A priso de Guantnamo como uma prtica desconfirmadora dos direitos fundamentais

Recebimento do artigo: 11/05/2009 Aprovado em: 23/06/2009

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Mara Regina de Oliveira

So Paulo, SP, Brasil mararegi@terra.com.br

Sumrio
1 Introduo. 2 A pragmtica jurdica e as noes de validade e imperatividade normativa. 3 A priso de Guantnamo como uma nova norma-origem desconrmadora dos direitos fundamentais. 4 Concluso 5 Referncias Bibliogrcas. Mestre e Doutor em Filosoa do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora de Filosoa do Direito e Lgica Jurdica da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Resumo A insero dogmtica dos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos positivos no garante a sua concretizao prtica e efetiva. Eles sempre correm o risco de serem pervertidos, no seu sentido de verdade, quando so confrontados com a permanente instabilidade das decises poltico-jurdicas contingentes, que podem ser conitivas com a sua natureza estabilizante, humanitria e universal. A priso de Guantnamo mostra esta perverso, desde que analisada sob o prisma da pragmtica jurdica, na medida em que desaa a autoridade das normas protetoras dos direitos fundamentais, no plano internacional. Palavras-chave Direitos fundamentais, linguagem, poder, interao, desconrmao da autoridade, legitimidade, violncia, senso comum.
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Abstract
The dogmatic insertion of fundamental rights in the positive legal system does not guarantee its effectiveness. They always have the risk of being perverted in their sense of truthfulness, when confronted with the ongoing instability of the political decisions, which may be conicting with its stabilizing nature, humanitarian and universal character. The prison at Guantnamo Bay shows this perversion, when examined in the light of pragmatic legal theory of international law, since it challenges the authority of fundamental rights in an international perspective.

Key words
Fundamental rights. Language. Power. Interaction. Authority undermining. Legitimacy. Violence. Common sense.
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1 Introduo
Na verdade, entre a universalidade do direito e as liberdades singulares, a relao permanece abstrata e, no espao dessa abstrao, desencadeiam-se formas muito reais de violncia que acabam por consumar a ciso entre tica e direito no mundo contemporneo: aquela degradada em moral do interesse e do prazer, esse exilado na abstrao da lei ou conscado pela violncia ideolgica. 1

Neste trabalho, pretendemos retomar algumas instigantes reexes loscas desenvolvidas por Tercio Sampaio Ferraz Jr, em um brilhante artigo intitulado Dos Direitos humanos: reconhecidos, mas positivados, analisando aspectos gerais da controversa priso norte-americana de Guantnamo, tendo em vista o problema dos direitos fundamentais, no contexto do direito internacional, sob o prisma da comunicao normativa, que envolve um tratamento pragmtico de temas complexos e atuais2. Logo no incio deste texto, o autor faz um alerta zettico-losco sobre os riscos de banalizao do tema dos direitos fundamentais, se tomarmos dois parmetros tpicos do sculo XIX, que abordam o problema de forma unilateral, quer seja recorrendo a expresses vazias e moralizantes do sculo XIX, que ignoram a complexidade e a diversidade scio-cultural do sculo XXI, quer seja negando os direitos humanos e fundamentais, em nome de um positivismo cienticista radical, de forma incompatvel com a contempornea importncia que o tema ganha no campo do Direito Constitucional e no dilogo internacional entre as naes, ou seja, nas suas convenes, tratados e declaraes. Neste sentido, apesar da sua relevncia poltica e jurdica, o crescente individualismo fragmentado das sociedades complexas globais, que espelha a desagregao de valores universais diculta, em termos reais e no apenas tericos, a efetivao de concreta de seus ideais humanitrios nas instituies e prticas sociais3. Esclarece o autor que, a partir do sculo XX, com o aumento da complexidade social, estimulado pelo capitalismo, este esvaziamento dos padres ticos , por assim dizer, ocultado pelo fenmeno da positivao do direito. O direito passa a ter validade, passa a existir, atravs de um complexo ato decisrio (legislativo, judicial e administrativo), que tambm pode denir a sua eventual revogao, numa perspectiva extremamente dinmica e contingente em termos funcionais e pragmticos.
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 537. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 517-537. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 527.
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Neste sentido, arma que todas as valoraes, normas e expectativas de comportamento tm de ser ltradas atravs de processos decisrios antes de poder adquirir a validade jurdica.4 Como a positivao exige a interferncia decisria do poder sobre a objetivao de certos valores em detrimento de outros, torna-se claro que o risco da arbitrariedade da deciso grande, j que o direito positivado, embora continue a garantir expectativas, alberga, na sua estrutura, uma instabilidade resultante do conito permanente dos valores sociais entre si e destes com a prpria realidade social em permanente e veloz transformao. Neste contexto de positivao, em que se legaliza a mudana no direito, a renncia a uma ordem jurdica invarivel, extrapositiva, como a do direito natural, torna-se inevitvel. Todavia, ela compensada no interior do prprio sistema positivado, pela insero de normas constitucionais de valor superior, que se diferenciam das demais, e que reconhecem um cerne xo que lhes garanta certa estabilidade. Assim, diz o autor:
Muitos constitucionalistas armam, por exemplo, que h um certo nmero de direitos, os do homem enquanto pessoa, que no so constitudos, isto , no so outorgados pela constituio, mas por ela reconhecidos e garantidos. Eles seriam pilares bsicos do mundo jurdico, mesmo os positivistas mais radicais, no deixam de postular a existncia de direitos fundamentais.5

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Apesar desta insero dos direitos fundamentais nos sistemas positivos, o elemento de natural instabilidade da deciso poltico-jurdica est em potencial conito com sua natureza estabilizante. Valores fundamentais como a proteo vida, a liberdade, democracia podem ser permanentes, na medida em que forem smbolos de preferncias abstratas de aes, mas no como critrios genricos de deciso poltica entre conitos de valores, nas situaes fticas concretas, que envolvem escolhas polticas complexas. Ainda que os chamados direitos do homem, em princpio, expressem valores fundamentais e inalienveis da vida poltica, estabelecendo o seu m ltimo, eles tm de ser concebidos de forma abstrata, para deixar em aberto diversas possibilidades de deciso concreta. Estas se consolidam graas valorao ideolgica, que, em termos funcionais, hierarquiza os valores tornando-os rgidos na forma, mas discutveis no plano tcnico-instrumental que envolve aspectos lingusticos semnticos e pragmticos de alta relevncia.6 A ideologia metavalorativa, pois no objetiva
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 527. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 530. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidaOsasco, ano 9, n. 2, p. 131-153

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orientar as aes, mas avaliar os prprios critrios valorativos das aes. Assim, no pensamos na ideia de justia em si, mas no sentido liberal, comunista, socialista da mesma. Ela neutraliza a valorao, j que ela perverte o carter reexivo do valor, retirando-lhe o sentido de smbolo aberto, que poderia provocar conitos signicativos. Na viso realista do autor, isto signica, de fato, a possibilidade de perverso e a castrao do seu sentido de verdade, na medida em que eles deixam de ter um valor tico e verdadeiro, em si mesmos e passam a ser verdadeiros porque funcionam num determinado contexto scio-poltico, podendo ser alterados tambm por deciso e desconrmados, desde que haja interesses poltico-nanceiros. Nas palavras de Tercio:
Nos sistemas polticos atuais, muitas vezes, se desenvolve uma espcie de perverso dos valores dominantes, pela inverso de ns e meios na poltica. Assim, o poder dado aos polticos para que realizem aqueles valores, mas o objetivo da sua atividade passa a ser o m real de sua ao. Com isso, pervertem-se os valores que so neutralizados e instrumentalizados, o perigo da manipulao ideolgica est na perda de contato com a prpria complexidade do sistema, que pode, no limite tornar-se totalmente indeterminvel.

Nesta perspectiva, nosso intento mostrar, como exemplo concreto deste risco de perverso dos direitos fundamentais, no mundo globalizado contemporneo, aspectos gerais da priso norte-americana de Guantnamo, em que as relaes de meio/m se tornam discutveis e obscuras, em que a violncia passa a ser um m em si mesmo. A nosso ver, ela pe em dvida as hierarquias do direito, a participao do governo norte-americano no reconhecimento da comunidade internacional, baseada no respeito aos princpios fundamentais da organizao democrtica, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Organizao das Naes Unidas. Para tanto, vamos ampliar esta viso funcionalista com ferramentas tericas que envolvem discusses loscas no campo da pragmtica jurdica, que tornam possvel reavaliar concepes sistmicas tradicionais e ampliar a idia de sistema jurdico unitrio piramidal, nos moldes kelsenianos, para uma concepo sistmica mais complexa, circular, interativa e plural, que bem se adapta complexidade normativa do mundo globalizado atual.

de, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 530.
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2 A pragmtica jurdica e as noes de validade e imperatividade normativa

Ao contrrio da viso kelseniana, que destaca o aspecto sinttico da linguagem normativa, a pragmtica jurdica apreende o discurso como uma interao comunicativa reexiva em que ambos os comunicadores guram, ao mesmo tempo, como emissores e receptores. Neste sentido, podemos armar que a situao comunicativa normativa, em seu modelo ideal, composta por pelo menos trs elementos: o editor normativo que comunica a mensagem (norma jurdica), e dois receptores sociais em conito que a recebero. As mensagens normativas comunicadas expressam um aspecto-cometimento monolgico, que estabelece uma relao complementar entre os comunicadores, ou seja, os coloca como autoridade (editor normativo) e sujeito (receptores sociais). Na maioria das vezes, o cometimento expresso de forma digital, aparecendo nas expresses obrigatrio, proibido, permitido. Todavia, ele pode estar implcito no uso da linguagem e tambm pode aparecer de modo no verbal, isto , de forma analgica, tendo em vista os vrios aspectos ritualsticos presentes no mundo jurdico. Temos inmeros exemplos destas metacomunicaes, como a toga do juiz e sua posio de destaque numa audincia, as solenidades processuais e as governamentais. J o relato possui uma estrutura dialgica e diz respeito ao contedo da mensagem comunicada que basicamente comporta uma descrio da ao e de suas condies bem como das sanes.7 O carter prescritivo do discurso jurdico instaura uma relao complementar, que manifesta uma espcie de controle do emissor sobre o receptor. Atravs das normas jurdicas, ele se coloca como autoridade perante os receptores e espera que estes assumam as suas posies de sujeitos. Por isso diz-se que a situao comunicativa normativa guarda algumas peculiaridades com relao a outras formas de discurso. Ao contrrio das outras formas de discurso, em que a chamada regra do dever de prova diz que o emissor sempre pode ser questionado em relao aos fundamentos da mensagem que comunica, o editor normativo entra fortalecido na situao comunicativa, pois, ainda que sua posio seja a de emissor, ele est isento deste dever de prova. As expectativas que os receptores sociais possam ter com relao a ele so irrelevantes, sendo que a eles cabe a justicao da eventual recusa de uma mensagem. O chamado nus da prova invertido. Suas decises, que visam no eliminar, mas apenas encerrar os conitos do ponto de vista jurdico, tambm tm fora contraftica, pois prevalecem ainda que de fato os receptores
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sociais no as acatem enquanto tal. Uma vez que a situao comunicativa instaurada, os conitos da comunicao passam a serem institucionalizados, sendo que os receptores sociais no mais podem mais sair da situao sem que o prprio emissor se manifeste. Todavia, no podemos deixar de mencionar que esta supremacia do editor normativo, que comunica normas jurdicas, que devem prevalecer sobre as demais normas sociais, garantida graas institucionalizao desta relao de autoridade, que se torna metacomplementar. Atualmente, a institucionalizao de normas, ou seja, a congurao jurdica da sua relao de autoridade vem dependendo de sua insero na prpria instituio do Estado, que garante o consenso suposto e annimo de terceiros. As normas so reconhecidas como jurdicas devido a seu grau de institucionalizao, de sua insero em sistemas normativos que representam por pressuposio, o consenso annimo e global de terceiros.8 Neste sentido, observamos que tanto o relato como o cometimento das mensagens normativas, do ponto de vista da pragmtica, implicam em relaes de poder entendidas, como controles de seletividade do editor normativo em relao aos endereados sociais. Neste sentido, a supremacia do editor normativo garantida pela institucionalizao do controle da seletividade das reaes dos endereados sociais, que identicam a norma estatal como sendo juridicamente vlida em detrimento das demais. Com relao ao contedo, este controle de seletividade garantido por meio dos chamados ncleos signicativos, que podem ser generalizados socialmente, atravs da ideologia. Dada a imensa reexibilidade do discurso normativo, sabemos que esta predenio da relao metacomplementar, estabelecida pelo editor normativo, de forma contraftica, no esttica e nem imutvel, devendo ser conquistada ao longo de todo o processo comunicativo. Assim, analisaremos como a relao de mando/ obedincia , por assim dizer, construda, atravs de um curioso jogo que envolve relaes de poder. Neste sentido, a pragmtica tem de preocupar-se com as possveis reaes que os chamados emissores possam ter com relao comunicao de uma mensagem normativa. A autoridade necessita da cooperao do sujeito ao longo da interao, para que a relao se constitua enquanto tal. Os receptores podem conrmar a mensagem normativa (obedecer ao relato e o cometimento da norma), podem rejeitar a mensagem (desobedecer ao relato da norma) ou podem desconrmar a mensagem (ignorar o relato e o cometimento da norma). A rejeio, que em termos jurdicos equivale conduta ilcita (realizao da con8

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, p. 106.
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duta proibida), assim como a conrmao, que equivale a conduta lcita (realizao da conduta devida), no afeta a complementaridade da relao, tendo em vista o fato de que se desobedece autoridade que primeiro se reconhece. De fato, o problema da manuteno da metacomplementaridade, nos termos da pragmtica, no se reduz imputao da sano sobre determinados comportamentos, que est presente no relato das normas jurdicas, pois se relaciona com a terceira possibilidade de reao dos endereados sociais, que no aparece na anlise de Kelsen. Trata-se da chamada desconrmao da autoridade da lei, que no se enquadra na dicotomia lcito/ilcito. Ela ocorre quando o endereado deixa de assumir a relao complementar estabelecida no cometimento. Ela perigosa porque destri a co do consenso geral presumido, mostrando que nem todos reconhecem a autoridade e que nem todos, de fato, assumem a posio de sujeitos. A reao de desconrmao no se confunde com a de rejeio, pois implica numa desobedincia s normas jurdicas que no diz respeito ao simples descumprimento do aspecto-relato das normas jurdicas, pois ignora o aspecto-cometimento da mensagem normativa. O endereado passa a assumir um comportamento de questionamento da autoridade da lei, em que claramente no existe, por parte dele, nenhuma convico de estar praticando qualquer ilicitude. Por isso, muito comum que as atitudes desconrmadoras, ao contrrio das atitudes de rejeio que buscam a total discrio, no temam a visibilidade, ou at tirem vantagem dela. Elas aparecem como fenmenos mundiais, violentos ou no, ou seja, nos chamados atos de desobedincia civil, no crime organizado, nas organizaes terroristas e tambm nas chamadas rupturas revolucionrias. A noo de validade da norma, na teoria pragmtica, tambm est diretamente relacionada possibilidade de neutralizao das possveis reaes desconrmadoras. A validade no tem, nesta perspectiva, qualquer conotao ontolgica. Como o discurso normativo interao, a validade constitui uma propriedade desta interao. Ela est ligada ao controle da interao normativa, que constri o discurso normativo, tendo em vista a sua capacidade de terminar conitos.9 Ela expressa atravs da ideia de imunizao, e se dirige para as reaes dos endereados que possam questionar a autoridade do editor normativo. A imunizao faz com que a autoridade sustente a sua mensagem normativa e a sua posio superior, sem ter que dar explicaes, sendo adquirida por meio de outro discurso normativo. Nestes termos, a validade uma relao pragmtica entre normas, em que uma imuniza a outra contra reaes do endereado, garantindo-lhe o aspecto cometimento meta-complementar. A prpria imunizao se dene como
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 104.
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um processo racional (fundamentante) que capacita o editor a controlar as possveis reaes do endereado, eximindo-se de crtica, portanto, capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de prontido para apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao lingstica.

Como exemplo, poderamos mencionar a hiptese de termos uma norma X cujo contedo estabelecesse: Compete autoridade H instituir o imposto M. Esta norma imunizaria uma outra norma J que prescrevesse: obrigatrio o pagamento do imposto M. Atravs do relato da norma X (imunizante), o cometimento da norma J (imunizada) ca fortalecido e se torna juridicamente vlido. Trata-se de uma imunizao condicional, que mais elstica, na medida em que o decididor ser responsvel pelo correto emprego dos meios em est ligado, mas no prpria nalidade a ser atingida. Assim, a norma imunizante determina o antecedente (ser o legislador de tributos), a partir do qual o consequente possvel, atravs do esquema: quem pode o se...ento.... Mesmo que consequncias, na realidade ftica, sejam negativas para os endereados (recesso, inao, m distribuio de renda etc.) o editor no ser responsvel por elas, e a metacomplementaridade da relao no ser atingida. A imunizao nalista concretiza-se com a delimitao do relato, pois a norma imunizante xa um determinado contedo para a norma imunizada. Como exemplo, poderamos citar uma norma imunizante B que prescrevesse: Todo trabalhador tem direito a um salrio mnimo que garanta a ele e a sua famlia condies de sobrevivncia; a norma imunizada C estabelece: o salrio mnimo desta regio ser Y. Neste caso, o importante so os efeitos a atingir, sendo que as condies necessrias so deixadas em aberto. Por isso, ela menos adequada para a constituio de sistemas hierrquicos, na medida em que o simples estabelecimento de ns no justica os meios utilizados.10 Assim, observa-se que os sistemas jurdicos apresentam relaes entrecruzadas de coordenao vertical e horizontal. Por isso, ao contrrio do modelo kelseniano, no se pode falar que o fundamento de validade de uma norma inferior esteja numa superior, na medida em que a norma pode ser imunizada por outras normas de mesma hierarquia. Ambas so utilizadas de forma concomitante, embora possam ocorrer hipteses em que uma norma se submeta s tcnicas de validade condicional, mas no as de validade nalista. Isto ocorreria se uma norma fosse editada por um rgo competente, do ponto de vista formal, mas incompetente rationale materiare. Neste sentido, para que ela seja vlida, preciso que seja imuni10

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zada, nos dois aspectos. De fato, a relao de validade muito mais complexa do que a simples relao sinttica trabalhada por Kelsen. Ela se estabelece atravs das duas tcnicas de validao, que constituem procedimentos imunizantes, que especicam como o editor normativo ir executar aquilo que lhe compete, a m de que o seu discurso possa ser imunizado contra eventuais crticas, para que, ao mesmo tempo, determinadas reaes possam ser exigidas por parte dos destinatrios. A imunizao constitui uma relao entre o aspecto-relato de uma norma e o aspecto-cometimento da outra, de modo que o relato da norma imunizante sustente o cometimento da norma imunizada contra as reaes do endereado, garantindo-lhe o aspecto cometimento metacomplementaridade da relao no ser atingida.11 A validade torna o comportamento exigvel, na medida em que a mensagem do editor normativo passa ser caracterizada como juridicamente vlida em oposio s mensagens desconrmadoras que, assim como as mensagens de rejeio, passam a serem qualicadas como juridicamente invlidas. Neste sentido, a imunizao propicia a aplicao do esquematismo binrio lcito/ilcito, rearmando a relao de autoridade imposta, s reaes desconrmadoras dos endereados sociais. J a efetividade, est relacionada no com o tornar o comportamento exigvel, mas com o tornar o comportamento obedecvel. Vimos que a validade, do ponto de vista pragmtico, refere-se a uma relao interacional de imunizao entre normas e os prprios comportamentos comunicantes. Assim, a validade no tem uma forma linear entre a norma C e norma D, mas circular, na medida em que tambm implica no movimento oposto, ou seja, a inuncia da norma D sobre a norma C. Assim, a invalidade no constituiria uma anormalidade no sistema, ou seja, como se houvesse uma quebra de um elo numa cadeia linear. Ela tambm constitui uma congurao relacional especca, ao lado da prpria validade e que, portanto, vai ser trabalhada por esta cadeia circular. As relaes de validade estabelecem uma srie normativa que, se for examinada regressivamente, encontra uma norma primeira chamada de norma origem. As demais normas que compem a srie so denominadas normas derivadas. A norma-origem imunizante com relao s normas derivadas, mas ela prpria no sofre imunizao de nenhuma outra. Por isso, ela no vlida nem invlida, mas apenas efetiva na medida em que se rmar por meio de uma obedincia tranquila. Uma norma-origem bastante conhecida a prpria Constituio Federal, presente
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 111.
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em cada Estado. Neste contexto de anlise, o grande mrito da pragmtica jurdica est no fato de ela ter demonstrado que, ao contrrio do que pensa a tradio jurdica, ilusrio pensarmos que as Constituies seriam as nicas normas-origem presentes no sistema, o qual possuiria um nico fundamento de validade. Na verdade, ao contrrio da viso de Kelsen, a pragmtica mostra que os sistemas normativos possuem vrias normas-origem, que constituiriam cada qual a sua srie normativa prpria. Assim, na maioria das vezes, se forem comparadas, veramos que elas so conitantes. Assim, uma norma derivada, de uma determinada srie, seria invlida se fosse comparada com a norma-origem que imuniza a outra srie normativa. Por isso, a invalidade no uma gura anormal, mas uma resposta coerente e previsvel dentro de uma determinada situao. Embora se possa pressupor que a validade de uma norma no depende da sua efetividade e vice-versa, no se pode deixar de reconhecer que a inefetividade da norma derivada compromete a efetividade da normaorigem, de modo que o sistema globalmente modique a sua regulao, podendo, inclusive, chegar ao limite de uma nova situao. Esta modicao na regulagem pode ocorrer atravs de uma reinterpretao da norma-origem, por uma edio de uma nova norma-origem que revogue a anterior, ou mesmo por uma reao externa que implante um novo ciclo de validades, num novo sistema.12 Embora o sistema no apresente uma unidade lgica, ou seja, uma nica norma fundamental, nos moldes propostos por Kelsen, isto no signica que ele constitua um caos desordenado. Ele no unitrio, mas pode ser coeso. Sua coeso ser garantida por mudanas de padro de funcionamento, fornecidas pela dogmtica jurdica, que sero responsveis pela manuteno da imperatividade do sistema como um todo. Por isso, nem todas as normas-origem sero mantidas dentro de um mesmo corpo normativo, mas somente aquelas que puderem ser calibradas. Neste sentido, a imperatividade calibra a relao entre validade e efetividade.13 A imperatividade uma qualidade pragmtica da norma que exprime uma relao de estabilizao entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra. Por tocar diretamente no jogo de poder, esta relao permanece camuada nas valoraes ideolgicas do discurso normativo. A imperatividade tambm no uma qualidade da norma em si mesma, mas uma propriedade designada atravs da prpria interao. Nestes termos, uma norma ser imperativa quando ela puder impor um comportamento independentemente do concurso ou da
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 143. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 142.
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colaborao do endereado, portanto, a possibilidade de produzir efeitos imediatos, inclusive sem que a vericao da sua validade o impea. Neste sentido, a valorao ideolgica possibilita uma estabilizao da relao autoridade/sujeito, como uma espcie de conrmao ltima da meta-complementaridade, que desconrma outras possibilidades. Ela confere rigidez ao status quo, xando os limites de variao, e, ao mesmo tempo, protegendo-a de eventuais desqualicaes, mesmo que isto implique num comprometimento de sua coerncia lgica. A ideologia, que identica a qualidade imperatividade do sistema normativo, metacomunicativa, na medida que constitui um discurso que incide sobre os j existentes discursos normativos. Ela calibra o sistema normativo na medida em que determina, particularmente, que tipo de autoridade deve ser aceita como legtima, e quais so as normas que constituem cadeias vlidas. Isto torna o sistema jurdico um sistema de controle de expectativas comuns e mtuas, o qual fortalecido por meio de uma deciso ideolgica, que constitui uma relao metacomplementar entre editor e endereado.14 Do ponto de vista do editor normativo ocial, a norma-origem emitida pelo endereado desconrmador invlida, pois a imunizao de suas mensagens normativas, vistas como juridicamente vlidas, lhe possibilita ignorar a prpria reao desconrmadora a ele dirigida, e, ao mesmo tempo, enquadrar o comportamento de seu adversrio como ilcito. Neste caso, rearma-se o padro legalidade, atravs da possibilidade de se imputar sanes a estes comportamentos. A seguir, vamos apontar vrios elementos desta teoria que ajudam a equacionar o problema da priso de Guantnamo, em face do Direito Internacional, como sendo um conito de imperatividades normativas.

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3 A priso de Guantnamo como uma nova norma-origem desconrmadora dos direitos fundamentais
A proibio de ameaar a integridade fsica considerada como um dos primeiros direitos fundamentais de proteo ao abuso do Estado, reconhecido pelo direito positivo. Basta lembrarmos que a famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, qualica a vida como um direito natural a ser preservado, considerado o m de toda a associao poltica. Neste sentido, diz Tercio Sampaio Ferraz Jr, o problema dos direitos humanos surge com a modernidade, com a rup14

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978 p. 157.
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tura das antigas hierarquias das ordens sociais da Antiguidade, que viam o homem como parte de uma totalidade csmica ordenada, em que no havia lugar para a mudana ou desenvolvimento. A partir do cristianismo, a liberdade, como livre-arbtrio, passa a coordenar a vida entre os indivduos em oposio prpria sociedade, o mundo passa a ser um lugar de perigo, de desordem, que deve ser protegido pelo Estado, que atua de forma ambgua, como guardio e, ao mesmo tempo, como uma ameaa prpria vida.15 A criao da Organizao das Naes Unidas, conhecida pela sigla ONU, em 1945, como sucessora da inecaz Liga das Naes, aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, em pleno apogeu no fenmeno da positivao do direito, visou fortalecer a imperatividade do Direito Internacional, enquanto dever ser normativo, na proteo do desenvolvimento social, proteo aos direitos humanos, paz mundial entre os pases, evitando a guerra e promovendo o dilogo pacco entre os pases. A importante Corte Internacional de Justia (CIJ) tem jurisdio global, com sede na cidade holandesa de Haia, e visa institucionalizar disputas entre os pases e possveis violaes das convenes pelas naes que as raticaram. Existem, tambm, como rgos judicantes internacionais, o Tribunal Internacional de Justia (TJI) e o Tribunal Penal Internacional (TPI). Com relao ao relevante tema da tortura, entendida, historicamente, a partir da modernidade, como a forma mais bsica de abuso de poder estatal e violao dos direitos fundamentais temos as conhecidas Convenes de Genebra (1863, 1929, 1949 e 1977), que estabelecem, de forma minuciosa, a obrigao de tratar os prisioneiros de guerra, humanamente, proibindo a tortura ou quaisquer atos de presso psicolgica. A ONU foi tambm responsvel pela expedio da Conveno contra a tortura ou outras cruis de degradantes tratamentos e punies. Tido como um dos principais documentos legais que visam proteo dos Direitos Humanos, data de 10 de dezembro de 1984, quando foi adotada pela Resoluo n. 39/46 da Assemblia Geral das Naes Unidas. Do ponto de vista da pragmtica jurdica, esta conveno validada, no aspecto condicional e nalstico, pela prpria Carta das Naes Unidas, que, no relato de seu art. 55, visa estabelecer meios legais para alcanar a nalidade de liberdade, justia e paz entre os povos, elementos estes que denem a sua fundao. validada, tambm, pelo famoso artigo 5 da Declarao Universal de Direitos, que determina que ningum pode ser submetido tortura ou a cruel, desumano e degradante tratamento ou punio. No relato de seu artigo primeiro, esta conveno dene, do
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 519521.
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ponto de vista semntico, o que devemos entender pelo termo tortura:

Para os ns da presente conveno, o termo tortura signica qualquer ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa com os ns de, nomeadamente, obter dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou consses, a punir por um ato que ela ou uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar ou pressionar essa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo baseado numa forma de discriminao, desde que esta dor ou esses sofrimentos sejam infringidos por um agente pblico ou qualquer outra pessoa agindo a ttulo ocial, a sua instigao, ou com o seu consentimento expresso ou tcito. Este termo no compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legtimas, inerentes a essas sanes ou por elas ocasionados.

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Seu artigo 2 acrescenta:

Os Estados partes tomaro as medidas legislativas, administrativas, judiciais ou quaisquer outras que se julguem ecazes para impedir que atos de tortura sejam cometidos em qualquer territrio sob a sua jurisdio. Nenhuma circunstncia excepcional, qualquer que seja, quer se trata de estado de guerra ou de ameaa de guerra, de instabilidade poltica interna ou de outro estado de exceo, poder ser invocada para justicar a tortura.

A crise de legitimidade da poltica norte-americana de interveno no Oriente Mdio resultou nos trgicos atentados terroristas, do famoso 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque e Washington D.C. Estes guraram como uma grave violao aos direitos fundamentais dos 2.974 civis inocentes mortos no World Trade Center e, tambm, como uma forma contundente e bastante violenta de desconrmao da autoridade americana, na sua interveno poltica nos territrios do Oriente Mdio, nem sempre generosa aos desfavorecidos locais, nem sempre respeitosa e anada aos padres religiosos islmicos mais tradicionais. Eles guram como manifestaes ostensivas da crise de institucionalizao da autoridade metacomplementar americana, no plano poltico-jurdi,co-religioso, em pases da regio. A suposta autoria de grupos ligados rede terrorista Al Qaeda, tida como liderada por Osama Bin Laden, foi abertamente assumida e divulgada nos meios de comunicao. Como vimos, no tpico anterior, a reao desconrmadora, por desintegrar a codicao binria lcito/ilcito, no teme a sua visibilidade social e poltica e nem a aplicao da sano, na medida em que visa desaar o aspectocometimento normativo, que estabelece a relao autoridade/sujeito, em termos interativos, Nestes termos, diz Tercio Sampaio Ferraz Jr.:
O terrorismo uma forma de ao poltica que se alimenta de um jogo
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de foras, de violncia contra a ordem instituda. Contra a ordem e o respaldo que esta confere fora instituda e concentrada, o terrorismo usa a fora aleatria e difusa, como forma de legitimao, conquistando a simpatia geral dos terceiros ressentidos, que se encontram numa posio de idntica fragilidade.16

Todavia, inegvel que a contrarreao americana, que, numa interao democrtica, deveria transformar esta desconrmao numa rejeio ilcita, punvel por lei, parece tirar proveito poltico excessivo do fato ocorrido, para rearmar uma interveno extralegal em pases do Oriente Mdio, aumentando ainda mais a crise de legitimidade em torno de suas aes. Ao invs dos Estados Unidos desconrmarem esta desconrmao dos atos terroristas atravs de normas jurdicas, nos limites da chamada violncia razovel, considerada jurdica, optaram por uma contrarreao normativa informal bastante violenta, que no encontra validade pragmtica em normas do direito internacional, quer seja do ponto de vista condicional, quer seja do ponto nalstico. A chamada violncia legal aquela instituda por lei, correspondente a certos procedimentos institucionalizados que pressupem o consenso de terceiros e o respeito a valores socialmente aceitos, como predominantes.17 A histria tem nos mostrado que a internacionalizao normativa dos direitos fundamentais, do ponto de vista pragmtico, vem sendo enfraquecida pela poltica blica norte-americana em pases do Oriente Mdio.18 A declarao da guerra ao Afeganisto, base do regime islmico fundamentalista Talib, defensor da Al-Qaeda, foi sucedida pela construo do campo de deteno de baa de Guantnamo. A operao recebeu o nome de Liberdade Duradoura, e tornou possvel ao exrcito americano fazer centenas de prisioneiros, apresentados ao mundo como os assassinos bem mais treinados e ferozes do planeta, determinando, deste modo, que as convenes de Genebra no se aplicam aos ento chamados combatentes inimigos. Guantnamo Bay um controverso campo de deteno operado pela Joint Task Force Guantnamo, desde janeiro 2002, na base naval da baa de Guantnamo, Cuba, visando supostamente investigar a participao de suspeitos nos ataques de 11 de setembro. Desde o comeo da guerra no Afeganisto, mais de 775 suspeitos
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosoa do Direito: reexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 245-246. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosoa do Direito: reexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 73. No podemos deixar de mencionar, tambm, a atitude norte-americana desconrmadora da autoridade do Conselho de Segurana da ONU, que no deu aval para a tomada de medidas de fora contra o Iraque.
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foram mantidos presos, destes, 420 foram libertados sem qualquer incriminao. At maio de 2008, constatou-se que mais de 270 ainda permaneciam sob custdia por tempo indeterminado. A priso consiste em trs campos distintos: O primeiro, chamado de Campo X-RAY, foi desativado em abril de 2002, o Campo Delta e o Campo Iguana, ainda esto em funcionamento. Desde ento, a imprensa tem divulgado vrias evidncias, fruto de relatos de ex-detentos, de que os procedimentos de investigao violam vrios dispositivos do direito internacional, utilizando prticas informais de tortura abusiva, no plano fsico e psicolgico e a aberrante deteno por tempo indeterminado. O lme Caminho para Guantnamo, de 2006, uma mistura de documentrio e drama, dirigido pelo ingls Michael Winterbottom, mescla atores e cenas reconstitudas, com depoimentos reais e contundentes cenas documentais.19 Ele tem o dom de nos inserir, sensorialmente, no infernal e violento espao da guerra. feito a partir do relato de trs jovens prisioneiros britnicos ( Ruhal Ahmed, Shaq Rasul e Asif Iqbal), conhecidos na mdia como Tipton Three, capturados de forma aleatria e indevida no Afeganisto, em outubro de 2001, depois de uma infeliz e inoportuna primeira visita ao Paquisto/Afeganisto, sem a devida conscincia da situao alarmante e catica da regio. O lme funciona bem, do ponto de vista didtico, para mostrar a perspectiva interna daqueles jovens que caram presos em Guantnamo, por vinte e seis meses, desde a sua formao em 2002. O poder dramtico da imagem faz uma reconstruo primorosa dos campos e exibe toda o terrvel arsenal de tortura no Campo X-Ray, em que se praticava o impedimento vexatrio da liberdade de culto religioso, posies estressantes e desconfortveis, associadas exposio extrema ao calor e ao frio, com a possibilidade mnima de movimentao, em torno de apenas cinco minutos por semana. Qualquer ato considerado como insubordinao era reprimido com uso severo da fora fsica. No Campo Delta, melhor estruturado em termos materiais, a tortura adquire um carter ainda mais sosticado. Havia o connamento solitrio, por mais de trs meses, a privao do sono, a exposio msica excessiva, a temperaturas extremas e tambm a cheiros desagradveis, posies desconfortveis, com defecao in loco. Todavia, o mais importante que a pelcula nos ajuda a constatar que o principal abuso lingustico-jurdico, desconrmador dos direitos fundamentais, protegidos pelo direito norte-americano e internacional, era o de deturpar o princpio bsico da democracia, arraigado na chamada presuno da inocncia de todo e qualquer
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O diretor Michael Winterbottom ganhou o prmio de melhor diretor, no Festival de Berlim de 2006. O ttulo original do lme The Road to Guantnamo, usamos a verso em DVD da Sony Pictures, para a escrita deste artigo. Sua primeira exibio no Reino Unido foi no Channel 4 em 9 de maro de 2006, onde foi visto por 1,6 milhes de pessoas.
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suspeito: apesar de se caracterizar como um espao de deteno de suspeitos de colaborao nos atentados de 11 de setembro, de fato, ela parecia ser o espao de conrmao e punio de combatidos j previamente assumidos como combatentes ilegais, antes mesmo de uma investigao precisa e sem a existncia de provas lcitas e concretas. A forma abusiva e perversa com que os interrogatrios eram conduzidos, baseados em tcnicas de tortura chinesa, presumia a culpa prvia dos detidos, sem critrio legal preciso, usando a tortura extralegal como mtodo para obter apenas a conrmao de uma culpa j armada como certa. Lembrando, mais uma vez, de Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao falar sobre a fbula O lobo e o cordeiro, em que o cordeiro, frgil animal tenta impedir, de forma intil, a sua condenao de ser devorado, pela suposta responsabilidade de ter sujado a gua que o lobo, animal mais forte, iria beber, vemos que:
por mais razes que oferea (o cordeiro), prevalece, ao nal, vontade deste (o lobo), que, contrariado com a fora dos argumentos do cordeiro (estar jusante da posio do lobo, no ter idade para ter sujado a gua no ano anterior), acaba por generalizar a imputao, diz que se no foi ele, foi o seu irmo, o seu pai, ou mesmo o seu av!20

este o esprito de lobo que anima os interrogatrios em Guantnamo, que, a todo custo, tentam forar uma consso dos cordeiros presos, que, por serem islmicos e estarem no Afeganisto, em reas prximas ao conito, poderiam ser responsabilizados, de forma genrica, pelo ocorrido. Numa das cenas mais representativas do lme, sobre o abuso de poder, no Campo Delta, num interrogatrio promovido pela inteligncia americana, mostrase a um dos trs prisioneiros um vdeo de 2000, no Afeganisto, em que aparece Osama Bin Laden e seus seguidores. A imagem est muito embaada, no d para distinguir os rostos com preciso, mas a interrogante insiste em armar que est vendo, claramente, o interrogado no meio da massa nebulosa de seguidores. como se a imputao da pena pudesse ser generalizada a qualquer islmico que estivesse no Afeganisto, na poca, devido, inclusive a uma certa semelhana fsica existente entre eles. Por coincidncia, ele estava respondendo a um processo, na Inglaterra, por fraude e desordem, tendo prestado servios comunitrios ao longo de todo ano de 2000, a prpria polcia era o seu libi. Vivia em Tipton, neste perodo, e tinha como provar que no estava no Afeganisto, devido ao seu problema criminal. Aps vinte e seis meses, em maro de 2004, todos foram libertados, sem qualquer justicativa, pedido de desculpa ou incriminao. Todos vivem no Reino Unido, at hoje.21
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosoa do Direito: reexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 245. Para detalhes jornalsticos ver o site http://www.guardian.co.uk/world/2004/aug/04/afghanisOsasco, ano 9, n. 2, p.131-153

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notrio que, nos termos da pragmtica jurdica, a priso de Guantnamo representa a tentativa de controlar o terrorismo desconrmador, de forma atpica e desfuncional, pois, ao invs de fazer uso da chamada violncia razovel, contida nos limites do Direito Internacional, tambm usa tticas violentas de desconrmao do Direito Internacional, introduzidas pelo secretrio de defesa americano Donald Rumsfeld, com a aprovao do Congresso norte-americano. A imprensa divulgou a ocorrncia de greves de fome entre os detentos, em 2006, que um direito garantido aos presos, pela Declarao de Tquio, mas, em Guantnamo, praticouse a alimentao forada destes grevistas, de forma arbitrria e violenta, atravs de tubos plsticos, que inseriam o alimento e impediam o vmito posterior.22 Sob a tica da pragmtica jurdica, vericamos a impossibilidade destas regras, que regulam a criao e o funcionamento destes campos, terem o seu cometimento imunizados pelo relato de regras internacionais, quer seja num sentido condicional ou quer seja num sentido nalstico, j que estas probem, do ponto de vista teleolgico e nalstico, a violao dos direitos fundamentais de integridade fsica em interrogatrios, mesmo numa situao excepcional de estado de guerra. Se confrontadas com a ordem jurdica internacional, vemos que no h subordinao, caracterizando um caso tpico de invalidade pragmtica. Tal apreciao vem sendo amplamente divulgada pelos rgos de proteo aos direitos humanos, atravs pela imprensa ao longo de seus quase seis anos de existncia. Mais de 750 prisioneiros foram trazidos para Guantnamo, desde janeiro de 2002, a maioria deles estava no Afeganisto, em reas de conito, logo depois do 11 de setembro, porm muitos foram capturados nos seus lares ou outros lugares bem longe dos campos de batalha afegos. Como estes campos continuam em pleno funcionamento, ao longo de quase seis anos, suas regras, apesar de invlidas, tornaram-se imperativas, pois tm obrigatoriedade ftica, isto , continuam impondo tcnicas de tortura, e produzindo efeitos, independente da falta de colaborao de seus destinatrios. Esta imperatividade criou, de fato, uma nova norma-origem, que foi institucionalizada e calibrada, ideologicamente, em nome da justicativa emergente de controlar o terrorismo mundial e identicar os colaboradores nos ataques de 11 de setembro, guerra contra o terrorismo. Ela no , em si, vlida ou invlida, mas apenas efetiva. As regras de calibrao permitem um ajustamento do sistema, entre o ser da realidade e o dever ser normativo, neste caso, criando uma srie normativa de exceo, que hierarquiza certos valores antidemocrticos. Permitem uma mudana de padro, sem que o funtan.usa. Sobre a tortura chinesa ver o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u418486.shtml. Para maiores detalhes ver o site http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm.
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cionamento seja interrompido. Em princpio, estas normas de exceo evocariam, de forma polmica e perversa, o princpio da efetividade do controle da segurana em detrimento da legalidade dos princpios fundamentais da vida na sociedade internacional. Apesar de logicamente incoerente, nos moldes da viso sistmica tradicional de Kelsen, o sistema mantm-se em funcionamento, mas troca de padro. O valor segurana claramente se colocou acima dos direitos fundamentais. A que preo? Em 2006, foi positivada, pelo Congresso, a famosa Lei de Comisses Militares, como forma de desenvolver, em termos hierrquicos, a nova cadeia normativa de exceo de Guantnamo. A comisso militar, ou tribunal militar, composta por entre cinco e doze ociais das Foras Armadas americanas, responsvel pelo julgamento dos rus. No entanto, nos casos em que se busca a pena de morte, a comisso deve ter pelo menos doze ociais. Um juiz militar preside as audincias. Para obter a condenao, necessrio o voto favorvel de pelo menos dois teros dos membros da comisso. Para a pena de morte, que pode ser buscada nos casos em que as aes do ru resultaram em mortes, todos os doze membros da comisso precisam concordar com a sentena. A deciso nal de aplicar a pena de morte ser tomada pelo presidente dos Estados Unidos. A lei diz que qualquer combatente inimigo est sujeito a ser julgado pelas comisses militares. Isso exclui cidados americanos, que esto sujeitos lei domstica dos Estados Unidos. No entanto, residentes nos Estados Unidos, que no so cidados americanos, esto sujeitos aos tribunais militares.23 Existem diculdades de calibrao deste novo regramento de exceo desconrmador de vrios direitos fundamentais. A ordem jurdica internacional, de forma ostensiva e bem divulgada pela imprensa, tenta rearmar o padro legalidade, a ONU, organizaes no governamentais e a Anistia Internacional pedem o fechamento de Guantnamo, tentando neutraliz-la, transformando em rejeio ilcita das convenes internacionais. Em fevereiro de 2006, um detalhado relatrio da ONU qualicou, abertamente, como ilegais as suas prticas, justicadas como necessrias para conter a guerra ao terrorismo e claramente autorizadas. Ele arma: O regime legal aplicado a estes detentos fere a autoridade da lei e um grande nmero de direitos fundamentais, que so a essncia das sociedades democrticas. Eles devem ter o direito a um julgamento justo, por um competente, independente e imparcial tribunal, assim como presuno de inocncia contra priso arbitrria e punio injusta, com direito ao habeas corpus.24 Neste jogo de poder interativo, contam no apenas elementos pragmticos, mas
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Para maiores detalhes ver o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u430856. shtml Para maiores detalhes ver o site http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm
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tambm semnticos. Os Estados Unidos tentam escapar da qualicao de ilicitude atravs de artifcios hermenuticos abusivos, na medida em que caracterizam os meros detentos como combatentes inimigos, que, de fato, so apenas suspeitos sujeitos investigao em Guantnamo. Rearmam, tambm, de forma curiosa, a informalizao do territrio de Guantnamo, como um espao da exceo violenta, que indiferente democracia. Alegam que todos eles so terroristas perigosos e que o campo no estaria sujeito s leis americanas, nem s internacionais, por estar fora do territrio e da jurisdio americana, Guantnamo estaria sob o acordo internacional feito entre os EUA e Cuba apenas. O governo americano tambm alega que no usa mtodos de tortura, mas apenas de coao e stress, no suposto combate ao terrorismo, permitidos pela Lei de Comisses Militares. Dando continuidade ao jogo interativo complexo, em 12 de junho de 2008, a Suprema Corte americana tenta, mais uma vez, recalibrar o sistema normativo mundial no padro legalidade, a partir do questionamento jurdico feito por um ex-detento. Rearmando uma deciso j tomada em 2006, mas que foi invalidada, por modicaes legais posteriores feitas pelo Congresso americano, ela decide que, apesar de car, sicamente, em territrio cubano, de fato, ela funciona, juridicamente, como um territrio americano, devendo estar submetida Constituio americana, adquirindo, os seus detentos, o direito constitucional do habeas corpus, podendo requerer sua liberdade a cortes federais civis americanas e exigindo que o governo apresente o conjunto de elementos que justique a sua deteno.25 Em contrapartida, em agosto de 2008, o chofer de Osama Bin Laden foi condenado a cinco anos de priso pelos tribunais militares. Apesar de estar preso h quase cinco anos, no existe estimativa de sua libertao, nos moldes legais. O governo americano alega que deve reter todo combatente inimigo, por tempo indenido, enquanto durar a guerra ao terrorismo. As normas de exceo continuam imperativas.26 Numa leitura jurdica mais radical, no sentido de rearmar o padro-legalidade, no mbito da relaes internacionais, o juiz espanhol Baltasar Garzn, responsvel pela priso de ex-ditador chileno Augusto Pinochet, em 1998, defende que o presidente George W. Bush seja julgado pelo tribunal internacional, por praticar crimes de tortura contra a humanidade. Ele arma:
Em 1978, o grupo terrorista italiano Brigadas Vermelhas seqestrou o ex-primeiro ministro Aldo Moro. Quando um dos seqestradores foi preso, foi sugerido ao General Alberto Della Chiesa, chefe das for25

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Para maiores detalhes ver o site http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2008/06/12/ult34u206893.jhtm Para maiores detalhes ver o site http://noticias.uol.com.br/ultnot/reuters/2008/08/07/ult729u75517.jhtm
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as anti-terror, que se torturasse o preso para extrair informaes que poderiam salvar Moro. Chiesa respondeu: a democracia italiana pode sobreviver perda de Aldo Moro, mas no sobreviver introduo da tortura. Esse o limite, a resposta que as instituies devem dar.27

4 Concluses
Pela nossa anlise, cou demonstrado que a simples insero dogmtica dos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos positivos no garante a sua concretizao prtica e efetiva. Eles correm o risco permanente de serem pervertidos e castrados no seu sentido de verdade, quando so confrontados com a permanente instabilidade das decises poltico-jurdicas contingentes, que podem ser conitivas com a sua natureza estabilizante, humanitria e universal. O exemplo da priso de Guantnamo mostrou o quanto esta interferncia decisria do poder, sobre determinados valores polticos, pode ser arbitrria, na positivao das normas e estar a servio da manuteno de relaes de dominao e no a nalidades democrticas do bem de toda a humanidade. Por ela estar envolvida com o problema do poder, achamos adequado fazer uma aproximao com as ferramentas tericas da pragmtica jurdica, que, a nosso ver, foram bastante esclarecedoras. A pragmtica jurdica possibilitou analisar que todo o problema da priso de Guantnamo, como uma nova cadeia normativa de exceo, desconrmadora do direito internacional, expe uma situao atpica e desfuncional, em termos interativos, que mostra que existe uma disputa pelo poder, por detrs da aparente controvrsia jurdica-hermenutica mundial. O que est em jogo uma guerra de metacomplementaridades normativas, que se desconrmam entre si, em que se busca denir o sentido da autoridade jurdica em termos globais, ou seja, quem deve, em ltima instncia, controlar a seletividade das aes dos sujeitos. Neste choque pragmtico de imperatividades normativas, presentes em cadeias normativas diversas, de ideologias humanitrias que priorizam os valores liberdade/legalidade/democracia em contraposio s ideologias da violncia, que do prevalncia segurana/exceo efetividade, justicadas na guerra ao terror global, evidente a presena de uma luta pelo poder, que se apresenta como jurdica. Uma disputa que perverte o sentido tico dos direitos fundamentais, em termos prticos, pondo em jogo, de certa forma, tambm a sobrevivncia do direito internacional de terceira dimenso, notadamente, o direito paz e autodeterminao dos povos. No h dvida de que o terrorismo global e violento dever ser combatido. Ele poderia ter sido minimizado com um trabalho prvio de ordem valorativa, em termos
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Conferir o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u435257.shtml

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de legitimidade poltico-jurdica da poltica ocidental no Oriente Mdio. Como vimos, o que garante o sentido da autoridade metacomplementar o controle da seletividade das aes dos sujeitos, que evita o surgimento de reaes desconrmadoras subversivas, no plano poltico-ideolgico, e no o puro emprego da fora fsica. Porm, como justicar, racionalmente, o sentido da violncia, como retaliao a um ato violento, que reproduz, paradoxalmente, aquilo que visa combater? Questiona-se, tambm, de forma enftica, a real eccia deste campo prisional de exceo, para combater um terrorismo global e difuso que no est contido apenas em pases do Oriente Mdio, que se multiplica de forma descentralizada, mesmo depois da destruio de sua base militar afeg e opera pela Internet. Recentemente, o jornal Der Spiegel Online publicou uma interessante reportagem em que, ao especular sobre o futuro da Al Qaeda, mostra que ela ainda no foi derrotada e deixou de ser uma organizao de milcias para transformar-se em algo que ningum reconhece e que se expande de forma cada mais difusa no mundo. Alguns especialistas entendem que existem riscos cada vez maiores da ocorrncia de novos atentados terroristas sangrentos. O analista israelense Reuven Paz faz uma armao contundente:28
A organizao est mais forte do que era sete anos atrs? Sim, porque ela continua altamente motivada, capaz de disseminar livremente as suas doutrinas e mensagens atravs da Internet e ainda consegue angariar apoio. O resto do mundo ainda no encontrou respostas ecientes para fazer frente a essa alta motivao. A Al Qaeda, atuando diretamente ou atravs de representantes, poderia ainda repetir os terrveis ataques do 11 de setembro, com efeitos e danos ainda maiores. No entanto, improvvel que isso ocorra no territrio dos Estados Unidos. O mais provvel que os alvos sejam interesse globais norte-americanos e ocidentais - provavelmente campos de petrleo e a aviao internacional. Por meio de uma guerra de mentes, que continuar por muito tempo, a Al Qaeda capaz de inamar o dio e exagerar vitrias imaginrias, e at mesmo de matar e ferir pessoas, em sua maioria muulmanas, mas ela no pode consolidar um poder real, nem mesmo no mundo muulmano. Este ltimo ainda no est pronto para uma revoluo ou uma grande mudana.

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Anal, ser que as torres gmeas no caram sozinhas, ser que levaram com elas as esperanas democrticas de respeito aos direitos fundamentais, de encontro do senso comum, do uso da violncia razovel na soluo dos conitos internacionais? Haveria um risco deles se transformarem em preceitos que apenas visariam uma eccia simblica, ao prescreverem, no campo normativo, valores aceitos universalmente, mas pouco efetivos e cumpridos pelos governos?29 Terminamos este tra28

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Para maiores detalhes, ver o site http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/derspiegel/2008/09/12/ ult2682u936.jhtm FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 199-200. Corroborando as reexes crticas deste
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balho com mais uma citao de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que, a nosso ver, resume bem a problemtica assumida neste trabalho, como hiptese geral:
Neste jogo de fora, o sucesso da violncia no est em dobrar o adversrio, mas provocar-lhe a violncia. Nada mais graticante para o terror do que a retaliao como medida da ordem. Contra a violncia difusa do terror, a retaliao ordenada confere um sentido violncia. Na verdade, um pseudo-sentido, pois confunde sentido com nalidade. (...) A violncia do terror destri o senso comum. Pe-nos sob o regime do medo, da validade de no importa o que seja, desde que produza efeitos. Mas a retaliao traz um risco ainda maior. Subjulga o mundo a uma relao de meios e ns, em que tudo no passa de uma forma de violncia: do assassino contra a vtima, da vtima contra este, da quadrilha contra a polcia e desta contra aquela, do rico contra o pobre e deste contra aquele. A chamada guerra contra o terror tem explicaes plausveis. Mas no deve ser obscurecida nem pela simpatia pelos (aparentemente) mais fracos, nem pelos sucessos da violncia contra a violncia. Sob pena de aceitarmos, como faz o fabulista de O lobo e o cordeiro, que no mundo humano, o dado da natureza ( relao forte/fraco: a superioridade) e a regra de preferncia dos mais fortes sobre os mais fracos, sejam assumidas como uma espcie de inexorabilidade, em que as posies apenas mudam, mas a relao sempre a mesma.30

Bibliograa
ARENDT, Hannah. Crises da Repblica. 1 edio, So Paulo: Perspectiva, 1973. ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 1 edio, So Paulo: Perspectiva, 1972. FERRAZ JUNIOR,Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico,1 edio, So Paulo: Saraiva, 1973. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica, 1 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1978 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica, 1 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introduo ao Estudo do Direito, tcnica,
artigo, no podemos deixar de mencionar que o novo presidente dos EUA, Barack Obama, em 22 de janeiro de 2009, cumpriu sua promessa de campanha e ordenou o fechamento de Guantnamo, em um ano, e a imediata reviso judicial dos duzentos e quarenta e oito presos ainda mantidos na priso. Prescreveu, tambm, o fechamento de todas as prises secretas mantidas pela CIA.Trata-se da rearmao do padro legalidade, em oposio s polticas abusivas do governo Bush, exigindo que os Estados Unidos se submetam legislao internacional. O documento em ingls pode ser acessado na pgina virtual: http://conjur-s2.simplecdn.net/dl/ guantanamo-obama.pdf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosoa do Direito: reexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 246-247.
Osasco, ano 9, n. 2, p.131-153

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Revista Mestrado em Direito

A priso de Guantnamo como uma prtica desconfirmadora dos direitos fundamentais

deciso, dominao, 4 edio, So Paulo: Atlas, 2003 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosoa do Direito: reexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito, 1 edio, So Paulo: Atlas, 2002 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas, 1 edio, Barueri, SP: Manole, 2007 OLIVEIRA, Mara Regina de. O Desao autoridade da Lei: a relao existente entre poder, obedincia e subverso, 1 edio, Rio de Janeiro: Corifeu, 2006

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Websites Consultados
http://www.guardian.co.uk/world/2004/aug/04/afghanistan.usa http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u418486.shtml http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2008/06/12/ult34u206893.jhtm http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u435257.shtml http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/derspiegel/2008/09/12/ult2682u936.jhtm http://noticias.uol.com.br/ultnot/reuters/2008/08/07/ult729u75517.jhtm http://conjur-s2.simplecdn.net/dl/guantanamo-obama.pdf

Revista Mestrado em Direito

Osasco, ano 9, n. 2, p. 131-153