deciso acerca do pedido formulado pelo autor na pea vestibular, tem que examinar algumas questes prvias, preliminares ou prejudiciais, surgidas no decorrer do processo. No se confundem, todavia, preliminares e prejudiciais. Com efeito, as primeiras dizem respeito aos pressupostos processuais e condies da ao, ou seja, temas de direito adjetivo que interferem na admissibilidade do decisum. Demais disso, as preliminares no vinculam o posterior julgamento nem gozam de autonomia. Assim, inconcebvel, por exemplo, a propositura de determinada ao com o fim de obter declarao de ilegitimidade de parte. Feito este esclarecimento inicial, interessa-nos analisar as questes prejudiciais, por constiturem objeto da declaratria incidental. Prejudicial o fato ou relao jurdica, regulada pelo direito substantivo, que se apresenta como antecedente lgico da relao principal motivadora da lide, vem assim, como fator condicionante do julgamento da causa. A relao jurdica prejudicial subordina a principal (prejudicada) e, por albergar um bem autnomo da vida, pode ser objeto de uma ao apartada. Para melhor esclarecimento, convm citar, como exemplo, a ao de alimentos (condicionada) fundamentada na relao de parentesco (condicionante). Nesta hiptese, a relao condicionante poderia dar ensejo a uma ao declaratria independente (investigao de paternidade). Ensina Athos Gusmo Carneiro (ob.cit., p.132) que, se a respeito dessa relao subordinante no ocorre controvrsia, teremos, na lio de Menestrina (Prejudicial no Processo Civil, Viena, 1904), um simples ponto prejudicial. Se este ponto foi controvertido, surge uma questo prejudicial. A esta altura, possvel afirmar, em concluso, que questo prejudicial a relao jurdica litigiosa, de cuja existncia ou inexistncia depende a deciso da lide.

2-CONCEITO DE AO DECLARATRIA INCIDENTAL Na dico de Humberto Theodoro Jnior, a ao declaratria aquela que se destina apenas a declarar a certeza da existncia ou inexistncia de relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de documento (art.4). Podem essas aes ser manejadas em carter principal (art.4)ou incidental (5). (ob.cit., p.60) Temos, pois, que ao declaratria incidental uma outra ao, proponvel, no mesmo processo, por qualquer das partes de uma ao j em andamento (Athos Gusmo Carneiro,ob.cit.,p,129), tendo por objeto a certeza jurdica de uma relao prejudicial tornada controvertida no decorrer do processo. Representa ela, portanto, uma cumulao superveniente de pedidos. Assim, no exemplo supra mencionado dos alimentos e da relao de parentesco, poderia o autor cumular os pedidos, desde logo, na inicial. Poderia, outrossim, promover as duas aes em apartado (primeiro, a declaratria- investigao de paternidade-, em carter principal, depois, a de alimentos). Por fim, pode propor ao de alimentos e, desde que o ru conteste a condio de pai, intentar a declaratria incidental com o fim de obter certeza jurdica quanto paternidade (cumulao superveniente de pedidos). 3- OBJETO No conceito da ao declaratria, afirmou-se que tem ela como objeto uma relao jurdica controvertida. A tal concluso foi possvel chegar pela leitura do art.5 do Livro dos Ritos, que estabelece: Art.5. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena. (grifou-se) O versculo 4 do Diploma retro mencionado, por seu turno, ao disciplinar a declaratria autnoma, esclarece: Art.4. O interesse do autor pode limitar-se declarao; Ida existncia ou inexistncia de relao jurdica; IIda autenticidade ou falsidade de documento Permite, o dispositivo supra, deste modo, que a ao regulada tenha como objeto, alm da relao jurdica, um fato, qual seja a autenticidade ou falsidade de documento. Surge, ento, a incerteza quanto possibilidade de a declaratria incidental tambm poder versar sobre este fato. Nelson Nery Jnior (ob.cit., p.386), dispondo sobre o assunto, leciona:

Somente admissvel ADI para declarao de relao jurdica (existncia ou inexistncia), mas no para declarao de um fato que a autenticidade ou falsidade de documento (RT 587; Barbi, Coment., 73,57). Para esta finalidade h o incidente de falsidade, que uma ao (Lopes, Ao declaratria, 95; Barbosa Moreira; Est., 151), cujas regras procedimentais, esto previstas no CPC 390ss. Que o mero fato no pode ser suscitado pela declarao incidente e a falsidade ou autenticidade do documento dever ser objeto do incidente de falsidade regulado pelo Digesto Instrumental, no restam dvidas. Ocorre, porm, que o mencionado incidente , por natureza, uma verdadeira ao declaratria incidental. Donde se conclui que o fato consistente na autenticidade ou falsidade de documento pode ser objeto de declarao incidente. Neste caso, todavia, esta ao ser submetida a disciplina peculiar. Em favor da tese ora esposada, pontifica Humberto Theodoro Jnior (ob.cit.,p.p. 455): Consiste o incidente de falsidade numa verdadeira ao declaratria incidental, com que se amplia o thema decidendum: o juiz, alm de solucionar a lide pendente, ter de declarar a falsidade ou no do documento produzidos nos autos. 4- FINALIDADE Consoante o magistrio de Nlson Nery Jnior (ob.cit., p;383), a declaratria incidental tem o objetivo de fazer com que a questo prejudicial de mrito, que seria apreciada incidenter tantum, necessariamente pelo juiz, possa ser abrangida pela coisa julgada. Objetiva-se a deciso principaliter sobre a relao jurdica prejudicial, que influir na deciso sobre o mrito, aumentando-se assim os limites objetivos da coisa julgada; Explicitando: Se, no curso do processo, surgir uma questo prejudicial, o magistrado, necessariamente, dever conhec-la, ainda que incidentemente, desenvolvendo simples juzo cognitivo. Tal apreciao ser levada a cabo na motivao da sentena, que no abrangida pela eficcia da coisa julgada, conforme dispe o art. 469, I do CPC, reforado pelo inciso III deste mesmo dispositivo, in verbis: Art.469. No fazem coisa julgada: Ios motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena II(...) IIIa apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Isto ocorre porque, neste caso, as questes prejudiciais constituindo em antecedente lgico imperioso- devero ser examinadas, mas apenas para permitir que o magistrado chegue a uma concluso final sobre o pedido formulado pelo autor, julgando pela sua procedncia ou improcedncia. Neste sentido, magistral o ensinamento de Celso Agrcola Barbi (ob.cit., p.64): Como regra geral, o juiz, nesse caso, deve apenas conhecer da questo prejudicial, mas no pode decidir sobre ela. Sendo a atividade do juiz acerca dessa questo apenas de conhecimento e no de deciso, a concluso a que ele chegar, no ter eficcia de coisa julgada. (...) A imutabilidade que caracteriza a coisa julgada atinge apenas a deciso e no as questes prejudiciais que permitem ao juiz chegar ao julgamento final, porque elas so examinadas apenas para possibilitar o julgamento da procedncia ou improcedncia do pedido do autor. Para que a anlise acerca da questo prejudicial tenha a eficcia de coisa julgada material, preciso que quaisquer das partes destaque-a como objeto de uma ao declaratria incidental. Neste caso, o magistrado dever proferir uma deciso sobre o pedido, e no apenas dele conhecer, e o far na parte dispositiva da sentena, que, a teor do art. 470 do CPC, imutvel. Haver, destarte, uma ampliao dos limites objetivos da coisa julgada para se alcanar no s a relao jurdica aventada na inicial, mas tambm aquela constante da declaratria incidental que, por fora da propositura da ao, ser apreciada de modo principal, obstando, pois, que sobre ela (a relao prejudicial) existam futuras lides, bem como indesejveis decises contraditrias. Desta forma, possvel afirmar que a ao declaratria encontra sua razo de ser no princpio da economia processual. De fato, com ela se evita, pela formao da coisa julgada sobre a questo prejudicial, que esta venha a ser objeto de nova discusso, provas e deciso, em demandas futuras entre as mesmas partes e que tenham como objeto, ou como prejudicial, a mesma questo. Com seu uso evita-se tambm o risco de decises contraditrias sobre a mesma questo nas sucessivas demandas.(Nelson Nery, ob.cit., p. 67) 5-REQUISITOS O pedido de declarao incidente, como petio inicial que , obedecer aos requisitos enumerados no art. 282 do Estatuto Instrumental, com exceo daqueles que j se encontram nos autos. Ademais, sero aplicadas as regras gerais relativas aos pressupostos processuais e s condies da ao. H, todavia, alguns atributos que lhe so caractersticos. Assim, enquanto ao incidental, ela pressupe um processo em curso para ser ajuizada. Quer isso significar que dever ter ocorrido a citao do ru da ao principal

sendo, portanto, insuficiente a simples distribuio ou despacho do juiz, conforme o caso- pois atravs desse ato (citao) que se considera constitudo o processo, formada a relao processual, qualquer que seja o tipo de procedimento (Moacyr Amaral Santos, ob.cit, p. 319). Tambm no tangente competncia para conhecer a declaratria incidental possvel vislumbrar uma peculiaridade. De fato, dispe o art. 109 do CPC que o juiz da causa principal ser o competente para a declarao incidente. Tal norma, porm, s ter incidncia se o juzo no for absolutamente incompetente, consoante os critrios material e funcional, pois nessas hipteses no poder haver prorrogao de seus poderes jurisdicionais. O pedido de declarao realizado nessas circunstncias seria, ento, rejeitado. Ao revs, se qualquer das partes solicita a declarao e o juzo da causa principal , em razo do territrio ou do valor, relativamente incompetente, considerar-se- prorrogada sua jurisdio para conhecer e decidir aquele pedido. Em favor da linha de convico apontada, Celso Agrcola Barbi (0b.cit., p. 75): Requerida por qualquer das partes a declarao, o juiz da causa principal ser competente para a incidental, ainda que, por motivo do valor da causa ou do territrio, no o fosse para a questo prejudicial se proposta a ao separada. Cumpre salientar, outrossim, que tambm so requisitos da demanda incidental: objeto consistente em um bem jurdico diverso da ao principal (autonomia), mas que, em certa medida, condiciona o seu teor (relao de prejudicialidade), temas j abordados no presente ensaio. Por fim, resta analisar o interesse de agir especfico desta ao. Para que qualquer das partes possa requerer a declarao incidente, no suficiente a supervenincia de uma questo prejudicial. Alm disso, preciso existir um interesse de agir diverso daquele motivador da causa principal, consistente na utilidade da deciso desta questo no apenas para o processo em que foi proferida, mas tambm em relao a qualquer controvrsia atual ou futura entre as partes. Assim, se a soluo incidental da questo prejudicial for bastante para compor o conflito de interesses, satisfazendo plenamente s partes, faltar a necessidade de tutela jurisdicional, ou seja, o interesse de agir. necessrio, demais disso, que haja controvrsia em derredor da relao jurdica prejudicial. Neste sentido, o art. 5, estabelecendo que se, no curso do processo, se tornar litigiosa a relao jurdica.... Deste modo, surge o interesse de agir da declaratria incidental com a impugnao de um ponto prejudicial, formalizada na contestao da pea vestibular.

Seguindo essa esteira de raciocnio, impossvel cogitar-se desta ao quando h revelia, posto inexistir, in casu, litigiosidade. O art.321, porm, dispe: Ainda que ocorra a revelia, o autor no poder....demandar declarao incidente, salvo promovendo nova citao do ru, a quem ser assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias. Na doutrina, no faltam crticas ao mencionado cnone. que para a configurao do direito declarao incidente pelo autor, necessrio que o interesse em propor essa ao surja aps o ajuizamento da demanda principal, insto , com a contestao do ru. Se desde o princpio o autor tinha interesse em uma deciso com fora de coisa julgada sobre o ponto prejudicial, deveria ter cumulado as aes inicialmente. No o tendo feito, apenas contestando o ru a relao prejudicial e no intentando a declaratria, poder o demandante ajuizar referida actio. Athos Gusmo Carneiro (ob.cit., p.139) explica que o dispositivo supra citado deve ser interpretado em consonncia com o art. 264, que impede o autor de modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento de ru. A expresso ainda que ocorra revelia, portanto, diria respeito hiptese de alterao da demanda inicial, no declarao incidente: se o ru tornou-se revel, o ponto prejudicial no foi impugnado, e no se transformou, pois, em questo prejudicial; no se transformando litigiosa a relao jurdica condicionante. E, mais adiante, citando Adroaldo Furtado Fabrcio (ob.cit, p.139), lembra casos em que a revelia no obstaria a interposio da declaratria incidental. Tal ocorreria nas hipteses do revel, cujo curador especial houvesse, ao contestar, suscitado a questo prejudicial; tambm no litisconsrcio passivo, em que na contestao de um dos rus seja controvertida relao jurdica condicionante, que tambm diga respeito ao outro ru, este revel. Outra situao, citada por Arruda Alvim (ob.cit., p. 469), que pode ser abrangida por este dispositivo, a condizente quelas matrias enumeradas no art. 303 do CC, que podem ser invocadas mesmo aps a contestao, ou seja, podero ser alegadas pelo ru que compareceu no processo emps o transcurso, in albis, do prazo par impugnar, ou pelo autor. 6-ADI PROPOSTA PELO RU E RECONVENO Defendem alguns autores a tese de que a ao ora discutida seria uma demanda reconvencional, quando proposta pelo ru, com uma nica diferena: o nome reconveno seria reservado ao caso em que o ru promove ao condenatria ou constitutiva; enquanto, na hiptese em apreo, o demandado se limitaria a requerer uma declarao (por todos, Athos Gusmo Carneiro, ob.cit, pp.129;130). Importa frisar, todavia, que possvel vislumbrar outras significativas diferenas entre estes institutos, inconfundveis entre si.

Com efeito, para intentar a declaratria incidental, conforme visto, necessrio contestar a ao principal; tal requisito no exigido para a reconveno. Demais disso, a reconveno, ao contrrio da declarao incidental, amplia a carga cognitiva do juiz. A principal distino, todavia, consiste no fato de que a ao incidente no goza de autonomia procedimental. Assim, se o ru desejar obter uma declarao de existncia ou inexistncia em torno de determinada relao jurdica, poder requerer a declarao incidente ou fazer, substancialmente, o mesmo pedido, sob a forma de reconveno. Se, por qualquer motivo, a ao principal for extinta, sem julgamento de mrito, a incidental sucumbir, contrariamente, a reconveno persistir. 7- PROCEDIMENTO Estabelece o Estatuto Instrumental, no ar. 325, que, contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor pode requerer declarao incidente no prazo de dez dias. Convm, neste particular, fazer um breve esclarecimento: o decnio ser computado a partir do momento em que o autor tiver cincia da contestao. Na doutrina de Barbosa Moreira (ob.cit., p. 106/107), se emps interstcio temporal concedido para a defesa, o ru invocar algumas das matrias elencadas no art.303 hipteses que podem ser suscitadas depois da contestao dever reconhecer- se ao litigante a possibilidade de promover a declaratria incidente. No referente ao ru, entretanto, o Cdigo foi omisso quanto ao instante em que possvel requerer a declarao incidente. Como somente com a contestao a relao jurdica torna-se controvertida, tem-se entendido que o prazo para o demandado ajuizar a ao o da resposta. Cumpre realar que aqui tambm so vlidas as excees apontadas quanto s hipteses enumeradas no art. 303. Poder o magistrado indeferir liminarmente o pedido declaratrio incidental nas hipteses previstas em lei (art.295), bem como nas hipteses de intempestividade da postulao, formulao em sede de processo cautelar ou de execuo, o juzo absolutamente incompetente, ausncia do interesse especfico de agir e mesmo quando no houver relao de prejudicialidade. Importa frisar que referida rejeio constitui deciso interlocutria, pois no encerra a funo jurisdicional em primeira instncia. Com efeito, o processo continuar quanto ao principal perante o rgo de primeiro grau. Assim sendo, o decisum poder ser atacado via agravo de instrumento. Proposta a ao por qualquer das partes, inclusive litisconsortes, ser aberto o prazo de defesa. A demanda, ento, desde que no seja indeferida liminarmente, prosseguir com a observncia das regras atinentes ao procedimento ordinrio. Insta observar que a ao declaratria incidental dever ser processada nos autos principais (simultaneus processus). Deste modo, a instruo ser comum e em uma s sentena sero julgados os pedidos incidental e principal. Isso ocorre porque o

julgamento da ao de declarao (a questo prejudicial) vincular a deciso acerca do pedido formulado na inicial. Assim, se a questo prejudicial for o nico fundamento da ao principal, sendo improcedente o pedido declaratrio, o teor da ao principal restar, necessariamente, prejudicado. Demais disso, a deciso de ambas as causas em momentos distintos como na hiptese de a ao declaratria dispensar a produo de prova em audincia (art.330,I) originaria indesejvel tumulto processual. Consoante as lies de Celso Agrcola Barbi (ob.cit., pp.74/75), a primeira dificuldade surgiria em derredor do recurso cabvel contra a deciso sobre o pedido prejudicial. Se apelao, os autos teriam de ir para o Tribunal, sem ter sido completada a instruo quanto questo principal. Se agravo, a deciso seria revista na instncia superior em julgamento simplificado, com a restrio de no comportar posterior embargos, em caso de deciso por maioria dos votos, tudo a limitar a defesa do vencido. 7.1- SUSPENSO DO PROCESSO Assunto de grande controvrsia na doutrina, devido redao criticvel do art. 265, IV, o condizente suspenso do processo prejudicado, ante determinada demanda condiconante. Antes, porm, de adentrarmos o mago do assunto, cumpre trazer tona algumas consideraes sobre a classificao das questes prejudiciais. Diz-se que a prejudicial homognea, quando o seu exame, juntamente com a apreciao da questo principal, esto confinados ao processo civil. Ser heterognea, se ambas as questes pertencerem a diferentes ramos do direito. Outra diviso possvel efetuada entre a prejudicial interna submetida apreciao do mesmo juiz da causa condicionada- e externa, posta sob o exame de outro magistrado- implicando, pois, em outro processo- pouco importando se sua jurisdio civil. Isto posto, convm transcrever as alneas a, c, do inciso IV do art. 265, in fine: Art. 265. Suspende-se o processo: IV quando a sentena de mrito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; As expresses objeto principal e outro processo constantes no versculo levam a crer, e nisso os autores so acordes, que a alnea supra tem aplicao nas hipteses de questo prejudicial externa decidida principaliter tantum. Ou seja, situaes em que o julgamento de determinado processo (condicionado) depende da soluo de um outro (condicionante) pendente. A demanda prejudicada, ento, ser suspensa, por perodo

nunca superior a um ano (pargrafo 5 do art. 265), a fim de que seja decidido primeiramente o processo prejudicado. Se no prazo assinado pelo magistrado no houver qualquer julgamento a respeito, a causa subordinada dever retomar o seu curso. Nessa hiptese, o julgador conhecer, de forma incidental, a questo prejudicial, posto tal conhecimento ser imprescindvel para chegar-se a uma concluso final sobre a demanda prejudicada. A alnea c do art. 265, doutra sorte, estabelece: Art.265. Suspende-se o processo: IV quando a sentena de mrito; b) tiver por pressuposto o julgamento de questo de estado, requerido como declarao incidente; A primeira dvida surge porque o legislador no esclareceu se o cnone supra transcrito incidir nas hipteses de prejudicialidade externa ou interna. possvel, ento, formular-se as seguintes suposies: A alnea c do art. 265, IV refere-se s situaes em que a questo condicionante de estado objeto de ao declaratria incidental, prejudicalidade interna, portanto, pois a externa j foi suficientemente regulada no versculo a deste dispositivo. Tal entendimento, entretanto, invivel, colidindo com o sistema do Cdigo, pois, conforme apontado no subttulo atinente ao procedimento, a declaratria incidental e a ao principal sero processadas conjuntamente, havendo uma s instruo e um nico decisum. No h falar-se, portanto, em suspenso de processo diante de um pedido declaratrio incidental. Em obsquio desse posicionamento, Celso Agrcola Barbi, in verbis: Parece-nos que o texto da lei brasileira inspirado no direito italiano, onde a declarao incidente pode ser apresentada mesmo quando o juiz for incompetente para a questo prejudicial. Nesse caso, o processo remetido ao juiz competente para julgar aquela questo, como se v no art.34 do Cdigo italiano; e a questo da ao principal fica, naturalmente, suspensa, espera do julgamento no outro juzo. Mas no sistema brasileiro, em que a declarao s admissvel se competente o juiz para todas as questes principal e prejudicial-, nos termos do art.470, no imaginvel caso em que ocorra a suspenso do processo, porque ele um s para ao principal e para a ao incidente. A nica concluso possvel que a alnea c do item IV do art. 265 contm regra que colide com o sistema da declaratria incidental. Outros autores, a exemplo de Athos Gusmo Carneiro (ob.cit.p, 138), chegam a afirmar que, na hiptese de a declarao incidente versar sobre questo de estado, e apenas nesse caso, ela tramitar em autos apartados, havendo no apenas uma ao incidental, mas um processo incidental, que provocar a suspenso da demanda principal.

Outra suposio possvel a de que a alnea c seria aplicada s hipteses de questo prejudicial de estado apreciada incidentalmente em outro processo pendente. Ocorre, porm, que nesse caso, a relao prejudicial no foi objeto de ao declaratria e o exame a seu respeito no possui eficcia de coisa julgada, no exercendo influncia em outras lides, atuais ou futuras. Creio que a posio mais acertada a defendida por Arruda Alvim (ob.cit.,p. 491). Sustenta o eminente mestre que esse texto somente pode significar que na hiptese de no processo A existir lide principal e lide prejudicial, e, se, no processo B, a lide guardar relao de prejudicialidade com a lide prejudicial do processo A (...) a lide do processo B, ento, por causa da prejudicialidade com a lide prejudicial do processo A, seria suspensa. Esta hiptese parece ser a possvel para se poder aplicar esse texto do art. 265,IV, letra a, emprestando-lhe um rendimento funcional. Em outras palavras, pelo magistrio de Arruda Alvim, este cnone aplica-se s hipteses em que determinada questo de estado destacada como objeto de ao declaratria, incidental de certo processo, guardando, tambm, relao de prejudicialidade com outro processo em curso. J a alnea a teria aplicabilidade nos casos em que a questo prejudicial objeto de ao declaratria autnoma. BIBLIOGRAFIA: Alvim, Arruda. Tratado de Direito Processual, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. vol.1 Gusmo Carneiro, Athos. Interveno de Terceiros, 8 ed, So Paulo: Saraiva, 1996 Moreira Barbosa, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996 Agrcola Barbi, Celso. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 9 ed, Rio d e Janeiro: Forense, 1999 Nery Jnior, Nlson, Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em vigor, 4 ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 Santos, Amaral, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 18 ed, So Paulo: Saraiva, 1995, vol.1 Theodoro Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 18 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol.1