La cuestin del conocimiento efectivo en los supuestos de responsabilidad por hosting.

El tema de la exigencia de responsabilidades ante los tribunales por alojar contenido online ilegal en Espaa est supeditado a la cuestin del conocimiento efectivo de esa situacin por parte de los prestadores de los servicios de almacenamiento o hosting, ya que de momento no hay regulacin de un sistema de notificacin y retirada de contenidos ilcitos. Jos Ramn Moratalla Escudero, colaborador habitual.

Qu es el conocimiento? Desde el dilogo de Teeteto de Platn muchos filsofos han venido manteniendo que se trata de una especie de creencia verdadera justificada. Segn esta definicin del conocimiento conocida como explicacin tripartita, el significado de proposiciones como pudiera ser Arabela afirma que Sisante es una bellsima localidad puede obtenerse con el razonamiento fundado en una serie de condiciones necesarias y suficientes. As, un sujeto S (ejemplo Arabela) conoce de la existencia de una proposicin P (Sisante es una bellsima localidad) -si y slo si- hay certeza sobre P, y que esa certeza por parte de S est apoyada en una justificacin que apuntale la certidumbre de P (ejemplo: Arabela nos muestra sus fotografas de Sisante). Antes de la aparicin del famoso artculo de Edmund Gettier, Is justified true belief knowledge? (1963), la aceptacin de esta definicin tripartita gozaba del consenso general de los epistemlogos. Fue con ocasin del artculo de Gettier cuando la teora del conocimiento o gnoseologa abri un nuevo horizonte. Gettier emple contraejemplos para mostrar que pese a haber creencias verdaderas y justificadas, esto es, ajustadas al modelo de la explicacin tripartita, en cambio, stas desvelan serias dudas acerca de su autenticidad como casos de conocimiento. Recientemente hemos conocido la sentencia que con fecha de 10 de febrero de 2011 ha sido dictada por la Sala I del Tribunal Supremo en el recurso de casacin n 1.953/2.008. Se trata, sin duda, de un fallo que no ha dejado indiferente a la comunidad jurdica. Nos referimos al fallo judicial del que se ha dado llamar Caso Ramoncn". La sentencia aludida de 10 de febrero de 2011 marca un antes y un despus en la corriente jurisprudencial seguida por el alto tribunal en relacin con la controvertida interpretacin del rgimen de responsabilidad que la Ley 34/2.002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y del correo electrnico (en adelante LSSI), establece para los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin (en adelante ISPs). Recordemos que, segn la LSSI, los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento online de datos no sern responsables por la informacin almacenada siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o informacin almacenada es ilcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin. Tampoco sern responsables si, teniendo ese conocimiento, actan con diligencia para retirar (presumimos que con la celeridad oportuna) los datos o hacer imposible el acceso a ellos. De este literal se deduce que para que estos prestadores no sean responsables por la informacin que almacenan deben no tener conocimiento efectivo de que la actividad o la informacin almacenada es ilcita o que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin. Caso contrario de que s tuvieran dicho conocimiento, estos estaran obligados a actuar con la debida diligencia para retirar con prontitud los datos almacenados o bien imposibilitar informticamente el acceso a ellos. Esto que resulta de claridad meridiana plantea en cambio dos controversias: la primera consiste en preguntarse qu debe entenderse por conocimiento efectivo y la segunda

responder a cules contenidos o informaciones han de considerarse ilcitas y cules no. Volviendo a la sentencia en cuestin, el inters de sta resolucin estriba en la interpretacin que debe darse al requisito del conocimiento efectivo del carcter ilcito del contenido de la pgina web enjuiciada. Lo llamativo de la decisin judicial cabe encontrarlo en la decisin del Supremo de aplicar el criterio establecido por la Directiva 2.000/31/CE, de 8 de junio, de Comercio Electrnico, frente al finalmente establecido por el legislador espaol en la LSSI, en lo relativo a qu ha de entenderse por conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos alojados o a los que enlazan los ISPs. En este punto conviene recordar que en la preparacin de la LSSI, el texto inicialmente remitido por el ejecutivo para discusin parlamentaria, respetaba la literalidad de la mencionada Directiva, pero fue sustituido durante el trmite de enmiendas por otro literal mucho menos exigente a la hora de regular la responsabilidad de los ISPs, de modo que se obtuvo una laxa regulacin de esta responsabilidad. El carcter de debilidad que adolece la presente regulacin se justifica en: 1.- Haberse suprimido la distincin que la Directiva hace para la exencin de la responsabilidad penal y la civil. Para exigir responsabilidad penal, la Directiva impone un conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos mientras que para exigir la responsabilidad civil se requiere "un conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informacin revele su carcter ilcito". Como bien sabemos, en la transposicin a nuestro ordenamiento, se opt por hacer mencin exclusivamente al "conocimiento efectivo". 2.- Concretarse normativamente de forma difusa el trmino del "conocimiento efectivo", en tanto vincula el conocimiento efectivo de la ilicitud de los datos o contenidos por parte de los ISPs, o bien a la posibilidad de que "cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o bien a la posibilidad de que se hubiera declarado la existencia de la lesin y el prestador conociera la correspondiente resolucin". El resultado obtenido queda lejos del esperado al desembocar en una situacin de casi impunidad de los responsables de los servicios de la sociedad de la informacin (ISPs). Adems, esta situacin se ha visto favorecida por el sistemtico incumplimiento de estos prestadores de lo dispuesto en el artculo 10 de la LSSI, cuando establece, que "el prestador de servicios de la sociedad de la informacin estar obligado a disponer de medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los rganos competentes, acceder por medios electrnicos, de forma permanente, fcil, directa y gratuita" a la informacin identificativa del responsable del servicio. El Tribunal Supremo en el caso Ramoncn sienta unas nuevas bases al manifestar en el literal de su resolucin: "Adems el recurrente (el prestador de servicios de la sociedad de la informacin) ha incumplido lo dispuesto en el artculo 10 de dicha Ley en materia de informacin (LSSI) al mantener en el registro como domicilio uno inexacto o cuanto menos, no actual, que impidi al demandante comunicarse con l de forma fcil y directa para as interrumpir la difusin de las expresiones y fotografa lesivas...". Con ello y en base a lo anterior, puede concluirse que la doctrina ahora asentada se concreta en los siguientes puntos: 1.- El conocimiento por parte de stos de la existencia de una resolucin administrativa o judicial que declare la ilicitud de estos contenidos no es condicin necesaria para la existencia de conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos que alojan o a los que enlazan los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin. 2.- Al prestador de servicios de la sociedad de la informacin se exige una diligencia

mnima y un deber de colaboracin para que los contenidos ilcitos sean retirados y dejen de causar perjuicios a terceros. 3.- La diligencia mnima a la que se alude incluye la obligacin de disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los rganos competentes, acceder por medios electrnicos, de forma permanente, fcil, directa y gratuita a la informacin identificativa del servicio y de su responsable, para de esta forma poder informarle de la ilicitud de los contenidos que aloja o a los que enlaza y los perjuicios que dichos contenidos pudieran ocasionar. Con esta corriente jurisprudencial nos encontramos ante un rgimen de responsabilidad de los ISPs totalmente nuevo, de aplicacin no exclusiva al supuesto contemplado en la sentencia comentada -vulneracin del derecho fundamental al honor y a la propia imagen- , ya que afectara a otros muchos y habituales ilcitos cometidos a travs de las redes telemticas y supondra un avance decisivo en la lucha contra el anonimato electrnico, al menos, en la jurisdiccin civil. Ahora bien, quedan an abiertos importantes interrogantes: -Qu ha de entender un tribunal como medio suficiente para tener conocimiento efectivo? -Cul es el grado de diligencia que ha de seguir el ISPs a la hora de controlar, supervisar y retirar los contenidos ilcitos almacenados en su portal? -En qu forma y bajo qu procedimiento debe formular el perjudicado la mera comunicacin al ISPs de la existencia del ilcito para que se den las condiciones de existencia de conocimiento efectivo por parte de ste ltimo? -Cmo interpretar la alusin formulada y presente en las ltimas resoluciones del Tribunal Supremo con relacin a la aprehensin de la realidad cuando se refiere al modo en el que el ISPs ha de conseguir el conocimiento efectivo? -Cmo y en qu procedimiento se ha de ponderar la regla de res ipsa loquatur cuando haya casos no tan manifiestamente claros y evidentes? -Qu contenidos o informaciones han de considerarse lcitas y cules no? -Qu ocurre en los casos en los que el contenido ilcito almacenado (hosting) en Espaa pertenece a una empresa residente en otro estado en el que dicho contenido o la prestacin de los servicios relacionados con el mismo estn expresamente permitidos? En definitiva son muchos interrogantes los abiertos, que como en los contraejemplos o problemas de Gettier, hacen necesario replantearse lo que sabemos acerca del conocimiento. En este caso, para ser ms preciso, lo que conocemos con certeza a la hora de afianzar la cuestin del conocimiento efectivo.