Q1APUNTES DE CLASES. Universidad Santo Tomas Derecho Penal I Profesores: Mnica Cerda San Martn.

Rodrigo Cerda San Martn UNIDAD II: TEORA DE LA LEY PENAL CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal. 1.- Concepto de fuente. Segn el profesor Alfredo Etcheberry la expresin fuente de derecho tiene un doble sentido. Por una parte designa al rgano de donde el derecho brota: quien crea o produce el derecho. Por otra parte, se llama tambin fuente de derecho a la forma de concrecin que asume la norma jurdica. As, puede decirse que el Estado es fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurdica se manifiesta concretamente bajo la forma de una ley.1 En cuanto a rgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto es, la nacin jurdicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente de derecho penal. Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay ms fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concrecin que suelen tener importancia en las dems ramas del ordenamiento jurdico, no son fuentes de derecho penal, as ocurre con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc. Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas). Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distintas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarqua. En la actualidad, y quiz en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir desarrollando como una necesidad del sistema jurdico. Seala, adems, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa nica del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la costumbre, la analoga a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto complemento del ordenamiento jurdico, en la misma forma que lo es la doctrina. 2.- La Ley como nica fuente del Derecho Penal. Seala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposicin de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta) que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, adems, la clase de castigo a que se encuentra sometido. 4 Este principio expresa de la manera ms enftica posible la funcin de garanta que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los lmites de un campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella y slo ella le dir precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposicin de una pena, hasta dnde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someter si toma el riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales. 2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto. Slo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujecin a las normas constitucionales sobre la materia. La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carcter penal expreso, basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. As ocurre por ejemplo con el artculo 240 inciso 2 del CPC, que establece y sanciona una figura de desacato. 2.1.1.- Situacin de los Decretos con Fuerza de Ley.
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Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin revisada y actualizada, diciembre de 2001, pgina 65. 2 Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, diciembre de 2003, pgina 87. 3 Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada, diciembre de 2001, pgina 141. 4 Artculo 19 N 3 inciso final de la CPR.

Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegacin de facultades realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los artculos 32 N 3 y 61 inciso 2 de la CPR se desprende que la delegacin no puede extenderse a materias comprendidas por las garantas constitucionales, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. 5 En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitucin de 1925 y antes de la reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a travs de delegacin de facultades, as ocurri por ejemplo con el DFL N 4, de 1960, sobre Servicios Elctricos, el DFL N 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema reconoci que los DFL tenan la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran fuente de derecho penal. Para ello se sostena que le estaba vedado inmiscuirse en las facultades de otros poderes pblicos, y que la costumbre constitucional haba validado su legitimidad. El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prcticas para decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habra significado dejar sin efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, econmicas, etc., con el consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales no atentaban contra las garantas constitucionales, ni se pretenda darles efecto retroactivo, la conveniencia prctica de admitir la validez de dichas disposiciones pareca mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad jurdica chilena esta clase de leyes irregulares ha sido considerada fuente vlida de derecho penal. 2.1.2.- Situacin de los Decretos Leyes. Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un perodo de crisis constitucional, en el que los rganos del Poder Legislativo han cesado de funcionar. Tambin se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son, por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son, justamente, el producto de una situacin en la que el orden constitucional se ha derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible vulnerarla. Lo que ocurre es que en tales perodos existen de todas maneras unas relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos completamente anmalos, cuya vigencia slo depende de la medida en que las autoridades estn en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su imperio es una cuestin de hecho, que, como tal, no admite una valoracin jurdica. Mientras persiste la situacin irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no, pero su validez est fuera de discusin, puesto que no hay una norma fundamental a la cual referirla. La cuestin surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces s es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administracin de hecho, incluidos los DL de que se sirvi provisoriamente para ordenar las relaciones sociales mientras ostentaba el poder. De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Aade el profesor Cury7 que si el perodo de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurdicas autnticas, que resulta prcticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta razn seala que la conducta legislativa ms sana pareciera consistir en efectuar un examen conjunto de los DL, descartando, sin ms, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un procedimiento jurdicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto ltimo no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no deben recibir aplicacin. Politoff, Matus y Ramrez8, por su parte, afirman que es intil negar que las complicadas circunstancias polticas de la etapa de transicin dieron lugar a una situacin en que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales, resultaba una solucin impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razn a la situacin de necesidad y como fruto del consenso, la frmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a travs de reformas y, eventualmente, de una interpretacin que refleje los valores que inspiran a un Estado democrtico de derecho, que ellas pierdan su connotacin original de producto de un rgimen de fuerza.

En este sentido Cury, ob cit, pgina 146; y Politoff, Matus y Ramrez en Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, enero de 2004, pgina 95. 6 Ob cit, pgina 81. 7 Ob cit, pginas 148 y 149. 8 Ob cit, pagina 96.

Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurdicos: polticos, sociales, histricos, filosficos, o del ms prctico y prosaico sometimiento a una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo general, si el perodo de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas instituciones ha sido la de un reconocimiento tcito del imperio de los decretos leyes. Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusin la validez y vigencia de los mismos, tanto durante el rgimen de facto como una vez retornada la normalidad constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta tambin que lo mismo puede decirse del Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situacin, aunque sea de un modo tcito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente. 10 2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria como fuentes mediatas. Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos legislativos cuya jerarqua es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos, ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos procedentes de esos otros mbitos jurdicos, cuyo sentido exacto est determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel. Por ejemplo el artculo 197 inciso 2 del CP que sanciona la falsificacin de instrumentos privados mercantiles; pues, si por obra de la costumbre comercial surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que estn expresamente contemplados en la legislacin comercial escrita, su falsificacin debiera castigarse con arreglo a esa disposicin, cuya pena es ms severa que la contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera. En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una funcin ms ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes penales en blanco, que analizaremos a continuacin. 2.1.4.- Las leyes penales en blanco. Se denomina completa una ley penal que contiene tanto la hiptesis, o descripcin de la conducta incriminada, como la sancin, es decir, el castigo previsto para quien incurriere en aquel comportamiento. Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta punible. La razn de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que resultara inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibicin est sujeta a cambios o supone precisiones tcnicas que slo pueden ofrecerse por instancias que poseen la informacin pertinente. Como decamos al principio de este apartado, la ley penal ordinariamente describe la hiptesis de hecho y establece la consecuencia jurdica para el evento de que la hiptesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no asumen esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a otra ley o a las autoridades administrativas la determinacin precisa de la conducta punible. As ocurre en el artculo 318 del CP. Otros artculos del CP siguen una lnea semejante, pero sealan al menos el ncleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias slo vendrn a dar una mayor precisin circunstancial a la conducta sancionada, as sucede con el artculo 314 del CP. Otro ejemplo importante es la Ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, no slo para determinar las sustancias sujetas a su control, sino tambin para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como la competente autorizacin. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad. El artculo 19 N 3 inciso octavo de la CPR dispone que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.12
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Ob cit, pgina 82. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, pgina 89. 11 Citado por Etcheberry, ob cit, pgina 83. 12 Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino que tan slo la limita, subrayando ms bien el principio de tipicidad. Si recurrimos a la historia del establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisin de Estudios de la Constitucin de 1980 al discutir el alcance que debera darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales en blanco, no tendran cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como frmula consagratoria de aquel principio, la siguiente: Ninguna ley podr establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar est expresa y completamente descrita en ella. El texto definitivo, sin embargo,
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Segn el profesor Etcheberry13 se establece una prohibicin absoluta de disociar la descripcin de la conducta (tipificacin) por un lado, y la imposicin de pena, por otro: ambas deberan brotar directamente de la ley penal. El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisin y claridad como sea posible, cules son las conductas cuya ejecucin u omisin, segn el caso, trae aparejada la imposicin de una pena. No basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da cuenta, al propio tiempo, de cules son ellas mediante una descripcin de sus rasgos esenciales. El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distincin original de Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas ltimas no se suscitara problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que resulta ser fuente, tanto de la descripcin de la conducta como de la pena correspondiente. En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se remite, para la descripcin de la conducta punible, a un ordenamiento jurdico de inferior jerarqua que la ley, Etcheberry 14 comenta que han sido aceptadas por la doctrina con cautela, dentro de ciertos lmites, y as se distingue entre leyes parcialmente en blanco y totalmente en blanco. En las primeras existe una descripcin, aunque incompleta, de la conducta, que comprendera por lo menos la esencia de la accin (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa slo la determinacin ms precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripcin legal carecera de toda determinacin, y se remitira ntegramente a la reglamentacin administrativa. Concluye que estas ltimas no podran ser consideradas conformes con la Constitucin, pero s las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de validez, la funcin de garanta que cumple el principio de la reserva en su triple accin, y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2) que en ningn caso pretenda establecer una incriminacin retroactiva, y 3) que formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de toda ley penal. El profesor Cury15 seala que sostener que las leyes penales en blanco impropias son una simple aplicacin de tcnicas legislativas sin gran trascendencia prctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas tcnicos generados por la ley penal en blanco se presentan cuando el complemento se encuentra abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de jerarqua inferior. As por ejemplo, los que surgen si la disposicin integrativa no se dicta o se deroga despus de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que provoca su modificacin. Tambin pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias est completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposicin complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no se exige una determinacin rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera de las punitivas. Ms bien se piensa que tcnicamente es deseable acentuar su generalidad, evitando as lagunas en la regulacin de la institucin respectiva. El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de ambas categoras deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro est, de acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas. Aade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con reenvo interno, donde el complemento se confa a otro artculo del mismo texto legal o externo, en que la disposicin complementaria se encuentra en otra ley formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisin se efecta entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Cdigo Penal o leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenan. Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solucin satisfactoria es preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese gnero de disposiciones slo es aceptable cuando rene caractersticas capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal. As como que el ncleo de stos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos, a saber: 1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la accin u omisin que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a la disposicin complementaria slo la precisin de las condiciones en que ello ocurrir.

no incluye el adverbio completamente, limitndose a exigir que la conducta est expresamente descrita en la ley. 13 Ob cit, pgina 84. 14 Ob cit, pgina 85. 15 Ob cit, pginas 152 y siguientes.

2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarqua, debe determinar por s misma la sancin aplicable; a aquella slo puede abandonar la precisin de las circunstancias bajo las cuales la conducta ser castigada. 16 3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publicidad semejante a la de sta (publicacin en el Diario Oficial), aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarqua inferior que, en otras circunstancias, no estara sometido a ese trmite. 4.- El rgano al cual se confa la dictacin del precepto complementario ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional. 5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en blanco, rige para ella la exigencia de determinacin del hecho. Es decir, debe precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que est prohibido, describindolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada. Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el ncleo de la conducta que se sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que slo se deja a las normas de rango inferior la misin de pormenorizar los conceptos contemplados en la ley. Politoff, Matus y Ramrez,17 se refieren tambin a la ley penal en blanco al revs, que el profesor Luis Rodrguez Collao denomina ley penal en blanco irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sancin a una potestad normativa de jerarqua inferior. Afirman que se trata de una tcnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepcin (artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR). A pesar de ello el artculo 21 del CP remite la determinacin de la pena de incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal al Reglamento Carcelario, sin fijar su lmite mximo ni las modalidades de su aplicacin. Afortunadamente, la disposicin en cuestin carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulacin a que alude el artculo 21 del CP. Por ltimo, el profesor Rodrguez menciona tambin las leyes penales abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad. 2.2.- Prohibicin de la analoga in malam parten. El principio de legalidad se manifiesta aqu en la prohibicin de analoga. Si se prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedarse la creacin de ellas mediante un razonamiento analgico. Dice Maggiore que la analoga es la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al primero. 18 Segn Roxin19 la analoga en la transposicin de una regla jurdica a un caso no regulado por la ley por la va de un argumento de semejanza. Normalmente admitida en otras ramas del derecho, ac se encuentra prohibida. Ha dicho nuestra Corte Suprema 20 que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analoga in bonam partem, al efecto deca Carrara: Por analoga no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se debe extender de un caso a otro la excusa. En nuestro pas ha sido discutida su validez: as Etcheberry 21 sostiene que la analoga, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada accin del hombre, el derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intrprete debe ir contra al ley para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analoga absuelva a un individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violar el principio constitucional, pero s violar la ley. Para Cury22 la analoga se encuentra prohibida, en virtud del principio de reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lcito acudir a ella en beneficio del autor. Esta conclusin la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes, pues tanto los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR, como el 18 del CP disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es establecer penas o castigar. Por consiguiente, nada obsta a la
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Artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR. Ob cit, pgina 98. 18 Citado por Etcheberry, ob cit, pgina 112. 19 Citado por Politoff, Matus y Ramrez, ob cit, pgina 99. 20 SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2 parte, sec 4 , p.135. 21 Ob cit, p.114. 22 Ob cit, p.180.

construccin analgica de eximentes, cuya consecuencia ser excluir el castigo, lo mismo sirve para la elaboracin analgica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitucin como la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal ms benigna. Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepcin al principio de reserva para beneficio del imputado, uno puede pensar lcitamente que pertenece al espritu general de la legislacin hacerlo imperar nicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por ltimo, el derecho penal, est encargado de proteger no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en su contra. 3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal. 3.1. La costumbre. El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Para Etcheberry 23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro sistema jurdico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jams, desde luego, fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede s tener el valor de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusin de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma. Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurdica influye en la vigencia o en la modalidad de aplicacin prctica del derecho. Cita como ejemplo la impunidad prctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas. Por ltimo, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales que se remiten a las buenas costumbres, por ejemplo para describir una conducta delictiva. Aqu se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve nicamente de elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripcin y una sancin creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal. 3.2.- La jurisprudencia. Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello incide la aplicacin del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del artculo 3 del CC. Politoff, Matus y Ramrez24 exponen que el juez no puede producir delitos o penas, pero su funcin de intrprete de la ley, particularmente en la determinacin del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales, le concede sobre todo por la reiteracin de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de produccin derivada del derecho penal. No ocurre lo mismo con los pases de derecho consuetudinario, como el common law anglosajn, donde el precedente es vinculante. 3.3.- La doctrina. Constituida por la opinin de los juristas (dogmtica penal), no tiene tampoco en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener influencia legislativa. A decir de Hassemer:25 Las aportaciones de la dogmtica jurdico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculacin no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculacin a la ley y apenas pueden precisarse sus lmites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad prctica decisoria del juez penal y para los inculpados. 3.4.- Los Tratados Internacionales. Aunque los tratados siguen una tramitacin similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislacin interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican. As sucede, por ejemplo, con la Convencin de Viena de 1988, sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes.

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Ob cit, pgina 87. Ob cit, p.105. 25 Citado por Politoff, Matus y Ramrez, ob cit, p.106.

No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislacin interna chilena, primara esta ltima, pues resta todo el mbito donde dicho conflicto no se produce. Es el caso del Cdigo de Derecho Internacional Privado, tambin conocido como Cdigo Bustamante, de gran importancia al momento de resolver problemas de extradicin y otros derivados de la aplicacin de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primaca de la Constitucin sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratndose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artculo 5 inciso 2 de la CPR, stos tendran una jerarqua superior a la de la ley comn. De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradiccin con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendra que ceder su validez frente a ste. Esta interpretacin ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artculo 250 inciso 2 del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados. 4.- La potestad penal del Estado. El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de precisar cules son las conductas que se prohben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos. Desde luego, el ejercicio de aquella potestad compromete tanto al rgano legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sancin y de establecer las penas con que han de ser sancionadas; al rgano jurisdiccional, en cuanto le corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al ejecutivo, por ltimo, en cuanto tiene a su cargo la aplicacin efectiva de la condena impuesta por el rgano jurisdiccional. Adems, a partir del ao 2000 tiene un papel importante en la investigacin y persecucin penal el Ministerio Pblico, concebido constitucionalmente como organismo estatal autnomo. Como en las tres etapas recin indicadas estn en juego la dignidad y los derechos de la persona, el ordenamiento jurdico establece una serie de garantas para proteger al individuo frente a las prerrogativas de que gozan los rganos del Estado. Tales garantas se traducen en verdaderos lmites a la actuacin de dichos rganos y tienen un sentido no slo garantista, en los trminos ya explicados, sino que incluso juegan un papel determinante en orden a la legitimacin de las propias actuaciones del Estado en el mbito penal. As como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervencin penal dependa de factores estrictamente funcionales (retribucin, prevencin general, prevencin especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposicin de una pena no slo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos, sino bsicamente y, para algunos, exclusivamente por el hecho de respetarse las garantas que el ordenamiento jurdico establece a favor del individuo. Porque la pena es, en s misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la libertad, la propiedad y los derechos polticos) y slo puede tener justificacin en la medida en que el costo de tal afliccin sea el mnimo, tomando como parmetro de medicin el grado de afectacin de la dignidad de quien debe soportar el castigo. 4.1.- Lmites de la potestad penal. 26 Al hablar de lmites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido amplio, a todos aquellos resguardos (o garantas individuales) que los rganos del Estado (legisladores, polica, ministerio pblico, tribunales penales y gendarmera), deben respetar cuando actan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, especficamente, al rgano legislativo en su labor de conminacin abstracta de las conductas que l estima merecedoras de castigo. Dentro de tales garantas se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que poseen un carcter bsicamente instrumental (los denominados lmites formales de la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones concretas) y aquellas que poseen un carcter marcadamente sustantivo (los denominados lmites materiales de la potestad penal, como son los principios de lesividad, imputacin subjetiva, intervencin mnima y proporcionalidad). Desde luego, para el cumplimiento de los propsitos garantistas que hemos destacado, es indispensable que aquellos lmites figuren en textos de jerarqua superior al rango simplemente legal, por ser sta la nica forma de asegurar su respeto por parte de las autoridades que ejercen la funcin legislativa. As se explica la tendencia uniforme en el derecho comparado que apunta a incorporar, cada vez con mayor detalle y rigurosidad, las garantas penales en el ordenamiento constitucional de cada pas. De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relacin de subordinacin respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier modificacin sustancial que experimente la Constitucin debera ser seguido de una completa reformulacin de la normativa penal. Y, en un campo ms
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En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Catlica de Valparaso Luis Rodrguez Collao, en su apunte Sobre la Potestad Penal del Estado, materiales de clases.

restringido, cualquier propsito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe necesariamente respetar la totalidad de los lmites que las normas constitucionales establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva. El estudio que a continuacin se comenta es propio o natural a un Estado de Derecho, Social y Democrtico. De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurdico que es producto de la manifestacin de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo. La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos). Afirma el profesor Mario Garrido 27 que el derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas conminndolas con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano. En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; El Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de bienes jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin. 4.2.- Fuentes de los lmites de la potestad penal. Hasta la dcada de los aos cuarenta, los lmites de la potestad penal solan figurar nicamente y de modo bastante somero en los textos constitucionales de cada pas. Desde fines de esa dcada, en cambio, se hizo costumbre incluir esas mismas garantas y con un desarrollo notablemente mayor en los instrumentos internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (DUDH) de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos humanos desde la reforma constitucional de1989, en razn a lo sealado en el artculo 5 inciso 2 de la CPR. Su establecimiento se realiz con el propsito de robustecer las garantas constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los rganos del Estado, elevando a jerarqua constitucional las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. 4.3.- Lmites formales de la potestad penal: las manifestaciones del principio de legalidad. Estos lmites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de carcter formal, porque dicen relacin con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el lmite fundamental que la propia nocin de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantas que, genricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente ms all de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicacin de una pena. De ah que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaracin vaca de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposicin del castigo rena varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquella sea escrita, previa a la realizacin del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las caractersticas del hecho que se pretende sancionar. Si bien es comn, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica prima el criterio segn el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfa en la Revolucin Francesa. 28 En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurdica, como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevencin general, aqul ha de ser visto antes que nada como un instrumento de garanta del individuo frente a la actuacin de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un lmite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reaccin penal establecida en una ley, nica expresin legtima de la voluntad popular.

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Ob cit, p.30 El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogi de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 1789.

Como instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no slo acta como un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino que tambin limita la actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le est vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurdico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garanta criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garanta procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garanta de ejecucin). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusin de la analoga y principio de taxatividad. 4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex scripta). Implica que la ley (ordinaria) 29 es la nica fuente admisible en el campo del derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificacin de delitos y al establecimiento de sanciones. Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica. 4.3.2.- El principio de exclusin de la analoga (lex stricta). Implica que en el mbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilizacin del procedimiento analgico. La connotacin garantista del principio de legalidad, obviamente, impide aplicar analgicamente las normas que fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de determinadas circunstancias. 4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex praevia). Implica que las leyes penales slo pueden regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento poltico del principio de legalidad, es innegable que aqul cumple tambin un importante rol como garanta relativa a la imputacin subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no ser responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar. Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin.30 4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin (lex stricta). Implica que las leyes penales han de ser redactadas en trminos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda eficacia si bastara con cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que sta precisara ntidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminacin no d lugar a ms de una interpretacin acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida, tambin, en que esta ltima se exprese a travs de un verbo autodenotativo, es decir, que indique por s mismo cul es el comportamiento humano que trasunta. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin. Este principio busca seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas).
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En Espaa las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgnica, lo que implica una exigencia de qurum ms elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin. 30 Artculos 19 N 3 inciso 7 de la CPR y 18 del CP.

4.4.- Consagracin constitucional de la legalidad penal. La Constitucin chilena consagra la totalidad de las garantas que van implcitas en al idea de legalidad penal. El artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR, en efecto, dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin... Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantas criminal y penal). Consagra, asimismo, la llamada garanta jurisdiccional, al disponer en su inciso 5, que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas. Si bien es cierto que la Constitucin no menciona expresamente la garanta de ejecucin, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garanta penal, puesto que si la sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que sta ha de ser aplicada o ejecutada. Adems, puesto que la ejecucin penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garanta y de la autoridad administrativa, sta queda indudablemente, sometida al requerimiento genrico de legalidad contenido en el artculo 7 inciso 1 de la propia Constitucin. Finalmente los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR garantizan el principio de reserva de ley, de exclusin de analoga, de retroactividad y taxatividad. 4.5.- Excepciones al principio de legalidad. 31 Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algn modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio de legalidad las medidas de seguridad, la analoga a favor del imputado, los tipos abiertos y las clusulas generales. 4.5.1.- Medidas de seguridad. Se utilizan por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos. A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecucin de un hecho, la medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta as el cumplimiento del mandato de determinacin por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento mdico (drogadicto, loco o demente), que puede provocar su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los facultativos. Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinacin en su duracin; en todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros trminos, procederan exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales. 32 4.5.2.- Analoga in bonam partem. Ya sealamos que el principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantas. Para una mejor comprensin del tema, el profesor Garrido efecta una necesaria distincin entre la aplicacin de una ley por analoga (integracin legal) y la interpretacin de una ley por analoga. La interpretacin por analoga es la bsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, as por ejemplo cuando se habla de descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo a los descendientes. O sea, interpretar por analoga una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. En tanto que la aplicacin analgica de una ley es algo distinto: en el hecho es salvar vacos legales, crear una norma jurdica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en el mbito penal est prohibido por el principio de legalidad. En
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Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes. En Chile la aplicacin de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el prrafo 1 del Ttulo VII del CPP.

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efecto, la aplicacin por analoga supone el uso de una norma penal en una situacin categricamente no comprendida por ella en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto -, pero anloga a otra situacin s comprendida por esa norma (como pretender aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro, situacin no considerada en el artculo 390 del CP, pero muy semejante a la hiptesis de la muerte que un cnyuge le causa al otro, que s comprende). En esta oportunidad no nos interesa la interpretacin por analoga de la ley, que es legtima. La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en contra del imputado, porque autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponindose al principio de legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analoga in bonam partem, al contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleolgicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad. 4.5.3.- Tipos abiertos. Si la regla es la determinacin de los tipos penales, excepcionalmente puede suceder que resulte difcil el cumplimiento de tal obligacin y no se haga una descripcin esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. Si bien esta labor la deben cumplir normalmente los jueces, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no slo cuantitativamente, sino cualitativamente. Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16 del artculo 494 del CP. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisin impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posicin de garante y los segundos con la determinacin de qu se entiende por falta de cuidado, qu constituye la esencia de la negligencia e imprudencia. 4.5.4.- Clusulas generales. Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales, frmulas generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las cambiantes exigencias poltico-criminales. As ocurri en la Ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, al utilizar expresiones como contra la soberana nacional, la seguridad pblica, el orden constitucional y semejantes. Se critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que hasta el momento no se ha encontrado otra manera de legislar ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos. 4.6.- Lmites materiales de la potestad penal. 4.6.1.- El principio de intervencin mnima. Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del Estado en esta materia slo es legtima a condicin de que no se extienda ms all de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuacin, cual es la proteccin del orden social a travs de al tutela de los bienes jurdicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la sancin penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar nicamente cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables. El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ltima ratio, de recurso extremo.

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Citado por Garrido, ob cit, p.40.

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La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervencin penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio non bis in idem. a.- Utilidad de la intervencin penal. Si el derecho penal de un estado social se legitima slo cuando protege a la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por no contribuir al propsito de evitar la comisin de delitos. Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica. b.- Subsidiariedad del derecho penal. Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propsito de proteger a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economa social coherente con la lgica del concepto de Estado democrtico que debe buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ah que la legitimidad de la pena estar condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aqulla asume un rol estrictamente subsidiario. c.- fragmentariedad del derecho penal. El postulado del carcter fragmentario del derecho penal significa que ste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos individuales o colectivos, sino slo las modalidades ms graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio coercitivo ms grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social. Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma cmo se atenta en contra de los mismos. Entonces es slo una porcin de lo antijurdico lo que recoge el derecho penal. El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las dems reas del derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa proteccin. Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito. d.- Principio non bis in idem. Con esta frmula la dogmtica penal alude al principio segn el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma circunstancia, de doble ponderacin. Esta exigencia supone, en primer trmino, la necesidad de reestablecer un marco penal nico para cada conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la imposicin conjunta de una sancin penal y de una sancin administrativa. Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea considerado para decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la responsabilidad del autor del delito. 4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad). Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos, implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del legislador, ya que ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda as descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervencin penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena

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asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el disvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico (comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de accin). De ah que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern nicamente aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la proteccin de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idntica pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas que atenten ms gravemente en contra de dicho inters). 4.6.3.- El principio de imputacin subjetiva. Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposicin de una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado (imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un margen razonable de libertad para optar entre la actuacin delictiva y un comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurdico. No es suficiente, entonces, la constatacin de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribucin objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reaccin penal del Estado; tampoco determina la necesidad de tal reaccin. Es preciso, adems, que ese hecho se le pueda reprochar. La exigencia de imputacin subjetiva tiene tres importantes proyecciones a nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo: a.- El principio de responsabilidad personal. Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros) y slo en un individuo de la especie humana, descartndose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos. b.- El principio de responsabilidad por el hecho. Implica que las personas slo han de responder penalmente por las conductas que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o por condiciones de ndole personal. c.- El principio de inocencia o la presuncin de inocencia. Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal, mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras, las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitacin de derechos personales), slo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya establecido la culpabilidad de su autor. 4.6.4.- El principio de proporcionalidad. Esta representado por la necesaria proporcin o equivalencia que ha de existir entre la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los postulados de intervencin mnima, de lesividad y de imputacin subjetiva, porque la proporcin entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los criterios que dan vida a esos tres principios. El principio de imputacin subjetiva, en efecto, exige que slo pueda culparse al autor de la lesin por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parmetros que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, tambin deben ser utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o aplicar una pena, siempre habr de considerarse la posicin anmica del sujeto; el grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de libertad con que aqul hubiere actuado. Asimismo, desde el punto de vista de la lesin al bien jurdico (lesividad), la importancia que ste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervencin penal, tambin son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la aplicacin de una pena. 34 4.6.5.- Principio de resocializacin. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como forma de
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Artculo 69 del CP.

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reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento. 35 El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo es la mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los conflictos interpersonales degeneren en asuntos penales. 4.7.- Consagracin constitucional de estos lmites de la potestad penal del Estado. El artculo 1 de la CPR, ubicado dentro del captulo denominado Bases de la Institucionalidad, dispone: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Si bien es cierto que la inclusin de este precepto obedece a la reaccin del constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de ser restringido al simple propsito de reafirmar la vigencia de los derechos fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho ms vastas, porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio bsico del ordenamiento jurdico, esto es, le confiere un sentido propio, condicionando su interpretacin y aplicacin; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo tiempo, un lmite) de la actuacin de los poderes pblicos. Este ltimo aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el artculo 5, inciso 2 de la CPR dispone que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aadiendo, enseguida, que es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en preceptos autnomos y estrechamente vinculados con la nocin de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes; ni por el rgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmticas. Y si lo anterior es vlido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurdico, lo es especialmente en relacin con el derecho penal, cuyo contenido es el que ms estrechamente se vincula con el mbito de proteccin inherente a la dignidad de la persona. El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las garantas que normalmente se proponen como lmites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Desde luego, est presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad (determinacin o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley y, ms aun, una ley previa y determinada est tambin la idea de certidumbre acerca de la materia de la prohibicin, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las personas conforme a su condicin de seres humanos, capaces de prever las consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsin. Subyace, tambin, la idea de dignidad humana en el principio de intervencin mnima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un atentado en contra de la dignidad del individuo, lgico es que el Estado, conforme al imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones para su pleno desarrollo, reserve la aplicacin de aqul instrumento coercitivo, nicamente para aquellas situaciones lmites en las cuales no quede otro camino que utilizar el recurso a la pena. Es esta, tambin, la idea que est presente en la relacin dignidad humana proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervencin penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado, obliga a ste a no ir ms all de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, tambin est presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtencin de fines sociales, peligro este ltimo que slo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo. Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en cuenta, en primer trmino, que el ser humano, por su condicin de tal, posee un ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede penetrar y que ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el resultado
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En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.

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vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad punitiva, exige que sta se ejercite del modo ms restrictivo posible, y la medida de esto ltimo, slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin. Pero la idea de dignidad humana no slo se proyecta sobre el tema del bien jurdico del modo anteriormente descrito, sino que tambin se manifiesta en el proceso de seleccin de los intereses que se consideran dignos de proteccin y en la forma en que el legislador penal asume dicha proteccin. La plena vigencia del principio de dignidad de la persona exige, en efecto, que slo sean elevados a la categora de bienes jurdicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuacin en la vida social. Y limita, tambin, la libertad del legislador en cuanto slo puede considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos externamente apreciables. En relacin con el principio de imputacin subjetiva, por ltimo, todas las manifestaciones que en torno a l suele destacar la doctrina, tienen como base el imperativo de tratar al ser humano conforme a su condicin de tal. En otras palabras, de considerar que sus actos siempre estn presididos por una finalidad y no tratarlo como simple causa mecnica de unos resultados que se consideran indeseables (exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento (imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son mecnicos, sino que estn siempre presididos por una motivacin (exigibilidad) y de no responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio (principio de responsabilidad personal). En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los lmites materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los lmites formales), tienen sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la dignidad humana. Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad como el de imputacin subjetiva tienen, entre nosotros, una consagracin especfica en la norma del artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR, el cual prohbe al legislador presumir de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lgica de presumir una entidad eminentemente jurdica (como es la responsabilidad), debe necesariamente entenderse que la norma est referida, no a la responsabilidad en s misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los elementos de la nocin de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad. Existe, asimismo, consagracin expresa de los principios de responsabilidad personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artculo 19 N 3 inciso final de la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una conducta. Y un reconocimiento, tambin expreso, del principio de presuncin de inocencia en el artculo 14 prrafo segundo del PIDCP, y en el artculo 8 prrafo segundo de la CADH. 4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal.36 La necesidad de una modernizacin completa y sistemtica de nuestro Cdigo Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en da provenir de los tiempos remotos, reclamada con ms o menos nfasis por buena parte de la doctrina nacional, que recoja no slo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la evolucin de nuestra comunidad tanto internamente como en su cada vez mayor vinculacin a un mundo estrechamente interrelacionado es cada vez ms urgente. Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas por el Cdigo Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en tantas otras leyes penales especiales, permite no slo justificar la necesidad de una pronta sistematizacin y modernizacin del Cdigo, sino tambin demuestra que, aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscar formas de adecuar la legislacin a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersin normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva. El considerando 2 del Decreto N 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo ao, que crea la Comisin Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada Comisin de Estudio Para la Elaboracin de un Anteproyecto de Cdigo Penal o Comisin Foro Penal pone especial nfasis en lo anterior, al sealar que un Nuevo Cdigo Penal se hace necesario si se toman en cuenta factores como la antigedad y parcial caducidad de buena parte de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la descodificacin, dispersin y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la legislacin penal actual. A lo que agrega que para su ptimo funcionamiento, el nuevo sistema procesal penal requiere una revisin integral de la legislacin penal vigente. Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la mencionada Comisin Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un anteproyecto de Cdigo Penal para la Nacin.
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Jean Pierre Matus Acua, en artculo denominado El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal, publicado en el Boletn del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo, ao 2 N 5, enero de 2004, pginas 5 y siguientes.

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La Comisin aprob los siguientes principios orientadores de la reforma penal: a.- La proliferacin excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal. b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las conductas prohibidas. c.- Slo la ley puede imponer una sancin penal, debiendo describir claramente las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analoga a hechos que no renan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se permite, sin embargo, la analoga que favorece al imputado. d.- Las sanciones penales slo se aplicarn a hechos ocurridos con posterioridad a su publicacin, salvo que sus disposiciones redunden en un tratamiento ms favorable para el hechor, por supresin o mitigacin de la sancin. El hechor ser odo en lo que respecta a la apreciacin de la ley que le sea ms favorable, sin que su opinin deba seguirse obligatoriamente por el tribunal. e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto jurdico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al menos las mismas garantas y derechos que rigen para stos. Tanto el catlogo de conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos gravosos que los vigentes para los adultos. f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o correccin, no podrn aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la norma, y slo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilcito en condiciones en que a cualquier persona hubiese sido exigible evitarlo. No podr aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad o correccin. La aplicacin de medidas de seguridad y proteccin debe estar sujeta a garantas y controles equivalentes a los vigentes para las penas. g.- No podr imponerse pena por pensamientos, intenciones, opiniones o estados, caractersticas o circunstancias de las personas, sino slo por conductas perjudiciales, graves y socialmente intolerables. h.- Asimismo, no podr imponerse pena por conductas realizadas en privado que no afecten a terceros. i.- No podr imponerse pena sino a aqullos que hayan realizado los hechos tipificados por la ley como delitos, con intencin, aceptacin, previsin o al menos imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que a su respecto puede encontrarse el hechor. j.- Tampoco podr imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisin, por encontrarse en grave riesgo, en extrema necesidad, en situacin de error invencible de cualquier naturaleza o en otras circunstancias semejantes. k.- La ley deber prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales alternativas para que el tribunal que debe imponer sancin pueda aplicar, en naturaleza, duracin o monto, la ms apropiada para cada caso. l.- No podrn establecerse penas ni medidas de seguridad o correccin que tengan carcter cruel, inhumano o degradante. m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilacin, marcacin y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la persona. n.- Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas y, respecto de las temporales, su duracin mxima no debe extenderse a un perodo que importe privar al condenado de la posibilidad efectiva de reinsercin social. .- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aqullas que por su monto resulten confiscatorias en relacin con el patrimonio del sancionado. La ley debe establecer un sistema que impida que la aplicacin de las penas pecuniarias produzca efectos discriminatorios. o.- La aplicacin de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por consiguiente, slo pueden propender a la educacin o tratamiento del condenado cuando ste libre y voluntariamente consienta en ello. Debern ser controladas y revisadas peridicamente por parte de una instancia judicial. p.- Deber evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad de corta duracin procedindose a la supresin o adecuacin de los tipos penales que exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposicin de penas de estas caractersticas en los casos concretos. En estos casos, se deben aplicar penas alternativas que no signifiquen encierro. q.- El Estado deber crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad y proveer un adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros, o a cumplir penas en reclusin domiciliaria. Es pretensin de la Comisin materializar estos principios en textos positivos por corresponder ms o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal chileno. Tambin se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradicin jurdica, considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia

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ms influyentes, no innovando slo por innovar, conservando las soluciones legales que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen inconvenientes prcticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias penales. Por ltimo, se tomar en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero, particularmente en Espaa y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.

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CAPITULO II: Teora y dogmtica de la ley penal. 5.- La ley penal. Temas de inters. Las leyes penales, como toda ley de orden pblico, tienen carcter imperativo y, por consiguiente, en ese orden no presentan mayores alternativas. No obstante, merecen un anlisis particular lo relativo a su interpretacin, su aplicacin en el espacio, en el tiempo y en relacin a las personas. Pues bien, esos sern los temas de los que nos ocuparemos en las pginas que siguen. 6.- Interpretacin de la ley penal. 6.1.- Necesidad de la interpretacin. Nos seala el profesor Cury 37 que interpretar, en sentido estricto, significa comprender, esto es, un proceso espiritual, mediante el cual un espritu pensante responde al mensaje de otro espritu, que le habla a travs de formas representativas. Conforme a esto, la interpretacin es una forma de conocimiento que presenta la particularidad de suponer tres trminos: La manifestacin espiritual; La forma representativa a travs de la cual aquella se exterioriza; y El intrprete. Esto provoca dificultades, pues como la manifestacin espiritual cuyo sentido se trata de aprehender slo es accesible al intrprete a travs de la intermediacin de la forma representativa empleada para expresarla (lenguaje oral o escrito, lenguaje musical, representacin plstica, actuacin, etc.), la posibilidad de comprensin de aqulla est determinada por la mayor o menor perfeccin del instrumento empleado a fin de exteriorizarla y por la mayor o menor correccin con que su autor se haya valido de l. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera considerablemente de lo pensado por el autor, cosa que tratndose de la interpretacin de la ley suscita problemas de gran significacin. Agrega, que vale la pena subrayar que las leyes slo forman una parte de las mltiples manifestaciones del espritu humano que requieren de interpretacin. No slo el texto sagrado, la obra literaria y la de arte en general tienen que ser entendidos, sino tambin el acontecimiento histrico o la conducta prctica de un hombre cualquiera. 38 Como ya se seal en el mdulo 3, el estudio dogmtico del derecho penal consiste en la interpretacin, aclaracin, anlisis y sistematizacin de las normas que lo integran. Luego, la primera y principal obligacin del dogmtico es la interpretacin de las leyes penales, la determinacin de su alcance y aplicacin a las situaciones concretas que se producen en la vida social. Toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y aparentemente claro en su proposicin lingstica. La necesidad de la interpretacin no depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley, sino de la determinacin de la efectiva correspondencia entre el precepto genrico y el caso concreto. As, pues, toda ley necesita ser interpretada, ya que slo despus de ello puede aplicrsela y, consiguientemente, cumplir su funcin de regular la vida social. Aade el profesor Cury 39 que las particularidades que rodean la generacin de las normas jurdicas acrecientan las dificultades en su comprensin. En efecto, al menos actualmente, las leyes no son jams la creacin de una voluntad individual. En el proceso de su gestacin interviene una pluralidad de organismos, que, a su vez, estn compuestas por un nmero crecido de personas. Como se ha sealado con toda razn, incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de lo aprobado por la mayora, contribuyeron, sin embargo, a la formacin del precepto, aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organizacin se expresara contando con el qurum necesario para ello. Si se piensa, adems, que las palabras en pocas oportunidades tienen un significado unvoco, se vern las enormes dificultades que existen para determinar con exactitud el contenido del mensaje que efectivamente pretenda transmitir ese ente ideal y multifactico al cual en el presente denominamos legislador (en el sentido de autor de la ley).
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Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin segunda edicin diciembre de 2001, pg. 160. 38 Resulta especialmente interesante el ltimo comentario del profesor Cury, en cuanto manifiesta que el comportamiento humano tambin puede ser objeto de interpretacin. Hemos podido constatar ese aserto en la aplicacin del nuevo sistema de justicia criminal. En efecto, los jueces penales utilizan los conocimientos cientficamente afianzados, las reglas de la lgica formal y las mximas de la experiencia (lgica informal) para establecer los hechos, compuestos por comportamientos humanos que, al momento de aplicar la ley penal al caso concreto, requieren tambin de interpretacin. Como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante, en todo delito se distingue una faz objetiva (accin, tipicidad y antijuridicidad) y una faz subjetiva (culpabilidad), pues bien tratndose de esta ltima, normalmente la prueba en juicio slo la toca indirectamente, es decir, slo se proporcionan elementos base para inferir tal elemento. Profundizaremos sobre este punto al momento de analizar la teora del delito. 39 Ob. Cit., pg. 163.

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De otro lado, el precepto legal se encuentra inserto, generalmente, en un conjunto de disposiciones, y stas en un sistema que, como es obvio, constituye una totalidad orgnica, que a su vez integra el ordenamiento jurdico. En consecuencia, resulta imperativo entender tal precepto dentro de ese entorno para establecer su exacto sentido. Adems, en la interpretacin de la norma penal se deben considerar los objetivos de poltica criminal que le son inherentes. Seala el profesor Garrido que el alcance de una norma 40 habitualmente es susceptible de alternativas, debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de su aplicacin se pretenden: el derecho penal est orientado hacia consecuencias socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nuestro pas se debe partir de la nocin de un Estado de Derecho Democrtico, en el que el ius puniendi est sujeto a limitaciones inherentes a su estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarn enmarcadas en el mbito de la CPR y de los pactos internacionales aprobados por Chile en los que se establecen derechos inherentes del individuo. 41 De suerte que el sentido de la ley debe ser determinado con criterios poltico-criminales y de respeto a los derechos fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatacin de esos derechos y garantas. La labor interpretativa no se puede limitar a entender gramaticalmente sus expresiones o su alcance conforme a la lgica, debe desentraarse, adems, su finalidad a travs de un anlisis normativo y poltico criminal; un simple estudio lgico-gramatical de su texto resulta claramente insuficiente. Por otra parte, el alcance de la ley no puede ser esttico, inamovible, sino que debe estar en armona con los cambios de la realidad y de las expectativas sociales. Concluye diciendo el profesor Garrido42 que en el mundo cambiante del presente es imperativo modificar la concepcin de la naturaleza de la ley penal, que no es dogma neutral, sino instrumento jurdico social que pretende objetivos. La interpretacin de la ley represiva est limitada por el principio de legalidad (o de reserva), pues se sabe que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas caractersticas obligan a una interpretacin que deje al margen la posibilidad de aplicarla por analoga (salvo in bonam partem). 6.2.- Clases de interpretacin. Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes aspectos, podemos destacar los siguientes: a.- En atencin a los sujetos que la realizan, se distingue entre interpretacin autntica, judicial y doctrinal. Esta clasificacin la analizaremos en detalle a continuacin. b.- Atendiendo a sus resultados se divide en interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva. c.- De acuerdo al sistema o mtodo empleado se clasifica en interpretacin gramatical (literal o filolgica), sistemtica, teleolgica e histrica. Estos verdaderos procedimientos o recursos interpretativos sern estudiados con ocasin de la interpretacin judicial d.- En razn de la voluntad a que atender, se diferencia la interpretacin subjetiva (que consiste en determinar cul fue la voluntad del legislador cuando dict el precepto y estarse a ella, de manera que conforme a esa visin deberan solucionarse los problemas que actualmente se enfrentan, que bien pudo no haberlos imaginado aquel legislador) de la interpretacin objetiva (que propugna que debe considerarse la voluntad de la ley, a veces diversa a la del legislador. Esa voluntad, la de la ley, es la que correspondera dilucidar). e.- Tambin se hace referencia a la interpretacin progresiva, que recordando las expresiones de Mezger y Maggiore, consistira, segn el primero, en la adaptacin de la ley a las necesidades y concepciones del presente, y, segn el segundo, la labor del intrprete es hacer actual a la ley. 6.2.1.- Interpretacin autntica (Ley interpretativa). Es la que realiza el legislador a travs de una ley respecto de otro texto legal, texto cuyo alcance es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento el Cdigo Civil alude explcitamente a este recurso de interpretacin, estableciendo en su artculo 3 que es el legislador a quien corresponde interpretar o explicar la ley de un modo generalmente obligatorio; regla que complementa en el artculo 9, que dispone que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incorporadas en stas; por consiguiente, entran a regir desde la vigencia de la ley interpretada. La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a sealar como autntico uno de los sentidos que tena la interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley interpretada (Novoa).

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Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin primera edicin, diciembre de 2003, pgina 92. 41 Artculo 5 inciso segundo CPR. 42 Ob. Cit., pg. 93.

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Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretacin tiene o no efectos favorables para el imputado, pues si no lo beneficia consideran que debera regir hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada (Etcheberry; Cousio). Para ellos este verdadero efecto retroactivo de las leyes penales interpretativas es inaceptable en atencin a la vigencia constitucional del principio de legalidad. Segn Garrido43 esta opinin no cuenta con respaldo terico convincente, toda vez que tratndose de una ley interpretativa, no hace otra cosa que determinar, entre las hiptesis probables del texto de otra ley, que una de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est declarando que esta ley tena uno de los alcances que su tenor literal abarcaba desde que entr en vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo problema de aplicacin retroactiva. En el mismo sentido se pronuncia Cury 44, quien adems seala que como la decisin respecto a la calidad de ley interpretativa corresponde a los tribunales, no se divisa la forma en que su aplicacin retroactiva vulnerara el principio de reserva, puesto que la interpretacin efectuada por la ley tambin hubiese podido ser realizada lcitamente por el juez aunque aqulla no se hubiere dictado. El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los diversos alcances que podan reconocrsele, escoger uno de ellos para precisar que es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la nueva ley deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado tal denominacin al dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos por los principios generales. Como ya se seal, la determinacin de si una ley es o no interpretativa es facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia que haya o no recibido esa denominacin. En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin autntica. As, en el artculo 260 que reputa empleados pblicos, para el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que seala; el artculo 275 que define las loteras; el artculo 439 se consigna lo que debe entenderse por violencia o intimidacin; el artculo 440 N 1, lo que se debe entender por escalamiento; el artculo 12 N 1 determina lo que es la alevosa. 6.2.2.- Interpretacin judicial. Es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. En el caso de las sentencias definitivas observamos esta interpretacin principalmente en su fundamentacin. Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil precisa que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de suerte que la interpretacin que en esas resoluciones se haga slo tienen consecuencias en las situaciones respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el hecho tienen trascendencia en la interpretacin de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo esa interpretacin se considere como el recto sentido de la ley. En este sentido los profesores Politoff, Matus y Ramrez anotan que la entrada en vigencia del CPP en todo el territorio nacional permitir revertir de alguna manera esta situacin, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.45 Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mtodo de interpretacin, tradicionalmente se ha sostenido que los tribunales no lo son, pues los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil sealan un conjunto de reglas que deben respetar. De all que se habla de cuatro clases de interpretacin: a) la gramatical (filolgica o literal); b) la sistemtica; c) la teleolgica; y d) la histrica. El profesor Garrido precisa que en verdad se trata de varios procedimientos que permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de mtodos distintos de interpretacin. En conjunto todos sirven sucesiva o simultneamente, no se excluyen unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son complementarios y conforman un grupo de instrumentos normativos muy tiles para el jurista. En el mismo sentido Cury sostiene que los distintos momentos del proceso hermenutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como elementos o instrumentos aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de subsidiariedad. Jams ser posible aprehender el sentido profundo de una norma desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques. La doctrina considera que los instrumentos de interpretacin en referencia, en la actualidad, estn superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye la finalidad del precepto jurdico-penal en el momento de su aplicacin. 46

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Ob. Cit, pgs. 95 y 96. Ob. Cit., pg. 171. 45 Politoff L, Sergio, Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, primera edicin enero de 2004, pg. 110. 46 Maurach-Zipf, ob. Cit, Tomo I, p. 148.

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a.- El elemento gramatical (literal o filolgico). Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacerse al analizar un precepto es determinar el alcance de su tenor literal. El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y expresiones que emplea (artculo 19 CC), lo que explica que el CC en su artculo 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas; que si se trata de palabras tcnicas de una ciencia o arte, han de entenderse en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra ha sido definida por la ley (como sucede con la nocin de arma, cuyo significado se indica en el artculo 132 del CP), se ha de estar a esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha sido usada en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de entenderse en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia o arte. En los dems casos se estar al sentido natural y obvio de los trminos empleados por el legislador. Una opinin muy difundida sostiene que el sentido natural y obvio de las palabras corresponde a las definiciones que proporciona el Diccionario de la Real Academia Espaola, ms los profesores Cury, Garrido y Etcheberry, entre otros, piensan que ello no es as, por el contrario estiman que el artculo 20 hace referencia al significado que tienen las palabras segn el uso corriente de las personas, no aquellas que doctamente les asigna la Real Academia. El sentido natural y obvio se aviene mejor con el sentido popular que tiene la expresin; ms cuando el precepto agrega para completar la idea: segn el uso general de las mismas. Por lo dems, la experiencia seala que buena parte de los vocablos que se emplean en el idioma diario en nuestro pas no tienen el alcance que les confiere la referida Academia. No obstante lo sealado, la jurisprudencia se ha servido invariablemente del Diccionario de la Academia para fijar el sentido natural y obvio de las palabras. Segn Cury 47 en ello se expresa la tendencia al positivismo literalista de los tribunales, que procuran encontrar soluciones escritas para los problemas, eludiendo su responsabilidad en la determinacin del sentido de la ley. De acuerdo a nuestra experiencia, pensamos que los jueces penales buscan comprender las expresiones de la norma a la luz de lo que estiman la mejor doctrina y jurisprudencia y no tanto en razn de los significados aportados por los diccionarios. En el procedimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que la ley no contiene vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfiere en el sentido formulado y el intrprete no puede dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de la redaccin normativa) alegando su errnea o intil inclusin. En la ley cada palabra vale. El procedimiento gramatical se puede considerar como el primer paso para establecer parcialmente el sentido literal del precepto, pues a pesar de lo expresado por el artculo 19, es insuficiente por s solo. Por ello el artculo 22 del CC dispuso que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Para determinar el tenor literal jurdico de un precepto no su tenor literal semntico -, necesariamente debe interrelacionarse la disposicin con el contexto de la ley; es una adecuada forma de lograrlo (elemento sistemtico). Siguiendo a Cury, cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa tanto el significado gramatical de las palabras empleadas por el precepto, sino su alcance normativo, que es diverso a los aspectos meramente idiomticos. A lo que el artculo 19 del CC se refiere es al significado semntico-jurdico de la norma. Las disposiciones penales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valorizacin segn sea la concepcin que se tenga de su naturaleza), las que slo pueden aprehenderse mediante un proceso de interpretacin jurdico-semntico, que debe complementarse necesariamente con el teleolgico para precisar su tenor literal. b.- Procedimiento teleolgico (axiolgico). El artculo 19 inciso segundo del CC prescribe que para interpretar una expresin obscura de la ley se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella, o la historia fidedigna de su establecimiento. Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstante el claro tenor literal de la ley, su sentido, la ratio legis, normalmente no se desprender de ese tenor, haciendo imperativa la necesidad de acudir al telos, al fin u objetivo que persigue, que precisar cul es aquella voluntad soberana que contiene. El procedimiento teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone de relieve los fines y puntos de vista valorativos (axiolgicos). En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y no las simples expresiones o el alcance semntico de stas. La labor de interpretacin no es un mero proceso lgico-jurdico; se trata de un proceso de comprensin del precepto, en el cual la lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.

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Ob. Cit. Pg. 172.

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La intencin o espritu el telos se debe encontrar primeramente en la propia ley, que no es el artculo o la disposicin aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte. Ese conjunto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo que el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso gramatical, debe relacionarse con el teleolgico; el sentido de la ley puede determinar el alcance gramatical de las expresiones como tambin y principalmente la finalidad de una disposicin. Cury48 profundiza sobre el tema sealando que la ley, en este sentido, no es slo un precepto, sino una voluntad manifestada que frecuentemente es menester precisar mediante la apreciacin de una variedad de exteriorizaciones. Aqu, sobre todo cobran significacin las disposiciones constitucionales cuyo sentido condiciona el de la totalidad del ordenamiento jurdico. Politoff, Matus y Ramrez agregan que el carcter teleolgico de la interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como elemento fundamental para la comprensin de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo legal slo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien jurdico especfico que la ley quiere amparar. 49 c.- Interpretacin histrica. La historia fidedigna de su establecimiento es otro recurso que permite determinar el sentido de la ley. Esa historian la conforman los antecedentes que motivaron su dictacin, las condiciones socioculturales de la poca, cmo se promovi su dictacin, los trabajos preparatorios, su mensaje o exposicin de motivos, las discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc. Estos antecedentes deben ser fidedignos, no meras referencias, suposiciones o recuerdos, Cury afirma que deben ser comprobables. Pueden incorporarse a esta historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la materia por su posible repercusin en los bienes jurdicos protegidos; tambin las nuevas contingencias polticas, sociales, cientficas y culturales en general, que suministran nuevos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin progresista). til es resaltar que son insuficientes las opiniones de los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso debe tenerse en cuenta que, con su promulgacin, la ley se desprende de manera definitiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su funcin actual. De manera que la interpretacin histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s sirve de refuerzo a otros criterios. d.- Procedimiento analgico. El analgico es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido entre los distintos que fluyen de su tenor, que tambin tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es objeto del anlisis. 50 En otros trminos, se le reconoce a una norma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que otras normas semejantes poseen, metodologa que podra desprenderse del artculo 22 inciso 2 del CC. El profesor Garrido expone que no debe confundirse esta situacin con la aplicacin analgica de una ley que cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es una forma de interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente una norma jurdica inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es anlogo al reglado por esa ley; la analoga est prohibida en materia penal cuando va en perjuicio del imputado. El lmite extremo del intrprete es el sentido literal posible del precepto, el que no se puede sobrepasar. 51 No puede, por ejemplo, el tribunal crear un delito extendiendo un precepto penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a una norma penal inexistente. En sntesis, la aplicacin analgica de la ley est prohibida, pero no as el recurso analgico, como medio de interpretacin jurdica, que est unnimemente aceptado por la doctrina. 6.2.3.- Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva. Considerando los resultados de la interpretacin, es frecuente la clasificacin sealada, pero se trata de denominaciones discutibles desde un punto de vista tcnico. Se dice que la interpretacin es declarativa cuando el sentido que tiene el precepto es exactamente el mismo que fluye de su tenor literal; es restrictiva cuando ese sentido es ms restringido que aquel que aparentemente posee su tenor gramatical, y extensiva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es ms amplio que el que se desprende de su texto. En verdad, la ley tiene un solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo, sino de darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretacin ya comentadas.

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Ob. Cit., pg. 174. Ob. Cit., pg. 113. 50 Welzel citado por Garrido, ob. cit., pg. 101. 51 Jescheck citado por Garrido, ob. Cit., pg. 102.

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En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el principio procesal no penal indubio pro reo. A saber, cuando la norma perjudicaba al imputado deba ser entendida restrictivamente, y cuando lo beneficiaba, extensivamente. Afirma el profesor Garrido que ese sistema de aplicacin de la ley est prohibido, pues el artculo 23 del Cdigo Civil dispone expresamente que lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. Aade que la extensin que debe darse a toda ley se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Agrega Cury que la interpretacin slo interpreta, no extiende ni restringe. Por eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un nmero mayor de casos que los que aparecan de su pura consideracin literal, nada obsta para que se la aplique a todos ellos, sin que eso importe violacin alguna al principio de legalidad. La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretacin extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la integracin de la ley (su aplicacin por analoga), o sea a la aplicacin de una norma a un caso abiertamente no comprendido en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado. 6.2.4.- Interpretacin doctrinaria o privada. Es la realizada por los estudiosos del derecho penal (opinio doctorum); no tiene carcter oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que carezca de importancia; al contrario, en buena parte el sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretacin. Si bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador le ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pueden fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el artculo 342 letra d) del CPP, en cuanto dispone que la sentencia definitiva contendr: Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo. De este modo, resulta evidente que el sistema de los autores ms respetados ejerce una influencia considerable sobre la interpretacin judicial, condicionndola indirectamente. Es preciso advertir eso s que, a causa de que la actividad doctrinal no est determinada por la necesidad de resolver un caso actual y de que se la efecta con mayor independencia respecto de los textos legales, su interpretacin tiende a ser, por una parte, ms flexible que la judicial, y por la otra, ms sistemtica, esto es, ms abstracta, general y unitaria. Por eso mismo, sin embargo, un estrecho intercambio entre ambas resulta enriquecedor para cada una de ellas: la interpretacin judicial gana en contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los progresos experimentados por la ciencia, y sta ltima obtiene de aqulla el material al que se aplican sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su construccin. Al propio tiempo, con todo, las dos actividades tienen que conservar la posicin derivada de sus puntos de partida. Una ciencia de caso por caso concluye reducida a simple comentario. A su vez, una jurisprudencia de puros conceptos y abstracciones se expone a incurrir en las mayores injusticias. 52 6.2.5.-Interpretacin de las leyes penales en blanco. 53 Como la ley en blanco es de carcter penal, su interpretacin tiene que cumplir todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase. En estos casos los problemas surgen cuando se trata de interpretar la disposicin complementaria en su conexin con el tipo en blanco. Usualmente, en efecto, la disposicin complementaria no tiene slo por finalidad cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayora de los casos persigue primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra ndole extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hiptesis, la disposicin no es penal por su origen, sino que inviste esa naturaleza slo cuando cumple la funcin de integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede, como es obvio, generar dificultades. As cuando la disposicin complementaria forma parte de la ley penal en blanco, no es admisible cerrar las lagunas que deja su texto mediante una integracin analgica. Cualquiera sea el procedimiento que se adopte en materia de interpretacin, la del tipo ya integrado debe realizarse de acuerdo con los criterios que presiden la de la ley en blanco. Por consiguiente, si se sigue el mtodo subjetivo, la voluntad del autor de dicha ley prevalece sobre la del de la disposicin complementaria. A su vez, cuando se decide por una interpretacin teleolgica, son los fines de la ley en blanco, deducidos de ella misma y de su posicin en el contexto del ordenamiento jurdico, los que predominan. Si esto resulta imposible, sea porque el contraste entre ambas normas es tan categrico que lo impide, sea porque la ley en blanco no proporciona unos puntos de apoyo suficientemente slidos para la tarea hermenutica por ejemplo, no precisa el bien jurdico no queda sino optar por la inconstitucionalidad del tipo resultante, demostrada por esta situacin. Las leyes en blanco admiten una interpretacin autntica, como cualquier otra. Pero ha de tenerse en cuenta que la expresin legislador contenida en el artculo 3 del CC est empleada en su sentido estricto y, por lo tanto, ella reserva la facultad de hacer interpretacin autntica a la ley formal. Consiguientemente,
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Cury, ob. Cit., pg. 178. Cury, ob. Cit., pgs. 184 a 186.

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cuando se trata de leyes en blanco propias no es interpretacin autntica la que pretenda efectuar del tipo la disposicin complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarqua puede, ciertamente, aclarar o explicar el sentido de las normas integrativas de una ley en blanco que ella misma ha dictado previamente. Pero, por una parte, al hacerlo tiene que cuidarse de no sobrepasar los lmites impuestos a sus facultades por la Constitucin y el propio tipo en blanco formal y, por la otra, lo que prescriba en este sentido no tendr jams efecto retroactivo, aunque pretenda expresamente drselo. 6.2.6.- El concurso aparente de leyes penales. El denominado concurso aparente de leyes es un problema principalmente interpretativo y debera ser estudiado en esta oportunidad, sin embargo se suele analizar con ocasin de los concursos de delitos, ya que su inteligencia adecuada requiere un conocimiento previo sobre la naturaleza y efectos del autntico concurso de delitos. Hay concurso aparente cuando un hecho determinado, lgica y formalmente, aparece cubierto por varios tipos penales, pero su contenido de injusto es determinado completamente por uno solo de ellos, atendidas sus circunstancias y el bien jurdico que ha puesto en peligro o ha lesionado. Se trata de un delito que, en apariencia y a primera vista, es posible encuadrarlo tambin en otra u otras figuras penales. Para resolver este problema de interpretacin la doctrina ha establecido ciertos principios que permiten dilucidar en cul de los tipos en conflicto debe adecuarse el hecho examinado. 7.- La ley penal en el tiempo. 7.1.- La irretroactividad de la ley penal. Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cul ser la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el momento en que ste se perpetr y aquel en que se dict la sentencia definitiva. Las expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinnimas; puede suceder que la primera no sea la aplicable al caso, pero s la segunda, que no est vigente por haber sido derogada o modificada. Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su derogacin, y deber aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia. En virtud del principio de legalidad todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecucin. De este modo, se margina, por regla general, la ley dictada con posterioridad, porque la ley penal no tiene efecto retroactivo. El fundamento de este principio de irretroactividad es la seguridad jurdica, el ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurdico y debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello le acarrear; para que as suceda la ley que se le aplicar tiene que haber sido promulgada con anterioridad a la comisin del hecho. Si la ley es posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad de adquirirlo. Nadie estara seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y, de serlo, cules seran sus consecuencias penales.54 En sntesis, segn Maurach y Zipf la prohibicin de efecto retroactivo se puede reconducir a dos orgenes independientes. Desde el punto de vista del derecho pblico, es decisivo para su puesta en vigencia el reconocimiento de una esfera individual de prescindencia estatal, del quehacer libre y sin prohibiciones: nadie puede ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realizacin, eran irrelevantes para el derecho penal; nadie puede sufrir penas ms severas que las conminadas al momento del hecho. Desde el punto de vista de la poltica criminal, el principio aparece justificado por la falta de sentido de una pena retroactivamente aplicada: tal pena no es compensacin de culpabilidad, porque no se conecta a culpabilidad alguna, y tampoco puede operar preventivamente, porque al tiempo de comisin faltaba la coaccin inhibitoria de la conminacin penal.55 La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho nacional est consagrado con carcter general en el artculo 9 inciso 1 del CC y el Cdigo Penal lo precisa en el artculo 18 al disponer: Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Ms en materia penal este principio tiene consagracin constitucional, as el artculo 19 N 3 inciso penltimo de la CPR contempla la misma regla jurdica. Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los legisladores, a quienes se les prohbe dictar leyes penales con efectos retroactivos. Es preciso advertir que la premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado por la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige nicamente para las normas sustantivas, no as respecto de las leyes procesales. Las normas de procedimiento penal se rigen por los principios propios de toda norma procesal, entre ellos el

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En este sentido Maurach, citado por Garrido, ob cit, pg. 106. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte General 1. Editorial Atrea, Buenos Aires, 1994, pg. 196.

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de tempus regit actum, en cuya virtud la ley que se aplica a cada acto procesal es aquellas que est vigente en ese momento.56 7.2.- Excepcionalidad de la retroactividad de la ley penal. Sealan Maurach y Zipf que la estricta observancia de la prohibicin de la retroactividad encuentra su lmite all donde al ratio de la irretroactividad, a saber, la proteccin del autor frente a penas que lo arrollan, se trueque en lo opuesto. Toda reforma legal constituye la sea de un vuelco valorativo; mediante el decaimiento o la atenuacin de la conminacin de pena, el legislador da a conocer que ha revisado su hasta entonces ms estricta concepcin, para reemplazarla por otra menos severa. Si tambin en estos casos se quisiera insistir en la vigencia de la prohibicin de retroactividad, ello significara que el autor debera ser condenado, segn una concepcin jurdica que el propio legislador ya no sustenta. Con el fin de prevenir esta violacin de la justicia material, se ha previsto la retroactividad obligatoria de la ley ms favorable. 57 En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19 N 3 inciso penltimo de la CPR dispone: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. A su vez, el artculo 18 incisos 2 y 3 del CP establecen: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada al sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. Ambas disposiciones se explican por s mismas; en ellas se establece una excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El artculo 18 del CP se encarga de sealar en qu circunstancias el texto cumple con la condicin de ser ms favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una menos rigorosa. El beneficio se extiende a los condenados por sentencia firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de nica o primera instancia que dict la sentencia proceda a modificarla, de oficio o a peticin de parte, para ajustarla a la nueva ley. Es til hacer un examen ms detenido de las condiciones que requiere la nueva ley para su aplicacin retroactiva. En primer trmino hay que precisar qu es lo que se entiende por ley ms favorable para el afectado, enseguida qu significa otra ley en algunas situaciones complejas, como sucede con las que autorizan la adopcin de medidas de seguridad o con las leyes penales en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qu momento se entiende cometido el delito. 7.2.1- Ley ms favorable. Es ms favorable aquella que exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa. La primera hiptesis no ofrece dificultades: si la ley posterior exime de toda sancin al hecho ste deja de ser delictivo. Es la segunda de las alternativas sealadas la que merece explicaciones. La nocin de pena menos rigorosa no suscita dudas si la sancin que establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que impona la ley anterior, pero menor en su monto o duracin; ms ello puede no ser as o, de serlo, puede la nueva pena ir acompaada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como ms favorable. Por ejemplo una pena de presidio es reemplazada por una de confinamiento; o la ley posterior aumenta la pena pero rebaja el plazo de prescripcin o viceversa; o que la ley antigua contemple un marco penal cuyo extremo superior es ms alto que el conminado por la nueva, pero que sea ms bajo en el extremo inferior. Seala el profesor Garrido 58 que lo autorizado es aplicar la ley ms favorable, sea la anterior o la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. No est permitido que el tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en conjunto creando, en el hecho, una tercera ley para el caso de que se trata. Agrega, que en ese caso el juez se transforma en legislador, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por los cuerpos colegisladores. Afirma, en segundo lugar que no corresponde determinar en abstracto cul es la ley ms favorable; esta seleccin debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar, y la har el tribunal, no el inculpado, pero nada impide que ste pueda ser escuchado. Segn el profesor Cury59, en la mayor parte de los casos, para resolver el problema bastar con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinacin de la pena en conformidad a cada una de las leyes en conflicto. Aade que, en la prctica, esto significa que el tribunal debe hacer dos borradores de sentencia uno sobre la base de cada ley -, a fin de establecer cul de ellas conduce a un resultado ms favorable para el imputado.

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El artculo 11 del CPP seala Las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado. 57 Ob. Cit., pgs. 200 y 201. 58 Ob. Cit. Pg. 108. 59 Ob. Cit., pg. 210.

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En sntesis, podemos entender como ley ms favorable aquella que, en la situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al imputado desde un punto jurdico material en mejor situacin. Dentro de esos parmetros se acepta, aunque no constituye un criterio absoluto, que las penas privativas de libertad son ms graves que las de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benignidad al examinar la sancin principal, se consideren adems las sanciones accesorias; que deben tenerse en consideracin para estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las circunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos. 7.2.2.- Peculiaridades que puede plantear la ley ms favorable. Esta situacin de eventual retroactividad slo puede darse cuando hay leyes sucesivas, sobre la misma materia, dictadas en tiempos distintos. En nuestro pas esto sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometi el hecho, si con posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la reemplaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relacin a ese hecho, si es ms favorable para el afectado que la primitiva, sin que tenga trascendencia la oportunidad o poca en que se promulgue. El artculo 18 inciso 3 lo deja en claro; en efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecucin del hecho y la sentencia de trmino 60 que condene a su autor, o despus de dictada esta ltima, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situacin. La diferencia en uno y otro caso consiste en que el tribunal deber tenerla en consideracin al emitir su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la sentencia, en tanto que si promulgada con posterioridad tendr que examinar si corresponde modificar la sentencia ya dictada, aunque se est cumpliendo o ya se haya cumplido. En estas alternativas es convincente la tesis de Etcheberry, que tambin acoge Cury, en el sentido que ha de tenerse en cuenta que el inciso 3 del artculo 18 est limitado en su aplicacin a las hiptesis en que la sentencia condenatoria ya dictada est produciendo algn efecto, y no a aquellas en que la modificacin del fallo no producira ningn efecto prctico. Exponen que como se impone a los tribunales la obligacin de obrar de oficio y sin establecer lmite alguno, todos se encontraran en la necesidad, cada vez que se promulga una ley que de una u otra manera pudiese beneficiar a los condenados, de revisar indefinidamente la totalidad de los fallos que hubieren dictado aplicando el texto legal antiguo y pudieren resultar afectados por la nueva norma. Naturalmente, esto implica una falta de economa procesal. 61 Puede suceder que la nueva ley presente algunas modalidades especiales: a.- Ley intermedia. Es aquella ms favorable para el procesado que se promulga despus de cometido el delito y que se deroga o se pone trmino a su vigencia antes de que haya recado sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no rega cuando ocurri el evento injusto y cuando se dict sentencia a su respecto. No obstante lo expresado, si esa ley es ms favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese sentido, no slo por razones de justicia material, sino porque el artculo 18 exige como nica condicin para que la ley pueda aplicarse que se haya promulgado despus de la ejecucin del delito y no que est vigente en esa oportunidad. En la hiptesis descrita hay por lo menos tres leyes en juego: la que se encontraba promulgada al tiempo de la ejecucin del hecho, la promulgada y derogada en el perodo comprendido entre la ejecucin del delito y la dictacin de la sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta ltima resolucin. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley ms favorable y aplicarla en la especie. b.- Ley temporal. Es aquella cuya vigencia est determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y a su trmino. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un perodo determinado (das, meses), y aquella temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una sequa, una epidemia). Leyes de esta ndole se dictan con el objetivo de reforzar la proteccin de ciertos bienes jurdicos en casos de emergencia; por consiguiente, superada la misma, pierden razn de ser y el ordenamiento jurdico general y permanente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales no sean ms favorables para el imputado, sino ms drsticas en sus sanciones. La opinin mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean objeto de investigacin o de sentencia con posterioridad a ese perodo. Transcurrida la emergencia no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea ms favorable en relacin a los delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de trmino dictadas en ese lapso conforme a la ley temporal, porque se frustraran los objetivos perseguidos por esta normativa; adems la ley ordinaria o general no ha
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Siguiendo al profesor Etcheberry, entendemos por sentencia de trmino aquella definitiva y ejecutoriada, respecto de la cual no se encuentra pendiente ni es posible interponer ya recurso alguno, excepto el de revisin. Tambin se ha dicho que el la que pone fin a la ltima instancia del juicio. 61 Cury, ob. Cit., pg. 212.

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sido promulgada con posterioridad a la ejecucin del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es distinto.62 La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su fundamento en que el legislador, al dictar una nueva ley ms benigna, recoge la revalorizacin que la sociedad hace del acto calificado como punible, por ello lo despenaliza o lo sanciona en forma menos rigurosa, situacin que no se da en la ley temporal, donde lo que determina el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecut, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una modificacin de tales circunstancias, no a una revalorizacin del hecho que se perpetr cuando ellas todava persistan. c.- Irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad y correccin. Comenta el profesor Cury63 que durante largo tiempo ha prevalecido en doctrina, prctica y legislaciones una tendencia a sustraer las leyes que establecen medidas de seguridad y correccin a la limitacin de irretroactividad que es propia de las leyes penales. El fundamento de este criterio consiste en que tales medidas no constituyen sanciones, sino que obran en beneficio del afectado. Sin embargo, muchas veces las medidas de seguridad estn destinadas predominantemente a proteger la sociedad contra las tendencias peligrosas del sujeto, en tanto que por su naturaleza tienen poco que ver con la resocializacin de ste. Por eso se ha propuesto diferenciar las situaciones, otorgando efecto retroactivo a las leyes creadoras de medidas en las cuales prevalece la finalidad curativa y educadora y negndoselo cuando las que instituyen tienen principalmente objetivos aseguradores. 64 De acuerdo con este criterio las medidas de seguridad y correccin, en cuanto importan una intromisin coactiva en la libertad del individuo a veces mucho ms enrgica que la de la pena -, participan inevitablemente de un carcter punitivo que es intil tratar de soslayar. Y este no slo es verdad respecto de las que son fundamentalmente aseguradoras, sino tambin de las que persiguen resocializar al afectado. d.- Leyes penales en blanco. Es opinin mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e impropias, se rigen por los mismos principios que las leyes penales generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo cuando la ley posterior es ms favorable para el inculpado. De modo que si el texto complementario de la norma legal que sanciona un hecho tpico se modifica a favor del acusado, ese texto complementario puede tener aplicacin con efecto retroactivo. Sin embargo, si la modificacin se hace respecto del texto complementario por una jerarqua legislativa inferior, podra estimarse improcedente su efecto retroactivo. 7.2.3.- Momento en que se entiende cometido el delito. El artculo 18 inciso 1 se refiere a la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (a la del delito) para indicar cul es la vigente y en su inciso 2, haciendo referencia a la ley posterior expresa: Si despus de cometido el delito.... se promulgare otra ley.... De suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se perpetr el delito. La doctrina ofrece dos criterios para determinar cundo se perpetr el delito: a) considerar tal el momento en que se realiz la accin delictiva; o b) aqul en que se produce el resultado. Seala el profesor Garrido65 que para optar por alguno de los dos criterios es necesario adoptar posicin sobre la naturaleza ontolgica del delito. El autor citado entiende que se trata de un comportamiento humano, del actuar de una o ms personas, sin perjuicio de que para efectos sistemticos se d o no preeminencia a uno o ms de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan tener sobre la naturaleza jurdica del delito culposo o del delito de omisin. Al adoptar esa posicin procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su estructura. Siempre importa un devenir temporal y puede segn sea ms simple o ms complejo su desarrollo alcanzar distintas etapas de concrecin: tentativa, frustracin y consumacin. En otros trminos tiene un tiempo de iniciacin y otro de consumacin, aunque conforma un todo unitario. De este modo, cuando se hace referencia a la ley vigente al tiempo de la perpetracin del delito, se entiende que es aquella que rige en el momento en que se inici la ejecucin de la accin ilcita por el autor; es decir, el tiempo anterior corresponde al perodo que precede a todo el perodo que dura su realizacin, contado hacia atrs desde el inicio de la accin (el anterior a la realizacin de un acto que pueda calificarse como de tentativa), y no as el que precede a la ltima actividad personal del autor, como lo afirma parte de la doctrina (Etcheberry y Cury), o al de su consumacin (Novoa).

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Garrido, ob. Cit., pgs. 111 y 112 Ob. Cit., pg. 216. 64 En este sentido Jimnez de Azua citado por Cury, ob. Cit., pg. 216. 65 Ob. Cit., pg. 114.

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En efecto, Cury66 explica que en los delitos instantneos el momento de ejecucin del delito se corresponde con el momento de la realizacin del ltimo acto de ejecucin, no con el de la produccin del resultado consumativo. En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jurdica, debe aplicarse, por eso, la ley ms favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realizacin de la serie. En los delitos de omisin decide el momento en que el autor debiera haber actuado. Con el delito habitual existe una dificultad que destaca Etcheberry. La accin propia de ste no se perfecciona con la sola ejecucin material de los distintos actos, sino con la configuracin del requisito subjetivo de la habitualidad, que usualmente se presentar despus de la realizacin de varios hechos y en ningn caso antes del segundo de ellos. Por esto Etcheberry estima que para los efectos de la ley aplicable slo podr considerarse aquella que est vigente al momento de perfeccionarse ese elemento del delito y las que sean promulgadas posteriormente. Finalmente, en los casos de autora mediata, el momento de la comisin es aquel en que se acta sobre el instrumento. Concluye Garrido sosteniendo que ley posterior es aquella que se promulga una vez que se dio comienzo a la ejecucin del hecho. De manera que no ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algunos delitos se produzca tardamente, o cuando la consumacin requiere de una serie de actos sucesivamente realizados en un tiempo ms o menos prolongado; tal es el caso del delito continuado o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de su perpetracin es aquella que rega cuando se dio inicio a la ejecucin. Aade, que ley vigente es aquella promulgada con anterioridad a la iniciacin de la comisin del delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos legales promulgados despus de ese momento son los posteriores. Otro sector doctrinario estima que la ley posterior a que se refiere el artculo 18 es la promulgada con posterioridad al ltimo acto de ejecucin del autor. Algunas formas de realizacin y de participacin pueden plantear dudas de acuerdo a esta ltima tesis. En el caso de la instigacin, que es un comportamiento accesorio al del autor realizador, hiptesis en que corresponder considerar el tiempo en que se inici la actividad delictiva por este ltimo para determinar la ley vigente en aquel momento, y no as a la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la situacin del cmplice: respecto de los actos ejecutados por ste con anterioridad a la comisin del delito, no indican cul es la ley vigente ni cul la posterior, para cuya determinacin es imperativo considerar la perpetracin del delito por el autor. Existen criterios que analizan el problema de la aplicacin de la ley ms favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que no se trata tanto de determinar naturalsticamente en qu momento se cometi efectivamente el hecho como de precisar qu partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a efectos de fijar el momento en que aqul se considera cometido. 67 Segn el pensamiento de estos autores, dichas partes pueden ser distintas segn la institucin jurdica a aplicar. Si se trata de determinar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar la ley vigente al tiempo en que exterioriz su voluntad de delinquir; en otras circunstancias deber considerarse la ley vigente al tiempo de ejecucin del hecho o del momento en que se caus el resultado. 7.3.- Vigencia y promulgacin de la ley ms favorable. Vigencia y promulgacin de la ley son dos nociones que el Cdigo Penal diferencia en el artculo 18. Una ley puede estar promulgada, pero no significa que est vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero difiere su vigencia para un tiempo posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas. No obstante, la aplicacin de la ley penal ms favorable queda sujeta a que se haya promulgado; por consiguiente no ofrece mayor inters la fecha de su vigencia. Aunque no est vigente, si est promulgada, se aplicar en beneficio del procesado cuando le es ms favorable. 68 7.4.- La ley ms favorable y sus efectos. El artculo 18 inciso final fija lmites a los efectos de la aplicacin de la ley posterior ms favorable; seala que en ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. En la nocin de indemnizaciones se comprenden las reparaciones pecuniarias cuyo pago se dispone en la sentencia penal, concepto que se extiende al de las restituciones y a la cancelacin de las costas procesales y personales. De manera que si stas han sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisin. Las multas no son indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepcin de este inciso final. 8.- La ley penal y las personas.
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Ob. Cit., pg. 217. Sinz Cantero, citado por Garrido, ob. Cit., pg.115. 68 En este sentido Cury, ob. Cit, pg. 211; Garrido, ob. Cit., pg. 116.

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8.1.- Igualdad ante la ley. Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden cometer delitos tanto los nacionales de un pas como los extranjeros, y el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas penales. 8.1.1.- Enunciacin del principio. En sustancia es un problema de igualdad ante la ley, as nuestra CPR dispone en su artculo 19 N 2 que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias arbitrarias. Por consiguiente a la ley penal no le est permitido infringir tal mandato, que, por lo dems, es el que inspira todo el ordenamiento jurdico nacional. Correlativo con esta igualdad, el CC en su artculo 14 establece que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los extranjeros, disposicin que para enfatizar la igualdad ante la ley penal repite en lo esencial el artculo 5 del CP. 8.1.2.- Excepciones. Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurdico, siguiendo una tradicin mantenida en todas las legislaciones, establece ciertas excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, como es la soberana de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de altas funciones dentro del pas. Puede sostenerse que no hay excepciones de ndole personal respecto a la igual sujecin a la ley penal por todos los habitantes, pero existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello no sucede, que encuentren su fuente en el derecho internacional y en el derecho comn, que persiguen el respeto de la soberana de otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones pblicas. a.- Excepciones establecidas por el Derecho Internacional. a.1.- Los Jefes de Estados extranjeros. Histricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogido, el excluir al Jefe de un Estado, porque inviste la soberana de ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, no podra aplicrsele el derecho penal del pas que visita, por cuanto atentara en contra de esa soberana. En pocas pasadas se estimaba que el soberano en su pas no estaba sujeto al imperio de la ley porque se le reputaba fuente de esa ley. Dichas concepciones han variado en el sentido de que slo tiene inmunidad de jurisdiccin, sin perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos pueda continuar rigiendo el principio de que no son punibles en razn de su persona. El Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante, en el artculo 297 consagra a favor de los Jefes de Estado inmunidad de jurisdiccin sin distinguir si se trata de una visita oficial o no. a.2.- Los representantes diplomticos. Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y dems representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesa, aunque los tratados internacionales 69 consagran esa inmunidad y la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como tambin a sus empleados extranjeros. a.3.- Los agentes consulares extranjeros. La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada por D.S. N 709, de 1968, otorg inmunidad jurisdiccional a los cnsules extranjeros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos, como tambin inmunidad personal respecto de las infracciones comunes. En el caso de los diplomticos y de los cnsules, como se trata de una inmunidad de jurisdiccin, el hecho sigue siendo punible, pero el pas donde ejercen sus funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar a dicha inmunidad. b.- Excepciones establecidas por el Derecho Interno. b.1.- Inmunidad parlamentaria. En la tradicin institucional del pas se ha mantenido, pero la CPR la restringi en parte en su artculo 58: Los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin (inciso 1). Esta inmunidad garantiza a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeo de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver afectados por querellas criminales en que se les impute la comisin de delitos de expresin en que fcilmente podran incurrir en tales circunstancias.
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Artculo 298 del Cdigo Bustamante y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, aprobada por Chile el ao 1968, DS. N 666.

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Los incisos siguientes del artculo 58 citado disponen: Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema.. En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente. 70 b.2.- Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El artculo 324 del COT establece en su inciso 1 que los jueces estn sujetos a la responsabilidad penal por toda prevaricacin o grave infraccin de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen; y el inciso 2 agrega: Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de justicia. Por otra parte, la Constitucin en su artculo 76, en el inciso 1, en forma muy semejante seala que los jueces son personalmente responsables por los delitos que all enumera y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones; agrega en su inciso 2 que tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. En el COT se estableci a favor de los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad por los delitos funcionales all indicados, a la cual no hara referencia la Constitucin. Por miembros de la Corte Suprema se entienden tanto los Ministros que la integran como su Fiscal. b.3.- El Presidente de la Repblica. La Constitucin del ao 1833 en su artculo 83 estableca a favor del Presidente, durante el perodo de su gobierno y dentro del ao siguiente a su vencimiento, inmunidad respecto de determinados delitos. Pero las Constituciones posteriores no establecieron ningn tipo de inmunidad que beneficiara al Presidente; tampoco lo acogieron a garantas procesales en relacin a los posibles delitos comunes que se le podran imputar. La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano consiste en que la causa que se sigue en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, y que est sujeto al denominado juicio poltico, reglado en los artculos 48 N 2 y 49 N 1 de la CPR, por los actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. Esta ltima acusacin puede ser deducida mientras est en funciones o dentro de los seis meses siguientes a la expiracin de su perodo presidencial. La doctrina nacional ha representado los peligros de esta situacin por las consecuencias polticoinstitucionales que de ella podran derivarse. b.4.- Los miembros del Tribunal Constitucional. No gozan de inmunidad en el ordenamiento jurdico vigente. En la Constitucin del ao 1925 se les otorgaba inviolabilidad por las opiniones que manifestaran o los votos que emitieran en el desempeo de sus funciones, pero no existe una disposicin anloga en la CPR de 1980. Sin embargo, la Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el artculo 21, a favor de sus miembros, una garanta procesal, en el sentido que desde el da de su designacin no puede ser puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algn miembro del Tribunal por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, con la informacin sumaria correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, a declarar si ha lugar o no a la formacin de causa. b.5.- Otras garantas procesales consagradas por el sistema. Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a asegurar la seriedad de las acciones penales que se deduzcan en contra de determinadas autoridades, que algunos califican como privilegios, pero que en realidad no tienen ese carcter. No son privilegios porque no pretenden proteger a las personas como individuos, sino amparar la funcin pblica que ejercen. Se trata de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente para perseguir penalmente a una persona que inviste la calidad de autoridad pblica. Por ejemplo, en el desafuero de los parlamentarios y respecto de los intendentes y gobernadores.
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Ver artculos 416 y siguientes del CPP.

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La querella de captulos, por su parte, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Pblico por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infraccin penada por la ley. Se encuentra reglamentada en los artculos 424 y siguientes del CPP. Si se declaran, por sentencia firme, admisibles todos o alguno de los captulos de acusacin, el funcionario capitulado quedar suspendido en el ejercicio de sus funciones y el procedimiento penal continuar de acuerdo a las reglas generales. En caso contrario, declarados inadmisibles todos los captulos de la acusacin, tal resolucin producir los efectos de sobreseimiento definitivo. Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley; tampoco constituyen una inviolabilidad, toda vez que cumplidos los trmites que en cada caso se indican, si se admite algn captulo de la acusacin, corresponde proceder criminalmente en contra de los responsables, de la misma forma que debe hacerlo respecto a cualquier particular. 9.- El territorio y la ley penal. 9.1.- La ley penal y el espacio. La comisin de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse en otro, que el sujeto que lo realiz se fugue del territorio del pas o que haya venido del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpetr. Cuando alguna de esas alternativas se da, se plantean problemas de competencia entre los tribunales dentro del pas, pero cuando suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen algunas complejidades al producirse problemas de soberana. El ius puniendi es una manifestacin de la soberana del Estado, que puede extenderse no slo al territorio que detenta, sino tambin sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el pas donde se encuentren. Por consiguiente, en alternativas como las sealadas se crea un doble problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales sern competentes para conocer del delito y castigar a los responsables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instruye el proceso, la de aqul en que se cometi el hecho o la del pas cuya nacionalidad detenta el delincuente. Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento jurdico nacional, que se denominan en conjunto derecho internacional penal; en realidad son normas de derecho interno y no de derecho internacional cuyo objetivo es precisar la aplicacin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente. El principio territorial es el general; dentro del territorio de cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurdico y no geogrfico. Este principio tiene como fundamento la soberana, que importa una doble limitacin. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado estn sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que quedan bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer a su vez de los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco puede aplicarse a tales situaciones. Los dems principios constituyen excepciones al de territorialidad, vale decir, el Estado puede renunciar a juzgar delitos cometidos en su territorio, pero puede tambin disponer que juzgar delitos cometidos fuera de l. Aquellos principios son los siguientes: a.- El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley nacional a los delitos cometidos en el extranjero que afectan a bienes jurdicos ubicados en el territorio del pas; b.- El de nacionalidad, que permite la aplicacin de la ley del Estado a sus nacionales aunque delincan fuera del pas, y c.- El universal, conforme al cual la ley de cada Estado es aplicable al sujeto que se encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinqui ni su nacionalidad. 9.2.- El principio de territorialidad. Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del territorio de un Estado, quedan sometidos a la jurisdiccin de ese Estado, bien que los autores o las vctimas sean nacionales de otro pas, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar en un Estado distinto, o los responsables hayan huido del lugar donde delinquieron. Al quedar los autores sujetos a la jurisdiccin del Estado en que cometieron los delitos, la legislacin de este Estado es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberana que se extiende a todos los lugares donde el Estado ejerce su funcin ejecutiva y legislativa, est consagrado en el artculo 5 del CP al sealar: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo. Dicho precepto, al sealar que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes, implcitamente alude a los delitos que se cometen dentro del territorio, como se desprende de lo expresado al referirse al mar territorial y adyacente y del tenor del artculo 6, en cuanto dispone que los delitos cometidos fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe hacerse un comentario sobre qu se entiende por territorio y cul es el lugar de comisin del delito.

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9.2.1.- Territorio nacional. Es una nocin de ndole jurdica y no fsica; comprende todo espacio donde Chile ejerce su soberana, sea terrestre, areo, martimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio natural y territorio ficto. a.- Territorio natural. a.1.- Territorio terrestre. Est integrado por la superficie terrestre dentro de los lmites que precisa el derecho poltico, y comprende tanto la tierra misma como los ros, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce soberana, y tambin el subsuelo de los espacios terrestre, fluvial y lacustre. Los lugares del referido territorio en que funcionan representaciones de pases extranjeros u organizaciones internacionales, son tambin territorio nacional. No conforman una situacin de extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si bien frecuentemente gozan de inviolabilidad, sta es una extensin o manifestacin de la inmunidad que la cortesa internacional acostumbra conferir a los agentes diplomticos. a.2.- Territorio martimo. Segn ya qued anotado, la soberana nacional reconoce jurisdiccin penal sobre el mar territorial o adyacente. Como se trata de conceptos definidos jurdicamente, debemos estarnos a tal precisin. El artculo 593 del CC. distingue entre el mar comprendido en una distancia de doce millas marinas desde las respectivas lneas de base, que denomina territorial, y el que existe en la extensin de veinticuatro millas marinas medidas en la misma forma; este ltimo se designa zona contigua, y sobre l Chile se reserva el derecho de polica para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales. El artculo 596 del CC se refiere, adems, al mar adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las lneas bases, que denomina zona econmica exclusiva para efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo. Segn Garrido71 el artculo 5 del CP homologa los trminos territorial y adyacente, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere slo al territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensin que quedara, en consecuencia, bajo la jurisdiccin penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que se comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente un derecho de polica internacional y fiscal. Etcheberry72 agrega que el citado artculo 596 del CC ampla el significado de la expresin mar adyacente para comprender dentro de ste la extensin sealada. Sin embargo, el ejercicio de la soberana en esta zona aparece aun ms restringido que en relacin con la zona contigua, lo que se desprende de su propia denominacin: zona econmica exclusiva. Se trata, en sntesis, del derecho exclusivo para realizar todas las actividades destinadas a la exploracin y explotacin de los recursos naturales del mar mismo, su lecho y subsuelo y la plataforma continental. No se afirma la jurisdiccin de los tribunales chilenos ni el imperio de la ley chilena en tan vasta zona para los efectos penales. a.3.- El espacio areo. Esto es, aquel ubicado sobre el territorio, en sus alcances sealados precedentemente, tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de la Ley N 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas sobre la extensin del referido espacio, pues el DFL N 221, ya derogado, se refera al espacio atmosfrico, limitndolo as al de la capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aeronutico super la situacin declarando en su artculo 1 que en el espacio areo sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberana exclusiva. b.- Territorio ficticio. Est constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberana nacional, y, por consiguiente, su facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisin son diversos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta poltica, ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a lugares no sujetos a la soberana de ningn Estado, pero que requieren de intervencin jurisdiccional.

b.1.- Las naves y las aeronaves.

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Ob. Cit., pgs. 128 y 129. Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin tercera edicin, diciembre de 2001, pg. 119.

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El artculo 6 N 4 del COT se refiere a los crmenes y simples delitos cometidos a bordo de una nave y los deja sujetos a la ley chilena cuando se trata de un buque chileno en alta mar o de un buque de guerra surto en aguas de otra potencia. Los delitos cometidos a bordo de cualquier nave chilena, sea mercante o de guerra, en alta mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional. Las naves de guerra, cuando estn en aguas de otro pas, quedan sujetas a al ley nacional, de modo que siempre son territorio nacional; no as las mercantes, que quedan sometidas a la legislacin de ese otro pas. El COT mantiene una denominacin que la doctrina ha reemplazado por la de nave privada o pblica. El Cdigo Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los mismos principios antes sealados (artculo 5); la aeronave pblica chilena siempre es territorio nacional, la civil chilena slo cuando est en espacio areo nacional, internacional o en el de alta mar. Estos principios han tenido que ser complementados por la naturaleza de las aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio areo sobre tierra de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometi a bordo mientras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de otro pas, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se encuentra en espacio areo no sujeto a la jurisdiccin nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el inters nacional.73 b.2.- Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas. El artculo 3 en sus incisos 1 y 2 N 1 del Cdigo de Justicia Militar dispone: Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdiccin militar que sobrevengan en el territorio nacional. Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes: 1 Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente pro las armas chilenas. De modo que en territorios ocupados militarmente pro fuerzas armadas nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que cometan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales militares chilenos, y ha de entenderse que deben aplicar la ley nacional. 9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito. El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripcin de la accin penal a la cual dan origen, y la ley que deber emplearse para su juzgamiento. No obstante, el legislador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicarse porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetnea y sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que esto no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y es en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin del hecho adquiere trascendencia. En el narcotrfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un pas o regin, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto sucede con los delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del proceso de ejecucin de una gran estafa permite que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados delitos a distancia. Para poder determinar la competencia relativa se debe establecer el lugar de comisin del delito. Rige al efecto lo previsto por el artculo 157 inciso 3 del COT: El delito se considerar cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecucin, norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha cometido dentro del pas, pero el resultado se produce fuera de l, como sucede con el caso del individuo que en la frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el pas vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los artculos 5 y 6 del CP. Seala el profesor Garrido74 que la doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como el indicado: a.- El de la actividad, que, dando preeminencia a la accin delictiva, entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se inici, criterio adoptado por el artculo 157 del COT para determinar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos dentro del territorio de nuestro pas. b.- El del resultado, que considera determinante la lesin del bien jurdico protegido, y segn el cual la ley aplicable es la del pas donde se produce el resultado del hecho, doctrina que crea problemas tratndose de delitos de peligro y tentados. Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el artculo 302 del Cdigo Bustamante, que seala como primera regla la siguiente: Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible, precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito. Podra entenderse aplicable nicamente a los delitos complejos.

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En este sentido Garrido, ob. Cit., pg. 131. Ob. Cit., pg. 133.

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c.- El tercer criterio es el de la ubicuidad, segn el cual es competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delictiva como aquel en que se provoc el resultado. Este sistema cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctrina. 9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad. Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el delito se comete; puede adoptar dos modalidades; activa, la ley que se aplica al autor de un delito es la de su pas de origen, y pasiva, se aplica la ley de la nacionalidad de la vctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley aplicable, sin que tenga mayor significacin el Estado en que se haya cometido el hecho. En Chile se discute si este principio tiene aplicacin, aunque el N 6 del artculo 6 del COT somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui. Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria del derecho nacional a aquel chileno que regresa al pas sin haber sido juzgado previamente por su accin delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurdico lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno. Cury piensa que esta disposicin consagra de modo subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase activa como pasiva. Novoa comparte este criterio, y afirma que slo entrega una solucin prctica, dado su carcter supletorio, y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del principio real o de defensa, porque alude a bienes jurdicos de un chileno. Garrido75 expresa que si bien la disposicin del artculo 6 N 6 del COT ofrece dudas en cuanto al principio que la respalda, estima que consagra el de nacionalidad tanto activa como pasiva, aunque sea en carcter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de chilenos. Agrega que, de no entenderla as, sera poco explicable que no comprenda tambin a los delitos cometidos por extranjeros en contra de chilenos.

9.4.- Principio real o de defensa. Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en el sistema jurdico-penal nacional; se cita al efecto los N 1, 3 y 5 del artculo 6 del COT, los N 2 y 3 del C.J.M. y el artculo 106 del CP, que hacen aplicable la ley chilena a los delitos que se cometen en el extranjero, cuando afectan intereses nacionales. Los intereses o bienes jurdicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los individuales, pues cuando de stos se trata quedan comprendidos en el principio de nacionalidad o personalidad.76 Comenta el profesor Garrido que es cierto que varias de estas disposiciones pueden plantear dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se refieren slo a los autores chilenos, en tanto que la defensa de intereses no dice relacin con la persona del realizador, que podra ser chileno o extranjero, sino con los bienes jurdicos afectados, que tienen que ser nacionales. Existe acuerdo, no obstante, que en todos estos casos prima el bien jurdico protegido. Dentro de las figuras penales sometidas al principio real se encuentran la falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito pblico; los delitos cometidos por agentes diplomticos o consulares de Chile en el exterior en el ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus funciones o en comisin de servicio contra la soberana del Estado o contra su seguridad, tanto interior como exterior. 9.5.- Principio Universal. Consiste en que cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su territorio. Este principio cuenta con la adhesin de la doctrina y de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el narcotrfico, los fraudes financieros, el lavado de dinero), est dirigido a evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel planetario.77 El COT aplica este principio en el artculo 6 N 7, en cuanto dispone que los delitos de piratera quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron. Por su parte el Cdigo Bustamante, en el artculo 308, somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan participado en los delitos de piratera, trata de negros y comercio de esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aun como Estados.
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Ob cit., pg. 134. En este sentido Bacigalupo, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 135. 77 Garrido, ob. Cit., pg. 136.

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Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la trata de esclavos, no son delitos especficos en Chile, pero que conductas como las indicadas podran sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra al libertad o contra las personas. El N 8 del artculo 6 del COT dispone que quedan sujetos a la jurisdiccin nacional los delitos cometidos fuera del pas que determinen los tratados internacionales, lo que constituye aplicacin de este principio, no es infrecuente que dichos tratados lo adopten respecto de delitos especficos. 9.6.- Valor de la ley penal extranjera. Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas pro tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido al principio de soberana nacional. Son inherentes al Estado sus facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito espacial de su jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro Estado o se cumple una sentencia que no emana de sus tribunales, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta inaceptable. Por lo dems, la CPR establece en el artculo 6 que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y la ley extranjera no ha sido dictada conforme a ella. Adems, el Cdigo Bustamante, en el artculo 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en su territorio las leyes penales de los dems Estados. Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad de la vida internacional y la interdependencia cultural, social, econmica y poltica de los pases, inevitablemente hace que esas premisas principien a ser objeto de revisin. Evidencia clara de ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha ido creando vnculos que estn modificando tales criterios. En Chile, si bien no se acepta la aplicacin directa de la ley extranjera, la legislacin nacional tcitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades. El artculo 6 del COT en su N 6, al someter a la jurisdiccin de los tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese pas para determinar si el hecho es tambin en l calificado como delictivo y si podra haber sido juzgado. Como Chile es suscriptor del Cdigo Bustamante, que en su artculo 313 dispone que la prescripcin de la pena se rige por la ley del pas que la impuso, debera considerar esa ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de extradicin pasiva. Algo anlogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el referido artculo 6 N 6 del COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposicin indica, que stos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel pas, de modo que esa disposicin reconoce valor a la sentencia dictada por ellos. El Cdigo Bustamante, a su vez, en el artculo 310, expresa que los Estados contratantes tendrn en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia. Con todo, por el principio, non bis in idem se tendr que dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble juzgamiento y condena. El artculo 13 del CPP seala que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras y que, en consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero. De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, est sometido a su jurisdiccin. Los criterios para hacer excepcin al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a las normas del derecho chileno, los fija el propio artculo 13 del CPP, pero no responden ya a la idea de mantener a ultranza la jurisdiccin de los tribunales nacionales, sino ms bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdiccin, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por los delitos de competencia de los tribunales nacionales; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si ste lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente. En estos casos, dispone el inciso segundo del precepto citado, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado. En todo caso la ejecucin en Chile de sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Nuestro Estado ha suscrito al respecto un tratado con Brasil, DS 225 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 16 de febrero de 1999, publicado en el Diario Oficial de 18 de marzo de ese ao, y se ha adherido a la Convencin Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero, DS 1859 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 27 de octubre de 1998, Diario Oficial de 2 de febrero de 1999, y a la Convencin sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo de Europa, DS. 1317 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 10 de agosto de 1998, Diario Oficial de 3 de noviembre de ese mismo ao. En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada por el CPP, lo cierto es que dicha hiptesis no es ms que la aplicacin del principio de reciprocidad a la del apartado anterior, y por tanto rige respecto de los

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restantes pases suscriptores de los tratados all mencionados. Adems, siguiendo los dictados de la Convencin de Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes, de 1988, la ejecucin en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislacin nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N 19.366, cuyo artculo 50 dispone: El Ministro de Justicia podr disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el pas propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas. Para estos efectos, habr de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia. 9.7.- La extradicin. Finalmente, como tema relacionado, analizaremos someramente la extradicin, que etimolgicamente quiere decir entrega fuera de las fronteras, y jurdicamente es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.78 Para el profesor Cury la extradicin consiste en la entrega que se hace por un pas a otro de un individuo que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por l, a fin de que el ltimo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. 79 Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema la defini como el acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado donde delinqui, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso. 80 La extradicin puede clasificarse en activa y pasiva, la primera dice relacin con el Estado que reclama al delincuente y la segunda con el Estado que lo entrega. En cuanto a la regulacin y tramitacin de la extradicin ver Garrido, ob. Cit., pginas 138 y siguientes; Cury, ob. Cit., pginas 198 y siguientes; Medina, ob. Cit., pgs 153 y siguientes; y Politoff, Matus y Ramrez, ob. Cit., pgs. 145 y siguientes.

UNIDAD III.CAPITULO III: TEORIA DEL DELITO. 10.- Importancia de la teora del delito y breve evolucin de la misma. Seala el profesor Garrido81 que la teora del delito es imprescindible para la comprensin global y profundizada del Derecho Penal. Los principios fundamentales y generales de tal teora deben ser enseados al inicio de esta rama del Derecho; de no hacerlo as, la legislacin penal aparece como un conjunto de normas casusticamente reunidas y arbitrariamente concebidas. Agrega que la nocin de delito establecida en el CP es neutra en cuanto a su naturaleza misma, y puede de hecho as ha ocurrido - ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son valederas; aun ms, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe una norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada matiz va acompaado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse. 82 Resalta que la ciencia del Derecho Penal es un mtodo que trata de explicar, en forma racional, las leyes penales, con el objeto de encontrar soluciones prcticas, no contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas. La teora del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos distintos que integran coetneamente la nocin jurdica de delito: a) el comportamiento humano, analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que slo a l se refieren (mundo normativo del deber ser); y c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento en su dimensin humana correcta frente a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
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Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal, Editorial LexisNexis, primera edicin, marzo de 2004. Ob. Cit, pg. 199. 80 Sentencias de 13 de septiembre de 1954 y de 14 de junio de 1962. 81 Derecho Penal. Parte General. Tomo II Nociones Fundamentales de la Teora del Delito. Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin actualizada, enero de 2003, pgs. 7 y siguientes. 82 Para un estudio ms acabados de las diferencias revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. Tambin en Garrido, ob. Cit., pgs. 17 y siguientes.

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Desde otra perspectiva, la teora del delito se nos presenta como un sistema muy sofisticado de interpretacin del derecho objetivo en procura de la certeza jurdica y previsibilidad de las decisiones judiciales. Se busca evitar el decisionismo o pensamiento tpico del caso concreto. Este pensamiento sistemtico surge recin en el siglo XIX, previo a ello se podan observar dos mbitos de imputacin: una de orden material (imputatio facti), donde lo relevante era el resultado, vale decir, la modificacin exterior de la realidad; y otra de orden moral (imputatio moral), donde lo relevante es la voluntad del agente, que genera un acto libre en su origen. Esta ltima concepcin se observa en Carrara y la Escuela Clsica cimentada sobre un racionalismo iusnaturalista. Como contrapuesta a la concepcin iusnaturalista surge el racionalismo positivista de Binding, que parte del derecho positivo (mtodo deductivo) y postula la inexistencia de otra realidad que la jurdiconormativa. Por su parte, Von Lizt atemperando el positivismo extremo de Binding crea un sistema de anlisis de las normas penales positivista naturalista, a travs del mtodo inductivo (sistema causalista naturalista), postulando que los bienes jurdicos se toman desde la realidad y no se crean por la norma, como lo sostena Binding. Tambin es relevante la influencia ejercida por la Escuela Positiva Italiana con su concepcin determinista, opuesta al libre albedro. Toda esta evolucin y la posterior se sustenta en la elaboracin de un sistema analtico, concebible nicamente en un Estado democrtico y que describe al delito como un conjunto de elementos (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cuyo concepto y contenido ha ido variando en el tiempo. Para Von Lizt la accin constituye una realidad ontolgica, material, prejurdica, de carcter neutro, desprovista de valoraciones (concepcin causal naturalista) y el resto de los elementos no son mas que predicados de la accin. Por su parte, tipicidad y antijuridicidad son nociones jurdico objetivas y slo la culpabilidad es de carcter subjetivo, pues determina el nexo psicolgico del sujeto con su hecho (imputabilidad; dolo y culpa). Con posterioridad, de la mano del Estado democrtico social de derecho surge el sistema neoclsico del delito, que propone un modelo causalista valorativo, corrigiendo las crticas realizadas al sistema clsico. Tiene claras influencias filosficas del neokantismo, a travs de la consideracin de los valores en el Derecho Penal; se pone en el tapete la funcin de las normas, estimando que no slo son descriptoras de conductas humanas, sino que tambin tienen una funcin valorativa (Mezger). La significacin de las normas se aprecia desde una dimensin de valor, se mira desde lo subjetivo, razn por la cual se habla de realismo axiolgico y epistemolgico. Se mantiene a la accin como base del sistema, con una concepcin causalista, pero todo impregnado de normatividad. La duda surge respecto de la omisin, ya que en un concepto ontolgico de accin no es equiparable un hacer con un no hacer (Radbruch). Slo se puede buscar un comn denominador desde un punto de vista normativo, acuando, entonces, la expresin comportamiento como comprensivo de la accin y de la omisin. En efecto, la omisin considera la existencia de un deber jurdico concebible en el plano de lo normativo, mas no antolgicamente. En la tipicidad, los causalistas valorativos reconocen la existencia de elementos subjetivos y valorativos (requieren valoracin normativa, como la ajenidad en el hurto). En la antijuridicidad se incluye su aspecto formal (existencia o no de causales de justificacin) y material (lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido). Tipicidad y antijuridicidad constituyen el hecho punible o injusto penal. Luego, la culpabilidad se refiere al individuo y la determina el juicio de valor que se realiza respecto de la conducta tpica y antijurdica del imputado. Para Welzel, creador de la teora de la accin final y de la concepcin finalista del delito, la accin es una de las estructuras lgico objetivas, 83 permanentes, de las cuales se desprende el sistema penal. Pertenece al mundo del ser, sin que pueda concebirse una accin humana desprovista de un fin, por lo que el concepto causalista naturalista no es real. Lo que interesa ya no es el disvalor de resultado, sino el disvalor de accin, debiendo considerar la voluntad del agente dentro de la tipicidad, como uno de sus elementos, el tipo subjetivo. Se afirma que el hecho est descrito en el tipo y como se ha realizado con una voluntad determinada, ella debe ser analizada conjuntamente con la tipicidad. En consecuencia, se producir una separacin entre el elemento cognoscitivo del dolo, que se refiere al conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo penal, y la conciencia de la antijuridicidad, entendida como el conocimiento potencial de la valoracin jurdica de lo que se hace, que a su vez se relaciona con la comprensin o internalizacin de los valores en un proceso de socializacin, que seguir siendo analizada en la culpabilidad. En la culpabilidad lo que se valora es la decisin del sujeto de realizar el injusto en circunstancias que poda, luego le era exigible, actuar de otra manera (concepto normativo puro de la culpabilidad).

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Las otras dos estructuras lgico objetivas fundamentales son: La estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo y el carcter accesorio de la participacin en relacin a la autora.

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Como veremos ms adelante, la ubicacin del dolo dentro del elemento tipicidad genera consecuencias penales relevantes. Una de ellas dice relacin con el tratamiento del error: si el dolo lo sito en la culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad la incluyo como parte del dolo, entonces no tiene sentido distinguir entre error de tipo (que recae sobre un elemento objetivo del tipo penal) y error de prohibicin (que recae sobre un elemento de lo antijurdico de la conducta), pues ambos reciben el mismo tratamiento; 84 en cambio, desde una concepcin finalista, donde se distingue entre el error sobre un elemento del tipo, el conocimiento o desconocimiento es un problema de dolo que se resuelve a nivel de la tipicidad. De modo que si el error recae sobre un elemento esencial del tipo excluye el dolo y con l el tipo de delito doloso; luego, si el error recae sobre un elemento del tipo y es un error invencible, inevitable o insuperable, se excluye el dolo y la culpa (hecho atpico); finalmente, si el error es evitable, vencible o superable, se excluye el dolo pero queda subsistente la culpa. Por su parte, si el error versa sobre lo prohibido de la conducta, sobre la antijuridicidad de la misma, el problema ya no se resuelve en la oposicin conocimiento-desconocimiento, sino que es un problema de culpabilidad, luego de exigibilidad. Afirman los finalistas que en cuanto a la prohibicin slo se requiere una probabilidad de conocimiento, un conocimiento potencial, por ende, si el error es invencible, inevitable o insuperable se excluye la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y con ella la culpabilidad; mas, si el error es vencible, superable o evitable hay conocimiento de la antijuridicidad, pues todo lo que se requiere es conocimiento potencial, existiendo culpabilidad; es ms, como el dolo est determinado ya a nivel de la tipicidad, hay culpabilidad dolosa. Por error de prohibicin entendan los finalistas el error directo de prohibicin, esto es, el error relativo a si la conducta es o no tpica y el error indirecto de prohibicin en todas sus variedades, es el error relativo a la concurrencia de una causal de justificacin que ampare la conducta que se sabe que es tpica y que puede ser, a su vez, de tres clases: a) El sujeto que cree actuar al amparo de una causal de justificacin que no existe en el ordenamiento jurdico; b) El sujeto que cree actuar al amparo de una causal de justificacin que existe pero que no tiene el alcance que el sujeto le da; y c) El sujeto que cree actuar al amparo de una causal de justificacin que existe en el ordenamiento jurdico, que tiene el alcance que el sujeto le da, pero que no concurren los presupuestos objetivos de la causal de justificacin (agresin putativa en la legtima defensa). 11.- Concepto del delito. En Chile, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 del CP es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Ms explicativo resulta el concepto que nos proporciona el profesor Cury 85 al sealar que el delito es una accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable. En efecto, en ella se explicitan todos los elementos del hecho punible. Aade este autor que el concepto enunciado, descriptivo y formal, se ha consolidado a partir de Beling, que en 1906 elabora y desarrolla el concepto de tipo y lo introduce en l. Sin embargo, los rasgos sistemticos fundamentales de los cuales deriva se encontraban ya configurados en la obra de Liszt. A partir de su formulacin, ha sido objeto de crticas, especialmente por un sector de la doctrina italiana, que aspiraba a una nocin dicotmica del hecho punible estructurada sobre la base del esquema de Carrara, pero en definitiva, se ha impuesto prcticamente en todo el mbito del derecho enraizado en la tradicin continental europea. El acuerdo que existe respecto a la definicin del delito no significa que todos le atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son especialmente debatidas las relaciones que median entre sus distintos elementos, as como los componentes de cada uno de ellos. Por tal motivo es frecuente que a partir de un concepto semejante se desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concretos. Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teoras del delito suelen presentar en conjunto ms acuerdos que contrastes, aunque sus antagonismos sean muy acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un objetivo comn: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemticos, que los habiliten para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los casos sometidos a su decisin. Ampliando el anlisis a una perspectiva sociolgica, el delito ha sido concebido como un hecho de relevancia social. Se buscan sus causas, sus consecuencias y los sistemas de defensa social. El delito tambin puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa determinar es la razn o motivacin de la conducta punible, las caractersticas del ente delincuente y qu debera hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento social.

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Teora del dolo, sustentada en Chile por el profesor Etcheberry, que obedece a la mxima error iuris nocet o error non excusat, vale decir que la ignorancia de la ley nunca es lcita y se apoya normativamente en el artculo 8 del CC. 85 Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada, diciembre de 2001, pg. 225.

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No obstante la importancia que revisten estas concepciones, lo que interesa a esta disciplina es el estudio del delito como hecho jurdico. 86 Maurach y Zipf87 distinguen entre el concepto formal y material del delito. En el primer sentido delito es aquello que el derecho vigente ha definido como tal, lo que no dice nada respecto al contenido metajurdico, material del mismo. El segundo sentido, material, parte de la pregunta relativa a qu se puede prohibir en el presente orden jurdico y social. De la fundamentacin de la justificacin de la pena impuesta por el Estado se sigue que ste slo puede utilizar al derecho penal como un medio extremo destinado a proteger los valores comunitarios ms elementales e importantes. La importancia de la distincin anotada se debe a que ambos conceptos cumplen funciones completamente diferentes. El concepto formal de delito describe la extensin concreta de la zona penal y es por ello determinante para la funcin de garanta de la ley penal. Por el contrario, el concepto material del delito representa la concepcin de la comunidad sobre aquello que puede ser prohibido mediante una amenaza de pena, de suerte que es un importante instrumento poltico-criminal. Aaden que en la actualidad, se utiliza generalmente la breve frmula de la daosidad social (afectacin de bienes jurdicos) para aprehender el concepto material de delito. En este sentido son socialmente daosas aquellas conductas que eliminan o afectan en forma inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad de la vida social. As, la aplicacin de normas penales es admisible slo cuando la exijan necesidades esenciales de la proteccin de la colectividad, o bien los intereses vitales del individuo. 12.- Estructura del delito. Del concepto doctrinario de delito se desprenden sus elementos fundamentales, a saber: una conducta humana (accin u omisin), tpica, antijurdica y culpable. Ya el propio orden en que se enumeran estos elementos permite reconocer que el delito representa un concepto compuesto de diversos estratos, en dos sentidos. En primer trmino, con respecto a la propia valoracin, es la vida social la que primariamente decide si una conducta humana vale como accin; el ordenamiento jurdico como conjunto decide sobre su prohibicin y el derecho penal determina su punibilidad (tipicidad). Adems de ello, tambin el objeto de valoracin est compuesto de varios estratos. No se sanciona el hecho, sino a su autor. La valoracin del hecho (en cuanto antijurdico, en cuanto tpico) es slo un presupuesto del juicio que trasciende del hecho a su autor, el autor de un hacer amenazado con una pena es punible slo si el hecho le puede ser atribuido como una obra propia y libre de su voluntad. 88 Por su parte el profesor Cury89 explicita someramente la estructura del delito de la siguiente manera: a.- El delito es, en primer lugar, una accin u omisin, requisito bsico que se desprende de la definicin legal. b.- Pero, por supuesto, no toda accin u omisin es delito, sino slo aquella que se adecua a un tipo penal, es decir, a la descripcin trazada por la ley de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. El artculo 1 inciso 1 del CP no alude a esta exigencia que, tal como se la expresa, slo fue formulada mucho despus de su promulgacin. Se la puede deducir, sin embargo, de la frase penada por la ley, porque es justamente a las conductas descritas por los tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusin de cualquier otra. Por otra parte, se encuentra contemplada tambin, a nivel constitucional, en el artculo 19 N 3 inciso 8 de la CPR, en donde se declara que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. c.- No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la accin u omisin que est autorizada por el derecho, de acuerdo con normas permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurdico. Por consiguiente, una conducta tpica slo es antijurdica si no cuenta con tal autorizacin. Este requisito tampoco puede obtenerse del artculo 1 inciso 1 del CP, el cual ni siquiera lo menciona en forma implcita. Pero es posible extraerlo del artculo 10 N 4, 5, 6, 7, 10 y 12, primera parte, del CP, con arreglo a los cuales se exime de responsabilidad al que realiza una accin tpica justificada.
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Relacionado con este tema de la determinacin del concepto de delito, podemos mencionar la tradicional disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo. Como mentor del primero, Carrara, se independiz de un sistema positivo legal concreto, fundamentndose en un orden captado por la razn y afincado en la ley moral jurdica, ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos existentes; por lo tanto dice Carrara -, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad vidamente codiciada por ellos. La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del sistema jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como nica fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unvoco; al contrario admite interpretaciones mltiples, entre las cuales el intrprete debe escoger. De modo que los principios doctrinarios tienen participacin, junto con la ley, en la formacin de una teora del concepto de delito. 87 En su obra Derecho Penal. Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, pgs. 212 y siguientes. 88 Maurach y Zipf, ob. Cit., pgs. 224 y 225. 89 Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada, diciembre de 2001, pgs. 226 y siguientes.

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Puesto que en tales casos el autor ha ejecutado voluntariamente una accin u omisin penada por la ley (tipificada), en ellos la exencin de responsabilidad slo puede explicarse por la ausencia de un elemento que el artculo 1 inciso 1 no ha mencionado, pero cuyo concepto puede formularse mediante una elaboracin dogmtica. d.- El derecho impone la obligacin de respetar los mandatos y prohibiciones expresados en sus normas, salvo cuando l mismo autoriza la desobediencia. Al que pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, adems, un reproche personal por haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Slo cuando la accin u omisin tpicamente antijurdica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresin voluntarias empleada por el artculo 1 inciso 1 del CP, de acuerdo con una opinin que es prcticamente unnime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo significado. A continuacin procederemos a estudiar en detalle cada uno de estos componentes estructurales generales, con la advertencia de que estos elementos no deben considerarse como partes autnomas, sino como categoras, mediante las cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque complejo, de la infraccin punible. Si bien el estudio no se completa sino con el anlisis de las figuras penales especiales, una percepcin clara y consistente de las estructuras componentes del hecho punible habilita no slo al juez, sino tambin a los fiscales del Ministerio Pblico y rganos auxiliares de la administracin de justicia, para percibir con prontitud dnde su intervencin es indispensable y dnde, en cambio, superflua y hasta abusiva. La forma y el orden de subordinacin que se asigna a los elementos del delito es tambin de importancia fundamental. Quien ha ejecutado una accin atpica tiene derecho a que no se dirija en su contra un proceso penal, aunque la conducta sea ilcita, pues el carcter injusto de hechos que no constituyen delito slo puede ser discutido en un juicio civil. El inculpable (menor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.) que realiza un acto tpico autorizado por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, en legtima defensa propia), tiene derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su conducta ha sido justa y no slo porque no le es reprochable; a que no se le impongan a causa de ese hecho medidas de seguridad o proteccin y a que no se le impute responsabilidad civil por lo que hizo, ni a l ni a sus encargados de su cuidado. Por esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teora del delito no constituyen abstrusidades acadmicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de criterios seguros en la solucin de los casos prcticos. No debe exagerrselas cuando carecen de ese valor, pero tampoco debe evitrselas si contribuyen a resolver mejor tales problemas.90

UNIDAD IV. TEORA DE LA ACCIN 12.1.- El comportamiento humano. Accin y omisin. En el delito el elemento substancial es la accin u omisin. Esta afirmacin se controvierte hoy en da. Se afirma que el concepto fundamental y vinculante para el injusto no es la accin sino el bien jurdico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la accin sino la tipicidad. 91 Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito es el bien jurdico y no la accin, y sta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que Radbruch dej en claro la imposibilidad de asimilar la nocin de omisin a la accin, y como ambas son formas de cometer el delito, la accin aparecera slo como una de sus posibilidades. De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est determinado por sta, sino por el bien jurdico protegido; es este bien el que determina en concreto qu accin es la prohibida. No cualquiera accin que lo lesione, sino las acciones tpicas (las descritas por la ley), que son las nicas que interesan al derecho penal, cuando el resultado le es atribuible objetivamente. De manera que lo relevante seran el bien jurdico y la tipicidad. Expresa Garrido que si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn fundamento lgico terico de valor, la conclusin que de ello se pretende colegir es relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el anlisis aparece como realidad inevitable que el comportamiento humano final es el elemento substancial del delito, del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para distinguir o seleccionar esos comportamientos ha de estarse a los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro, y de que por razones garantistas en un Estado de Derecho es imprescindible de que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para poder calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica la naturaleza ntica del injusto: a saber comportamiento del hombre merecedor de sancin. Siempre el delito es una conducta
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Cury, ob. Cit., pg. 228 y 229. Bustos y Gmez, citados por Garrido, ob. Cit., pg. 29.

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humana vinculada a la accin: o se castiga al autor por realizar algo que supo se concretara en un resultado prohibido (delito de accin) o se castiga por no haber realizado algo que tena el deber de ejecutar (delito de omisin) o por haber realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo). Cosa distinta aunque no secundaria, es considerar si en materia penal necesariamente se debe partir de una nocin naturalista del comportamiento humano o si se requiere una nocin jurdica. En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no reconocen a la conducta humana categora de elemento sustancial del delito, por cuanto el artculo 1 se inicia diciendo que el delito es una conducta del hombre (accin u omisin) y la CPR en el artculo 19 N 3 margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est. La circunstancia de que el elemento material del delito es un comportamiento del ser humano, permite afirmar que el derecho penal nacional es de acto y no de autor, se impone pena a un sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un comportamiento puede ser materia de una descripcin, lo que constituye el tipo penal, en tanto que el modo de ser de una persona es materia difcil de describir con precisin. El comportamiento que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de l que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comportamiento alude el artculo 1 cuando se refiere a la accin u omisin. Deben descartarse, por consiguiente, los meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos aun las inclinaciones o disposiciones anmicas. Siendo necesariamente el delito un comportamiento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenmenos naturales o por animales no manipulados por l. 12.1.1.- Las diversas concepciones de accin. Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es accin, que es til tener en cuenta, porque repercuten en la estructura sistemtica del delito. Esbozaremos las tres nociones que, con variantes, se mantienen en la polmica: la causal, la final y la social. a.- Concepcin causal. Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias naturales, se considera a la accin como un suceso o un evento ms en el mundo de la naturaleza. Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa, Cuello Caln, Eduardo Novoa, conciben la accin como un puro movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta alteracin en el mundo exterior se produce conforme a las leyes fsicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en aqul. La voluntad que integra la accin es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. El contenido de la voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de accin. El que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza la accin de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la vctima, pues la finalidad por la que apret el gatillo no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo integra la culpabilidad. Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este ltimo caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculacin causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la accin, integra la culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento corporal.92 Opina el profesor Garrido que la accin, como nocin causal, est prcticamente superada en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana con un fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por los animales; aqullos se hacen con fines predeterminados, stos instintivamente. En similar sentido el profesor Cury93 opina que el concepto causalista resulta difcil de entender para el nefito, porque es irreal e implica una divisin impracticable de lo que para la opinin comn es la accin, sustrayndole precisamente lo que en ella parece ms caracterstico: el propsito de alcanzar determinados objetivos. A pesar de eso, se generaliz en la ciencia jurdica con facilidad por varias razones. En primer lugar, se conciliaba con las ideas filosficas y cientficas imperantes, por su carcter naturalista. La accin, concebida de este modo, tena una consistencia fsica, era verificable empricamente en la cadena de los fenmenos causales con los cuales trabajaban las ciencias de la naturaleza. Por tales motivos, confera a la teora del delito una aparente certeza estructural y desvinculaba su elemento fundamental de cuestiones
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Von Liszt citado por Garrido, ob. Cit., pg. 32. Ob. Cit., pgs. 237 y siguientes.

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metafsicas como la relativa a la libertad del comportamiento humano, que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. Desde el punto de vista dogmtico, a su vez, el concepto causal de accin permiti organizar los componentes del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con l, la accin es idntica tanto cuando persigue como finalidad la realizacin del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese concepto unitario, referidos, por consiguiente, slo al acontecimiento exterior, y ajenos tambin a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene una teora del injusto que es comn a los delitos dolosos y culposos asimismo a los casos fortuitos los cuales se distinguen nicamente a nivel de la culpabilidad. La simplicidad del sistema tena que contribuir a la certeza de las decisiones judiciales y, por ende, a la seguridad jurdica, lo que justificaba la concepcin tambin desde una perspectiva poltico criminal. Adems, se le atribuy el mrito de postergar hasta el ltimo momento la indagacin sobre los componentes subjetivos del hecho punible, cuya dificultad prctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad en las apreciaciones del juzgador. As por ejemplo, quien ejecuta una conducta que rene los requisitos objetivos de una causal de justificacin (causal de exclusin de la antijuridicidad) debe ser absuelto sin ms, aunque al actuar ignorara que en el hecho concurran tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que constituye el injusto es, pues, nicamente el desvalor de resultado. Agrega Cury que esta concepcin fue objetada desde la perspectiva filosfico-jurdica por su manifiesta irrealidad. La accin, como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento relativamente ms fcil de aprehender y, por eso, ms seguro, pero como es falso, conduce a juicios errneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la larga, implican tambin incerteza y arbitrariedad. Desde el punto de vista dogmtico, los inconvenientes del concepto se manifestaron, sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado y el frustrado, las formas de la participacin criminal o el injusto de los delitos culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se caracteriza la accin prescindiendo de sus componentes subjetivos. La visin causalista, adems, enfrenta dificultades para explicar la omisin. Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch deca que accin y omisin son dos nociones contrapuestas. La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de accin fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos del delito como la antijuridicidad y la culpabilidad y porque parten de un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible, como es el de la causalidad natural. Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y la frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple como realidad objetiva. Comenta Cury que los adherentes a la teora causal de la accin trataron de superar por distintos medios las objeciones referentes a la tentativa (y al delito frustrado), que eran las ms decisivas y perturbadoras del sistema tradicional. Se sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo (elemento subjetivo del injusto). Cerezo impugna esta construccin sealando que no es posible que la resolucin delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado. Aade que una vez adoptado por el legislador un criterio rector, es decir una concepcin determinada de la antijuridicidad, habrn de pertenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos aquellos elementos que se destaquen como esenciales desde el punto de vista adoptado. De otra forma, las valoraciones del ordenamiento jurdico seran contradictorias entre s, y esta contradiccin no sera lgica, sino lgico-objetiva. Novoa, por su parte, sostiene que la resolucin en la tentativa nada tiene que ver con el dolo y es slo uno de los elementos que la doctrina conoce como elementos subjetivos. Esto significa que en el delito tentado y el frustrado el conocimiento de los hechos pertenecientes al tipo legal y la voluntad de realizarlos, son un elemento subjetivo del tipo, distinto del dolo. Pero En qu consiste entonces el dolo de la tentativa y la frustracin? Es el puro conocimiento de la significacin de los hechos (conciencia de la ilicitud), que un autor causalista como Novoa atribuye al dolo y al cual, adems, no confiere relevancia jurdica basndose en la ficcin de conocimiento de la ley? Novoa no lo explica, y tampoco lo hace Politoff. Tampoco puede decirse, como lo ha hecho Novoa ms tarde, que la tentativa constituye una situacin excepcional, colocada, por as decirlo, al margen del sistema, de manera que parecera no importar si encaja o no encaja en l. Por el contrario, la decisin de castigar la tentativa, caracterstica de los sistemas jurdicos basados en el principio de culpabilidad, determina por eso mismo el sentido de stos y es una viga maestra de su estructura. As, resulta imposible calificarla y tratarla como un caso aislado que admite un enfoque particular. Por otra parte, existen tipos en que la accin est descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino refirindose a la actitud interna del autor. En el hurto, por ejemplo, la conducta consiste en apropiarse; si slo se contempla el aspecto objetivo de la accin, es imposible afirmar que lo que se ha presenciado es un apropiarse. Externamente, en efecto, la apropiacin en el hurto se manifiesta en una sustraccin; pero esa sustraccin puede estar dirigida subjetivamente a usar de la cosa para luego restituirla sana y salva al dueo, a destruir la cosa para perjudicarlo, o a conservarla con el

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propsito de disponer de ella como si fuera el titular del dominio. Slo en el ltimo caso el sustraer externo constituye realmente una apropiacin en el sentido del artculo 432 del CP. Resulta claro, entonces, que la conducta tpica del hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posesin subjetiva del agente en el momento de ejecutarla. La doctrina denomin elementos subjetivos del tipo a estos nimos, tendencias u objetivos puramente internos, sin cuya consideracin el significado jurdico de la accin es inaprensible. Al reconocerlos, adems, debi aceptar tambin que, al menos en algunos delitos, la consideracin externa de la conducta era insuficiente para apreciar su tipicidad. Por otro lado, qued demostrado que verificar la existencia de estos elementos subjetivos sin afirmar antes la del dolo constitua un sin sentido; pues, en efecto, si el autor no ha querido sustraer una cosa ajena, por ejemplo, porque cree erradamente que la que ha tomado le pertenece, es absurdo preguntarse si se la ha llevado con el propsito de usarla y devolverla, de destruirla, o de conservarla para s. b.- Nocin finalista de la accin. Manifiesta el profesor Garrido que los causalistas mantienen criterios prejurdicos para explicar la accin, recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fcticos del mundo material, regido por las leyes de causalidad. Este camino metodolgicamente equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin de la accin como realidad prejurdica. La accin contina siendo un elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteracin. El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo naturalista y sostiene que la accin no es causal, sino final. Seala Cury94 que el punto de partida filosfico de este nuevo criterio es que el derecho est sometido a lmites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber ser instaurado por la norma jurdica no puede ignorar el ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo hace no configurar un ordenamiento autntico, porque el ser no se deja organizar en una forma que contradice lo que es. Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por su estructura ontolgica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Ese trmino precisa que, como el ordenamiento jurdico no pretende dirigirse al ser en general, sino a determinadas manifestaciones de l en la realidad, es decir a entes (onto y, de ah, ontolgico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada ms respecto de lo cual sus prescripciones sean eficaces; luego el ms importante de los lmites a que est sujeto es la estructura ontolgica de la accin. En consecuencia, el ordenamiento jurdico no puede decidir arbitrariamente lo que es una accin, sino, por el contrario, est determinado por lo que la accin realmente es y que, como tal, es independiente y anterior a lo que el legislador quiere que sea. Explica Garrido que los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De all la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega. 95 Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La accin finalista se integra con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los causalistas. Segn Welzel96 la accin humana es ejercicio de la actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado

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Ob. Cit., pgs. 244 y siguientes. Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 33. 96 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin 4 edicin en espaol, agosto de 2002, pg. 39.

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conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso. Citaba Welzel el siguiente ejemplo: cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se origin la mxima tensin elctrica que llev a la descarga. Esta tensin pudo haberse originado tambin exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin previamente determinado. Aqu la constelacin causal se ha ordenado para la consecucin del fin: compra del arma, averiguacin de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos estos son actos dirigidos a un fin, que estn sujetos a un plan de conjunto. Como ya se apunt ms arriba, la accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin con naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad, si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del comportamiento humano. El dolo es voluntad de concrecin, por consiguiente dolo y finalidad son conceptos sinnimos. Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida. Se objeta a esta nocin de accin su imposibilidad de explicar adecuadamente el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo que llev a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El resultado muerte de un peatn, causado por la accin de un conductor de un automvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su conduccin, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal, queda fuera de su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en el delito de omisin, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto. Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no as la forma de realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo en que se lleva a cabo, s es trascendente al derecho, porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valiosos. En el caso del sujeto que conduce su vehculo con rapidez con el objetivo de no perder el avin, realiz una actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin del peatn. En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin ordenada por la ley o esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisin no es no accin a secas; es no accin con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima condicin donde accin y omisin cuentan con un elemento comn. En el primer caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad para accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la voluntad. Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de accin como nocin prejurdica. Gimbernat y Bockelmann entre otros - analizan la teora del delito sin el concepto de accin. Consideran que la accin no tendra otro rol que establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal; sobre todo respecto de la imputacin, porque el injusto penal slo puede consistir en comportamiento que sirva de base a una posible afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo siguiendo a Jakobs, sostiene que desde este punto de vista la accin es un comportamiento exterior evitable, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello; piensa que esa nocin alcanza a todo actuar final, a toda omisin no consciente y a todo hecho culposo individual de accin u omisin.97 c.- Nocin social de la accin. Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes) y Jescheck, el derecho no puede considerar la accin exclusivamente con criterios naturalsticos u ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente para ello la concepcin de la accin entendida como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculacin con la realidad social. Para Engisch accin es produccin mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes, y para Maihofer es todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un resultado social objetivamente previsible. Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad como elemento de la accin, la que estara integrada por: un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de representacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el
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Bacigalupo citado por Garrido, ob. Cit., pg. 34.

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comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que repercutan en las dems personas o en la comunidad, o sea un resultado socialmente relevante. Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace es consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en esencia tendra raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante en la nocin de accin social sera su concepcin objetiva que margina la voluntariedad del contenido de la accin permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo precisan los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo lanza una piedra en determinada direccin y lesiona a un transente, esa lesin puede atribuirse al sujeto, porque dirigi libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatn y porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por error lo confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc. La nocin de accin al desvincularla de la subjetividad del sujeto no determina en qu consiste su actuar. El objetivo principal de esta teora es la unificacin del concepto de accin, que permite comprender en ella a la accin, a la omisin y a la falta del cuidado debido. No tendra otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito no ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva como un comportamiento humano socialmente relevante. Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el comportamiento humano socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes por comisin, en la causacin de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin esperada. Esta concepcin de la accin cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin persigue tener una nocin unitaria del comportamiento jurdico penalmente trascendente. Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir accin con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar descrita por la ley como delito. De all que autores como Gmez Bentez, Cousio Mac-Iver y Bustos, entre otros, sostengan que la accin no es el elemento fundamental del delito, sino la tipicidad, aunque Cousio prioriza el bien jurdico. 12.1.2.- La accin y el Derecho Penal Nacional. Las tres posiciones de la accin comentadas corresponden a las diversas concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hombre. Los causalistas la consideran como un evento fsico ms en el mundo de la naturaleza, junto a los otros sucesos o fenmenos que se observan en l, que debe ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia evolucion con el causalismo valorativo). Los finalistas la estiman como un comportamiento humano y no como un fenmeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la voluntariedad es inescindible de la actividad material. La conducta humana se caracteriza, segn esta concepcin, por ser una actividad externa dirigida por la voluntad a fines determinados por el sujeto. Los que adhieren a la concepcin social piensan que la nocin de accin es de naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas formas de conducta que interesan al ordenamiento jurdico, como un hacer finalista (el doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un no hacer la actividad esperada (la omisin), siempre que esos comportamientos alcancen trascendencia social. Existen tambin sectores doctrinarios que niegan importancia a la accin como elemento del delito, reconocen nicamente al bien jurdico y al tipo penal como sus elementos fundamentales; criterio este que podra sintetizarse en la nocin sealada por Jakobs. Garrido98 piensa que el derecho penal tiene como fin concreto ser instrumento fundamental de mantencin del ordenamiento jurdico-social en nuestra poca, no obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el sentido de abolir esta rama del derecho. En tanto se estructure un derecho penal con el Cdigo vigente, que en su artculo 1 define al delito como accin u omisin, la conducta del hombre es elemento fundamental y substancial del delito. Dado que el citado artculo 1 y el artculo 492 distinguen entre accin y omisin, crear nociones globalizadotas de ambas posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es interesante hacer notar que tal tendencia podra contar con un respaldo constitucional en la actualidad; la CPR en el artculo 19 N 3 inciso final, expresa: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona; la nocin conducta debe entenderse que integra las distintas posibilidades. Agrega este autor que se hace imperativo para los efectos penales determinar cundo se habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y esa es labor de la dogmtica nacional. As lo han hecho autores nacionales, como Eduardo Novoa, que adhiere a la concepcin causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que mantiene esta posicin con algunas particularidades; Cousio basa su visin del delito

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Ob. Cit., pg. 37.

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en lo que denomina hecho humano y traslada el problema de la accin (comisin) y de la omisin (nomisin) al tipo penal. Autores como Novoa pretendieron referirse a la nocin de conducta o de comportamiento para comprender tanto la accin como la omisin, lo que es acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos o resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos penales hay comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la accin prohibida como cuando no efecta la esperada, que, como se ha adelantado, no consiste en un mero no hacer algo, sino en no hacer, pudiendo, la accin que se espera que el sujeto realice. La bsqueda de conceptos omnicomprensivos de la accin y de la omisin, como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario99. Es una realidad que al analizar la teora del delito se trata separadamente el tipo de accin y omisin, como el doloso y el culposo, y ello porque tienen caractersticas diversas y los principios aplicables a uno no lo son al otro; valga hacer referencia al de la causalidad natural que rige en los delitos materiales de accin, pero que es inaplicable al de omisin; o a la finalidad que constituye un elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La accin y la omisin son categoras de conductas humanas que tienen su propia identidad y deben ser objeto de tratamiento jurdico independiente, sin perjuicio del presupuesto de que no son meras creaciones sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que ste debe respetar en su estructura fundamental. La omisin existe en el mundo social; as, la falta de cuidado de los padres respecto del recin nacido, no cumplir con ciertas formalidades, son realidades no creadas por el derecho, que slo las recoge en su normativa cuando alcanza relevancia social trascendente. Aade que en el mbito de la realidad social resulta discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, porque esa realidad se conforma siempre por valoraciones. Seala Garrido que reconocer a la accin y a la omisin calidad de realidades preexistentes al derecho no es bice para estimar que al derecho corresponde precisar y escoger cules son las acciones que le interesan, con qu caractersticas y modalidades, y desde ese instante se transforman en nociones jurdico-normativas. No puede el CP considerar, por lo tanto, otra nocin de accin que no sea la de accin final. Concluye que: a.- No hay razones valederas para circunscribir el concepto de accin al de una actividad individual. Social y jurdicamente existen tanto la accin individual como la del sujeto mltiple. El CP reconoce esta realidad en el artculo 15, en particular en el N 3 de esta disposicin, como en la descripcin de las distintas figuras del Libro II, donde normalmente emplea una forma neutra en cuanto al sujeto activo empleando expresiones como el que de carcter genrico indeterminado. b.- La accin tanto individual como de sujeto mltiple no se integra con el resultado o efecto de ella, que es algo distinto e independiente de aqulla. c.- En la accin se distinguen dos fases. Una subjetiva (interna) y otra objetiva (externa). La fase subjetiva la finalidad comprende: La meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin; La seleccin de los medios necesarios para alcanzar esta meta; La aceptacin de los efectos concomitantes de la accin, no perseguidos pero inherentes a su realizacin; y La decisin de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La fase objetiva est conformada por la realizacin de la actividad material acordada para concretar el plan. Las simples palabras pueden constituir esta etapa externa o material, siempre que ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto para llevar a cabo el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pretende, que entre al ascensor, en circunstancias de que por falla mecnica ste est detenido varios pisos ms abajo). d.- Finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo de dolo, que es voluntad de concretar el tipo, y tipo es la descripcin de la conducta prohibida. e.- La funcin de la accin no es otra que establecer el mnimo de elementos que determina la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Sin perjuicio de ello, el legislador puede optar, para calificar como injusto tal comportamiento, en dar relevancia a su relacin causal naturalista con el resultado, o a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anmico de su autor. El juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilicitud de la conducta, corresponde entonces a un juicio de valor que precede a la norma jurdica. f.- Como lo expresa Jakobs, en definitiva la nocin de accin para el derecho es un comportamiento que el sujeto podra haber evitado si se hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento cuando el autor poda dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido por l mismo. Esta nocin resulta comprensiva de todas las conductas jurdicamente relevantes; as calza tanto a la accin dolosa, a la culposa, como a la omisin. Se puede afirmar que a la norma jurdico penal deben interesarle exclusivamente aquellas
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Adquiere ms fuerza este predicamento si tenemos a la vista el borrador de la parte general del nuevo Cdigo Penal, elaborado por la Comisin Foro Penal para el Ministerio de Justicia que, a diciembre de 2003, conceba en su artculo 1 que Slo son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes expresamente descritas y penadas en la ley. Aade el inciso 2 Las acciones y omisiones imprudentes slo son punibles cuando la ley lo disponga excepcionalmente.

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actividades que una persona puede realizar o dejar de realizar (omitir) pero no aquellas que est en la absoluta imposibilidad de evitar o hacer, toda vez que el concepto de accin y de omisin interesa al derecho penal en cuanto sirve de fundamento a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos comportamientos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los denominados casos de ausencia de accin, como los movimientos reflejos o realizados en estados de inconsciencia o de ausencia de omisin. 12.1.3.- El sujeto de la accin. El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de que una persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido en doctrina. Quedan descartados como sujetos, por consiguiente, los animales y las fuerzas de la naturaleza. La accin puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo. Lo normal sera que cada accin tuviera un sujeto individual, pero jurdica y socialmente puede darse la alternativa de una sola accin realizada por varias personas naturales, lo que da lugar a la accin de sujeto mltiple. La nocin de accin es neutra en cuanto al sujeto, pues sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida a concretar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios. La circunstancia de que ms de una persona intervenga en la realizacin de un delito, no significa que se est ante una accin de sujeto mltiple, puede darse una situacin de intervencin delictiva que no significa otra cosa que acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola accin con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad nica y comn a cada uno de ellos y que se hayan dividido el trabajo necesario para concretarla. No ha de confundirse esta modalidad de accin con la situacin en que varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan acciones independientes que importan en la materialidad colaboracin a la ejecucin de un hecho determinado, lo que puede dar origen a la llamada autora accesoria y tambin a la participacin (instigacin y complicidad). 12.1.4.- La ausencia de accin. Seala el profesor Garrido 100 que como la accin es el elemento substancial del delito doloso y por tal ha de entenderse en su nocin final, o sea como movimiento corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado. Se circunscribe as el concepto de accin slo a ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la caracterstica de ser voluntarias y finales. Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son accin, y, por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de accin, concepto que puede extenderse a la omisin, como ausencia de omisin en su caso, toda vez que sta no existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdico. Se dan tres situaciones en que se presenta dicha ausencia: a.- Vis absoluta. Se denomina tal a la fuerza material fsica irresistible que obliga a un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, esto es, debe corresponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo convierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un violentsimo empujn que lo hace caer sobre un nio a quien lesiona. En esa situacin no ha mediado de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni menos la finalidad de golpear al nio, de manera que no hubo accin de lesionar. No corresponde a la fuerza fsica reglada en el artculo 10 N 9 del Cdigo Penal, pues la fuerza irresistible a que se refiere es de orden moral, denominada vis compulsiva, que constituye a veces una causal de inculpabilidad. La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s puede tenerla en el caso de la omisin, como sucede cuando se maniata a un guardava para inmovilizarlo durante su turno. En todos estos casos quien acciona es el que usa la fuerza; el comportamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se le instrumentaliza; como dice Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la fuerza. Segn el profesor Garrido el N 12 del artculo 10 comprende esta situacin, pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta, el que enfrenta una causa insuperable no incurre en omisin propiamente tal. b.- Los movimientos reflejos. Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son transmitidos por si sistema nervioso directamente a los centros motores, sin intervencin de la voluntad; no constituye accin, por que en ellos la voluntad no participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico, son movimientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los denominados de corto circuito, que

100

Ob. Cit., pgs. 40 y siguientes.

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corresponden a reacciones inmediatas en que la voluntad acta con extrema rapidez, como la bofetada que responde a la ofensa grave. c.- Los estados de inconsciencia. Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de inconsciencia, aquella no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueo, en estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son acciones. Pero pueden tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente, el de provocacin de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere importancia. Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin conciencia. Segn el profesor Garrido 101 hay opinin mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psquicas, el hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecucin de actos que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si cometiere un crimen en tal circunstancia, obrara conforme a sus tendencias, y no slo obedeciendo al hipnotizador. En esta alternativa hay accin por que existe voluntad, aunque su imputabilidad podra quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden del hipnotizador sera una fuerza que podra segn el caso calificarse como irresistible conforme al artculo 10 N 9. Criterios anlogos se aplican a las personas narcotizadas. 12.1.5.- La accin como ncleo substancial del delito. En la actualidad existe la tendencia a minimizar el concepto de accin como elemento fundamental del delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como sucedera en los delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio liberae in causa. Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inherente a la nocin de accin no ofrece ninguna significacin y los delitos de comisin por omisin adquieren significacin, no por poner en actividad un curso causal, sino por no interrumpir una cadena causal ya en desarrollo, en la cual el sujeto no ha intervenido. De modo que la accin no se referira a todas las formas de delito, sino exclusivamente a los de accin y, aun en este caso, su papel sera muy relativo, pues interesara para determinar el injusto pero no la culpabilidad; aun ms, en la determinacin del injusto el objeto o materia prohibida - tiene un papel restringido, pues interesa la accin nicamente en cuanto tpica, o sea por estar descrita y afectar al bien jurdico protegido, de donde resultara que la tipicidad y el bien jurdico son los elementos relevantes. En la culpabilidad sostienen que la accin no tiene rol alguno, porque aquella no es un reproche a la accin, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de actuar, sobre si pudo o no exigrsele un comportamiento distinto. Aade el profesor Garrido que por razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional se debe tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lograr la aplicacin de conceptos actualizados de esta rama jurdica. La nocin de accin est demasiado incorporada a nuestra prctica penal y desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. Incorporar criterios causal-valorativos y finalistas ser un progreso. El CP en el artculo 1 precisa que la accin y la omisin son dos elementos del delito, que constituyen su fundamento bsico. Para efectos sistemticos deben separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin, aunque ontolgicamente se unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende una y otra. En sendas situaciones delitos de accin y de omisin se dan tambin las alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado debido). Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo sucesivo al finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. As la conducta finalista se alza como un lmite del tipo penal, que no puede describir como delito una actividad en que su autor no est en situacin de dirigirlo finalmente. Segn Cerezo Mir102 slo la conducta finalista aparece como especficamente humana y puede ser objeto de valoracin jurdica. Una conducta no finalista no puede ser considerada entonces como conducta humana. La accin final es, por lo tanto, la primera alternativa del comportamiento humano penal. La otra alternativa es la omisin, que segn las expresiones de Kaufmann es no accionar existiendo la posibilidad real de hacerlo, es la no ejecucin por el sujeto de una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. UNIDAD V. TEORA DE LA TIPICIDAD 12.2.- El tipo penal y la tipicidad.

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Ob. Cit., pg.42. Citado por Garrido, ob. Cit., pg 44.

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En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se entenda el conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran una misma cosa. Esta nocin vari con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos de delito y tipo penal, no obstante la ardua discusin que existe sobre los componentes del primero. 12.2.1- Concepto y distincin. Concepto. Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva y objetiva. El anterior concepto se refiere a lo que normalmente se califica como tipo sistemtico, a la descripcin de la conducta prohibida. El denominado tipo garanta se vincula con el principio de legalidad y presupone la comprensin de todos los presupuestos requeridos para la imposicin de pena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que resulta til para resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del delito, entre ellos el error. Expresa el profesor Garrido que el enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar posicin en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del delito, el iter criminis, la participacin, el error. La teora del delito puede partir de dos premisas distintas: a) el delito es infraccin de un deber tico social, donde la idea de tipo se cumple y satisface con la infraccin del mandato de la norma penal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la mera infraccin de la norma.103 Distincin entre tipo y tipicidad. Tipo penal es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; los tipos se describen en la parte especial del CP. De no emplearse este sistema, debera recurrirse a una casustica abrumadora. Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es la realizada en un momento dado por una persona determinada. El tipo es una abstraccin. 12.2.2.- Evolucin de la nocin de tipo penal. A principios del siglo XX Beling distingua entre tipo y figura penal; en el tipo estaban los elementos objetivos del delito, marginando de l la parte subjetiva del actuar (dolo o culpa). Beling adhera a la corriente causal naturalista en su concepcin del delito, consideraba a la accin como un movimiento corporal que provocaba cambios en el mundo externo. Conforme este sistema, la fase externa material de la accin tipo penal segn Beling era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y la parte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. As en el delito de homicidio, el tipo penal comprende nicamente la descripcin de la fase material de provocar la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no necesario que se quisiese causar esa muerte, puede as el tipo comprender el caso fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento del delito: la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamente considerado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era antijurdico. La antijuridicidad se refera exclusivamente a la parte externa del comportamiento; la fase subjetiva no se consideraba en esa valoracin. En resumen, dicho mtodo de anlisis del delito es simple: su elemento substancial y material es la accin, los dems son adjetivizaciones. La accin, como movimiento corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente: si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems lesiona un bien jurdico, es antijurdica. Por consiguiente, el proceso de anlisis del injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la culpabilidad. Otra parte de la doctrina de esa poca constat que el injusto penal no era de naturaleza objetiva, era ms que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad material), pues lo integraban elementos valorativos como los elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. As sucede con la ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena. De otro lado, el tipo recurre a veces a elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el delito de hurto y robo, que alude al nimo de lucro,104 circunstancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.

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Ob. Cit., pg. 46. Artculo 432 del CP.

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Tambin se manifestaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psicolgica de la culpabilidad; parece ms bien de ndole valorativa, porque consiste en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la motivacin normal, constituan sus elementos. Se constat as que los tipos no se podan explicar slo con elementos objetivos, pues tambin lo integraban elementos de naturaleza normativa, valorativa y subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Generndose un paso terico necesario para que los finalistas trasladaran la culpabilidad al tipo penal. Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo diferencia entre el tipo del delito y el delito tipo, esquema abstracto sin respaldo legal, pero que se desprende de la ley y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. De este modo radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo elemento normativo o subjetivo. La ltima concepcin de Beling no tuvo acogida en la doctrina, pero su aporte sobre la nocin de tipo como elemento del delito es innegable. Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica no tena significacin alguna en relacin a la antijuridicidad; para l, el tipo no significaba licitud o ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado esta nocin no comprometida y considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un criterio ms extremo y afirman que lo tpico es antijurdico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un comportamiento concreto se adecue a un tipo penal, involucra segn la tendencia a que se adhiera que por el hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que deber establecerse en definitiva analizando si concurre o no una causal de justificacin; si no concurre se confirma su antijuridicidad. Otros sectores generalmente los que califican a las causales de justificacin como elementos negativos del tipo sostienen que la conducta por ser tpica es antijurdica. De domo que mayoritariamente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significacin respecto del injusto y no es como deca Beling un elemento valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.

12.2.3.- Funciones del tipo penal. a.- Funcin de garanta. En relacin al principio de reserva o legalidad, lmite formal del ius puniendi estatal, el tipo penal particulariza dicho principio en cuanto la ley no slo debe establecer cul es el delito, sino que, por mandato constitucional,105 la conducta en que consiste debe estar expresamente descrita en ella. El principio de tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstancias por el texto respectivo, con las siguientes consecuencias tutelares: 1.- De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden existir, slo constituyen delito aquellos que estn expresamente descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito; en consecuencia, la funcin del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que constituir delito. 2.- El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente a la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castigada penalmente. b.- Funcin motivadora. Segn el profesor Garrido106 el tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacin a los miembros de la sociedad, al sealarles cules son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos. c.- Funcin sistemtica. Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insistir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay entre tipo y antijuridicidad. El delito es un comportamiento humano que cumple las caractersticas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es descripcin de un comportamiento del hombre; ese es su objeto y esencia, no la descripcin de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantneo acaecido en un momento y lugar; al contrario supone un proceso, es un devenir conductual y no la descripcin de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es labor de la teora del delito precisar desde cundo y hasta cundo ese comportamiento es relevante para el derecho penal. Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o caractersticas que debe cumplir la conducta para ser delictiva. Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del comportamiento tpico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la descripcin tpica; antijuridicidad es la constatacin de no estar autorizado o permitido por
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Artculo 19 N 3 incisos 7 y 8 de la CPR. Ob. Cit., pg 49.

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el ordenamiento jurdico el comportamiento tpico en la forma y circunstancias en que se llev a cabo. Esto ltimo se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de justificacin. Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser tpica una conducta significa desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y, por ello, es en principio antijurdica, antijuridicidad que se constata con la comprobacin de que no concurre ninguna causal de justificacin. De modo que el tipo cumple con una funcin sistemtica; si la conducta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurdico. La funcin recin sealada presupone aceptar que las causales de justificacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicamente por elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se vinculan con la antijuridicidad. 12.2.4.- Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia. Welzel107 plante que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden social histrico normal de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal. No seran tpicas, por ejemplo, las pequeas ddivas entregadas a los funcionarios pblicos, que podran ser casos de cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infieren durante el boxeo, etc. Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuacin social es un criterio interpretativo de todos los tipos penales. Esta tesis ha sido recibida con muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo social no podr derogar de hecho el precepto jurdico cuando ms sera posible considerar el principio como criterio de interpretacin restrictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan demasiado la prohibicin; en general, los autores se inclinan por su rechazo. Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significacin social es un primer criterio para determinar la atribucin de un comportamiento al tipo, el que puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo socialmente o porque lo es en forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin del comportamiento en la sociedad, as no se conformara el tipo penal lesiones en las heridas causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla. 12.2.5.- Estructura del tipo penal doloso. Ms adelante se analizar la omisin y el delito culposo. Si el tipo penal es la descripcin de una conducta humana, es natural que presente dos fases: la objetiva (externa: tipo objetivo) y la subjetiva (interna: tipo subjetivo). El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad humana externa o material generalmente de naturaleza corporal que efecta el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o volitivo de la actividad respectiva. Sus elementos son la accin, el resultado y a veces ciertas caractersticas especiales del autor (en los tipos denominados especiales). El tipo subjetivo comprende la descripcin de las exigencias volitivas, relativas a la voluntariedad de la accin (finalidad, propsito) y a veces cuando el tipo las contiene referencias a determinados estados anmicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo en el delito doloso est integrado por el dolo y os denominados elementos subjetivos del tipo. 12.2.6.- El tipo objetivo en el delito doloso de accin. Como el tipo penal en esencia es comportamiento humano, selecciona determinadas conductas y las describe como injustos penales. Normalmente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido, pero, en ciertas situaciones, para estimar consumado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en un resultado. En este ltimo caso ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relacin de causalidad que debe existir entre la actividad humana y ese resultado. La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y esquemtica. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos. Los elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por los sentidos, es suficiente que se acredite su existencia, tomar conocimiento de su identidad, no requieren de un razonamiento o valoracin para aprehenderlos. Los elementos normativos del tipo son aquellos no susceptibles de ser captados por nuestros sentidos, sino intelectualmente; tienen que ser comprendidos, porque llevan implcito un juicio de valor, como la condicin de empleado pblico que exige el artculo 193 del CP o la amenidad del artculo 432 del

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Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 51

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mismo cuerpo legal. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor. A continuacin analizaremos los elementos del tipo objetivo, esto es: a) El verbo rector (accin o conducta descrita); b) El resultado de la accin penal; c) La relacin de causalidad entre la accin y el resultado; y d) Sujetos calificados y delitos especiales. a.- La descripcin de la conducta (verbo rector). Por mandato constitucional se debe describir la conducta que ser objeto de sancin. La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal el verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. As el artculo 391 del CP expresa el que mate a otro. Parece insuficiente la mera mencin de una accin, porque lo que se busca sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades. Por ejemplo el infanticidio no consiste nicamente en matar a un recin nacido, pues conforme al artculo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas despus del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona no integra la accin, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo. Tambin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico afectado por la actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustrada en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las dems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la accin o caractersticas del tipo. Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan:

En atencin al nmero de acciones o conductas que contienen, se clasifican en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin; es compuesto cuando comprende dos o ms acciones, cada una punible independientemente. El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hiptesis mltiple. Es complejo cuando est conformado por dos o ms acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se d, como sucede con el robo con homicidio108, donde tiene que haber una accin de apropiacin de cosa corporal mueble ajena junto a otra de provocacin de muerte. Es de hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el delito de lesiones 109, donde la accin puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en la usurpacin 110, la accin puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho. Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo se satisface con la realizacin de la accin descrita, como ocurre con la injuria111 donde es suficiente proferir la expresin o ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado, para que el tipo se d es necesario que se produzca un efecto material independiente de la accin realizada, pero vinculado causalmente con aquella, como sucede en el homicidio.

Sujeto activo. El sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer. La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nmero de ellos. Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidad de ejecucin a determinados individuos, como se hace en la violacin de secretos112, donde los empleados pblicos son los nicos sindicados como posibles autores. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas, como ocurre con las asociaciones ilcitas. 113 En cuanto a las personas jurdicas como sujeto activo de los tipos penales es un tema discutido en doctrina. La pregunta necesaria en este sentido es si estos entes pueden accionar en el sentido y alcance que a la expresin se le ha dado respecto del injusto penal.
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Artculo 433 del CP. Artculo 397 del CP. 110 Artculo 457 del CP. 111 Artculo 416 del CP. 112 Artculo 247 del CP. 113 Artculo 292 del CP.

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Comenta el profesor Garrido 114 que en el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad Media se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de delito, criterio que vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la ley que carecan de existencia real, de modo que quienes respondan eran las personas naturales que las representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la realidad de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad propia e independiente de la de las personas naturales que la integraban, de manera que podan actuar criminalmente y responder por tales actos. En nuestro pas el artculo 58 del CPP, en su inciso 2, dispone que La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.115 Implcitamente se acepta que una persona jurdica puede realizar una accin delictiva, ms responden penalmente las personas naturales que intervinieron en tal actividad. Se ha criticado este criterio, pues conforme a la legislacin penal nacional los entes abstractos no podran estar en tal posibilidad por motivos de ndole sistemtica. La generalidad de los delitos establecidos en nuestro ordenamiento, particularmente en el Cdigo Penal, presuponen que los autores de los hechos que describen son seres humanos. A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accin delictiva: * La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su accin calce con la nocin de accin final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos. * La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delictiva ; aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad humana. * La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a su respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un castigo, un ente jurdico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirn seran las personas naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concrecin fctica del principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sancin penal por actos contrarios al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn relacin con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho. Pases como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La discusin en este punto sigue siendo preocupacin de la doctrina, tanto en Alemania como en Espaa se considera que debe reglarse en alguna forma la problemtica que provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de estudio. Sujeto pasivo de la accin. El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el dueo de la especie, porque es el titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la nocin de sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda, etc. Objeto de la accin tpica. Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. El objeto de la accin es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima, y esta es, a su vez, la titular del bien jurdico salud afectado por la accin. En todo caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas calidades.
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Ob. Cit., pg 56. En similar sentido se pronunciaba el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. Por su parte el artculo 5 N 3 de la CADH consagra el principio de la personalidad de las penas al establecer: La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

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El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bien jurdico u objeto jurdico del delito, esto es, al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems anlogos. El objeto de la accin es una nocin normativa que no siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa mueble y ajena, de modo que la nocin objeto de la accin no escapa a una concepcin normativa. Para dejar patente esta distincin jurdica necesaria el profesor Garrido cita y analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea de casa con el transporte del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la accin es el mandadero, el objeto material de la accin es el bolso de compras, el sujeto pasivo del delito es la propietaria del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad que la mujer tena sobre esa mercadera. El tiempo, lugar y modalidades de la accin. Tambin son modalidades de la accin el tiempo en que sta se ejecuta, su forma de perpetracin y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen inters; as ocurre en el infanticidio donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en el homicidio calificado en que el medio empleado ha de ser el veneno; en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no. b.- El resultado de la accin penal. No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificacin que se produce en el mundo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecucin de la accin; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal. Como es obvio, toda actividad del hombre es en s un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen, adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. As cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la accin misma, como sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del disparo. El resultado ofrece inters para el derecho slo en cuanto es considerado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con el bien jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico, pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la accin, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto activo. En los delitos de resultado no se discuten las hiptesis de tentativa y frustracin y son los que normalmente admiten como medio de comisin a la omisin. Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del bien jurdico y que recae sobre el objeto de proteccin del delito, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el objeto de la accin que, como se seal es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana. El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdico-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado por la descripcin tpica y debe estar causalmente conectado o vinculado con la accin. Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produccin de un resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposicin a los formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecucin de la conducta descrita. c.- La relacin de causalidad. Es un elemento del tipo objetivo necesario nicamente en los delitos de lesin o materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cundo el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una persona. En los delitos de omisin impropia (comisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuando ms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis no se plantea un problema de causalidad de orden fenomnico, pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del nio que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese resultado. El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin. En la actualidad, no obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse dos recursos al efecto: 1) el establecimiento de una relacin de causalidad entre el resultado y la accin u omisin, y 2) La aplicacin de ciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin, lo que se denomina teora de la imputacin objetiva.

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Histricamente la imputacin objetiva es consecuencia de la evolucin de un conjunto de principios de correccin introducidos a la causalidad natural para superar los problemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputacin objetiva no elimina la causalidad, sino que parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado; constatada esa vinculacin, rata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slo para los efectos jurdicopenales. La doctrina concluy que la amplitud absurda de una relacin entre accin y resultado, conforme a una ley natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminndose as los sucesos anormales. De modo que la imputacin objetiva constituye un juicio de valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindose establecido previamente que ese resultado fue causado materialmente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces como un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de accin, y ello porque no todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que la causa. Para ilustrar el tema el profesor Garrido cita un ejemplo: Pedro no respeta el disco pare que enfrenta y al atravesar el cruce choca con el vehculo conducido por Juan, quien tena la va libre y con preferencia, resulta lesionado el acompaante de Pedro. Considerando como simple fenmeno el suceso, los dos vehculos son causa de las lesiones, necesariamente se requera de ambos para que la colisin se produjera. Para determinar a quien corresponde atribuir jurdicamente el hecho se requiere una valoracin objetiva de la situacin, ella nos dice que el conductor que no respet el signo pare es normativamente responsable. Sin embargo, corresponde apreciar luego las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento oportuno: si su vehculo, por ejemplo, sufri una falla mecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito. 116 c.1.- Establecimiento de la relacin de causalidad. La relacin de causalidad como elemento del tipo marca el lmite mnimo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de su posible responsabilidad. Lo no causado por el comportamiento del sujeto es, lgicamente, atpico. No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenomnica, es un suceso ms en el mundo material al que pueden aplicrsele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su campo de aplicacin es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe por ahora desconocer. De modo que si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias para su autor, no toda causacin de un efecto involucra responsabilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creador de tal responsabilidad. Teoras sobre la relacin de causalidad. Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin, distinguindose dos grandes tendencias:

Una que se basa en principios de orden natural empleados por las ciencias experimentales (tendencias generalizadoras), que afirman la equivalencia de todas las condiciones que concretamente concurren en la produccin de un resultado (de la conditio sine que non). No diferencia entre causa y condicin, pues todas las condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que en la realidad material se produjo; y Otra que mantenindose en principios naturalsticos incorpora e integra sus sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como ms relevante (tendencias individualizadotas). Separa del conjunto de condiciones aquella que ofrece mayor trascendencia para la produccin del resultado y la califica como causa del mismo, o sea, distingue entre causa y condicin.

Teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, que el derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es, por consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en la realidad se produjo. No distingue entre causa y condicin. Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas. Para determinar si una condicin es causa del resultado se recurre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar mentalmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que es
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Artculo 10 N 8 del CP.

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causa del mismo. Esta regla se complementa con la mxima quien es causa de la causa, es causa del mal causado. Sin embargo, aplicada esta teora, sin ms, al derecho penal puede producir distorsiones que deben ser corregidas. As ocurre con el tradicional ejemplo de la herida superficial inferida al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente la herida desaparece el deceso, entonces la herida se constituye en causa de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la hemofilia de la vctima. Tambin podra decirse que el armero que fabric la pistola tambin es causa de la muerte que provoca un tercero que dispara el arma en contra de la vctima. Criterios correctores de la teora de la equivalencia de las condiciones.

Prohibicin de retroceso. El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido. Por ejemplo: Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecnica el vehculo se da vuelta provocando su muerte. En este caso la prohibicin de retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. De este modo se independiza la herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal. Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia fracasa tambin cuando concurren dos o ms condiciones en forma coetnea, en alternativas donde cada una poda alcanzar el efecto producido. Por ejemplo, si Juan y Diego, separadamente cada uno, vierte una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la conducta de Diego, el resultado muerte subsiste, y no desaparece como correspondera segn la regla de la supresin mental hipottica. Entonces deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que el resultado de muerte desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa del deceso. Welzel propona la siguiente frmula: si diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el resultado. 117

La doctrina de la causa adecuada. Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.118 Un golpe de puo, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctima se tropieza y muere por el traumatismo encfalo craneano que sufri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis pstuma realiza el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa. Puntos dbiles de la doctrina: No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema integrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, fundados en criterios de probabilidad objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un comportamiento. Ms que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad de la conducta para provocar el resultado. Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias. Las consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se observa la situacin. Entonces la causalidad deja de ser una relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa. La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con los cursos causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el propsito de eliminar a su acompaante, en un da de tormenta, le recomienda se proteja bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente as sucede se crea una situacin problemtica. Tanto con la teora de la equivalencia como con la de la adecuacin habra causalidad. Vinculadas con esto estn las hiptesis en que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, slo se puede determinar la causa adecuada
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Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 65. Maurach, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 66.

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recurriendo a los aspectos subjetivos del autor y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo y se transforma en un tema de previsibilidad del sujeto. En el fondo no se trata de una teora propiamente causal, sino que constituye una tesis de la causalidad jurdico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado. Tesis de la causa jurdicamente relevante. Estas teoras parten del principio de que una causalidad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndole fenomnica, no determina una ligazn entre el comportamiento y su efecto jurdicopenalmente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cuando un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo. La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa conducta ser considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede adems comprendida en el tipo penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y en el culposo. En el tipo doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante cuando la conducta tpica aparece como antecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc. Esta teora constituye el paso previo a la doctrina de la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente fenomnico el problema de la atribucin del resultado a la accin, y lo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros. A pesar de lo sealado, la causalidad natural sigue siendo til, ya que descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concurrencia de los dems elementos del delito. Teora de la imputacin objetiva. Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribursele. Gira en torno a tres principios fundamentales: a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la sociedad confan en que los dems respetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurdico. b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir todas las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social. El estado se limita a reglar el ejercicio de esas actividades para evitar que el riesgo se concrete. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. Conducir vehculos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar daos que provoque, porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (al conductor del vehculo que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada). c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden comprendidos dentro del mbito de proteccin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdicos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir. No es simple precisar los principales criterios que conforman la teora, pues se encuentra en elaboracin, sin embargo se pueden sealar los siguientes: 1.- Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el resultado tpico. En la primera hiptesis hace atribuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados a aquel que con su comportamiento cre el peligro de su produccin. La segunda hiptesis se basa en el aumento del riesgo permitido; as, el transporte areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpico muerto o lesin no podr imputarse al aviador. 2.- Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien jurdico ya expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habra sobrevenido. Alternativas: * No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado tpico de menor gravedad, porque la norma penal prohbe causar un dao en un bien jurdico protegido, pero no impide disminuir el dao a que se puede encontrar expuesto ese bien. De este modo,

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actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en que se concretan. * Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra sobrevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situacin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en particular en los delitos de accin dolosos. 3.- El principio de la adecuacin. El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la accin peligrosa. De modo que si el resultado escapa al mbito de proteccin de la norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohbe realizar la accin, el riesgo jurdicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se produce por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa norma no se extiende. Al individuo que con el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente a la vctima, que fallece a consecuencia del choque del vehculo en que es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital fallece posteriormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado. Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida exactamente con l, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias las que lo provocan, lo ser. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un poste del puente, esa muerte le es imputable, porque la variacin del resultado queda comprendida en el mbito de posibilidades del plan delicitivo. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido de la accin realizada por el autor. d.- Sujetos Calificados. Delitos especiales propios e impropios. Como ya se dijo, excepcionalmente, determinados tipos penales imponen caractersticas especficas a quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como sucede con las malversaciones 119, o por miembros de los tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin. 120 Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos categoras:

Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricacin.

Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vnculo parental es homicidio simple. Normalmente, estas figuras importan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms estrictez que en el caso del simple particular. Como importan la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos que cumplan - a su vez con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condiciones (juez en la prevaricacin) forman parte del tipo objetivo. 12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de accin. El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aquellos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal. La circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que estn fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos. El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos subjetivos del tipo. a.- Concepto de dolo. Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar el concepto de accin. El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.

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Artculo 233 del CP. Artculos 223 y siguientes del CP.

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Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su accin, pero no que conozcan su ilicitud. Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo es slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo. 121 Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente en el sentido que puede querer matar - , pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad. Advierte el profesor Garrido que las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su nocin un elemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no est libre de valoraciones, se tratara de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su accin. Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud de conocimiento que requiere o qu elementos del delito debe comprender. Siguiendo al profesor Garrido 122 resulta suficiente el conocimiento de los elementos objetivos positivos del tipo (accin, resultado y relacin de causalidad), sin embargo aquellos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, adems, con el conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de justificacin. b.- Elementos o momentos del dolo. El dolo en su gestacin requiere de dos momentos copulativos: uno de orden intelectual, consistente en el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizado. b.1.- El elemento cognoscitivo (intelectual). Exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Deber saber, por consiguiente, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar. As en el delito de violacin el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de catorce aos de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble ajena. No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe comprender tambin las circunstancias especiales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de empleado pblico en el delito funcionario. Es importante el conocimiento de los elementos normativos y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presentan. El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente. La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como tambin de aquello que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar. b.2.- El elemento volitivo. Esto es la decisin de concretar el tipo objetivo, la voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concrecin, no slo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar ntegramente lo pensado. Querer el resultado del tipo o sea la accin tpica no involucra que el actor aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado se producir con elevado nivel de probabilidad. Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de l. Por ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intencin de lograrlo o los motivos de tal decisin. c.- Clasificacin del dolo. En razn de la coincidencia de la intencin del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin se distingue entre dolo directo, indirecto y eventual.

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Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 75. Ob. Cit., pg. 76.

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c.1.- Dolo directo. Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide con el resultado de la accin realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto alcanzado. En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado. c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras. El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico quiere concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que persigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no deseada. c.3.- Dolo eventual. Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida. Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situacin del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no lo inhibe para cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual. Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin, porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en la cual hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual; en la culpa el que acta nunca queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto. d.- El dolo y el Cdigo Penal. El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artculo 2 para diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpretaciones: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el artculo 1 define el delito como una accin u omisin voluntaria y, adems, en su inciso 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definicin de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la antijuridicidad. Seala el profesor Garrido123 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo dolo por mandato expreso del artculo 2 en relacin con el artculo 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin dolo en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como malicia, 124 a sabiendas; 125 prcticamente no emplea la palabra dolo. Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia dolo y malicia que se hace en el artculo 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la conjuncin o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el trmino malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la expresin en su alcance genrico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del artculo 490, donde precisa el concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho en que si mediara malicia constituira delito, de lo que se colige por algunos que no slo comprende el resultado sino el conocimiento de su ilicitud. En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las palabras malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un anlisis semntico. Lo sealado se plantea con palabras tales como el trmino circunstancias usado en los artculos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo. Se ha pretendido identificar la voz voluntaria con la nocin de dolo, en especial en el artculo 1, pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance de la expresin accin que conlleva en su
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Ob. Cit., pg. 83. Artculos 221, 224 N 4 del CP. 125 Artculos 212, 223 N 1, 224 N 2 del CP.

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parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo que hablar de accin voluntaria es una tautologa; de otro lado, al vincularla con el inciso 2, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la accin (el dolo).126 Concluye el profesor Garrido que la palabra voluntaria all empleada alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad tpica, tiene la obligacin social de tener conocimiento de aquello que est prohibido o del deber de cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario. As las cosas, el dolo en el artculo 1 del CP se desprende del concepto de accin y omisin y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como elemento comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino voluntaria se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo. 12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo. Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica; pueden consistir en motivos o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el nimo de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo est constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un nimo particular: el de lucrar. La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil, que es un estado anmico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad. La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparicin de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde trascendencia penal. Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman generalmente los denominados delitos de intencin, delitos de trascendencia interna y delitos de expresin. Algunos casos de elementos subjetivos del tipo: a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, adems del dolo, de un mvil a cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, encontramos el nimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en aspirar aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola existencia del mvil en el momento del apoderamiento. b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a la actividad desplegada, una direccin subjetiva determinada, como sucede en las modalidades de accin sexual abusiva realizada a travs de tocaciones, que requieren que el acto tenga significacin sexual y relevancia. 127 Esta exigencia subjetiva adicional permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento mdico, por ejemplo. c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su declaracin. As ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso. 128 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, adems, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto ocurre con el delito de falso testimonio. 129 Ms como apunta el profesor Garrido este conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto sta es un elemento normativo del tipo. 12.2.9.- La atipicidad. La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del hombre. La expresin ausencia de tipicidad se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella.

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Artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Artculo 366 ter del CP. 128 Artculo 412 del CP. 129 Artculos 206 y siguientes del CP.

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Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole valorativa-normativa. Las descripciones tpicas no son conjuntos de circunstancias fcticas nicamente, su esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya proteccin tienden, pero el tipo penal tiene tambin un sentido tico jurdico en s, que no es dable excluir. Segn el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusin de la dimensin lgico valorativa del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser lesiva de un bien jurdico. El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque encuadre en la descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan. La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. Por ello, no son tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el ftbol, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien jurdico en concreto de modo que no constituyen una trasgresin a la norma penal, como ocurre con los pequeos obsequios a ciertos servidores pblicos que se acostumbran en fechas determinadas. La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las normas penales y no son causales de justificacin. Existen tambin sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho. Segn el profesor Garrido, 130 generalmente, en estas hiptesis no slo no hay un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se exterioriz realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se da. b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo. Lgicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dar el tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar: como el caso fortuito, el consentimiento de la vctima y la fuerza fsica irresistible (que es ms bien una causal de ausencia de accin). b.1.- El caso fortuito. El artculo 10 N 8 del CP exime de responsabilidad al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Esta disposicin establece la atipicidad del caso fortuito. A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con ocasin de la ejecucin de un acto ilcito, el hecho sera tpico. Aceptando as en nuestro sistema el principio del versari in re ilicita.131 La situacin en anlisis se hace ms compleja en razn de lo dispuesto en el artculo 71 del CP, que dispone que al no concurrir la totalidad de los requisitos del artculo 10 N 8, se debe observar lo dispuesto por el artculo 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De modo que la lesin o muerte provocada por mero accidente con ocasin de realizar un hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra castigarse como doloso, s podra castigarse a ttulo de culpa. Los profesores Cury, Etceheberry y Garrido estiman que esa conclusin es inadmisible, pues importa aceptar que tanto las consecuencias previsibles como las imprevisibles seran atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a ttulo de culpa. Ello en atencin a las siguientes razones:

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Ob. Cit., pg. 88. Segn este principio el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias, aun de las totalmente imprevisibles.

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El artculo 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones del artculo 10 N 8 se observar lo dispuesto en el artculo 490, lo que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no podr aplicarse el artculo 490, ni calificar como delito culposo el referido comportamiento y su resultado. El artculo 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del artculo 10 N 8, lo prevenido en el artculo 11 N 1. No es posible considerar como causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el artculo 10 N 8 para la exencin de la responsabilidad. El artculo 492 inciso 1 resultara inaplicable al interpretar el artculo 71 en la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia constituira un crimen o simple delito contra las personas. La infraccin de reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo dispuesto por el artculo 490; estara de ms el artculo 492 inciso 1, lo que les parece absurdo.

El cuasidelito como hecho atpico, sancionado excepcionalmente. El cuasidelito es un delito culposo, 132 sin embargo, en general, la culpa no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por mandato del artculo 10 N 13 en relacin con el artculo 4. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente. b.2.- El consentimiento de la vctima. En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima como causal de justificacin, no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de atipicidad. Para Bustos el comportamiento consentido es una vinculacin social significativa, ligada al transcurso histrico del comportamiento humano y, como tal, dice relacin con el mbito situacional fijado por el tipo, se tratara de un desvalor del acto, no del resultado. Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles, entre otros, el patrimonio, la sexualidad as ocurre en el delito de hurto 133, en el de violacin de morada, 134 donde el consentimiento de la vctima margina el tipo penal. En otros casos obrara como una circunstancia que incida en una menor pena, como ocurre con el aborto consentido por la mujer.135 En general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no disponibles la vida, la integridad corporal slo excepcionalmente se estima podra constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la ciruga esttica). Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consentimiento puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la violacin de persona mayor de catorce aos, 136 en la revelacin de secretos. 137 En los dems casos constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea l quien d su aquiescencia. Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo Novoa. Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente su solo consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre con conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo. b.3.- El error. Clases de error y el error de tipo. Cuando el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparentemente encuadra en la descripcin legal, puede ser atpica. En materia penal el concepto de error comprende tambin el de ignorancia, aunque sean nociones distintas. Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; en el error, se tiene conocimiento pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Evolucin del concepto de error.
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Artculos 2 y 490 del CP. Artculo 432 del CP. 134 Artculo 144 del CP. 135 Artculo 342 N 3 del CP. 136 Artculo 361 N 1 del CP. 137 Artculos 246 y 247 del CP.

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Primitivamente, y hasta principios del siglo XX, en el derecho penal se distingua, al igual que en materia civil, entre error de hecho, que recaa sobre las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fcticos, y error de derecho, que recaa sobre el conocimiento de la ley, esto es si exista o no prohibicin de ejecutar la accin o sobre normas positivas que dijeran relacin con su justificacin. Como en materia civil el error de derecho era irrelevante 138, tal principio se extenda al derecho penal, de modo que slo se aceptaba que el de hecho poda tener consecuencias. Esta clasificacin hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos del tipo, particularmente los de naturaleza jurdica, como la ajenidad, la calidad de empleado pblico, que hicieron imposible establecer una separacin tajante entre circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, lo que movi a los causalistas valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose que el error que recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus consecuencias al error de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relacin con el derecho de dominio, lo que permite superar el problema del error en relacin a los elementos normativos del tipo. En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de valoracin jurdica y podran importar error de derecho. El tipo normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto a sus repercusiones. Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de prohibicin. El error de tipo. Este tipo de error parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o de todos elementos al realizar la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia) quedar subsistente la culpa, y si sta es castigada por la ley, habr cuasidelito. Entonces al recaer el error en los elementos del tipo objetivo, ello repercute o puede repercutir en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, o cmo se iba a desarrollar es actividad o de sus consecuencias, no podra darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal. En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, ignora o cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, por consiguiente no puede haber dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error. El error de tipo a que se ha hecho referencia es a favor del sujeto activo; pero existe tambin el denominado error al revs o en contra del sujeto, que se da cuando ste quiere realizar un acto tpico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atpico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa, por ejemplo Juan, enojado con su socio, con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere, comete delito frustrado de lesiones. Es una situacin inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad, quera provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte. Consecuencias del error de tipo. Para determinarlas debemos diferenciar entre el error de tipo esencial y no esencial. El error de tipo esencial es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia. El error de tipo no esencial recae sobre otras circunstancias y no tiene trascendencia penal. El error de tipo esencial trae como consecuencia la exclusin del dolo, pero no siempre de la culpa. Para poder determinar cundo sucede una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible. El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; por consiguiente el hecho constituir un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendr que responder el sujeto en tal calidad. El error es invencible cuando la persona no estaba en condicin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. Circunstancias especiales.
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Artculos 8, 706 inciso 3 y 1452 del CC.

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El error en el curso causal. En los delitos de resultado el agente debe tener conocimiento de las alternativas del curso causal que seguir su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Ningn proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as por los permanentes imponderables que rigen toda la actividad humana. Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en realidad por una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el derecho penal considere estas variaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial. Cuando conforme a la representacin del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito de las posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial; si el error no es esencial, no excluye el dolo. Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputacin objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su potencialidad causal, de modo que si el peligro que en realidad provoc su actuar no estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error esencial; ello significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tampoco le ser atribuible, siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta. La desviacin excluye la posibilidad de imputacin objetiva del resultado cuando existe ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo con la conducta. En cambio, la desviacin ser irrelevante si el resultado puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsnico, en cuyo caso no parece haber error en el curso causal sino en el medio empleado por el autor, lo que es irrelevante para la imputacin objetiva del resultado. El error en la persona. La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia. Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no integra el tipo no tiene trascendencia; as si el autor pretende sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un automvil ajeno. El principio se consagra en el artculo 1 inciso final del CP: El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer en la vctima, en su corporeidad de manera directa. Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no intercambiable sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la accin descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus consecuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; por ejemplo el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo con aqul. Parece que, de acuerdo a la norma del artculo 1 del CP, el sujeto debe ser castigado como autor del delito de homicidio simple. En cambio, si queriendo matar a su padre, por error lo confunde con su madre, dicho error es irrelevante, pues se trata de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, renen las mismas condiciones de calificacin: el autor deber responder de parricidio. El error en el golpe (aberratio ictus). Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previ seguira su accin, por ejemplo: dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro. La aberratio ictus no debe confundirse con el error en la persona, en este ltimo el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en error en cuanto a la vctima; aqu dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto. Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general ser que si no es esencial, resultar intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. Si el sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una persona.

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Los principios que rigen la aptitud de atribucin objetiva del resultado al sujeto, o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la situacin. A saber, si el autor quera lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de ste, que est a su lado, se atraviesa en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a la accin de disparar, el autor responder nicamente de lesiones frustradas a Francisco. Conforme al criterio de la imputacin objetiva, en el juicio de experiencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada lesione un bien jurdico de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Segn el profesor Garrido 139 ese es el criterio que se mantiene en la legislacin nacional por el artculo 1 inciso final, que sin hacer distingos de ninguna clase seala que el que comete un delito responder de l aunque el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de un precepto inspirado en razones de poltica criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese sentido. No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se estima que cuando se produce una desviacin del nexo causal, se da un concurso ideal entre un delito consumado atribuible a culpa con un delito frustrado doloso. El profesor Cury afirma que el artculo 1 inciso final no comprende la aberratio ictus y concluye que en este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa. El dolus generalis. Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el primero tena como fin consumarlo, los posteriores no. Un individuo pretende matar a otro estrangulndolo, y cuando cree haberlo logrado, con la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo haba conseguido. En otros trminos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad posterior, no obstante que el autor crey haberla alcanzado con la primera y el colgamiento era un simple acto de ocultacin. Parte de la doctrina considera que en esta hiptesis se da un concurso de homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa. Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se est ante un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcara la actividad posterior dolos generalis -, de manera que existira un delito doloso nico de homicidio. Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solucin por medio de los principios de la imputacin objetiva, pues el resultado muerte posterior quedara en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo. Acto preparatorio que consuma el delito. Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito. As ocurre con el mdico que pretende privar de la vida al paciente durante la operacin, causa, sin proponrselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal situacin queda resuelta con los principios de la imputacin objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le es atribuible al mdico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su accin. UNIDAD VI. TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 12.3.- La antijuridicidad. La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin debe llevarse a efecto, metodolgicamente, despus que se ha determinado el carcter tpico de un comportamiento. El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una conducta lesiva peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por consiguiente, a conductas cuya realizacin se prohbe en forma general. Pero el derecho, junto con establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces la realizacin de hechos que prohbe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima defensa. De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos rdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, y las permisivas, que permiten en determinadas

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Ob. Cit., pg. 98.

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circunstancias realizar actos prohibidos de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa. Pues bien, las normas permisivas en la teora del delito se denominan causales de justificacin. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se encuadra en una descripcin legal concurre o no una causal de justificacin, vale decir, si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecucin. 12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad. Se trata de elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su evidente diferencia. El acto tpico es antinormativo y el acto antijurdico es contrario a derecho. La tipicidad es la contradiccin del acto con la norma penal genrica y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema, considerado en su conjunto, como un todo. Establecida la tipicidad del acto aun no es posible afirmar que se est ante un acto antijurdico, pues corresponde previamente analizar si concurre una norma que permite esa conducta (causal de justificacin). La tipicidad importa conculcacin de la norma penal imperativa o prohibitiva. En cuanto tpico un comportamiento slo lesiona o pone en peligro un bien valioso pero no infringe la concreta proteccin que ofrece el derecho a ese bien; es la antijuridicidad la que viene a determinar si tal lesin o peligro constituye o no esa infraccin. Expresa en profesor Garrido140 que el tipo penal es desvalor de accin, no del resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor de resultado, es valoracin de la accin y el resultado en cuanto afecta al bien jurdico protegido. 12.3.2.- Concepto de antijuridicidad. Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico. Es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est excusado por una causal de justificacin. El comportamiento tpico se presenta as como indicio de la antijuridicidad. El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la ejecucin de tal acto est autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique. En consecuencia, no corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpico; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique. 12.3.3.- La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho. Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurdico, de modo que aquello que para los efectos penales es antijurdico lo es tambin para el derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos jurdicos que no estn tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carcter fragmentario del derecho penal, slo lo que una ley describe como delito es tpico, y nicamente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de inters para los efectos delictivos. La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qu casos y porqu razones el ordenamiento jurdico permite la ejecucin de un comportamiento tpico. 12.3.4.- Evolucin del concepto de antijuridicidad. En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento del delito, era su esencia misma. Para autores clsicos como Carrara, un acto se convierte en delito slo cuando choca con la ley. Delito equivala a infraccin de ley. La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del anlisis sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no dieron relieve a la antijuridicidad. Fue Beling quien en su ensayo Doctrina del Delito Tipo incorpor a la antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista delito la conducta debe ser adecuada a un delito-tipo, antijurdica y culpable. Por su parte, Von Liszt distingui entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta ltima a diferencia de la primera no es contrariedad con la ley, sino contrariedad con la sociedad (acto antisocial). Tales principios correspondan a criterios causalistas fundados en una concepcin dual del delito: lo objetivo (actividad corporal externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los procesos

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Ob. Cit., pg. 102.

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internos del conocimiento y la voluntad conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo haba provocado. Esta estructura dual inici su crisis cuando Max Ernst Mayer llam la atencin sobre los elementos subjetivos del tipo, circunstancias estas que hacan imposible determinar la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad entr en duda. Para los neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de antijuridicidad no poda excluir elementos subjetivos que integraban la figura. Principio a sostenerse, entonces, que la antijuridicidad consideraba preeminentemente pero no absolutamente lo objetivo, y su fundamento no slo era una norma de valor, sino de determinacin. As se facilit la llegada del finalismo con la doctrina del injusto personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorpor al tipo penal, lo que junto con los elementos subjetivos constituyen la fase subjetiva. De modo que el acto en su integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es la materia valorada en la antijuridicidad, sin que por ello pierda su carcter de valoracin objetiva, toda vez que la apreciacin se hace en base a principios generales. Antijuridicidad es la desaprobacin que hace el derecho de un acto tpico realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un animus o estado psicolgico que le es personal. Por ello se habla de injusto personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad. 12.3.5.- Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad. a.- Desvalor de resultado y desvalor de accin. Conforme al causalismo el injusto est constituido particularmente por el resultado; la apreciacin de la ilicitud del acto se refera a la concrecin de la conducta en el mundo fenomnico, comparando su resultado con el derecho (desvalor de resultado); ello marcaba el carcter objetivo de la antijuridicidad. La evolucin del concepto se proyect a la constatacin de que ms que el resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que llev a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se asentaba en el desvalor de la accin y no del resultado. Hoy en da la doctrina mayoritaria sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el desvalor del resultado. b.- Naturaleza de la antijuridicidad. Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin objetiva de una actividad humana desde el mbito social, se estara ante principios valrico-jurdicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldra a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemtico. La norma penal puede considerarse tambin como norma de determinacin, o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su participacin en la comunidad. Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad tendra carcter objetivo, consistira en la apreciacin del acto delictivo con criterios generales e impersonales que no consideraran la posicin subjetiva del sujeto que lo realiz. La antijuridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordenamiento jurdico. En cambio, si la norma penal es de determinacin, la antijuridicidad sera subjetiva; como el precepto penal est destinado a motivar al individuo, para apreciar su hecho correspondera evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no slo su fase externa, sino tambin la subjetiva; ese anlisis permitira establecer qu lo llev a infringir el mandato. No obstante lo anterior no parece adecuado sostener que la antijuridicidad es subjetiva, se trata ms bien de un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. No debe confundirse el juicio de valoracin (antijuridicidad), que es de naturaleza objetiva, con la materia u objeto valorado (la conducta), que est integrada por elementos subjetivos y objetivos. c.- Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal est constituida por la simple contradiccin del comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe; slo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito, o sea en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales. No es simple desobediencia de la norma jurdica imperativa o prohibitiva. Sin embargo no se trata de dos clases de antijuridicidad, sino de distintas fases de una nocin nica. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son considerados tales por sus efectos, por la lesin que causan en un bien jurdico, sino por su particular forma de comisin. As, en los delitos contra la propiedad no se protege al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades

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particulares de comisin de tales ataques, quedando fuera de ese espectro un gran nmero de comportamientos, lesivos y antijurdicos tambin, pero no considerados como delictivos penalmente. De otro lado, hay conductas tpicas que no son antijurdicas y, no obstante, han causado una lesin a un inters valioso y protegido de modo general por el sistema penal (legtima defensa; estado de necesidad). De manera que la lesividad del comportamiento tpico no aparece como el principal fundamento de la antijuridicidad, s lo es la voluntad opuesta al imperativo del derecho. Lo sostenido no significa desconocer la importancia del desvalor de resultado, pues tanto el bien jurdico lesionado o puesto en peligro como la intensidad del dao integran tambin el juicio de antijuridicidad. Si bien se propugna la preeminencia del acto humano, particularmente de la voluntad, como fundamento de la valoracin, la lesin o el peligro causado es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para establecer los tipos penales y tambin para que los tribunales interpreten los mismos.

d.- El dolo y la antijuridicidad. De acuerdo a la concepcin causalista, como el dolo se ubica en la culpabilidad, la antijuridicidad se limita a la parte objetiva del delito integrada por el comportamiento externo y el resultado. Como el finalismo traslad la parte subjetiva de la accin desde la culpabilidad al tipo penal, el dolo pas a integrar el tipo, junto con el quehacer externo y el resultado; el tipo as concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la antijuridicidad. 12.3.6.- Las causales de justificacin. Una conducta tpica es antijurdica cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese comportamiento, o sea cuando no concurre en el caso concreto una causal de justificacin. Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las que se fundan en la ausencia de inters, constituidas por el consentimiento del titular del derecho protegido, y b) las que se fundan en el inters preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservacin de un derecho, donde se ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuacin de un derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber. a.- El consentimiento del titular del bien jurdico protegido. Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera la de una causa supralegal. Cury sostiene que el consentimiento puede conformar una causal de justificacin en base a la naturaleza del bien jurdico protegido. Cousio y Etcheberry expresan que puede ser una justificante en aquellos delitos donde el bien jurdico protegido es disponible. En razn de la propia funcin de las causales de justificacin el profesor Garrido sostiene la posibilidad de causas de justificacin supralegales, no ve inconveniente para considerar situaciones anlogas a las reguladas en el artculo 10 del CP (analoga in bonam parte). La doctrina distingue en materia de consentimiento de la vctima entre aquel que excluye al tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad. Es causal de exclusin de la tipicidad cuando el tipo penal considera como elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. Por ejemplo en la violacin de morada ajena el tipo penal requiere que el autor acte con la oposicin del morador, sea para entrar o para permanecer en la morada. 141 En el hurto, por su parte, se exige que la apropiacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del dueo. 142 El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito requieren la lesin de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podra suceder en el delito de daos, 143 de modo que si este se causa con el acuerdo del dueo del bien, el acto puede ser tpico, pero no contrario a derecho, pues se permite al propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla. Condiciones para que el consentimiento se alce como justificante: 1.- Que el bien jurdico de que se trate est disponible, esto es, que sea sacrificable. Para ello deben considerarse los intereses en juego, as es diversa la situacin de aquellos que se vinculan con el individuo, respecto de los otros bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. 2.- Que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en que consiente, lo que supone en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestacin. Esta capacidad
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Art. 144 CP. Art. 432 CP. 143 Arts. 484 y siguientes CP.

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depender del injusto de que se trate; as la mujer mayor de catorce aos puede disponer de su libertad sexual. 3.- El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, como un acto personal y consciente. 4.- El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva del bien jurdico, si se presta con posterioridad no tiene efecto justificante, podr ser un perdn, que en ciertos casos tiene poder libertador de la pena. b.- La legtima defensa. En nuestro CP se encuentra reglamentada como causal eximente de responsabilidad en el artculo 10 N 4, 5 y 6. Se trata de una causal de justificacin consistente en ejecutar una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada y dirigida en contra del que se defiende, en contra de sus derechos o en contra de terceros. Esta causal de justificacin tiene un fundamento doble, por un lado, constituye un reflejo del principio de autoproteccin o defensa individual que opera como una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos, es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derecho. En segundo lugar, se funda en la idea de la confirmacin del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurdico, cuidando el adecuado equilibrio entre la defensa del derecho, la proteccin del mismo y el mal que se avecina, debe existir proporcionalidad. De los preceptos que la regulan se desprende que la legtima defensa no slo protege los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, sean propios, de parientes o de extraos. Como debe tratarse de la proteccin de derechos vinculados a la persona, parece quedar excluida de esta causal de justificacin la defensa de bienes colectivos, comunitarios, supraindividuales, como el orden econmico y el medio ambiente, aunque se ha discutido su procedencia. Requisitos de la legtima defensa propia. Conforme al artculo 10 N 4 del CP, para que opere este tipo permisivo se requieren tres condiciones, a saber: 1.- Agresin ilegtima. La existencia de una agresin es sustancial, no puede existir defensa sin agresin. Se ha dicho que constituye agresin cualquier actividad humana injusta que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico defendible, no se requiere que sea delito basta que sea antijurdica. En consecuencia se requiere que la agresin sea real y no imaginaria, actual o inminente. La agresin comenzada no genera dudas, pero puede ocurrir que frente a un ataque inminente, que se perciba como inmediato, la persona adelante su defensa. El sujeto no tiene por que esperar que el ataque se concrete. Actual es la agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin es posible rechazarla. De otro lado, la agresin debe ser ilegtima, pero no requiere ser constitutiva de un delito, se faculta repeler los ataques que contraran el derecho. Tampoco es permitido defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio de sus atribuciones por no ser ilegtimos. Segn el profesor Garrido no constituyen agresin las omisiones y los comportamientos atribuidos a culpa, ello porque etimolgicamente la expresin agresin presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no hace lo que el ordenamiento jurdico le ordena o aquello que espera que realice, menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado debido. 144 2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla. En primer lugar, debe existir necesidad de defenderse y el medio utilizado debe verse como imprescindible para repeler la agresin, limitndose a ese objetivo. Enseguida, el medio empleado para repeler la agresin debe ser racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el momento de la agresin. 3.- Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende. Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo induzca a adoptar una posicin agresiva.

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Ob. Cit., pg. 130.

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La agresin que se repele no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto tpico defensivo. Debemos eso s precisar que en el artculo 10 N 4 lo que se exige es ausencia de provocacin suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresin. Adems de los requisitos anotados algunos autores exigen en la persona que se defiende la voluntad de repeler la agresin y no otra motivacin como la venganza o el resentimiento. Requisitos de la defensa de parientes. El CP permite defender a determinados parientes consanguneos y afines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocacin, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella. Requisitos de la defensa de extraos. Tambin est permitido defender a la persona o los derechos de un extrao, siempre que exista una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredido. Adems, en este caso se requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: no obrar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.145 La legtima defensa privilegiada. Seala el inciso 2 del artculo 10 N 6 del CP que se presume legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N 1 del artculo 440 del CP, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365 inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 del CP. c.- El estado de necesidad justificante. 146 Es un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos. En doctrina se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El justificante se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor, por ejemplo el mdico que viola la morada ajena para atender a la embarazada; y el exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se planteara en la colisin de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar a otra. Nuestro CP restringe el estado de necesidad justificante a la evitacin de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo. No se ponderan bienes, sino que se valoran males, ya que deben ser consideradas las caractersticas y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo. Se autoriza la proteccin de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio), pudiendo el agente cometer actos tpicos siempre que provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que slo recaigan en la propiedad ajena. Requisitos copulativos: 1.- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. La situacin de peligro es el elemento fundamental en esta justificante. Ese mal que se trata de evitar puede recaer en intereses personales o de extraos y puede provenir de la accin de terceros, de fuerzas de la naturaleza, de fuerzas vivas o de su propio actuar, siempre que no haya creado el estado de peligro dolosa o culposamente. 2.- que ese mal sea mayor que el causado para impedirlo (fundamento: el inters preponderante). Esto implica una valoracin de los bienes en juego para determinar cul es sacrificable, cul merece mayor proteccin. Adems, debe ser real (objetivamente verdadero y no un peligro meramente imaginado), actual o inminente (no opera frente al peligro futuro); y 3.- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. El hecho tpico que realiza el agente para evitar el mal que se teme slo puede consistir en sacrificar la propiedad ajena, no pueden, en consecuencia sacrificarse otros bienes como la vida, la salud o la libertad. d.- El cumplimiento de un deber. 147
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Ver art. 138 del CPP. Art. 10 N 7 del CP. 147 Art. 10 N 10 del CP.

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El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurdica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una instruccin, pueden ser fuentes hbiles. Los casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre que se cumpla un deber tiene que darse necesariamente una situacin de conflicto. El profesor Garrido pone el ejemplo del polica que tiene que mantener el orden en la va pblica y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad fsica de los transentes, debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden ; el polica podr coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el orden pblico en esta hiptesis tiene rango superior a los de otros deberes.148 La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual jerarqua, como sucede en el caso del mdico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en omisin en la atencin de los restantes. Desde ya debemos acotar que se excluye de esta justificante el cumplimiento de rdenes antijurdicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto denominado obediencia debida, que corresponde ms bien a una hiptesis de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Requisitos para que proceda la justificante: 1.- En el plano subjetivo es fundamental que el sujeto acte con conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligacin que pesa sobre l. 2.- El plano objetivo impone dos condiciones: a) que se trate del cumplimiento de una obligacin jurdica, impuesta por el derecho. La norma a cumplir debe ser especfica e inmediata, en consecuencia, debe sealar cul es la conducta mandada y a quin se la encomienda; y b) que el acto tpico realizado quede comprendido en los lmites de lo necesario para cumplir con el deber. El agente no debe extralimitarse; si el polica tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su accin en cuanto procedi a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto tpico debe ser estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligacin o deber. e.- Obrar en ejercicio legtimo de un derecho. 149 Parece un contrasentido establecer como causal de justificacin (tipo permisivo) el ejercicio legtimo de un derecho, pues su uso no podr constituir nunca un acto tpico, y menos antijurdico. No obstante, se ha estimado que la norma resulta necesaria para regular la forma o manera concreta en que un titular hace uso de su derecho, para evitar abusos y arbitrariedades. 150 f.- El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo.151 No se trata del ejercicio de un derecho, sino ms bien del cumplimiento del deber que dichos roles pueden imponer. En consecuencia, estamos en presencia de casos de conflictos de intereses cuya ponderacin ha de considerar no slo los bienes jurdicos en juego, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretacin de esta justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano. Condiciones de procedencia: 1.- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligacin de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como el contrato. 2.- Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento del deber que se le impone y slo en cuanto el acto tpico aparece como necesario a ese efecto. 3.- El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad que inviste, la profesin que desarrolla o el cargo que desempea. g.- Incurrir en omisin por causa legtima. 152 La omisin por causa legtima constituye una justificante y la omisin por causa insuperable constituye una causal de atipicidad. En efecto, la imposibilidad de cumplir con el deber de obrar cuando se debe a causa insuperable no constituye omisin en el sentido penal, pues para omitir se requiere que se est en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que jurdicamente no puede estimarse que hay omisin y, por ello, en tal caso faltara la tipicidad.

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Ob. Cit., pg. 148. Art. 10 N 10 del CP. 150 Ver art. 494 N 20 del CP. 151 Art. 10 N 10 del CP. 152 Art. 10 N 12 del CP.

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En cambio, el sujeto que estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el derecho califica como justas constituye una causal de justificacin (tipo permisivo). Generalmente la omisin por causa legtima se rige por el principio del conflicto de intereses, donde prima el preponderante. Sin embargo, hay situaciones donde el inters preponderante no rige, as sucede con la omisin de socorro sancionada en el artculo 494 N 14 del CP, o al menos aparece en un plano secundario. 13.- El delito atribuible a culpa. 13.1.- Cuestiones previas. Comenta el profesor Garrido 153 que el delito culposo es un acontecimiento que surge en el siglo XX como consecuencia de la irrupcin en la actividad humana de la mecanizacin como cuestin cotidiana e imprescindible. Los recursos tcnico cientficos junto con ampliar y facilitar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar prcticamente en todos los aspectos de su vida. Dicho fenmeno obliga al ordenamiento jurdico a exigir un cuidado mnimo al hombre en la realizacin de actividades creadoras de riesgos para proteger bienes jurdicos que, primitivamente, slo eran lesionados pro comportamientos dolosos. La doctrina causal consider siempre que el tipo y la antijuridicidad tenan iguales caractersticas en el delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro se produca en la culpabilidad, vinculando psicolgicamente al acto con su autor, ya sea a ttulo de dolo o de culpa. El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un sustrato voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin abandonar su esencia volitiva. Se retrotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a aquel en que se ejecut el acto, porque en ese momento se ejecut una actividad consciente. As, al conductor que atropella a un tercero por no contar su vehculo con un buen sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria, esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecnica, conscientemente se abstuvo de repararla. En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si hubiese empleado la diligencia necesaria. Tal posicin fue criticada sosteniendo que la culpa no es otra cosa que la falta de cuidado en la realizacin de una actividad, es no emplear el cuidado objetivamente adecuado a las circunstancias en que se obra. Para los finalistas la accin, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la misma: la accin final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos comprenden la accin final en la medida que su voluntad est dirigida a la realizacin de resultados tpicos, en los delitos culposos la accin final no interesa en cuanto al objetivo que se persegua con su realizacin, sino en cuanto al modo de su ejecucin, o sea por la falta de cuidado con que se ejecut, que se tradujo en consecuencias lesivas para bienes jurdicos protegidos por el derecho. De modo que el finalismo recoge e incorpora as la nocin de falta de cuidado objetivo en al ejecucin de la accin como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal posicin permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el cuidado debido inherente a la ejecucin de la accin peligrosa. 13.2.- El tipo en el delito culposo. La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado en el comportamiento, consiste en la infraccin de la norma de cuidado, que en el CP se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia (arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para la realizacin de acciones provocadoras de peligro. Pero se trata de un cuidado de naturaleza objetiva, que corresponde a aquel que generalmente debe tenerse al realizar actividades riesgosas, y no aquel cuidado individual que podra poner un sujeto en particular, pues esto dice relacin con la culpabilidad. El tipo delito culposo tiene dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. 13.2.1.- Tipo subjetivo. Comprende, en primer lugar, la voluntad de realizar la accin, al margen de su significacin tpica, y, en segundo trmino, como elemento negativo, supone no querer concretar el hecho tpico, pues de otro modo estaramos frente a un delito doloso. 13.2.2- El tipo objetivo. Est constituido por la falta del cuidado debido.
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Ob. Cit., pg. 162.

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Normalmente, la ley penal no precisa el deber de cuidado, debiendo ste ser deducido del ordenamiento jurdico y, sobre todo, de la situacin concreta que se analiza. Excepcionalmente, para casos especficos, existen normas que especifican el cuidado que debe tenerse, particularmente en el trfico vehicular, tales como lmites de velocidad, uso de pistas de circulacin, formas de enfrentar los cruces, etc. Adems, debern cumplirse los elementos adicionales que el tipo puede requerir, as los especiales de la autora, pues determinados delitos culposos slo pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversacin culposa, donde se exige en el autor la calidad de funcionario pblico, 154 o en la prevaricacin culposa, la de ser funcionario judicial. 155 Tambin sucede que el tipo requiere a veces de la produccin de un resultado. En este ltimo caso, el resultado necesariamente deber ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputacin objetiva), como ocurre con los cuasidelitos reglados en el artculo 490, en especial el homicidio culposo o las lesiones culposas. Se ha controvertido el principio a tener en cuenta para determinar el contenido del deber de cuidado, o sea si se funda en una norma general o en una individual, que considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La doctrina mayoritaria se inclina por una valoracin objetiva, empleando como medida la diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales circunstancias, al margen de las condiciones de destreza individuales del realizador de la accin. La medida del cuidado esperado por el ordenamiento ser la del hombre medio, pero tambin se considerarn al efecto los posibles conocimientos especiales no la destreza que tal sujeto haya posedo. 156 Para que exista infraccin del cuidado debido es fundamental que el riesgo que debe precaverse sea susceptible de previsin y evitacin. No interesa al efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la posibilidad de su representacin y evitacin. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estar ante un caso fortuito. De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino que es de ndole normativa. Segn el profesor Garrido debe darse una doble situacin:157 a.- El sujeto ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber interno o subjetivo de cuidado). Es obligacin de quien realiza una actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecucin involucra; si no se da esa previsin, resulta ms grave el descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles consecuencias de su actuar. El cumplimiento de esta obligacin es lo que da origen a la denominada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da cuando hay representacin del riesgo, denominada culpa consciente, caso en que debe haber confiado en que el peligro no se concretar. b.- El sujeto debe adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma (deber objetivo de cuidado), que se manifiesta de la siguiente forma: * Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo permitido. * Frente al riesgo permitido el sujeto puede ejecutar la conducta con la prudencia necesaria. * Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa, de otro modo aumenta el riesgo sobre el lmite autorizado. El mdico, por ejemplo, antes de operar deber realizar los exmenes de laboratorio pertinentes para informarse de las condiciones del paciente. 13.2.3.- El riesgo permitido. No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitutivo de un delito culposo. El ordenamiento jurdico corresponde a una realidad social, y si sta autoriza mltiples actividades riesgosas, no puede aquel prohibirlas. Lo nico que espera la sociedad es evitar al mximo la concrecin de tales riesgos, a travs de la adopcin de determinados cuidados. Cumplidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concreten, ciertos peligros. De modo que el sistema acepta la realizacin de acciones en s peligrosas, dentro de ciertos lmites y siempre que se emplee en su ejecucin el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas se lesiona algn bien jurdico, esa lesin es atpica, porque queda comprendida dentro del riesgo permitido por la sociedad. 13.2.4.- La imputacin objetiva del resultado. Si el tipo penal requiere de un resultado, ste ha de encontrarse normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda atribuirse a la infraccin de tal deber. Esta vinculacin se cumplir si por lo menos concurren dos condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente, y b) que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la accin cre al infringir la norma que impone la obligacin de cuidado.
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Art. 234 CP. Arts. 224 N 1 y 225 CP. 156 No obstante lo anterior, hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el sujeto individual, con su capacidad o destreza personal, segn ellos no puede exigirse el mismo deber de diligencia al conductor corriente que al campen de automovilismo, al cirujano medio que al cirujano excepcional. Se piensa que debe equipararse la situacin del que tiene conocimientos especiales con el que posee destreza; si ste ltimo no la emplea, incurre en un comportamiento tpico. 157 Ob. Cit., pg. 169.

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La segunda condicin permite descartar los resultados que no tienen conexin con la observancia del deber de cuidado, como sucede si conduciendo un automvil a exceso de velocidad se atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del vehculo. Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la accin imprudente, cuando el mismo resultado se hubiere concretado tambin con una conducta no negligente, lo que queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista que en lugar de aplicar novocana, que era el medicamento prescrito para el paciente, le suministra por descuido cocana, provocando su muerte, deceso que tambin habra sobrevenido si inyectaba novocana, por sus particulares caractersticas. Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesario tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul no habra sobrevenido o es suficiente la posibilidad de que as hubiera ocurrido. Nunca podr existir la certeza categrica de la primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condiciones propias del sistema normativo, que parte de hiptesis probables. Lo anotado lleva a sostener a algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia. 13.3.- La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo. La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual que sucede en el tipo doloso. Consiste en la no concurrencia de una causal de justificacin. No corresponde hacer distingos entre las causales; segn las circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. As, quien repeliendo una agresin ilegtima dispara su arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno a la situacin, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal accin puede quedar justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario. La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinacin de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrent, respetara las exigencias del deber de cuidado (normalidad de la situacin). 13.4.- El delito culposo en el Cdigo Penal. En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta de delito culposo, sino figuras concretas. El principio general en la legislacin nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible, salvo que est expresamente sancionado.158 Sin embargo, cuando lo hace considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos, al contener descripciones ms o menos genricas de imprudencia que afectan determinados bienes jurdicos.159 Tambin existen tipos culposos que no tienen un correlato doloso. 160 13.4.1.- Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal. a.- Imprudencia temeraria. 161 Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin. Es la omisin de aqul cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia ms elemental, pudiendo equipararse al concepto civil de culpa lata, esto es, no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera. b.- Mera imprudencia o negligencia. 162 Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, es ms que una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades creadoras de riesgo que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se equiparara a la culpa leve civil. c.- Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento. 163 No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la infraccin de una norma reglamentaria. La regla general del artculo 490 es que se castigan slo los hechos que, si mediara dolo, constituiran crmenes o simples delitos contra las personas, cuando en ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de imprudencia temeraria. Esta norma ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia nacional como comprensiva exclusivamente de los tipos penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II del CP bajo el epgrafe Crmenes y simples delitos contra las personas y dentro de ellos slo a los homicidios y lesiones, descartndose la
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Arts. 4 y 10 N 3 CP. Arts. 490 y 492 CP. 160 Arts. 224 N 1, 228 inciso 2, 229, 234, 243 inciso 2, 302, 329, 333 y 337 inciso 2 CP. 161 Art. 490 CP. 162 Art. 491 CP. 163 Art. 492 CP.

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calumnia, la injuria y el duelo.164 Los hechos que constituyen meras faltas tambin estn excluidos, porque el artculo 490 limita su alcance a los crmenes y simples delitos. La mera negligencia o imprudencia es castigada en el artculo 491 en el caso de los profesionales del rea de la salud, como los mdicos, cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios. Etcheberry denomina a este grado de culpa como impericia. El inciso 2 del artculo 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces que por descuido de su parte causan dao a las personas. La mera negligencia con infraccin de reglamento se castiga en el artculo 492, siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas. A diferencia del tipo del artculo 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infraccin de reglamento es suficiente que, aparte de la infraccin, se haya incurrido adems en mera imprudencia o negligencia. Al hacer referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se comprende la de la ley o de la Constitucin. Estas infracciones pueden ser dolosas o culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido. El artculo 492 sanciona especialmente la conduccin culpable de vehculos de traccin mecnica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad que sern analizadas en la parte especial. 13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente. La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente, distincin que sirve para una mejor delimitacin entre en dolo y la culpa. En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al realizar la accin, pero confa en que no se concretar el peligro. Esta posicin psicolgica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que tambin se representa, adopta una posicin de indiferencia; su estado psicolgico es que pase lo que pase, igualmente actuar. Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se representa el peligro, no est en condiciones de adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemticamente la gravedad de la culpa no est subordinada a la representacin del peligro creado. 13.4.3.- Cuasidelito con resultado mltiple. Ello sucede normalmente en los accidentes de trnsito, en que pueden fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se causaron; adoptar esta ltima posicin importara un concurso ideal de cuasidelitos que hara procedente aplicar el artculo 75 del CP. Bacigalupo opina que si el tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida por la norma, entonces prohibido slo puede ser comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado, y si es as, no pueden constituir varios cuasidelitos la causacin de resultados mltiples. 14.- El delito preterintencional. 14.1.- Cuestiones previas. Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de ms gravedad y que puede ser previsto. Por ejemplo el aborto doloso seguido de muerte. En esta hiptesis el acto nico del delincuente es ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo represent o habindolo previsto confi en que no sobrevendra. Tales situaciones no estn regladas por el CP y plantean dudas sobre la forma de apreciarlas; en ellas concurren coetneamente dolo y culpa; en el ejemplo, dolo respecto del aborto y culpa en cuanto al resultado ms grave alcanzado. El legislador en algunas ocasiones consider expresamente la posibilidad de un efecto ms grave atribuible a culpa; as en los artculos 474 inciso 1 y 479, donde se precisa la pena pertinente.
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Para sostener esta interpretacin restringida se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa, precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia entiende que debe concurrir el nimo de ofender; b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no slo debe querer matar a una persona viva, adems debe querer matarla porque es su pariente o cnyuge. La intencionalidad que exigen margina la alternativa de culpa; y c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos de propsito o maliciosamente; tal exigencia implcitamente descarta la hiptesis de culpa, pues la figura exige una determinada direccin subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo (castracin; mutilacin).

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14.2.- Concepto. Siguiendo al profesor Cury podemos decir que obra preterintencionalmente quien, con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurdico nico para ambas figuras o en otro de naturaleza anloga. El segundo efecto o resultado debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal. Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia ha optado por considerar a la preterintencin como un concurso ideal de delitos, cuya sancin debe determinarse, conforme lo indica el artculo 75 del CP, con la pena mayor asignada al delito ms grave, considerndose tal al que impone pena ms alta. La doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido por el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado ms grave no previsto, imputable a culpa, es objeto de crtica porque, siendo una sola la posicin psicolgica del sujeto, se califica coetneamente como dolo y culpa. Sin embargo, se trata de la valoracin de dos situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la accin y la culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa accin que se materializ en un resultado ms grave, de manera que no se aprecia doblemente una misma situacin, sino dos distintas, no habiendo por ello violacin del principio non bis in idem. 14.3.- El principio del versari in re illicita. Consiste en que el sujeto que realiza una actividad injusta no requiere ser tpica, es suficiente que sea contraria a derecho responde a ttulo de dolo de todos los efectos o consecuencias tpicas que provoque, aun de lo accidental. Afirma el profesor Garrido165 que en un derecho penal garantista que respete los derechos fundamentales del individuo no es aceptable un principio semejante. No obstante, se ha sostenido la vigencia de este principio en nuestro sistema de la lectura de los artculos 10 N 8, 71 y 490 del CP. Se argumenta del siguiente modo: si la ley exime de responsabilidad a aquel que causa un mal por mero accidente al ejecutar un acto lcito con la debida diligencia; y el artculo 71 dispone que de no concurrir todos esos requisitos, se observar lo dispuesto en el artculo 490, esto es podr ser sancionado por delito atribuible a culpa. Entonces, se puede concluir que la exencin por la accin ejecutada con la debida diligencia se restringe a los actos lcitos, ms respecto de uno ilcito, aun con el mayor cuidado debe castigarse como cuasidelito si afecta a las personas. Sin embargo la tesis mayoritaria afirma que si no hay culpa no puede aplicarse el artculo 490, pues se trata de un hecho atpico. De modo que la referencia del artculo 71 al artculo 490 slo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesin recae sobre las personas. 15.- El delito de omisin. 15.1.- Cuestiones previas. El artculo 1 del CP define el delito como una accin u omisin voluntaria penada por la ley, en consecuencia, resulta indiscutible en nuestro sistema la existencia de tipos penales de accin y de omisin. A ello debe sumarse lo dispuesto en el artculo 492 del CP, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los delitos de omisin en contra de las personas, no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no describe ninguno de esa naturaleza; por consiguiente, reconoce implcitamente que los delitos descritos como de accin en contra de las personas, pueden ser ejecutados por omisin (omisin impropia). 15.2.- Concepto. La omisin es la no ejecucin de un obrar esperado por el ordenamiento jurdico penal. Hay omisin cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a una persona la obligacin de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro determinado. El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de la accin y la omisin en la nocin de conducta, entendiendo sta como comportamiento final. Sera la finalidad el elemento unificador de estos extremos, porque as como la accin es ejercitar la actividad finalista, la omisin es no hacer aquello que se tena el poder final de llevar a cabo. En este sentido Kaufmann defina la omisin como la no accin con posibilidad concreta de actuar. Como sea, en nuestro sistema accin y omisin son instituciones plenamente diferenciables. En sntesis la omisin punible no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo; presupone la existencia de una accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdico. El delito de omisin importa la violacin de una norma preceptiva (imperativa).

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Ob. Cit., pg. 179.

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Ahora, el deber de actuar normalmente no se encuentra indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que en mltiples ocasiones precise ese deber. Ese mandato, explcito o implcito, impone el deber de actuar en una forma dada. Debe distinguirse la nocin de omisin con la de obligacin. Esta ltima es preexistente a la omisin. Las vinculaciones sociales y el derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes, que en relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las normas de mandato, imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere, a veces, de una sancin para asegurar su cumplimiento. La circunstancia de que se haya contrado la obligacin y de que no se realice la actuacin correspondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista omisin deben concurrir las circunstancias fcticas que coloquen al sujeto ante el imperativo del cumplimiento de ese deber. En ciertos casos es ms complejo determinar cundo se incurre en omisin para los efectos penales, sobre todo en los delitos de omisin impropios: la madre no omite penalmente por el simple hecho de no alimentar o abrigar a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o la vida misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia penal cuando llega a tal extremo y no antes. 15.3.- Clasificacin de los delitos de omisin. 15.3.1.- Delitos de omisin propios e impropios. La distincin entre una y otra especie dice relacin con la circunstancia de estar o no descrito el respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisin aquellos que estn explcitamente descritos como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la produccin de un resultado que el sujeto deba evitar, como aquellos que no requieren tal efecto. Ejemplo de los primeros: los artculos 233, 234 y 239 del CP; y de los segundos: los artculos 224 Ns 3, 4 y 5, 237 y 494 N 13 del CP, entre otros. El delito de omisin impropio es aquel que estando descrito como de accin, la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisin, pero que su especial estructura admite tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado que puede el autor cometerlos abstenindose de realizar una accin que de l se espera, dejando de cumplir una norma imperativa, conclusin a la que se llega por interpretacin del tipo penal pertinente. As el delito de homicidio consiste en matar a otro; la descripcin es de carcter comisivo, importa una accin, pero por va interpretativa se concluye que tambin se puede matar mediante la no evitacin del efecto muerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido intervencin, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al ciego, a quien cuida, que siga avanzando cuando est frente al acantilado. Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la naturaleza de la norma infringida: el delito propio de omisin a una norma imperativa y el de omisin impropia a una norma prohibitiva. 15.3.2.- Delitos de omisin propiamente tal y de comisin por omisin. Si bien normalmente se asimila esta clasificacin a la anterior, los fundamentos de la distincin no son los mismos. El delito de omisin propiamente tal se consuma por un mero no hacer la actividad ordenada, entretanto que los de comisin por omisin consisten en no evitar un resultado tpico; en stos ltimos la omisin consiste en no impedir la produccin de un efecto injusto. En el CP existen numerosos delitos propios de omisin, por ejemplo los artculos 134, 224 Ns 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N 2. Tambin delitos de accin con posibilidad de comisin por omisin: artculos 233, 234, 239, 243, 390, 391, 398. 15.4.- La tipicidad del delito de omisin. 15.4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisin. a.- El tipo objetivo. Como este delito consiste en no realizar la actividad ordenada, para que se d el tipo objetivo se deben cumplir las siguientes circunstancias: Que se concrete en la realidad la situacin de hecho o de derecho que impone la obligacin de realizar la actividad de que se trata; Que no se realice la actividad ordenada; y Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se apreciar considerando las circunstancias individuales de la persona en la cual recae la obligacin, con criterio objetivo y teniendo como baremo la capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias. b.- El tipo subjetivo. Se pueden dar las figuras dolosas y culposas, esta ltima siempre que el tipo lo permita. De modo que los principios que se sealaron en relacin al dolo y a la culpa en los delitos de accin rigen para estos tipos.

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El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son propias, se satisface, en efecto, con el elemento cognitivo y no se exige el volitivo. En consecuencia se integra por: El conocimiento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la accin; Saber cul es la accin que se espera de l, y Que est en condiciones de cumplirla. No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar la accin. Puede darse tambin la alternativa de culpa en la omisin propia: Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situacin que lo obligara a actuar; y Cuando cumple con su obligacin, pero sin la diligencia que le era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos. 15.4.2.- Tipicidad de los delitos de omisin impropia. Recordemos que en estos ilcitos la infraccin del deber de ejecutar una accin evitadora no se encuentra expresada por la ley y slo por la va interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado tpico, que s est descrita por el legislador. Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisin impropios son los mismos indicados para los propios de omisin, a saber: Que se d la situacin de hecho de peligro de un bien jurdico que genera en el sujeto la obligacin de ejecutar una actividad destinada a evitarlo; Que no se lleve a cabo la accin destinada a evitar el riesgo; Que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en situacin de realizar la actividad que de l se esperaba; y La produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar. Sin embargo, dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un anlisis ms pormenorizado, en la omisin de la accin ordenada, donde hay que establecer quin es el obligado a cumplir con el comportamiento evitador del peligro, y lo son nicamente aquellos que se encuentran en situacin de garantizadores de un bien jurdico (posicin de garante); y en la produccin de un resultado tpico, donde se requiere vincular ese resultado con la omisin del sujeto que tena la posicin de garante. a.- La posicin de garante. La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien jurdico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal obligacin, cuyo origen puede ser diverso. No debe confundirse la posicin de garante con la obligacin genrica de velar por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se entiende que se encuentra en posicin de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien est obligada a actuar. As la institutriz tiene el deber de proteger a los nios cuyo cuidado se le encomienda, pero slo se encontrar en concreta posicin de garante cuando los menores enfrenten un peligro, pues debe evitar los riesgos que afecten a sus vidas o a su integridad fsica. El deber de evitacin, como deber genrico, es un elemento de la antijuridicidad, porque incide en aspectos normativos. Si se incurre en error al respecto, ese error es de prohibicin, porque importa ausencia de la conciencia de la obligacin que le afectaba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de la obligacin inherente a la posicin de garante dicen relacin con elementos del tipo. Segn el profesor Garrido166 existen dos caminos para determinar la existencia de los deberes de evitacin del peligro (posicin de garante). Uno de ndole formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para el derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que pretende establecer el contenido substancial que motiva los diferentes criterios que los fundamentan, denominado criterio de las funciones. Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como fuentes de la posicin de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente y a la comunidad de peligro. En primer lugar, la ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a personas vinculadas por una relacin natural, funciones de proteccin de ciertos bienes jurdicos, como sucede entre padres e hijos y entre cnyuges en cuanto deben ayudarse mutuamente. Tal vnculo crea en ellos la obligacin de impedir los peligros que puedan afectar a la vida o integridad fsica del titular de tales derechos, pasa a deberles proteccin. El contrato es una fuente importante de la posicin de garante, por ejemplo, la enfermera adquiere el deber de velar por la seguridad del paciente en lo que se refiere al mal que padece; fuera de ese lmite no existe ese deber, pues la obligacin de impedir el riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin comprendida en el convenio. El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros; por ejemplo, el conductor que al atropellar a un peatn lo lesiona, debe
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Ob. Cit., pg. 188.

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socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir atencin oportuna. La vigencia de esta fuente de la posicin de garante es muy controvertida y no parece que en el sistema nacional tenga cabida.167 La comunidad de peligro se produce cuando dos o ms personas realizan en conjunto una actividad creadora de riesgos, en tanto principios ticos como la solidaridad y lealtad, genera en ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Tambin merece serias reservas en el medio nacional. De otro lado, para el criterio de las funciones las fuentes se agrupan en dos rdenes: a) aquellas que tienen como origen la proteccin de un bien jurdico determinado; y b) aquellas que corresponden a la obligacin de controlar una fuente de peligro en particular. Entre las primeras se comprenden la vinculacin de familia o matrimonio, la comunidad de peligro y la asuncin voluntaria de una funcin de proteccin. Entre las segundas, la obligacin de controlar una determinada fuente de peligro, se comprenden: el hacer precedente (la injerencia); el deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en el mbito del dominio; y la responsabilidad por la conducta de terceros. Los peligros creados en el mbito del dominio aluden a los que se generan al interior de esa rea, como el deber del propietario de instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que las mismas pueden traer aparejados para terceros. El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de que la comunidad confa en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre stas para impedir que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurdicos ajenos. Parte de la doctrina estima que situaciones como las recin mencionadas, en particular las dos ltimas, extienden el mbito de la obligacin evitadora de riesgos a extremos poco recomendables, al ampliar la posibilidad de imputar conductas omisivas a ttulo de dolo, en desmedro de la posibilidad de atribuir tales comportamientos a sus autores a ttulo de culpa. b.- La imputacin objetiva del resultado a la omisin del comportamiento esperado. Cmo es posible atribuir un determinado efecto material a un no hacer? La premisa de que quien nada hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es que no se est ante un problema de causalidad, que es de orden fenomnico, sino de atribuibilidad, de imputacin, que es de ndole jurdica, y consiste en establecer cundo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular. Ello es posible recurriendo a criterios normativos. La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin se funda en un juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la accin omitida por quien est en posicin de garante de un bien jurdico determinado, habra evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido. Este juicio es hipottico, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su evitacin, sino la simple posibilidad. Por ese motivo se habla de causalidad hipottica, y el baremo de la supresin mental hipottica empleado por la teora de la conditio sine qua non puede homologarse en la especie, pero no como cuestin de causalidad natural, sino como criterio normativo: si agregada mentalmente la accin omitida el resultado podra haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para imputar ese resultado a la omisin, pero para la imputacin se requiere ms, la mera evitabilidad no es suficiente. Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resultado concretamente acaecido calza en el mbito de proteccin de la norma que impone el deber de cuidado y la omisin puede equipararse para tal efecto a la accin descrita en el tipo penal respectivo. La lesin del bien jurdico amparado por el tipo puede ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuidado del sujeto en posicin de garante (por ejemplo el mdico se encuentra en posicin de garante del paciente, pero no puede responder del riesgo de colisin del vehculo en que lo hace transportar), y aun quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesin del bien jurdico puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no son atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante. En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisin, ha de darse una doble condicin: La de la causalidad hipottica entre el no hacer y el resultado, y Ese resultado ha de estar comprendido en el mbito de proteccin de la norma que impone el deber de evitacin y ser consecuencia de su infraccin.
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La reparacin con celo del dao o procurar evitar sus consecuencias constituye una atenuante, pero no ocurre lo mismo con el cumplimiento de un deber; adems, tipos particulares establecidas en el CP, como el de los artculos 352 y 492, se contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte, correspondera imponer al omitente la sancin del homicidio doloso, sin embargo la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transente y luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no de un delito doloso por omisin.

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15.5.- La antijuridicidad en los delitos de omisin. No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relacin al delito de accin. De modo que lo all comentado rige en estas figuras. La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no slo ha de existir una situacin de contradiccin entre el incumplimiento del deber impuesto por la norma con el ordenamiento jurdico, sino que tambin ha de existir una lesin o peligro en relacin al bien jurdico protegido por el tipo penal. En la prctica se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no concurre ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificacin. 15.6.- La culpabilidad en la omisin. Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que sern tratados en el nmero siguiente. UNIDAD VII. TEORA DE LA CULPABILIDAD 16.- La culpabilidad. 16.1.- Cuestiones generales. Se trata de un elemento relativamente nuevo en la historia del derecho penal. La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carcter delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor, a menos que pueda personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares. Culpabilidad es reproche del acto a su autor. 16.2.- Concepto. La culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber realizado una accin tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra manera. Est constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a un sujeto por la realizacin de un comportamiento tpico. Existe controversia en la doctrina en cuanto a la determinacin de los factores de la culpabilidad, algunos se satisfacen con la constatacin de una vinculacin psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoracin del sujeto en relacin a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche. 16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. La culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que, en una determinada poca o perodo, el ordenamiento jurdico establece como presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de poltica criminal. La culpabilidad formal corresponde a la pregunta qu elementos integran la culpabilidad?; y la material, debido a qu razones esos elementos son necesarios para castigar al autor? Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho individual, culpabilidad por el acto, que considera slo aquellos factores de la actitud interna jurdicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la accin tpica; y la denominada culpabilidad de autor donde el juicio de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla a la total personalidad del autor y su desarrollo. La culpabilidad por el hecho se funda en el principio filosfico del libre albedro; el hombre como ser libre puede escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo que ha hecho no por su modo de ser. La culpabilidad de autor se identifica con el modo de vida del sujeto, parte de criterios deterministas; el acto delictivo es una consecuencia de su personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones determinadas, con comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su inclinacin adquirida a rebelarse, circunstancial o permanentemente, en contra de los mandatos o prohibiciones. Una y otra visin repercute en el concepto que se debe tener sobre la naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, sta es retributiva; en la culpabilidad de autor es preventivo especial. Nuestra legislacin mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, por ejemplo en los Ns 14, 15 y 16 del artculo 12 del CP, que consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder actualmente. 16.2.2.- La culpabilidad como fundamento, regulador y fin de la pena.

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Al decir del profesor Garrido, 168 la culpabilidad se alza en el derecho penal moderno como su pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio: no puede sancionar si no hay culpa y la pena ha de adecuarse a esa culpabilidad. Se parte del principio de que la responsabilidad penal es individual del sujeto que responde del acto tpico e injusto personalmente, y slo en cuanto es culpable y nicamente hasta el extremo de esa culpabilidad. La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme al criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus sbditos porque siendo libres, pudiendo determinarse a su albedro, escogen realizar actos tpicos e injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un acto realizado de propia decisin, lo que presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella. Esto permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capacidad, como el enajenado mental, y los que no han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad, como los menores de edad; en general, a todos los que han obrado sin libertad. Como la pena se impone al sujeto que no hizo un uso adecuado de su libertad, se constituye en una retribucin, en un castigo que la sociedad le impone por el mal causado. Se alza as la culpabilidad como fundamento de la pena y como su reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo. Esta concepcin ha sido criticada por partir de un presupuesto no comprobado y que no es posible demostrar: el libre albedro del ser humano. Nadie puede garantizar que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. El libre albedro y el determinismo son posiciones existenciales que constituyen hiptesis por las cuales puede optarse intelectualmente, pero hasta el momento quedan fuera de lo demostrable. 16.2.3.- La culpabilidad y la doctrina nacional. En nuestro pas existe consenso de que la culpabilidad es un elemento del delito, pero en cuanto a su naturaleza existen diferencias. Para Novoa la culpabilidad tiene un doble contenido: uno de hecho, constituido por el conocimiento de la norma y el comportamiento que la contrara; y otro de orden axiolgico, constituido por un juicio normativo, el reproche que surge por la constatacin de la contradiccin que existe entre el mandato jurdico con la situacin fctica misma y la forma como fue captada por el sujeto. Criterio anlogo mantiene Etceheberry, que define la culpabilidad como la reprochabilidad de una accin tpicamente antijurdica, determinada por el conocimiento, el nimo y la libertad de su autor. Ambos autores parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibilidad de escoger entre diversas alternativas. Cury se aparta de la concepcin normativa compleja recin sealada y recoge la teora normativa pura, propia de la doctrina finalista, considerando a la culpabilidad como juicio de valor del acto tpico y antijurdico en relacin a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho. 16.3.- Elementos de la culpabilidad. Existe cierto consenso en cuanto a que la culpabilidad se estructura en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. 16.3.1.- La Imputabilidad. En su aspecto formal la imputabilidad implica atribuibilidad, o sea las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche. En su aspecto substancial denota la capacidad de conocer qu es injusto y de actuar conforme a tal comprensin. Ello debe vincularse con la influencia del entorno y la capacidad del individuo de motivarse conforme a sus propias condicionantes. La doctrina nacional dominante asienta el criterio de la imputabilidad en dos circunstancias: La normalidad de las facultades psquicas de las personas en el plano intelectual, que permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y La aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere del mismo. Imputabilidad es capacidad intelectual, de comprensin y volitiva, de dirigir sus comportamientos conforme a ese conocimiento. Tambin se ha dicho que es la facultad de motivacin del sujeto conforme a la norma. La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y que slo excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe constatarse y establecerse, no la imputabilidad. En el CP no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero su exigencia como elemento de la culpabilidad se desprende de varias de sus disposiciones. El artculo 10 N 1 declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y a los privados totalmente de razn por causas independientes a su voluntad; en el N 2 seala que los menores de 16 aos se encuentran en igual condicin , y otro tanto ocurre con el mayor de 16 y menor de 18, a menos que se declare que obr con
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Ob. Cit., pg. 198.

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discernimiento, artculo 10 N 3. Con esta normativa se reconoce implcitamente que hay personas inimputables porque carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado el desarrollo adecuado. De otro lado, el artculo 1 del CP al definir el delito como toda accin u omisin voluntaria, alude a la culpabilidad, a la conciencia de la antijuridicidad que slo es posible en aquel que tiene capacidad de comprensin, un imputable. Refuerza lo expresado el CPP, pues el artculo 340 inciso 1 hace referencia a una participacin culpable, concepto que al vincularlo con el de hecho punible, necesariamente debe entenderse en el sentido de que el imputado intervino en un hecho que conoca como punible, lo que presupone capacidad de comprensin. 16.3.2.- La conciencia de la antijuridicidad. El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor de que su accin es contraria a la

norma.169 Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es conocimiento conformante del dolo. Recordemos que el aspecto cognoscitivo del dolo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en el hecho concreto el autor debe saber que se est matando a una persona en el delito de homicidio, que se est apropiando de una especie mueble ajena en el delito de hurto. La conciencia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con la ilicitud del actuar. As el que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dolo), pero sabe tambin que el sistema jurdico le permite hacerlo, carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar. Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestin no hay unidad de opiniones, pero en el mbito nacional se estima que no se refiere al conocimiento del precepto jurdico ni a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que su comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea que est prohibido por el sistema. No se refiere a la antijuridicidad formal nicamente sino a la material; a saber, que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido, al modo del hombre comn. El profesor Bustos expresa que la conciencia requerida no importa conocimiento de la ilicitud. Diferencia conocimiento y conciencia, sealando que esta ltima es consecuencia del aprendizaje social, de la evolucin histrica de un pueblo, est constituida por valores en los que se cree. La conciencia de la ilicitud dira relacin con el evento en concreto y con las particularidades de su autor, al cual conforme a su imputabilidad ser o no posible exigir una determinada comprensin de la antijuridicidad. No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su inmoralidad o antisociabilidad; son ideas conceptualmente independientes. En cuanto al momento en que se debe tener esta conciencia, no se exige que el individuo que incurre en el comportamiento tpico tenga un conocimiento de la antijuridicidad anterior o coetneo al momento en que lo llev a cabo. No es fundamental una conciencia actual, s debe existir, como mnimo, un conocimiento potencial en relacin a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. De manera que hay conciencia tanto si el sujeto conoca la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que pudo haberlo sabido. En este ltimo caso, su culpabilidad quedar disminuida, pues de su parte habra un error vencible que atena la responsabilidad; se sabe que la culpabilidad es particularmente graduable. De otro lado la conciencia de la ilicitud puede ser parcial, esto es, se puede tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho y no del resto, lo que puede suceder tambin en los casos de concurso ideal. As el sujeto que tiene relacin sexual con una menor de catorce aos en la ignorancia de que se trata de su hermana legtima, su conciencia dira relacin con la violacin, pero no con el incesto. 16.3.3.- La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la motivacin). El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al autor de un acto tpico y antijurdico, un comportamiento diverso al que tuvo, o sea una conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia slo cuando ese autor hubiese estado en situacin de que pudiera motivarse conforme a la norma. Si no poda exigrsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle la misma. El legislador no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas heroicas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del hombre medio. En nuestro CP no se encuentran preceptos que categricamente requieran el elemento en anlisis, pero una interpretacin sistemtica del mismo obliga a llegar a tal conclusin. As el artculo 10 en su N 9 se fundamenta en la imposibilidad del sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse a
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Este conocimiento los clsicos lo exigan en el dolo; adems del conocimiento y de la decisin de concretar el tipo, el

autor deba tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordenamiento jurdico.

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determinadas situaciones; por su parte el artculo 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a obedecer una orden del superior jerrquico. 16.3.4.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad. La posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico, puede quedar excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad, esto es, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otro comportamiento. Como tales elementos son en principio graduables, si alguno de ellos no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar. La categora de cada uno de estos elementos obliga a que el estudio de la culpabilidad tenga un orden preciso; as, de no concurrir la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la antijuridicidad, ya que presupone la capacidad en el sujeto, y si no se tiene esta ltima, sera irregular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta. a.- Ausencia de imputabilidad. Recordemos que en nuestro sistema, adquirida la mayora de edad, la imputabilidad es la regla general, se presupone la imputabilidad del adulto, su ausencia es la excepcin. A continuacin analizaremos las causales de inimputabilidad. a.1.- La locura o demencia. El artculo 10 N 1 seala que est exento de responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido No existen en psiquiatra tales afecciones, de modo que corresponde precisar cul es su alcance normativo penal. Evidentemente se refiere a los enfermos de la mente, pero no es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal. Se puede sostener que el sentido de la disposicin se reduce a los enfermos que sufren anomalas de orden patolgico o psicolgico que afectan a la lucidez, pues si obr en un intervalo lcido es imputable. Lucidez es la claridad de razonamiento, de modo que la expresin locura o demencia alude a los enfermos mentales que carecen de claridad en su razn o juicio. Esta interpretacin se confirma con lo sealado en los artculos 455 y siguientes del CPP relativos al procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad, donde no emplea las expresiones loco o demente, sino las de enajenado mental, cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su razn, fuera de s. Tambin utiliza la expresin enajenacin mental el artculo 252 letra c) al sealar las causales de sobreseimiento temporal. En consecuencia, las expresiones locura o demencia no deben entenderse en un sentido mdicopsiquitrico, sino en su sentido normativo, 170 que puede enunciarse como una amplia alteracin de las facultades intelictivas y volitivas de una persona, de cierta intensidad y carcter ms o menos permanente, omnicomprensivas tanto del enfermo mental patolgico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afeccin que le provoque los efectos psquicos recin indicados. Desde una perspectiva mdico legal la enfermedad mental es un proceso patolgico o morboso que trae como resultado una intensa alteracin de la personalidad del paciente, con cierta permanencia. Dentro de las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado como posibles causales de inimputabilidad encontramos el grupo de los denominados trastornos funcionales, que genricamente se conocen como psicosis, tales como la paranoia, la esquizofrenia, la locura maniacodepresiva y la oligofrenia. Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de no ser as slo atenan la imputabilidad. Existen tambin las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones de la personalidad, conocidas con la denominacin genrica de psicopatas, entre las cuales estn las personalidades esuqizoides, paranoides, la locura moral, que en general no han sido reconocidas como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de su consideracin como eximente incompleta. Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis, ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan la aptitud de razonadora y, por ello, no repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos psquicos que constituyan prdida o privacin temporal de la razn, pero no locura o demencia. En cuanto al intervalo lcido, es decir, la actuacin circunstancialmente lcida, en uso de la razn, por parte de un enfermo mental constituye una hiptesis discutible psiquitricamente, porque el que sufre

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Con ello el Juez es libre para calificar como enajenacin todas aquellas manifestaciones psicopticas y defectos o alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en orden a la determinacin de la imputabilidad de un individuo.

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una afeccin psquica, aunque temporalmente no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante que en apariencia los sntomas desaparezcan. a.2.- La privacin temporal total de la razn por causas independientes de la voluntad. En el mbito nacional se estima que para que concurra esta causal de inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones: Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, o sea la aptitud de conocer o comprender y la de obrar de acuerdo a tal comprensin; normativamente la palabra razn debe equipararse a la expresin juicio. La prdida del poder razonador debe ser total, si slo es parcial, se dara un estado de imputabilidad disminuida. La ausencia de razn debe tener como causa circunstancias ajenas a la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito. As se pretendi impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse como inimputable. En las hiptesis de prdida total de la razn quedan comprendidas distintas causas en cuanto a su fuente. Una impresin intensa, un traumatismo violento, substancias qumicas como los frmacos, el licor, los alucingenos, pueden ser causa de ese estado. Indistintamente pueden tambin ser sus fuentes circunstancias endgenas o exgenas; lo trascendente es que la prdida de razn no tenga su origen en la propia voluntad del sujeto. Relacionado con este tema se encuentra la institucin de la actio liberae in causa (preordenacin delictiva), que se produce cuando el autor de una actividad tpica intenta evadir su calidad de imputable crendose artificialmente un estado de prdida total y temporal de la razn en forma dolosa o culposa. Sera dolosa cuando sabiendo que un determinado alucingeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un tercero. Sera culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la droga no prev tal resultado. Acciones como las sealadas se denominan libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la accin se crea un estado de inimputabilidad. En este caso la privacin transitoria de razn se convierte en un medio de comisin del delito. a.3.- La menor edad. Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en que se margina a una persona de la posibilidad de responder penalmente. Esta causal es la nica que en la culpabilidad no admite graduacin, se es o no menor de edad para los efectos de la imputabilidad. En general, los sistemas sigue o un criterio biolgico, que establece una edad determinada desde la cual se es imputable, u otro denominado psicolgico, que considera las circunstancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido madurez psquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume que no se es responsable por carecer del desarrollo mental adecuado. Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor como elemento de la responsabilidad y lo proyectan al de la poltica criminal, en cuanto a la conveniencia en el mbito prctico judicial de excluirlo de la reaccin estatal punitiva. Nuestro sistema, por ahora, ha adherido al sistema psicolgico, estableciendo una edad mnima para ser imputable y un perodo intermedio en que la capacidad penal depende de su discernimiento. En cuanto a la edad mnima, el artculo 10 N 2 declara, de derecho, que se encuentra exento de responsabilidad el menor de diecisis aos. Resulta imperativo, entonces, precisar la edad que el agente tena a la poca del delito y ms especficamente aun al da en que se agot la actividad personal que le correspondi en el ilcito, independientemente de la fecha de la consumacin del mismo. Respecto de la edad intermedia, el artculo 10 N 3 del CP declara inimputable al mayor de diecisis y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. Se consagra entonces la inimputabilidad del menor de dieciocho aos, a menos que se declare que ha obrado con discernimiento. La naturaleza y alcance del discernimiento ha sido ampliamente discutida, sin embargo se pueden sealar dos tendencias: la psicolgica o intelectual y la de poltica criminal o de peligrosidad. La tendencia intelectual considera que un menor ha obrado con discernimiento cuando tiene un desarrollo psicolgico que le permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la doctrina nacional. La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernimiento debe identificarse con la posibilidad de rehabilitacin del menor. Segn el profesor Garrido la praxis judicial mantiene una posicin mixta: considera la capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurdica de su conducta, como sus posibilidades de readaptacin, criterio que, no obstante las crticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de poltica criminal por ahora. b.- Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de prohibicin.

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Se da esta hiptesis cuando el agente errneamente estima que obra conforme a derecho, tiene un equivocado concepto de la licitud de su accin. La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona que lleva a cabo una actividad en la conviccin de que lo hace sin contravenir el ordenamiento jurdico: no se le puede inculpar por ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los casos. No se trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la conviccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la normatividad; esta clase de error debe desvincularse de la nocin ignorancia de la ley (error de derecho), se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el derecho y no el precepto legal prohbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho. Se sostiene que esta conciencia corresponde a la de antijuridicidad material no la formal esto es, al conocimiento del profano de la materia jurdica. Hay error de prohibicin en dos casos: b.1.- El error de prohibicin que consiste en la creencia del agente de que su comportamiento no contraviene el derecho, cree en la licitud de su conducta. b.2.- El error de prohibicin que recae en las causales de justificacin. A su vez se pueden distinguir las siguientes situaciones: * El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que una norma se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificacin que en realidad no est consagrada. * El agente estima que concurren las circunstancias de hecho confortantes de una causal de justificacin, que en realidad no se dan, y * El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificacin que efectivamente est considerada en el ordenamiento jurdico, pero que l extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendi. 171 La teora del error es una materia que est en permanente revisin, por sus repercusiones en casi todos los aspectos de la teora del delito, a pesar de que el anlisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magnitud desde la segunda mitad del siglo pasado. Consecuencias del error de prohibicin. Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el error de prohibicin: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada una con su variante. Estas tendencias responden a su vez a la posicin que se adopte sobre la culpabilidad. Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo integra (teora normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad (teora normativa pura o extrema). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, segn la segunda, repercute en la culpabilidad. Por los principios que de desprenden de la legislacin positiva penal, se puede concluir que las consecuencias del error de prohibicin en el sistema nacional es el que corresponde a la tesis normativa extrema de la culpabilidad. Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibicin repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la accin es contraria a derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el segundo elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad. De modo que el error de prohibicin, segn sea su naturaleza, puede excluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo distinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o superable). Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender de si puede o no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo, se trata de un error vencible; si no era susceptible de evitacin al emplear el cuidado adecuado, el error es invencible. El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto tpico e injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de al ilicitud de su acto. El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es tpico y antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal, pero permite a veces atenuar la culpabilidad. No obstante los criterios dismiles, se est ante un error vencible cuando el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y no realiza todo lo adecuado y a su alcance para adquirir el conocimiento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su deber de informacin, que es una forma del deber de cuidado. Una variante de esta doctrina es la llamada teora normativa limitada de la culpabilidad, que comparte el criterio recin sealado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidira en los hechos y no en la conciencia de la licitud de la conducta. Por consiguiente, segn esta tendencia quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo nicamente cuando no lo es.
171

Estas dos ltimas situaciones son consideradas mayoritariamente como causales de error en el tipo permisivo y no de prohibicin.

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Esta tesis es compatible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos negativos, constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de justificacin. De no aceptarse la tesis de los elementos negativos del tipo, resulta difcil explicar esta variante de la teora de la culpabilidad normativa. Nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que haga referencia al error, de modo que slo por va de la sistemtica jurdica se pueden determinar los criterios que deben seguirse al respecto, y cules son las soluciones ms adecuadas. Existen en el CP normas que aluden al error y por ello esta institucin debe ser considerada. En los artculos 224 y 226 se sanciona con pena atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal y al funcionario del Ministerio Pblico, cuando por ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del error la ignorancia es equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligacin que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito nicamente cuando es inexcusable, o sea para que haya delito se requiere de un error ms grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige, adems, que la sentencia sea manifiestamente injusta. En esas disposiciones se reconoce que el error de derecho tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta que la voz voluntaria empleada por el artculo 1 del CP se vincula con la conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que incurre en error al creer en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o haber sabido o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se complementa en su alcance con el inciso 2 del artculo 1, que presume esa voluntariedad (presuncin simplemente legal), lo que permite admitir que el conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, admite prueba en contrario, acreditando error o ignorancia. Esta circunstancia demostrara que el error en materia de derecho es distinto en su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se presume de derecho conocida, lo que margina toda posibilidad de prueba en contrario; no obstante, aun en este caso esa presuncin no puede extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de esa ley. Si no se acepta la tesis del significado de la expresin voluntaria del artculo 1, hay cierto acuerdo en estimar que conocimiento y conciencia son nociones con repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en valores, en normas o principios; lo que se presume conocido por el derecho civil es la ley, y bien se sabe que la ley puede estar en contradiccin con creencias o valores concretos en una sociedad. En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al conocimiento de la ley que sanciona la ejecucin de ese acto. Adems, el artculo 11 N 1 del CP permite considerar como causal de atenuacin el error evitable, en la creencia de que concurre alguno de los elementos de una eximente que en la materialidad no se da. c.- Causales de inexigibilidad de otra conducta. En el CP el artculo 10 N 9 consagra dos circunstancias eximentes de responsabilidad fundadas en el principio de no exigibilidad, esto es, el miedo insuperable y la fuerza irresistible. Adems, en nuestro sistema penal se puede mencionar como tercera causal la obediencia debida. c.1.- La fuerza irresistible. Se trata de la vis compulsiva, es decir, un incentivo exgeno o endgeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo compele a la realizacin del acto tpico. Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del comportamiento tpico; en todo caso, la fuerza material en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye vis absoluta. As el que es torturado fsicamente para que falsifique un documento obra violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su hija si no lo hace: ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. Distinta es la situacin del individuo que toma la mano de una persona y con la fuerza fsica se la hace mover para que haga la alteracin del documento, aqu se trata de vis absoluta. Para que la vis compulsiva tenga el carcter de exculpante es necesario: Que sea de naturaleza compulsiva. Puede tener su origen en la actividad de terceros o de la naturaleza, con tal que provoque una reaccin en el sujeto imposibilitado de resistir. Aqu se comprende el llamado estado de necesidad exculpante. Ser actual o inminente, es decir estmulos recibidos en un momento determinado y que causan como efecto impulsos que no puede controlar, y Que alcance una intensidad determinada. La fuerza que impulsa al sujeto debe tener intensidad suficiente para que ste la sienta irresistible y, adems, no debe haber estado obligado a resistirla. c.2.- El miedo insuperable.

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Por miedo se entiende un estado emocional de mayor o menor intensidad producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad. El miedo es un estado emotivo intenso que debe distinguirse del simple temor, aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psicolgicas pueden calificarse como normales en un estado de nimo tranquilo. No se hace distincin en cuanto a la fuente del miedo, puede originarse en la actividad humana, en fenmenos naturales o meras circunstancias. La conducta de personas agresivas o peligrosas puede provocar miedo, como tambin una tormenta intensa en la montaa, un temporal en el mar o el ataque de un animal feroz. Se requieren dos condiciones para que el miedo tenga calidad exculpante: Que sea insuperable, lo que debe considerarse en trminos normativos, esto es, aquel que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso. Debe tratarse de un miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el afectado, y Que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo, o sea que la persona que sufra el miedo no est obligada a dominarlo. c.3.- La obediencia debida. En nuestro sistema no existe, a nivel general, una circunstancia eximente fundamentada en la obediencia debida, o al decir de Cury relativa al cumplimiento de rdenes antijurdicas. De manera excepcional se recoge el principio de liberar al subordinado de responsabilidad por el cumplimiento de rdenes de su superior, en el Cdigo de Justicia Militar, artculos 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y en los artculos 159 y 226 del CP para los funcionarios pblicos y judiciales, respectivamente. Para la concurrencia de esta causal de inexigibilidad se requiere: En el plano objetivo: La existencia de una relacin de subordinacin en una estructura jerrquica con vigencia jurdica valedera. La orden impartida debe quedar dentro del mbito de las funciones que crea la relacin jurdica de subordinacin y siempre que cumpla con las formalidades que le sean propias en cuanto a su extensin y comunicacin. Que no aparezca manifiestamente como ilcita, que su contrariedad con el derecho no sea evidente. En el aspecto subjetivo: El nimo y conciencia del subordinado de que est cumpliendo una orden legtima, que no es tpica ni contraria a derecho. En el cumplimiento de una orden antijurdica puede darse de parte del subalterno una situacin de error que deber ser tratado como tal. As sucede si estima que es legtimo tanto substancial como formalmente el mandato que recibe, no sindolo, o que su superior est facultado para ordenar la realizacin de un acto tpico y antijurdico. 17.- Condiciones de punibilidad. En ocasiones, no obstante que la conducta del sujeto es tpica, antijurdica y culpable, de todos modos no es posible aplicarle una pena, por concurrir ciertas circunstancias que excluyen la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias), o la no concurrencia de otras que determinadamente exige la ley para hacer factible su imposicin (condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad). Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida, sin perjuicio de que la figura penal exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar realmente la sancin. Por ello se afirma que esas condiciones no constituyen elementos que se vinculen con el merecimiento de la pena, sino con la necesidad de la misma; razones de poltica criminal pueden aconsejar no aplicarla. Es lo que sucede cuando se presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una condicin objetiva de punibilidad o una de procesabilidad. 17.1.- Condicin objetiva de punibilidad. Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe concurrir para que pueda imponerse pena al hecho tpico, antijurdico y culpable. Tal sucede con la muerte del suicida en el suicidio, 172 donde la conducta del que presta la cooperacin, conociendo la naturaleza y alcance de su auxilio, es tpica y antijurdica, pero no es posible castigarla si no sobreviene la muerte del suicida. El efecto muerte del suicida constituye una condicin objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de un hecho ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusivamente de la voluntad de aquel que pretende suicidarse.
172

Art. 393 CP.

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17.2.- Condicin de procesabilidad. Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea posible ejercitar la accin penal en relacin a determinados delitos. Son independientes de la voluntad del autor, y slo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal, de modo que son presupuestos necesarios para ejercer la accin penal respectiva. La ms citada de estas condiciones es la declaracin de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras; 173 otro tanto sucede con la denuncia de la vctima o de sus parientes inmediatos en los delitos mencionados en el artculo 54 del CPP.174 17.3.- Excusas legales absolutorias. Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir la imposicin de la pena aunque el comportamiento del sujeto sea tpico, antijurdico y culpable. Segn Cury se trata de casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin a consideraciones poltico-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Son situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposicin a toda costa de un castigo causara ms perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia bsicamente justificada. Pueden ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas en el precepto que describe el tipo penal o en una disposicin especial diversa. Entre las ms citadas se puede mencionar la consagrada en el artculo 489 del CP, que libera de sancin penal a los parientes que en l se enumeran y a los cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causen. Se busca con ello salvaguardar la institucin familiar y es una excepcin personal, por ende, no aplicable a los extraos que participaren del delito. Para el profesor Garrido tambin lo es el encubrimiento de pariente contemplado en el artculo 17 inciso final del CP; sin embargo el profesor Cury la considera como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la culpabilidad. Ms discutidas aun como excusas legales absolutorias son el perdn del ofendido en los delitos de violacin y abuso sexual; 175 la situacin contemplada en el artculo 430 del CP, que se refiere a la retorsin en las injurias; el pago del documento en el delito de giro fraudulento de cheque, situacin que permite sobreseer definitivamente el procedimiento; 176 la exencin de responsabilidad penal por las opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o comisin. 177 Todas estas exenciones no encuentran otra fundamentacin que la inutilidad de la aplicacin de la sancin en relacin al bien jurdico protegido.

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Art. 222 de la Ley N 18.175, de Quiebras: Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier acreedor podr efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguno de los hechos previstos en los artculos 219, 220 y 221. Si no se ejerciere accin penal, pero hubiere mrito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su conocimiento la declaracin de quiebra y los dems antecedentes que obraren en su poder. Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Pblico para iniciar de oficio la investigacin criminal. 174 Ver art. 369 CP. 175 Art. 369 inciso final N 2 CP. 176 Art. 22 inciso 8 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal. 177 Art. 58 CPR.

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INDICE. CAPITULO I: Las Fuentes del Derecho Penal. 1.- Concepto de fuente. 2.- La ley como nica fuente del Derecho Penal. 2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.. 2.1.1.- Situacin de los Decretos con Fuerza de Ley. 2.1.2.- Situacin de los Decretos Leyes. 2.1.3.- Otros textos legales emanados de la potestad reglamentaria como fuentes mediatas 2.1.4.- Las leyes penales en blanco 2.2.- Prohibicin de analoga in malam parte.. 3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal 3.1.- La costumbre.. 3.2.- La jurisprudencia.. 3.3.- La doctrina.. 3.4.- Los tratados internacionales. 4.- La potestad penal del Estado 4.1.- Lmites de la potestad penal.. 4.2.- Fuentes de los lmites de la potestad penal.. 4.3.- Lmites formales de la potestad penal. 4.3.1.- El principio de reserva de ley.. 4.3.2.- El principio de exclusin de analoga.. 4.3.3.- El principio de irretroactividad de la ley penal. 4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin.. 4.4.- Consagracin constitucional de la legalidad penal. 4.5.- Excepciones al principio de legalidad.. 4.6.- Lmites materiales de la potestad penal. 4.6.1.- El principio de intervencin mnima 4.6.2.- El principio de lesividad.. 4.6.3.- El principio de imputacin subjetiva.. 4.6.4.- El principio de proporcionalidad.. 4.6.5.- El principio de resocializacin.. 4.7.- Consagracin constitucional de estos lmites. 4.8.- Los principios orientadores de la reforma penal CAPITULO II: Teora y dogmtica de la ley penal. 5.- La ley penal. Temas de inters..................................................... 6.- Interpretacin de la ley penal....................................................... 6.1.- Necesidad de la interpretacin.................................................. 6.2.- Clases de interpretacin........................................................... 6.2.1.- Interpretacin autntica........................................................ 6.2.2.- Interpretacin judicial........................................................... a.- Elemento gramatical........................................................ b.- Procedimiento teleolgico................................................. c.- Interpretacin histrica.................................................... d.- Procedimiento analgico................................................... 6.2.3.- Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva................... 6.2.4.- Interpretacin doctrinaria o privada....................................... 6.2.5.- Interpretacin de las leyes penales en blanco......................... 6.2.6.- Concurso aparente de leyes penales...................................... 7.- La ley penal en el tiempo............................................................ 7.1.- La irretroactividad de la ley penal............................................. 7.2.- Excepcionalidad de la retroactividad......................................... 7.2.1.- Ley ms favorable.................................................................. 7.2.2.- Peculiaridades de la ley ms favorable................................... 7.2.3.- Momento en que se entiende cometido el delito...................... 7.3.- Vigencia y promulgacin de la ley ms favorable....................... 7.4.- La ley ms favorable y sus efectos............................................ 8.- La ley penal y las personas.......................................................... 8.1.- Igualdad ante la ley.................................................................. 8.1.1.- Enunciacin del principio...................................................... 8.1.2.- Excepciones.......................................................................... a.- Establecidas por el Derecho Internacional.. b.- Establecidas por el Derecho Interno.. 9.- El territorio y la ley penal.

1 2 2 2 3 5 5 9 10 10 11 12 12 13 14 15 15 17 17 17 18 18 19 22 22 24 25 26 26 27 30 34 34 34 36 37 38 40 41 42 43 43 44 45 46 46 46 48 49 50 53 55 55 55 55 56 56 56 57 60

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9.1.- La ley penal y el espacio 9.2.- El principio de territorialidad. 9.2.1.- Territorio nacional. 9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito. 9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad. 9.4.- El principio real o de defensa. 9.5.- El principio universal.. 9.6.- Valor de la ley penal extranjera 9.7.- La extradicin. CAPITULO III: Teora del delito. 10.- Necesidad de la teora del delito.................................................. 11.- Concepto de delito. 12.- Estructura del delito. 12.1.- El comportamiento humano. Accin y omisin.. 12.1.1.- Las diversas concepciones de accin.. a.- Concepcin causal.. b.- Concepcin finalista de la accin.. c.- Concepcin social de la accin 12.1.2.- La accin y el derecho penal chileno 12.1.3.- El sujeto de la accin. 12.1.4.- La ausencia de accin a.- Vis absoluta b.- Los movimientos reflejos c.- Los estados de inconsciencia.. 12.1.5.- La accin como ncleo substancial del delito.. 12.2.- El tipo penal y la tipicidad.. 12.2.1.- Concepto y distincin 12.2.2.- Evolucin de la nocin de tipo legal. 12.2.3.- Funciones del tipo penal.. 12.2.4.- Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia 12.2.5.- Estructura del tipo penal doloso. 12.2.6.-El tipo objetivo en el delito doloso de accin Elementos: a) La descripcin de la conducta. La accin. b) El resultado. c) La relacin de causalidad Teoras: Equivalencia de las condiciones. Doctrina de la causa adecuada.. Teora de la causa jurdicamente relevante Teora de la imputacin objetiva d) Sujetos calificados. Delitos especiales propios e impropios 12.2.7.- El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin a.- Concepto de dolo.. b.- Elementos del dolo.. c.- Clasificacin del dolo. Directo, indirecto y eventual d.- El dolo y el Cdigo Penal.. 12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo. 12.2.9.- La atipicidad. a.- Por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser lesiva de un bien jurdico......................................................................... b.- Por ausencia de elementos del tipo............................................ b.1.- El caso fortuito...................................................................... b.2.- El consentimiento de la vctima............................................. b.3.- El error y el error de tipo........................................................ Consecuencias del error de tipo.. Situaciones especiales de error 12.3.- La antijuridicidad.. 12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad.. 12.3.2.- Concepto de antijuridicidad 12.3.3.- La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho. 12.3.4.- Evolucin del concepto de antijuridicidad. 12.3.5.- Problemas que plantea la antijuridicidad 12.3.6.- Causales de justificacin..

60 61 62 65 66 67 67 68 70 71 71 72 73 76 77 77 81 84 85 89 89 90 90 91 91 93 93 94 95 97 98 98 99 103 104 106 106 108 109 110 112 112 113 114 115 116 117 119 119 120 120 122 123 124 125 129 129 130 130 131 132 134

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a.- El consentimiento del titular del bien jurdico protegido. 134 b.- La legtima defensa 135 c.- El estado de necesidad justificante. 138 d.- El cumplimiento de un deber 139 e.- El ejercicio legtimo de un derecho. 140 f.- El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo.. 140 g.- Incurrir en omisin por causa legtima. 141 13.- El delito atribuible a culpa. 141 13.1.- Cuestiones previas 141 13.2.- El tipo en el delito culposo. 142 13.2.1.- Tipo subjetivo.. 143 13.2.2.- Tipo objetivo. 143 13.2.3.- El riesgo permitido 13.2.4.- La imputacin objetiva del resultado. 13.3.- La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo. 13.4.- El delito culposo en el Cdigo Penal.. 146 13.4.1.- Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal 146 13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente. 148 13.4.3.- Cuasidelito con resultado mltiple. 148 14.- El delito preterintensional. 148 14.1.- Cuestiones previas.. 148 14.2.- Concepto. 149 14.3.- Principio de versari in re illicita.. 149 15.- El delito de omisin. 15.1.- Cuestiones previas.. 150 15.2.- Concepto. 150 15.3.- Clasificacin.. 151 15.3.1.- Delitos de omisin propios e impropios 15.3.2.- Delitos de omisin propiamente tal y de comisin por omisin 15.4.- La tipicidad del delito de omisin.. 15.4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisin. a.- El tipo objetivo 152 b.- El tipo subjetivo. 153 15.4.2.- Tipicidad en los delitos de omisin impropia.. a.- Posicin de garante 154 b.- La imputacin objetiva del resultado a la omisin del comportamiento esperado 156 15.5.- La antijuridicidad en los delitos de omisin. 157 15.6.- La culpabilidad en la omisin 157 16.- La culpabilidad.. 157 16.1.- Cuestiones generales. 157 16.2.- Concepto 157 16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad De autor.. 158 16.2.2.- La culpabilidad como fundamento, regulador y fin de la pena 159 16.2.3.- La culpabilidad y la doctrina nacional. 159 16.3.- Elementos de la culpabilidad.. 160 16.3.1.- La imputabilidad. 160 16.3.2.- La conciencia de la antijuridicidad 161 16.3.3.- La exigibilidad de otro comportamiento.. 162 16.3.4.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad 163 a.- Ausencia de imputabilidad 163 a.1.- Locura o demencia 163 a.2.- Privacin temporal total de la razn por causas independientes de la voluntad. 165 a.3.- La menor edad.166 b.- Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de prohibicin. 167 c.- Causales de inexigibilidad de otra conducta. 170 c.1.- La fuerza irresistible.. 170 c.2.- El miedo insuperable. 171 c.3.- La obediencia debida.. 171 17.- Condiciones de punibilidad 172 17.1.- Condicin objetiva de punibilidad.. 172

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151 152 152 152 153

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17.2.- Condicin de procesabilidad. 17.3.- Excusas legales absolutorias

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Bibliografa: 1.- Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada, diciembre de 2001. 2.- Etcheberry Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin revisada y actualizada, diciembre de 2001. 3.- Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, diciembre de 2003. 4.- Politoff Sergio, Matus Jean Pierre y Ramrez Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, enero de 2004. 5.- Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal, Editorial Lexis Nexis, primera edicin, marzo de 2004. 6.- Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal, Parte General 1. Teora general del Derecho Penal y estructura del hecho punible. Editorial Astrea, Buenos Aires 1994. 7.- Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin 4 edicin en espaol, agosto de 2002.

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