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Introduction

Plan de lintroduction
1. 2. Aperu historique et finalits des procdures collectives Les problmatiques du droit des entreprises en difficult

1. Lentreprise rvle des ralits conomiques, juridiques, politiques et sociales, nationales ou internationales, et malgr le paradoxe quelle nest pas en soi un sujet de droit, elle en est dsormais un acteur central ; utilisateur de ressources naturelles et de capitaux, crateur de richesses et pourvoyeur demplois, cet acteur est dsormais partie prenante lorganisation de la socit contemporaine, largement articule autour des valeurs matrialistes ; lentreprise est ainsi un facteur significatif de ses quilibres... ou de ses dsquilibres. Il nest donc pas tonnant que le droit se proccupe de la sant de lentreprise et, sil y a lieu, propose des solutions spcifiques la prvention ou au traitement de ses difficults. La matire est traditionnellement dfinie par le droit des procdures collectives, tels le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire ; elle comporte aussi, depuis plus de vingt ans, des rgimes juridiques destins organiser la prvention des difficults, par le dveloppement de linformation produite par lentreprise, par la dtection des premires difficults ou par la mise en place de procdures dalerte ; elle compte encore, selon des efforts plus rcents du lgislateur, des procds de traitement conventionnel des difficults de lentreprise, soit selon une mthode principalement conventionnelle, la conciliation, soit selon une mthode judiciaire : il sagit alors de la procdure de sauvegarde des entreprises mise en place par la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.

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Le prsent ouvrage restera limit au domaine traditionnellement enseign en facult de droit dans un cours de droit commercial spcial visant le droit des procdures collectives , ou le droit des entreprises en difficult , cest--dire ltude de certaines dispositions du Code de commerce, et non celles du Code rural relatifs lentreprise agricole en difficult, ni celles du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers1, dont lintrt pratique est pourtant tout fait considrable2. 2. De telles procdures et leurs solutions mettent en uvre un droit particulariste qui sexprime souvent aux dpens de principes de droit commun, et par exemple : en droit commun de lexcution, on dit que le paiement est le prix de la course , tel quil rsulte de linorganisation des poursuites individuelles, alors que le droit des procdures collectives met en place une organisation des poursuites, une suspension des poursuites individuelles, un principe dgalit des cranciers affirm au moins dans son principe par la Cour de cassation3, dans la mise en uvre dune saisie collective, par le tribunal et les mandataires de justice, du contenu global du patrimoine du dbiteur ; en droit commun du patrimoine, le principe est celui de luniversalit du patrimoine alors que le droit des procdures collectives opre des distinctions entre diffrentes masses de biens, ainsi entre les dettes antrieures louverture dune procdure de redressement judiciaire et les dettes postrieures cette ouverture, entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel , entre droits et obligations lis ou trangers lexploitation de lentreprise ; en droit commun des obligations, la rsiliation du contrat suppose en gnral laccord des parties, alors que les organes dune procdure collective ont le droit de statuer unilatralement sur la continuation dun contrat ; le droit des procdures collectives amnage parfois un droit de ne pas payer ses dettes ; le droit des srets ne sort pas davantage toujours indemne de sa confrontation avec le droit des procdures collectives, ni dailleurs le droit des socits, le droit des rgimes matrimoniaux ou le droit de proprit. 3. Le droit des procdures collectives apparat-il souvent sous la forme dexceptions au droit commun, avec son cortge pratique de mauvaises surprises, dincomprhensions voire dagacements, comme un droit perturbateur, parfois un droit rebelle ? Cest ce qui en fait la difficult, ainsi que lintrt pratique de son tude, mme si lon ne prvoit pas den devenir un spcialiste : aucune entreprise nest vritablement labri de toute difficult, et encore moins labri des difficults de ses clients ou de ses fournisseurs.
1. 2. 3. Sur leurs points de contact, P. Cagnoli et K. Salhi, La rpartition des procdures de surendettement et des procdures collectives dentreprises , Rev. proc. coll. 2009, n 4, p. 16. Ni mme les dispositions spciales certaines activits, telles les tablissements de crdit, les entreprises dinvestissement ou les entreprises dassurances (sur ces questions, p. ex. Th. Bonneau, Rev. proc. coll. 2009, n 1, p. 30, nos 16, 17, 18 et 19). Cass. com., 3 oct. 2006, D. 2006.2735, obs. A. Lienhard.

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Cest aussi un droit dexception, au sens o la finalit spciale quil poursuit justifie sa primaut sur le droit commun. Un aperu historique de la matire permet dobserver lclectisme de ces finalits et claire les problmatiques contemporaines du droit des difficults de lentreprise.

1. Aperu historique et finalits des procdures collectives


4. Un rapide survol historique des procdures collectives4 permet de reconnatre deux grandes catgories, souvent conjointes et quelquefois contradictoires : une fonction disciplinaire (A) et une fonction de sauvetage (B).

A. Une fonction disciplinaire


I carter les dbiteurs dfaillants
5. Cette fonction consiste dabord carter du domaine des affaires les oprateurs dfaillants. Le monde du commerce est dangereux, et celui qui ne parvient pas faire face ses engagements peut mettre en pril ses partenaires, voire, par enchanement des dfaillances, lensemble du march. Cest bien pourquoi la faillite dun tablissement de crdit relve dun rgime juridique spcial dans lequel on trouve un mcanisme de solidarit de place qui fait appel aux confrres du dfaillant ; dans le mme ordre dides, certaines professions rglementes organisent aux frais de leurs membres lindemnisation des victimes financires de la dfaillance de lun dentre eux. Mais dans le commerce en gnral la protection du march ne peut sappuyer sur un tel mcanisme dont le cot serait imprvisible et prohibitif ; elle suppose donc, titre prventif, la mise lcart des entrepreneurs incomptents, tourdis ou malchanceux. 6. Cest dans cet esprit que sont conus les rgimes de lAncien droit. Les statuts des villes commerantes europennes de lpoque pr-capitaliste (XVe sicle) traitent sans mnagement le commerant qui fait faillite ; en Italie, on casse, au sens propre, son banc ou son choppe (banca rota, origine de la banqueroute), et lorsque le Pouvoir Royal se penche en France sur la question avec les ordonnances sur le commerce de terre de 1673, cest avec le souci de protger le dveloppement conomique naissant et la scurit des changes commerciaux. Le Code de commerce de 1807 dont la lgendaire svrit lendroit du failli sexplique, diton, par une colre impriale provoque par la dfaillance de certains fournisseurs aux armes, parachve la poursuite de cette finalit lgislative. 7. Plus rcemment, la loi du 30 aot 1947 sur lassainissement des professions commerciales rvle ds son intitul lexercice dune telle fonction et interdit par exemple aux faillis non rhabilits lexercice du commerce et de fonctions
4. P.-M. Le Corre, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de la sauvegarde de lentreprise , Gaz. proc. coll. 2007/3, p. 3 ; J.-L. Vallens, Bicentenaire du Code de commerce : le droit des faillites de 1807 aujourdhui, Dalloz 2007, p. 669.

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dirigeantes dans les socits commerciales. En mme temps, cette loi inaugure lapproche plus rcente du lgislateur, qui consiste reconnatre au dbiteur dfaillant un droit lerreur, et subordonne sa mise lcart du monde des affaires la condition quil ait commis certaines fautes. Dsormais, la sanction judiciaire de faillite personnelle ou celle dinterdiction de diriger, prononce titre autonome par une juridiction civile ou comme peine complmentaire une condamnation pnale pour banqueroute, en considration de certains faits dfinis par la loi autres que la seule dfaillance du dbiteur, assure cette fonction.

II Sanctionner les dbiteurs fautifs


8. Le dbiteur dfaillant fautif peut tre soumis des sanctions spcifiques telles la dchance de certains droits, une sanction pnale de type classique (amende ou emprisonnement) ou encore, sagissant des dirigeants sociaux, une sanction originale introduite en 1935 aprs certains scandales financiers : laction en comblement de linsuffisance dactif social par laquelle le dirigeant social qui a commis certaines fautes est condamn payer de ses deniers personnels tout ou partie de linsuffisance dactif social.

B. Une fonction de sauvetage


I Sauver le dbiteur
9. Corrlativement lvolution qui subordonne la mise lcart du dbiteur dfaillant la condition quil ait commis certaines fautes lgalement dfinies et judiciairement qualifies, la loi vient au secours du dbiteur quand il le mrite, cest--dire par exemple lorsquil est lui-mme victime de lvolution du march, des conditions de concurrence, ou dautres circonstances. Ds 1838, le lgislateur attnue la rigueur systmatique de la faillite et en 1889 il reconnat une distinction entre le dbiteur malheureux et le dbiteur fautif, laquelle il attache une dualit de procdures. Cette distinction est reprise en 1955, o le dbiteur fautif est alors soumis une procdure de faillite qui entrane lexcution collective, tandis que le dbiteur malheureux ou malchanceux est soumis une procdure de rglement judiciaire dans laquelle il peut esprer bnficier dun concordat, cest--dire un accord collectif avec ses cranciers sur des modalits dapurement du passif qui le remet la tte de ses affaires. En 1967, la dualit est celle du rglement judiciaire et de la liquidation des biens. En 1985, la dualit devient celle du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire ; le lgislateur poursuit alors sa dmarche sur la voie du sauvetage du dbiteur non fautif en posant le principe original (art. 169, L. 85-98 du 25 janvier 1985) que la clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif (en fait, le constat de son insolvabilit) ne permet pas aux cranciers de recouvrer leur droit de poursuite sauf certaines circonstances rvlatrices, prcisment, dun comportement fautif.

II Sauver lentreprise
10. Mais avec le systme mis en place en 1955, on pouvait se trouver en prsence dune entreprise qui mritait dtre sauve alors quen ltat de fautes du dbiteur

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elle tait liquide raison de limpossibilit que le concordat ft recevable ; rciproquement, tait recevable au concordat le dbiteur vertueux mais dont lentreprise est bout de souffle et dont la dfaillance ritre est probable. Lintrt de lentreprise appelait donc une nouvelle approche, fonde sur une distinction quapporte la loi du 13 juillet 1967 : la distinction entre lhomme et lentreprise , plus prcisment entre le dbiteur (personne physique ou personne morale) et lentreprise ; en 1967, le droit conomique fait irruption en droit des procdures collectives, et lon y voit sesquisser une distinction entre le droit patrimonial et le droit de lentreprise. Le critre du choix entre le rglement judiciaire et la liquidation des biens devient conomique et cest dans une application distincte du rgime des sanctions, indpendante du sort judiciaire de lentreprise, que le droit tiendra compte des comportements du dbiteur. Cette distinction demeure de droit positif. Dans le mme esprit et dans son prolongement, lordonnance du 23 septembre 1967 institue une procdure de suspension provisoire des poursuites aboutissant un plan de redressement. Le droit conomique avance ses pions : cette procdure est alors rserve aux entreprises dont la disparition causerait un trouble grave lconomie nationale ou rgionale. 11. Avec la crise conomique du dernier tiers du sicle, en fait aprs consommation du pain blanc des Trente glorieuses (priode de croissance conomique continue 1945/1975), le lgislateur se proccupe plus directement des dfaillances dentreprises ; il soriente alors vers la prvention des difficults. Appliquant ladage populaire Mieux vaut prvenir que gurir , sappuyant sur dintressants travaux, notamment le rapport Sudreau sur la rforme de lentreprise (1975), et constatant que le rythme de lvolution de lconomie et de la gestion des entreprises sacclre, les Pouvoirs publics insrent en amont des procdures collectives proprement dites un ensemble de mcanismes juridiques destins connatre et rvler les difficults de lentreprise alors quil est temps dy remdier et avant quil ne soit trop tard pour les traiter utilement. La loi du 1er mars 1984 institue la prvention des difficults de lentreprise qui reprsente dsormais un volet important du droit des difficults des entreprises ; la valeur de lhypothse de continuit dexploitation de lentreprise chappe ainsi au domaine rserv du chef dentreprise. Corrlativement, la loi de 1984 institue une procdure nouvelle destine sauver lentreprise qui connat ses premires difficults de financement : le rglement amiable des difficults de lentreprise (dsormais, la conciliation). 12. Le 25 janvier 1985 interviennent deux lois n 85-98 et 85-99 qui redfinissent lensemble de la matire autour dune finalit lgislative dlibre et affiche : sauver par la voie judiciaire lentreprise en difficult. Lintention est louable, mais le lgislateur en fait sans doute un peu trop, emport par une vision quasiidologique de linterventionnisme judiciaire dans lentreprise, reflet de linterventionnisme dtat dans lconomie. La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et lapurement du passif ; elle est systmatiquement ouverte sur une priode dobservation o il est procd lexamen de la situation conomique et des perspectives de lentreprise. Cest avec cette loi que la situation des cranciers, dont les droits sont perus comme une contrainte qui sexerce sur le

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redressement de lentreprise, a t la plus difficile. Mais le lgislateur devait bientt revoir sa position.

III Sauver les cranciers ?


13. En effet, la loi du 10 juin 1994 desserre un peu ltau, rtablit un peu de bon sens l o il pouvait manquer (autorisant par exemple louverture sans priode dobservation dune procdure de liquidation judiciaire) et amliore les performances des mcanismes de traitement non judiciaire en crant la possibilit dune suspension judiciaire des poursuites destine favoriser la conclusion dun rglement amiable. Dune manire gnrale, cette loi tire des consquences raisonnables de lobservation de lapplication de la lgislation de 1985 ; mais lconomie gnrale de la loi de 1985 nest pas bouleverse. 14. La loi n 845 du 26 juillet 2005 manifeste lintrt du lgislateur pour le sort de lentreprise, en particulier en ce quil institue la procdure nouvelle de sauvegarde de lentreprise et amliore les dispositifs de prvention5. Mais au fond, cette loi restaure aussi les droits des cranciers : elle rhabilite la fonction liquidative en acclrant la procdure de liquidation judiciaire, notamment avec la liquidation judiciaire simplifie, elle tablit un pouvoir dcisionnel des cranciers dans la procdure de sauvegarde par linstitution de comits de cranciers, elle diminue leur responsabilit civile et leur restitue certaines initiatives de procdure, tel lengagement, sous certaines conditions, dune action en dclaration de faillite personnelle ou en banqueroute lencontre du dbiteur ou des dirigeants sociaux6. La loi du 26 juillet 2005 aura pour effet certain, en pratique, de rhabiliter la condition juridique et financire des cranciers ; lobservation de son application permettra de dire si elle contribue efficacement lobjectif hautement souhaitable de la sauvegarde de certaines entreprises. 15. Droit positif : lgislation La loi du 26 juillet 2005 dtermine ainsi la base de ltat actuel du droit positif des entreprises en difficult ; celui-ci figure au Code de commerce aux articles L. 610-1 L. 670-8 qui en composent le Livre VI intitul Des difficults des entreprises . Observons que la notion de difficults de lentreprise dtrne celle de procdures collectives, la faveur du dveloppement de la prvention, de lalerte et du traitement conventionnel de ces difficults. La structure gnrale du Livre VI est entirement refondue ; larticle 1er de la loi, auquel se rattachent deux annexes sous forme de tableaux, supprime les divisions antrieures du Livre VI, institue de nouvelles divisions et procde la modification de tous les articles du Livre VI, soit a minima pour les affecter de la numrotation nouvelle qui rsulte de la restructuration du Livre VI, soit galement et plus souvent pour formaliser les modifications apportes par la loi. La loi du 26 juillet 2005, certes dnomme relative la sauvegarde des entreprises et
5. 6. C. Saint-Alary Houin, La loi de sauvegarde des entreprises, de nouvelles procdures pour de nouvelles stratgies , Rev. proc. coll. 2007, n 1, p. 13. F. Vinckel, Le droit daction des cranciers chirographaires dans la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 , Rev. proc. coll. 2007, n 1, p. 6.

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porteuse de linstitution de cette procdure entirement nouvelle, apporte en effet galement, forte de ses 196 articles et 2 annexes, de nombreuses et parfois importantes modifications aux autres secteurs du droit de lentreprise en difficult. Elle est applicable depuis le 1er janvier 2006 aux procdures en cours cette date (art. 190, al. 1er de la loi)7. Larticle 191 prcise que lors de son entre en vigueur, la loi nest pas applicable aux procdures en cours, lexception dun certain nombre de dispositions8. En 2006, 47 000 procdures collectives ont t ouvertes, parmi lesquelles 500 procdures de sauvegarde (110 ds le 1er trimestre, 118 au 2e, 125 au 3e et 147 au 4e trimestre. Au troisime trimestre 2009, on peut compter 320 sauvegardes parmi 12 800 procdures collectives. Quant la prennit des dispositions nouvelles, la communaut des juristes aura tout lieu dtre prudente ; les deux lois de 1985 avaient t modifies une vingtaine de fois en vingt ans, et cette agitation lgislative, sans doute invitable, sexplique par lacuit permanente des problmatiques du droit des entreprises en difficult. Les nouvelles dispositions lgislatives ont dj t affectes par quelques textes rcents ayant un objet principal diffrent : lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative la rforme des srets touche les articles L. 622-7, L. 624-16 L. 624-18 et L. 632-1 du Code de commerce9 sans compter les nouvelles dispositions du Code civil ayant une incidence sur la matire10 ; lordonnance n 2006-461 du 21 avril 2006 rformant la saisie immobilire ne touche que larticle L. 642-18. Lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, adopte en application de larticle 74 de la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie, procde une modification sensible dun nombre significatif darticles du livre II

Sauf certaines dispositions applicables depuis sa publication (le 28 juillet 2005), vises par larticle 190, et qui concernent la dure de la sanction de faillite personnelle, le rgime de la restitution des biens nappartenant pas au dbiteur (art. L. 624-10), la dure de la liquidation judiciaire (L. 643-9), et larticle 811-11 8. Qui sont donc applicables ds le 1er janvier 2006 aux procdures en cours, savoir le chapitre IV du titre IV (liquidation judiciaire simplifie) et les chapitres I et II du titre V (sanctions, lexception de larticle L. 651-2 qui revient donc au principe de la non-application aux procdures en cours), ainsi que les articles L. 626-27 (rsolution du plan), L. 643-11 (recouvrement du droit de poursuite), L. 643-13 (reprise doprations de liquidation judiciaire aprs clture), L. 653-7 (saisine du tribunal aux fins de sanction), L. 653-11 (dure limite 15 ans des sanctions personnelles), L. 662-4 (licenciement du reprsentant des salaris). 9. P.-M. Le Corre, Les incidences de la rforme du droit des srets sur les cranciers confronts aux procdures collectives , JCP E 2007, n 1185. 10. noter par exemple, larticle 2287 nouveau qui dispose que les dispositions du prsent livre ne font pas obstacle lapplication des rgles prvues en cas douverture dune procdure de sauve garde, de redressement ou de liquidation , expression lgislative du particularisme technique des procdures collectives.

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du Code de commerce11. Elle entre en vigueur (art. 173) le 15 fvrier 2009, lexception de larticle 1612, qui est entr en vigueur le 1er janvier 2009. Lordonnance nest pas applicable (art. 174, al. 2) aux procdures en cours au jour de son entre en vigueur, sauf en ce qui concerne quelques dispositions13. Le droit positif du droit des entreprises en difficult inclut bien entendu les principes de droit europen14. Le volet rglementaire de notre discipline manifeste galement une certaine effervescence. Le dcret n 2005-1677 est pris le 28 dcembre 2005 (trois jours avant lentre en vigueur du droit nouveau...) pour lapplication de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005. Un dcret n 2005-1756 du 30 dcembre 2005 dtermine les juridictions comptentes pour connatre des procdures nouvellement applicables aux professions librales, mais il le fait dune manire maladroite (rduisant lexcs le nombre de TGI comptents) qui devait conduire une nouvelle dtermination des comptences par le dcret n 2006-185 du 20 fvrier 2006. Un dcret n 2006-1709 apporte diverses dispositions relatives aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires, ainsi que quelques modifications au

11. Ph. Petel, Le nouveau droit des entreprises en difficult : acte II, commentaire de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 , JCP E 2009, n 1049. S. Boughida et P. Lombard, Rforme de la sauvegarde : le nouveau dispositif sera-t-il plus efficace ? , JCP E 2009, n 1380 ; B. Saintourens, Ordonnance du 18 dcembre 2008 : lesprit et la lettre , Act. proc. coll. 2009, n 1 ; B. Soinne, Prolgomnes sur lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults , Rev. proc. coll. 2009, n 1, p. 1 G. Berthelot, Les amnagements de la liquidation judiciaire issus de lordonnance du 18 dcembre 2008 , JCP E 2009, n 1312 ; F.-X. Lucas, Toilettage du droit des entreprises en difficult , Bull. Joly 2009.3 ; P. Crocq, Lordonnance du 18 dcembre 2008 et le droit des srets , JCP E 2009, n 1313 et Rev. proc. coll. 2009, n 1, p. 75. Loi de sauvegarde : premire rforme , Gaz. proc. coll., n spcial, 1re partie 6/7 mars 2009, 2e partie 8/10 mars 2009. A. Lienhard, Rforme du droit des entreprises en difficult : prsentation de lordonnance du 18 dcembre 2008, D. 2009, chron. 111. P.-M. Le Corre, Th. Montran, Ph. Roussel-Galle, F. Prochon, E. Le Corre-Broly, M. Grimaldi et R. Dammann, Rforme du droit des entreprises en difficult , D. 2009.638 s. ; Rev. proc. coll. 2009, n 2, p. 52 : Les cent jours de la rforme des procdures collectives : premier bilan . 12. Art. 16, Ord. n 2008-1345 : larticle 621-9 est complt par lalina suivant : le prsident du tribunal est comptent pour remplacer le juge-commissaire empch ou ayant cess ses fonctions. Lordonnance par laquelle il est pourvu au remplacement est une mesure dadministration judiciaire (ce dont il rsulte quelle nest susceptible daucun recours judiciaire) . 13. Art. 173, al. 2 : ... sauf en ce qui concerne : les dispositions de larticle 16 (cf. note prcdente) ; les dispositions des articles 133 (suppression de lobligation aux dettes sociales) et 135 (modification de la faillite personnelle). Les actions fondes sur lobligation aux dettes sociales ne peuvent plus tre engages compter de lentre en vigueur de la prsente ordonnance. En revanche, les actions dj engages au jour de cette entre en vigueur se poursuivent . Larticle 173, al. 3 ajoute que les dispositions du cinquime alina de larticle 63 (effets dun jugement de rsolution du plan) sont applicables aux plans de sauvegarde en cours dexcution au jour de son entre en vigueur . 14. En matire de sanctions, CJCE, 24 mai 2006, Rev. socits 2007.157, note H. Matsopoulou ; sur le droit au procs quitable de larticle 6, CEDH, cf. infra, n 969 ; sur le droit europen uniforme de la faillite internationale , cf. infra, n 1027 ; sur une application inattendue mais pas ncessairement injustifie une situation de droit interne du rglement europen sur la faillite internationale, cf. infra, n 251.

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dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 200515. Les dcrets n 2007-153 et 2007-154 du 5 fvrier 2007 pris en application de larticle L. 626-6 du Code de commerce16 dfinissent le rgime des remises de dettes que peuvent dsormais consentir les administrations publiques. La codification de la partie rglementaire du Code de commerce est intervenue avec le dcret n 2007-431 du 25 mars 200717. Le dcret n 2009-160 du 12 fvrier 2009 est pris pour lapplication de lordonnance du 18 dcembre 200818.

2. Les problmatiques du droit des entreprises en difficult


A. Problmatiques logiques : finalits, particularisme, thique, question sociale, micro-conomie, macroconomie
16. Le droit des entreprises en difficult poursuit donc une finalit composite, faite dun alliage en proportion variable et parfois alatoire, entre intrts financiers, conomiques, sociaux, privs et publics, dont la coexistence conduit parfois considrer que les procdures collectives dfinissent un contentieux objectif ; la Cour de cassation a ainsi eu loccasion19 de dire que la demande douverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire nest ni une action en recouvrement, ni la mise en uvre des voies dexcution force, ni une mesure conservatoire ; la procdure collective est autre chose , que lon peut approcher par lexamen des problmatiques qui laniment. La problmatique tlologique se rfre au but de ce droit, dont la varit et lvolution ont t entrevues avec laperu historique. Les diverses intentions du lgislateur (liminer, sanctionner, payer, redresser, prvenir, sauvegarder, liquider) sont a priori lgitimes ; elles peuvent cependant savrer contradictoires. 17. La problmatique technique dcoule de la prcdente : cest la confrontation entre le droit commun et le particularisme des procdures collectives, dsormais
15. Th. Montran, Le dcret du 23 dcembre 2006 : les petites corrections apportes au dcret du 28 dcembre 2005 , Gaz. proc. coll. 2007/1, p. 15 ; Ph. Roussel-Galle, De quelques modifications du dcret du 28 dcembre 2005 par le dcret du 23 dcembre 2006 , JCP E 2007, act. n 48. 16. J. Daleau, Sauvegarde des entreprises : remises de dettes des cranciers publics , Dalloz 2007, p. 428. 17. C. Arrighi de Casanova et J. Thery-Schultz, laboration de la partie rglementaire du Code de commerce, Dalloz 2007, p. 1221. 18. Ph. Roussel-Galle, Le dcret est arriv... lavant-veille de lentre en vigueur de lordonnance ! , Act. proc. coll. 2009, n 4, p. 1 ; Bref aperu sur le dcret du 12 fvrier 2009 pris pour lapplication de lordonnance du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficult , JCP E 2009, n 125. A. Lienhard, Rforme du droit des entreprises en difficult : prsentation du dcret du 12 fvrier 2009 , D. 2009, AJ.420 ; J. Vallansan, Rforme de la loi de sauvegarde : prcisions apportes par le dcret dapplication , Rev. proc. coll., 2009, n 2, p. 12. 19. Cass. com., 7 mars 2006, D. 2006.2250, JCP E 2006.1569, obs. M. Cabrillac et Ph. Ptel.

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les particularismes du droit des entreprises en difficult. ct du particularisme traditionnel de lexcution collective sexprime en effet le particularisme contemporain de la recherche de la prennit de lentreprise, par la prvention, le traitement conventionnel ou le traitement judiciaire. Ce particularisme des procdures collectives a soulev dimportantes controverses doctrinales, conduit la Cour de cassation beaucoup hsiter sur lampleur avec laquelle ce droit spcial doit carter le droit gnral des biens, des srets ou des obligations, ou amen le lgislateur rviser certaines positions. Un certain quilibre a pu tre trouv qui redonne une place active au droit commun, sans exclure que le regain de libralisme juridique actuellement accentu par lenvironnement international et le droit communautaire puissent aller plus loin et remettre en question certaines expressions de ce droit des faillites la franaise . Aprs celle de 1994, la loi de 2005 sinscrit indubitablement dans cette perspective, ainsi quun certain courant jurisprudentiel dont il est difficile ce jour dapprcier lampleur20. 18. La problmatique thique nest pas absente de la question. Le monde des affaires nest certes pas un modle de vertus morales, ce qui ne doit pas ncessairement signifier que les valeurs morales doivent en tre absentes ; mais le contexte des entreprises en difficult en est une illustration marquante ; le dbiteur en dconfiture, qui na gure de marge de manuvre et qui chappe aux mcanismes de protection contractuelle rservs aux contractants rputs faibles, les cranciers impays, ou un candidat la reprise vinc du redressement auront souvent le sentiment que leur voix nest pas entendue ; mais le rle du droit est de prvenir et corriger les excs de la libert des affaires, au besoin en ouvrant une autre libert21 ; tel est le cas avec lassouplissement jurisprudentiel du rgime draconien des voies de recours contre le jugement qui arrte le plan de redressement ou lorsque la loi de 1994 apporte quelques correctifs aux mcanismes de la loi de 1985 qui avait permis certains abus dans la pratique des plans de cession, ou encore lorsque la loi de 2005 carte le mcanisme dextinction de la crance non dclare en temps utile la procdure. Il demeure que le contexte des entreprises en difficult est, par nature et compte tenu des circonstances, plus proche de lambiance du combat de boxe que de celle des vertes prairies. 19. La problmatique sociale hante les procdures collectives. Le sort des salaris de lentreprise en difficult, implicitement pris en compte en 1967 avec celui de lentreprise, est entr formellement dans le champ lgislatif avec la loi du 27 dcembre 1973 qui institue un rgime de garantie des salaires ; il participe indubitablement lconomie gnrale de la rforme de 1985, et il entre dans le dbat des travaux prparatoires de la loi de 2005 lorsque le Parlement carte le projet dun mcanisme spcifique et allg de licenciement pour motif
20. 13 fvr. 2007, Bull. Joly socits 2007, 147, p. 579, Gaz. proc. coll. 2007/2, p. 39, note M. Snchal, D. 2007.648, obs. A. Lienhard, JCP E 2007, n 2548, J.-P. Garon, JCP E 2007, n 1450, Ph. Ptel : le liquidateur, autoris par le juge-commissaire cder les actifs du dbiteur, doit respecter le pacte de prfrence stipul au bnfice dun tiers. 21. J.-L. Vallens, Impartialit du Tribunal, procdures collectives et droits de la dfense , D. 2008.972.

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conomique en procdure de sauvegarde. Sur le terrain, le sort des salaris figure dans les proccupations des organes de la procdure, juges et mandataires de justice, surtout en priode de pnurie demplois ; entre deux offres de reprise dune entreprise, lune qui payerait plus de crances et garderait moins demplois, et lautre linverse, lhsitation est permise et le tribunal peut choisir la seconde ; mais pas toujours22. La grande presse et la presse rgionale font cho au volet social de la dfaillance des entreprises et aux licenciements conomiques23 qui bien souvent laccompagnent. 20. La problmatique micro-conomique est en substance au cur des difficults de lentreprise, et techniquement elle investit le droit des entreprises en difficult ; en 1984, lhypothse de continuit dexploitation, jusqualors bien range au magasin des principes comptables fondamentaux, devient un critre oprationnel de lapplication de certains mcanismes juridiques ; en 1985, les critres du redressement font primer la performance conomique de lentreprise sur les contraintes patrimoniales ; en 1998, la Cour de cassation donne une dfinition conomiquement rationnelle de la cessation des paiements. Cest peu de dire que lon rencontre alors des concepts juridico-conomiques gomtrie variable, des mcanismes flous ou dits de droit mou ; les concepts juridiques perdent en dfinition acadmique et formelle abstraite, ce qui ne veut pas dire quils soient moins juridiques : ils sont en effet articuls sur la ralit conomique et conduisent, finalement, sintresser la nature des choses (sans que le droit des entreprises en difficult ne cesse dtre un droit fortement positiviste) ; le lgislateur poursuit dans cette voie en 2005, lorsquil inscrit des notions telles que les difficults prvisibles ( propos de la conciliation) ou susceptibles de conduire la cessation des paiements ( propos de la sauvegarde). La problmatique micro-conomique existe aussi sous laspect de lefficacit des procdures collectives, cest--dire leur capacit poursuivre et atteindre les buts qui leurs sont fixs. Il semblerait de ce point de vue, selon certains observateurs, quen dpit de certaines publications superficielles ou incompltes, le droit franais des procdures collectives soit aussi efficace, parfois mme davantage, que les droits de common law24. 21. Dans ce contexte difficile, la problmatique macro-conomique, enfin, nest pas trangre notre sujet, en ce quil comporte un enjeu de dmographie des entreprises, quil faut dailleurs aborder largement en incluant natalit et mortalit des entreprises ; ce qui compte pour le tissu conomique et social, cest le solde dmographique. Un grand nombre de faillites signifie peu en soi ; il peut saccompagner dun nombre aussi important, ou plus important de crations dentreprises nouvelles et rvler un assainissement des structures ; il est au contraire difficilement supportable dans le cas contraire, ou bien sil existe une trop grande disparit, ce qui est
22. Q. Urban, Quelle est limplication des institutions reprsentatives du personnel dans le traitement juridique des difficults des entreprises depuis la loi du 26 juillet 2005 ? , Rev. proc. coll. 2008, n 1, p. 35. 23. P. Bailly, Les licenciements et les procdures collectives , Gaz. Pal. 2008, Doctr. p. 3626 (Gaz. proc. coll. 2008, n 3). 24. M. Haravon, Doing Business 2009 : mesurer lefficacit des faillites ? , D. 2009, Doctr. 244.

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videmment frquent, dans les effectifs entre les entreprises qui disparaissent et celles qui sont cres. Ce type denjeu relve du modle de socit, des modes de gouvernance et finalement, de la comptence de la puissance publique, et lon en trouve la trace dans le droit du traitement des entreprises en difficult. Mais la marge de manuvre des Pouvoirs publics dcoule dsormais en bonne partie, chacun le sait, de considrations qui ne sont pas strictement limites lespace national, ni mme lespace communautaire. Lintroduction en 1992 par le Trait de Maastricht des trois liberts utiles lacclration de la globalisation (au sens anglo-saxon de globalization = mondialisation) des affaires, savoir la libre circulation entre les pays dEurope et les pays tiers des personnes, des marchandises (bientt des services) et des capitaux ouvre aux entreprises franaises le march mondial, et les soumet la concurrence mondiale. Selon leur taille, leur secteur dactivit ou leur talent, certaines y trouvent profit, dautres au contraire y trouvent une difficult indite se dvelopper ou mme survivre. Il y a l une cause non ngligeable de nombre de faillites, parfois rcurrentes dans certains secteurs dactivit devenus peu concurrentiels. Sy ajoute la problmatique des dlocalisations internationales dentreprises finalit concurrentielle . Dans une certaine mesure, le droit des entreprises en difficult devient un soin palliatif destin accompagner les diffrents aspects de la mondialisation 25.

B. Procdures collectives et patrimoine du dbiteur


22. Une autre problmatique, trs concrte, recoupe les prcdentes tout en soulevant des questions spcifiques, certaines dentre elles assez rcentes : il sagit de lactualit du principe duniversalit du patrimoine. On se souvient quen vertu de ce principe tous les biens dune personne juridique rpondent de toutes ses dettes, et que son corollaire, le principe dunit du patrimoine, nonce que toute personne juridique ne jouissant que dun seul patrimoine, cet ensemble (universum) regroupe droits et charges o les premiers rpondent de la bonne excution des secondes. Explicits la fin du XIXe sicle par Aubry et Rau, ces deux principes figuraient dans lconomie gnrale du Code civil et devaient continuer au XXe sicle constituer les principes dominants du droit patrimonial franais ; on dira aujourdhui quils sont des principes de base , tant les exceptions qui lcartent se sont diversifies, et pour certaines dentre elles, ont pris de limportance. 23. Ninsistons pas ici sur limpact du dveloppement du droit des socits : lorsquun oprateur constitue une EURL, faut-il y voir plutt une atteinte conomique au principe dunit et le moyen quivalent la constitution dun patrimoine daffectation , ou plutt le respect formel du principe dans la mesure o le patrimoine ainsi cr se rattache une personne juridique nouvelle ? Encore que cette facult institue par le lgislateur en 1985 introduise pertinemment le propos ds lors que la jurisprudence na pas manqu, dans certaines circonstances
25. Y inclus la problmatique des socits offshore en paradis fiscaux (cf. Manuel de droit des socits, LGDJ, 6e d., 2008, n 1374 s.), qui intervient ici deux points de vue : 1 comme facteur de difficults (loignement des centres de dcision) ; 2 comme facteur de redressement (participation de telles socits au tour de table de reprise dune entreprise en difficult).

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de la dfaillance de la socit, de passer outre cette autonomie patrimoniale pour aller chercher la responsabilit financire du dirigeant associ unique. Autre apport du droit des socits, la problmatique des groupes de socits26 se retrouve ici, et lon verra que lextension de la procdure collective au sein dun groupe de socits donne lieu des solutions que nous qualifierons par euphmisme dacrobatiques tant elles sont sujettes caution. 24. En dehors de ces deux cas, EURL et groupes de socits, o la question du primtre du principe duniversalit rside dans un questionnement sur la personne juridique qui en est titulaire27 (une sorte de dissociation entre la dfinition conomique et la dfinition juridique de ladite personne, ou plutt entre la dfinition juridique relle et la dfinition juridique formelle), on pourrait supposer, la question du lien de rattachement personne/patrimoine tant rsolue ou carte , que le principe duniversalit sappliquerait sans faille dans le contexte dune procdure collective ; or, il nen est rien. 25. Luniversalit du patrimoine demeure le principe de base, parfois mme avec un certain emballement : tous les biens de la personne physique ou morale soumise une procdure collective sont apprhends par cette procdure, dont la fonction premire est de les saisir collectivement dans lintrt de lensemble des cranciers. Cest la totalit des biens du dbiteur, personne physique ou personne morale, qui rpond en principe, et sauf les exceptions qui vont suivre, de la totalit des dettes dclares et admises la procdure collective. Mais arrive aussi que la procdure collective sautorise reconstituer le patrimoine du dbiteur en remettant en cause certaines oprations quil aurait ralises avant louverture de la procdure (nullits de la priode suspecte28) ; le produit de telles actions, ainsi que celui des actions en responsabilits contre ceux qui auraient commis une faute qui serait lorigine de la dfaillance ou qui en aurait aggrav les fcheuses consquences, accroissent le patrimoine du dbiteur. Il en est de mme, bien plus, du rsultat du fonctionnement de certains mcanismes trs particuliers aux procdures collectives : lorsque par exemple un crancier manque au respect des conditions formelles requises pour faire valoir sa crance, ou lorsque le titulaire de droits rels dont lobjet est dtenu par le dbiteur (par ex. un bien en dpt) manque le respect des conditions de leur revendication, cette crance ou ce droit rel, assez curieusement, rejoignent le patrimoine du dbiteur. Les critres douverture des procdures collectives reposent en premire approche sur la prise en compte de ralits et dinformations de type techniquement patrimonial, pour commencer avec la notion de cessation des paiements, et pour continuer avec celle de confusion... des patrimoines. Quant la solution de la
26. Droit des socits, LGDJ, 6e d., 2008, nos 195 et s. 27. De manire plus anecdotique, cest encore lincertitude sur le lien de rattachement entre une personne et une valeur patrimoniale qui peut carter celle-ci du domaine de la procdure collective : la saisie collective de la procdure ne peut pas sexercer sur des sommes places sous squestre pour avoir t soumises un contentieux relatif leur attribution, Cass. com., 24 avril 2007, D. 2008.573, note F.-X. L. 28. Cf. infra, nos 624 et s.