Revista Proc 2009

CMARA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA-GERAL
Revista de Direito
ISSN 1516-1374
Rev. Direito
Rio de Janeiro
v. 13 n. 18
p. 1 - 288 jan. / dez.
2009
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Revista de Direito / Cmara Municipal do Rio de Janeiro. Procuradoria-Geral Vol. 1, n. 1 (ago. 1997) - . Rio de Janeiro : A Cmara, 1997v. ; 22 cm.
ISSN 1516-1374 1. Direito Peridico. 2. Parecer Peridico. 3. Jurisprudncia Peridico. I. Rio de Janeiro (RJ). Cmara Municipal. ProcuradoriaGeral.
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FUNDADORES Vereador Sami Jorge Haddad Abdulmacih Presidente da Cmara Municipal do Rio de Janeiro Dr. Paulo Aquino de Oliveira Lima Procurador-Geral DIRETOR RESPONSVEL Procurador-Geral: Dr. Srgio Antnio Ferrari Filho CONSELHO EDITORIAL Procuradores Dr. Claudia Rivolli Thomas de S Dr. Flvio Andrade de Carvalho Britto Dr. Jania Maria de Souza Dr. Srgio Antnio Ferrari Filho COORDENAO Luzinete Neves Ruas PROJETO GRFICO Tnia Berriel Cardoso DIAGRAMAO E EDITORAO E REVISO Cristiana do Amaral Crivano Machado CATALOGAO NA FONTE e NDICE Lucineide Costa Santos Luzinete Neves Ruas IMPRESSO: Empresa Municipal de Artes Grficas - Imprensa da Cidade DISTRIBUIO: Joel Honrio da Silva Jos Carlos de Oliveira Santos ENDEREO Procuradoria-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro Grupo de Documentao e Eventos Praa Floriano, 51 - 28 andar - Centro - 20031-050 - RJ Tel.Fax: (21)3814-1425 - 2283-1138 E-mail: document@camara.rj.gov.br
A REVISTA DE DIREITO uma publicao da Procuradoria-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro. Os trabalhos assinados so de exclusiva responsabilidade de seus autores. As opinies neles manifestadas no correspondem necessariamente s opinies da Procuradoria-Geral.
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MESA DIRETORA
Presidente Vereador Jorge Felippe 1 Vice-Presidente Vereador Leonel Brizola Neto 1 Secretrio Vereador Dr. Jairinho 2 Secretrio Vereadora Patricia Amorim 1 Suplente Vereador Luiz Carlos Ramos 2 Suplente Vereador Paulo Messina 2 Vice-Presidente Vereador Carlo Caiado
Adilson Pires Alexandre Cerruti Aloisio Freitas Andrea Gouva Vieira Argemiro Pimentel Bencardino Carlinhos Mecnico Carlos Bolsonaro Chiquinho Brazo Dr. Carlos Eduardo Dr. Edison da Creatinina Dr. Eduardo Moura Dr. Fernando Moraes Dr. Gilberto Dr. Joo Ricardo Dr. Jorge Manaia Eider Dantas Eliomar Coelho Elton Bab Fausto Alves Ivanir de Mello Joo Cabral
Joo Mendes de Jesus Jorge Braz Jorge Pereira Jorginho da SOS Jos Everaldo Luiz Andr Deco Marcelo Arar Marcelo Piu Nereide Pedregal Paulo Pinheiro Prof. Uston Reimont Renato Moura Roberto Monteiro Rosa Fernandes Rubens Andrade S. Ferraz Sonia Rabello Tnia Bastos Teresa Bergher Tio Carlos Vera Lins
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Arcia Fernandes Correia Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro. Professora de Direito da Graduao e Ps-Graduao Lato Sensu da UERJ. Doutora em Direito Pblico e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Fernando Lemme Weiss Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Prof. nas ps-graduaes em Direito Fiscal e Tributrio da PUC-RJ e FGV. Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UERJ. Letcia de Campos Velho Martel Professora licenciada da Universidade do Extremo Sul Catarinense e pesquisadora do Ncleo de Pesquisas em Direitos Humanos e Cidadania (NUPEC/UNESC). Doutoranda em Direito Pblico na UERJ. Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC. Ps-Graduanda em Estudios Superiores en Biotica FLACSO/Argentina. Lus Roberto Barroso Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado. Mestre em Direito pela Yale Law School. Doutor e livre-docente pela UERJ. Marcos Juruena Villela Souto Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Administrativo Econmico da Universidade Gama Filho. Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho. Rafael Vras de Freitas Advogado. Consultor Jurdico do Instituto Brasileiro de Administrao Municipal. Pesquisador Externo da Fundao Getlio Vargas e Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro. Ps-graduado em Direito Administrativo Empresarial na Universidade Cndido Mendes. Ps-graduando em Direito do Estado e da Regulao na Fundao Getlio Vargas.
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Rodrigo Garcia da Fonseca Advogado. Professor Convidado dos Programas de Educao Continuada da FGV-Direito, Rio de Janeiro e So Paulo. Redator-chefe da Revista de Arbitragem e Mediao da Editora Revista dos Tribunais. Membro do Grupo Latino-Americano de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI. Membro da Comisso de Arbitragem da OAB-RJ. Mestre em Direito Econmico (UGF). Ps-Graduado em Direito e Negcios na Europa (Instituto de Estudos Europeus de Turim, Itlia).
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Esta edio da Revista de Direito da Procuradoria-Geral da Cmara Municipal presta sua singela homenagem memria do Professor Marcos Juruena Villela Souto, precocemente falecido em 2010. Seu extenso currculo conhecido da comunidade jurdica, sendo desnecessrio repetir aqui seus vrios ttulos, j citados em nmeros anteriores desta Revista. Mais importante, neste momento, destacar que, alm de colaborador frequente da Revista de Direito, Marcos Juruena foi um incentivador desta Procuradoria-Geral em seus primeiros passos, participando como palestrante em eventos, doando seu precioso tempo para um rgo que, quela poca, sequer era conhecido no meio jurdico. Quando surgiu a ideia de criao desta Revista, ainda em 1996, Marcos Juruena foi um apoiador incansvel, tendo participado em vrios nmeros, com trabalhos de grande valor, colaborando, com sua respeitabilidade, para que esta publicao conquistasse seu espao no meio jurdico e, de certa forma, possibilitando o sucesso que representa este dcimo oitavo nmero. Embora singela, no poderia ser mais propcia a forma de homenage-lo: quando do seu passamento, Marcos Juruena j havia entregue com a costumeira responsabilidade o artigo que o leitor encontrar nas pginas seguintes. Public-lo colaborar no s para manter o alto nvel dos trabalhos da Revista, mas, especialmente, para manter Marcos Juruena vivo na memria e nas letras jurdicas, expressando, ainda, a gratido dos integrantes desta Procuradoria-Geral.
Rio de Janeiro, fevereiro de 2011.
Srgio Antnio Ferrari Filho Diretor
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ARTIGOS E ESTUDOS JURDICOS

Previdncia, municpio e federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria Arcia Fernandes Correia ................................................................ p. 17 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao Rafael Vras de Freitas ................................................................... p. 33 A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias Fernando Lemme Weiss .................................................................... p. 67 A arbitragem nas parcerias pblico-privadas Rodrigo Garcia da Fonseca ............................................................. p. 79 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao Marcos Juruena Villela Souto ......................................................... p.109 A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel.............. p. 133
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PARECERES DA PROCURADORIA-GERAL DA CMRJ
DIREITO ADMINISTRATIVO
Contratao de servios bancrios Parecer n 05/08 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 179 Convnios para a concesso de emprstimos consignados Parecer n 01/09 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 186 Sistema de registro de preos Parecer n 10/10 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 190
DIREITO CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO

Autorizao legislativa para operao de crdito internacional: requisitos formais Parecer n 01/09 - Srgio Antnio Ferrari Filho .......................... p. 205 O limite de despesas da Cmara Municipal e sua base de clculo Parecer n 02/09 - Srgio Antnio Ferrari Filho .......................... p. 216
DIREITO PARLAMENTAR E PROCESSO LEGISLATIVO

A Resoluo TSE 22.610 e os blocos parlamentares Parecer n 01/09 - Flvio Andrade de Carvalho Britto ................ p. 233 Competncia concorrente de legislador municipal para legislar sobre benefcios fiscais. Matria tributria art. 24, I da Constituio Federal. Parecer n 04/09 - Jania Maria de Souza ..................................... p. 238
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DIREITO DE PESSOAL E PREVIDENCIRIO

Contagem recproca de tempo de contribuio Parecer n 06/08 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 245 Contribuio previdenciria e adicional de risco de vida Parecer n 04/09 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 253 Verbas de carter precrio e margem de consignao Parecer n 07/09 - Claudia Rivolli Thomas de S ......................... p. 257 assegurada a reviso de incorporao quando s alterada a nomenclatura e o smbolo da funo, sem alterao de atribuies e hierarquia Parecer n 02/09 - Jania Maria de Souza ..................................... p. 264 assegurada a reduo de carga horria, mesmo na ausncia de norma regulamentadora Parecer n 03/09 - Jania Maria de Souza ..................................... p. 268 devida certido de tempo de servio e de contribuio previdenciria a servidor de fato. Princpio do non olet Parecer n 05/09 - Jania Maria de Souza ..................................... p. 271 Servidor que cumpriu todas as condies impostas pela Emenda Constitucional 20/98, durante a sua vigncia, pode se aposentar de acordo com aquele regime, de acordo com o art. 3 da Emenda Constitucional 41/03 Parecer n 06/09 - Jania Maria de Souza ..................................... p. 274
NDICE ...................................................................................... p. 279
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ARTIGOS E ESTUDOS JURDICOS
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o espao de autonomia municipal em matria previdenciria*
Arcia Fernandes Correia

Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro. Professora de Direito da UERJ.
1 Apresentando a trilogia temtica 2 A escolha pela Federao Brasileira 3 Federalismo Brasileiro: a peculiaridade da concepo do Municpio como ente federativo 4 A distribuio de competncias em matria previdenciria 5 Uma resposta doutrinria 6 Segunda revelao hermenutica 7 Tertium Genus: a resposta dos tribunais 8 Concluso: o nicho de autonomia municipal em matria previdenciria um espao a ser preservado Resumo: O vertente artigo cuida do espao de autonomia reservado aos Municpios em matria de disciplina jurdica dos regimes prprios de previdncia de seus servidores, luz da doutrina, da Constituio e da jurisprudncia, tendo como pano de fundo o sobreprincpio do federalismo. PalavrasChave: Federalismo. Diviso de Competncias em Matria Previdenciria. Regime Prprio de Previdncia Municipal.
* O presente texto a verso condensada de artigo escrito por solicitao do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, intitulado "Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos", elaborado para integrar volume contendo a anlise crtica das Constituies brasileiras e para publicao na Revista de Direito do Estado, n. 10.
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1. Apresentando a trilogia temtica

O presente ensaio tem por escopo desvendar os mecanismos jurdicos de que dispem os Municpios Brasileiros para resguardarem suas autonomias locais na questo poltico-administrativa da Previdncia Pblica, a saber, dos regimes prprios de previdncia locais. O roteiro de trabalho ora proposto tem por sada uma breve aluso ao conceito oitocentista de federalismo e sua contextualizao, em salto secular, na Constituio Brasileira de 1988, com o hasteamento dos Municpios ao patamar de entes integrantes da Federao. Demonstrar-se-, ento, que esta autonomia municipal transpareceria inequvoca em matria de regime prprio de previdncia dos servidores pblicos, no s por fora de uma arrojada posio doutrinria, como, tambm, em virtude de uma atenta leitura hermenutica das normas constitucionais a ele atinentes, todas convergentes para o reconhecimento da reserva de leis no s especficas inclusive municipais , mas tambm, a princpio, exaurientes, para o trato da questo previdenciria prpria. Finalmente, diante, todavia, da rejeio do Poder Judicirio tese da exclusividade das ordens jurdicas regionais/locais em matria de regimes prprios de previdncia atravs do reconhecimento, ao marco regulatrio infraconstitucional federal dos regimes prprios (Lei n 9.717/1998), da natureza de normas gerais , buscar-se-o rotas alternativas de afirmao da competncia, se no exclusiva, (efetivamente) concorrente dos Municpios no trato da questo.
2. A escolha pela Federao Brasileira

O Estado Brasileiro adota, como forma, a Federao, mediante, por um lado, distribuio de competncias entre diversos nveis de governo e, por outro, centralizao das normas de contedo nacional. O federalismo, segundo Garcia Pelayo, vive exatamente desta unidade dialtica de duas tendncias contraditrias: a tendncia unidade e a tendncia diversidade. 1 2
GARCIA PELAYO, Manuel. Direito constitucional comparado. Madrid: Revista do Ocidente, 1967. p. 18. No Brasil, em matria de federalismo, algumas obras clssicas merecem sempre meno, v.g.: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1984; e HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
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Enquanto nos Estados Unidos da Amrica, bero do federalismo 3 , a unificao do poder, advindo dos diversos centros regionais, se deu em favor da ordem jurdica central, bem representado pela imagem de um federalismo centrpeto, no Brasil a forma federativa derivou de fora oposta: a da necessidade de descentralizao do poder (uno pela razo histrica do domnio portugus sobre todo a territrio nacional) entre as diversas Provncias do Imprio, posteriormente transformadas em Estados da Repblica, delineando uma ilustrao diversa, desta feita, de uma federao centrfuga. No preciso relato de Horta, a Repblica e a Federao surgiram consagradas no decreto inaugural do Governo Provisrio da Repblica. As provncias se aglutinaram pelo lao da federao e passaram a constituir o novo Estado Federal, atravs do Decreto n 1, de 15 de novembro de 1889. 4
A Unio Europeia estaria a oferecer um novo modelo de distribuio territorial do poder, sendo tratada, pela maioria dos autores europeus, no exatamente como uma confederao, porquanto, ainda que voluntariamente, muitos de seus membros abdiquem da soberania, com mudanas na respectiva Constituio, para dela fazerem parte, nem como uma federao tpica, na medida em que respeitado aquele poder de auto-organizao do Estado, ainda quando mitigada a respectiva soberania e, mesmo assim, por vontade prpria e no por determinao exgena de rgos comunitrios. De toda sorte, no deste novo processo de movimento dialtico entre instncias supranacionais de deciso (rgos comunitrios) e novos centros soberanos de poder (os Estados-Membros) da Unio Europeia de que se ir por ora tratar. A respeito deste novo federalismo ou desta nova forma de governana multinvel , confira-se, v.g., QUADROS, Fausto de. Direito da Unio Europeia. Coimbra: Almedina, 2008. A rigor, a integrao europia seria a ultrapassagem do Estado-nao, porque o seu objetivo no seria a criao de um Estado-nao na escala europia, que seja federal ou confederal, mas alguma coisa nova [...] Na realidade, estamos aprendendo lentamente a viver num sistema de crculos concntricos, ao invs dum sistema piramidal e fortemente hierarquizado. (Mertens de Wilmars, em prefcio ao livro de Jean Arnaud. Por une pense juridique europenne apud RENOUX, Thierry S. Um Federalismo sem federao. In: FERREIRA FILHO, Manoel G.; BARROS, Sergio Resende de; ZILVETI Fernando Aurelio. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 263).
3
Indispensvel, para a compreenso do tema, a leitura dos artigos destinados a convencer os votantes da conveno de ratificao do Estado de Nova York de que deveriam aprovar a nova Constituio dos Estados Unidos, sob o modelo federal: HAMILTOM, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Os Artigos Federalistas: 1787-1788. Traduo de Maria Luza Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
4
HORTA, op. cit., p. 428.
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Deveras, o Estado Brasileiro, desde a proclamao da Repblica, adota como forma ainda que por vezes apenas nominal 5 a Federao, atualmente insuscetvel de alterao sequer por emenda constitucional, constituindo-se em um dos pilares sobre o qual se sustenta, conforme se extrai do disposto no artigo 60, 4, inciso I, da Constituio: Art. 60 in omissis; 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I. a forma federativa de Estado. (grifamos) Neste sentido, todos os entes federativos, porquanto autnomos e indissoluvelmente ligados entre si pelo pacto da descentralizao territorial do poder, gozam de proteo quanto aos possveis revezes normativos, tanto constitucionais, quanto ordinrios, relativos forma do Estado Brasileiro, de modo que nem o poder constituinte reformador, tampouco o legislador ordinrio, podem ameaar de derrocada a escolha do constituinte originrio pela imutabilidade de um Estado do tipo Composto e no Unitrio. 6
3. Federalismo brasileiro: a peculiaridade da concepo do Municpio como ente federativo.

A recorrentemente proclamada peculiaridade que se no mais exclusiva, teria sido pioneira do federalismo brasileiro adotado com a Constituio de 1988 est na acepo dos Municpios como entes integrantes da Federao 7 e, portanto, dotados
Institucionalmente, desde a Constituio de 1891 o modelo federal vem sendo adotado sucessivamente pelas Cartas Polticas nacionais. Houve apenas, segundo a doutrina majoritria, uma exceo a esta regra: a Constituio de 1937, onde se aderiu ao Estado unitrio. Outra exceo ao federalismo em territrio nacional, todavia, se deu, segundo Raul Machado Horta, com o advento da Emenda Constitucional n 1, de 1969, onde havia um federalismo puramente nominal e semntico, em permanente dissdio com as exigncias da organizao federal. (SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. O Federalismo. Revista de Direito da Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro, n. 57, p. 365, 2003). A propsito do tema, permite-se a aluso a artigo que trata desta intangibilidade, quer do ponto de vista do positivismo normativo, quer mediante anlise de vis ps-positivista, do poder local na organizao poltico-administrativa brasileira vigente: CORREIA, Arcia. Intangibilidade do poder local: um ensaio jusfilosfico sobre a descentralizao do poder como condio necessria ao exerccio da democracia. Revista de Direito[da ProcuradoriaGeral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro], Rio de Janeiro, v. 12, n. 17, p. 109-146, jan./ dez. 2008.
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Artigo 1 c/c Artigo 18, caput c/c artigo 29 a 31 da CR, entre outros.
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de autonomia administrativa, legislativa e financeira, porquanto postos em p de igualdade com Estados, Distrito Federal e Unio no que tange ao legtimo exerccio de competncias prprias, com capacidade de auto-organizao, autoadministrao e autogoverno. A propsito deste modelo tripartite de federao, G. Alan Tarr ressalta: Essa vocao para configurar constitucionalmente o federalismo como um sistema de governo de trs nveis bastante comum nas constituies federais recentes alguns exemplos seriam a Constituio do Brasil de 1988, a da Rssia de 1993 e a da frica do Sul de 1996. Estas constituies federais tendem a garantir a existncia de governos locais, alm de estabelecerem uma rea no interior da qual as administraes locais estaro livres de interferncias dos nveis federal ou estadual [...] 8 Neste vis, por fora da positivao, na vigente Lei Maior, deste antigo anseio municipalista 9 , deve ser respeitada a autonomia da Comuna para legislar sobre as matrias de sua competncia, para administrar seu pessoal e seus recursos e para recolher seus tributos, sob pena de grave afronta ordem constitucional e, inclusive, de acionamento da mais poderosa arma de defesa federativa: a interveno da Unio, em nome da Federao, nos Estados-Membros que desrespeitem a autonomia de seus Municpios. que o artigo 34, inciso VII, alnea c, da Constituio estabelece que: Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a e b) in omissis; c) autonomia municipal (grifamos) O princpio sensvel da autonomia municipal deve, ser, portanto, no s
TARR, G. Alan. O constitucionalismo americano e o governo local. Revista de Administrao Municipal, ano 49, n. 247, p. 17, maio/jun. 2004.
9 Lugar-comum a cujo largo no se pode passar a lembrana da aguerrida luta doutrinria de Hely Lopes Meirelles pela causa municipalista, j considerando o Municpio, antes mesmo da Constituio de 1988 uma entidade integrante da Federao. [Segundo o autor, dessa posio singular da Comuna que resulta] sua ampla autonomia poltico-administrativa, diversamente do que ocorre nas demais federaes em que o Municpio circunscrio territorial meramente administrativa. (Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 65.) 8
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preservado, como utilizado como ferramenta de interpretao dos eventuais conflitos de competncia que envolvam a Comuna e os demais Entes Federativos.
4. A distribuio de competncias em matria previdenciria

Autnomo e integrante de um federalismo que se pretende cooperativo por fora de sofisticados mecanismos de distribuio de competncias, mediante condomnio legislativo composto por reas legiferantes comuns, concorrentes e, outras, privadas , o Municpio possui competncias: exclusivas/privativas 10 , cujo exemplo mais emblemtico o trato das questes de (predominante) interesse local; comuns, exercidas em p de igualdade com as demais pessoas federativas; e, tambm, concorrentes com os demais Entes da Federao Brasileira. Neste caso, embora na sempre lembrada lio de Ferrari, [...] o artigo 30, II, veio, de certa forma, suprir a falha do art. 24, no criando competncia concorrente para o Municpio, mas admitindo que ele tem competncia legislativa suplementar da legislao federal e estadual, naquilo que couber, ou seja, dentro dos assuntos de interesse local 11 , o que se tem efetiva concorrncia de normas federais, estaduais e municipais sobre as matrias arroladas no artigo 24 da Lei Maior, havendo primazia apenas das normas gerais da Unio e, a contrario sensu, inexistncia de hierarquia superior das regras especiais federais sobre as especficas, tanto de Estados, quanto de Municpios. A este propsito, Almeida ressalta que [...] dentro dessa esfera de autonomia, a norma municipal possui um status de inviolabilidade, podendo derrogar a lei estadual e a lei federal que, desbordando dos limites das respectivas competncias, invadirem o campo da competncia municipal. 12 Em matria previdenciria, todavia, a Constituio apresenta suposta antinomia ao prever:
Adotar-se- doravante a clssica diferenciao entre competncia exclusiva e privativa, sendo ambas prprias ao ente federativo, porm, somente a primeira insuscetvel de delegao e, tampouco, de avocao.
11 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de direito municipal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 193. p. 82. 10
ALMEIDA, Fernanda D. Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 128.
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i) competncia exclusiva e, portanto, indelegvel da Unio para legislar sobre seguridade (artigo 22, XXIII, da CR), gnero de que a previdncia espcie (artigo 194, caput, da CR); ii) competncia concorrente entre Municpios, Estados e Unio para legislar sobre previdncia social (artigo 24, XII, c/c artigo 30, II, da CR); e iii) competncia exclusiva,
iii.i.) de cada ente federativo, para a disciplina do regime prprio de previdncia de seus servidores (artigo 40, caput, da CR) qualificada pela reserva de iniciativa do processo legislativo para a disciplina das aposentadorias (artigo 61, 1, II, c, da CR), extensvel a todas as unidades da federao em razo do (jurisprudencialmente forjado) princpio da simetria13 e, iii.ii) dos Municpios, em especial, para legislar sobre matria de interesse local, (artigo 30, I, da CR) sem falar na possibilidade de suplementao da legislao federal e estadual no que couber (artigo 30, II, da CR).
5. Uma resposta doutrinria

A fim de dirimir esta controversa questo acerca da delimitao de competncias federativas em matria previdenciria, Martins, em obra monogrfica sobre o tema do federalismo 14 , indica que a norma especial de competncia concorrente para os entes federativos legislarem sobre previdncia social prefere genrica e exclusiva da Unio para cuidar da Seguridade Social. Da mesma forma, pondera o autor que, a rigor, a Previdncia Social objeto de competncia concorrente entre Unio, Estados e Municpios seria a do Regime Geral de Previdncia Social, sendo exclusiva de cada ente federativo inclusive o municipal a competncia para legislar sobre seu prprio regime previdencirio. Nesta linha de raciocnio,
Para uma crtica aprofundada acerca da simetria (ao modelo central-federal) como anttese autonomia (s ordens jurdicas parciais) na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cf. a obra de Srgio Ferrari. Constituio estadual e Federao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. MARTINS, Cristiano Franco. Princpio federativo e mudana constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009 23
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[...] o art. 24, XII, somente pode ser aplicado em relao ao regime geral de previdncia social e no em relao aos regimes prprios de previdncia de Estados e Municpios. O que o artigo 24, XII, evidencia que Estados podero legislar a respeito de previdncia social para a iniciativa privada nos limites da competncia concorrente, o que se afigura vivel se considerarmos que o corpo de funcionrios pblicos estaduais abrange no apenas os servidores efetivos, mas tambm empregados pblicos, vinculados ao regime geral de previdncia. A confirmar nossa opinio, o 12 do art. 40 lembra que as regras do regime geral de previdncia social devem ser aplicadas subsidiariamente s dos regimes prprios. Ora, se apenas os requisitos e critrios do regime geral de previdncia social (organizado pela Unio) sero aplicados para os Estados e, mesmo assim, NO QUE COUBER, resta evidente que so sistemas diversos.15 Segundo tal inspirado, porm quase solitrio entendimento, Unio caberia a fixao das normas gerais do regime geral de previdncia social para os trabalhadores em geral e para os empregados pblicos ou titulares exclusivamente de cargos em comisso em especial (artigo 40, 13, da CR) e a cada Ente Federativo, inclusive aos Municpios, para suplement-la no que couber, ficando sob competncia legislativa plena e insuscetvel de derrocada (ou avocao) superveniente por lei federal a instituio do respectivo regime prprio de previdncia para os respectivos servidores titulares de cargos de provimento efetivo (artigo 40, caput, da CR), a exemplo da j consagrada diviso estanque de competncias em relao aos regimes jurdicos estatutrios dos servidores em atividade (neste caso, titulares de cargos efetivos ou comissionados, ainda que em carter exclusivo). 16 17
15 16
Ibid., p. 148. (grifos originais)
Em tempo algum, a Unio pretendeu aplicar as regras da Lei (estritamente) Federal n 8.112/ 1990 sobre a relao jurdico-estatutria de servidores efetivos pertencentes aos demais Entes da Federao, reconhecendo-se a estes competncia prpria, exclusiva, para a instituio do Estatuto de seus servidores. Ademais, no caso do RGPS, o que a Constituio determina uma aplicao supletiva, praeter legem, das respectivas regras aos RPPS, porquanto determinada apenas em carter subsidirio.
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Cumpre sublinhar, nesta passagem, a diferena entre regime jurdico estatutrio do servidor pblico, que engloba, via de regra, tanto os ocupantes de cargos efetivos quanto os comissionados, ainda que em carter exclusivo e que diz respeito definio legal, via estatuto, de seus direitos e deveres e regime previdencirio do servidor pblico, atravs do qual se arrecadam recursos para proviso de benefcios previdencirios, tendo a Constituio destinado os regimes prprios de previdncia exclusivamente aos titulares de cargos de provimento efetivo, ficando empregados pblicos e ocupantes, exclusivamente, de cargos em comisso, vinculados ao regime geral de previdncia social, tradicionalmente acompanhante do regime trabalhista, mas, neste ponto, acolhedor, tambm, via primeira reforma previdenciria constitucional, de parcela dos servidores estatutrios.
24 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009
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6. Segunda revelao hermenutica

De fato, vrios preceitos constitucionais concretizadores do sobreprincpio 18 do federalismo confirmam tal adequada revelao da vontade constituinte: a de permitir a cada ente observado o devido equilbrio financeiro e atuarial do sistema (artigo 40, caput, da CR) legislar exclusivamente, com sua ordem jurdica parcial, sobre seu plano de benefcios e de custeio do regime previdencirio prprio, observadas, apenas, na categoria Kelseniana, as normas da ordem jurdica total 19 , a saber, as constitucionais. Vejamos: i) competncia exclusiva para legislar sobre aposentadoria, qualificada por reserva de iniciativa do Chefe do Executivo para a deflagrao do iter legislativo (artigo 61, 1, II, c, da CR), observadas, apenas, as normas constitucionais; ii) reserva de lei especfica para a disciplina do pensionamento de segurados do regime prprio (artigo 40, 7, da CR); iii) a imputao, a cada ente, de um regime prprio de previdncia para os titulares de cargos de provimento efetivo (artigo 40, caput, da CR); iv) a previso de reserva de lei prpria para a instituio de regimes de previdncia complementar, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (artigo 40, 14, da CR), necessariamente acessrios ao sistema previdencirio prprio bsico (limitada, ento, concesso de benefcios submetidos ao limite mximo de valor do RGPS); v) clara distino constitucional entre as normas atinentes ao regime geral de previdncia social (artigo 192 e seg. da CR) e as dos regimes prprios de previdncia dos titulares de cargos de provimento efetivo (artigo 40 e seg. da CR); vi) determinao constitucional de que as regras do regime geral de previdncia social se apliquem apenas subsidiariamente aos regimes prprios (artigo 40, 12, da CR);
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Cf., a propsito da distino entre sobreprincpio, princpio e postulado a inegavelmente singular obra de VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003.
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Na concepo kelseniana, o Estado Federal contm o ordenamento jurdico total, o central e o parcial. O Estado Federal, a comunidade jurdica total, compreende a Federao. (HORTA, op. cit., p. 400).
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vii) autorizao para a cobrana vinculada de contribuio dos servidores ativos e inativos e, tambm, dos pensionistas e do prprio Ente Pblico (in casu, o Municpio) para o custeio do respectivo regime previdencirio municipal (artigo 149, 1 c/c artigo 40, caput, da CR); viii) reserva de lei especfica, diante do princpio da legalidade tributria (artigo 150, I c/c III, a, da CR), para a instituio de contribuio previdenciria, revestida que de inequvoca natureza de tributo; e ix) diretriz programtica para que Unio, Estados e Municpios criem, por leis prprias, seus prprios fundos de penso, sob regime de capitalizao 20 (artigo 249 da CR). Neste sentido, as leis previdencirias locais s deveriam observar preceitos da Constituio da Repblica, sendo inconstitucionais leis federais que viessem a se imiscuir na previdncia pblica dos servidores municipais, arvorando-se, por vezes, o legislador federal e, outras tantas, o prprio administrador pblico do regime geral de previdncia social, titular de poder normativo infralegal , da posio de constituinte.
7. TERTIUM GENUS: a resposta dos tribunais

Os Tribunais de Justia em geral adotam, todavia, na contramo das anlises doutrinria e normativa antes esboadas, a interpretao de que, em matria de previdncia prpria, a competncia , por paradoxal que parea, concorrente, cabendo Unio a primazia da fixao de normas gerais, conforme o demonstra, como exemplo extrado de uma srie de outros precedentes 21 , a ementa de v. acrdo a seguir trazido colao:
Em sua obra, Flvio Martins Rodrigues aponta o artigo 249 da Constituio como marco da constitucionalizao do sistema de capitalizao dos regimes prprios de previdncia dos servidores pblicos, antes afeitos ao regime de repartio simples nsito ao assim recorrentemente denominado pacto previdencirio intergeracional. (RODRIGUES, Flvio Martins. Fundos de penso dos servidores pblicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002). Cf., a propsito, o julgamento das Apelaes Cveis n 361561 e 344022, da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, sem falar na perda de objeto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 2009 e 2055, ajuizadas contra a Lei Federal n 9.717/1998, em virtude da supervenincia da Emenda Constitucional n 20/1998, que lhe teria garantido, segundo a Corte Suprema, suporte de validade ulterior, permitindo a respectiva recepo ao ordenamento jurdico nacional de forma (pretensamente) legtima, do que se infere que teria recebido o selo da validade jurdica.
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CONSTITUCIONAL. PACTO FEDERATIVO. LEI 9.717, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998. NORMA GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. OFENSA AUTONOMIA MUNICIPAL NO CONFIGURADA. CONSTITUIO FEDERAL. ART. 24, 1, 2, 3 E 4. I. O pacto federativo assenta-se em um equilbrio dialtico entre as ordens jurdicas parciais e a ordem jurdica nacional, revelando-se esta atravs das normas gerais de estabilizao deste mesmo pacto, que, por fidelidade ao princpio federal, deveriam estar consubstanciadas em lei complementar. II. Nossa Constituio, contudo, no tocante espcie legislativa, admitiu que leis ordinrias sejam tambm os veculos legislativos dessas normas gerais. III. Cuidando-se, no caso, de norma geral de regramento da previdncia social, aplicvel, uniformemente, a todos os entes federados, no importa em usurpao da competncia legislativa municipal ou em ofensa autonomia municipal. IV. Supervenincia da Emenda Constitucional 20, que deu novo suporte de validade Lei 9.717/98. V. Agravo provido. Agravo regimental prejudicado. (TRF-1 Regio AG 19901001149670. Relatora: Juza Vera Carla Nelson de Oliveira Cruz, DJU de 16/05/2002) Neste sentido, a Lei Federal n 9.717/1998 (e alteraes) que regulamenta os regimes prprios de previdncia dos servidores pblicos deve ser concebida como norma geral a incidir sobre as esferas previdencirias de Estados e Municpios, salvo em caso de uma possvel corruptela para regra especfica, hiptese em que passa a padecer do vcio irremedivel da inconstitucionalidade. 22 Quanto possibilidade jurdica de a norma emanada da Unio deixar de ser geral/nacional para se tornar especfica e, assim, estritamente federal , mister se faz a transcrio, desta feita, de deciso do Colendo Supremo Tribunal Federal, que, mediante provimento jurisdicional antecipatrio de tutela, rechaou a ausncia de repasse da verba de compensao previdenciria devida a instituto previdencirio estadual justamente por ter a norma
Situao similar j veio a ser objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, que reputou estritamente federais preceitos contidos na Lei Federal n 8.666/1993 (e alteraes), a qual, a despeito de se autoproclamar provedora de normas gerais, acabou por descer mincia das especificidades. (ADIn 927-3 RS) Tambm a Lei Federal n 10.887/2004, que veio a regulamentar justamente as alteraes empreendidas na Constituio pelas Reformas da Previdncia, deve ser interpretada, na parte em que supostamente regulamentaria os regimes prprios de previdncia dos demais entes federativos, cum granus salis, distinguindo-se regras (em tese) nacionais daquelas estritamente direcionadas ao regime prprio previdencirio da Unio.
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geral desbordado desta sua condio, conforme se confere de excerto do respectivo julgado, em tudo aplicvel, mutatis mutandis, s autarquias municipais de previdncia: DECISO PREVIDNCIA SOCIAL COMPETNCIA CONCORRENTE DA UNIO NORMAS GERAIS EXTRAVASAMENTO TUTELA ANTECIPADA. [...] 2. Certamente, a Lei n 9.717/98 e os demais diplomas legais que se seguiram resultaram da competncia prevista no artigo 24, inciso XII, da Constituio Federal [...] Consoante dispe o 1 deste artigo, no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Pois bem. Cumpre perquirir se, no caso, o diploma federal ficou restrito a esses limites. [...] Constato, neste exame preliminar, que se adentrou no o campo do simples estabelecimento de normas gerais. [...] Deparo, assim, com quadro normativo federal que, primeira vista, denota o extravasamento dos limites constitucionais, da autonomia prpria, em se tratando de uma Federao. Uma coisa o estabelecimento de normas gerais a serem observadas pelos Estados Membros. Algo diverso , a pretexto da edio dessas normas, a ingerncia na administrao dos Estados, quer sob o ngulo direto, quer sob o indireto, por meio de autarquias. [...] 4. Defiro a tutela antecipada para afastar, a partir deste momento, o bice vislumbrado pela Unio ao repasse obrigatrio da compensao previdenciria bem como, doravante, da exceo imposta a partir da Lei 9.717/98. (ACO 830/ PR. Relator: Ministro Marco Aurlio, DJ de 04/05/2006) 23 24 O Supremo Tribunal Federal tambm se manifestou taxativamente a respeito da antiga Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei Federal n 3.807/1960, com alteraes impostas pela Lei Federal n 5.890/1973), para negar-lhe sequer a condio de
A medida liminar veio a ser referendada, em sesso plenria do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, no Referendo em Ao Cvel Originria 830-1 Paran, Relator o Ministro Marco Aurlio, em sesso plenria de 29/10/2007, cuja ementa a seguir se transcreve: SEPARAO DE PODERES PREVIDNCIA SOCIAL AO CVEL ORIGINRIA TUTELA ANTECIPADA. Surge relevante pedido voltado ao implemento da tutela antecipada quando esto em jogo competncia concorrente e extravasamento do campo alusivo a normas gerais, considerada a previdncia estadual. No mbito do Municpio do Rio de Janeiro, o Certificado de Regularidade Previdenciria veio a ser obtido mediante Medida Cautelar Inominada (atravs do processo n 2006.02.01.003707-8), nos autos da ao judicial relativa ao processo n 2004.51.01.0117936, que corre perante a 26 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
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veiculadora de normas gerais, no v. acrdo proferido nos autos do Recurso Extraordinrio n 87.932-RS, 2 Turma, em julgamento unnime havido nos idos de 1979, com publicao em 14.09.1979, Relator o Ministro Dcio Miranda, que assim se manifestou: PREVIDNCIA SOCIAL. COMPETNCIALEGISLATIVADA UNIO E DOS ESTADOS. A LEI ORGNICA DA PREVIDNCIA SOCIAL, N 3.807, DE 26.08.60, COM AS ALTERAES DECORRENTES DA LEI N 5.890, DE 8.6.1973, E DE LEIS ANTERIORES, NO LEI DE NORMAS GERAIS DE PREVIDNCIA SOCIAL (CONSTITUIO, ART. 8, XVII, C), MAS APENAS LEI PARTICULAR DA UNIO SOBRE SUA PREVIDNCIA SOCIAL. CONSEQUENTEMENTE, O ESTADO-MEMBRO NO EST ADSTRITO A PRINCPIOS CONSTANTES DA LOPS, NO TOCANTE AO SISTEMA DE PREVIDNCIA QUE INSTITUA PARA SEUS SERVIDORES. Na esteira de tais consideraes, tampouco a Constituio legitima a Lei Federal n 9.717/1998 a conferir ao administrador pblico federal a prerrogativa do controle e da superviso de regimes prprios autnomos de outros entes federativos, ainda mais pela arrogante via sub-reptcia da cominao de pena pecuniria o no repasse de verbas federais 25 ao ente infrator, com a criao, p.e., por decreto26 e regulamentao , via portarias 27 , de um Certificado de Regularidade Previdenciria destinado a compelir o Estado ou Municpio a se curvar a preceitos estritamente federais e no nacionais. No demasia lembrar que a Constituio da Repblica s autoriza o controle externo dos entes autnomos pelas instituies constitucionais s quais atribui uma
O artigo 7 da Lei Federal n 9.717/1998 (e alteraes) estabelece a suspenso de transferncias voluntrias de recursos da Unio e de emprstimos e financiamentos por instituies financeiras federais, entre outras medidas, em caso de inobservncia a seus ditames, inclusive o que diz respeito a uma antifederativa e anti-isonmica superviso (?) dos regimes prprios de previdncia social pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (artigo 9, I). O Certificado de Regularidade Previdenciria veio a ser institudo atravs do Decreto Federal n 3.788, de 11 de abril de 2001. Em prevalecendo na matria o princpio da reserva legal, no haveria que se cogitar da edio de verdadeiros decretos nacionais capazes de subverter a autonomia dos entes federativos para o trato dos respectivos regimes previdencirios. Atualmente, a Portaria MPS n 204, de 10 de julho de 2008 (e alteraes), a que disciplina os requisitos necessrios emisso do Certificado de Regularidade Previdenciria, pressupondo a anti-isonmica superviso, pelo Ministrio da Previdncia Social, dos regimes de previdncia prprios de todos os entes federativos que o tenham autonomamente organizado.
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tal prerrogativa, in casu, aos Tribunais de Contas e, porque tambm tutores dos interesses coletivos e difusos, aos rgos do Ministrio Pblico.
8. Concluso: o nicho de autonomia municipal em matria previdenciria um espao a ser preservado

Neste vis, os Municpios, expressamente integrantes da Federao, devem preservar, diante de eventuais intromisses federais nas especificidades de seus regimes previdencirios prprios, a respectiva autonomia, consubstanciada, neste caso, na capacidade de auto-organizao e de autolegislao em matria de regimes prprios de previdncia (artigo 40, caput, da CR), de interesse eminentemente local (artigo 30, inciso I, da CR), inclusive mediante receita prpria: a contribuio previdenciria destinada a um tal especfico desiderato (artigo 149, 1, da CR). Esta postura municipal serve como instrumento de tutela da prpria forma federativa da Repblica Brasileira, sob pena de degenerao para um Estado centralizado e totalitrio, com aglutinao de competncias e mesmo de funes de poder nas mos da Unio e desrespeito aos vinte e sete Estados e aos milhares de Municpios legitimamente institudos dentro de um regime democrtico de direito. Note-se que o ncleo essencial do pacto federativo se encontra rigidamente protegido contra a ao do constituinte reformador, e, com ainda mais razo, do legislador ordinrio e, com maior rigor ainda, do administrador pblico, no podendo atos normativos de segundo e terceiro graus como meros decretos e portarias que, a pretexto de regulamentar, legislam virem a afrontar a forma federativa do Estado Brasileiro que nem emendas constitucionais lograriam modificar. Por isso, merece transcrio a singela ponderao de Dallari, segundo o qual: No art. 1 da Constituio Federal est afirmado o princpio federativo. como se o legislador constituinte quisesse advertir a todo e qualquer intrprete do texto constitucional que tudo quanto em seguida se prescreve est subordinado a tal princpio, que, obviamente, derrama sua eficcia sobre todas as normas de hierarquia inferior. Toda e qualquer norma jurdica disciplinadora de relaes intergovernamentais deve ser interpretada em consonncia com o princpio federativo.28
DALLARI, Adilson Abreu. Lei estadual de concesses e legislao federal superveniente. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 11, p. 68, 1995.
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Em concluso, pode-se asseverar que toda e qualquer norma previdenciria federal que se pretenda nacional dever, a par do respeito ao pressuposto da compatibilidade material para com a Constituio da Repblica, observar dois requisitos inafastveis: i) quanto forma: a reserva de lei (proscritos, a, os regulamentos autnomos) e ii) quanto ao contedo: a generalidade da prescrio, sob pena de legitimar os entes estadual e municipal desrespeitados a repudiar a norma manifestamente inconstitucional pela inequvoca denncia ao pacto tripartite da Federao Brasileira.
Referncias bibliogrficas
ALMEIDA, Fernanda D. Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1984. CORREIA, Arcia. Intangibilidade do poder local: um ensaio jusfilosfico sobre a descentralizao do poder como condio necessria ao exerccio da democracia. Revista de Direito [da Procuradoria-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro], Rio de Janeiro, v. 12, n. 17, p. 109-146, jan./dez. 2008. DALLARI, Adilson Abreu. Lei estadual de concesses e legislao federal superveniente. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 11, 1995. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de direito municipal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. FERRARI, Srgio. Constituio estadual e Federao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. FERREIRA FILHO, Manoel G.; BARROS, Sergio Resende de; ZILVETI, Fernando Aurelio. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999. GARCIA PELAYO, Manuel. Direito constitucional comparado. Madrid: Revista do Ocidente, 1967.
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HAMILTOM, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Os Artigos Federalistas: 1787-1788. Traduo de Maria Luza Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. MARTINS, Cristiano Franco. Princpio federativo e mudana constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. QUADROS, Fausto de. Direito da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 2008. RODRIGUES, Flvio Martins. Fundos de penso dos servidores pblicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. O Federalismo. Revista de Direito da Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro, n. 57, 2003. TARR, G. Alan. O constitucionalismo americano e o governo local. Revista de Administrao Municipal, Rio de Janeiro, ano 49, n. 247, maio/jun. 2004.
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Rafael Vras de Freitas

Consultor Jurdico do Instituto Brasileiro de Administrao Municipal. Pesquisador Externo da Fundao Getlio Vargas e Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro.
1. A polmica sobre a constitucionalidade da Lei n. 11.107/2005

A Constituio da Repblica, em seu art. 241 (conforme redao dada pela EC n 19/98), permitiu a constituio de consrcios pblicos, possibilitando a gesto associada de servios entre os entes da Federao, autorizando, tambm, a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Como a questo da titularidade para a execuo dos servios de saneamento nas regies metropolitanas ainda no estava resolvida, no se podia firmar contratos para o tratamento regional do meio ambiente sem que se definisse a parte competente para firm-los. Essa foi a motivao para a edio da Lei n 11.107, de 06 de abril de 2005, o que ensejou inmeras discusses, j que o tema estava entregue apreciao do Poder Judicirio e, alm disso, a cooperao prevista no art. 23, pargrafo nico da Constituio Federal mencionava a necessidade de uma lei complementar. Num primeiro momento, indagou-se se a Lei n 11.107/2005 estaria de acordo com o preceito previsto na Constituio. O primeiro debate suscitado referia-se ao questionamento se a lei do artigo 241 da Constituio poderia ser editada somente pela Unio, como norma geral, ou se
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todos os entes federados estariam legitimados a editarem suas prprias leis sobre tais formas de cooperao. Miguel Reale1, ao analisar projeto de lei que deu origem Lei n 11.107/05, proferiu parecer a respeito desse questionamento: Ante tal configurao jurdica, parece-me que o Projeto analisado extrapola, a olhos vistos, do disposto no Art. 241 da Constituio Federal, ao referirse este a consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados. A criao, para tal fim, de uma pessoa jurdica de direito pblico, equiparvel s autarquias e sociedades de economia mista institudas por lei, afigura-me inconstitucional. O Projeto examinado cria, a bem ver, uma associao que vem alterar o nosso federalismo, o qual se distingue pela existncia de trs entes com competncias distintas, cujo relacionamento recproco a prpria Carta Magna disciplina, representando os projetados consrcios pblicos um adendo inadmissvel ao que a Constituio dispe. No entanto, deve-se ter em conta que a Lei n 11.107/2005 no configura uma lei da Unio disciplinando sua prpria participao em Consrcios Pblicos e convnios de cooperao. Trata-se, na verdade, de uma norma geral de consrcios pblicos, sendo certo que haveria a necessidade da edio de lei por parte de cada entidade federada participante, conferindo autorizao para a celebrao de tais tipos de pactos. Alm disso, os consrcios pblicos, por envolverem a participao de pessoas jurdicas pblicas distintas, carecem de norma que defina parmetros gerais, sob pena de se gerar incerteza jurdica entre os entes federados e, por consequncia, inviabilizar ou reduzir a possibilidade de sua concretizao. Some-se a isso a existncia de uma grande diferena entre estabelecer diretrizes gerais para celebrao de Consrcios Pblicos e a deciso de participar ou no do Consrcio, bem como a forma de participao e os objetivos a serem alcanados. Esta competncia privativa de cada ente da Federao, enquanto aquela outra de editar leis gerais de mbito nacional competncia da Unio. Ao editar normas gerais, a Unio estabelece parmetros para a sua atuao direta e traa diretrizes para os outros entes da Federao, no excluda a competncia legislativa suplementar dos demais entes.
Parecer exarado em consulta realizada pela Secretaria de Estado de Energia Eltrica, Recursos Hdricos e Saneamento do Estado de So Paulo.
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Como cedio, o conceito de norma geral pressupe que a competncia legislativa no se esgote2, deixando parte da matria legislada a ser preenchida pelas demais entidades federadas. A presuno de constitucionalidade leva interpretao de que o modelo de consrcio pblico no afasta o uso das demais formas de cooperao no previstas na legislao dos estados e municpios, sendo certo que apenas a Unio est obrigada aos comandos ali traados. Ademais, a obrigatoriedade de estabelecimento de normas de cooperao entre os entes federativos suscita divergncias quanto necessidade ou no da observncia da reserva de Lei Complementar para a instituio da gesto associada dos servios pblicos, em razo do disposto no pargrafo nico do artigo 23 da Constituio Federal.3 Na doutrina, entre os que compreendem que a sede normativa adequada a disciplinar a cooperao e gesto associada dos servios pblicos entre entes federativos seria a lei complementar, possvel citar, como exemplos, Marcos Juruena Villela Souto4, Alice Gonzalez Borges5, dentre outros. Por outro lado, as teses em defesa da constitucionalidade da Lei n 11.107/05 sustentam a desnecessidade de lei complementar instituidora de regras gerais sobre consrcios pblicos, j que a referida lei ordinria visa a possibilitar a formatao de consrcios pblicos para a realizao de fins comuns, o que no se confunde com a disposio do pargrafo nico do artigo 23 da Lei Maior.
Registre-se que ao princpio federativo (artigo 18 da CRFB) e, por conseguinte, autonomia dos Estados e Municpios, no se pode considerar, por exemplo, que a Lei 8.666/93 seja constituda somente por normas gerais. Nesse sentido, restou configurado o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 927-3/ RS acerca dos arts. 1 e 118 da Lei 8.666/93:
3 2
Art. 23. [...]
Pargrafo nico. Lei Complementar fixar normas para a cooperao entre a Unio, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
4
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 202-203.
Os consrcios pblicos na sua legislao reguladora. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 3, p. 2, jul./set. 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 11 set. 2007.
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Com base nessa ltima fundamentao, a Lei dos Consrcios Pblicos foi editada para disciplinar a atuao conjunta dos entes federados na prestao dos servios pblicos de interesse comum, com fulcro no inciso XXVI, do artigo 226, da Constituio da Repblica. No obstante tais controvrsias, pelo princpio da constitucionalidade das leis, essas discusses j se encontram por demais ultrapassadas, inclusive pela vigncia da norma sem quaisquer questionamentos, at o presente momento, perante o Supremo Tribunal Federal.
2. Sujeitos dos consrcios pblicos

Em primeiro lugar, vale salientar que somente os entes da federao (Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal) podero ser sujeitos de um Consrcio Pblico, no podendo participar do ajuste entidades privadas ou da administrao indireta, consoante dispe o artigo 1 da Lei n. 11.107/2005. A Lei Federal restringe a participao da Unio Federal em consrcios com os municpios7, dispondo que esta somente poder participar nos casos em que o Estado tambm esteja consorciado. Sobre o tema, Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira8 entendem, com fundamento no 1 do artigo 4 da Lei n 11.107/2005, que somente pode haver consrcio entre Estados e Municpios que deles faam parte, ou mesmo entre Municpios com sedes em estados diversos. Cumpre assinalar, todavia, que esse dispositivo visa a disciplinar a abrangncia territorial do consrcio e no os partcipes da sua formao. Isso porque os sujeitos integrantes dos consrcios so disciplinados por dispositivo diverso, qual seja, o
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Art. 22, XXVII Compete privativamente Unio: XXVII normas gerais de contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (Emenda Constitucional n 19, de 1998).
7 Art. 1o Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias.
2o A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados.
8
MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios a Lei n 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 27-28.
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inciso II, do artigo da 49, da Lei Federal. Nesse sentido, Marcelo Harger10: Em que pese o entendimento dos ilustres autores, essa parece no ser a melhor opo. Faz-se essa afirmao devido ao contedo do 1 do art. 4. Conforme se depreende da redao desse dispositivo, ele se destina a regular a abrangncia territorial dos consrcios pblicos e no a sua constituio. H expressa referncia ao inciso III do art. 4 a autorizar essa interpretao. Os sujeitos integrantes do consrcio so disciplinados por outro dispositivo, o inciso II do mesmo artigo. verdade que a disciplina da abrangncia territorial feita pelo 1 do art. 4 no cobre todas as possibilidades apontadas de celebrao de consrcios. Por essa razo esse pargrafo deve ser tido como exemplificativo e no exaustivo, permitindose em virtude disso a celebrao de consrcios entre Municpios situados em Estados diversos independentemente da participao destes. Tal interpretao s vem a fortalecer a importncia de um federalismo de cooperao entre os entes; do contrrio, estar-se-ia limitando a possibilidade de que sejam fomentados projetos associados entre entes da federao que no se encontrem ligados por um liame territorial, o que no parece ser o objetivo constitucionalmente desejado.
3. Natureza jurdica do consrcio pblico

No que tange natureza jurdica dos Consrcios Pblicos, diversas so as crticas terminologia utilizada na Lei n 11.107/05, vez que, em seu prembulo, faz referncia a normas gerais de contratao de consrcios pblicos, e o seu artigo 1 estabelece: normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum. Sobre o tema, veja-se o posicionamento de Maria Sylvia Zanella di Pietro11: Na realidade, a lei no trata de contratao de consrcios pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mas de constituio de pessoa jurdica, o que se d por meio de todo um procedimento, que abrange vrias fases, conforme se ver. O contrato corresponde a uma das fases do procedimento de constituio da entidade.
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Art. 4 So clusulas necessrias do protocolo de intenes as que estabeleam:
II a identificao dos entes da Federao consorciados

10
HARGER, Marcelo. Consrcios pblicos na Lei n 11.107/2005. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 98.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O consrcio pblico na Lei n 11.107, de 6.4.05. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, n. 11, p. 1221, 2005.
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A expresso contratao tambm criticada por Alice Gonzalez Borges12. Segundo a autora, os consrcios pblicos no possuem natureza contratual, mas sim natureza pactual; so acordos, constituindo-se em negcios jurdicos coletivos, nos quais h convergncia das vontades dos participantes para determinado fim comum, com caractersticas, por exemplo, como a liberdade de ingresso e retirada dos partcipes, a denncia unilateral, a igualdade de posies jurdicas entre os participantes, dentre outras. Em suma, a natureza do pacto celebrado pelos entes consorciados se aproxima mais dos convnios do que dos contratos. Com efeito. Enquanto as partes nos contratos se obrigam a prestaes recprocas, no convnio no existem obrigaes, mas atos de cooperao para a realizao de interesse paritrios. Nos convnios, os partcipes no necessitam cooperar de forma igualitria, podendo cada qual colaborar com a sua respectiva expertise, seja pela transferncia de tecnologias, ou pelo fornecimento de pessoal, capital, ou patrimnio. Tratam-se, na verdade, de acordos de vontades visando consecuo de objetivos comuns. Dito em outros termos, so negcios jurdicos que se enquadram no gnero de pactos da Administrao, onde os partcipes possuem interesses convergentes, o que os diferenciam, sobretudo, dos contratos, onde os interesses dos envolvidos so, necessariamente, contrapostos. Nesse sentido, so as sempre atuais lies de Hely Lopes Meirelles13: No contrato, as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios); uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc); outra, que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. O pacto celebrado pelos entes consorciados no destinado a disciplinar as relaes jurdicas entre participantes com interesses antagnicos, mas, sim,
12 13
BORGES, op. cit., p. 7.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 354.
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convergentes; visa-se constituio de uma pessoa jurdica para viabilizar os objetivos comuns dos consorciados, prestigiando-se, assim, os ditames da administrao pblica consensual. No entanto, o artigo 3 14 da Lei n 11.107/2005 afasta a clssica contraposio doutrinria entre contrato e consrcio, estipulando que o consrcio ser formalizado por meio de um contrato, dependendo da subscrio do protocolo de intenes e da sua posterior ratificao por meio de lei. A vantagem do instrumento contratual em detrimento do convnio que no h livre denncia, o que confere maior estabilidade e, consequentemente, maior segurana jurdica.
4. Personalidades jurdicas criadas pela Lei de Consrcios

At a promulgao da Lei n 11.107/05 se entendia que, a exemplo dos convnios, os consrcios administrativos no possuam personalidade jurdica, sendo, tosomente, um acordo de vontades para a realizao de determinado fim comum. A distino tradicionalmente feita entre consrcios e convnios era a de que aqueles seriam utilizados quando os entes consorciados fossem do mesmo nvel federativo, enquanto estes poderiam ser realizados entre pessoas e entidades diferentes. Por no possurem personalidade jurdica, a doutrina estabelecia alternativas que fortalecessem a estabilidade dos consrcios, dentre os quais podem ser destacadas: a criao de comisso executiva para administrar e assumir direitos e obrigaes em nome dos partcipes do consrcio, indicao de um dos partcipes como lder; formao de um fundo com verbas oriundas dos entes consorciados, dentre outras. Por conta dessa fragilidade do vnculo entre os convenentes que, muitas vezes, torna-se imperiosa a personificao do ajuste, com a constituio de uma nova pessoa jurdica, para que seja dada estabilidade s relaes obrigacionais travadas entre os participantes. Tal lgica foi adotada nos Consrcios Pblicos (diferindo, pois, dos consrcios administrativos) previstos na Lei n. 11.107/2005, como nos ensina Florivaldo Dutra de
Art. 3 . O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.
14 o
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Arajo e Gustavo Alexandre Magalhes15: Alm da mencionada particularidade no tocante aos partcipes, outro grande fator distintivo entre os consrcios e convnios reside em que aqueles visam, necessariamente, constituio de uma pessoa jurdica, a quem incumbir a execuo das atividades necessrias ao cumprimento dos fins visados pelo consrcio. Com o advento da Lei n.11.107/2005, a ausncia de estabilidade entre os consorciados foi consideravelmente reduzida, posto que os consrcios pblicos ganharam personalidade jurdica prpria, por meio da instituio de pessoas jurdicas de direito pblico, na forma de associao pblica, ou de direito privado, na forma de associaes privadas. Constitudo como associao pblica, aps a vigncia da lei de ratificao do protocolo de intenes, passar a integrar a Administrao Indireta de todos os entes da Federao consorciados, conforme estabelece o 1, art. 6, da Lei de Consrcios. Sendo assim, possuir todos os privilgios e prerrogativas das pessoas jurdicas de direito pblico. Um dos questionamentos sobre o tema envolve a possibilidade de norma infraconstitucional instituir nova entidade administrativa, malgrado o disposto no artigo 37, XIX, da CRFB/88. Tais associaes pblicas seriam autarquias pluripessoais, e, portanto, apesar do estabelecido no art. 37, XIX, da Constituio, tais entidades tambm passariam a integrar a Administrao Indireta como subespcie de autarquias16. Por outro lado, no h dvida de que no deve existir reserva constitucional para a criao de novos entes administrativos, sendo, portanto, a matria passvel de ser disciplinada por lei17.
15
ARAUJO, Florivaldo Dutra; MAGALHES, Gustavo Alexandre. Convnios e consrcios com espcies contratuais na Lei n 11.107/2005. In: PIRES, Maria Coeli Simes; BARBOSA, Maria Elisa Braz (Coords.). Consrcios pblicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 132. Nesse sentido, ver MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os consrcios pblicos. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 3, jul./set. 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 11 set. 2007. Nesse sentido, destacamos JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
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Da porque, numa interpretao que tome por base a presuno de constitucionalidade das leis, possvel prever a criao de um novo formato de entidade na Administrao Indireta a associao alm das autarquias, empresa pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. De outra banda, a Lei prev que o consrcio pblico tambm pode adquirir natureza jurdica de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos legais (artigo 6, II, da Lei n. 11.107/05), o que, da mesma forma, vem gerando inmeras controvrsias. Alice Gonzalez Borges18 traz importante ponderao no seguinte sentido: Compartilhamos as mesmas preocupaes que tem manifestado a doutrina, ao longo dos anos, com respeito a entregar-se a administrao do consrcio pblico a uma associao regida pelo direito privado, mesmo com as cautelas introduzidas pelo art. 6, 2. No nos parece que a personalidade de direito privado seja adequada para reger as relaes a serem travadas exclusivamente entre pessoas de direito pblico interno. Ainda mais, quando a Lei em comento traou uma srie de competncias para os consrcios pblicos em geral, que veremos a seguir, sem distinguir-lhes a espcie de regime jurdico. Ora, o desempenho de algumas dessas competncias efetivamente no se coaduna com um regime de direito privado. Demais disso, se esses consrcios de direito privado esto sujeitos s limitaes do art. 6, 2, j citadas, no atinamos com a utilidade prtica da adoo de tal regime. Em sntese, questiona-se no ser a personalidade jurdica de direito privado adequada para o exerccio de funes tpicas de Estado. A Lei n 11.107/2005 no determinou, dentre as formas previstas no artigo 44 do Cdigo Civil, qual dever ser a modalidade adotada para a constituio de consrcio com personalidade jurdica de direito privado. Socorrendo-se a uma interpretao sistemtica da Lei n 11.107/2005, notadamente do seu artigo 15, que preceitua que a organizao e funcionamento dos consrcios pblicos sero disciplinados pela legislao que rege as associaes civis, pode-se afirmar que a formatao jurdica a ser adotada por esse tipo de consrcio seria a de associao civil. Nesse sentido, so os ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho Filho19:
18 19
BORGES, op. cit., p. 13.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 20.
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Pela peculiaridade do negcio jurdico formador do consrcio pblico, a natureza jurdica deste, quando pessoa jurdica de direito privado, a de associao pblica. H mais um fundamento para tanto. De plano, preciso considerar que a essncia do consrcio seu carter associativo, de cooperao mtua entre os pactuantes, o que caracteriza as associaes. Alm disso, o art. 15 da Lei n. 11.107/2005 estabelece que, no que no contrariar essa lei, a organizao e o funcionamento dos consrcios sero disciplinados pela legislao que rege as associaes civis. Registre-se, ainda, que, independentemente da natureza pblica ou privada dos Consrcios Pblicos, foram estabelecidos alguns instrumentos para viabilizar a atuao do ente consorciado, dentre os quais: a possibilidade de firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo (artigo 2, 1, I, Lei n 11.107/05); promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico (artigo 2, 1, II, Lei n 11.107/05); ser contratado pela Administrao Direta ou Indireta dos entes da Federao consorciados, com dispensa de licitao (artigo 2, 1, III, Lei n 11.107/05).
5. O Regime de pessoal dos Consrcios Pblicos

No que tange ao regime de pessoal, a lei estabelece que, quando o consrcio possuir natureza jurdica de direito privado, dever ser adotado o vnculo celetista. de se advertir, todavia, que a prpria lei, no inciso IX, do seu artigo 4, prev, como clusulas essenciais do protocolo de intenes, as formas de provimento e a remunerao dos empregados pblicos, bem como os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Como se observa, ainda que seja adotada a forma de associao de direito privado, seu pessoal celetista sofrer os influxos do direito pblico, como si ocorrer com todos os empregados pblicos da Administrao Direta. Como de conhecimento convencional, o Texto constitucional, em sua redao original, instituiu no caput do seu art. 39 o Regime Jurdico nico aos seus servidores, nos seguintes termos: Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira
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para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Entendeu-se que apenas o regime estatutrio era possvel para todos os entes da federao Unio, Estados, Municpios , bem como para suas autarquias e fundaes, at porque as carreiras em que so exercidas funes tpicas de Estado somente podem ser disciplinadas pelo regime estatutrio. Portanto, em um primeiro momento, considerava-se que os empregados pblicos seriam to-somente os das estatais, conforme o disposto no artigo 173 da CRFB20. Tal determinao teve por intuito evitar tratamento desigual queles que exercem atividade econmica, sob pena de violao ao princpio do isonomia. Todavia, diversas leis21 dos estados da federao, que instituram seus Regimes Jurdicos nicos possibilitaram que os empregados pblicos que j constavam nos quadros de pessoal da Administrao pudessem optar pela manuteno do seu regime jurdico. Desse modo, ao lado dos empregados pblicos existentes nas empresas estatais, havia aqueles que, no mbito das pessoas jurdicas de direito pblico, optaram em manter-se sob a gide do regime celetista. Com advento da EC n. 19, de 04 de junho de 1998, extinguiu-se a vedao constitucional referente ao Regime Jurdico nico, permitindo-se que a contratao de pessoal fosse regida pela legislao trabalhista. Aps, foi promulgada a Lei 9.962/00, que disciplinou o regime de pessoal da Administrao Federal direta, autrquica e fundacional, por meio da qual se pretendia dar uma maior flexibilidade relao de emprego no mbito estatal. Toda essa lgica foi afastada com a deciso do Supremo Tribunal Federal em sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2135, onde foi suspensa, em deciso
20
Texto original do 1 DO ART. 173 da CRFB:
1 A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
21
No mbito do Estado do Rio de Janeiro, tal previso encontra-se no art. 2, 1, VI da Lei 1698/90, instituidora do regime jurdico nico no Estado.
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cautelar, a eficcia do art. 39, caput da CRFB22, determinando-se, com efeitos ex nunc, a volta da redao original do caput do artigo23. Em suma: retorna-se a exigncia de um Regime Jurdico nico para as entidades da Administrao Indireta, voltando-se situao anterior vigncia da Emenda Constitucional n. 19/98. Pois bem, nesse cenrio, resta saber, diante da deciso do Supremo Tribunal Federal, se as Associaes consorciadas podero ter seu pessoal regido pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Segundo a Lei de Saneamento, como j dito, o consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. Assim, com vistas a preservar o texto da Lei n. 11.107/2005 seria de bom alvitre que os futuros consrcios adotassem no s a personalidade jurdica de direito pblico, como tambm o regime estatutrio para os seus servidores, sob pena de caracterizarse uma inconstitucionalidade dos artigos que preveem essa dualidade de regimes. Marcos Paulo Arajo24 props que fossem cedidos servidores das entidades integrantes do consrcio. Tal soluo parece ser plenamente vivel para a resoluo deste impasse. Sobreleva assinalar que, no que tange possibilidade do exerccio da funo de polcia ambiental que pode ser o objeto da entidade consorciada , no podero ser utilizados empregados pblicos, regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho
22
Redao do artigo 39, caput com a EC 19: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
23 Salienta-se que a deciso foi proferida com a previso de produo de efeitos ex nunc, isto , os empregados pblicos j contratados continuaro vinculados Administrao sob o regime celetista, mas no podero ser realizadas novas contrataes nesses moldes, eis que, inclusive, a Lei 9.962/200 perdeu seu fundamento constitucional. 24
ARAJO, Marcos Paulo. Palestra proferida no Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro-IDAERJ, realizado em 11 de dezembro de 2008, na Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro.
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CLT, pois, consoante orientao do Supremo Tribunal Federal25, as funes consideradas tpicas, notadamente as que envolvem o uso do poder imprio, s podem ser exercidas por servidores estatutrios. Caso seja assumida a forma associao pblica, a qual se recomenda pelas razes expostas acima, seria necessria a criao de um quadro prprio de servidores pblicos ou, ento, que estes sejam cedidos pelos prprios entes consorciados26. Nesse sentido, Marcos Juruena Villela Souto27: Isso se contrape possibilidade de os integrantes do consrcio pblico cederem servidores, na forma e condies da legislao de cada um, permanecendo no seu regime jurdico originrio e os pagamentos sero contabilizados como crditos hbeis para operar compensao com obrigaes previstas no contrato de rateio. Esta pareceria ser uma opo que mais preservaria a autonomia das entidades federadas. Nesse passo, prope-se, com os autores citados que, em vez de serem criados estatutos jurdicos prprios para cada consrcio o que, certamente, levaria tempo e aumentaria os custos da operao consorciada sejam, na forma do artigo 13 da Lei n 11.107/2005, cedidos servidores da entidade da federao com maior acervo de pessoal, por meio do contrato do programa, atendo-se, assim, aos princpios da eficincia e da economicidade.
6. Licitaes nos Consrcios Pblicos

Torna-se relevante, nesse passo, a abordagem da licitao, como instrumento de seleo da proposta mais vantajosa para a celebrao de contratos da Administrao Pblica, como um procedimento que deve ser harmonizado por resultados econmicos e por princpios jurdicos, notadamente os da eficincia, da economicidade e da moralidade. Com vistas ao atendimento de tais princpios, devem ser observados outros, de
25 26 27
ADI n 2310/DF. Relator: Ministro Carlos Veloso. Conforme art. 4, 4 da Lei n 11.107/05. SOUTO, op. cit., p. 206.
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carter instrumental28, como os da ampla competio, da publicidade e do tratamento isonmico entre os participantes da disputa. O procedimento administrativo licitatrio possui natureza jurdica de processo administrativo, devendo buscar, como um de seus principais objetivos, a verdade real, assim delineada por Juan Carlos Cassagne29: A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su funcin jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el nico fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez . El principio de la verdad material y objetiva ha sido introducido en la ley de procedimientos administrativos vigente en el orden nacional y aparece reconocido en algunas leyes provinciales. Em outras palavras, no apenas a verdade que est nos autos deve ser considerada pela Administrao; ao revs, deve ser buscada a verdade apresentada na conjuntura econmica dos participantes. Isto porque nem sempre a melhor proposta nos autos a melhor do mercado, o que faz com que, nestes casos, o procedimento licitatrio no atinja tanto o seu fim constitucional como o seu fim econmico. A proposta h muito defendida por Marcos Juruena Villela Souto30 situar o
28
Consagrados, expressamente, no artigo 3 da Lei n. 8.666/93: Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato;
29
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo II. Edicin actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. p. 321 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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tema das licitaes e contratos da Administrao Pblica no mbito do direito econmico, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento da sociedade, dando plena aplicabilidade ao princpio da eficincia. O mesmo autor prope, para as contrataes de rotina, a substituio do certame por um placar eletrnico, ou por uma bolsa de mercadorias, mantendo-se a licitao permanentemente aberta, para que a Administrao possa sempre adquirir produtos e servios nos valores efetivamente praticados no mercado. Veja-se, por relevante e inovadores, os seus ensinamentos31: Ora, est-se diante de um instituto que teria tudo para substituir, com vantagens, o procedimento formal em papel e conduzido com pessoal, bens, servios, estrutura mobiliria e imobiliria da Administrao, com significativa reduo de custos e de tempo. [...] Um placar eletrnico substituiria, com vantagens, tanto o cadastro de fornecedores, como o sistema de registro de preos, e, ainda, o prprio procedimento formal. Assim, os certames devem servir como procedimentos que estimulem o mercado e a competio entre os agentes econmicos, devendo a Administrao acompanhar a realidade econmica dos participantes da competio. Ou seja, a licitao no pode ser considerada como um fim em si, mas como um instrumento para que sejam alcanados objetivos constitucionalmente assegurados. Nesse contexto que devem ser interpretadas as normas referentes ao procedimento licitatrio dos consrcios pblicos. Com vistas a privilegiar a economicidade na descentralizao administrativa, o inciso III, 2, do artigo 2, da Lei n 11.107/2005, preceitua que os Consrcios Pblicos podero ser contratados pela Administrao direta ou indireta de todos os entes da Federao, para propiciar a realizao de seus objetivos, sendo, neste caso, dispensada a realizao de procedimento licitatrio.
31
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal luz do placar eletrnico. In: ARAGO, Alexandre Santos de; AZEVEDO, Floriano de. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 419.
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Art. 2o Os objetivos dos consrcios pblicos sero determinados pelos entes da Federao que se consorciarem, observados os limites constitucionais. 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder: III ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao. Ora, no h dvida de que esta causa de dispensa de licitao tem por objetivo a preservao da economicidade e da eficincia nas contrataes diretas, por meio da descentralizao administrativa. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes32, ao comentar a hiptese de dispensa de licitao prevista no artigo 24, inciso VIII, da Lei n. 8.666/93, que, a nosso juzo, se apresenta de forma anloga a da Lei de Consrcios Pblicos leciona: A justificativa jurdica para essa dispensa repousa no fato de que a descentralizao das atividades no poderia obrigar licitao. Assim, se o Estado possui uma estrutura um rgo que realiza o servio, ao conceder autonomia e personalidade, continuaria podendo contratar, diretamente, sob pena de inviabilizar a prpria descentralizao. Escaparia, pois, lgica do razovel a realizao de prvio procedimento licitatrio para a contratao de entidade criada, por meio da associao de entidades federadas, para prestar uma atividade que de objetivo comum de todas as entidades consorciadas. Registre-se, ainda, que o artigo 17 da Lei n 11.107/2005 acrescentou o inciso XXVI33 ao artigo 24 da Lei n 8.666/93, para incluir como hiptese de dispensa de licitao a celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua Administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada, nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
32
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 379. Art. 24. dispensvel a licitao
33
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
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O mesmo artigo 17 da referida lei introduziu dois novos pargrafos34 ao artigo 112 da Lei n 8.666/93, permitindo que os consrcios realizem licitao da qual decorram contratos administrativos celebrados por rgos ou entidades da Federao consorciados, facultando entidade interessada o acompanhamento da licitao e da execuo do contrato. Trata-se, a rigor, do implemento de uma licitao compartilhada entre as entidades consorciadas, o que vem a privilegiar o princpio da economicidade nas contrataes pblicas, como ensina Cristiana Fortini35: Fato que a realizao de uma s licitao, da qual decorreriam distintos contratos, com vrios entes, poderia significar um ganho para os entes consorciados e para suas entidades, partindo-se do princpio de que ao licitarem, por exemplo, a compra de um volume maior de produtos, o preo final a ser pago estaria em patamar inferior quando comparado quele que seria alcanado caso as licitaes fossem realizadas individualmente, pelos entes consorciados. Certamente, do ponto de vista da economicidade, o dispositivo teria respaldo, porque permitiria, em tese, uma economia de escala. Tal possibilidade da realizao de uma licitao compartilhada vem consagrada pelo Decreto n. 6.017/2007, nos seguintes termos: Art. 19. Os consrcios pblicos, se constitudos para tal fim, podem realizar licitao cujo edital preveja contratos a serem celebrados pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, nos termos do 1o do art. 112 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. A Lei n 11.107/2005 deu, ainda, nova redao ao pargrafo nico do artigo 24 da Lei n. 8666/93, para aumentar os patamares dos valores de dispensa de licitao para tais entidades. Os Consrcios podero dispensar a realizao de procedimento licitatrio para a contratao de obras, servios de engenharia, compras e servios cujo valor no exceda 20 % do limite da modalidade convite.
34
Art. 112. [...]
1o Os consrcios pblicos podero realizar licitao da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por rgos ou entidades dos entes da Federao consorciados. 2o facultado entidade interessada o acompanhamento da licitao e da execuo do contrato. (NR)
35
FORTINI, Cristiana. Licitao compartilhada e dispensa de licitao. In: PIRES, op. cit., p. 236.
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Ressalte-se que, no caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput do artigo 23 da Lei n 8.666/93 quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Vale dizer: quando no enquadramento nas modalidades de licitao convite, tomada de preos ou concorrncia, os consrcios podero duplicar os valores do citado artigo, caso se tratem de mais de trs entidades consorciadas, triplicar.
7. Controle e fiscalizao dos consrcios pblicos

A primeira forma de controle a interna, ou autotutela, que feita pela prpria Administrao Pblica. O Consrcio Pblico possui como rgo deliberativo mximo a Assembleia Geral (integrada exclusivamente por Chefes do Executivo dos entes Federados participantes ou substitutos por eles indicados36). Como j exposto, o consrcio pblico poder ter a natureza de autarquia e, por conseguinte, o controle exercido pela Administrao Direta dos entes consorciados limitar-se-, to-somente, a uma superviso, respeitando, assim, a sua autonomia administrativa. A fiscalizao interna dos consrcios dever ser clusula obrigatria nos contratos de programa atendendo, no que couber, legislao de concesses e permisses de servios pblicos, pormenorizando a forma de suas instalaes, dos seus equipamentos, dos mtodos e da prtica de execuo dos servios, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-los. O controle externo ser realizado pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, atendendo ao princpio da economicidade e visando uma atuao racional da Cortes auxiliares do Poder Legislativo, conforme estabelecido no pargrafo nico do artigo 9 da Lei n 11.107/05.
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Ver: ACO 503/RS. Relator: Ministro Moreira Alves. Julgamento: 25/10/2001. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ. Data: 05/09/2003, p. 00030. Ement. Vol-02122-01, p. 00032; RE 120932/RS Recurso Extraordinrio. Relator (a): Ministro Seplveda Pertence. Julgamento: 24/03/1992. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao; DJ. Data: 30/04/92, p. 05725. Ement Vol-01659-02, p. 00255. RTJ. Vol. 00141-01, p. 00273; AI 148917 AgR/PR Ag. Regimental no Ag.de Instrumento. Relator (a): Ministro Ilmar Galvo. Julgamento: 24/05/1994. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao: DJ. Data: 09/12/94, p. 34087. Ement. Vol-0177003, p. 00612.
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Regulamentando essa espcie de controle, dispe artigo 12 de Decreto n. 6.017/ 2007: Art. 12. O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do seu representante legal, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos que os entes da Federao consorciados vierem a celebrar com o consrcio pblico. Vale ressaltar, por fim, que os contratos de rateio estaro sujeitos fiscalizao externa pelas Cortes de Contas de cada ente consorciado, sendo certo que as clusulas deste contrato no podero conter disposio tendente a afastar, ou dificultar a fiscalizao exercida pelos rgos de controle interno e externo ou pela sociedade civil de qualquer dos entes da Federao consorciados.
8. Da responsabilidade civil dos Consrcios Pblicos

Como j exposto, a Lei n 11.107/2005 conferiu, com vistas ao atendimento do princpio da segurana jurdica, a personificao do consrcio, equacionando as questes resultantes da gesto associada de servios pblicos, especialmente em relao sua responsabilidade patrimonial. Nesse contexto de estabilizao jurdica da entidade consorciada, a lei previu que a relao entre os entes ser estabelecida por meio de um contrato que mais se aproxima da figura de um convnio, pela convergncia dos interesses. Assim, o protocolo de intenes, os contratos de programa e de rateio devem pormenorizar os aspectos atinentes responsabilidade civil do consrcio. Tal tendncia vem confirmada pela necessidade de que os contratos de programa prevejam, necessariamente, no caso de transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, a responsabilidade subsidiria da entidade que os transferiu, consoante o disposto no inciso I, 1, do artigo 33, da Lei n 11.107/2005. Em caso de omisso, assiste razo a Julio Csar dos Santos Esteves37 que, ao
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ESTEVES, Julio Cesr dos Santos. Responsabilidade civil dos consrcios. In: PIRES, op. cit., p. 236.
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discorrer sobre o tema, se posicionou no sentido de que surgiria uma responsabilidade solidria entre os entes consorciados. Tal concluso est em consonncia com a vertente da solidariedade dos encargos sociais, que corresponde a um dos objetivos da Repblica (artigo 3, inciso II, da CRFB). Da mesma forma, atribuir esta solidariedade apresenta-se em comunho com o escopo da associao consorciada, privilegiando a atual tendncia do Direito Civil da reparabilidade dos danos. Em relao responsabilizao pelos danos causados a terceiros, no caso de consrcio com personalidade jurdica de direito pblico, no parece restar qualquer dvida acerca da responsabilizao objetiva, com fulcro no artigo 37, 6, da Constituio da Repblica. Por outro lado, quando se tratar de associao de direito privado, o consrcio dever ser responsabilizado, da mesma forma, objetivamente, mas por fundamento diverso. A nosso juzo, por tratar-se de associao privada formada por entes pblicos, mas regida pelo direito privado, melhor seria que o fundamento de sua responsabilidade civil fosse extrado do Pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil38.
9. Fases para a criao dos Consrcios e os pactos formados

Na constituio de um Consrcio Pblico devem ser observadas as seguintes fases: em primeiro lugar, ser formatado um protocolo de intenes, devidamente publicado na imprensa oficial (artigo 3 e artigo 4, 5, da Lei n 11.107/05). Aps, ser promulgada uma lei no mbito do Poder Legislativo de cada um dos partcipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenes (artigo 5 da Lei n 11.107/ 05), sendo certo que ser dispensada a ratificao para o ente da Federao que, antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico.
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Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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Concludas estas etapas, sero formatados os contratos de consrcio (artigo 3 da Lei n 11.107/05); a elaborao de um estatuto do Consrcio; o Contrato de Rateio e, por fim, do Contrato de Programa. Em se tratando de Consrcio com personalidade de direito privado, devero ser atendidos os requisitos da legislao civil, em especial os artigos 45 e 46 do Cdigo Civil39. O Protocolo de Intenes, conforme dispe o art. 4 da Lei 11.107/2005, o instrumento que manifesta a inteno em celebrar um acordo, no qual so estabelecidas clusulas para possvel concretizao do consrcio, no acarretando, contudo, nenhum tipo de sano pelo seu descumprimento. O prprio Decreto n. 6.017/2007 tratou esse instrumento como um contrato preliminar, sendo necessrio, como dito, que seja ratificado pelos entes da Federao interessados, convertendo-se, a posteriori, em contrato de consrcio pblico. Como cedio, os contratos preliminares so pactos que criam uma obrigao de fazer, qual seja, a celebrao de um contrato definitivo, de consrcio pblico. Sobre o tema, confira-se os ensinamentos de Enzo Roppo40: A peculiaridade de tal instrumento jurdico justamente essa: as partes j definiram os termos essenciais da operao econmica que tencionam realizar, mas no querem passar de imediato a atu-la juridicamente, no querem concluir, desde j, o contrato produtor dos efeitos jurdicoseconmicos prprios da operao; preferem remeter a produo de efeitos para um momento subseqente, mas ao mesmo tempo, desejam ter a certeza de que esses efeitos se produziram em tempo oportuno. Ora, como se pode perceber, esse contrato preliminar tem por objetivo a estabilizao das vontades das entidades federadas em se associarem para a prestao dos servios pblicos de interesse comum, no possuindo, todavia, carter de obrigatoriedade. Trata-se, a rigor, de uma manifestao poltica de cada ente federado.
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Segundo o artigo 45, caput, do atual Cdigo Civil comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes que passar o ato constitutivo.. J o artigo 46 do NCC estabelece os dados que obrigatoriamente devero constar do registro. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1998. p. 102-103.
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Por essa razo, no se pode cogitar da utilizao, por qualquer dos partcipes, da faculdade trazida pelo artigo 466-B41 do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei n. 11.232, de 2005, no sentido de que, se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a sua obrigao, a outra parte poder obter provimento jurisdicional que produza o mesmo efeito do contrato que seria celebrado. Isto porque se estar conferindo ao Poder Judicirio a prerrogativa de autuar, diretamente, na discricionariedade poltica do ente inadimplente, o que viola o princpio da Separao do Poderes (artigo 2 da CRFB). Registre-se, ainda, que tal ratificao poder ser plena ou com reservas42, Marcos Juruena Villela Souto43, neste ponto, assevera que: S sero aceitas reservas que digam respeito ao ente da Federao que as apresentar vigncia de clusula, pargrafo, inciso ou alnea do protocolo de intenes, ou que imponham condies para a vigncia de qualquer desses dispositivos. Como j assinalado, a ratificao do protocolo de intenes dispensada, nos termos do 4 do art. 5 da Lei n 11.107/95, se o ente da Federao, antes de subscrever o referido pacto, disciplinar por lei a sua participao no acordo. fora de dvida que tal medida s vem a trazer benefcios para agilidade da formatao do consrcio. Alis, parece ser essa a providncia mais adequada para que servios pblicos em estado emergencial tenham pronto atendimento. Aps a ratificao do protocolo de intenes, poder ser celebrado o contrato de constituio do Consrcio, servindo este como parmetro para a aprovao do Estatuto. Em outras palavras, o Estatuto deve atender a todas as clusulas do contrato, sob pena de nulidade, dispondo, tambm, sobre a organizao e funcionamento dos rgos constitutivos do Consrcio, sendo que s produzir seus efeitos mediante publicao na imprensa oficial no mbito de cada ente consorciado.
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Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) Art. 5, 2, da Lei n 11.107/05. SOUTO, op. cit., p. 205.
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O contrato de rateio, a seu turno, assegura o repasse de recursos de cada ente consorciado para a realizao das despesas do consrcios, visando a disciplinar as obrigaes financeiras assumidas pelos entes conveniados, sendo, pois, um contrato paralelo ao contrato de consrcio pblico, que deve estrita obedincia aos princpios da responsabilidade fiscal. Nesse sentido, so os ensinamentos de Maral Justen Filho44: Assim, dever haver uma partilha anual de despesas, formalizada em um acordo (denominado contrato de rateio, segundo o art. 8). As obrigaes sero assumidas de acordo com os princpios norteadores das despesas pblicas o que significa a existncia de autorizao oramentria, por exemplo. Mas se admite a assuno de obrigaes por perodo superior ao exerccio oramentrio nos casos constitucionalmente admitidos (programas contemplados no plano plurianual ou encargos custeados por remunerao especfica). Frise-se, por relevante, que tais recursos devem ser previstos na lei oramentria de cada um dos partcipes. Portanto, o contrato de rateio deve ser firmado anualmente, seguindo as dotaes oramentrias que o suportam, salvo duas excees, a saber: para contratos que tenham por objeto projetos contemplados em plano plurianual e no caso de gesto associada de servios pblicos custeados por preo pblico ou tarifa conforme expressa previso do artigo 8, 1, da Lei n 11.107/05. As clusulas do contrato de rateio no podero conter disposio tendente a afastar, ou dificultar a fiscalizao exercida pelos rgos de controle interno e externo ou pela sociedade civil de qualquer dos entes da Federao consorciados, constituindo ato de improbidade administrativa, nos termos do disposto no art. 10, incisos XIV e XV, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, celebrar contrato de rateio sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas em Lei. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens
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JUSTEN FILHO, Maral. Novos sujeitos na Administrao Pblica: os consrcios pblicos criados pela Lei n 11.107. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto; OSRIO, Fbio Medina (Coords). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 694.
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ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005). A Lei de Improbidade Administrativa integra o contexto do direito administrativo sancionatrio. Desse modo, utiliza-se como diagnsticos da m gesto pblica, tanto a desonestidade funcional dos homens pblicos, como a sua ineficincia funcional, admitindo-se, pois, tanto a modalidade dolosa, quanto a modalidade culposa para a tipificao dessas condutas. Desta feita, resta saber se as novas hipteses de atos de improbidade administrativa acrescentadas pela Lei n 11.107/2005 podem ser tipificadas nas modalidades dolosa e culposa. Fbio Medina Osrio45, ao comentar o artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, se posiciona no sentido de que: O silncio eloqente quanto ao caput, no sentido de restringir as aes e omisses culposas somente ao campo do art.10, caput, da LGA. Todavia, o silncio, no tocante aos incisos, opera de modo diverso, permitindo que se perceba a possibilidade de condutas culposas naqueles dispositivos que assim admitirem. Repare-se que, nos incisos includos, o legislador achou por bem em tipificar condutas abertas, porquanto instituiu tipos atrelados diligncia administrativa na prossecuo da gesto associadas de servios pblicos; dessa forma, no h dvida acerca da possibilidade do cometimento de condutas culposas negligentes, imprudentes ou imperitas , que possam vir a prejudicar economicamente os objetivos do consrcio. Como intuitivo, o contrato em comento deve ser norteado pelo princpio da transparncia. Por isso, com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar no. 101, de 4 de maio de 2000, o consrcio pblico dever fornecer as informaes financeiras necessrias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as receitas e despesas realizadas, sempre de acordo com os
OSRIO, Fabio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto; corrupo; ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 268.
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objetivos da gesto associada dos servios pblicos. Nesse passo, dada a relevncia para o tema em exame, cabe analisar os demais pactos celebrados pelos consrcios pblicos. Com efeito. De acordo com o art. 13, 5 da Lei 11.107/2005, ficam obrigados os entes consorciados a estabelecerem um contrato de programa, no qual devem estabelecer as obrigaes constitudas entre si ou para um consrcio pblico, sob pena de nulidade. Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira46 conceituam contrato de programa da seguinte forma: O ajuste que tem por finalidade constituir e regulamentar as obrigaes que um ente da Federao ter para com outro ente de Federao ou para com um consrcio pblico, sempre no mbito da gesto associada dos servios pblicos. Dito em outros termos, o contrato de programa tem por finalidade constituir e disciplinar as obrigaes entre os entes Federados consorciados, consoante o disposto no inciso XVI, do artigo 2, do Decreto n. 6.017/2007: Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se: [...] XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constitudas e reguladas as obrigaes que um ente da Federao, inclusive sua administrao indireta, tenha para com outro ente da Federao, ou para com consrcio pblico, no mbito da prestao de servios pblicos por meio de cooperao federativa Sem dvida, trata-se de pacto que harmoniza os vrios interesses polticos e federativos em conflito. Como exposto, o objeto do contrato de programa a gesto associada dos servios pblicos, que poder envolver a prpria prestao dos servios pblicos ou a transferncia, total ou parcial, de encargos, servios, pessoal e bens necessrios continuidade dos servios transferidos.
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MEDAUAR; OLIVEIRA, op. cit., p. 101.
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No caso de a gesto associada originar a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, o contrato de programa dever conter clusulas que estabeleam: (i) os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiria da entidade que os transferiu; (ii) as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos encargos transferidos; (iii) o momento de transferncia dos servios e os deveres relativos sua continuidade; (iv) a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do pessoal transferido; (v) a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e administrao transferidas e o preo dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; (vi) o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliao dos bens reversveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas. Tal espcie contratual deve se submeter aos parmetros previstos para as Concesses e Permisses de servios pblicos, no que, obviamente, no contrariar o regime do contrato de programa, notadamente no que se refere ao clculo de tarifas e de outros preos pblicos, alm da regulao dos servios a serem prestados. Dever, tambm, prever procedimentos que garantam a transparncia da gesto econmica e financeira de cada servio aos seus titulares. Cumpre registrar que so vedadas no contrato de programa, sob pena de nulidade, as clusulas que atribuam ao contratado o planejamento das atividades atinentes identificao, qualificao, quantificao, organizao e orientao de todas as aes, pblicas e privadas, por meio das quais um servio pblico deve ser prestado ou colocado disposio de forma adequada; a regulao de todo e qualquer ato, normativo ou no, que discipline ou organize um determinado servio pblico, incluindo suas caractersticas, padres de qualidade, impacto socioambiental, direitos e obrigaes dos usurios e dos responsveis por sua oferta ou prestao e fixao e reviso do valor de tarifas e outros preos pblicos e a fiscalizao: das atividades de acompanhamento, monitoramento, controle ou avaliao, no sentido de garantir a utilizao, efetiva ou potencial, do servio pblico (3, artigo 13 da Lei n. 11.107/ 2005). Interessante questo a ser abordada diz respeito natureza autnoma do contrato de programa. Isto quer dizer, em outros termos, que o pacto continuar vigente ainda que extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao que autorizou a gesto
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associada de servios pblicos, consagrando a sua autotomia em face da existncia da pessoa jurdica constituda. Com isso, privilegia-se o princpio da segurana jurdica. Sobre a autonomia do contrato de programa, recorra-se, mais uma vez, aos ensinamentos de Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira47: No entanto, percebe-se que o legislador pretendeu privilegiar regularidade e a continuidade da prestao dos servios pblicos, beneficiando assim eventuais direitos e expectativas dos usurios. Alm disso, parece que o intuito deste preceito tambm foi o de salvaguardar direitos de terceiros, como, por exemplo, fornecedores de bens e servios ao contratado no ajuste de programa. As duas hipteses mencionadas justificam a opo do legislador, e configuram homenagens aos princpios da segurana jurdica (proteo de direitos) e da confiana legtima (proteo das expectativas de direitos). Por fim, a Lei Federal disciplina os convnios de cooperao, que so pactos firmados exclusivamente por entes da Federao, com o objetivo de autorizar a gesto associada de servios pblicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles.
10. Da extino dos consrcios

O artigo 12 da Lei n 11.107/05 determina que a alterao ou extino do Consrcio depender de instrumento aprovado pela Assembleia Geral e ratificado mediante lei por todos os entes consorciados, sendo que os bens destinados ao consrcio pblico, pelo consorciado que se retira, somente sero revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previso do contrato ou do instrumento de transferncia ou de alienao. No h dvida de que um ente consorciado no pode ser obrigado a se manter no consrcio, mas igualmente claro que, caso queira retirar-se, depender de ato formal de seu representante na Assembleia Geral, na forma prevista em lei48, e que seus bens utilizados no consrcio somente sero revertidos ou retrocedidos se houver previso expressa no contrato de consrcio ou no instrumento de transferncia ou alienao.
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MEDAUAR; OLIVEIRA, op. cit., p. 111. Art. 11 da Lei n 11.107/05.
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A retirada de um consorciado, contudo, no prejudicar as obrigaes j constitudas entre o consorciado e o consrcio pblico j institudo. Vale registrar, ademais, que a retirada de um ente da Federao do consrcio pblico constitudo por apenas dois entes implicar extino do consrcio, consoante o disposto no 3, do artigo 25, do Decreto n 6.017/2007 artigo: Art. 25. A retirada do ente da Federao do consrcio pblico depender de ato formal de seu representante na assembleia geral, na forma previamente disciplinada por lei. 3o A retirada de um ente da Federao do consrcio pblico constitudo por apenas dois entes implicar a extino do consrcio. Trata-se, a rigor, da mesma lgica utilizada pelo ordenamento jurdico ao vedar a existncia de sociedade unipessoal, que, como cedio, s admitida em hipteses excepcionais, como, por exemplo, nos casos de dissoluo societria em que a falta de pluralidade de scios deve ser reconstituda no prazo de cento e oitenta dias, consoante o disposto no inciso VI, do artigo 1033, do Cdigo Civil. A extino acarretar, ainda, que os bens, direitos, encargos e obrigaes decorrentes da gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outra espcie de preo pblico sejam atribudos aos titulares dos respectivos servios. Essa regra visa a dar continuidade prestao associada dos servios pblicos, pois seria inconcebvel que pela extino da pessoa jurdica consorciada fosse interrompida a prestao de um servio j fornecido com habitualidade determinada regio, pela imperiosa observncia ao princpio da continuidade dos servios pblicos49. No se pode olvidar que determinadas regies j teriam criado a legtima expectativa de que os servios continuariam a ser prestados angariando toda a infraestrutura, pessoal e investimentos necessrios para tanto , o que faz surgir um
O princpio da continuidade obriga que o Estado deve garantir que o servio pblico seja prestado sem qualquer interrupo, eis que decorre de uma obrigao legal imposta ao Estado. Assim, pela continuidade assegurado ao usurio o direito subjetivo de que a execuo do servio pblico seja permanente e em condies adequadas de fruio. Celso Antnio Bandeira de Mello pondera a respeito: Com efeito, uma vez que a Administrao curadora de determinados interesses que a lei define como pblicos e considerando que a defesa, e prosseguimento deles, para ela, obrigatria, verdadeiro dever, a continuidade da atividade administrativa princpio que se impe e prevalece em quaisquer circunstncias. por isso mesmo que Jze esclarecia que a Administrao tem o dever, mesmo no curso de uma concesso de servio pblico, de assumir o servio, provisria ou definitivamente, no caso de o concessionrio, com culpa ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemente.(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 53).
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direito subjetivo da populao continuidade, lastreado pelo princpio da segurana jurdica50.

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O princpio da segurana jurdica no s impede as mudanas de orientaes do Poder Pblico, que causem prejuzos aos administrados, como veda os comportamentos contraditrios. Nesse sentido, j teve a oportunidade de se manifestar, em diversas oportunidades os tribunais ptrios: Ementa: [...] As regras constitucionais tm efeito imediato e comandam todo o ordenamento jurdico. No obstante, o ato de expedio de precatrio constitui-se perfeito juridicamente, gerando, por via de conseqncia direito adquirido. O princpio da segurana jurdica determina o respeito ao ato jurdico expedido em consonncia com a ordem constitucional e legal da poca em que proferido, sob pena de se alterar todo e qualquer ato diante de contnuas alteraes nas normas. A alterao trazida com a Emenda Constitucional n 37, acrescendo o 4 ao artigo 100 da Carta deve incidir imediatamente, mas o ato juridicamente perfeito deve ser preservado. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 551475, Processo: 200301716072 UF: SP. rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso: 25/05/2004 Documento: STJ000550583, Fonte: DJ DATA:21/06/2004 PGINA:169, Relator: LUIZ FUX). Ementa: [...] O princpio da segurana jurdica determina o respeito ao ato jurdico expedido em consonncia com a ordem constitucional e legal da poca em que proferido, sob pena de se alterar todo e qualquer ato diante de contnuas alteraes nas normas. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 495668, Processo: 200201694199 UF: SP. rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso: 02/09/2003 Documento: STJ000510989, Fonte DJ DATA:20/10/2003 PGINA:198, Relator: LUIZ FUX). Ementa: [...] no podemos admitir que o rigor processual implique numa supresso de um direito, como no caso concreto juridicamente reconhecido, porm limitado. Macularamos, com isso, o princpio da segurana jurdica. Deve-se observar, nessas hipteses, sob a tica da excepcionalidade, que o Poder Judicirio deve ao jurisdicionado, em casos idnticos, uma resposta firme, certa e homognea. Afasta-se, em conseqncia, o rigor processual tcnico, no qual se estaria negando a aplicao do direito material, para alcanar-se a adequada finalidade da prestao jurisdicional, que a segurana de um resultado uniforme para situaes idnticas. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 525718, Processo: 200300404620 UF: SP rgo Julgador: QUINTA TURMA, Data da deciso: 05/08/2003 Documento: STJ000509169, Fonte: DJ DATA:13/10/2003 PGINA:436, Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI). Ementa: [...] se assente que a Administrao pode cancelar os seus atos, tambm o que por fora do Princpio da Segurana Jurdica obedece os direitos adquiridos e reembolsa eventuais prejuzos pelos seus atos ilcitos, ou originariamente lcitos, como consectrio do controle jurisdicional e da responsabilidade dos atos da Administrao. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 402638, Processo: 200200027316 UF: DF rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso: 03/04/2003 Documento: STJ000487488, Fonte DJ DATA:02/06/2003 PGINA:187 RDDP VOL.:00005 PGINA:237, Relator: Min. LUIZ FUX, Data Publicao 02/06/2003).
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J. J. Gomes Canotilho51 traz os contornos desse princpio nas mudanas dos cenrios administrativos: O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princpios segurana jurdica e proteo da confiana andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana com um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamen te a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder legislativo, executivo e judicial. [...] (3) em relao a actos da administrao tendencial estabilidade dos casos decididos atravs de actos administrativos constitutivos de direitos. (n/grifo)
Ementa: [...] O princpio da segurana jurdica deve informar todas as decises judiciais, pelo que, com apoio nele, no se deve precipitar juzo sem causa definida. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 381515, Processo: 200100456782 UF: MG rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso: 14/08/2001 Documento: STJ000404995, Fonte DJ DATA:24/09/2001 PGINA:259. Relator: Min. JOS DELGADO, Data da publicao: 24/09/2001). Ementa: O entendimento sumular h de ser prestigiado como forma de bem distribuir a Justia e conferir segurana jurdica aos jurisdicionados, eis que o escopo primordial do princpio da segurana jurdica de que todos tenham certeza que o direito ser aplicado uniforme e isonomicamente, ante situaes semelhantes. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 304282, Processo: 200000408271 UF: SP. rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso: 07/12/2000 Documento: STJ000386347, Fonte: DJ DATA:02/04/2001 PGINA:264. Relator: Min. FRANCISCO FALCO, Data Publicao: 02/04/2001).
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 252.
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Por derradeiro, ressalte-se que, no que tange ao regime de direitos, encargos e obrigaes na extino do consrcio, tem-se, como apontado por Jos dos Santos Carvalho52, de uma hiptese de sub-rogao legal, em que ocorrer a substituio do credor ou devedor, que seria o extinto consrcio pblico, por terceiros, que seriam os titulares dos servios. Com essa medida, privilegia-se o princpio a boa-f objetiva nas relaes contratuais celebradas com o consrcio.
Concluses
No obstante a valiosa contribuio que a Lei de Consrcios Pblicos trouxe para a viabilizao da prestao associada de servios pblicos, existem razes que militam para que o instrumento no atinja os seus desideratos, dentre as quais: Formalismo excessivo na sua celebrao, a pouca utilidade dos consrcios privados e as brigas polticas pelo peso dos votos nas Assembleias. De outro lado, o novo sistema apresenta a vantagem dos contratos de programa persistirem mesmo diante do fim do consrcio, ampliando a segurana jurdica dos investimentos na prestao regionalizada dos servios pblicos. Logo, s o tempo responder s indagaes sobre a eficcia desse novo instrumento na prestao regionalizada dos servios pblicos.
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.124.
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Bibliografia
ARAUJO, Florivaldo Dutra; MAGALHES, Gustavo Alexandre. Convnios e consrcios com espcies contratuais na Lei n 11.107/2005. In: PIRES, Maria Coeli Simes; BARBOSA, Maria Elisa Braz (Coords). Consrcios pblicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Frum, 2008. ARAJO, Marcos Paulo. Palestra proferida no Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro-IDAERJ, realizado em 11 de dezembro de 2008, na Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro. BORGES, Alice Gonzalez. Os Consrcios pblicos na sua legislao reguladora. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 3, p. 2, jul./set. 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 11 set. 2007. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo II. Edicin actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Consrcio pblico na Lei n 11.107, de 6.4.05. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, n. 11, 2005. ESTEVES, Julio Cesr dos Santos. Responsabilidade civil dos consrcios. In: PIRES, Maria Coeli Simes; BARBOSA, Maria Elisa Braz (Coords.). Consrcios pblicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Frum, 2008. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. Belo Horizonte: Frum, 2008. FORTINI, Cristiana. Licitao compartilhada e dispensa de licitao. In: PIRES, Maria Coeli Simes; BARBOSA, Maria Elisa Braz (Coords.). Consrcios pblicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Frum, 2008. HARGER, Marcelo. Consrcios pblicos na Lei n 11.107/2005. Belo Horizonte: Frum, 2007.
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JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. ________. Novos sujeitos na Administrao Pblica: os consrcios pblicos criados pela Lei n 11.107. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; OSRIO, Fbio Medina (Coords). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os consrcios pblicos. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 3, jul./set. 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 11 set. 2007. MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios a Lei n 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. OSRIO, Fabio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica; corrupo; ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. REALE, Miguel. Parecer exarado em consulta realizada pela Secretaria de Estado de Energia Eltrica, Recursos Hdricos e Saneamento do Estado de So Paulo. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1998. SOUTO, Marcos Juruena. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003. ________. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ________. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal luz do placar eletrnico. In : ARAGO, Alexandre Santos de; AZEVEDO, Floriano de. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.
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Fernando Lemme Weiss

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Prof. da PUC-RJ e FGV
Sumrio: I A justificativa dos tributos e a generalidade tributria; II A dbia associao entre imunidades e direitos Fundamentais; III Os Perniciosos Efeitos da Estruturao do Sistema Tributrio em Torno de Excees; IV Concluses.
I. A justificativa dos tributos e a generalidade tributria

Os tributos representam o custeio pecunirio decorrente da incluso perene de todos os cidados em uma sociedade organizada e no podem ser vistos como um mal necessrio, mas apenas como retribuio sociedade que proporcionou a aquisio e manuteno da renda, patrimnio, bens e servios que constituem objeto da tributao. Os tributos representam a parcela de cada uma destas riquezas que pertencem coletividade, o que lhes garante sua funo social. A incluso dos tributos nos preos faz com que as relaes jurdicas econmicas passem a interessar ao grupamento social e no apenas aos partcipes. Os recursos por eles transferidos permitem que o Poder Pblico pague pessoas, adquira bens e servios que geram um ciclo econmico produtor de mais riqueza. Mesmo que os servios pblicos sejam inadequados, a proliferao de negcios, viabilizada pela arrecadao, j fornece um retorno social amplamente justificador da colaborao tributria. Os direitos fundamentais proclamados na Constituio somente so exercveis se o Estado puder prov-los ou garanti-los, o que demanda recursos financeiros. Em um Estado moderno, no patrimonial, tais recursos somente so obtidos por meio dos
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tributos que, por isso, caracterizam-se como um dever to fundamental quanto os direitos que deles dependem para sua implementao. A incluso compulsria de todas as pessoas na estrutura de uma sociedade organizada, natural consequncia da diviso do mundo em Estados, faz com que todos sejam credores e devedores solidrios dos direitos fundamentais, de forma irrenuncivel. A sociedade contempornea constitui um condomnio indissolvel entre todos os cidados, na medida em que titularizam o patrimnio material e imaterial do Estado. A posio devedora de cada um caracterizada tanto pelo necessrio respeito aos direitos alheios quanto pela contribuio pecuniria compulsria, denominada tributo. Por meio dos tributos cada pessoa retribui sociedade em razo do que obteve a partir de sua insero social. O princpio da solidariedade a denominao deste elo social participativo, tendo fundamento constitucional expresso no inciso I, do art. 3, da Constituio Federal, que estabelece como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria. Tambm est de acordo com o disposto no inciso III, do mesmo artigo, que trata da meta de erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais. A solidariedade se expressa no Direito Tributrio por meio da isonomia entre todas as pessoas, acarretando a necessria incluso de todos no esforo contributivo. Essa idia basilar a qualquer sistema tributrio justo, denominada princpio da generalidade, foi colocada em segundo plano pelo constituinte de 1988, uma vez que veio listada apenas como um critrio de incidncia do imposto de renda, e no como princpio geral do sistema. Coerentemente com essa demonstrao de desprezo, a generalidade vem sendo cada vez mais esvaziada pela ampliao da lista de imunidades e isenes tributrias, que protegem pessoas da tributao e agravam o peso sobre as demais. O texto atual, paradoxalmente, representa um retrocesso em relao ao da Constituio brasileira de 1824, que trazia no mesmo dispositivo a ideia de generalidade e capacidade contributiva, dispondo em seu art. 179, inciso XV: Ningum ser exempto de contribuir para as despesas do Estado em proporo dos seus haveres. Esta frase sintetiza o chamado princpio da repartio de encargos, que nada mais do que a generalidade sob o ponto de vista da capacidade contributiva. Fosse ainda a norma basilar de nosso sistema, bem mais rdua seria a tarefa de obter os privilgios normativos
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e jurisprudenciais que acarretam o constante aumento da carga tributria.
II. A dbia associao entre imunidades e direitos fundamentais

O Direito Tributrio brasileiro se desenvolveu de forma isolada ao longo do psguerra, fortemente influenciado pelas nossas tradies de desigualdade, produo e ratificao de privilgios, concentrao de renda e burocracia administrativa. O Brasil foi o nico pas das Amricas que obteve uma independncia negociada. Da mesma forma pacfica acabaram a escravido e a monarquia, surgiu a repblica, apareceram e se foram as ditaduras. A ausncia de rompimentos impediu o surgimento do esprito patritico forjado na luta, que produz o sentimento de apropriao do Estado pelo povo e vice-versa. O brasileiro jamais deixou de encarar o Estado como um ser estranho, a ser controlado nos mnimos detalhes, em vez de apenas a personificao da sociedade organizada, regulvel pelo normal jogo democrtico. Tais caractersticas propiciaram o surgimento da nica constituio do mundo1 que traz uma lista de imunidades tributrias2, que foram se acumulando ao longo de dcadas sem que os demais contribuintes esboassem a menor reao. A excluso do nus tributrio sobre alguns, por mais que tenham capacidade contributiva, no vista pelos outros contribuintes como uma fonte de injustia, mas antes como uma
1
As Constituies da Venezuela, Sri Lanka e Paquisto mencionam apenas a imunidade recproca e sobre a tributao patrimonial, nos arts. 180, 212 e 165 (imunidade sobre patrimnio e renda da Unio). A Constituio das Filipinas traz apenas uma proteo especfica para instituies religiosas, cujo texto : Art. VI, seo 28, item 3: Charitable institutions, churches and personages or convents appurtenant thereto, mosques, non-profit cemeteries, and all lands, buildings, and improvements, actually, directly, and exclusively used for religious, charitable, or educational purposes shall be exempt from taxation. longa a lista de imunidades e benefcios tributrios previstos na Constituio de 1988, sendo que alguns dependentes de regulamentao e outros prontamente exercveis. Eles incidem sobre os seguintes tributos: a) taxas. 1) administrativas para requerimento de certido art. 5, XXXIV, a; 2) administrativas para exerccio do direito de petio art. 5, XXXIV, b; 3) judiciais para que hipossuficientes impetrem habeas-corpus e habeas-data art. 5, LXXVII; b) impostos. 4) entre entidades pblicas art. 150, IV, a; 5) sobre templos art. 150, IV, b; 6 a 9) partidos polticos e suas fundaes, entidades sindicais dos trabalhadores, instituies de educao ou de assistncia social, sem fins lucrativos art. 150, VI, c; 10 a 13) livros, jornais, peridicos e papel de imprensa art. 150, IV, d; 14) pequenas glebas rurais exploradas de forma familiar art. 153, 4; 15 a 18) operaes interestaduais com petrleo, combustveis, lubrificantes e energia eltrica art. 155, 2, X, b; 19) sobre operaes com ouro art. 155, 2, X, c; 20 e 21) prestao de servios de comunicao nas modalidades radiodifuso sonora e de sons
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forma de reduo da carga tributria. Assim como os demais, os privilgios tributrios sempre foram justificados em um pretenso retorno social e na viabilizao de atividades econmicas. No entanto, a sua incluso na Constituio evidencia que eles no conseguiriam fundamentar-se na ausncia de capacidade contributiva, o que depe contra sua justia. Embora no seja o nico pas a ter benefcios tributrios, o Brasil se isola por engessar sua reviso atravs da constitucionalizao, bem como pelo nvel de detalhamento tanto deles quando do prprio texto constitucional tributrio. Srgio Buarque de Holanda3 j identificava na dcada de 30 que o brasileiro tem horror ao vago, alm de uma certa preguia mental. De forma lapidar, assevera: Tudo quanto dispense qualquer trabalho mental aturado e fatigante, as idias claras, lcidas, definitivas, que favorecem uma espcie de atonia da inteligncia, parecem-nos constituir a verdadeira essncia da sabedoria. Tal anlise aplica-se como uma luva quando se examinam as superficiais justificaes doutrinrias para as imunidades tributrias, que sempre partem das mesmas premissas implcitas: os tributos so invasivos e ameaam os direitos fundamentais; para serem protegidos necessria previso de limitaes constitucionais ao poder de tributar, pois a mera incluso legal seria insuficiente em razo da possibilidade de alterao. Essas justificaes desprezam trs argumentos relevantes: a) direitos fundamentais existem no mundo inteiro e, se precisam de imunidades para ser preservados, pode-se concluir que o Brasil o nico pas que os respeita;
e imagens de recepo livre e gratuita (torna imune a renda obtida dos anunciantes) art. 155, 2, X, d; 22 a 26) transmisso de bens ou direitos a pessoas jurdicas como incorporao de capital, transmisso de bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica art. 156, 2, I; 27) transferncias de imveis desapropriados para fins de reforma agrria art. 184, 5; 28) vedao incidncia de quaisquer impostos alm do II, IE ou ICMS sobre energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais art. 155, 3; c) contribuies. 29) contribuies para seguridade social por entidades assistenciais art. 195, 7; 30 e 31) contribuies sobre aposentadorias e penses art. 195, II; d) contribuies e impostos. 32 a 41) PIS/PASEP, COFINS, IPI, ICMS e ISS, incidentes sobre exportao de mercadorias e servios art. 149, 2, I; 153, 3, III; 155, 2, X; 156, 3, II.
3
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 158.
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b) os direitos considerados basilares pela prpria Constituio de 1988 no art. 7, inciso IV4, que versa sobre as necessidades a serem satisfeitas pelo salrio mnimo, no foram protegidos por imunidades, o que desmoraliza a fundamentao em relao aos demais. A construo, aquisio e manuteno da moradia, o primeiro deles, sofre a incidncia do ICMS sobre materiais de construo e ISS sobre a atividade de construo civil, alm do ITBI, ITCMD e IPTU5. Sobre os demais direitos mencionados na lista tambm incidem tributos, embora sejam objeto de benefcios diversos, estabelecidos por lei e subordinados a diversos requisitos, exatamente para que realmente revertam-se em benefcio dos consumidores; c) se as imunidades so realmente justas e necessrias, por que no debater os mesmos benefcios no Congresso, durante a elaborao das leis, assim como todos os demais benefcios do Brasil e do mundo? A doutrina brasileira, de forma contraditria, considera as imunidades essenciais a um sistema tributrio justo e preservao das liberdades e direitos fundamentais6, embora afirme ser o nosso sistema tributrio injusto, com uma carga cada vez maior e mal distribuda, alm de complicado. Curiosamente, no percebe que quanto mais amplas so as imunidades, maior a carga tributria. Acontece com os tributos algo
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
Glossrio dos impostos: ICMS imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao; ISS imposto sobre servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar; ITCMD imposto sobre a transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos; ITBI imposto sobre a transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; IPTU imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana; IPI imposto sobre produtos industrializados.
6
Aires Fernandino Barreto e Paulo Ayres Barreto associam as imunidades s liberdades constitucionais. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 43.
Jos Eduardo Soares de Mello afirma que as imunidades servem para a preservao de valores de superior interesse nacional. Curso de direito tributrio. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 156.
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semelhante ao que ocorre com os juros cobrados pelo sistema bancrio, os maiores do mundo. Embora extorsivos para a maioria, eles persistem porque os que tm acesso ao poder obtm financiamentos a baixo custo em bancos pblicos, o que torna desimportante lutar contra a mudana no sistema. A elaborao de um sistema tributrio constitucional principiolgico tornaria desnecessria a meno a privilgios, pois eles seriam logicamente institudos pelo legislador ordinrio se justificveis na capacidade contributiva, isonomia e seletividade, entre outros princpios. Contudo, a incluso de uma longa lista de imunidades demonstra total desconfiana nos intrpretes legislativos da Constituio, alm do descrdito na prpria funo dos princpios. Como no poderia deixar de ser, a Constituio brasileira a nica que traz os princpios com redao vacilante e confusa, pois eles so desmoralizados pela longa lista de imunidades. A capacidade contributiva7, que o princpio central de qualquer sistema tributrio, teve em 1988 apenas a sua segunda meno8 na histria constitucional brasileira, o que demonstra o quanto incomoda aos reais detentores do poder. Chega a ser impressionante a quantidade de ressalvas e dubiedades inseridas no 1, do art. 145. Comea com um sempre que possvel e aplicvel apenas aos impostos, ao
Regina Helena Costa entende que as imunidades so extradas de um ou mais princpios constitucionais. Imunidades tributrias: teoria e anlise da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 156.Paulo de Barros Carvalho tambm associa as imunidades a princpios, como o da liberdade religiosa. Curso de direito tributrio. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 207. Ricardo Lobo Torres, em seu Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, aduz de forma amplssima: Da mesma forma que a liberdade indefinvel, tambm so insuscetveis de definio os direitos da liberdade e as imunidades que deles emanam, inclusive as imunidades tributrias. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 8, p. 41.
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Art. 145. [...] 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
A primeira foi na Constituio de 1946, que tratava da capacidade contributiva tanto do contribuinte de direito, no art. 202, quanto do de fato, no art. 15, dispondo: Art. 202. Os tributos tero carter pessoal sempre que isso fr possvel, e sero graduados conforme a capacidade econmica do contribuinte. Art. 15. [...] 1o So isentos do impsto sobre consumo os artigos que a lei classificar como o mnimo indispensvel habitao, vesturio, alimentao e tratamento mdico das pessoas de restrita capacidade econmica.
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contrrio das menes a tributos nas demais constituies do mundo9 e na de 1946. Completa o texto uma previso de faculdade para a administrao tributria, que deveria ter sua atuao inteiramente vinculada, e a estranha possibilidade de direitos individuais (no especificados) impedirem a identificao do patrimnio e rendimentos dos contribuintes, que so exatamente os elementos comprobatrios da capacidade contributiva. Uma grave contradio. Tambm a seletividade tratada de forma dbia, pois compulsria para o IPI e facultativa para o ICMS, embora tais impostos tenham ampla interseo de incidncia. Em relao s contribuies sociais, recebe um tratamento complexo no 9, do art. 195, at hoje ainda no inteiramente regulamentado. A anterioridade foi regulada de forma incrivelmente complicada e ainda agravada por diversas emendas, chegando ao ponto de abranger cinco regras distintas10. A essencial progressividade, assim como o mencionado princpio da generalidade, foram equivocadamente denominados critrios (do imposto de renda), embora no se enquadrem em tal conceito por no serem parmetros objetivos de deciso. A Constituio de 1988 concedeu mais espao s excees, que so as imunidades, do que aos princpios, que representam o regramento geral, as finalidades a serem alcanadas11. Em consequncia desse paradoxo, surgiram correntes doutrinrias que as qualificam de princpio das imunidades12, o que uma inverso lgica, pois so apenas excees ao dever geral de pagar tributos. Tambm em virtude de tal tipo de inverso, associada crnica rejeio do brasileiro tributao, foi desenvolvida uma curiosa teoria defendendo que as imunidades devem ser interpretadas ampliativamente, ao contrrio das isenes, que se interpretam restritivamente em razo do texto do art. 111, do Cdigo Tributrio Nacional. O Supremo Tribunal Federal STF abraou essa ideia, sem paralelo no Direito Tributrio internacional, e vem seguidamente ampliando o significado de expresses utilizadas na Constituio para delimitar as imunidades.
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O texto integral das disposies principiolgicas de todas as constituies encontra-se no nosso A Inflao constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2009.
10 necessrio ler cinco dispositivos para destrinchar, arduamente, o regramento constitucional da anterioridade. So eles as alneas b e c, do art. 150, inciso III, o 1, do mesmo artigo, o 4, b, do 177, e o 6, do art. 195. Cinco categorias de anterioridade decorrem do conjunto: ausncia, nonagesimal, anual simples, anual acrescida da nonagesimal e flexvel (Cide Combustveis). 11
Essa a definio trazida por Humberto vila, em seu Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004. p.778.
12
Ives Gandra da Silva Martins, em seu O Sistema tributrio na Constituio, afirma existir um princpio das imunidades. 6. ed. So Paulo: Saraiva, So Paulo, 2007. p. 29.
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Embora o art. 150, inciso VI13, apenas vede a incidncia tributria sobre patrimnio, bens ou servios, o STF14 entende que a vedao tambm se aplica s mercadorias, pois estas podem ser utilizadas na prestao de servios ou se transformarem em patrimnio.
III. Os perniciosos efeitos da estruturao do sistema tributrio em torno de excees 3.1. Distores conceituais e arbitrariedades jurisprudenciais
Os acrdos que estendem as imunidades compra e venda de mercadorias representam um grave desrespeito ao texto constitucional por parte do rgo incumbido de ser o guardio da Constituio. As decises desconsideram o rumo interpretativo restringente estabelecido pelo prprio constituinte por meio de um conjunto de dispositivos: a) ao omitir a expresso mercadorias do texto do referido inciso VI, pois ela tpica de negcios lucrativos; b) ao determinar que as imunidades recprocas no se aplicam quando houver cobrana pelos servios nem se os negcios forem regidos por regras privadas15; c) por fim, ao vedar o exerccio de atividade econmica pelo Estado, por meio do art. 173, o que afasta as imunidades de qualquer tipo de operao comercial que
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Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. Grifamos 14 STF, AG.Reg. no RE n 311.626-6/PA, 1 Turma. Relator: Min Crmem Lcia, pub. 25/6/ 2009; AgReg no AI n 669.257-2/RS, 1 Turma. Relator: Min. Ricardo Lewandoswski, pub. 17/04/2009; Ag.Reg. no AI n 535.922-3/RS, 2 Turma. Relator: Min Ellen Gracie, pub. 14/ 11/2008. 15 Art. 150 [...] 3 - As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
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envolva mercadoria. Os acrdos que ampliam o conceito constitucional de servios para abranger mercadorias nem se do ao trabalho de fazer a passagem conceitual da atividade para o produto, o que demonstra uma certa prepotncia dos julgadores sobre o trabalho original da sociedade, ao qual esto vinculados. Outro problema decorrente das imunidades a associao implcita com ofensa aos direitos fundamentais, uma vez que seria necessrio afastar a tributao sobre atividades a eles associadas para efetiv-los. Em consequncia, os debates sobre justia tributria e capacidade contributiva, comuns nos demais pases, perdem muito do seu sentido, pois os tributos so entendidos como a anttese da justia. Em contrapartida, tal tipo de fundamentao facilita extremamente a ampliao sem limite das imunidades e isenes, pois qualquer atividade econmica est de alguma forma associada a algum direito fundamental previsto na longa lista do art. 5 ou no super abrangente caput do art. 6, da Constituio. Um dos conceitos distorcidos decorrentes da longa previso de imunidades a chamada legalidade estrita ou tipicidade fechada, que a jurisprudncia predominante16, influenciada pela doutrina, entende reger o Direito Tributrio brasileiro. Tal princpio, chamado de tupiniquim por Ricardo Lobo Torres17, justificaria interpretaes literais restritas e antissistemticas, como forma de pretensamente proteger o contribuinte do fisco. O efeito real que as arbitrariedades e erros cometidos pelo legislador no so corrigidos ou at agravados pela Fazenda, que aplica a lei com extremo rigor formal, em consonncia com o preconizado pela doutrina. Em consequncia, a legalidade estrita acaba gerando uma grande insegurana, principalmente para os investidores estrangeiros, que sabem no poder contar com o bom senso fazendrio na aplicao da lei tributria. A tipicidade fechada justificaria at solues como uma lista exaustiva de servios para regulamentar um dispositivo constitucional18 que apenas pede uma lei
16
STJ. RESP n 963.531/RJ. Relator: Min. Francisco Falco, 1 Turma, pub. 10/06/2009; STJ. Ag. Rg. No RESP n 1.069.718/MG. Relator: Min. Luiz Fux, 1 Turma, pub. 25/05/2009; STJ. RESP n 1.109.034/PR. Relator: Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, pub. 6/05/2009. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 168.
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18 Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: [...] III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
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complementar que defina, e no liste, servios. Tipos so descries legais de comportamentos vedados, permitidos ou obrigatrios, sendo naturalmente abertos subsuno de situaes da vida que neles se enquadrem. As listas so enumeraes voltadas a evitar interpretaes, elaboradas quando o legislador no confia no intrprete e, por isso, decide no redigir na forma de tipos. Tipicidade e listagem so solues que se excluem, portanto, no havendo o menor sentido em afirmar que a lista do ISS decorre do princpio da tipicidade fechada. Curiosamente, no h a menor meno a legalidade estrita ou tipicidade fechada na Constituio, que apenas exige a aprovao de lei para a criao ou aumento de tributos, como todas as outras. Em sentido contrrio ao princpio da legalidade estrita, pode-se aduzir que a nossa Constituio a nica que subordina a lei ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido, o que pe a lei em plano at inferior ao estabelecido pelas demais. No af de efetivar a interpretao ampliativa das imunidades, o STF acaba por rasgar a prpria Constituio, protegendo da tributao entidades de direito privado pertencentes administrao pblica, como os Correios, sob a alegao de que exercem funes tpicas da Unio e, por isso, tm direito imunidade recproca prevista no art. 150, VI, a19. Tal fundamentao ignora que o 3, do art. 150, exclui o benefcio da imunidade em caso de cobrana pelo servio. Ora, se a prpria Unio teria que pagar impostos pelo servio de transporte de cartas e cargas se exercesse tal atividade diretamente, por que uma empresa pblica fica livre de tal nus? Alm do argumento material, o STF desconsiderou a expressa determinao constitucional de submisso das empresas pblicas e sociedades de economia mista s regras de Direito Tributrio aplicveis s demais empresas privadas, que consta do art. 173, 1, II.
3.2. Defasagem evolutiva do Direito Tributrio brasileiro

O ponto comum entre a maioria das imunidades constitucionais a grande influncia dos beneficirios sobre parcelas da coletividade, pois muitas das entidades imunes coincidem com os foros de debate jurdico e social. Em consequncia do privilgio constitucional, direto ou regulamentado por lei, os jornais, redes de televiso, de rdio, universidades, editoras e sindicatos no se interessam por debater sria e profundamente o sistema tributrio brasileiro, pois qualquer estudo necessariamente
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STF. AgReg no AI n 690/242-0,SP, 1 Turma. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, pub. 17/ 04/2009.
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levaria a comparaes internacionais e bvia constatao que nos outros pases no h imunidades. Falta foro, portanto, para discutir o sistema em algum nvel alm da mera crtica a vcios localizados e alta carga. O sistema tributrio brasileiro peculiar e de difcil compreenso aos estrangeiros. S aqui coexistem quatro tributos no-cumulativos, mas que se acumulam, incidentes sobre a receita obtida com a venda das mercadorias que saem das indstrias (PIS, Cofins, IPI e ICMS). Essa enorme distoro fruto do nosso afastamento dos padres internacionais, o que representa um desperdcio de experincias. Tambm os debates jurdicos brasileiros esto distantes dos internacionais. Os congressos jurdicos20 discutem assuntos quase ignorados no Direito Tributrio brasileiro, o que mantm nossa doutrina na periferia acadmica. Os problemas sobre transfer pricing so resolvidos nos demais pases por meio de diretrizes mais amplas21, que permitem permanente adequao realidade. No Brasil, a Lei n 9.430/96 importa os mtodos-base, mas no consegue se livrar da fixao de percentuais, o que demonstra incompetncia para aplicar princpios e apego excessivo literalidade.
3.3. Perda de arrecadao e da oportunidade de ponderar benefcios

Alm da significativa perda de receita decorrente da multiplicao de entidades ditas no-lucrativas, muitas delas verdadeiras redes de universidades, hospitais e clnicas, as imunidades ainda subtraem sociedade brasileira a oportunidade de estabelecer barganhas tributrias com os empresrios ligados a atividades como a venda de livros. Os livros didticos so caros no Brasil, tanto quanto os voltados ao mero lazer ou traduo de best sellers estrangeiros. Se no houvesse imunidade, a arrecadao obtida com a venda destes poderia ser destinada a reduzir o custo daqueles, cujos benefcios poderiam ser condicionados ao preo cobrado.
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A ttulo de exemplificao, os temas centrais do Congresso da Internacional Fiscal Association de 2009 so Is there a permanent establishment? e Foreign exchange issues in international taxation, matrias sobre as quais no se encontram livros e quase nenhum artigo publicado no Brasil.
Refiro-me aos trs mtodos principais de apurao do justo valor dos bens e servios comercializados internacionalmente: comparable uncontrolled price method, resale price method e profit method. A Lei n 9.430/96 trata da matria nos arts. 18 a 24.
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Tal tipo de soluo, embora mais trabalhosa, ajudaria mais a educao do que sumariamente renunciar a tributar e torcer para que os livros custem pouco.
IV. Concluses
1. A sociedade organizada proporciona a aquisio e manuteno da renda, patrimnio, bens e servios que constituem objeto dos tributos. Eles representam a retribuio que empresta funo social riqueza; 2. O pagamento dos tributos constitui o dever fundamental essencial efetivao dos direitos fundamentais, pois sem aqueles o exerccio destes no se viabiliza; 3. As imunidades so excees ao dever fundamental de pagar tributos e deveriam ter a sua justificao demonstrada periodicamente, assim como todos os benefcios. A incluso de benefcios tributrios na Constituio esvazia a funo dos princpios e proporciona o surgimento de um sistema tributrio pautado pela literalidade, pelos privilgios e, consequentemente, injusto e detalhado em excesso; 4. A interpretao ampliativa das imunidades no tem base constitucional e sua aplicao produz distores, como a incluso das mercadorias entre os objetos imunes, bem como uma enorme perda de arrecadao. Rio de Janeiro, agosto de 2009.
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Rodrigo Garcia da Fonseca

Advogado. Professor Convidado da FGV-Direito. Redatorchefe da Revista de Arbitragem e Mediao da Editora Revista dos Tribunais.
Sumrio: 1 Introduo. 2 Vencendo as resistncias arbitragem no setor pblico. 3 Arbitragem e PPPs. 4 Peculiaridades da arbitragem nas PPPs estaduais. 5 Concluses. 6 Referncias.
1. Introduo
O final do Sculo XX e o incio do Sculo XXI marcam tempos turbulentos e de reviravoltas de conceitos. A queda do comunismo, de um lado, e a crise mundial sem precedentes decorrente dos excessos do neoliberalismo, de outro, mostram que no existem mais verdades econmicas ou sociais absolutas. No Direito tambm so muitos os questionamentos aos velhos padres. As fronteiras tradicionais entre o direito pblico e o direito privado vm se tornando cada vez mais fluidas e tnues. Cada vez mais os antigos paradigmas so postos prova, e sente-se a influncia de princpios do direito pblico incidindo no direito privado, e vice-versa.1 Da mesma forma, a diviso entre os ramos do direito romano-germnico e do common law vem diminuindo, com um peso crescente da jurisprudncia no primeiro, e das leis escritas no segundo. A globalizao atinge o direito, e o mundo jurdico vai adquirindo novas dimenses de complexidade.2
1
Vimos assistindo, paralelamente, publicizao do privado e privatizao do pblico. MEDAUAR, Odete. O Direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 115-116. FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Funo social do contrato e o alcance do art. 421 do Cdigo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1-3.
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Neste cenrio, e em meio aos avanos tecnolgicos e da medicina, os Estados Nacionais vm sendo expostos a novas realidades de populaes mais numerosas e de idades mais avanadas, colocando-os prova. As presses para investimentos sempre maiores em infraestrutura, em sade, educao e previdncia mostram a incapacidade de serem atendidas as necessidades da populao exclusivamente atravs do uso de recursos pblicos. Os investimentos privados, mais do que teis, revelamse hoje indispensveis para qualquer pas que almeje a melhoria das condies de vida de sua sociedade e o desenvolvimento da economia.3 Da o relevo da ideia das Parcerias-Pblico-Privadas (PPPs), nas quais, justamente, investimentos pblicos e privados so reunidos, em parceria como diz o prprio nome , para a realizao de projetos que no seriam viveis se entregues exclusivamente ao Estado ou iniciativa privada. Como bem colocado por Marcos Juruena Villela Souto, a parceria envolve uma reflexo sobre o compromisso da Administrao com o sucesso do contratado. Afasta-se o dogma dos interesses opostos para a ideia da solidariedade e de colaborao para o sucesso, traduzida sob a forma da boa-f objetiva, que representa atendimento dos princpios da moralidade e da segurana jurdica.4 Ou como afirmam Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, a parceria o modo pelo qual a sociedade civil rev o seu contrato social com o Estado, a frmula de garantir o equilbrio entre a economia e o direito, entre os interesses individuais e os interesses sociais, entre a eficincia e a tica, entre a rigidez do comando e a eqidade.5 Embora se qualifiquem como contratos administrativos, lato sensu, as PPPs tm caractersticas particulares, e demandam um regramento prprio. No Brasil, as PPPs esto tratadas em nvel federal na Lei n. 11.079/2004. A referida legislao consagra
No por acaso, fala-se na flexibilizao das relaes pblico-privado; enfraquecimento da separao entre setor pblico e setor privado; intercmbio e conexo entre pblico e privado; a ateno se desloca dos critrios de diferenciao entre pblico e privado para os critrios de coexistncia e de imbricao entre ambos. MEDAUAR, op. cit., p. 116.
4 3
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 30.
WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de parceria e a lei de concesses. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 87.
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duas modalidades de PPPs, concebidas a partir do j enraizado conceito da concesso, a saber, as concesses patrocinadas e as concesses administrativas. Em linhas gerais, nas concesses patrocinadas o poder pblico subsidia a atuao do parceiro privado, ao passo que nas concesses administrativas contrata-se um pacote de servios dos quais a prpria Administrao usuria direta ou indireta. 6 Dentre as suas peculiaridades, as PPPs demandam que o parceiro privado constitua sociedade de propsito especfico para o fim de implantar e gerir o projeto.7 Alm da legislao federal, as PPPs tambm so objeto de diversas leis estaduais, como veremos adiante.8 Tm especial relevncia, em matria de PPPs, os mtodos de soluo de controvrsia entre os parceiros pblicos e privados. Caracterizando-se como relacionamentos de longo prazo, as PPPs demandam uma forma de soluo de disputas que seja, a uma, eficiente e segura, e a duas, tenda preservao da convivncia entre os parceiros ao longo da vida do investimento. Em tal contexto, a arbitragem ganha espao, est prevista expressamente na lei federal,9 e surge como alternativa vivel e atrativa, como se ver a seguir.
2. Vencendo as resistncias arbitragem no setor pblico
Ver art. 2, e 1 e 2 da Lei n. 11.079/2004. Para definies mais detalhadas dos institutos, ver: SOUTO, op. cit., p. 32-33. Ver o art. 9 da Lei n. 11.079/2004.
7 8
Sobre a competncia dos Estados em matria de PPPs, tema ao qual voltaremos no final deste ensaio, ver: SOUTO, op. cit., p. 36-37. No momento, basta pontuar que os Estados federados podem, dentro de sua competncia residual, definir em leis locais aspectos particulares das PPPs vista de suas peculiaridades e necessidades especficas. SOUZA JUNIOR, Lauro de Gama e. Sinal verde para a arbitragem nas parcerias pblico-privadas: (a construo de um novo paradigma para os contratos entre o Estado e o investidor privado). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 241, p. 124, jul./set. 2005. Ver art. 11, III, da Lei n. 11.079/2004. Como afirma Gustavo Henrique Justino de Oliveira, as PPPs encaixam-se nessa nova fase da contratualizao administrativa, e o novel arsenal legislativo a elas correspondente deve refletir o desenvolvimento da atividade negocial administrativa, com a admisso do juzo arbitral para a soluo dos litgios relacionados relao jurdica instaurada entre o parceiro pblico e o parceiro privado. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as parcerias pblico-privadas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 241, p. 268, jul./set. 2005.
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1 Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009 Rev.
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interessante observar que nos ltimos anos, desde a edio da Lei n 9.307/96, muita resistncia houve ao desenvolvimento da arbitragem no Brasil, e vrios foram os focos de ataque ao instituto. O primeiro, e mais incisivo, voltou-se contra a prpria constitucionalidade da Lei n 9.307/96, e somente foi dissipado em 2001, com a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.10 Com efeito, o STF afirmou a obrigatoriedade da clusula compromissria. Havendo clusula arbitral em um contrato, as partes devero solucionar o seu conflito pela via da arbitragem, no em juzo, sem que isto implique qualquer violao ao direito constitucional de acesso Justia. Trata-se apenas de fazer cumprir a vontade declarada no contrato, mediante execuo especfica da obrigao de levar o litgio arbitragem. Hoje, pode-se dizer com segurana que a arbitragem est consolidada no cenrio jurdico nacional. Os seus dois principais esteios, a obrigatoriedade da clusula compromissria e a definitividade da sentena arbitral esto arraigados na jurisprudncia dos Tribunais, e no merecem mais questionamentos verdadeiramente srios11. Um dos ltimos bolses de resistncia arbitragem, porm, se fincou justamente no campo das arbitragens no setor pblico. Chegou a ser discutida no Congresso Nacional uma Proposta de Emenda Constitucional que vedava as arbitragens envolvendo entes pblicos. Em boa hora, a PEC foi rejeitada, j que estava claramente na contramo da modernidade.12 At recentemente, porm, importantes vozes no meio jurdico ainda se levantavam contra a ampla possibilidade de resoluo de controvrsias no setor pblico pela via
10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n. 5.206-7-Espanha. Relator: Min. Seplveda Pertence. DJU 30.04.3004. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia.
Como afirma Selma Ferreira Lemes, duas inovaes da Lei n. 9.307/96 formam a sua espinha dorsal, dando sustentao ao instituto da arbitragem: o efeito vinculante da clusula compromissria e a equivalncia da sentena arbitral sentena judicial. LEMES, Selma Ferreira. A sentena arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 4, jan./ mar. 2005, p. 26. Sobre a posio da jurisprudncia brasileira mais atual na matria, e em outros temas relevantes para a garantia da segurana jurdica da arbitragem, ver: FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Arbitragem na jurisprudncia recente do STJ. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 5, n. 19, p. 16-30, out./dez. 2008.
12 Tratava-se de proposta inserida na PEC n. 29/2000, sobre a Reforma do Judicirio. A vedao para a arbitragem envolvendo entidades pblicas foi derrubada no Senado Federal.
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da arbitragem. Os principais argumentos nesta orientao restritiva podem ser resumidos em alguns pontos,13 todos, porm, passveis de transposio, com a devida vnia. Em primeiro lugar, argumentava-se com o princpio da legalidade, ao qual est adstrita a Administrao Pblica no Brasil, por fora do art. 37 da Constituio Federal. Enquanto os particulares podem fazer tudo o que no for vedado por lei, consoante o art. 5, II, da Carta Poltica, os entes pblicos, ao contrrio, s podem fazer aquilo que esto expressamente autorizados a realizar, por ordem legal explcita. Acresce que, em matria de contrataes pblicas, a Lei n. 8.666/93, em seu art. 55, 2, estabeleceu ser clusula obrigatria, nos contratos da Administrao, a eleio de foro na sede da Administrao para dirimir quaisquer questes contratuais, ressalvadas certas contrataes internacionais listadas no art. 32, 6 exceo, por sinal, pouco comentada por tais doutrinadores. Assim, s seria possvel adotar a arbitragem num contrato envolvendo um ente pblico se houvesse uma lei especfica autorizando expressamente a insero da clusula compromissria na avena. Negligenciavam tais juristas, porm, que a Lei n. 9.307/96 satisfaz plenamente, por si s, o requisito da legalidade. Ela autoriza qualquer pessoa capaz, sem exceo, fsica ou jurdica, privada ou pblica, a contratar a soluo de litgios por via arbitral, desde que a matria seja relativa a direitos patrimoniais disponveis, como se depreende do claro texto do seu art. 1.14 E sendo posterior Lei n. 8.666/93, alm de especial no tocante ao tema processual, deve prevalecer o regramento da Lei n. 9.307/96, por qualquer regra de direito intertemporal ou de conflitos de leis.15 Vinha a, no entanto, a segunda coluna de ataque arbitragem nos contratos pblicos. Os direitos das pessoas jurdicas de origem pblica seriam indisponveis, o que acarretaria automaticamente a sua inarbitrabilidade. Com todo o respeito que merecem tais autores, no entanto, muitos consideravelmente renomados, o argumento
Para uma boa descrio do posicionamento restritivo quanto arbitragem no setor pblico, ver: BARROSO, Lus Roberto. Parecer. Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico. Clusula arbitral inserida em contrato administrativo sem prvia autorizao legal. Invalidade. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo, ano 6, n. 19, p. 415-439, jan./mar. 2003.
14 13
FONSECA, Rodrigo Garcia da. Reflexes sobre a sentena arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 6, p. 53-55, jul./set. 2005. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 1 e 2.
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esconde uma certa confuso de conceitos. Em primeiro lugar, vrias entidades pblicas se sujeitam, por fora constitucional, ao regime jurdico do direito privado, mormente no tocante s obrigaes civis e comerciais.16 Como considerar todos os seus direitos contratuais, indistintamente, como indisponveis? E vale mencionar, por relevante, que a grande maioria dos contratos questionados nos quais entes pblicos haviam se comprometido a arbitrar as suas divergncias com a parte contrria envolvia sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, enquadradas na hiptese do art. 173, 1, II, da Constituio Federal. Na realidade, essencial diferenciar o direito indisponvel do direito de ordem pblica.17 As noes no se misturam, e merecem tratamentos distintos no ordenamento jurdico. Se a entidade pblica est firmando um contrato, que implica por definio concesses mtuas, no se estar, via de regra, no campo dos direitos indisponveis, mas sim, dos disponveis. preciso diferenciar o que o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio. Apenas o primeiro, relativo sociedade, coletividade e aos administrados em geral, indisponvel, nunca o segundo, que se prende diretamente ao errio e Administrao. Neste particular, lcidas e objetivas as consideraes de Caio Tcito: Na medida em que permitido Administrao Pblica, em seus diversos rgos e organizaes, pactuar relaes com terceiros, especialmente, mediante a estipulao de clusulas financeiras, a soluo amigvel frmula substitutiva do dever primrio de cumprimento da obrigao assumida. Assim como lcito, nos termos do contrato, a execuo espontnea da obrigao, a negociao e, por via de conseqncia, a conveno de
16
o caso de grande parte das empresas pblicas e sociedades de economia mista, conforme o inciso II, do 1, do art. 173 da Constituio Federal.
O rbitro no pode decidir acerca de direito indisponvel. A prpria Lei de Arbitragem, no art. 1, limita a matria arbitrvel aos direitos disponveis, e determina, no art. 25, que sobrevindo no curso do procedimento controvrsia acerca de direitos indisponveis, cuja resoluo seja necessria ao deslinde do caso, suspenda-se a arbitragem at o pronunciamento do Poder Judicirio sobre o tema. Mas o rbitro pode muito bem decidir sobre matria de ordem pblica, sobre a interpretao e a aplicabilidade de normas imperativas, o que coisa diversa. Neste sentido: MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 4. FONSECA, Rodrigo Garcia da. Reflexes sobre a sentena arbitral, op. cit., p. 53-54.
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arbitragem ser meio adequado a tornar efetivo o cumprimento obrigacional quando compatvel com a disponibilidade de bens.18 No por acaso, e lembrando que a arbitragem proporciona aos contratantes uma soluo mais rpida e eficaz do que o recurso tradicional ao Judicirio, inserindo-se num contexto constitucional amplo de efetividade da jurisdio, concluem Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Villela Souto que a arbitragem de adoo juridicamente vivel pela Administrao Pblica, sempre que a questo envolver interesses disponveis.19 Finalmente, objetavam, ainda os inimigos da arbitragem pblica, que o procedimento privado, fora do Judicirio, implicaria violao ao princpio da publicidade, igualmente consagrado no art. 37 da Constituio da Repblica. Esqueceram-se, porm, de que a confidencialidade pode ser uma caracterstica do procedimento arbitral, mas no h nada na Lei n. 9.307/96 que a imponha de modo absoluto. No se ter na arbitragem, normalmente, o mesmo grau de divulgao do processo judicial com publicaes em dirios oficiais, andamentos disponveis na internet, etc. mas nada impede que se realize um procedimento arbitral aberto e transparente, no-confidencial, ainda que discreto. O problema, portanto, um no-problema, 20 um mero preconceito. Assim, com todo o acatamento que merecem os que pensam em sentido contrrio, nada h no ordenamento jurdico ptrio que vede a utilizao da arbitragem em contratos envolvendo entes pblicos, desde que os interesses em questo sejam patrimoniais e disponveis, dizendo respeito a interesses pblicos secundrios, e no primrios.21
TCITO, Caio. O Juzo arbitral em direito administrativo. In: MARTINS, Pedro Batista A.; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coords). Reflexes sobre arbitragem in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. 1. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 27. 19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 236, p. 261, abr./jun. 2004. 20 Nesta linha, tratando a questo como um conflito aparente, pois, na realidade, ele no existe. PINTO, Jos Emlio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 6, p. 35, jul./set. 2005. Em suma, no h antagonismo entre publicidade e arbitragem, cabendo Administrao, ao elaborar o edital de licitao e a minuta de contrato de PPP, determinar que o procedimento arbitral e suas decises no sero sigilosas, mas, apenas, os aspectos da arbitragem que razoavelmente devam ser preservados da divulgao pblica. SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 150. 21 Para um apanhado dos argumentos favorveis a esta viso moderna da arbitrabilidade no setor pblico, ver: GRAU, Eros Roberto. Parecer. Da arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao da clusula compromissria. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo, ano 5, n. 18, p. 395405, out./dez. 2002.
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Nos ltimos anos, porm, o Superior Tribunal de Justia encarregou-se de espancar quaisquer dvidas na matria, especialmente em trs julgados. E o fez sem hesitao, sem deixar margem a quaisquer resqucios de discusses. Em dois casos entre as mesmas partes, opondo a subsidiria brasileira de um grupo norte-americano (AES) sociedade de economia mista do setor eltrico do Estado do Rio Grande do Sul (CEEE), a 2 Turma do STJ afirmou e reafirmou a validade da clusula compromissria na espcie, em que se tratava de compra e venda de energia eltrica, com ntido vis comercial, ainda que, subjacente, estivesse a prestao do servio pblico de distribuio e fornecimento de energia populao em geral. Destacou a Corte, em resumo, que (a) o Supremo Tribunal Federal j declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem; (b) uma vez pactuada a clusula compromissria, a mesma no pode ser repudiada unilateralmente por uma das partes contratantes; (c) s sociedades de economia mista se aplica o regime do direito privado no tocante s obrigaes civis e comerciais, por mandamento constitucional; (d) em jogo matria comercial, a questo fica restrita ao interesse pblico secundrio, o qual, ao contrrio do primrio, nada tem de indisponvel; e (e) a agilidade e a eficcia da arbitragem a fazem adequada para a soluo de tais litgios.22 Em outro caso, a 1 Seo do Superior Tribunal de Justia concedeu mandado de segurana impetrado por particular contra ato de Ministro de Estado que pretendera rescindir contrato firmado com o impetrante pela empresa estatal sob sua responsabilidade (Nuclep), contrato este no qual havia a previso de clusula compromissria para a soluo de controvrsias. O acrdo foi exaustivo na apreciao da matria, esgotando-a sob todos os aspectos. Tambm citando precedentes do Supremo Tribunal Federal, em especial o chamado Caso Lage,23 a Corte Superior
Ver os acrdos: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. Recurso Especial n. 612.439-RS. Relator: Min. Joo Otvio Noronha. DJU 14.09.2006. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. Recurso Especial n. 606.345-RS. Relator: Min. Joo Otvio Noronha. DJU 08.06.2007. Ambos esto disponveis no stio do Tribunal na internet: http://www.stj.jus.br, Seo Jurisprudncia.
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O referido Caso Lage um dos leading cases no Brasil em matria de arbitragem envolvendo o setor pblico. Na dcada de 1970 o Supremo Tribunal Federal julgou vlida uma arbitragem realizada entre a Unio Federal e o Esplio de Henrique Lage. Como afirmado pelo STJ no acrdo referido na nota de rodap seguinte, a deciso nesse caso unanimemente proferida pelo Plenrio do STF de extrema importncia porque reconheceu especificamente a legalidade do juzo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda. Esse acrdo encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acrdo anterior, relatado pela autorizada pena do Min. Amaral Santos.
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afirmou a legalidade da submisso do Poder Pblico ao juzo arbitral, ressalvando, porm, o seu cabimento apenas quanto aos direitos disponveis da Administrao, ou seja, aqueles ligados aos interesses pblicos secundrios. Nas palavras do STJ: no s o uso da arbitragem no defeso aos agentes da administrao, como, antes, recomendvel, posto que privilegia o interesse pblico; indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao; o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrrio, implica realiz-la, porquanto somente cabvel por mtua concesso entre as partes.24 Verifica-se, portanto, que a posio do Superior Tribunal de Justia, inclusive na esteira de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, francamente favorvel ao emprego da arbitragem tambm no setor pblico, identificando com perfeita clareza as suas caractersticas favorveis, e no daninhas, ao interesse pblico. Diante deste quadro, j tivemos a oportunidade de afirmar que, hoje, no se vislumbra motivo que possa justificar a modificao deste entendimento jurisprudencial amplamente favorvel arbitragem de litgios envolvendo o Poder Pblico desde que a via arbitral tenha sido livremente eleita.25 A utilizao da arbitragem no setor pblico, assim, no viola a priori qualquer princpio constitucional, ao contrrio, coaduna-se com o princpio da eficincia, igualmente aplicvel Administrao, por fora do caput do art. 37 da Constituio de Repblica. A opo do legislador, portanto, de expressamente consagrar o uso da arbitragem nas PPPs, na Lei n. 11.079/2004, de dupla felicidade. A uma, buscou colocar a matria a salvo dos crticos de planto, pois inserindo a autorizao do recurso arbitragem na lei, afastou qualquer impugnao no sentido do suposto desrespeito ao princpio da legalidade.26 A duas, estimula mesmo o emprego da clusula compromissria, o
Ver a ntegra do acrdo: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 1 Seo. Mandado de Segurana n. 11.308-DF. Relator: Min. Luiz Fux. DJU 19.05.2008. Disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stj.jus.br, Seo Jurisprudncia. FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Arbitragem na jurisprudncia recente do STJ, op. cit., p. 25.
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importante observar que a Lei n. 11.079 foi editada em 2004, ao passo que os precedentes do STJ aqui mencionados lhe so posteriores. poca, a problemtica da arbitragem no setor pblico era mais polmica do que hoje. Perfeitamente razovel e elogivel, portanto, a iniciativa do legislador de evitar quaisquer tipos de questionamentos relativos ao princpio da legalidade, consagrando expressamente a possibilidade de utilizao da via arbitral nos contratos de PPPs.
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que, como observado acima, e na jurisprudncia do STJ, traz potenciais benefcios ao prprio ente pblico contratante da PPP.
3. Arbitragem e PPPs
Vrios so os motivos pelos quais a arbitragem se revela como o mtodo lgico e mais natural de soluo de controvrsias nas PPPs. Com efeito, quando se fala nas vantagens da arbitragem sobre o litgio judicial tradicional, uma srie de fatores costuma ser mencionada, e grande parte deles tem especial relevncia em matria de PPPs. Celeridade. A arbitragem tende a uma soluo das controvrsias mais rpida do que a da via judicial, notadamente em razo da ausncia de recursos quanto ao mrito da sentena definitiva.27 Especialidade. A arbitragem permite que as partes montem o procedimento de acordo com as peculiaridades e necessidades de cada caso concreto e, ainda mais importante, que os rbitros escolhidos possam ter o perfil de especialistas na matria objeto de discusso, ao contrrio dos juzes estatais, que so juristas generalistas por definio.28 Neutralidade. Notadamente nos contratos envolvendo partes de pases distintos, e tambm naqueles envolvendo partes estatais, a arbitragem d a todos uma segurana muito maior da neutralidade dos julgadores, permitindo a eleio de rbitros de nacionalidades diferentes, e/ou de origens profissionais diversas, bem como a administrao do procedimento por entidades especializadas e de reconhecida reputao internacional, em oposio ao recurso ao Judicirio, no qual o Juiz um nacional e funcionrio pblico de determinado Estado.29
O procedimento arbitral no est sujeito rigidez dos processos judiciais, no se submete ao regime dos infindveis recursos a instncias superiores, e os rbitros, no raro, contam com a infraestrutura necessria para que suas decises sejam tomadas com grande rapidez. PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. Economia da arbitragem: escolha racional e gerao de valor. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coords.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos relevantes. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 78.
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PINTO, Jos Emlio Nunes. A Arbitragem na recuperao de empresas. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 7, p. 80, out./dez. 2005; SILVA, Eduardo Silva da. Cdigo Civil e arbitragem: entre a liberdade e a responsabilidade. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 5, p. 72, abr./jun. 2005.
29 Sobre a caracterstica da neutralidade como uma das vantagens da arbitragem, notadamente quando envolvendo investidores estrangeiros, ver por todos: ANDRADE, Carlos Csar Borromeu de. A Experincia da arbitragem na indstria do petrleo. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre, ano 1, n. 0, p. 116, jul./out. 2003. Edio de lanamento.
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Menor litigiosidade. A arbitragem por essncia um mtodo de soluo de controvrsias menos agressivo do que o processo judicial. A sua conduo demanda a cooperao e um mnimo grau de entendimento entre as partes, o que tende a arrefecer os nimos exaltados tpicos do conflito judicial. Ademais, a possibilidade de conduo de um procedimento reservado, de publicidade reduzida,30 torna mais palatvel a preservao do relacionamento contratual nas relaes continuadas, nas quais os litigantes tm que continuar a conviver no negcio durante a pendncia do litgio.31 Ademais, a arbitragem traz nsita um liame de confiana recproca, um acerto tico entre as partes desde a pactuao da clusula compromissria, que faz com que haja uma tendncia ao cumprimento espontneo da sentena arbitral.32 Todos os elementos acima elencados acabam por fazer da arbitragem a mais natural forma de soluo de controvrsias das PPPs. A incluso da clusula compromissria nos contratos de PPPs verdadeiro atrativo oferta de melhores propostas. Dando maior segurana jurdica e conforto aos potenciais parceiros privados, em especial se estrangeiros, a arbitragem cumpre importante funo de estmulo competitividade das propostas, maximizando o interesse pblico. Quanto a este ponto, fazemos nossas as palavras de Selma Ferreira Lemes: o contratado, quando opera com a hiptese de ter includa no contrato a clusula compromissria, sabe que o prazo para ser proferida a sentena arbitral menor do que o prazo da deciso judicial. As regras so claras, transparentes, justas e no h pletora de recursos dos processos judiciais. Esses fatores so qualificados como redutores dos custos de transao e repercutem diretamente no contrato.33 A mesma autora complementa o raciocnio de forma irretorquvel: Em todos os tipos de contratos administrativos firmados pela Administrao
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Sobre a compatibilidade entre o princpio da publicidade, ao qual esto adstritas as entidades pblicas brasileiras, e o carter reservado na arbitragem, ver a nota de rodap 21 acima. SILVA, op. cit., p. 71-73.
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PINTO, Jos Emlio Nunes. A Clusula compromissria luz do Cdigo Civil. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 4, p. 41, jan./mar. 2005. SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 153.
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LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 180.
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Pblica Direta e Indireta, que tenham como objeto concesses, parcerias pblico-privadas, fornecimento de bens, execuo de servios, a incluso da clusula compromissria representa diminuio nos custos de transao. [...] Esses projetos geralmente envolvem empresas nacionais e estrangeiras, bancos, seguradoras, agncias internacionais de fomento, instituem-se consrcios e outras parcerias, em razo do vulto e complexidade do investimento. Os contratos administrativos firmados pela Administrao esto escorados em intrincadas operaes econmicas e financeiras. Com efeito, a arbitragem como forma de soluo de eventuais conflitos surge como uma opo legal e eficiente para solucionar eventuais controvrsias que decorrem do contrato administrativo, bem como dos demais decorrentes da cadeia contratual. O rompimento de um elo dessa cadeia repercute nos demais e, considerando tratar-se de empreendimentos de elevado impacto na sociedade, poder afetar o mercado, consumidores e a sociedade em geral, alm de inviabilizar econmica e financeiramente o negcio. Em concluso, tanto do ponto de vista legal como econmico e social, o administrador, o gestor de recursos pblicos deve considerar a possibilidade de eleger a arbitragem nos contratos administrativos e efetivamente regulla. Como demonstrado, advir economia do custo de transao e diminuio no custo do contrato administrativo. E ainda mais: estar afinado com a moderna auditoria de gesto pblica. Com repercusso indireta, contribuir para gerar confiana no mercado e acenar para os investidores internacionais que a arbitragem utilizada nos contratos administrativos. Ser um atrativo considervel e contribuir para angariar recursos para os investimentos necessrios nos empreendimentos em infraestrutura que as novas parceiras pblico-privadas regulam.34
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Ibid., p. 188-189. No mesmo sentido, podemos citar ainda, exemplificativamente, Cssio Telles Ferreira Netto: No se pode negar que as inmeras particularidades da arbitragem, tais como a celeridade e o conhecimento especfico dos rbitros acerca da matria objeto do litgio, representam grandes benefcios Administrao Pblica e constituem um indiscutvel incentivo ao ente privado que com esta pretende contratar. [...] Deste forma, compreensvel o fato de os investidores privados buscarem freqentemente a arbitragem, frmula rpida, eficiente, econmica e perfeitamente vivel para a soluo de problemas originrios de suas relaes com o Estado. [...] Como j dito, a utilizao da arbitragem nos contratos administrativos se coloca de forma favorvel ao atendimento dos princpios jurdicos da eficincia e da economicidade, que devem estar sempre afinados aos princpios da legalidade e da moralidade, necessariamente presentes em toda a atividade desenvolvida pela Administrao Pblica. Assim, a incluso da clusula arbitral nos contratos administrativos, como se disse, no constitui afronta proteo do interesse pblico, mas sim, um instrumento auxiliar sua consecuo e adequado s peculiaridades das novas demandas da atual Administrao Pblica, em total consonncia com a sociedade moderna. FERREIRA NETTO, Cssio Telles. Contratos administrativos e arbitragem. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 76-77.
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No por acaso, a Lei n. 11.079/2004 previu, no seu artigo 11, III, que o edital e o contrato de PPP poder prever o emprego de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Assim, consolidou-se no Brasil, com toda a razo, a arbitragem como o mtodo prefervel de soluo de controvrsias nas PPPs. Em comparao Lei n 9.307/96, porm, a Lei das PPPs fez algumas restries. A arbitragem nas PPPs deve ser necessariamente conduzida no Brasil e em lngua portuguesa, exigncias que no se fazem presentes quanto aos procedimentos arbitrais em geral. Ao contrrio, a Lei n. 9.307/96 plenamente permissiva, autorizando as partes a moldarem o procedimento como melhor lhes aprouver, caso a caso, sem restries quanto ao idioma ou a sede.35 Note-se que a Lei n. 11.079/2004 no menciona expressamente a lei material aplicvel ao mrito do litgio a ser arbitrado. Faz-se referncia, no dispositivo em comento, apenas Lei n. 9.307/96, que essencialmente adjetiva, de cunho mais processual. A prpria Lei de Arbitragem extremamente liberal em matria de lei aplicvel ao fundo da soluo do litgio, permitindo a escolha pelas partes, desde que respeitados a ordem pblica e os bons costumes.36 No entanto, tratando-se de PPP envolvendo ente pblico sujeito ao princpio constitucional da legalidade, conforme o art. 37 da Carta Magna, e disciplinando a prpria Lei n. 11.079/2004 o regime jurdico da PPP, exaustivamente, a aplicao da lei brasileira o caminho mais lgico e razovel, na imensa maioria dos casos, e que no d margem a qualquer questionamento jurdico. Afinal, esto em questo PPPs realizadas no Brasil, para investimentos em nosso territrio, e nos quais pelo menos o parceiro pblico ser sempre brasileiro. Nada mais natural que aquele que pretende aqui investir esteja obrigado a observar a legislao pblica ptria.37 A sujeio de ente pblico brasileiro a leis estrangeiras ou internacionais situao excepcional, possvel de se verificar, mas que demandar justificativa plena
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Neste sentido, dentre outros, os arts. 2, 5, 10, 11 e 21 da Lei n. 9.307/96. Art. 2, 1, da Lei n. 9.307/96.
A sujeio do parceiro privado s leis brasileiras no significa um favorecimento ao ente estatal, ainda que aquele seja um estrangeiro. O Brasil hoje reconhecidamente uma democracia, e tambm o Estado e as suas emanaes esto sujeitos ao primado da lei e observncia da boa-f e da moralidade nos seus contratos. Via de regra, a legislao ptria d proteo razovel e adequada aos investidores privados.
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em cada caso, sempre respeitando-se, ainda, a ordem pblica brasileira. Assim, por exemplo, da tradio do direito brasileiro que certos contratos envolvendo a Administrao possam ser tratados de acordo com os seus traos de internacionalidade. Neste sentido, o 6 do art. 32 da Lei n. 8.666/93, j citado acima, admite que o foro da Administrao no se aplica necessariamente a licitaes internacionais para a aquisio de bens e servios cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional ou por agncia estrangeira de cooperao, nem em casos de compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, ou na aquisio de bens e servios por unidades sediadas no exterior.38 Em certas circunstncias, portanto, notadamente quando envolvidos elementos inquestionavelmente internacionais como financiadores e investidores estrangeiros , podem ser aplicveis ao contrato e arbitragem determinadas normas estrangeiras ou internacionais.39 Por outro lado, a sede da arbitragem fixada no Brasil, esta exigida expressamente na Lei Federal, no deve causar espcie. Em PPPs realizadas no Brasil, natural que as arbitragens sejam aqui conduzidas. Note-se, porm, que a norma em questo impe que a arbitragem tenha como sede alguma localidade no Brasil, mas isto no significa que todos os atos de tal arbitragem tenham que necessariamente ser realizados aqui. Falar de sede da arbitragem, principalmente luz da Lei n. 9.307/96, falar em local de prolao da sentena arbitral. Os atos do procedimento, via de regra, podem ser praticados onde melhor interesse s partes, em termos prticos, logsticos e de custo. Estas flexibilidade e informalidade, por sinal, so dois dos mais positivos traos da arbitragem em comparao ao processo judicial e a sua burocracia ritualstica obrigatria de intimaes por mandados, cartas precatrias e rogatrias. Com efeito, os rbitros podem se reunir em locais diferentes para discutir o caso, para emitir ordens processuais no curso da arbitragem ou mesmo para realizar audincias com as partes e advogados, ouvindo testemunhas e peritos, sem que isto descaracterize a
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o caso, por exemplo, de contratos com financiamentos de rgos como o Banco Mundial, BIRD e outros do mesmo gnero, que frequentemente impem as suas prprias regras para que qualquer Estado possa ter acesso a tais recursos. SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 148 e 153. A prpria Lei n. 11.079/2004 prev, em diversas passagens, a possibilidade do envolvimento de organismos internacionais nos projetos de PPPs. Ver arts. 8, IV e 18, 2, por exemplo.
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sede do procedimento.40 Vrios regulamentos de Cmaras Arbitrais ostentam normas expressas neste sentido.41 A previso legal da sede arbitral localizada no Brasil, portanto, a nosso ver, no veda a prtica de atos da arbitragem fora da sede da arbitragem, e mesmo fora do territrio nacional, desde que preservada a nacionalidade brasileira da sentena definitiva. Por fim, exige-se o emprego do portugus como o idioma da arbitragem, norma que tambm nos parece de razoabilidade inconteste. Vale no particular, por sinal, ressalva semelhante feita acima no tocante sede da arbitragem. No se pode ler na norma mais do que ela exprime. O emprego do portugus como idioma obrigatrio da arbitragem no impede que, respeitado o direito de ampla defesa e o contraditrio das partes, sejam apresentados documentos, ou prestados testemunhos, em idiomas estrangeiros, com uma maior flexibilidade com relao s rgidas regras de tradues e interpretaes juramentadas do processo judicial. Seria o caso, por exemplo, da dispensa mesmo da traduo quando todos os envolvidos forem fluentes no idioma em questo, ou da aceitao de tradues simples, no necessariamente juramentadas.42 At mesmo em garantia do parceiro privado, parece que a localizao da sede no Brasil e o uso do portugus no procedimento ajudaro a dar aceitao s sentenas arbitrais resolvendo disputas em PPPs. Certamente um poltico ou administrador pblico cuja posio foi derrotada numa arbitragem teria muito mais apelo populista junto opinio pblica ao protestar contra uma deciso estrangeira, em outra lngua. A deciso local, em portugus, naturalmente mais prxima, palatvel e compreensvel para toda a populao. A norma adotada d transparncia ao procedimento, e com isso
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Neste sentido, ver: FONSECA, Rodrigo Garcia da. Reflexes sobre a sentena arbitral, op. cit.,p. 41-46. Ver tambm SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 146.
Por exemplo, o Regulamento do Centro Brasileiro de Mediao e Arbitragem, do Rio de Janeiro, no seu art. 8.5, dispe que salvo acordo em sentido contrrio das partes, o Tribunal poder reunir-se, inclusive com as partes e demais pessoas envolvidas no processo, em qualquer localidade que entenda adequada, dentro ou fora da jurisdio da sede. Na mesma linha, o Regulamento do Procedimento Arbitral do Centro de Arbitragem da Cmara Americana de Comrcio de So Paulo, no art. 9.7, afirma que o Tribunal Arbitral poder determinar a realizao de diligncia fora da sede da arbitragem [...]. Diversas outras Cmaras de Arbitragem, no Brasil e no exterior, contemplam regras similares. Ainda que obrigatria, a lngua portuguesa pode no ser a nica utilizada em arbitragem internacional associada a contrato de PPP. SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 148-149.
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adiciona-lhe credibilidade, aumentando a segurana de que o resultado ser respeitado por todos. Ademais, sendo a sentena proferida no Brasil, tem ela automaticamente a fora de uma sentena judicial, dispensada qualquer homologao.43 No temos dvida em afirmar que se trata de norma razovel e proporcional aos fins a que se destina.44 Note-se que no est proibida a indicao de rbitros de outras nacionalidades, desde que mantido o uso do portugus como a lngua principal do procedimento. Se a Lei n. 11.079/2004 nada disps sobre a nacionalidade dos rbitros, matria tampouco tratada na Lei n. 9.307/96, prevalece a regra do art. 13 desta ltima, segundo a qual pode ser rbitro qualquer pessoa capaz que tenha a confiana das partes. Alguns juristas estrangeiros criticaram a norma brasileira, vendo-a como uma espcie de reserva de mercado para a comunidade jurdica local, ou como uma restrio livre opo de escolha de rbitros e advogados por parte dos parceiros privados.45 A nosso ver a crtica no procede. Como exposto acima, a fixao da sede da arbitragem de PPP no Brasil e o emprego da lngua portuguesa so regras perfeitamente razoveis, em se tratando de contratos envolvendo entes pblicos brasileiros. No h vedao ao trabalho de estrangeiros nestes casos, seja como rbitros, como advogados, como peritos, ou em qualquer capacidade. O Poder Judicirio brasileiro vem se revelando respeitador da arbitragem, e portanto a sede aqui localizada no coloca o procedimento em risco. Se so poucos os arbitralistas estrangeiros que falam portugus fluentemente, com todo o respeito, isto problema deles, no nosso. O portugus a lngua oficial do Brasil, o idioma no qual so editadas as nossas leis e escritos os nossos contratos. Natural que o ente pblico brasileiro, ao discutir um contrato de PPP, o faa em portugus. No h nada de exagerado ou desproporcional nisto. Se ningum reclama de uma arbitragem nos Estados Unidos conduzida em ingls, na Frana conduzida em francs, ou na Espanha conduzida em espanhol, qual seria o motivo para no se conformar com um procedimento sediado no Brasil conduzido em
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Lei n. 9.307/96, arts. 18 e 31.
Em suma, no h prejuzo para o investidor privado estrangeiro, nem desvantagem para a Administrao, que a arbitragem seja realizada obrigatoriamente no territrio nacional.. SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 146-147.
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Colocando a crtica neste sentido, ainda que com grande sutileza, ver exemplificativamente: DONOVAN, Donald Francis. International arbitration in Brasil: a view from a U.S. practitioner. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 3, n. 9, p. 106, abr./jun. 2006.
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portugus? Cumpre ressaltar que a arbitragem na PPP pode ser institucional, ou seja, administrada por uma Cmara Arbitral especializada, ou ad hoc, na qual as prprias partes e os rbitros gerenciam o procedimento de forma independente. A Lei das PPPs nada dispe respeito, e a Lei n. 9.307/96, qual o art. 11, III, da Lei n. 11.079/2004 faz remisso, prev ambas as possibilidades.46 Vale observar, por sinal, que pode ser indicada no contrato uma entidade arbitral local ou situada no exterior, desde que a sede da arbitragem seja mantida no Brasil.47 Bem andou o legislador federal, portanto, na edio da Lei n. 11.079/2004, ao menos no que tange arbitragem. No obstante a posio firme dos Tribunais, em especial do Superior Tribunal de Justia, ao prever expressamente a possibilidade de emprego da arbitragem nos contratos de PPPs a lei espancou definitivamente quaisquer questionamentos que pudessem haver com relao matria. E ao ir alm da Lei n. 9.307/96, dispondo sobre a sede e o idioma do procedimento, consagrou norma perfeitamente razovel e de bom tom, que certamente colaborar com a aceitao dos resultados das consequentes sentenas arbitrais.
4. Peculiaridades da arbitragem nas PPPs estaduais

Antes de encerrar, vale a pena comentar um ltimo aspecto, que diz respeito a algumas peculiaridades da arbitragem nas PPPs a nvel estadual. Como se viu, no mbito federal as PPPs esto regidas pela Lei n. 11.079/2004, cujo artigo 11, III, consagra a possibilidade do uso da arbitragem para a soluo das controvrsias, desde que realizada no Brasil e em lngua portuguesa.
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Ver os arts. 5, 6 e 21 da Lei de Arbitragem, por exemplo.
Sede da Cmara Arbitral e sede da arbitragem no se confundem. A Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI, por exemplo, que tem sede em Paris, na Frana, administra procedimentos arbitrais sediados no mundo inteiro, inclusive no Brasil. O mesmo ocorre com outros rgos especializados. Vale mencionar que, de acordo com a Conveno do Panam de 1975, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 1.902, de 09.05.96, disciplina no art. 3 que, na falta de acordo expresso das partes, a arbitragem deve se desenrolar de acordo com as normas de procedimento da Comisso Interamericana de Arbitragem Comercial CIAC, que sediada nos Estados Unidos. Ora, um contrato de PPP que preveja a arbitragem sem fazer remisso a regras institucionais especficas pode acabar seguindo o regulamento da CIAC, ainda que em arbitragem aqui sediada, desde que o contrato envolva nacionais de outros pases signatrios (como seria o caso de investidores privados oriundos de tais pases).
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No entanto, imenso o potencial das PPPs tambm a nvel local, e no por acaso vrios Estados vm trilhando o mesmo caminho da Unio, estruturando investimentos importantes atravs de PPPs. A ttulo exemplificativo, no Estado do Rio de Janeiro foi editada a Lei n. 5.068, de 10.07.2007, instituindo o Programa Estadual de Parcerias Pblico-Privadas - PROPAR.48 Especificamente no que tange arbitragem, a Lei Fluminense estabelece, no artigo 18, que so clusulas necessrias dos contratos de parceira pblico-privada, alm daquelas definidas na legislao federal, as que contenham (caput) o estabelecimento de mecanismos amigveis de soluo de divergncias contratuais, inclusive por meio de arbitragem (inciso XI). E a surgem algumas questes interessantes. De um lado, a legislao federal claramente permissiva, pois o caput do art. 11 da Lei n. 11.079/2005 disciplina que o contrato poder prever o emprego da arbitragem, ao passo que a legislao estadual do Rio de Janeiro torna necessrio o uso dos mecanismos amigveis de soluo de disputas, inclusive por arbitragem. O outro diz respeito ao procedimento da arbitragem, que em nvel federal se diz que dever ser realizado no Brasil, e em lngua portuguesa, ao passo que a Lei Estadual do Rio de Janeiro n. 5.068/2007 silente na matria. As perguntas que se colocam, assim, so quanto constitucionalidade de um regramento estadual diferente do federal no tocante aos pontos observados acima.49 Poderia um contrato de PPP estadual, no Rio de Janeiro, sujeitar-se a uma arbitragem sediada no exterior, e/ou conduzida em idioma estrangeiro? Seria constitucional a obrigatoriedade do uso da arbitragem em contratos de PPPs no mbito do Estado do Rio de Janeiro?
Outros Estados tambm editaram leis locais semelhantes, como por exemplo Minas Gerais (Lei n. 14.868/2003), So Paulo (Lei n. 11.688/2004), Gois (Lei n. 14.910/2004) e Rio Grande do Sul (Lei n. 12.930/2004). No caso, tomamos como exemplo a Lei Estadual do Rio de Janeiro, mas nada impede que outras legislaes estaduais de PPPs possam prever outras diferenas quanto ao procedimento arbitral. Seria o caso, por exemplo, de lei estadual que estabelecesse desde logo a incidncia das regras de alguma Cmara Arbitral especfica, ou que privilegiasse procedimentos ad hoc, ou que determinasse a sede da arbitragem necessariamente na capital do Estado respectivo. Essas so apenas algumas das hipteses que pensamos, e podem ocorrer na prtica. Da a importncia de tratar da questo diante de um exemplo concreto de uma lei estadual com algumas diferenas em relao lei federal, e estabelecer os critrios jurdicos para a interpretao e a resoluo das eventuais disparidades legislativas nos vrios nveis da Federao.
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Note-se, por relevante, que a Constituio Federal disciplina a questo da competncia legislativa em matria de contrataes pblicas no inciso XXVII do artigo 22, atribuindo privativamente Unio a funo de legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Ao reservar Unio a competncia para disciplinar as normas gerais, evidentemente, deixou a Constituio aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para determinar o regramento detalhado de tudo o mais que no for genrico. A concluso, que a nica lgica, reforada por outros dispositivos constitucionais. O artigo 24 da Constituio Federal lista, em seus incisos, uma srie de matrias nas quais a competncia legislativa concorrente. O 1, em seguida, disciplina que no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitarse- a estabelecer normas gerais, ao passo que o 2 refora que a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. Finalmente, o 1 do art. 25 da Carta Poltica reserva aos Estados a competncia legislativa residual, ou seja, todas aquelas competncias que no lhes sejam vedadas [pela] Constituio. No resta dvida, portanto, de que dentro do figurino constitucional ptrio, cabe Unio legislar apenas quanto s normas gerais sobre contrataes pblicas, vinculando os Estados, porm estes podero e devero editar normas locais que detalhem aquilo que escapar s generalidades reservadas Unio. No podero, entretanto, a Unio legislar sobre especificidades, e nem os Estados sobre normas gerais. As competncias so concorrentes mas no superpostas, cada competncia tem a sua prpria rea de incidncia. Nem sempre fcil, porm, identificar o que vem a ser uma norma geral ou especfica. Frequentemente, em casos concretos, a resposta est longe de ser simples. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco qualificam de gerais as normas no-exaustivas, leis-quadro, princpios amplos, que traam um plano, sem descer a pormenores50. Em seguida, classificam a
50
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 775.
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competncia suplementar dos Estados como a de preencher claros, suprir lacunas.51 Em formulao lgica, concisa e objetiva, Celso Antnio Bandeira de Mello bem identifica que no sero categorizveis como disposies veiculadoras de normas gerais as que exaurem o assunto nele versado, dispensando regramento sucessivo.52 O Supremo Tribunal Federal j julgou alguns casos nos quais discutiu a generalidade ou a especificidade de determinadas normas federais e estaduais, aferindo as respectivas constitucionalidades luz das competncias legislativas definidas na Constituio. Via de regra, porm, as decises so muito vinculadas s peculiaridades de cada situao concreta, no permitindo maiores extrapolaes que pudessem ser utilizadas em outros cenrios, a no ser o bom senso e a razoabilidade no julgamento caso a caso. Assim, por exemplo, analisando dispositivos da Lei n. 8.666/93 acerca de restries para a doao e a permuta de bens mveis (art. 17, I, b e II, b), o STF deu-lhes interpretao conforme Constituio, entendendo que as normas seriam aplicveis apenas no mbito da Unio, no obrigando os Estados, pois se o fizessem extrapolariam o critrio da generalidade.53 O voto vencedor, do Min. Carlos Velloso, reconhece que a formulao do conceito normas gerais tarefa tormentosa, e mais adiante explicita que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de diretriz, de princpio geral, e no so normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, mincias, de modo que nada deixam criao prpria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam. Decises semelhantes ocorreram em outros casos, sempre com formulaes em linhas semelhantes acima descrita, analisando casuisticamente os dispositivos legais, federais ou estaduais, questionados luz dos conceitos normativos lgicos de generalidade ou especificidade. Frequentemente, inclusive, os julgados citaram o precedente da ADIn n. 927-3-RS. Assim, por exemplo, criticou-se Lei Distrital em matria de ensino, a qual, a
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Ibid.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 314. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-Medida Liminar. Relator: Min. Carlos Velloso. DJU 11.11.94. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia.
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pretexto de suplementar a legislao federal, acabava por modific-la inconstitucionalmente.54 Da mesma forma, entendeu-se que Lei Estadual Paulista sobre educao invadiu a competncia federal, veiculando normas gerais contrrias s constantes da Lei Federal.55 Em matria ambiental, o STF decidiu que Lei do Estado do Mato Grosso do Sul fugiu sua funo de preencher os vazios ou lacunas da Lei Federal, acabando por dispor em sentido contrrio daquela, violando a Constituio.56 Em outro caso, entendeu-se que Lei do Distrito Federal acerca de licitaes locais tambm violara a competncia federal privativa estabelecida no art. 22, XXVII da Constituio, ao invadir a seara das normas gerais, dispondo sobre uma hiptese de proibio de contratao ausente da legislao federal.57 Como enquadrar, ento, os dispositivos acerca das arbitragens nas PPPs, em nvel federal e estadual, utilizando-se o caso do Rio de Janeiro como exemplo? A Lei Fluminense de PPPs no autorizou expressamente a conduo de arbitragem no exterior e/ou empregando idioma estrangeiro58. Foi omissa, ao passo que a Lei Federal foi expressa quanto sede no Brasil e ao uso do portugus. Trata-se a norma federal de uma norma geral sobre contrataes pblicas, aplicvel aos Estados a teor do disposto no art. 22, XXVII da Constituio da Repblica? Voltando definio de Celso Antnio Bandeira de Mello, citada acima, ao disciplinar a sede e o idioma da arbitragem, a lei federal parece ter ultrapassado o grau de generalidade a que deveria se ater, pois praticamente exaure o assunto, no deixando
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.667-4-DF-Medida Cautelar. Rel. Min. Celso de Mello. DJU 12.03.2004. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia.
55 54
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.098-1-SP. Relator: Min. Carlos Velloso. DJU 10.03.2006. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia.
56
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Plano. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.396-6-MS. Relator: Min. Ellen Gracie. DJU 01.08.2003. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia.
57
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.670-0-DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJU 18.05.2007. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. Embora tenha previsto, no inciso XII do artigo 18, que, sendo o contratante privado estrangeiro, o contrato dever ser traduzido da lngua portuguesa para a lngua do pas de origem daquele.
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muito mais ao Estado fazer. A norma plenamente vlida para as PPPs federais, porm invade a competncia dos Estados se a sua aplicao for pretendida em nvel local, sem que a norma estadual a tenha reproduzido. A hiptese no exatamente de inconstitucionalidade da norma federal, mas de interpretao conforme Constituio, exatamente como no caso da ADIn n. 927-3-RS citada acima. Assim, no nos parece que, diante da norma estadual mais restrita, permissiva, houvesse ilegalidade na concretizao de contrato de PPP no Estado do Rio de Janeiro prevendo arbitragem com sede no exterior, ou conduzida primordialmente em idioma estrangeiro.59 Um outro vis pelo qual a matria poderia ser analisada, entretanto, o da competncia legislativa para o direito processual. As regras em discusso, embora ligadas a contratos de PPPs, dizem respeito a arbitragem, e arbitragem , em ltima instncia, processo. Como tal, seria matria inserida na competncia legislativa privativa da Unio, consoante a previso do art. 22, I, da Constituio. Ocorre, porm, que o inciso XI do art. 24 da Carta Magna estabelece tambm uma competncia concorrente entre Unio e Estados no tocante a procedimentos em matria processual. Como as questes de sede e idioma da arbitragem so especificaes do procedimento arbitral, parece lcito concluir que, mesmo trilhando outro caminho inicial, chegar-se-ia ao mesmo ponto no final. Ou seja, a lei estadual poderia dispor diferentemente da federal. importante observar, porm, que a anlise desenvolvida se d mais no aspecto puramente jurdico-formal, pois do ponto de vista poltico e prtico, salvo alguma situao extraordinria que a priori no conseguimos vislumbrar, no parece que ao Estado devesse interessar a realizao deste tipo de contratao, sujeitando-se a um procedimento arbitral no exterior, em lngua estrangeira. Como se discutiu acima, a internalizao da sede arbitral e o uso do idioma portugus devem ser favorecidos por qualquer ngulo que se analise o tema. Certamente convm o uso do portugus e a realizao da arbitragem aqui. Pode-se ir at mais longe, pois ao Estado do Rio de Janeiro seria lgico fixar a sede da arbitragem em seu prprio territrio, e no em outro Estado da Federao, como poderia at fazer, seja pela lei local, seja pela lei federal que exige a sede no Brasil, mas no necessariamente no local no projeto.
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Essa posio mais flexvel em nvel estadual defendida por Marcos Juruena Villela Souto, citando ainda Srgio Pimentel e Lauro Gama Jr. Ver: SOUTO, op. cit., p. 37.
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A discusso especfica, portanto, interessante do ponto de vista tcnicojurdico, mas no fundo, provavelmente, tende a ser de pouca aplicao prtica. Como numa PPP estadual o prprio Estado que elabora o edital e as minutas dos contratos, de se esperar, salvo melhor juzo, que os Estados tenham o bom senso de fixar, na imensa maioria dos casos, seno na totalidade, a sede da arbitragem em seus prprios territrios, ou ao menos em outro local dentro do Brasil, e privilegiem o uso do portugus, que o nico idioma oficial em todo o territrio nacional.60 Ainda assim, pelos motivos elencados acima, se colocados diante de uma clusula arbitral em contrato de PPP estadual, permitindo a arbitragem em lngua estrangeira, por exemplo, desde que no haja vedao na lei local, entendemos que o dispositivo ser em princpio legal, sendo inaplicvel a norma federal sobre a matria, que somente tem aplicao para as PPPs federais. Finalmente, no tocante determinao de que a clusula de arbitragem seja obrigatria como na Lei Fluminense61 ou opcional conforme a Lei Federal62 , temos outro tipo de discusso. No deve haver dvidas de que uma opo uma norma geral, ao passo que a obrigatoriedade mais especfica. No se estaria diante a, a priori, de um problema de competncia legislativa. Em primeiro lugar, cumpre observar que a insero de uma clusula arbitral em contrato de PPP estadual jamais poder ser tida por ilegal ou inconstitucional por si s. Como se viu anteriormente, o uso da arbitragem nos contratos do setor pblico est de acordo com a Constituio e a legislao federais. A Lei Federal n. 11.079/2004 permitiu expressamente o uso da arbitragem, no que feitas as ressalvas acima acerca
Embora a diretriz federal no seja obrigatria, pelos motivos discutidos, nada impediria que, na esfera de sua prpria competncia, cada Estado adotasse regras similares para as suas PPPs, consagrando a utilizao da lngua portuguesa, ou mesmo mais restritivas do que as federais, como a exigncia da sede da arbitragem em seu Estado, ou na sua capital, por exemplo, ao contrrio da permisso de instaurao do procedimento em qualquer lugar do Brasil. No foi o caminho adotado pelo Estado do Rio de Janeiro, como se viu, mas pode(ria) s-lo por outros Estados.
61 60
O art. 18 da Lei Estadual do Rio de Janeiro n. 5.068/2007 diz, no caput, que so clusulas necessrias dos contratos de parceria pblico-privada [...], seguindo-se uma srie de incisos, um dos quais o XI, mencionando o estabelecimento de mecanismos amigveis de soluo de divergncias contratuais, inclusive por meio de arbitragem.
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Conforme o caput do art. 11, da Lei n. 11.079/2004, diz-se que o edital conter a minuta do contrato, com tais e tais exigncias, podendo ainda prever as matrias dos incisos I e III, sendo este ltimo o emprego de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem [...].
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dos detalhamentos do procedimento uma norma geral que se estende aos Estados. Assim, uma vez prevista no edital e no contrato de PPP estadual, a arbitragem ser o meio de soluo de controvrsias aplicvel, e dever ser respeitada pelas partes e pelo Judicirio. O problema poderia surgir se, num contrato que eventualmente contrariasse a legislao estadual, deixando de prever o emprego da arbitragem, e na erupo de um conflito, uma das partes pretendesse impor a soluo arbitral em virtude da lei local, inobstante a ausncia de previso contratual. Os Tribunais Brasileiros ainda no deram uma resposta quanto possibilidade, do ponto de vista constitucional, de a lei obrigar a soluo de certos tipos de controvrsias pela via arbitral, o que permitido em outros pases.63 A arbitragem obrigatria em virtude de lei parece ser ainda, entre ns, um tabu. Diante do teor dos vrios votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no caso em que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi afirmada, nos quais foi ressaltada a licitude do instituto em funo de sua voluntariedade, e da valorizao do princpio da autonomia da vontade, de supor-se que o resultado seria diferente caso a lei impusesse a arbitragem compulsoriamente em algum tipo de litgio, por violncia ao art. 5, XXXV da Constituio.64
63
Nos Estados Unidos, por exemplo, em vrios Estados, existe a arbitragem compulsria para determinados tipos de casos. Existe, ainda, em determinadas circunstncias, a possibilidade de o juiz togado ordenar s partes que busquem a mediao ou a arbitragem. Por outro lado, no contexto internacional, h tratados que oferecem a possibilidade de recurso arbitragem independentemente da existncia de uma clusula compromissria. No se est diante de uma arbitragem necessria ou obrigatria para o autor, mas a norma internacional assegura que, iniciada a arbitragem, a parte contrria no poder levar o litgio ao Judicirio. o caso de inmeros Tratados Bilaterais de Proteo de Investimentos (conhecidos como BITs) ou da Conveno de Washington, de 1965, que criou o Centro Internacional de Arbitragem para Disputas sobre Investimentos (CIADI, ou ICSID). O Brasil firmou alguns BITs, mas nenhum deles chegou a ser ratificado pelo Congresso Nacional. O Brasil no aderiu Conveno de Washington e no participa do sistema ICSID, embora a maior parte dos pases da Amrica Latina o tenha feito. Os votos vencedores no mbito do STF, no AgRgSE n. 5.206-7-Espanha, acrdo referido na nota de rodap 11 acima, salientaram de um modo geral que a vedao constitucional relativa ao acesso ao Judicirio se dirige ao legislador, no s partes. Assim, nada impede que as partes disponham sobre a soluo do litgio fora do Judicirio, como o caso da arbitragem, da mesma forma como podem transigir ou renunciar a qualquer direito disponvel. Afinal, o acesso ao Judicirio um direito, no um dever; ningum est obrigado a litigar em juzo.
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Ademais, a Lei n. 11.079/2004, no inciso III, do art. 11, prev que a arbitragem no contrato de PPP se desenvolver nos termos da Lei n. 9.307/96. Como esta Lei de Arbitragem s prev a arbitragem voluntria, defensvel sustentar que a norma geral da lei federal no s disps sobre a autorizao para a insero de clusula compromissria nos contratos de PPPs em todos os nveis da Federao, como, indiretamente, teria vedado a compulsoriedade desta nas legislaes locais (ainda que se admitisse, em tese, a constitucionalidade de algum tipo de arbitragem compulsria ou obrigatria). E por este raciocnio, a Lei Fluminense, na parte em que pretende obrigar o uso da arbitragem, seria inconstitucional por invaso de competncia legislativa federal independentemente da questo do direito de acesso ao Judicirio previsto no art. 5, XXXV da Constituio. De qualquer modo, seja qual for o entendimento prevalente na matria, parece ser prefervel que, em nvel estadual, repita-se a formulao federal de uma autorizao expressa para o uso da arbitragem dos contratos de PPPs, porm sem o vis da obrigatoriedade, que pode vir a suscitar discusses de todo inoportunas e desnecessrias. A arbitragem para as PPPs um mecanismo de soluo de controvrsias adequado, razovel e que pode ser extremamente til. De nenhuma valia, portanto, qualquer norma legal que possa colocar em dvida a sua legitimidade.
Sob tal vis, a norma constitucional teria como destinatrio apenas o legislador, impedindo que este edite norma obrigando a soluo no-judicial de algum tipo de controvrsia. Quando foi expedida a Medida Provisria n. 2221, de 04.09.2001, o art. 1 estabeleceu que certos contratos de incorporao imobiliria deveriam ter os seus litgios dirimidos necessariamente por arbitragem. Vendo neste dispositivo uma modalidade de arbitragem compulsria inconstitucional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF (ADIn n. 3.003-5-DF. Relator: Min. Menezes Direito, informaes processuais disponveis no stio do Tribunal na internet: http://www.stf.jus.br, Seo Andamento Processual), sustentando a violao ao art. 5, XXXVI da Constituio Federal. O pedido de liminar nunca chegou a ser apreciado, mas o Ministrio Pblico opinou pela procedncia da inconstitucionalidade. Ocorre que, posteriormente, a Medida Provisria em questo foi revogada, quando da edio da Lei n. 10.931, de 02.08.2004. Assim, na linha da jurisprudncia do Pretrio Excelso, de esperar-se que a ADin n. 3003-5-DF venha a ser julgada extinta, por perda do objeto, em virtude da revogao da norma hostilizada. Embora o Supremo Tribunal Federal no tenha chegado a afirmar peremptoriamente a inconstitucionalidade da arbitragem obrigatria quando do julgamento da AgRgSE n. 5.206-7-Espanha, e no obstante a composio da Corte j tenha se alterado sensivelmente, de supor-se que, se confrontado com a questo, o STF provavelmente julgar a matria na mesma linha, e rejeitar a possibilidade de a lei impor s partes a obrigao de arbitrar os seus litgios, sem o carter de facultatividade.
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Na realidade, basta que a legislao local repita a permisso para o emprego da arbitragem nos contratos de PPPs. Pode at ir alm, e indicar o mtodo de soluo de controvrsias como prefervel, somente a ser afastado mediante justificativa plausvel de interesse pblico preponderante (justificativa difcil de imaginar na prtica, mas cuja previso legal funcionaria como vlvula de escape, afastando o vis de obrigatoriedade). Em qualquer hiptese, porm parece melhor evitar a frmula da compulsoriedade, de modo e no sujeitar o procedimento a nenhum questionamento posterior quanto sua constitucionalidade nos casos concretos. No mais, confiar no bom senso do administrador pblico, e na prpria demanda do mercado de investidores privados, para que os editais e contratos prevejam efetivamente a arbitragem como o mtodo de soluo de controvrsias, em cada projeto individualmente. A adoo da arbitragem deve resultar primordialmente do bom exerccio da discricionariedade do Administrador.65 Como lembrado anteriormente, porm, h outros tipos de detalhamentos quanto arbitragem nas PPPs estaduais que a lei local poder disciplinar, que no parecem suscitar problemas, e que podem ser bastante interessantes. Nada impede que, nos Estados, sejam indicadas determinadas regras institucionais especializadas para regular o procedimento66 arbitral, haja especificao das sedes possveis,67 ou outros elementos que, no entender do legislador estadual, melhor detalhem a matria, de acordo com as peculiaridades locais. Tais questes enquadram-se claramente no campo das normas especiais, complementando as normas federais gerais, dentro do figurino constitucional da repartio das competncias para legislar.
5. Concluses
De todo o exposto, verifica-se que as PPPs representam importante avano no cenrio da interao do Estado com a sociedade, um marco no desenvolvimento seguro da coordenao dos esforos pblicos e privados em prol da melhoria das condies de vida de todos. Trata-se de relevante instrumento para estmulo a novos
65 66
SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 145.
Sobre as vantagens e desvantagens da adoo da arbitragem ad hoc ou institucional, em contratos de PPPs, ver: SOUZA JUNIOR, op. cit., p. 155.
67
Gustavo Henrique Justino de Oliveira lembra que a Lei de PPPs de Minas Gerais estabelece no art. 13, 2, que as arbitragens tero lugar na Capital do Estado, dispositivo semelhante ao que consta da Lei de PPPs do Estado de Gois, no pargrafo nico do art. 15. OLIVEIRA, op. cit., p. 266.
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investimentos, notadamente na rea de infraestrutura, dentro de um marco legal verdadeiramente hbrido, fora dos antigos limites dos direitos pblico e privado. Dentro deste contexto, a utilizao da arbitragem como meio de soluo de controvrsias surge como opo preferencial. Por suas caractersticas, a arbitragem favorece o interesse pblico, na medida em que milita em prol do princpio da eficincia, e confere ao investidor privado a segurana jurdica necessria apresentao de melhores propostas. perfeitamente consentneo com o direito brasileiro o emprego da arbitragem em contratos envolvendo entidade estatais, respeitados certos parmetros, sem avanar-se naquilo que possa representar algum direito indisponvel. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores hoje mansa e pacfica neste sentido. De qualquer modo, em matria de PPPs, a Lei n. 11.079/2004, corretamente, previu expressamente a possibilidade de insero da clusula compromissria nos editais e nos respectivos contratos, desde que o procedimento seja sediado no Brasil e conduzido no idioma portugus, norma razovel, como se viu. Em nvel estadual, as PPPs tambm podem contar com a arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias, podendo a legislao local, ainda, prever especificidades quanto ao procedimento, respeitados os limites constitucionais da competncia legislativa dos Estados.
6. Referncias
ANDRADE, Carlos Csar Borromeu de. A experincia da arbitragem na indstria do petrleo. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre, ano 1, n. 0, jul./out. 2003. Edio de lanamento. BARROSO, Lus Roberto. Parecer. Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico. Clusula arbitral inserida em contrato administrativo sem prvia autorizao legal. Invalidade. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo, ano 6, n. 19, jan./mar. 2003. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. Recurso Especial n. 612.439-RS. Relator: Min. Joo Otvio Noronha. DJU 14 set. 2006. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stj.jus.br, Seo Jurisprudncia.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. Recurso Especial n. 606.345-RS. Relator: Min. Joo Otvio Noronha. DJU 08 jun. 2007. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stj.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 1 Seo. Mandado de Segurana n. 11.308-DF. Relator: Min. Luiz Fux. DJU 19 maio 2008. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stj.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribun al Plen o. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-Medida Liminar. Relator: Min. Carlos Velloso. DJU 11 nov. 1994. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http:// www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribun al Plen o. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.396-6-MS. Relator: Min. Ellen Gracie. DJU 01 ago. 2003. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribun al Plen o. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.667-4-DF-Medida Cautelar. Relator: Min. Celso de Mello. DJU 12.03.2004. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http:/ /www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n. 5.206-7-Espanha. Relator: Min. Seplveda Pertence. DJU 30 abr. 2004. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet: http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribun al Plen o. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.098-1-SP. Relator: Min. Carlos Velloso. DJU 10.03.2006. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribun al Plen o. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.670-0-DF. Relator: Min. Seplveda Pertence. DJU 18.05.2007. ntegra do acrdo disponvel no stio do Tribunal na internet, http://www.stf.jus.br, Seo Jurisprudncia. DONOVAN, Donald Francis. International arbitration in Brasil: a view from a U.S. practitioner. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 3, n. 9, abr./jun. 2006.
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FERREIRA NETTO, Cssio Telles. Contratos administrativos e arbitragem. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Arbitragem na jurisprudncia recente do STJ. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo: ano 5, n. 19, out./dez. 2008. _______. A Funo social do contrato e o alcance do art. 421 do Cdigo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. _______. Reflexes sobre a sentena arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 6, jul./set. 2005. GRAU, Eros Roberto. Parecer. Da arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao da clusula compromissria. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo, ano 5, n. 18, out./dez. 2002. LEMES, Selma Ferreira. A sentena arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 4, jan./mar. 2005. _______. Arbitragem na Administrao Pblica. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007. MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MEDAUAR, Odete. O Direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 236, abr./jun. 2004. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as parcerias pblico-privadas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 241, jul./set. 2005.
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PINTO, Jos Emlio Nunes. A Arbitragem na recuperao de empresas. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 7, out./dez. 2005. _______. A Clusula compromissria luz do Cdigo Civil. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 4, jan./mar. 2005. _______. A Confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 6, jul./set. 2005. PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. Economia da arbitragem: escolha racional e gerao de valor. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coords). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos relevantes. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. _______. Cdigo Civil e arbitragem: entre a liberdade e a responsabilidade. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 2, n. 5, abr./jun. 2005. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SOUZA JUNIOR, Lauro de Gama e. Sinal verde para a arbitragem nas parcerias pblicoprivadas: (a construo de um novo paradigma para os contratos entre o Estado e o investidor privado). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 241, jul./set. 2005. TCITO, Caio. O Juzo arbitral em direito administrativo. In: MARTINS, Pedro Batista A.; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coords.). Reflexes sobre arbitragem in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. 1. ed. So Paulo: LTr, 2002. WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de parceria e a lei de concesses. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
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Marcos Juruena Villela Souto

Procurador do Estado do Rio de Janeiro Professor da Universidade Candido Mendes
1. Noo de transparncia
A Lei Complementar n 101/2000 conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu, em seu artigo inaugural, a previso do princpio da transparncia. Como tal norma apresenta, dentre os seus objetivos, a preocupao com a reduo do dficit oramentrio, com vistas retomada do equilbrio, a ideia de transparncia no pode deixar de ser relacionada a uma preocupao com o controle da qualidade das aes estatais e com a eficincia e economicidade nos gastos pblicos e na efetividade da captao da receita pblica. Logo, o foco naquilo que se gasta ou se deixa de receber. No raro, ocorrem pagamentos a maior, pelo Errio, ou recebimentos, pelos cofres pblicos, em valores inferiores aos que seriam efetivamente devidos. O exame da conduta das autoridades que praticam atos decisrios nessas situaes um imperativo lgico da LRF. Da porque, se o objetivo o controle, tanto de meios como de resultados, nunca demais lembrar as sbias observaes de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no sentido de que o que se busca a visibilidade, de modo a se tornar conhecido o que costuma estar obscuro. Pois bem. Se a Lei Maior, j de longa data, traz a publicidade como um de seus princpios, h que se buscar um significado diverso para a ideia de transparncia ou de visibilidade, j que tais termos no podem almejar atingir o mesmo que j obtido pela
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via da publicidade. Nem se diga que, pela transparncia, se vai obrigar a Administrao Pblica a explicitar atos publicados, muitas vezes, por meio de cdigos ou despachos sintticos em processos administrativos, tais como o velho autorizo, seguido do nmero do processo em que foi despachado, ou das contas pblicas divulgadas por meio de cdigos. Isso no transparncia, mas, sim, violao do princpio da publicidade, que tem por objetivo no apenas dar ao pblico conhecimento dos atos como, tambm, viabilizar o seu controle. Assim, por transparncia no se deve considerar, por exemplo, a mera publicao de atos na imprensa oficial ou comum, ou divulgao das contas em quadro de avisos ou atravs da internet, como previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. No se deve imaginar tambm que a ideia de transparncia seja atendida apenas pelo direito de participao, em consultas e em audincias pblicas promovidas pela Administrao Pblica, por exemplo, para legitimar e dar motivao s suas decises. Tal dever j decorre dos princpios democrtico e da legitimidade, alm do princpio da motivao. Qual seria, ento, o contedo novo do princpio da transparncia que j no estivesse inserido ou se pudesse extrair dessa principiologia j conhecida e praticada? Ao que parece, por transparncia se quer muito mais, lanando-se, aqui, a ideia de que o verdadeiro controle visvel ou transparente se d quando se revela a intimidade das autoridades investidas de poder decisrio, naquilo (e s naquilo) que se refere ao exerccio desse poder. Em outras palavras, o exerccio de uma funo pblica, voltada para o pblico, deve permitir o seu constante acompanhamento, sem que o direito de intimidade, inegvel aos indivduos, especialmente contra o prprio Estado, possa ser alegado para afastar esses controles.
2. Transparncia da administrao contratante

A LC n 131, de 27/05/2009, deu nova redao ao art. 48, pargrafo nico, da LC n 101, de 4/05/2000; a transparncia ser assegurada, tambm, mediante participao popular e audincias pblicas, nos processos de elaborao e discusso dos planos,
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LDO e oramentos, liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico, um sistema integrado de administrao financeira e controle, conforme padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Executivo da Unio. Pode se citar, como exemplo, a Portaria interministerial n 140, de 16 de maro de 2006, que disciplina a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, por meio da rede mundial de computadores internet. O detalhamento de programas e de despesas e o Portal da Transparncia, alm da conscientizao da sociedade por meio campanhas publicitrias representam importantes passos. Mas, frise-se, transparncia no a mera publicao de atos na imprensa oficial ou comum, ou divulgao das contas em quadro de avisos ou atravs da internet, como previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. Transparncia no deve se limitar a isso, que representa chamar a plateia para o espetculo1. H que se ir alm!
3. Transparncia da autoridade contratante

Por transparncia se quer muito mais que observar princpios j existentes. Como dito, deve ser conhecida a intimidade do poder. As autoridades devem ter conhecida e acompanhada a sua declarao de bens, tanto na investidura, quanto no afastamento do exerccio e, at mesmo, periodicamente (durante algum espao de tempo) aps o encerramento do vnculo. Afinal, certos gestos de gratido, costumam aparecer aps o encerramento de mandatos. Deve se permitir o permanente cotejo com a sua declarao de rendimentos e conhecimento das fontes de tais rendas.
Vide JUSTEN FILHO, Maral. Direito administrativo do espetculo. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 65-85.
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Para tanto, deve ser tomado o compromisso de autorizao de afastamento de eventual alegao de sigilo fiscal, bancrio ou telefnico. Isso evitaria decises judiciais que, em nome da proteo da intimidade, afastam qualquer controle sobre contas bancrias, ligaes telefnicas, declarao de rendas e bens. ali que se tem uma pequena parcela de possibilidade de prova de prticas ilcitas e contrrias moral. No razovel o excesso, como se v em diversos projetos de lei para divulgao de vencimentos e subsdios de todo e qualquer ocupante de cargos em comisso. Na linha da desejada visibilidade, determinadas autoridades devem fazer uso de residncia, de veculos oficiais (inclusive avio, por que no?). O objetivo resguardar segurana e, dessa forma, se conhecer seus relacionamentos e movimentos. O local de trabalho, por ser um bem pblico, para exerccio de uma funo voltada ao pblico, tambm deve permitir um controle de entrada e sada da autoridade e dos seus acompanhantes ou visitantes. Deve se permitir o acompanhamento da atuao da autoridade em seus mnimos detalhes, por meio de microfones e cmeras de filmagem ou de fotografia, sem que sejam necessrios acordos de delao premiada (que, sem dvida, agilizam as investigaes, mas dependem da boa vontade de um delator). O mesmo se diga quanto ao controle de presentes, brindes e de reunies, que tambm permitiriam sociedade acompanhar e conhecer com quem as autoridades se relacionam. Afinal, se quem contrata ou decide deve ser imparcial e est sujeito ao dever de moralidade, fundamental conhecer quem e por que algum procura agradar as autoridades ou com elas se encontrar.
4. Transparncia do interesse pblico no objeto contratado

A demonstrao transparente do interesse pblico no exerccio da funo pblica envolve a possibilidade de exame do custo de financiamento das campanhas eleitorais, que deve ser divulgado, tanto quanto o valor do patrimnio dos candidatos. Igualmente, como se ver adiante, devem ser conhecidas as propostas que vo levar s contrataes, por meio da vinculao do poltico a partidos e desses a programas,
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que devem ser transformados em planos quando sufragada a proposta nas urnas2. A ligao entre proposta eleitoral, programas de governo e planos de desenvolvimento a mais pura demonstrao de fidelidade e transparncia. Em sntese: o que e para que contratar? E, depois, como contratar? preciso conhecer o que e quem preside as escolhas? Quem ou o que inspira a discricionariedade na deciso sobre que obras realizar, que compras ou servios implementar?
5. Transparncia no preo contratado

Chega-se, ento, ao que se tem denominado de autpsia do preo. A Lei n 12.017/2009, em seu art. 94, prev que obras e servios com indcios de irregularidades graves tero sua execuo fsica, oramentria e financeira condicionada adoo de medidas saneadoras pelo rgo ou entidade responsvel. O art. 102 prev o acesso irrestrito, para consulta aos sistemas ou informaes, bem como o recebimento de seus dados, em meio digital; j o art. 112 trata do custo global obtido a partir de custos unitrios de insumos ou servios menores. O preo de referncia acrescido do percentual de Benefcios e Despesas Indiretas BDI incidente, que deve estar demonstrado analiticamente na proposta do fornecedor.
6. Transparncia na alterao dos contratos da administrao

Cabe avaliar se ainda existe discricionariedade na aplicao de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos; afinal, o ato administrativo deixa de ser o ponto principal do direito administrativo; esta supremacia passou ao processo administrativo, por meio do qual se legitima as escolhas, com participao, motivao e proporcionalidade entre meios e fins e ponderao entre custos e benefcios. Nesse passo, a exorbitncia deve ser vista como uma modulao contratual, a ser adotada motivadamente, em detrimento da vinculao da autoridade ao uso de prerrogativas. Prerrogativas geram temor e esse risco aumenta o custo do contrato, nem sempre acompanhado de alguma necessidade para tanto. preciso cuidar da negociabilidade das exorbitncias, j que tais clusulas no tm sede constitucional sua previso na Lei de Licitaes e Contratos. Logo, outra
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 409 e ss.
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lei pode suprimi-las ou submet-las adoo, motivada, em cada contrato, a partir de um exame da relao custo-benefcio. Nem toda relao exige prerrogativas de autoridade. Isso exige transparncia na adoo de exorbitncias, com a busca da consensualidade, com vistas reduo de riscos e custos. Enquanto no houver lei acabando com as clusulas exorbitantes, deve haver motivao da previso de exorbitncias no contrato em cada caso e motivao da adoo da exorbitncia na execuo do contrato. Em especial, cabe falar em transparncia na alterao qualitativa. O ideal seria prever a impossibilidade de alterao acima dos limites do art. 65 da Lei n 8.666/933. Tal entendimento (pessoal) foi superado para as alteraes qualitativas, especialmente aps a Deciso n 215/1999-TCU; ali se explicitou o carter excepcional e consensual, o dever de observncia dos princpios da finalidade, da eficincia, da razoabilidade e da proporcionalidade, ressaltando os direitos patrimoniais do contratante privado e o dever de ser demonstrado que as consequncias da alternativa consistente na resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao, importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio a ser atendido pela obra ou servio. Em sntese, a alterao s admitida se no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio. Assim, como pressupostos de alterao qualitativa, preciso no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado e, ainda, decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial; no deve ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos.
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O Parecer n 39/98-MJVS recomendava limites para a Administrao Pblica trabalhar com o desconhecido e necessidade de nova licitao para alm desses limites.
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As alteraes devem ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes4.
7. Os novos passos da transparncia

Como futuros passos para se ampliar a transparncia, deve ser pensado um placar eletrnico, de modo a permitir que o preo da Administrao seja igual ao do mercado, pondo fim cartelizao nas licitaes5. Outro passo a introduo da formatao regulatria das licitaes, por meio da previso de comisses tcnicas, assegurando participao e tecnicidade na descrio do objeto e das condies de habilitao e julgamento. Cite-se, ainda, a introduo do dilogo competitivo, tal como previsto na Unio Europeia, para licitaes de alta complexidade tcnica. Tambm deve ser reconhecida a funo econmica, social e regulatria da licitao, para desenvolvimento e correes no mercado6.
8. O controle de preos pelas cortes de contas e as medidas corretivas e sancionatrias

O fundamento constitucional da ao est no art. 70, que trata dos princpios da legitimidade, legalidade e economicidade. A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (TCU), em seu art. 1 (XVI), comete ao TCU a misso de decidir sobre denncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato, bem como (XVII) decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma estabelecida no Regimento Interno.
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Sobre o tema ver o Enunciado da PGE-RJ (PG-15). Sobre o tema ver o Enunciado da PGE-RJ (PG-15).
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal luz do placar eletrnico! In: ARAGO; MARQUES (Coords.), op. cit., p. 553569.
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 86-89.
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No julgamento de contas e na fiscalizao, o Tribunal decidir sobre a legalidade, de legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes. As contas sero julgadas regulares, regulares com ressalva, nos casos de impropriedade ou falta formal de que no resulte dano ao Errio. Sero julgadas irregulares, quando houver omisso no dever de prestar contas, prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial, quando houver dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico, ou, ainda, quando ocorrer desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. A ocorrncia de fraude justifica o julgamento de contas como irregulares7. O art. 45 da Lei Orgnica do TCU estabelece que, verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinar prazo para que o responsvel adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicao expressa dos dispositivos a serem observados. A polmica sobre tal atuao envolve a distino de atuao do Tribunal quando se tratar de ato ou de contrato administrativo. Isto porque, no caso de ato administrativo, o Tribunal, se no atendido, poder sustar a execuo do ato impugnado, comunicar a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal e a aplicar multa ao responsvel. J no caso de contrato, o Tribunal, se no atendido, comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem compete adotar o ato de sustao e solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabveis. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito da sustao do contrato. Aqui reside a controvrsia. Isto porque se poderia imaginar que, diante da ausncia de deciso pelo Poder Executivo ou Legislativo, o Tribunal poderia tomar a deciso de sustar o contrato.
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AC 1360.2008 Plenrio.
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No parece, com a devida vnia, ser essa a dico da norma constitucional ou legal. Inicialmente, no razovel presumir o descaso de tais poderes diante de uma provocao. O silncio eloquente autoriza a concluso de que, sob o aspecto poltico, no convm paralisar a execuo de um contrato. Neste caso, a deciso do tribunal poder ser, por exemplo, a de no aprovar a despesa, aplicar multa ao gestor8, recomendar alteraes; enfim, o que no cabe tomar uma deciso que caberia aos poderes polticos. As multas podem ser aplicadas quando as contas forem julgadas irregulares, ou quando o ato for praticado com grave infrao norma, ou, ainda, quando o ato de gesto for reputado ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado dano ao Errio9. Vale lembrar que, por conta da noo de procedimento, a autoridade responsabilizada age com base em estudos tcnicos e financeiros conduzidos por outros agentes, em processos que tramitam por diversos rgos, chegando para a deciso com uma presuno de legitimidade. Milita a favor desse responsvel o fato de que suas deliberaes foram lastreadas no posicionamento tcnico, com a consequente especificao das necessidades e requisitos tcnicos10. No existe a obrigao de conhecer, a fundo, cada item. As autoridades no podem ser apenadas por confiar na especificao do objeto. Ora, se o ato de definio do objeto no foi praticado pela autoridade, essa no pode ser responsabilizada sob
AC 2170.2007 Plenrio Caso seja detectado sobrepreo ou superfaturamento em determinados produtos ou servios desses contratos, poder a unidade tcnica representar ao Tribunal neste mesmo processo, para que sejam adotadas as medidas cabveis, a exemplo da glosa de valores das faturas das empresas, que estiverem pendentes de pagamento, ou, em ltima instncia, a converso dos autos em Tomada de Contas Especial, para citao dos responsveis pelo dbito.
9 8
A punibilidade da falta deve ser ponderada no apenas pelo descumprimento da norma jurdica, mas tambm por outros elementos, como o grau de reprovabilidade da conduta do agente e o dano que possa ter causado ao interesse pblico, bem jurdico maior que se pretende resguardar.
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Sobre fase interna da licitao, ver SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 31-39.
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tal fundamento, no ocorrendo, no caso, a subsuno do fato norma11. No h como atribuir responsabilidade, uma vez que as especificaes e estimativas de preos do certame foram elaborados previamente por outro rgo e o projeto bsico assinado tambm por terceiro12.
9. A identificao dos princpios da legitimidade, da legalidade e da economicidade para fins de controle 9.1 A identificao do ato ilegtimo
A qualificao de um ato tido por ilegtimo, ou seja, violador do princpio da legitimidade, exige a identificao do interesse pblico justificador da despesa pblica. Tal identificao passa por um processo que envolve a anlise da compatibilidade da despesa com o plano de desenvolvimento econmico, a ser traduzido nas leis oramentrias. Essa processualizao da identificao do interesse pblico envolve a ligao entre os Sistemas Poltico, Econmico e Oramentrio. Afinal, busca-se, com a noo de legitimidade, a relao entre a vontade da sociedade e a concretizao de direitos fundamentais, dando cumprimento Constituio. Na era do Estado Democrtico de Direito, o poder decisrio no mais fica isolado na pessoa do Chefe do Poder Executivo, com a iniciativa das leis oramentrias; o oramento deve ser visto como parte de um sistema e no o centro dele13. Da o planejamento, previsto no art. 174, CF, ser visto como o documento fixador das polticas pblicas e base para o controle14.
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AC 687.2007 Plenrio.
AC 3338.2008, da 2 Cmara do TCU. Ainda nessa linha, da noo de procedimento e de credibilidade nos atos preparatrios, no AC 556.2008, a 1 Cmara afastou a pena de multa ao servidor que no atuou na fase preparatria do certame.
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo em debate. 2. srie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 3-24. Notas do AC 267.2001 Plenrio a responsabilidade do gestor que deu ensejo ao desenvolvimento de um projeto sem planejamento e sem garantia de recursos suficientes para a sua concluso. Gesto no lastreada no princpio constitucional da eficincia e no princpio do planejamento das aes governamentais.
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O processo de planejamento envolve a identificao dos interesses, valorao, ponderao, estruturao, institucionalizao (rgos e entidades envolvidos), oramentao e execuo. A entra o controle, sendo o planejamento o instrumento de controle execuo das polticas pblicas. O plano de desenvolvimento econmico imperativo para o setor pblico e indicativo para o setor privado, numa decorrncia natural do princpio da livre iniciativa. Nesse passo, a adeso ao plano gera um direito segurana jurdica, na sua vertente confiana legtima. O plano deve identificar os cenrios que levam ao desenvolvimento de setores e regies, sendo desenvolvido em duas etapas, a saber, o diagnstico e o prognstico. Pelo diagnstico, d-se a identificao das carncias e expectativas da sociedade em relao ao Estado, definindo, pois, como vai ser atendido o princpio da legitimidade da atuao estatal, bem como o princpio da subsidiariedade da ao estatal no domnio econmico. Para esse momento, de elaborao do diagnstico, h um relevante papel informativo das Cortes de Contas, j que dispem dos dados relativos aos rgos e entidades fiscalizados, especialmente em decorrncia de auditorias operacionais15. J o prognstico representa a idealizao das aes voltadas ao atendimento de setores e regies, que levam ao tratamento das carncias e expectativas da sociedade. A escolha sobre as aes desejadas deve se dar por meio do processo eleitoral, que o mecanismo de manifestao da vontade da sociedade aos Poderes Pblicos que a representam. Os candidatos devem apresentar suas propostas por meio de partidos polticos - CR, art. 14, 3, V. Os partidos polticos, por sua vez, devem ter um programa16 de ao como condio de registro art. 9, I, da Lei n 9.096, de 19.09.1995 Lei de Partidos Polticos (claro que h necessidade de aprimoramento dos
15
Pode se citar o exemplo do Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro, que detm informaes que foram fornecidas aos candidatos pela sua Secretaria de Controle Externo, envolvendo receitas, despesas, dvida ativa, dificuldades das escolas da rede municipal, dificuldades das unidades de sade, dificuldades dos centros de assistncia social e de lazer. Os partidos haviam perdido sua razo de ser, ou porque no tinham programas, ou porque os seus programas no correspondiam s realidades palpitantes da vida nacional. Eram formas sem substncia. Eram bronzes partidos que haviam perdido sua sonoridade. Fonte: Getlio Vargas: a nova poltica do Brasil. v. 5, p. 134.
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instrumentos de controle do atendimento de tais requisitos, o que envolveria uma reforma poltica). A partir da d-se a ligao do sistema econmico com o sistema oramentrio. O sistema oramentrio deve ser visto como sede das escolhas polticas prioritrias para as aes interventivas. A ligao do plano de desenvolvimento econmico comea por meio do plano plurianual, cabendo Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) o papel de definio das prioridades anuais, a serem inseridas na Lei Oramentria Anual (LOA) como elemento de execuo da vontade da sociedade, manifestada no voto, acolhida no plano e quantificada no oramento. Tem-se, pois, uma lgica de identificao das aes legtimas, tomando-se, em consequncia, por ilegtimos os atos, contratos e despesas em geral que no representem a execuo de algo desejado pela sociedade e materializado no plano de desenvolvimento econmico, fixador das polticas pblicas.
9.2 A identificao do ato ilegal, para fins de controle de preos

O princpio da legalidade atua na definio dos parmetros e na metodologia para controle de preos. A avaliao da adequao de um preo ao valor de mercado uma questo essencialmente econmica. A Jurisprudncia do TCU exige, no julgamento das contas, o conhecimento do mercado do gestor. Os critrios e parmetros que se destinam a essa verificao dependem de uma srie de condicionantes, como, por exemplo, o segmento econmico no qual o preo se encontra inserido, as caractersticas especficas da contratao, o local de execuo do objeto, as condies e circunstncias econmicas que gravitam em torno daquele contrato, os preos unitrios dos insumos (o que inclui a prpria mo-de-obra envolvida) e outros aspectos que influem na definio do preo e na sua adequao aos parmetros de mercado. No entanto, sob o aspecto do controle da legalidade da despesa, preciso que exista um marco legal definindo os parmetros que o rgo controlador utilizar para considerar um preo como alinhado ou no ao mercado. Esse marco torna o referencial previamente conhecido pelas autoridades controladas.
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Se assim no for, cria-se um ambiente de absoluta insegurana jurdica. Afinal, o controlado no pode desconhecer os critrios pelos quais o controlador se utilizar para avaliar se o preo praticado em um determinado contrato est ou no adequado aos parmetros de mercado. No segmento das obras pblicas17, os parmetros de custos passaram a ser definidos em lei a Lei de Diretrizes Oramentrias , tendo-se adotado como critrio aferidor o SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da Construo Civil), desenvolvido pela Caixa Econmica Federal, e o SICRO (Sistema de Custos de Obras Rodovirias), para as obras rodovirias. O fato que o critrio no pode surgir depois de celebrado o contrato. Para fins de responsabilizao, esses parmetros de referncia para avaliao de adequao aos padres de mercado deveriam ser preestabelecidos, em lei, tal qual ocorre no segmento das obras pblicas. Afinal, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. O princpio da legalidade, tal como o da segurana jurdica, obriga, tambm, o Tribunal de Contas. A criao de uma metodologia no conhecida previamente18 deve se limitar a uma recomendao. A escolha da metodologia no aleatria, especialmente porque cada contrato tem a sua prpria lgica econmica e as suas especificidades. Cdigos de boas prticas, utilizados como paradigmas referenciais para uma boa e adequada gesto, conquanto de observncia desejvel, por se constiturem em parmetros ideais, no tm qualquer fora cogente, de sorte a legitimar determinaes
Em 2006, foi editada a Lei n 11.439, de 29 de dezembro de 2006, que em seu art. 115 dispunha sobre a obrigatoriedade de que os custos das obras pblicas no ultrapassassem aqueles constantes no SINAPI. Em 2009, a Lei Oramentria de 2010, em seu art. 112, alm da observncia ao SINAPI, tambm inseriu no rol de ndices a serem observados a tabela do SICRO, no caso de obras rodovirias.
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AC 1216.2008 Plenrio. A forma da determinao do quantum punitivo deveria ser de conhecimento do Recorrente.
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nelas calcadas19. Como exemplo de prtica de ato de gesto com grave infrao norma legal e regulamentar de natureza financeira, cite-se a realizao de gastos sem prvio empenho, despesas com notas fiscais adulteradas, falsas ou no atestadas20.
9.3 A identificao do ato de gesto antieconmica como violador do princpio da economicidade e sua funo no controle de preos
Na identificao do ato antieconmico, h uma grande preocupao com a definio de critrios de gesto ditados pelo controlador, em substituio queles que devem ser prprios do administrador. importante conhecer alguns exemplos da orientao do TCU sobre gesto antieconmica. A prtica de superfaturamento21, preo excessivo22 ou de sobrepreo23 sempre
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Logo, sob o ponto de vista jurdico, inadequado impor coercitivamente ao gestor pblico a adoo de prticas elencadas como ideais para a segurana de informao (norma NBR ISO/IEC 17799:2005) e para governana de tecnologia da informao (Cobit 4.1), na medida que ao descumprimento da obrigao pode ser imposta sano correspondente (art. 58, IV, Lei Orgnica do TCU).
AC 1990.2007 Plenrio. Ainda assim, a comisso sugeriu a aplicao da penalidade de advertncia, considerando, entre outros pontos, a ausncia de inteno de beneficiar a si mesmo ou a outrem. No AC 1859.2008, o Plenrio considerou como relevante para a imposio da penalidade que o responsvel foi quem, de fato, teria conduzido a licitao, promovendo a assinatura e o lanamento do edital, entre outras providncias e que mesmo ciente das irregularidades, seja na fase de impugnaes ao edital, seja na fase das inabilitaes das licitantes, deu prosseguimento ao certame. Superfaturamento corresponde a preo excessivo (superior aos praticados no mercado), cotado pelo adjudicatrio e aceito pela Administrao sem fundamento que o justifique (porque no houve o custo correspondente para a empresa), de modo a causar leso ao errio pela prtica de ato de gesto anti-econmica. Segue-se que o superfaturamento ocorre quanto ao preo efetivamente contratado e pago pela Administrao. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 310-311. Por preo excessivo deve entender-se aquele que ultrapassa abusivamente o da mdia praticada no mercado para o mesmo produto, obra ou servio. E o que seria ultrapassar abusivamente? Parmetro aparentemente criterioso, em economia permanentemente desarrumada, seria o que levasse em conta o percentual de variao, ocorrida entre a data da estimativa feita pela Administrao e a da abertura do envelope-proposta, do ndice oficial que afere os
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indcio de ato antieconmico24. Todavia, fundamental atentar para as caractersticas prprias do objeto25, bem como do mercado26 tomado como parmetro para a comparao27. No h ato de gesto antieconmica, conduta reprovvel do gestor ou prtica de ato ilcito quando a diferena de preos resulte das oscilaes naturais do mercado28. O sobrepreo deve ser significativo; percentuais diminutos no bastam para afigurar superfaturamento por m-f ou falta de cuidado na elaborao do oramento estimado29.
preos ao consumidor. Proposta cujo preo superasse tal percentual, em relao ao preo mdio do mercado, seria desclassificada por oferecer preo excessivo. A regra, no entanto, comportaria excees, tal como, por exemplo, a elevao sbita, reconhecida pelos rgos de controle de preos e pelo prprio mercado, de insumos bsicos ou de mo-de-obra especializada, influentes sobre o custo final do produto, da obra ou do servio objeto da licitao. Em termos ideais, cada edital ou carta-convite definir, em funo da natureza de seu objeto, o que a Comisso dever considerar como preo excessivo (v. art. 40, X). PEREIRA JNIOR, op. cit., p. 492.
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AC 219.2001 Plenrio elevados preos cobrados pelos servios execuo de despesas. Gesto antieconmica.
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Notas do AC 961.2008 1 Cmara. O sobrepreo foi justificado pela queda de preos, inclusive em dlares, dos equipamentos eletrnicos; ademais, o equipamento especificado era muito mais complexo, bem superior ao modelo bsico, cujo preo foi fornecido Auditoria do TCU na pesquisa de mercado. No perodo entre a aquisio e a pesquisa de mercado efetuada pela auditoria, ocorreu queda no preo do retromencionado equipamento, no s em real, mas tambm em dlar, j que se trata de aparelho importado. Houve decrscimo no valor do produto decorrente de sua depreciao em face do lanamento de novos equipamentos, com tecnologia mais avanada. A concluso foi no sentido de que no houve sobrepreo na aquisio do aparelho. Podem ser sintetizados os seguintes pontos do AC 790.2008 1 Cmara caractersticas prprias dos treinamentos inviabilizam a comparabilidade dos preos do projeto com os pesquisados pela Auditoria; afastada a alegao de irregularidade.
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Notas do AC 67.2000 Plenrio aplicao de multa em razo dos convites a empresas que no pertencem aos ramos de atividade econmica dos objetos das licitaes; afronta ao disposto no 3 do art. 22 da Lei n. 8.666/93; realizao de licitao em modalidade diferente da definida no art. 23, inciso II, alnea a, do referido estatuto normativo; imputao de multa em virtude de ato de gesto antieconmica, relacionada ao pagamento por servio preliminar no realizado.
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Na composio do preo a ser controlado, o TCU tem considerado como pea fundamental o oramento estimado em planilhas30, o que reflete uma no aceitao da tese de que as contrataes por preo global no justificariam um exame da intimidade na composio de tal preo final (a discusso no livre de polmicas, especialmente diante dos custos e do tempo de investigao de cada composio de custos, quando o que interessa o valor final a ser desembolsado pela Administrao). Outro exemplo de deciso acerca de ato de gesto antieconmico a desvalorizao monetria dos recursos31 entregues ao gestor do contrato ou convnio32. Mesmo reconhecida a discricionariedade nas escolhas que cabem ao administrador, se o ato causa leso, por onerar o Errio, ele reputado antieconmico33. Exemplo disso pode se dar na escolha de materiais ou de servios34 que possam ser reputados como mais caros35, sem que isso se revele justificado como necessrio36. Cite-se, ainda, a falta de despesas com manuteno dos bens e servios37 ou a produo de resultados insatisfatrios38.
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Podem ser sintetizados os seguintes pontos do AC 51.2008 2 Cmara prtica de preos supostamente muito superiores aos vigentes no mercado. Discordncia de metodologia por parte do MPTCU. Para caracterizar o dbito no tocante s aquisies de material foram utilizados registros de preos referentes a Estados que possuem uma realidade econmica bastante distinta daquele onde se situa o municpio. Um eventual sobrepreo somente poderia ser apurado a partir de comparao dos preos de aquisio com aqueles vigentes no mercado local no perodo da realizao dos certames licitatrios em foco. Essa a orientao geralmente adotada pela Corte (Acrdo 95/2007 - Plenrio). AC 741.2007 Plenrio. AC 335.2007 Plenrio e Acrdo n 597/2004 2 Cmara 20%, por si s, no basta para afigurar superfaturamento por m-f ou falta de cuidado na elaborao do oramento estimado. Notas do AC 289.2001 1 Cmara omisso no oramento detalhado em planilhas constitui ato de gesto antieconmica.
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Notas do AC 70.2001 Plenrio os saldos de convnios, enquanto no utilizados, devem ser aplicados no mercado financeiro. Alm da violao norma legal, o administrador que deixa os recursos pblicos em conta corrente, sem utilizao, incorre em gesto antieconmica, privando a populao de beneficiar-se com os ganhos decorrentes da aplicao, resultando, por via reflexa, injustificado dano ao Errio. Aplicao da multa com fundamento no art. 58, incisos II e III, da Lei n. 8.443/92. Notas do AC. 392.2004 1 Cmara permanncia dos recursos conveniados em conta corrente, sem movimentao, em tempos de altas taxas inflacionrias; gesto antieconmica; dever de empreg-los no objeto pactuado ou devolv-los imediatamente Unio.
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Da porque o Tribunal de Contas da Unio tem exigido estudos tcnicos para subsidiar contrataes complexas39. Acerca da proteo da autonomia dos rgos e entidades controladas, o entendimento no sentido de que, no mbito do controle de economicidade do ato administrativo, s cabvel ao Tribunal adentrar o mrito administrativo nos casos em que a deciso adotada pelo gestor se mostrar nitidamente em descompasso com o princpio da economicidade, tendo em vista as demais opes legais que estiverem ao seu alcance40. possvel se extrair o entendimento de que mesmo nos casos em que seja constatada uma ocorrncia de ato antieconmico, a Jurisprudncia do Tribunal admite que os responsveis sejam apenados, no mximo, em multa41. Afinal, a devoluo dos recursos aos cofres da entidade seja por determinao da Corte de Contas, nos casos de dano ao Errio, seja por ao judicial prpria, deve se dar pela empresa contratada que props e recebeu os valores. A situao capitulada como ato de improbidade administrativa no est afeta competncia da Corte de Contas; esta s pode punir se houver indcio de ato de gesto ilegal, ilegtimo ou antieconmico42. O TCU tem caracterizado como antieconmico e ilegtimo o ato que decorre de proposta do prprio contratado43. Com a devida vnia, essa presuno merece uma proposta de reflexo.
Notas do AC 17.2000 2 Cmara Tendo restado demonstrado que a desvalorizao monetria dos recursos contribuiu para inviabilizar a consecuo do objeto do convnio, o Ministrio Pblico perfilha o entendimento da unidade tcnica no sentido da impossibilidade de atribuir-se ao responsvel o dever de ressarcir o Errio. Sem embargo de ser afastado o dever de indenizar, permanece a responsabilidade pela m utilizao dos recursos, pois optou-se por iniciar a construo das trs escolas, sem que houvesse recursos suficientes para tanto. Devido m gerncia, foram desperdiados escassos recursos pblicos. Ministrio Pblico de acordo com a proposta do Secretrio de Controle Externo no sentido de, devido gesto antieconmica dos recursos, julgar as contas irregulares, aplicando-se multa. Notas do AC 66.2002 Plenrio evidente que devemos levar em conta que a discricionariedade atribuda ao administrador lhe impe o nus da escolha de uma dentre as diversas solues existentes para um dado problema e isto embute fatores subjetivos, nem sempre perfeitamente mensurveis. Ainda assim, mesmo considerando que os critrios utilizados na escolha das solues so vlidos e que no h qualquer indcio de locupletamento ou de m-f, entendemos que elas oneraram desnecessariamente o rgo, se constituindo em um ato de gesto antieconmica.
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A apresentao de projetos em proveito da Administrao envolve uma legitimidade, decorrente da livre iniciativa, na propositura de ideias em prol do desenvolvimento CF, art. 3. A Administrao nem sempre alis, raramente conhece todos os bens e servios que esto sua disposio no mercado; o direito divulgao e colocao de bens e servios no mercado uma decorrncia da liberdade de ofcio, de iniciativa e de concorrncia. No h, pois, fraude ou ilicitude nessas iniciativas e apresentaes de propostas Administrao.
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Notas do AC 306.2001 Plenrio realizao de servios de recuperao de equipamentos da unidade de modo a evitar a contratao por preos equivalentes aos de aquisio de bens novos; afronta o princpio da economicidade e caracteriza gesto antieconmica.
AC 183.1996 Plenrio Superdimensionamento da capacidade de equipamentos, com consequente subutilizao, ensejando o pagamento de servios no utilizados, com prejuzos para a Administrao (PROCESSO N 02001.003082/93-51 locao das mquinas copiadoras com franquia de cpias por apresentar maior vantagem econmica e operacional e permitir compensao entre os equipamentos; O contrato vigente pelo sistema de franquia de cpias seria economicamente vivel, segundo os signatrios, ainda que a tiragem por mquina fosse de apenas 50% em relao franquia estabelecida.)
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Notas do AC 127.1999 Plenrio substituio de material por outro mais caro; execuo de pavimento desnecessariamente superdimensionado. Ato de gesto antieconmica.
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AC 128.1999 Plenrio ser pouco comum a freqncia com que os veculos da Entidade so submetidos manuteno. Gesto antieconmica. Notas do AC 221.2004 Plenrio elevado nus para os cofres pblicos e resultados insatisfatrios na administrao dos Contratos ofensa ao princpio da economicidade (art. 70, CF).
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Notas do AC 101.2006 Plenrio O fato de antecipar a contratao aliado falta de estudo tcnico que subsidiasse a deciso tomada configura gesto antieconmica dos recursos. AC 1195.2008 1 Cmara. Ali se trouxe o entendimento de Lucas Rocha Furtado, acerca da matria: Quando se examina o interesse pblico sob a tica da economicidade, no se exige do administrador a adoo da soluo mais eficiente, eficaz e efetiva. Ainda que este seja o cenrio ideal, no se mostra factvel querer impor ao administrador pblico o dever de adotar a soluo ideal. A partir dos parmetros e metas de eficincia, eficcia e efetividade, e tendo presente o princpio da razoabilidade, devem ser identificadas, ao contrrio, as situaes em que os administradores pblicos tenham adotado solues absurdamente antieconmicas. Caso seja possvel identificar, a partir da razoabilidade, essas solues, a concluso a de que elas so ilegtimas. [...] o controle de mrito exercido pelo TCU de forma bastante mitigada, alcanando to-somente a fiscalizao da gesto e no o poder de reviso de atos ou de atividades (In: Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007).
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Isso no substitui a fase interna, com a solicitao e posterior requisio formal de um bem ou servio, do qual se tomou conhecimento por meio da apresentao do particular. Vale, tambm, para outras iniciativas de colaborao, com estudos, projetos, textos, laudos, pesquisas, que provoquem uma manifestao de interesse na Administrao Pblica. Assim, um processo pode, legitimamente, comear por proposta do particular44; vide, por exemplo, o caso das PPPs e demais concesses, cujos estudos tero seus custos reembolsados pelo vencedor das licitaes45.
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Fundamento no art. 58, inciso III, do Regimento Interno do TCU, ex vi dos Acrdos n 717/ 2005-1 Cmara; 233/2000 e 1.180/2003, de 2 Cmara; e 227/2000, 3.031/2000 e 201/2002, do Plenrio. AC 810.2008, do Plenrio; vide, tambm, Acrdo n 665/2005 Plenrio.
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Podem ser sintetizados os seguintes pontos do AC 2686.2008 Plenrio CARACTERIZAO DE ATO ANTIECONMICO E ILEGTIMO QUE CAUSOU DANO AOS COFRES DA EMPRESA. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DBITO. MULTA. INABILITAO PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU FUNO DE CONFIANA NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. Absolutamente inaceitvel a contratao que partiu de uma proposta do prprio contratado, oferecendo seus servios. Inexiste qualquer evidncia de que a entidade tivesse identificado internamente a necessidade do servio em questo, etapa inicial e essencial, prvia, em qualquer procedimento administrativo de contratao. S faz sentido dar incio a um procedimento de aquisio/contratao se houver previamente, por parte da administrao, a identificao de seu motivo. Por essa razo, falar em contratao sem a anterior verificao de que ela se justifica para suprir carncia administrativa, pensar imediatamente em desperdcio de recursos pblicos. Da mesma forma no cabe admitir a hiptese de que a necessidade possa ser criada pelo prestador do servio, por flagrante afronta lei e por subverter a ordem lgica e natural das coisas. As obras e os servios somente podero ser licitados quando existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio dos custos unitrios. Atos ilegtimos e antieconmicos, que provocaram vultoso dano.
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A Lei de Processo Administrativo do Estado do Rio de Janeiro estabeleceu o processo de proposio, exatamente para tal finalidade.
Lei n 8.987/95, art. 21: Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a licitao, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorizao, estaro disposio dos interessados, devendo o vencedor da licitao ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no edital.
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No procede, tambm, a discusso sobre a inafastvel licitao prvia para o recebimento de tais propostas e estudos. No h qualquer compromisso de aproveitamento de tais estudos pelo Estado, desenvolvendo-se a atividade por conta e risco dos proponentes. Na hiptese de aproveitamento, o vencedor da licitao dever ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no edital de licitao (Lei n 8.987/1995, artigo 21). No existe qualquer custo para o Estado46. De outro lado, no procede o argumento utilizado pelas empresas contratadas, de que elas visam ao lucro e que a responsabilidade pela eventual aquisio por valores acima dos de mercado exclusivamente dos agentes pblicos envolvidos47. O terceiro tambm pode ser responsabilizado quando age em conluio com o
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A Lei de Processo Administrativo do Estado do Rio de Janeiro, no 3 do art. 12, faculta aos rgos ou entidades de realizar procedimento licitatrio, com o intuito de realizar os estudos de viabilidade do projeto.
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Vale trazer algumas notas sobre o AC. 2280.2007 Plenrio questo superada no mbito deste Tribunal, sendo comum a imputao de dbito tambm s empresas em virtude de superfaturamento (Deciso n 1.619/2002 - Plenrio). 14. Da aludida Deciso n 1.619/2002Plenrio Min. Ubiratan Aguiar, Lei de Licitaes, art. 25, 2: `Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: [...] 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. Embora o dispositivo mencionado somente faa aluso s hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao, insustentvel se afigura defender tese em que se apregoe a responsabilidade exclusiva da Administrao quanto deteco de preos superfaturados em convites, tomadas de preos e concorrncias, e se pretenda partilhar tal responsabilidade tambm com os fornecedores nas situaes em que a licitao no ocorre. Se o dever de zelar pelos preos justos fosse exclusivo da Administrao, assim o seria em todas as situaes. Parecer do Subprocurador-Geral Dr. Jatir Batista da Cunha, lavrado nos autos do TC 675.295/94-7, acolhido pelo Relator (Acrdo n 189/2001 Plenrio): ...interpretao sistemtica da Lei n 8.666/93 permite concluir que a possibilidade de responsabilizao extensiva a todos os contratos administrativos, mesmo no se tratando de contratao direta. Isso, porque a licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao (artigo 3 da Lei n 8.666/93). Se os valores contratados forem superiores aos de mercado, no se ter, por conseguinte, logrado obter o proveito almejado, pelo contrrio, a vantagem desejada ter cedido lugar ao prejuzo para a Administrao Pblica, impondo-se, pois, quele que lhe deu causa.
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agente pblico em situaes que causem dano ao Errio48. A m-f49 sempre um elemento desabonador da conduta, o que, entretanto, exige que seja demonstrada; o mesmo se diga quanto aos indcios de locupletamento50. Quando se apura superfaturamento, deve ser considerado o mercado em que o gestor atua51. Somente quando caracterizado que se trata de atos ilegtimos e antieconmicos, que provocaram vultoso dano aos cofres da empresa, que cabe julgar contas irregulares e condenar os responsveis. Ainda assim, a violao jurdica h de ser flagrante para dar lugar determinao corretiva ou preventiva, necessria sua coibio; em no se verificando a ocorrncia de flagrante violao jurdica, a determinao deve ceder espao recomendao, quando se destaca o carter didtico da atuao do controle, visando no represso, mas sim colaborao da entidade fiscalizadora com o Administrador Pblico, a quem cumpre avaliar sobre a adoo, ou no, da recomendao, segundo critrios de convenincia e oportunidade, dentro de sua esfera de discricionariedade52.
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Notas do AC 249.2003 Primeira Cmara no h, inicialmente, hiptese de responsabilizar a empresa contratada pelo simples fato de haver recebido pagamento antecipado da Prefeitura. O que leva responsabilizao solidria do terceiro a comprovao de que tenha agido em conluio com o agente pblico no cometimento do dano apurado. Ou, ainda, que tenha se beneficiado direta ou indiretamente do ato ilcito praticado pelo gestor pblico. A ao inicial tem que ser do Municpio, que deve valer-se das prprias clusulas contratuais para fazer com que a empresa cumpra o que foi contratado, inclusive, com impetrao de ao prpria e oportuna contra a mencionada empresa. A no-observncia desse procedimento por si s j representa ato de gesto antieconmica, pois o gestor no foi diligente, permitindo que os recursos pblicos fossem perdidos, inviabilizando, assim, o cumprimento do objeto pactuado.
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Notas do AC 257.1999 2 Cmara o responsvel no se locupletou nem agiu de m-f e sempre se mostrou interessado em sanar dvidas e questes suscitadas. No houve m-f por parte do responsvel. No aplicao de multa, mas reconhecimento de irregularidade da contas. Notas do AC 275.2006 1 Cmara ficou caracterizado ato de gesto antieconmica, uma vez que houve pagamento com preo maior do que o contratado. Contas irregulares. Diante da ausncia de indcios de locupletamento, torna-se extravagante a deciso de onerar o esplio com o recolhimento dos recursos reclamados (Acrdo 426/2002 2a. Cmara); caberia neste caso a aplicao de multa; contudo, em se tratando de penalidade de carter personalssimo, conforme decidido reiteradas vezes por este Tribunal, no deve ser transferida aos sucessores. AC 95.2007 Plenrio. AC 1722.2008 Plenrio.
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A ausncia de dano ao Errio, em situaes em que os servios tenham sido efetivamente prestados, levam aplicao do princpio da razoabilidade, para o afastamento da sano aplicada ao responsvel53, especialmente se no for demonstrada a m-f. A irregularidade despida de elementos mais gravosos torna a conduta dos agentes plenamente escusvel, no justificando sua apenao54. Deve haver alguma evidncia de locupletao ou favorecimento pessoal como condio para a imposio de multa ao gestor; isso exige demonstrar o deliberado intento55 no sentido de descumprir a lei56. Em resumo, a Corte de Contas deve se concentrar no dano ao Errio, e, ainda assim, impor penalidades quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa. Nesse caso, poder haver responsabilidade solidria da entidade privada e dos agentes pblicos envolvidos. Logo, por outro lado, se no houver culpa lato sensu de nenhum agente pblico, a leso suportada pelos cofres pblicos dever ser sanada por meio da competente ao judicial57.
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AC 1400.2008, Plenrio; essa tambm a tnica do AC 333.2007, no qual o Plenrio reconheceu que no h como deixar de ponderar a ausncia de prejuzo ao Errio e as vantagens advindas da execuo do contrato pela empresa, mais ainda quando no foi demonstrada m-f do administrador (nessa mesma linha, os precedentes: Acrdo 20/1997 Segunda Cmara; Acrdo 24/ 1997 Plenrio; Acrdo 55/1998 Plenrio). AC 87.2007 Plenrio
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AC 772.2008 Plenrio como no se identificou dolo na conduta de nenhum dos responsveis, a imposio de multa aos recorrentes reveste-se de excessivo rigor. No AC 2670.2008, a 1 Cmara fixou o entendimento de que deve haver demonstrao de culpa ou dolo no cometimento da irregularidade ou da produo do prejuzo aos cofres pblicos. Para tanto, no AC 1715.2008, o Plenrio, ao analisar a existncia de culpa, em qualquer uma de suas modalidades, adotou como parmetro para comparao a conduta esperada de um homem mdio, diligente e probo o equivalente ao princpio romano do bonus pater familiae.[...]. Desse princpio decorre que o agente pblico dever agir como se estivesse cuidando dos seus prprios negcios, respondendo pelos danos que vier a causar em decorrncia de condutas desidiosas ou temerrias. Assim, nas palavras de Jos Aguiar Dias, a culpa pode ser entendida como a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais de sua atitude. (Da Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979).
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AC 312.2008, da 1 Cmara. AC 1026.2008, Plenrio.

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No caso de sobrepreo, quem deve assumir o dever de devoluo aos cofres da entidade a empresa contratada, com excluso de tal responsabilidade aos agentes. Nesta ltima hiptese, a questo ser resolvida fora do mbito de atuao da Corte de Contas. No basta que o dano decorra de um comportamento humano, sendo necessrio que o autor da conduta a tenha praticado com a inteno deliberada de causar prejuzo configurando, in casu, o dolo ou, de outro turno, que tenha havido violao de um dever de cuidado da parte do agente, caracterizando a culpa em sentido estrito58.
Concluses
O atendimento da finalidade aspecto primeiro a ser observado, a demonstrar a legitimidade e a juridicidade do resultado. a clssica distino entre interesse pblico primrio da coletividade, e, portanto, indisponvel e interesse pblico secundrio do Errio (que aqui no est em jogo e busca a maximizao das receitas). A preferncia sempre pelo atendimento do interesse primrio e a deciso sobre a tcnica de atendimento, num regime de Separao de Poderes, cabe, apenas, ao administrador, que o faz em obedincia aos princpios da economicidade e da eficincia administrativa, tcnica e financeira. A lei no autoriza indistintamente a legitimao do dirigente que firmou o contrato reputado ilegal. Trata-se de uma das excepcionais hipteses de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que s autoriza que seja descortinado o vu que separa a pessoa fsica que age em nome da entidade se aquele desta se vale para a prtica de algum ato ilegal, extrapolando os poderes que lhe foram conferidos por lei. A despesa s autorizada aps um conjunto de atos preparatrios. Por analogia Lei n 4717, de 29.06.65, a empresa, que tenha recebido o valor considerado a maior, que deve ser chamada a responder, em ao prpria. A mera irregularidade ou, at mesmo, uma ilegalidade no apta a caracterizar gesto temerria, dolosa, fraudulenta etc.
58
AC 46.2001 Plenrio.
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Na fase interna so avaliados os custos inerentes a cada contrato, considerando as suas especificidades. Esse o padro de referncia que o rgo contratante tem para avaliar se o preo se adequa ou no ao mercado. O critrio de comparao de contratos pressupe que tenham sido celebrados em idnticas condies. Superfaturamento envolve a ideia de um preo abusivo, ou seja, manifestamente superior tendncia central (mediana ou mdia) praticada pelo mercado ou incompatvel com os preos fixados pelo prprio contratante. Envolve a ideia de pagar por quantidades superiores quelas efetivamente executadas, com consequente quebra do equilbrio econmico-financeiro do contrato em desfavor do contratante, ou, ainda, reajustes indevidos ou prorrogaes descabidas que favoream o particular contratado. No se pode equiparar a oscilao de preo no mercado ao conceito de superfaturamento. Enfim, o controle deve ter um papel didtico, voltado orientao da ao, com vistas transparncia, legitimidade, legalidade e economicidade. O objetivo central no pode ser a aplicao de multas, especialmente se no demonstrada a leso ao errio acompanhada de m-f ou de enriquecimento sem causa. Agentes pblicos no atuam em nome prprio, mas representando uma entidade e agindo como parte em um processo em que diversos agentes, pblicos e privados, esto envolvidos. importante conciliar o controle com orientao, para no se instaurar a cultura do terror, que afasta os bons gestores, criativos e bem intencionados, mas que podem preferir no decidir ou decidir com medo, sem nada inovarem, se o controle privilegiar a pena ao invs da recomendao. Ressalta-se, pois, o papel didtico do controle, desde o fornecimento de elementos para um diagnstico do plano identificador das polticas pblicas, at a orientao sobre as melhores tcnicas de gesto, a serem adotadas em futuras oportunidades, de modo a se evitar erros ou impropriedades eventualmente constatadas nos processos submetidos a julgamentos. A parceria entre gestor e controlador fundamental para o aprimoramento da ao administrativa, concretizando, assim, os princpios da legitimidade, da legalidade, da economicidade e da eficincia, produzindo os resultados desejados pelo direito boa administrao e na concretizao dos direitos fundamentais.
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dignidade e autonomia individual no final da vida
Lus Roberto Barroso

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Professor Visitante da Universidade de Braslia UnB. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado.
Letcia de Campos Velho Martel

Professora licenciada da Universidade do Extremo Sul Catarinense e pesquisadora do Ncleo de Pesquisas em Direitos Humanos e Cidadania (NUPEC/UNESC).
Sumrio: I Introduo. II Morte com interveno: os conceitos essenciais. III O descompasso entre a interpretao do direito vigente e a tica mdica. IV Dignidade da pessoa humana: ideias essenciais. V A dignidade humana como autonomia. VI A dignidade humana como heteronomia. VII Autonomia versus heteronomia: qual dignidade? VIII O direito morte digna: em busca de consensos mnimos. IX Concluso.
I. Introduo
E quando se vai morrer, lembrar-se de que o dia morre, E que o poente belo e bela a noite que fica. Assim e assim seja. Fernando Pessoa, O guardador de rebanhos
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Um indivduo no tem poder sobre o incio da prpria vida. Sua concepo e seu nascimento so frutos da vontade alheia. o nascimento com vida que marca o incio da condio humana efetiva, com a aquisio de personalidade jurdica e da aptido para ter direitos e obrigaes1. O direito vida constitui o primeiro direito de qualquer pessoa, sendo tutelado em atos internacionais, na Constituio e no direito infraconstitucional. Ao lado do direito fundamental vida, o Direito contemporneo tambm em atos internacionais e domsticos tutela, igualmente, a dignidade da pessoa humana. O direito de todos e de cada um a uma vida digna a grande causa da humanidade, a principal energia que move o processo civilizatrio. Um indivduo tem poder sobre o fim da prpria vida. A inevitabilidade da morte, que inerente condio humana, no interfere com a capacidade de algum pretender antecip-la. A legitimidade ou no dessa escolha envolve um universo de questes religiosas, morais e jurdicas. Existe um direito morte, no tempo certo, a juzo do indivduo? A ideia de dignidade humana, que acompanha a pessoa ao longo de toda sua vida, tambm pode ser determinante da hora da sua morte? Assim como h direito a uma vida digna, existiria direito a uma morte digna? O estudo que se segue procura enfrentar essas questes, que tm desafiado a tica e o Direito pelos sculos afora. A finitude da vida e a vulnerabilidade do corpo e da mente so signos da nossa humanidade, o destino comum que iguala a todos. Representam, a um s tempo, mistrio e desafio. Mistrio, pela incapacidade humana de compreender em plenitude o processo da existncia. Desafio, pela ambio permanente de domar a morte e prolongar a sobrevivncia. A cincia e a medicina expandiram os limites da vida em todo o mundo. Porm, o humano est para a morte. A mortalidade no tem cura. nessa confluncia entre a vida e a morte, entre o conhecimento e o desconhecido, que se originam muitos dos medos contemporneos. Antes, temiam-se as doenas e a morte. Hoje, temem-se, tambm, o prolongamento da vida em agonia, a morte adiada, atrasada, mais sofrida. O poder humano sobre Tanatos2.
1
Note-se, no entanto, que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (Cdigo Civil, art. 2).
2 Na mitologia grega, Tanatos era o Deus da morte, citado por Eurpedes na tragdia Alceste. Ver SCHMIDT, Joel. Dicionrio de mitologia greco-romana, 1994. p. 250. Em trabalho clssico, publicado em 1920, Sigmund Freud procura demonstrar a existncia de dois instintos opostos existentes no ser humano: um, de preservao, ligado ao prazer (Eros) e outro de destruio, de ausncia de energia, de morte (Tanatos). Ver FREUD, Sigmund. Beyond the pleasure-principle. In: RICKMAN, John (Org.). A general selection from the works of Sigmund Freud, 1989.
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As reflexes aqui desenvolvidas tm por objeto o processo de terminalidade da vida, inclusive e notadamente, em situaes nas quais os avanos da cincia e da tecnologia podem produzir impactos adversos. Seu principal propsito estudar a morte com interveno luz da dignidade da pessoa humana, com vistas a estabelecer alguns padres bsicos para as polticas pblicas brasileiras sobre a matria. Para tanto, investe-se um esforo inicial na uniformizao da terminologia utilizada em relao morte com interveno. Na sequncia, procura-se produzir uma densificao semntica do conceito de dignidade da pessoa humana. Por fim, so apresentados e debatidos alguns procedimentos destinados a promover a dignidade na morte, alternativos eutansia e ao suicdio assistido. As ideias aqui desenvolvidas, como se ver, valorizam a autonomia individual como expresso da dignidade da pessoa humana e procuram justificar as escolhas esclarecidas feitas pelas pessoas. Nada obstante isso, a morte com interveno, no presente trabalho, no foi confinada a um debate acerca da permisso ou proibio da eutansia e do suicdio assistido. O refinamento da discusso permite que se busque consenso em torno de alternativas moralmente menos complexas, antes de se avanar para o espao das escolhas excludentes. O fenmeno da medicalizao da vida pode transformar a morte em um processo longo e sofrido. A preocupao que moveu os autores foi a de investigar possibilidades, compatveis com o ordenamento jurdico brasileiro, capazes de tornar o processo de morrer mais humano. Isso envolve minimizar a dor e, em certos casos, permitir que o desfecho no seja inutilmente prorrogado. Ainda um ltimo registro introdutrio: as consideraes sobre a morte com interveno, aqui lanadas, referem-se to-somente aos casos de pessoas em estado terminal ou em estado vegetativo persistente.
II. Morte com interveno: os conceitos essenciais3

Nos ltimos anos, os estudiosos da biotica tm procurado realizar uma determinao lxica de alguns conceitos relacionados ao final da vida. Muitos fenmenos que eram englobados sob uma mesma denominao passam a ser identificados como categorias especficas. Este esforo de limpeza conceitual deveu3
Os conceitos aqui apresentados so, com sutis alteraes e revises, os expostos em Letcia de Campos Velho Martel. Limitao de tratamento, cuidado paliativo, eutansia e suicdio assistido: elementos para um dilogo sobre os reflexos jurdicos da categorizao. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007. p. 369-432.
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se necessidade de enfrentar a intensa polissemia na matria, que aumentava, pela incerteza da linguagem, as dificuldades inerentes a um debate j em si complexo. Como intuitivo, facilita a racionalidade da circulao de ideias que se faa a distino entre situaes que guardam entre si variaes fticas e ticas importantes. Em certos casos, as distines so totalmente ntidas; em outros, bastante sutis. Ainda assim, conveniente identificar, analiticamente, as seguintes categorias operacionais: a) eutansia; b) ortotansia; c) distansia; d) tratamento ftil e obstinao teraputica; e) cuidado paliativo; f) recusa de tratamento mdico e limitao consentida de tratamento; g) retirada de suporte vital (RSV) e no-oferta de suporte vital (NSV); h) ordem de no-ressuscitao ou de no-reanimao (ONR); e i) suicdio assistido4. Algumas dessas categorias, como se ver, so espcies em relao ao gnero. O termo eutansia foi utilizado, por longo tempo, de forma genrica e ampla, abrangendo condutas comissivas e omissivas em pacientes que se encontravam em situaes muito dessemelhantes. Atualmente, o conceito confinado a uma acepo bastante estreita, que compreende apenas a forma ativa aplicada por mdicos a doentes terminais cuja morte inevitvel em um curto lapso5. Compreende-se que a eutansia a ao mdica intencional de apressar ou provocar a morte com exclusiva finalidade benevolente de pessoa que se encontre em situao considerada irreversvel e incurvel, consoante os padres mdicos vigentes, e que padea de intensos
4
Utiliza-se aqui o marco terico hegemnico da biotica, identificado como o principialismo, proposto por Beauchamp e Childress a partir das noes de obrigaes prima facie de Ross. Segundo Florncia Luna e Arleen L. F. Salles, o principialismo situa-se na primeira onda de reflexo sobre a biotica, assim como os estudos kantianos e o utilitarismo. Alm dos marcos tericos da primeira onda, h os da segunda, que apresentam diversos enfoques para o exame dos problemas morais complexos que exsurgem no cenrio da biotica, como a tica da virtude, o comunitarismo, o feminismo e a casustica. Ver LUNA, Florncia; SALLES, Arleen L. F. Biotica: nuevas reflexiones sobre debates clsicos, 2008.
5
Sobre a elaborao, discusso e crtica dos conceitos, ver PESSINI, Leo. Distansia: at quando prolongar a vida?, 2001; MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia. In: GARRAFA, Volnei (Org.). Iniciao biotica, 1999. p. 171-192; BATISTA, Rodrigo Siqueira; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte e da autonomia. Cincia e sade coletiva 1, v. 9, p. 33 e ss., 2004.; McCONNELL, Terrance. Inalienable rights: the limits of consent in medicine and the law, 2000. p. 8; RIBEIRO, Diaulas Costa. Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte. Cadernos de Sade Pblica 8, v. 22, p. 17491754, 2006. Para relevantes vises crticas ver: COHEN-ALMAGOR, Raphael. Language and reality in the end-of-life. The Journal of law, medicine & ethics 3, v. 28, p. 267-278, 2000; e BROCK, Dan W. Life and death: philosophical essays in biomedical ethics, 2000. p.169172.
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sofrimentos fsicos e psquicos. Do conceito esto excludas a assim chamada eutansia passiva, eis que ocasionada por omisso, bem como a indireta, ocasionada por ao desprovida da inteno de provocar a morte. No se confunde, tampouco, com o homicdio piedoso, conceito mais amplo que contm o de eutansia. De acordo com o consentimento ou no daquele que padece, a eutansia pode ser voluntria, novoluntria e involuntria6. Por distansia compreende-se a tentativa de retardar a morte o mximo possvel, empregando, para isso, todos os meios mdicos disponveis, ordinrios e extraordinrios ao alcance, proporcionais ou no, mesmo que isso signifique causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte iminente e inevitvel7. Em outras palavras, um prolongamento artificial da vida do paciente, sem chance de cura ou de recuperao da sade segundo o estado da arte da cincia da sade, mediante conduta na qual no se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer8. A obstinao teraputica e o tratamento ftil esto associados distansia. Alguns autores tratam-nos, inclusive, como sinnimos. A primeira consiste no comportamento mdico de combater a morte de todas as formas, como se fosse possvel cur-la, em uma luta desenfreada e (ir)racional9, sem que se tenha em conta os padecimentos e os custos humanos gerados. O segundo refere-se ao emprego de tcnicas e mtodos extraordinrios e desproporcionais de tratamento, incapazes de ensejar a melhora ou a cura, mas hbeis a prolongar a vida, ainda que agravando sofrimentos, de forma tal que os benefcios previsveis so muito inferiores aos danos causados10.
Diz-se que voluntria quando h expresso e informado consentimento; no-voluntria, quando se realiza sem o conhecimento da vontade do paciente; e involuntria, quando realizada contra a vontade do paciente. No que toca eutansia involuntria, h um relevante e adequado consenso jurdico quanto ao seu carter criminoso. Os casos mais comuns da eutansia no-voluntria so os que envolvem pacientes incapazes. Sobre esse ltimo ponto, ver McCONNELL, Terrance. Inalienable rights: the limits of consent in medicine and the law, 2000. p. 89.
7 6
Este conceito foi extrado do voto do magistrado colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, com leves alteraes em seu texto. Colmbia, Sentencia C-239/97. Disponvel em: http:// web.minjusticis.gov.co/jusrisprudencia. Acesso em: ago. 2005. Sobre a distansia, muito relevante consultar PESSINI, op. cit.,2001. Ibid., p. 30.
8 9
BATISTA; SCHRAMM, op. cit., p. 33. A expresso cura da morte foi cunhada por Leo Pessini. Cf. PESSINI, op. cit, p. 331 e ss. PESSINI, op. cit., especialmente as pginas 163 e ss. Ver tambm COHEN-ALMAGOR, op. cit.
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Em sentido oposto da distansia e distinto da eutansia, tem-se a ortotansia. Trata-se da morte em seu tempo adequado, no combatida com os mtodos extraordinrios e desproporcionais utilizados na distansia, nem apressada por ao intencional externa, como na eutansia. uma aceitao da morte, pois permite que ela siga seu curso. prtica sensvel ao processo de humanizao da morte, ao alvio das dores e no incorre em prolongamentos abusivos com aplicao de meios desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais11. Indissocivel da ortotansia o cuidado paliativo, voltado utilizao de toda a tecnologia possvel para aplacar o sofrimento fsico e psquico do enfermo12. Evitando mtodos extraordinrios e excepcionais, procura-se aliviar o padecimento do doente terminal pelo uso de recursos apropriados para tratar os sintomas, como a dor e a depresso13. O cuidado paliativo pode envolver o que se denomina duplo efeito: em determinados casos, o uso de algumas substncias para controlar a dor e a angstia pode aproximar o momento da morte. A diminuio do tempo de vida um efeito previsvel sem ser desejado, pois o objetivo primrio oferecer o mximo conforto possvel ao paciente, sem inteno de ocasionar o evento morte14. A recusa de tratamento mdico consiste na negativa de iniciar ou de manter um ou alguns tratamentos mdicos. Aps o devido processo de informao, o paciente ou, em certos casos, seus responsveis decide se deseja ou no iniciar ou continuar tratamento mdico. O processo culmina com a assinatura de um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE)15. A recusa pode ser ampla ou estrita,
11 12 13
PESSINI, op. cit., p. 31. Ibid., p. 203 e ss..
Este conceito foi extrado do voto do magistrado colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, com sutis alteraes em seu texto. Colmbia, Sentencia C-239/97. Disponvel em: http:// web.minjusticis.gov.co/jusrisprudencia. Acesso em: ago. 2005. Cf. PESSINI, op. cit., p. 213; Colmbia, Sentencia C-239/97. Disponvel em: http:// web.minjusticis.gov.co/jusrisprudencia. Acesso em: ago. 2005. Voto do magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; T. E. Quill et al. Palliative treatments of last resort: choosing the least harmful alternative. Annals of Internal Medicine 6, v. 132, p. 488-493, 2000. Disponvel em: www.annals.org/cgi/content/. Acesso em: jun. 2006; SOUZA, Maria Teresa de Moraes e; Lemonica, Lino. Paciente terminal e mdico capacitado: parceria pela qualidade de vida. Revista Biotica 1, v. 11, p. 83-100; e COHEN-ALMAGOR, op. cit., p. 267-278.
14
15
Sobre o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, ou consentimento informado, ver: CLOTET, Joaquim; GOLDIM, Jos Roberto; FRANCISCONI, Carlos Fernando (Orgs.). Consentimento informado e sua prtica na assistncia e pesquisa no Brasil, 2000; MUZ, Daniel Romero; FORTES, Paulo Antnio Carvalho. O princpio da autonomia e o consentimento livre e esclarecido. In: GARRAFA, Volnei (Org.). Iniciao biotica, 1999, p. 53-70; ENGELHARDT JR., H. Tristan. Fundamentos da biotica, 2000, p. 345-440; e PESSINI, Leo; GARRAFA, Volnei (Orgs.). Biotica: poder e injustia, 2003. p. 469 e ss. (especialmente a parte IV).
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conforme seja admitida em qualquer circunstncia por pacientes que podem recuperar a sua sade com o tratamento que recusam ou em situaes bem determinadas de impossibilidade de recuperao da sade com a interveno. A ltima hiptese, referida por alguns como limitao consentida de tratamento (ou tambm suspenso de esforo teraputico), possui laos com a ortotansia. A recusa ampla ainda alvo de muitos debates, ao passo que existe certo consenso no marco terico hegemnico da biotica quanto possibilidade de recusa em sentido estrito. A retirada de suporte vital (RSV), a no-oferta de suporte vital (NSV) e as ordens de no-ressuscitao ou de no-reanimao (ONR) so partes integrantes da limitao consentida de tratamento. A RSV significa a suspenso de mecanismos artificiais de manuteno da vida, como os sistemas de hidratao e de nutrio artificiais e/ou o sistema de ventilao mecnica; a NSV, por sua vez, significa o no-emprego desses mecanismos. A ONR uma determinao de no iniciar procedimentos para reanimar um paciente acometido de mal irreversvel e incurvel, quando ocorre parada cardiorrespiratria16. Nos casos de ortotansia, de cuidado paliativo e de limitao consentida de tratamento (LCT) crucial o consentimento do paciente ou de seus responsveis legais, pois so condutas que necessitam da voluntariedade do paciente ou da aceitao de seus familiares, em casos determinados. A deciso deve ser tomada aps o adequado processo de informao e devidamente registrada mediante TCLE. Por fim, suicdio assistido designa a retirada da prpria vida com auxlio ou assistncia de terceiro. O ato causador da morte de autoria daquele que pe termo prpria vida. O terceiro colabora com o ato, quer prestando informaes, quer colocando disposio do paciente os meios e condies necessrias prtica. O auxlio e a assistncia diferem do induzimento ao suicdio. No primeiro, a vontade advm do paciente, ao passo que no outro o terceiro age sobre a vontade do sujeito passivo, de modo a interferir com sua liberdade de ao. As duas formas admitem combinao, isto , h possibilidade de uma pessoa ser simultaneamente instigada e assistida em seu suicdio. O suicdio assistido por mdico espcie do gnero suicdio assistido. O rearranjo conceitual apresentado atinge a antiga distino entre as formas ativa e passiva da eutansia, que passaram a receber denominaes distintas. O termo
16
Cf. KIPPER, Dlio Jos. Medicina e os cuidados de final da vida: uma perspectiva brasileira e latino-americana. In: PESSINI; GARRAFA, op. cit., p. 413-414. Consultar, ainda: PESSINI, op. cit.; MARTIN, op. cit., p.171-192; e SOUZA; LEMONICA, op. cit., p. 83-100.
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eutansia aplica-se somente quela que era conhecida como forma ativa17. A conduta antes caracterizada como eutansia passiva e essa uma das teses centrais do presente estudo j no deve ser necessariamente visualizada como antitica, podendo ser expresso da autonomia do paciente, merecedora de respeito por parte da equipe de sade. No mesmo ensejo, a distino entre a eutansia e a distansia permite concluir que medidas excessivas e desproporcionais (na relao benefcio/prejuzo sade e qualidade de vida do enfermo) no devem ser empregadas revelia da vontade do paciente, nem tampouco correspondem boa tcnica, caso no desejadas pelo doente, seus cuidadores ou seus responsveis legais.
III. O descompasso entre a interpretao dominante do direito vigente e a tica mdica

A legislao penal brasileira no extrai consequncias jurdicas significativas das categorizaes mencionadas no tpico anterior, salvo o suicdio assistido. Assim sendo, tanto a eutansia quanto a ortotansia a compreendida a limitao do tratamento constituiriam hipteses de homicdio18. No primeiro caso, na modalidade comissiva e, no segundo, na omissiva. O auxlio ao suicdio tratado em tipo penal prprio19. Nessa interpretao, que corresponde ao conhecimento convencional na matria, a deciso do paciente ou de sua famlia de descontinuar um tratamento mdico desproporcional, extraordinrio ou ftil no alteraria o carter criminoso da conduta. A existncia de consentimento no produziria o efeito jurdico de salvaguardar o mdico de uma persecuo penal. Em suma: no haveria distino entre o ato de no tratar um enfermo terminal segundo a sua prpria vontade e o ato de intencionalmente abreviarlhe a vida, tambm a seu pedido 20.
Para uma viso da categorizao anterior do tema, com a distino entre eutansia ativa e passiva, alm dos autores j referidos na nota 3, ver tambm: TOOLEY, Michael. Euthanasia and assisted suicide. In: FREY, R.G.; WELLMAN, Christopher Heath (Orgs.). A companion to applied ethics, 2007. p. 326-341.
18 19 17
Cdigo Penal, art. 121: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos.
Cdigo Penal, art. 122: Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma, ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pelo conhecimento convencional no Brasil, ambas as condutas seriam consideradas homicdio, o qual, caso viesse a ser reconhecido pelo jri, poderia contar com uma causa especial de diminuio de pena (privilgio). Ver MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado, 2003. E tambm: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial, 2003. p. 34; e
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Essa postura legislativa e doutrinria pode produzir consequncias graves, pois, ao oferecer o mesmo tratamento jurdico para situaes distintas, o paradigma legal refora condutas de obstinao teraputica e acaba por promover a distansia. Com isso, endossa um modelo mdico paternalista, que se funda na autoridade do profissional da medicina sobre o paciente e descaracteriza a condio de sujeito do enfermo. Ainda que os mdicos no mais estejam vinculados eticamente a esse modelo superado de relao, o espectro da sano pode lev-los a adot-lo. No apenas mantero ou iniciaro um tratamento indesejado, gerador de muita agonia e padecimento, como, por vezes, adotaro algum no recomendado pela boa tcnica, por sua desproporcionalidade. A arte de curar e de evitar o sofrimento se transmuda, ento, no ofcio mais rude de prolongar a vida a qualquer custo e sob quaisquer condies. No apenas a autonomia do paciente que agredida. A liberdade de conscincia do profissional da sade pode tambm estar em xeque21. A Resoluo CFM n 1.805/2006, de 9.11.2006, editada pelo Conselho Federal de Medicina, procurou contornar as deficincias e insuficincias de um Cdigo Penal cuja parte especial da dcada de 40 do sculo passado. Nessa linha, invocando sua funo disciplinadora da classe mdica, bem como o art. 5, III da Constituio, pretendeu dar suporte jurdico ortotansia. Sem meno eutansia e ao suicdio assistido que continuam a ser considerados pelo Conselho como prticas noticas , a Resoluo tratou da limitao do tratamento e do cuidado paliativo de doentes em fase terminal, nas hipteses autorizadas por seus parentes ou por seus familiares. Trazendo uma fundamentada Exposio de Motivos, a Resoluo CFM n 1.805/2006 tem o contedo assim resumido em sua Ementa:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, 2003. p. 58. Sobre as privilegiadoras e qualificadoras, SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel, 2005; DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutansia: aspectos jurdicos. Revista Biotica, 1999. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br /revista/ bio1v7/eutaspectos.htm. Acesso em: a maio 2006. Ministrio Pblico Federal -1 Reg. Recomendao 01/2006 - WD - PRDC. Disponvel em: www.prdf.mpf.gov.br/prdc/legis/docs/exfile. 20061121.7242563592/attach/ REC%2001-2006%20CFM.pdf. Acesso em: 25 nov. 2006.
21
Quanto ao cuidado paliativo de duplo efeito, a situao ainda pior, por razes notrias. Se um mdico for autorizado pelo enfermo a lanar mo dessa tcnica, poder abreviar seu tempo de vida. Se o mundo jurdico no oferecer amparo seguro a essa ao, o temor de cometer um crime pode ensejar o uso de dosagens medicamentosas menores do que o necessrio para aplacar o imenso sofrimento fsico e psicolgico daqueles que esto no leito de morte.
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Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. possvel fazer uma defesa da Resoluo do Conselho Federal de Medicina, quer dentro das categorias do prprio direito penal, quer mediante uma leitura de seu texto luz da Constituio. Por ora, no entanto, faz-se o registro de que foi ela suspensa por deciso judicial produzida em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal de Braslia. Na petio inicial, de 131 pginas, o Procurador da Repblica que a subscreve colocou-se frontalmente contra o contedo da Resoluo. Em meio a muitas consideraes jurdicas, morais e metafsicas, afirmou: A ortotansia no passa de um artifcio homicida; expediente desprovido de razes lgicas e violador da Constituio Federal, mero desejo de dar ao homem, pelo prprio homem, a possibilidade de uma deciso que nunca lhe pertenceu22. Na deciso que acolheu o pedido de antecipao de tutela, entendeu o juiz de primeiro grau pela existncia de aparente conflito entre a resoluo questionada e o Cdigo Penal23. A deciso marca o encontro, no Brasil, de dois fenmenos do nosso tempo: a medicalizao24 e a judicializao25 da vida. Ambos potencializados por um terceiro fenmeno: a sociedade espetculo, em que os meios de comunicao transmitem, em
Ministrio Pblico Federal, ACP n 2007.34.00.014809-3. Petio Inicial (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ACP%20Ortotanasia.pdf. Acesso em: out. 2007. Ministrio Pblico Federal, Recomendao n 01/2006 WD PRDC (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://prdc.prdf. mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%20012006%20CFM.pdf. Acesso em: dez. 2006.
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Ver inteiro teor da deciso disponvel em: www.df.trf1.gov.br/.../2007.34.00.0148093_decisao_23-10-2007.doc.
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A expresso medicalizao da vida foi cunhada e definida em ILLICH, Ivan. The medicalization of life. Journal of Medical Ethics I, p. 73-77, 1975.
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BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, n. 13, p. 71-91, jan./mar. 2009.
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tempo real, ao vivo e em cores, dramas como os de Terri Schiavo (EUA)26, Hannah Jones (Reino Unido)27 ou Eluana (Itlia)28. O pronunciamento judicial suspensivo da Resoluo exibe, igualmente, o descompasso entre ordenamento jurdico e a tica mdica. E, no mundo ps-positivista, de reaproximao entre o Direito e a tica, este um desencontro que deve ser evitado. A propsito, deve-se registrar que a orientao do Conselho Federal de Medicina est em consonncia com as da Associao Mdica Mundial (AMM), as da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) e as do Conselho Europeu e da Corte Europeia de Direitos
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Em decorrncia de uma parada cardaca, Terri Schiavo viveu em estado vegetativo at falecer, em 2005. Nos ltimos sete anos de sua vida, seu marido e representante legal, Michael Schiavo, vinha pedindo ao Judicirio dos EUA o desligamento dos tubos que a mantinham viva. Para tanto, afirmava que, antes de entrar em estado vegetativo, a mulher havia se manifestado diversas vezes no sentido de que no gostaria de ser mantida viva artificialmente. pretenso do marido se opuseram tanto os prprios pais de Terri quanto diversas autoridades norteamericanas, como o Presidente Geoge W. Bush. A longa controvrsia jurdica envolveu desde a Justia Estadual da Flrida at a Justia Federal dos EUA, passando pelo Legislativo e pelo Governador do Estado. Por sua vez, a Suprema Corte dos EUA se recusou a analisar a matria. Terri Schiavo faleceu em 31 de maro de 2005. O resultado de sua autpsia confirmou que nenhum tratamento poderia t-la ajudado a superar os danos neurolgicos que sofreu. Saiba mais sobre o conflito judicial do caso Schiavo, Folha Online, 29 mar. 2005. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u82068.shtml. Acesso em: 24 jun. 2009; Abby Goodnough, Schiavo Autopsy Says Brain, Withered, Was Untreatable, New York Times, 16 jun. 2005. Disponvel em: http://www.nytimes.com/2005/06/16/national/16schiavo.html. Acesso em: jun. 2009.
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Aos cinco anos de idade, Hannah Jones foi diagnosticada com uma forma rara de leucemia e, desde ento, sua vida passou a envolver frequentes internaes hospitalares. Seu tratamento incluiu doses de um forte medicamento contra uma infeco, o que acabou causando danos ao seu corao. Sua nica chance de viver longamente viria com um transplante. Mas a menina de treze anos recusou o tratamento, afirmando que j sofrera traumas demais e no queria passar por novas cirurgias preferia morrer com dignidade. Irresignado com a deciso da paciente, o hospital foi ao Judicirio. Decidiu-se, porm, que Hannah era madura o suficiente para decidir por si prpria. Ver PERCIVAL, Jenny. Teenager who won right to die: "I have had too much trauma". Guardian.co.uk, 11 nov. 2008. Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/society/ 2008/nov/11/child-protection-health-hannah-jones. Acesso em: jun. 2009. Eluana Englaro ficou em coma por dezessete anos, desde que sofreu um acidente de carro, em 1992. Seu caso causou grande comoo na Itlia, mobilizando setores ligados Igreja Catlica e gerando uma crise entre o Primeiro-ministro Silvio Berlusconi e o Presidente Giorgio Napolitano. Por dez anos, o pai da moa lutou para garantir o direito de deix-la morrer, mas s conseguiu em 21 de janeiro de 2009. Ela passou trs dias sem receber comida e hidratao, mas uma crise acabou antecipando sua morte. Ver Morre Eluana, a italiana que estava em coma havia 17 anos. G1, 9 fev. 2009. Disponvel em: http://g1.globo.com/noticias/mundo/ 0MUL993961-5602,00.html. Acesso em: jun. 2009.
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Humanos (CEDH)29. E, tambm, com o tratamento jurdico adotado em pases como Estados Unidos da Amrica, Canad, Espanha, Mxico, Reino Unido, Frana, Itlia, Sua, Sucia, Blgica, Holanda e Uruguai30. Esto em choque, aqui, dois modelos. Um de ndole paternalista, que desconsidera a vontade do paciente e de seus familiares, privados de fazerem escolhas
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a) as Resolues da AMM sobre eutansia e suicdio assistido consideram tais condutas antiticas, mas assumem que direito do paciente recusar tratamento mdico, ainda que da recusa decorra a morte, e que direito do paciente ter respeitada a sua escolha de que o processo natural da morte siga seu curso na fase terminal da doena; b) A Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos da UNESCO determina que qualquer interveno mdica preventiva, diagnstica e teraputica s deve ser realizada com o consentimento prvio, livre e esclarecido do indivduo envolvido, baseado em informao adequada. O consentimento deve, quando apropriado, ser manifesto e poder ser retirado pelo indivduo envolvido a qualquer momento e por qualquer razo, sem acarretar desvantagem ou preconceito. Para os casos de incapacidade, h dispositivos especficos, que visam a proteger a parcela de autonomia remanescente e os melhores interesses do envolvido; c) O Conselho Europeu posicionou-se favoravelmente implementao de cuidados paliativos e do respeito dos direitos dos pacientes de recusarem tratamentos fteis ou extraordinrios. O Conselho determinou aos Estados-membros a normatizao dos testamentos de vida e das diretivas avanadas; d) ao decidir o caso Pretty, a CEDH permitiu entrever que abaliza a limitao consentida de tratamento em pacientes terminais ou em estado irreversvel, muito embora tenha se recusado a aceitar o suicdio assistido. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Limitao de tratamento, cuidado paliativo, eutansia e suicdio assistido: elementos para um dilogo sobre os reflexos jurdicos da categorizao. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007. p. 369-432; Parliamentary Assembly, Resolution n 1.649, Palliative Care: a model for innovative health and social policies, 2009. Disponvel em: http://assembly.coe.int/ main.asp?Link=/ documents/adoptedtext/ta09/eres1649.htm. Acesso em: mar. 2009.
a) a Suprema Corte dos Estados Unidos assentou o seu posicionamento nos casos Vacco v. Quill e Washington v. Glucksberg et al, j lastreados em decises anteriores, como o caso Cruzan; b) a Suprema Corte do Canad reafirmou seu entendimento no tema em Rodriguez v. British Columbia; c) no Reino Unido, so importantes as decises dos casos Airedale N.H.S. Trust v. Bland e The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty (Appellant) v. Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home Department (Interested Party); d) a Blgica e a Holanda reconhecem no apenas a LCT, como tambm a eutansia e/ou o suicdio assistido; e) a Sua permite o suicdio assistido; f) na Espanha, as decises de suspenso de suporte vital em pacientes terminais so respeitadas e desde 2000 h leis sobre testamentos vitais (Ley Catalana); g) na Frana, a limitao consentida de tratamento foi permitida por lei em 2005. Cf. MICCINESI, Guido et al. Physicians attitudes towards endof-life decisions: a comparison between seven countries. Social Science & Medicine 9, v. 60, p. 1961-1974, 2005. COHEN, Joachim et al. European public acceptance of euthanasia: socio-demographic and cultural factors associated with the acceptance of euthanasia in 33 European countries. Social Science & Medicine 3, v. 63, p. 743-756, 2006; PESSINI, op. cit., p. 257 e ss.
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morais prprias. O outro, fundado na deontologia mdica, valoriza a autonomia e o dilogo, aceitando que a arte de curar se converta em cuidado e amparo. Cabe procurar entender e enfrentar as razes do desencontro entre as imposies jurdicas e as exigncias ticas. O principal argumento contrrio a qualquer hiptese de morte com interveno decorre da compreenso do direito vida como um direito fundamental absoluto. No Brasil, essa valorizao mxima da vida biolgica e do modelo biomdico intensivista e interventor tem sua origem em algumas doutrinas morais abrangentes, muitas de cunho religioso, que penetram na interpretao jurdica. Esta viso do mundo se manifesta em diferentes passagens da ao civil pblica acima referida. Ao avanar no debate, preciso ter em conta que o direito vida de fato especial. Qualquer flexibilizao de sua fora jurdica ou moral delicada e deve envolver cautelas mltiplas. Qualquer desprezo pela vida humana, mesmo nas circunstncias mais adversas, suspeita. Um dos consensos mnimos que compem a dignidade humana nas sociedades ocidentais a preservao da vida como um valor em si, que se atinge, naturalmente, por sua promoo e proteo rigorosa. Com efeito, basta considerar que, alm do seu carter substantivo, o direito vida pr-condio, instrumento que permite a prpria dignidade, pois sua negao leva inexistncia do sujeito da dignidade. Diante de tais premissas, criminalizar atos que atentem contra a vida humana tende a ser um meio adequado, dentre outros, de preservao da vida e da dignidade humanas. Mas nem mesmo o direito vida absoluto. precisamente no ambiente da morte com interveno que cabe discutir a viso da dignidade que impe ao indivduo a vida como um bem em si. Como intuitivo, no se est aqui diante de uma situao banal, temporria ou reversvel, na qual um indivduo decide morrer e outros se omitem em evitar ou prestam-lhe auxlio. Justamente ao contrrio, trata-se de pessoas que, em condies nada ordinrias, reclamam a possibilidade de renunciar a intervenes mdicas de prolongamento da vida. Ou, em outros casos, de optar pela abreviao direta da vida, por ato prprio ou alheio, por estarem acometidos de doenas terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que conduzem perda paulatina da independncia. Nessas situaes extremas, aparecem outros direitos e interesses que competem com o direito vida, impedindo que ele se transforme em um insuportvel dever vida. Se, em uma infinidade de situaes, a dignidade o fundamento da valorizao da vida, na morte com interveno as motivaes se invertem. O prolongamento sacrificado da vida de pacientes com doenas para as quais a
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medicina desconhece a cura ou a reverso, contra a sua vontade ou de seus responsveis legais, enseja dor, sofrimento, humilhao, exposio, intruses corporais indevidas e perda da liberdade. Entram em cena, ento, outros contedos da prpria dignidade. que a dignidade protege, tambm, a liberdade e a inviolabilidade do indivduo quanto sua desumanizao e degradao. nesse passo que se verifica uma tenso dentro do prprio conceito, em busca da determinao de seu sentido e alcance diante de situaes concretas. De um lado, a dignidade serviria de impulso para a defesa da vida e das concepes sociais do que seja o bem morrer. De outro, ela se apresenta como fundamento da morte com interveno, assegurando a autonomia individual, a superao do sofrimento e a morte digna31. Como se viu at aqui, o Direito vigente na interpretao dominante e a tica mdica apontam direes diferentes em tema de morte com interveno32. Nesse mesmo contexto, a dignidade da pessoa humana se apresenta de maneira ambivalente, sendo invocada para justificar as duas posies contrapostas. Os tpicos seguintes procuram aprofundar as possibilidades de sentido da dignidade humana e seu papel nas escolhas e nas imposies que envolvem a fronteira entre a vida e a morte.
IV. Dignidade da pessoa humana: ideias essenciais

Como assinalado anteriormente, a dignidade da pessoa humana tornou-se, ao final da Segunda Guerra Mundial, um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais33. No plano abstrato, a dignidade traz em si
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MILLNS, Suzan. Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal 10, v. 3, 2002.
H, todavia, ao menos um precedente divulgado em que deciso judicial chancelou a recusa de obstinao teraputica. Tratou-se de caso, envolvendo um beb de oito meses, portador de amiotrofia espinhal progressiva tipo I, uma doena gentica incurvel, degenerativa e com curto prognstico mdico de sobrevida. A hiptese vem narrada em: DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Cadernos de Sade Pblica 8, v. 22, p. 1741-1748, 2006. Para uma reviso profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, consultar: McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation of human rights. The European Journal of International Law 4, v. 19, p. 664-671, 2008. Destaca-se que o autor nota que, em documentos mais atuais, no apenas a expresso dignidade humana passou a figurar nos prembulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como tambm foi introduzida na parte substantiva dos textos. Ele percebe, ainda, que nos documentos regionais a expresso figura nos prembulos dos principais instrumentos Inter-Americanos, rabes, africanos e alguns europeus, [] [e] com isso, parece demonstrar um destacado grau de convergncia acerca da dignidade como um princpio central de organizao (traduo livre).
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grande fora moral e jurdica, capaz de seduzir o esprito e angariar adeso quase unnime. Tal fato, todavia, no minimiza a circunstncia de que se trata de uma ideia polissmica34, que funciona, de certa maneira, como um espelho: cada um projeta nela a sua prpria imagem de dignidade. E, muito embora no seja possvel nem desejvel reduzi-la a um conceito fechado e plenamente determinado, no se pode escapar da necessidade de lhe atribuir sentidos mnimos. Onde no h consenso, impem-se escolhas justificadas e convenes terminolgicas. Na temtica da morte com interveno, por exemplo, a abstrao, polissemia e natureza especular da dignidade permitem que ela seja invocada pelos dois lados do debate35. Tal fato conduz a argumentos circulares, tornando difcil seu emprego nesse cenrio36. Essa plasticidade e ambiguidade do discurso da dignidade j levou autores a sustentar a inutilidade do conceito, como um slogan ambivalente, que pouco acrescenta soluo de desacordos e dilemas morais37. A crtica relevante, mas no
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Autores admitem no conceito de dignidade diferentes dimenses e elementos. Ver SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: ______. (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional, 2005. p.13-43, para quem a dignidade possui dimenses: a) ontolgica; b) relacional e comunicativa; c) de limite e de tarefa; d) histrico-cultural; e MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003. p.105-147, para quem a dignidade envolve quatro elementos: a) a liberdade; b) a integridade psicofsica; c) a igualdade;e d) a solidariedade.
Nas palavras de MILLNS, op. cit.: Mais particularmente, parece que a elasticidade do discurso da dignidade, com a sua capacidade de conduzir a diversas direes, significa que ele pode ser invocado por todos os protagonistas (os idosos e dependentes, suas famlias, a equipe mdica, o Estado) para justificar todos os resultados (preservar a vida ou buscar a morte). Sua natureza dplice, por conseqncia, quando combinada aos argumentos e contraargumentos que impregnam o discurso dos direitos, parece, em ltima anlise, minar a causa daqueles que tentam us-la para assegurar seu direito de morrer com dignidade (traduo livre).
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NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976, 1996. p. 327-328.
CF. MACKLIN, Ruth. British Medical Journal 327, p. 1419-1420, 2003. Na mesma linha, a autora expressou seu pensar na obra sobre o duplo padro na pesquisa mdica; MACKLIN, Ruth. Double standards in medical research in developing countries, 2004. p. 196-197: Quem poderia se opor ao respeito dignidade? Provavelmente ningum afirmaria que os seres humanos no devem ser tratados com respeito por sua dignidade. Contudo, o conceito to vago que se aproxima de ser vazio de significado sem esclarecimentos mais profundos. Isso torna as demandas pela dignidade humana especialmente problemticas no contexto da compreenso e aplicao de argumentos que invocam a dignidade humana como base para
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deve levar ao descarte da ideia basilar do discurso tico contemporneo, ao menos no mundo ocidental, inclusive por seu grande apelo ao esprito. Ao revs, ela refora a necessidade de se dar locuo dignidade humana maior densidade jurdica, objetividade e preciso. At porque as dificuldades que ela apresenta no plano aplicativo isto , como critrio de soluo de conflitos no desmerecem o seu papel como elemento de justificao no plano moral38. Na sequncia, uma tentativa inicial de densificao do conceito, luz do sistema jurdico brasileiro. A dignidade da pessoa humana vem inscrita na Constituio brasileira como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). Funciona, assim, como fator de legitimao das aes estatais e vetor de interpretao da legislao em geral. Na sua expresso mais essencial, dignidade significa que toda pessoa um fim em si mesma, consoante uma das enunciaes do imperativo categrico kantiano39. A vida de qualquer ser humano tem uma valia intrnseca, objetiva. Ningum existe no mundo para atender os propsitos de outra pessoa ou para servir a metas coletivas da sociedade. O valor ou princpio da dignidade humana veda, precisamente, essa instrumentalizao ou funcionalizao de qualquer indivduo. Outra expresso da dignidade humana a responsabilidade de cada um por sua prpria vida, pela determinao de seus valores
aes ou polticas de vrios tipos. Nem acadmicos nem os elaboradores de diretrizes e declaraes nacionais, regionais ou internacionais parecem ter analisado o conceito de dignidade humana de uma forma tal que torne claros os critrios de sua aplicao. Mas muito do discurso da Organizao das Naes Unidas e dos rgos europeus se baseia na vaga e imprecisa noo de dignidade humana quando da formulao de diretrizes e declaraes. O respeito pela dignidade humana se tornou, em alguns contextos, um mero slogan, como na afirmao de que a clonagem contrria dignidade humana e mesmo uma violao da dignidade da espcie humana [...]. Quando desafiados a explicar precisamente como a produo de uma criana por meio de transplante nuclear constitui uma violao dignidade humana, aqueles que o alegam se viram contra os desafiadores e os acusam de algum tipo de cegueira moral por no conseguirem reconhecer a dignidade inerente a todos os seres humanos (traduo livre).
38 Vrios textos buscaram discutir, relativizar ou negar a posio de Macklin, dentre eles, ADORNO, Roberto. La notion de dignit humaine est-elle superflue en biothique?, 2005. Disponvel em : www.contrepointphilosophique.ch. Acesso em: nov. 2006; ADORNO, Roberto Dignity of the person in the light of international biomedical law. Medicina e Morale: Rivista Internazionale Bimestrale di Bioetica, Deontologia e Morale Medica 1, p. 91-104, 2005. ASHCROFT, Richard E. Making sense of dignity. Journal of Medical Ethics 31, p. 679-682, 2005; e ANJOS, Mrcio Fabri dos. Dignidade humana em debate. Revista Biotica 1, v. 12, 2005. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista /bio12v1/seccoes /seccao04.pdf. Acesso em: maio 2006. 39
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004. p. 68 e ss.
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e objetivos. Como regra geral, as decises cruciais na vida de uma pessoa no devem ser impostas por uma vontade externa a ela40. No mundo contemporneo, a dignidade humana tornou-se o centro axiolgico dos sistemas jurdicos, a fonte dos direitos materialmente fundamentais, o ncleo essencial de cada um deles. De fato, no plano dos direitos individuais, ela se expressa na autonomia privada, que decorre da liberdade e da igualdade das pessoas. Integra o contedo da dignidade a autodeterminao individual e o direito ao igual respeito e considerao. As pessoas tm o direito de eleger seus projetos existenciais e de no sofrer discriminaes em razo de sua identidade e de suas escolhas. No plano dos direitos polticos, ela se traduz em autonomia pblica, no direito de participao no processo democrtico. Entendida a democracia como uma parceria de todos em um projeto de autogoverno41, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar o processo de tomada de decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da organizao social. Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, que correspondem ao mnimo existencial42. Todo indivduo tem direito a prestaes e utilidades imprescindveis sua existncia fsica e moral, cuja satisfao , ademais, pr-condio para o prprio exerccio da autonomia privada e pblica. Seria possvel estender e aprofundar o debate, a fim de
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Sobre essas duas dimenses ou princpios da dignidade o do valor intrnseco da vida humana e da responsabilidade pessoal , ver DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?, 2006, p. 9 e ss. DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?, 2006, p. 12. A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mnimo existencial, consultar, sobre todos: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial, 2009; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008; RAWLS, John. Uma teoria da justia, 1997.Traduo Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves; SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: ______. (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional, 2005, p. 63; BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico 6, v. 1, 2001. Disponvel em: http://www.direito publico.com.br. Acesso em: dez. 2008. Em uma intensa pesquisa sobre o contedo da expresso dignidade humana em decises de cortes internacionais e estrangeiras, Cristopher McCrudden identifica e discute criticamente a existncia de consenso justaposto no uso da locuo. Um dos elementos muito frequentes exatamente a associao entre dignidade e as condies materiais mnimas existncia humana. Ver McCRUDDEN, op. cit., p. 292 e ss.
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fazer a ligao entre dignidade e direitos de nova gerao, como os de natureza ambiental e o direito paz. Mas o desvio seria excessivamente longo para os fins desse trabalho. Assim, sem prejuzo das muitas variaes existentes sobre o tema, identifica-se um consenso razovel no sentido de se considerar a dignidade humana o fundamento e a justificao ltima dos direitos fundamentais. A preservao e promoo desses direitos tm uma dimenso individual e outra social. A dimenso individual est ligada ao sujeito do direito, seus comportamentos e suas escolhas. A dimenso social envolve a atuao do Estado e de suas instituies na concretizao do direito de cada um e, em certos casos, de interveno para que comportamentos individuais no interfiram com direitos prprios, de outros ou de todos. A interveno estatal, portanto, pode ser: (i) de oferta de utilidades que satisfaam a dignidade; (ii) de restrio a condutas individuais que violem a dignidade do prprio agente; e (iii) de restrio a condutas individuais para que no violem a dignidade de outros ou determinados valores comunitrios. As dimenses individual e social da atuao fundada na dignidade humana so tambm referidas, respectivamente, pelas designaes de dignidade como autonomia e como heteronomia43.
V. A dignidade humana como autonomia

A dignidade como autonomia, como poder individual (empowerment), a concepo subjacente aos grandes documentos de Direitos Humanos do sculo XX44, bem como a inmeras constituies do segundo ps-guerra. Esta a viso que serve de fundamento e justificao para os direitos humanos e fundamentais, podendo-se nela destacar quatro aspectos essenciais: a) a capacidade de autodeterminao; b) as condies para o exerccio da autodeterminao; c) a universalidade; e d) a inerncia da dignidade ao ser humano. A ideia de dignidade como autonomia especialmente relevante para os propsitos do presente trabalho. que nele se procura retirar o tema da morte com interveno do domnio dos tabus e das concepes abrangentes, para traz-lo para o mbito do debate acerca dos direitos humanos e fundamentais. E determinar se existe, afinal, o direito a uma morte no tempo certo, como fruto de uma escolha individual.
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Sobre autonomia e heteronomia, ver KANT, op. cit., p. 68.
BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Human dignity in bioethics and biolaw, 2004. p. 10.
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A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente a prpria personalidade. Significa o poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decises tomadas. Por trs da ideia de autonomia est um sujeito moral capaz de se autodeterminar, traar planos de vida e realiz-los. Nem tudo na vida, naturalmente, depende de escolhas pessoais. H decises que o Estado pode tomar legitimamente, em nome de interesses e direitos diversos. Mas decises sobre a prpria vida de uma pessoa, escolhas existenciais sobre religio, casamento, ocupaes e outras opes personalssimas que no violem direitos de terceiros no podem ser subtradas do indivduo, sob pena de se violar sua dignidade. O segundo aspecto destacado diz respeito s condies para o exerccio da autodeterminao. No basta garantir a possibilidade de escolhas livres, mas indispensvel prover meios adequados para que a liberdade seja real, e no apenas retrica. Para tanto, integra a ideia de dignidade o denominado mnimo existencial (v. supra), a dimenso material da dignidade, instrumental ao desempenho da autonomia. Para que um ser humano possa traar e concretizar seus planos de vida, por eles assumindo responsabilidades, necessrio que estejam asseguradas mnimas condies econmicas, educacionais e psicofsicas. O terceiro e o quarto aspectos da dignidade como autonomia universalidade e inerncia costumam andar lado a lado. O cunho ontolgico da dignidade, isto , seu carter inerente e intrnseco a todo ser humano, impe que ela seja respeitada e promovida de modo universal45. Ela
Roberto Andorno intitula de Standard Attitude (atitude padro) a aceitao da universalidade da dignidade humana, bem como de sua funo de justificao e de fundao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. ADORNO, Roberto. The paradoxical notion of human dignity. Persona: Revista Electrnica de Derechos Existenciales 9, 2002. Disponvel em: http:/ /www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm. Acesso em: dez. 2008. Como exemplos, PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal de Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. 2009, p. 346 e ss. Em sentido semelhante, embora utilizando o termo pessoa, ver BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico 6, v. 1, p. 26, 2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: dez. 2008. Ana Paula de Barcellos reconhece o vis ontolgico da dignidade humana. Ver, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008. p. 126. Ingo Sarlet, embora aponte alguns problemas e contestaes sobre a inerncia da dignidade ao ser humano, reafirma que a dignidade humana possui uma dimenso ontolgica, SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional, 2005. p.19-20.
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conferida a todas as pessoas, independentemente de sua condio nacional, cultural, social, econmica, religiosa ou tnica 46. A contingncia espao-temporal e a contingncia entre pessoas (como mais ou menos dignas) representam uma afronta para a dignidade, sem prejuzo de certos temperamentos admitidos em razo do multiculturalismo47. A identificao da dignidade humana com a liberdade/autonomia, com a habilidade humana de autodeterminao, frequente na doutrina, ainda que no com carter exclusivo ou mesmo predominante48. certo que em domnios como o da biotica, inclusive e especialmente nas pesquisas clnicas, a autonomia figura como princpio fundamental, por ser o modelo baseado no consentimento livre e esclarecido dos sujeitos49. Tambm na jurisprudncia estrangeira possvel encontrar decises fundadas na noo de dignidade como autonomia. No julgamento do caso Rodriguez50, a Suprema Corte canadense fez expressa meno habilidade individual de fazer
46
Passa-se ao largo do debate, referido como contingncia epistemolgica, acerca da razo pela qual se afirma que os seres humanos possuem valor intrnseco. Vale dizer: qual a caracterstica ou propriedade que os distingue dos demais seres, especialmente dos animais nohumanos. A ideia da dignidade como autonomia e do valor intrnseco do ser humano dependeria, assim, da aceitao e da manuteno de uma cultura que a defenda. Ver BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 22. Ver tambm SERNA, Pedro. La dignidad de la persona como principio del derecho pblico. Derechos e Libertades: Revista del Instituto Bartolom de Las Casas 10, p. 294-295.
Ver PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal de Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais, 2009. p. 346 e ss.; e KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal. In: SARMENTO, Daniel Sarmento; PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela (Orgs.). Igualdade, diferena e direitos humanos, 2008. Sobre a universalidade e uma perspectiva do cosmopolitismo kantiano ver MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do biodireito. Biotica y Bioderecho 5, p. 40, 2000.
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47
Na linha do carter primacialmente autonomista da dignidade, que no dominante na doutrina nacional, vejam-se BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada, 2007. p. 146-147; e CUNHA, Alexandre dos Santos. A normatividade da pessoa humana: o estatuto jurdico da personalidade e o Cdigo Civil de 2002, 2005.
49
LUNA, Florncia. Consentimento livre e esclarecido: ainda uma ferramenta til na tica em pesquisa. In: DINIZ, Debora; SUGAI, Andra; GUILHEM, Dirce; SQUINCA, Flvia. tica em pesquisa: temas globais, 2008. p. 153 e ss.
50
Canad. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro de 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/ 1993rcs3-519.html. Acesso em: maio 2006.
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escolhas autnomas, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicdio assistido51. Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decises como Lawrence v. Texas, a propsito da legitimidade das relaes homoafetivas52. Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a deciso da Corte Constitucional da Colmbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibio da eutansia. O julgado fez expressa meno a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a autonomia moral do indivduo53.
Com efeito, a Corte validou a distino feita pela legislao canadense entre recusa de tratamento reconhecida como direito do paciente e o suicdio assistido, que proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral enfermidade degenerativa irreversvel de controlar o modo e o momento da prpria morte, com assistncia de um profissional de medicina. Na deciso restou lavrado: O que a reviso precedente demonstra que o Canad e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princpio da santidade da vida como um princpio geral que sujeito a limitadas e estreitas excees em situaes nas quais as noes de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traar distines entre formas ativas e passivas de interveno no processo de morrer, e, com pouqussimas excees, probem o suicdio assistido em situaes semelhantes da apelante. A tarefa ento se torna a de identificar as razes sobre as quais essas diferenas so baseadas e determinar se elas so suportveis constitucionalmente.
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Em Lawrence discutiu-se uma deciso da dcada de 1980, na qual foi considerada constitucional lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. O caso Lawrence reverteu a deciso anterior. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 2003. Embora as menes dignidade humana no sejam to frequentes nas manifestaes da Suprema Corte dos Estados Unidos, h outros casos nos quais ela se fez presente no sentido de dignidade como autonomia, como por exemplo: a) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 112 U.S. 2791, 1992, onde se discutiu a constitucionalidade de uma lei da Pensilvnia que regulamentava restritivamente a prtica do aborto; b) Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747, 1986, na discusso sobre o aborto, no voto do Justice Blackmun; b) Roper v. Simons, a respeito da proibio da pena de morte para pessoas com menos de dezoito anos. Cf. McCRUDDEN, op. cit., p. 688; 695.
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En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. [].
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A viso da dignidade como autonomia valoriza o indivduo, sua liberdade e seus direitos fundamentais. Com ela so fomentados o pluralismo, a diversidade e a democracia de uma maneira geral. Todavia, a prevalncia da dignidade como autonomia no pode ser ilimitada ou incondicional. Em primeiro lugar, porque o prprio pluralismo pressupe, naturalmente, a convivncia harmoniosa de projetos de vida divergentes, de direitos fundamentais que podem entrar em rota de coliso. Alm disso, escolhas individuais podem produzir impactos no apenas sobre as relaes intersubjetivas, mas tambm sobre o corpo social e, em certos casos, sobre a humanidade como um todo. Da a necessidade de imposio de valores externos aos sujeitos. Da dignidade como heteronomia.
VI. A dignidade humana como heteronomia

A dignidade como heteronomia traduz uma viso da dignidade ligada a valores compartilhados pela comunidade, antes que a escolhas individuais54. Nela se abrigam conceitos jurdicos indeterminados como bem comum, interesse pblico, moralidade ou a busca do bem do prprio indivduo. Nessa acepo, a dignidade no compreendida na perspectiva do indivduo, mas como uma fora externa a ele, tendo em conta os padres civilizatrios vigentes e os ideais sociais do que seja uma vida boa. Como intuitivo, o conceito de dignidade como heteronomia funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de promov-la. Inmeros autores chancelam a noo de dignidade como freio liberdade, no sentido de obstar escolhas que possam comprometer valores sociais ou a dignidade
Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. Colombia, Sentencia C-239/97, Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto 100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaiviria Diaz, 20 de mayo de 1997. Disponvel em: http:// www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta =../jurisprudencia/ consulta.jsp. Acesso em: maio 2005, citando as decises T-401 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz e Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. preciso salientar que tal foi a posio majoritria da Corte. Nos votos de dissidncia a proposta de entender a dignidade humana como autonomia foi muito criticada. Ao defender a posio majoritria, foram mencionados julgados anteriores da Corte, nos quais a dignidade como autonomia foi a concepo prevalente.
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BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 29.
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do prprio indivduo cuja conduta se cerceia55. Do pargrafo anterior se extrai como consequncia que, na concepo heternoma, a dignidade no tem na liberdade seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e d limite liberdade. Existem algumas decises que so consideradas emblemticas para a viso da dignidade como heteronomia. Uma delas, por variados fatores, tornou-se muito conhecida no Brasil: o caso do arremesso de anes. O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain, atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico (Sr. Wackenheim), recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na qualidade de mais alta instncia administrativa francesa, reformou a deciso e restabeleceu a proibio. A liberdade de trabalho e a liberdade empresarial no foram consideradas obstculos ao entendimento que prevaleceu, justamente por haver ele se fundado na defesa da dignidade da pessoa humana56.
VILHENA, Oscar Vieira (colaborao de Flvia Scabin). Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, 2006. p. 67. Aps explicitar a viso autonomista da dignidade, o autor explora o pensamento kantiano e demonstra que, apesar de nele residir uma verso autonomista, h tambm espao para a heteronomista: O princpio da dignidade, expresso no imperativo categrico, refere-se substantivamente esfera de proteo da pessoa enquanto fim em si, e no como meio para a realizao de objetivos de terceiros. A dignidade afasta os seres humanos da condio de objetos disposio de interesses alheios. Nesse sentido, embora a dignidade esteja intimamente associada idia de autonomia, da livre escolha, ela no se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra qual seja, o da ausncia de constrangimentos. A dignidade humana impe constrangimentos a todas as aes que no tomem a pessoa como fim. Esta a razo pela qual, do ponto de vista da liberdade, no h grande dificuldade em se aceitar um contrato de prestao de servios degradantes. Se o ano decidiu, margem de qualquer coero, submeter-se a um tratamento humilhante em troca de remunerao, qual o problema? De fato, da perspectiva da liberdade no h problema algum. A questo se podemos, em nome de nossa liberdade, colocar em risco nossa dignidade. Colocada em termos clssicos, seria vlido o contrato em que permito a minha escravido? Da perspectiva da dignidade, certamente no.
56 55
A deciso assim lavrou: Que le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de lordre public; que lautorit investie du pouvoir de police municipale peut, mme en labsence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respet de la dignit de la personne humaine (Que o respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana).
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So tambm consideradas paradigmticas da ideia de dignidade como heteronomia as decises que consideram ilcitas relaes sexuais sadomasoquistas consentidas57. Tanto no Reino Unido quanto na Blgica, prevaleceu o ponto de vista de que o consentimento no poderia funcionar como defesa em situaes de violncia fsica. Embora a expresso dignidade humana no tenha sido diretamente empregada no caso ingls, a tese esposada plenamente concilivel com a dignidade como heteronomia58. Na viso dos Lordes que compuseram a maioria, a sociedade est autorizada a recorrer ao direito penal para coibir comportamentos autorreferentes que possam impactar moralmente o grupo social, ao passo que a minoria deliberou no sentido de preservar a privacidade e a liberdade das pessoas quanto a atos autorreferentes59. J na deciso belga, a dignidade humana como limite liberdade, em
Ver LONG, Marceu; BRAIBANT, Guy; DEVOLVE, Pierre; GENEVOIS, Bruno. Le grands arrts de la jurisprudence administrative, 1996. p. 790 e s. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentrio deciso elaborado por GOMES, Joaquim B. Barbosa. O Poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa. Selees Jurdicas ADV 12, p. 17 e s., 1996. Ver tambm CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister (Org.). A Reconstruo do direito privado, 2002. p. 249. Convm reportar que este jogo no se apresentou apenas na Frana. A situao ocorreu tambm em Portugal, e vem se mostrando nos Estados Unidos da Amrica. Conferir: KUFLIK, Arthur. The inalienabilty of autonomy. Philosophy and public affairs 4, v. 13, p. 271-298, autumm, 1984; ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2004. p. 333; BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 25 e s.
57
United Kingdom, House of Lords, R. v. Brown, 1993, All ER 75. Disponvel em: http:// www.parlia ment.the- stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso em: dez. 2008. Cour Europenne des Droits de IHomme CEDH, Affaire K.A. et A.D. c. Belgique (Requtes n 42758/98 et 45558/99), 2005. Pode-se entrever a motivao com nfase no voto do Lord Coleridge (maioria). United Kingdom, House of Lords, R. v. Brown, 1993, All ER 75. Disponvel em: http:// www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso em: dez. 2008. Cour Europenne des Droits de IHomme CEDH, Affaire K.A. et A.D. c. Belgique (Requtes n 42758/98 et 45558/99), 2005.
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Lord Mustill e o Lord Slynn of Hadley dissentiram, United Kingdom, House of Lords, R. v. Brown, 1993, All ER 75. Disponvel em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/ pa/ld199798/ ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso em: dez. 2008. Cour Europenne des Droits de IHomme CEDH, Affaire K.A. et A.D. c. Belgique (Requtes n 42758/98 et 45558/99), 2005. Em variados pontos, a deciso faz lembrar a contenda entre H.L.A. Hart e Lord Devlin: H.L.A. Hart. Law, liberty, and morality, 2007; DEVLIN, Patrick Lord. The enforcement of morals, 1968.
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sua verso heternoma, foi o principal fundamento do julgado60. Nos dois casos, a Corte Europeia de Direitos Humanos confirmou as decises dos Estados, embora no se tenha ancorado na dignidade humana61. Outro caso tpico de considerao da dignidade como heteronomia refere-se aos chamados peep shows. O Tribunal Federal Administrativo alemo considerou atentatria dignidade humana a realizao deste tipo de apresentao, uma vez que uma pessoa submete-se, como objeto, vontade de outra: essa violao da dignidade humana no removida nem justificada pelo fato de que a mulher que atua em um peep show age voluntariamente. A dignidade do homem um valor objetivo, inalienvel... o seu respeito no pode ser renunciado pelo indivduo62. Do excerto, percebe-se que a dignidade humana foi tomada como um valor objetivo, que ultrapassa a esfera individual e pode ser violado mesmo que o indivduo no considere estar atingido na sua dignidade. Nessa linha de entendimento, onde a dignidade humana assim concebida estiver em jogo, a livre escolha irrelevante63. O exame de decises judiciais que se fundaram na dignidade humana, em diferentes partes do mundo, revela a existncia de uma viso comunitarista e restritiva de direitos (rights-constraining), em oposio viso individualista e protetiva de
H que se ter ateno aos fatos deste caso, que so bastante diferentes daqueles de R. v. Brown. Cf. Cour Europenne des Droits de IHomme CEDH, Affaire K.A. et A.D. c. Belgique (Requtes n 42758/98 et 45558/99), 2005.
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60
Cour Europenne des Droits de IHomme CEDH, Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom, 1997. Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/ view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C%20|%20Jaggard%20|%20 Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom&sessionid=25693996&skin=hudoc-en. Acesso em: dez. 2008. Apenas o voto do Justice Pettit tocou diretamente no ponto da proteo da moral pblica, relacionando-a com a dignidade humana: Os perigos da permissividade excessiva, que pode conduzir indulgncia, pedofilia [] ou tortura de terceiros, foram destacados na Conferncia Mundial de Estocolmo. A proteo da vida privada significa a proteo da intimidade e da dignidade de uma pessoa, no a proteo da sua desonra ou a promoo da imoralidade criminosa.
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Cf. ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany. Global Jurist Frontiers 1, v. 3, p. 83, 2003. BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 34.
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direitos (rights-supporting)64. Nessa perspectiva, que se justape ideia de dignidade como heteronomia, as Cortes aceitaram ou impuseram limites, por exemplo, liberdade de expresso, visando a evitar a proliferao da pornografia e da indecncia, e tambm dos chamados discursos do dio65. Paralelamente, tambm h diversos julgados nos quais se considera que existem limites para que uma pessoa possa dispor de sua prpria dignidade, dando a ela uma dimenso heternoma. Em muitas situaes, o conceito utilizado como forma de impor um ponto de vista moral abrangente, que varia de lugar para lugar66. Alis, em alguns documentos mais recentes sobre biotica, como a Conveno Europeia de Direitos Humanos e Biomedicina e a Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, a expresso dignidade humana trata mais de limitar a liberdade em nome de valores compartilhados, ou seja, tende dignidade como heteronomia67. Na petio inicial da ao civil pblica contra a resoluo do Conselho Federal de Medicina que autorizava a ortotansia, est subjacente a dignidade como heteronomia. O simples fato de o Procurador sustentar que todos os pacientes terminais e seus familiares esto destitudos de capacidade para tomar decises referentes aos tratamentos mdicos que sero ou no realizados, torna claro que a dignidade como
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Sobre o ponto, ver especialmente o j referido estudo de McCRUDDEN, op. cit.
Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana so citadas decises da Corte de Israel, da Comisso Europeia de Direitos Humanos, do Canad e tambm da frica do Sul e da Hungria. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a dignidade humana. Ver STF, DJ 19 mar. 2004, HC n 82.424/RS, Relator: Min. Moreira Alves; e McCRUDDEN, op. cit., p. 699 e s. McCRUDDEN, op. cit., p. 675: o que emerge dessas diferenas que algumas jurisdies usam a dignidade como a base para (ou como outro modo de expressar) um ponto de vista moral abrangente, que parece significativamente diferente de regio para regio.
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Sobre o ponto ver: BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 29-33; 34; 38-44. Todavia, os autores reconhecem nesses documentos elementos, ainda que menos fortes, da dignidade como autonomia. Conferir os documentos e seus relatrios: Conselho da Europa. Conveno para a proteo dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face s aplicaes da biologia e da medicina, em 04 abr. 1997. Council of Europe, Convention for the protection of Human Rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine Explanatory Report, 17 dez. 1996. UNESCO, Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights, 11 nov. 1997. Importa conferir ainda a Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, da UNESCO. O texto posterior aos demais e parece ligar a dignidade humana autonomia com mais intensidade. UNESCO, Universal Declaration on Bioethics and Human Rights, 19 out. 2005.
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autonomia no se faz presente em seu raciocnio. A priori, pessoas so destitudas de sua autonomia, sem qualquer exame das particularidades do caso, sem qualquer anlise individualizada, por profissionais, da habilidade para tomar decises. Descarta-se, sumariamente, a possibilidade de os pacientes terminais ou seus responsveis legais optarem pela limitao consentida de tratamento, que considerada, na pea exordial, como uma fuga, uma facilidade. Indigno seria no enfrentar o sofrimento e no lutar contra a morte, ou seja, a escolha da morte um mal em si ou uma escolha que pode ser reputada errnea por uma sociedade poltica. Como a dignidade pode limitar a liberdade, so os pacientes e seus responsveis considerados impedidos de decidir. uma compreenso heternoma do que ou no digno para o ser humano em seu leito de morte68. Em suma, pode-se dizer que a dignidade como heteronomia traduz uma ou algumas concepes de mundo e do ser humano que no dependem, necessariamente, da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um freio liberdade individual em nome de valores e concepes de vida compartilhados. Por isso, a dignidade como heteronomia justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservao da sociedade ou comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos. Entretanto, assim como a dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia tambm possui inconsistncias tericas e prticas. Como crticas principais, possvel compendiar: a) o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas69, jurdico-moralistas e perfeccionistas; b)
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Ministrio Pblico Federal, Petio inicial, ACP n 2007.34.00.014809-3, Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ACP%20Ortotanasia.pdf. Acesso em: out. 2007. Ministrio Pblico Federal, Recomendao n 01/2006 WD PRDC, Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio. Disponvel em: http://prdc.prdf.mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%20012006%20CFM.pdf. Acesso em: dez. 2006. O paternalismo jurdico um princpio que justificaria a constrio de um direito de liberdade (geral ou especfico), autorizando o emprego da coero, da proibio, do noreconhecimento jurdico de atos ou de mecanismos anlogos, para a proteo do indivduo ou grupo contra comportamentos prprios auto-infligidos ou consentidos, sem contar com o endosso atual dos que so destinatrios da medida. So institutos afins: a) o moralismo jurdico: a.1) em sentido estrito: pode ser justificado para o Estado proibir uma conduta por ser ela inerentemente imoral, mesmo que no cause nem dano nem ofensa a terceiros; a.2) em sentido amplo: pode ser justificado para o Estado proibir condutas que causem mal aos outros, sem que causem dano ou ofensa; b) o princpio do benefcio aos demais: justificado ao Estado proibir certas condutas quando a proibio for provavelmente necessria para a
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o enfraquecimento dos direitos fundamentais mediante o discurso da dignidade, especialmente em sociedades democrtico-pluralistas; c) perda da fora jurdico-poltica da locuo dignidade humana; d) problemas prticos e institucionais na definio dos valores compartilhados por uma comunidade ou sociedade poltica. Relatados os principais contedos da expresso dignidade humana, constatase que as verses autnoma e heternoma competem entre si, sem se exclurem. Cabe verificar, ento, a aplicao de ambos os conceitos no contexto da morte com interveno70.
VII. Autonomia versus heteronomia: qual dignidade?

A dignidade como autonomia traduz as demandas pela manuteno e ampliao da liberdade humana, desde que respeitados os direitos de terceiros e presentes as
produo de algum benefcio a terceiros; c) o perfeccionismo: justificado ao Estado proibir condutas que so provavelmente necessrias para o aprimoramento do carter dos indivduos (para que eles se tornem moralmente mais elevados); d) o moralismo jurdico paternalista: o princpio refere-se manuteno de um ambiente moral em uma sociedade poltica, ou seja, que uma sociedade, mesmo liberal, deve preservar a ideia de um mundo moralmente melhor.Ver FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism, 1987. p. 3-18; DWORKIN, Gerald. Paternalism, 1987. p. 19-35; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism, 1987. p. 105-112; FEINBERG, Joel. Harm to others: the moral limits of the criminal law, 1986; Macrio Garca Alemany, El concepto y la justificacin del paternalismo, 2005, p. 160-1. Tesis de Doctorado. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=14591 &ext=pdf&portal=0. Acesso em: set. 2007; BROCK, Dan. Paternalism and promoting the good. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism, 1987. p. 237-260; ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho 5, p. 203, 1988; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade, 2005, especialmente os captulos 5 e 6. Traduo de Jussara Simes; Ernesto Garzn Valds, s eticamente justificable el paternalismo jurdico?, Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho 5, 1988; e DWORKIN, Gerald. Moral Paternalism. Law and Philosophy 24, p. 305-319, 2005.
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No se explorou aqui a denominada concepo dialgica da dignidade. De acordo com ela, o contedo da dignidade humana seria desenvolvido a partir do dilogo entre atores morais autnomos, mediante um procedimento que a proteja em diversos aspectos. Como em outros ambientes tericos, bem de ver que as situaes ideais de dilogo e as exigncias tericas formuladas para o plano discursivo so de implementao muito difcil nas sociedades atuais. BEYLEVELD; BROWNSWORD, op. cit., p. 45. A proposta dialgica identificada pelos autores como uma forma de dignidade como heteronomia. A concepo dialgica da dignidade tem por base os escritos habermasianos: HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana: a caminho da eugenia liberal?, 2004. Traduo de Karina Jannini.
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condies materiais e psicofsicas para o exerccio da capacidade de autodeterminao. A dignidade como heteronomia tem o seu foco na proteo de determinados valores sociais e no prprio bem do indivduo, aferido por critrios externos a ele. No primeiro caso, prevalecem o consentimento, as escolhas pessoais e o pluralismo. No segundo, o paternalismo e institutos afins, ao lado dos valores morais compartilhados pela sociedade. A liberdade e as escolhas individuais so limitadas mesmo quando no interfiram com direitos de terceiros71. Como se pode intuir singelamente, a dignidade como autonomia legitima diferentes modalidades de morte com interveno, desde que o consentimento seja genuno, informado e livre de privaes materiais. J a dignidade como heteronomia serve de fundamento proibio da morte com interveno72. Trazendo o debate para o mbito do sistema jurdico brasileiro, no parece possvel adotar, de forma excludente, um ou outro vis da dignidade humana. Mas, tendo como ponto de partida a Constituio, afigura-se fora de dvida o predomnio da ideia de dignidade como autonomia. Dentro de uma perspectiva histrica, a Carta de 1988 representou uma ruptura com o modelo ditatorial intervencionista, constituindo o marco inicial da reconstruo democrtica do Brasil73. Da a sua nfase nas liberdades pessoais, parte essencial de um longo elenco de direitos individuais e garantias procedimentais. A dignidade como heteronomia obteve menos nfase. Como visto, ela se move em torno de conceitos indeterminados como moral pblica e bons
McCRUDDEN, op. cit.; ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany. Global Jurist Frontiers 1, v. 3, 2003, p. 83; e BEYLEVELD; BROWNSWORD, p. 20 e s.
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bem de ver que na cena atual que a dignidade como heteronomia apresenta-se como bice morte com interveno, pois, em pocas pretritas, ela foi empregada por alguns regimes, como o nazista, para definir, de modo externo ao sujeito e mesmo contra a sua vontade, as vidas indignas de serem vividas, trazendo tona uma cultura de extermnio altamente discriminatria e cruel. Na poca, tais assassinatos eram cognominados eutansia, mas hoje eles seriam reputados genocdio ou, em alguns casos, mistansia, a morte em tempo equvoco, fundada em discriminaes, erros, preconceitos e falta de acesso proteo e promoo da sade. Sobre o termo mistansia ver NABARRO, Sonia Wendt. Morte: dilemas ticos do morrer. Arquivos do Conselho Federal de Medicina do Paran 92, v. 23, p. 185244, 2006. BARROSO, Lus Roberto. A Reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007.
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costumes, por exemplo, que nem figuram no texto constitucional brasileiro74. Outras locues, como interesse pblico e ordem pblica, so mencionadas no texto para hipteses bem contadas e de aplicao especfica, que no incluem ao menos expressamente a restrio a direitos fundamentais. As diferenas em relao a textos constitucionais anteriores, portanto, demarcam a superao de modelos inspirados na imposio de uma moralidade social unitria, carente de dialtica e de pluralismo. Na histria nacional, esta sempre foi a porta de entrada para o paternalismo, o perfeccionismo moral e para a intolerncia, combustveis para o arbtrio e o autoritarismo. Com isso, no se quer sustentar, todavia, que a Constituio de 1988 sirva de fundamento e justificao para um individualismo exacerbado, para um primado catico de vontades individuais, unidas apenas pela geografia. H uma dimenso comunitarista no texto constitucional, que se manifesta em diferentes instncias. Nela se destacam os compromissos com o bem de todos, a erradicao da pobreza e a solidariedade social. De parte isso, a Constituio reconhece a relevncia de instituies que so expresses coletivas do eu, como a famlia, os partidos polticos e os sindicatos. A tudo isso se somam certos consensos substantivos, impeditivos de condutas que afetem a dignidade75. Estes e outros elementos permitem identificar uma sociedade poltica ligada por valores sociais e morais comuns. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h inmeros julgados que se
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Na Constituio de 1967, as locues bons costumes e ordem pblica foram utilizadas uma vez para autorizar expressamente a restrio da liberdade de culto (art.150, 5). Na Constituio de 1946, h dispositivo anlogo ao mencionado, e, duas vezes, a ordem pblica o autorizador expresso para restrio de direitos, a reunio pacfica e a permanncia de estrangeiro no territrio nacional (art.141, 7 e 11 respectivamente). A Constituio de 1937, por seu turno, foi mais prdiga na utilizao dos termos moral pblica, moralidade pblica, bons costumes e ordem pblica, para autorizar a restrio expressa de direitos, como: a) liberdade de manifestao do pensamento (art.15, b); b) a liberdade de culto (art.122, 4); c) o direito de manifestao dos parlamentares (art.43) e d) como justificadores da instituio, por lei, da censura prvia (art.15, a) e da conduo dos rumos da educao (art.132). Do exposto, percebe-se que a Constituio de 1988 efetivamente consagrou o no uso de tais conceitos indeterminados (ou similares) para autorizar expressamente a restrio de Direitos Fundamentais. A Constituio de 1988 possui diversos elementos substantivos dessa natureza, como a proibio dos trabalhos forados, das penas cruis, de morte (ressalva feita guerra), perptuas, da tortura e da imposio de tratamento desumano ou degradante, bem como a proibio da comercializao de rgos e tecidos do corpo humano. Cf. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 5, III; art. 5, XLVII.
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referem dignidade humana. Por vezes, o emprego da locuo puramente ornamental. Em muitos casos, ela no o nico ou o principal fundamento de decidir, sendo frequentemente associada a um direito fundamental especfico, como reforo argumentativo. Sem embargo, possvel detectar uma predominncia da ideia de dignidade como autonomia sobre a dignidade como heteronomia76. A anlise dos diferentes votos permite apontar certas formulaes recorrentes, que figuram como consensos sobrepostos77 na matria, que podem ser assim sumariados: a) correlao da frmula do homem objeto, ou da no instrumentalizao dos seres humanos, liberdade humana e s garantias constitucionais da liberdade78; b) manuteno da integridade fsica e moral dos indivduos79; c) proibio da tortura, da imposio de tratamento desumano ou degradante e da crueldade80. possvel assentar, assim, que o conceito de dignidade como autonomia tem presena mais forte no texto constitucional, com alguma permeabilidade dignidade como heteronomia. A prevalncia dessa ltima, fora dos casos expressos ou inequvocos,
Quanto dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discusso sobre a recepo de artigos da Lei de Imprensa na ordem constitucional ps-88. Nos votos, demarcado est o cunho pluralista e protetor das liberdades. A correlao direta com a dignidade est no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa todo o decisum; (b) a discusso da constitucionalidade da proibio de progresso de regime nos crimes hediondos. bem de ver, todavia, que h insinuao de um elemento da dignidade como heteronomia em alguns votos desse acrdo, dado o modo de compreender a ressocializao dos condenados criminalmente. Porm, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade so consideradas limites ao jus puniendi, o que est de todo associado dignidade como autonomia; (c) o elo entre dignidade e as condies mnimas de vida. Quanto dignidade como heteronomia, o caso paradigmtico , sem dvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do dio. Entretanto, bom trazer tona que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 contm dispositivo especfico sobre o crime de racismo (art. 5, XLII). Ver STF, DJ 07 nov. 2008, ADPF-MC 130/DF, Relator: Min. Carlos Britto; STF, DJ 01 set. 2006, HC n 82.959-7/SP, Relator: Min. Marco Aurlio; e STF, DJ 19 mar. 2004, HC n 82.424/RS, Relator: Min. Moreira Alves. Consenso sobreposto uma expresso cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua clebre teoria da justia, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que um trao permanente da cultura poltica de uma democracia a convivncia de diversas crenas religiosas, filosficas, polticas e morais. Para que seja possvel a construo de uma sociedade poltica, faz-se necessria a adeso razovel de todos a princpios bsicos de justia. A partir dessa adeso primeira, formam-se, mediante emprego do procedimento da razo pblica, outros pontos de consenso poltico, justamente aqueles que podem ser razoavelmente aceitos por indivduos ou grupos que no compartilham as mesmas crenas. Tais pontos so o chamado consenso sobreposto. RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao, 2003. p. 4453. Traduo de Cludia Berliner.
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envolver especial nus argumentativo. Na jurisprudncia do STF, a despeito da adoo do critrio da dignidade como heteronomia em um ou outro caso, possvel identificar um razovel consenso em relao a certos contedos da dignidade como autonomia. Ele reside, justamente, na compreenso de ser a dignidade humana o escudo protetor da inviolabilidade do indivduo especialmente no que tange a diferentes formas de manifestao da liberdade , assim como fundamento de proteo da sua integridade fsica e psquica e do repdio ao tratamento cruel, desumano ou degradante. Merece referncia, nesse contexto, a longa linha de precedentes do Superior Tribunal de Justia sobre dano moral. Tal modalidade de dano, caracterizado por elementos como dor, sofrimento e humilhao, tambm avilta a dignidade humana81. No plano infraconstitucional, especialmente no entrelaamento da biotica com o Direito, a verso autonomista da dignidade prevalece nitidamente. O modelo adotado
A frmula do homem-objeto, oriunda do direito germnico, tem por base os trabalhos de Drig, que, por sua vez, partiu de premissas kantianas. Como exemplo, vrios julgados tornaram cedio que o indivduo no pode, a pretexto de manuteno da ordem e da segurana pblicas: (a) ter sua liberdade cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se no deu causa mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a justificativa para mant-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em razo da gravidade ou da repercusso do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos decisrios genricos; (c) ter o seu silncio, na persecuo penal, interpretado em seu desfavor; (d) no ser devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivao a de que o indivduo no pode ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja, no pode ser instrumentalizado para o efetivo funcionamento da mquina persecutria estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistncia do Min. Gilmar Mendes, a priso instrumental extradio est sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando torna-se um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acrdo que discutiu a competncia para o julgamento de crimes de reduo de pessoas condio anloga de escravo. Pese embora ser o contedo da dignidade passvel de leitura como heteronomia, pois a escravido considerada um mal em si, o seu contedo fortemente relacionado preservao da liberdade humana e de suas pr-condies. Cf. STF, DJ 24 abr. 2008, HC n 92.604-5/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 25 set. 2008, HC n 88.548-9/SP, Relator: Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 13 mar. 2008, HC n 91.657-1/SP, Relator: Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 24 abr. 2008, HC n 91.414-4/BA, Relator: Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 31 jan. 2008, HC n 91.121-8/MS, Relator: Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 24 abr. 2008, HC n 91.524-8/BA, Relator: Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 03 abr. 2008, HC n 91.662/ PR, Relator: Min. Celso de Melo (neste acrdo, o ponto principal da motivao o due processo f law); STF, DJ 24 abr. 2008, HC n 92.842/MT, Relator: Min. Gilmar Mendes;e STF, DJ 18 dez. 2008, RE n 398.041-6/PA, Relator: Min. Joaquim Barbosa.
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em diversas leis e regulaes centrado no consentimento do paciente, seus responsveis, dos sujeitos de pesquisa ou outros envolvidos82. At mesmo no campo da morte com interveno encontram-se enunciados normativos fundados no consentimento para as hipteses de ortotansia, cuidado paliativo, internao domiciliar e escolha do local da morte83. Em suma: luz do sistema jurdico brasileiro, possvel afirmar uma certa predominncia da dignidade como autonomia, sem que se deslegitime o conceito de dignidade como heteronomia. O que significa dizer que, como regra geral, devem prevalecer as escolhas individuais. Mas no invariavelmente.
VIII. O direito morte digna: em busca de consensos mnimos

No ambiente da morte com interveno, a ideia de dignidade como autonomia deve prevalecer, por diferentes razes. A primeira delas de cunho normativo e foi explorada no tpico anterior: o sistema constitucional d maior importncia liberdade individual do que s metas coletivas84. Ademais, do ponto de vista filosfico, melhor a frmula que reconhece o indivduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e de assumir responsabilidades por elas. Note-se, a propsito, que ao se valorizar a autonomia, no se est definindo o resultado: o paciente ou seu responsvel, em
O leading case quanto integridade fsica parece ser o que versou sobre a possibilidade de realizao compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de paternidade. Mesmo que deveras relevante o interesse do outro plo da relao processual, o STF considerou que a realizao forada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade. Mais recente foi a discusso sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edio da Smula Vinculante n11. O uso acriterioso de algemas e a divulgao abusiva de imagens de indivduos nessa condio foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. STF, DJ 22 nov. 1996, HC n 71.373-4/RS, Relator: Min. Francisco Rezek;e STF, DJ 02 fev. 2007, HC n 89.429-1/RO, Relator: Min. Crmen Lcia. Importante referir os acrdos e a Smula sobre o uso de algemas, bem como a deciso acerca do crime de tortura perpetrado contra crianas e adolescentes. STF, DJ 10 ago. 2001, HC n 70.389-5 /SP, Relator: Min. Sydney Sanches. Na doutrina estrangeira, interessantssima a produo de Waldrona no tema: WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view, NYU Public Law Colloquium, April 23 (second draft).
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efetivamente longa essa linha de precedentes. Como ilustrao, destacam-se: STJ, DJ 04 dez. 2008, REsp n 910.794/RJ, Relator: Min. Denise Arruda; e STJ, DJ 30 out. 2006, REsp n 802.435/PE, Rel. Min. Luiz Fux. Do ltimo, vale destacar trecho: 10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na viso Kantiana, na autodeterminao; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivncia sadia. de se indagar, qual a aptido de um cidado para o exerccio de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma morte em vida, que se caracterizou pela supresso ilegtima de sua liberdade, de sua integridade moral e fsica e de sua inteireza humana?.
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certos casos poder optar entre vrias possibilidades, que incluem o prolongamento mximo da vida, seu no-prolongamento artificial e, em situaes-limite, sua abreviao. Tambm em relao aos profissionais de sade, a dignidade como autonomia o melhor critrio: assegura-lhes o direito de no realizar procedimentos que no considerem adequados, permite que atendam vontade do paciente de no lhe causar sofrimento intil, sem excluir a possibilidade de objeo de conscincia por parte do mdico, caso no esteja de acordo com as escolhas manifestadas. Registre-se que a adoo do critrio da dignidade como heteronomia enfrentaria ainda uma particular dificuldade. que, no seu interior, h duas proposies que
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A confirmar a assertiva: a) a legislao vigente sobre transplantes de rgos inter vivos e post mortem, fulcrada no consentimento. Tamanha a relevncia do consentimento que o sistema de doao presumida inicialmente institudo foi alvo de intensa polmica, o que gerou alterao no texto legal. A nova forma, que deixa ao encargo do consentimento dos familiares, tambm causa dissenso, havendo sustentaes bastante razoveis no sentido de que a deciso do provvel doador, se formulada, deveria prevalecer sobre a da famlia (Lei n 9.434/1997, com as alteraes introduzidas pela Lei n 10.211/2001); b) a Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade, cujo paradigma de proteo dos sujeitos de pesquisa est centrado no consentimento livre e esclarecido; c) a regulamentao das tcnicas de reproduo assistida adota por princpio o consentimento informado de pacientes e doadores (CFM. Resoluo n 1.358/1992); d) a regulamentao da gestao por substituio (hiptese de reproduo assistida) determina que, uma vez seguidos certos padres, h de prevalecer o consentimento da gestante por substituio e dos pais biolgicos (CFM. Resoluo n1.358/1992); d) a regulamentao da cirurgia de transgenitalizao orientada pela manifestao do desejo expresso (CFM. Resoluo n 1.652/ 2002); e) a necessidade de consentimento dos genitores para uso de clulas tronco embrionrias em pesquisa ou processo teraputico, prevista pela Lei de Biossegurana e reafirmada pelo STF (Lei n 11.105/2005).
So os seguintes documentos: a) a Carta de Direitos dos Usurios do Sistema de Sade, aprovada pela Portaria n 675/GM/2006 do Ministrio da Sade, b) Lei Covas (assim intitulada em razo do ex-Governador Mrio Covas, que afirmou sancion-la como Governador e como paciente), do Estado de So Paulo; c) a Lei n 3.613/2001, do Estado do Rio de Janeiro; d) a Lei n 12.770/2005, do Estado de Pernambuco, e) a Lei n 2.804/2001, do Distrito Federal. f) a Lei n 14.254/2003, do Estado do Paran; e) Lei n 16.279/2006, do Estado de Minas Gerais. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Limitao de tratamento, cuidado paliativo, eutansia e suicdio assistido: elementos para um dilogo sobre os reflexos jurdicos da categorizao. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007. p. 369-432. Merece relevo a Resoluo n 41/95 (DOU 17/19/95) do Conselho Nacional dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes (Conanda), que estabelece os Direitos das crianas e adolescentes hospitalizados: 20. Direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quando esgotados todos os recursos teraputicos disponveis. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente.
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competem entre si e, de certa forma, neutralizam-se. De um lado, a que valoriza a preservao da vida humana como um bem em si; de outro, a proibio de impor aos indivduos tratamento desumano ou degradante. Jano, com suas duas faces. Reiterese, uma vez mais, que o pressuposto ftico da tese aqui desenvolvida inclui a impossibilidade de cura, melhora ou reverso do quadro clnico, importando o tratamento em extenso da agonia e do sofrimento, sem qualquer perspectiva para o paciente. Em outros cenrios, por certo, seria admissvel a aplicao da dignidade como heteronomia85. Outro pressuposto relevante consiste na certeza do diagnstico, do prognstico e das alternativas existentes. O consentimento, por sua vez, deve ser aferido por padres seguros, para que se tenha certeza de que as decises foram tomadas de modo livre, consciente e esclarecido86. Relembre-se, por fim, que as condies para o exerccio da liberdade so decisivas nesse contexto. Isso significa ausncia de privaes materiais, que abrange no apenas a despreocupao de ser um peso para os entes queridos, como tambm o acesso a sistemas adequados de sade. Ao se concluir pela prevalncia da ideia de dignidade como autonomia, na morte com interveno, deve-se admitir, como escolhas possveis por parte do paciente ou seus familiares e responsveis , a ortotansia, a eutansia e o suicdio assistido. Contudo, em um ambiente jurdico e mdico no qual a ortotansia seja tratada de maneira adequada, as alternativas da eutansia e do suicdio assistido sero excepcionais, raras mesmo. bem de ver que o debate jurdico e moral sobre essas duas ltimas categorias consumiria tempo e energia, sem garantia de sucesso a curto
o que ocorre, por exemplo, quando se trata de portadores de transtornos mentais ou de adictos que pem em risco as prprias vidas, muitas vezes com a autonomia j nebulosa. So submetidos a tratamentos e a situaes que julgam humilhantes e degradantes, mas a justificao est na temporariedade, na possibilidade de reverso e de recuperao ou, ainda, na de uma subsistncia sem padecimentos insuportveis.
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Quanto aos pacientes impossibilitados de manifestar sua vontade ou os civilmente incapazes, tarefa planejar como ser feito o processo decisrio. Para tanto, a referncia seria a manifestao anterior de vontade, enquanto o indivduo mantm a capacidade decisria, por meio de diretrizes antecipadas e de testamentos de vida, que podem conter a indicao de um responsvel por tomar decises (deciso por substituio). Se ausentes os instrumentos, caberia recuperar o estilo de vida e os valores edificados pelo indivduo no curso de sua existncia e mold-los lado a lado com os melhores interesses do enfermo. No ponto, ver por todos, MAPPES, Dan W. Brock. Surrogate decision making for incompetent adults: na ethical framework. In: MAPPES, Thomas A.; DEGRAZIA, David. Biomedical Ethics, 2000. p. 350355. Em junho de 2009, o parlamento alemo aprovou lei sobre diretrizes antecipadas e testamentos de vida, validando mais de 9 milhes de atos dessa natureza ento existentes.
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prazo. Em razo disso, no momento presente, torna-se mais importante a busca do consenso em torno da ortotansia, que inclui a limitao consentida de tratamento, o cuidado paliativo e as intervenes de duplo efeito. A legitimao de um modelo intermedirio se justifica, especialmente, pelo fato de que, no Brasil, no se tem feito qualquer diferenciao jurdica significativa entre a obstinao teraputica, de um lado, e as condutas ativas e intencionais de abreviao da vida, de outro. Pesquisas desenvolvidas em pases que oficialmente implementaram frmulas intermedirias permitiram constatar que o desejo de morrer mediante atos de eutansia e de suicdio assistido foi substancialmente reduzido87. Portanto, antes de trazer para o topo da agenda o tratamento dessas outras duas alternativas de morte com interveno, deve-se investir energia em um consenso possvel em relao ortotansia, que envolve escolhas morais menos drsticas88. Enfatize-se bem: luz das premissas filosficas aqui assentadas em relao dignidade da pessoa humana, a eutansia e o suicdio assistido so possibilidades com elas compatveis. Porm, em lugar de um debate pblico que produziria inevitavelmente vencedores e vencidos, optou-se por construir uma soluo que possa ser aceita por todos. A seguir, breve detalhamento das proposies centrais em relao ao tema, que so aqui reputadas como plenamente compatveis com a Constituio e a legislao em vigor, podendo ser desde j concretizadas. So elas: a) a limitao consentida de tratamento; b) o cuidado paliativo
Cf. QUILL, Timothy E. et. al. The debate over physician-assisted suicide: empirical data and convergent views. Annals of Internal Medicine 7, v. 128, 1998. Em entrevista concedida em 2007, Diego Gracia afirmou que La eutanasia ser una excepcin cuando los cuidados paliativos sean los adecuados. Disponvel em: http://www.siis.net/documentos/hemeroteca/ 703164.pdf. Acesso em: abr. 2009. A prpria Igreja Catlica, em documento da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, intitulado Declarao sobre a Eutansia, aps reiterar sua condenao ao aborto, eutansia e ao suicdio assistido, admitiu expressamente a recusa de tratamento, nos seguintes termos: sempre lcito contentar-se com os meios normais que a medicina pode proporcionar. No se pode, portanto, impor a ningum a obrigao de recorrer a uma tcnica que, embora j em uso, ainda no est isenta de perigos ou demasiado onerosa. Recus-la no equivale a um suicdio; significa, antes, aceitao da condio humana, preocupao de evitar pr em aco um dispositivo mdico desproporcionado com os resultados que se podem esperar, enfim, vontade de no impor obrigaes demasiado pesadas famlia ou colectividade. Na iminncia de uma morte inevitvel, apesar dos meios usados, lcito em conscincia tomar a deciso de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o mdico no tem motivos para se angustiar, como se no tivesse prestado assistncia a uma pessoa em perigo. Disponvel em: http://www.vatican.va/roman_curia/ congregations/ cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia_po.html. Acesso em: jun. 2009.
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e o controle da dor; c) os Comits Hospitalares de Biotica; e d) a educao dos profissionais e a informao do pblico. A limitao consentida de tratamento (LCT) constitui uma das polticas pblicas cruciais para a dignidade da pessoa humana no final da vida. Pacientes terminais, em estado vegetativo persistente ou portadores de doenas incurveis, dolorosas e debilitantes, devem ter reconhecido o direito de decidir acerca da extenso e intensidade dos procedimentos que lhe sero aplicados. Tm direito de recusar a obstinao teraputica. Nesse contexto, a omisso de atuao do profissional de sade, em atendimento vontade livre, esclarecida e razovel do paciente ou de seus responsveis legais, no pode ser considerada crime. No h, na hiptese, a inteno de provocar o evento morte, mas, sim, de impedir a agonia e o sofrimento intil. A imposio de tratamento, contra a vontade do paciente e contra o que a equipe mdica considera recomendvel, viola a autonomia dos indivduos e dos profissionais. O papel do Direito, nesse particular, deve ser o de disciplinar a genuinidade do consentimento e os cuidados a serem adotados89. No mais. A suspenso da Resoluo CFM 1.805/ 2006, por deciso judicial, constitui um retrocesso na matria e impede o exerccio de uma autonomia individual protegida constitucionalmente. Os sistemas de cuidados paliativos e de controle da dor lastreiam-se em uma filosofia de ateno e amparo quando o diagnstico e o prognstico indicam que os esforos de cura sero pouco frutferos e que haver sofrimento no processo de morte. A ideia central aumentar e manter a qualidade de vida do enfermo, da sua famlia e de seu cuidador, direcionando atividades ao controle da dor, dos sintomas (respiratrios, digestivos, da fadiga, da anorexia e da caquexia, da depresso, do
A doutrina identifica como imprescindveis, alm dos pressupostos civilistas j definidos para o consentimento, os seguintes passos: a) verificao da origem da deciso e da maturidade da manifestao de vontade por profissionais habilitados, aps o adequado processo de informao; b) confirmao do diagnstico e do prognstico; c) verificao da inocorrncia de depresso tratvel; d) verificao da adequao dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; e) verificao de eventuais conflitos de interesses entre a instituio hospitalar, a equipe de sade e os interesses dos pacientes e de seus responsveis; f) garantia de assistncia plena, se desejada, e verificao da inexistncia de conflitos econmicos; g) verificao da inexistncia de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares ou responsveis legais; h) debate dos casos e condutas por Comits Hospitalares de Biotica, quando ainda no houver posicionamento em situaes anlogas; i) formulao de TCLE (Termo de Consentimento Livre e Esclarecido) especfico. Estes passos foram definidos a partir de estudos diversos, especialmente os de Timothy E. Quill.
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delrio, da angstia) e de outros problemas, sejam fsicos, psicolgicos, espirituais e at mesmo jurdicos90. Na medicina contempornea, os cuidados paliativos possuem status de cientificidade paralelo ao da sade curativa91. No obstante, so intensos os obstculos aos cuidados paliativos, dentre os quais: a) o desconhecimento; b) o apego medicina curativa; c) os conflitos de interesses entre diferentes ramos profissionais em sade; d) os conflitos de interesses econmicos, pelo no emprego de algumas tecnologias altamente avanadas e da no realizao de alguns procedimentos cirrgicos; e) a dificuldade de acesso a substncias restritas empregadas no controle da dor; f) a insegurana dos profissionais da sade, mormente mdicos, quanto aceitao legal de prticas de cuidados paliativos92. Os Comits Hospitalares de Biotica (ou Comits de Biotica Clnica CBs) so colegiados multidisciplinares institudos com o objetivo de discutir dilemas e conflitos morais ocorridos na prtica clnica. Os CBs buscam uma soluo prudencial93,
Diz-se jurdicos porque h casos nos quais algumas angstias que acometem os enfermos podem ser relativas a questes testamentrias, partilhas, de regularizao de unies, de reconhecimento de paternidade, de ajuste de penses e de benefcios (e.g., levantamento de FGTS), dentre outros. Cf. CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em cuidados paliativos. In: OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de (Org.). Cuidado paliativo, 2008. p. 613-630. A OMS assim define os cuidados paliativos: Cuidado paliativo uma abordagem que melhora a qualidade de vida de pacientes e de suas famlias que enfrentam problemas associados a uma doena que ameaa sua vida, atravs da preveno e do alvio do sofrimento por meio de identificao precoce, avaliao impecvel e tratamento da dor e de outros problemas fsicos, psicossociais e espirituais (traduo livre). World Health Organization. Palliative Care Definition. Disponvel em: http://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/. Acesso em: mar. 2009. 92 No Brasil, os profissionais envolvidos com cuidados paliativos demonstram temor quanto a possveis sanes jurdicas, em razo da ausncia de lei especfica sobre o assunto e da confuso da atividade com o homicdio imprprio ou a omisso de socorro e, na seara civilista, com a negligncia. Ver CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em cuidados paliativos. In: OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de Oliveira (Org.). Cuidado paliativo, 2008. p. 613-630. A situao conflitiva dos profissionais de cuidados paliativos no Brasil ficou bem expressa no Boletim Informativo da Academia Nacional de Cuidados Paliativos de 30 mar. 2009. Disponvel em: http://www.paliativo.org.br/Boletins.asp?Boletim Ativo=22. Acesso em: abr. 2009. H insegurana tambm sobre substncias de duplo efeito para controle da dor, tanto no acesso aos frmacos, quanto no seu emprego, que pode ser indevidamente interpretado como eutansia. Na matria, h a Portaria 19/GM/MS, de 2002, que instituiu o Programa Nacional de Assistncia Dor e Cuidados Paliativos e constituiu um Grupo Tcnico Assessor do Programa Nacional de Assistncia Dor e Cuidados Paliativos, alm da Portaria n 2.439/GM/ MS de 2005, que reconheceu os cuidados paliativos como parte da Poltica Nacional de Ateno Oncolgica. 93 GRACIA, Diego. Teoria e prctica de los comits de tica. In: MARTINEZ, J.L. (Ed.). Comits de biotica, 2003. p.194 e s.
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debatendo de forma plural os pontos relevantes de um caso concreto, visando sempre respeitar a autonomia e os direitos fundamentais da equipe de sade, dos enfermos e de seus familiares. Suas orientaes no so compulsrias. Sua composio assegura a diversidade, admitindo membros das mais diversas reas da sade e tambm juristas, telogos, representantes dos usurios dos sistemas de sade e da comunidade, entre outros94. Os CBs costumam atuar mediante provocao, seja da equipe de sade especialmente em caso de dissenso entre seus membros , seja dos pacientes e de seus familiares. Os pacientes terminais ou em estado vegetativo persistente constituem uma populao especialmente vulnervel e de baixa visibilidade. Assim, os CBs podem funcionar como o frum que traz luz as demandas dessa parcela de indivduos, desobstruindo dficits de representao em fruns majoritrios de tomada de deciso e de construo de polticas pblicas. No Brasil, ainda existe muito desconhecimento acerca dos CBs95. Por fim, outra importante poltica refere-se educao dos profissionais da sade e a informao do pblico em geral. A biotica um ramo do conhecimento recentemente sedimentado, surgido essencialmente da necessidade, cada vez mais
A nomenclatura dos CBs pode variar. Fora do Brasil, usa-se Comits de Biotica tanto para designar os Comits de tica em Pesquisa (dedicados biotica na pesquisa envolvendo seres humanos) e os Comits Hospitalares. Neste ensaio, as atenes esto voltadas apenas para os Comits de Biotica Clnica. Segundo a UNESCO, um Comit de Biotica um comit que lida sistemtica e continuamente com as dimenses ticas: (a) das cincias da sade, (b) das cincias da vida e (c) das polticas inovadoras na rea da sade. O termo comits de biotica simplesmente aponta que o grupo um diretor [chairperson] e os membros se reunir para abordar questes que no so simplesmente factuais, mas so profundamente normativas. Isto , eles no se renem apenas para determinar o que ou no certo [what is or is not the case] em relao a certo domnio de interesse. A atuao do comit vai alm do nvel factual dos dados empricos. Ele criado para responder no apenas a pergunta Como devo decidir e agir?, mas questo mais ampla Como devemos decidir e agir?. Isso nos levar da tica um ramo tradicional da filosofia para a poltica: Como um governo deve agir? (traduo livre). UNESCO. Bioethics committees at work: procedures and policies, Guide n 2, 2005. Disponvel em: http:// portal.unesco.org/shs/ethics. Acesso em: abr. 2009. UNESCO. Educating bioethics committees, Guide n 3, 2007. Disponvel em: http://portal. unesco.org/shs/ethics. Acesso em: abr. 2009. UNESCO. Establishing bioethics committees, Guide n 1. Disponvel em: http://portal.unesco.org/ shs/ethics. Acesso em: abr. 2009. BORGES, Gustavo Silveira. Os comits de biotica e as vias de acesso justia criminal, 2007. Mmeo, p. 50 e s. Dissertao de Mestrado. 95 Cf. CRREA, Ana Paula Reche; GARRAFA, Volnei. Conselho Nacional de Biotica: a iniciativa brasileira. Revista Brasileira de Biotica 4, v. 1, p. 401, 2005. Alm de serem relativamente novos as primeiras iniciativas datam de pouco mais de dez anos ainda muito pequeno o nmero de CBs. Entretanto, h frentes pela implementao de um Conselho Nacional de Biotica e pela difuso de CBs em ambiente hospitalar.
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presente, de os profissionais da sade, pacientes, familiares e a comunidade em geral tomarem posio diante de dilemas e de conflitos morais ensejados pela evoluo tecno-cientfica. Para enfrent-los, impe-se que sejam trabalhadas e aprimoradas e tambm compreendidas as habilidades de julgamento moral dos integrantes dos sistemas de sade, dos seus usurios e do pblico. Consequentemente, a aproximao dos profissionais, desde seus cursos de graduao, dos marcos tericos da biotica, da anlise crtica dos casos, do humanismo e da empatia pelo outro precisa de estmulo. Alm da abertura em ambiente acadmico e profissional, deve-se valorizar a informao ao pblico em geral, capaz de ensejar o debate e de promover o exerccio de moralidade crtica nos pontos difceis da biotica. O conhecimento adequado dos dados relevantes contribui para a reduo do sensacionalismo e da passionalidade96.
IX. Concluso
O presente estudo procurou refletir sobre a morte com interveno luz da dignidade da pessoa humana. Sua hiptese de trabalho recaiu sobre pessoas que se encontram em estado terminal ou em estado vegetativo persistente. possvel enunciar algumas das principais ideias desenvolvidas nas proposies seguintes: 1. A morte uma fatalidade, no uma escolha. Por essa razo, difcil sustentar a existncia de um direito de morrer. Contudo, a medicina e a tecnologia contemporneas so capazes de transformar o processo de morrer em uma jornada mais longa e sofrida do que o necessrio, em uma luta contra a natureza e o ciclo natural da vida. Nessa hora, o indivduo deve poder exercer sua autonomia para que a morte chegue na hora certa, sem sofrimentos inteis e degradantes. Toda pessoa tem direito a uma morte digna. 2. No contexto da morte com interveno, alguns conceitos devem ser bem demarcados. Eutansia consiste no comportamento ativo e intencional de abreviao
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Ver, a respeito: RITTMANN, Fabiane Chagas; PIZZI, Jovino Pizzi. A Biotica: um estranho conceito para a Comunicao Social. In: VII Congresso Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio da Sociedade Internacional de Biotica e I Congresso da Redbiotica/ Unesco, 2007; RITTMANN, Fabiane Chagas; PIZZI, Jovino. Biotica e os novos desafios de uma comunicao. In: VII Congresso Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio da Sociedade Internacional de Biotica e I Congresso da Redbiotica/Unesco, 2007. Como exemplo, podem ser citadas as imagens de Eluana, mundialmente transmitidas. Apesar de ela ter permanecido por 17 anos em estado vegetativo persistente, as fotos veiculadas foram as de uma moa saudvel e ativa, de 21 anos, quando, na realidade, Eluana j estava com 38 anos, imobilizada e inconsciente desde os 21.
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da vida de um doente terminal, adotado pelo profissional de sade, com finalidade benevolente. Suicdio assistido a retirada da prpria vida com auxlio de terceiro. Distansia o retardamento mximo da morte, inclusive com o emprego de meios extraordinrios e desproporcionais. Ortotansia identifica a morte no tempo certo, de acordo com as leis da natureza, sem o emprego de meios extraordinrios ou desproporcionais de prolongamento da vida. Elementos essenciais associados ortotansia so a limitao consentida de tratamento e os cuidados paliativos. 3. A dignidade da pessoa humana, na sua expresso mais essencial, significa que todo indivduo um fim em si mesmo. No deve, por essa razo, servir de instrumento satisfao dos interesses de outros indivduos ou realizao de metas coletivas. A dignidade fundamento e justificao dos direitos fundamentais, que devem conviver entre si e harmonizar-se com valores compartilhados pela sociedade. Ela pode se apresentar como uma condio interna ao indivduo dignidade como autonomia ou como produto de uma atuao externa a ele dignidade como heteronomia. 4. A concepo da dignidade como autonomia valoriza o indivduo, sua liberdade e seus direitos fundamentais. A dignidade como heteronomia, por sua vez, funciona como uma limitao liberdade individual, pela imposio de valores sociais e pelo cerceamento de condutas prprias que possam comprometer a dignidade do indivduo. No sistema constitucional brasileiro, embora haja lugar para expresses heternomas da dignidade, ela se manifesta predominantemente sob a forma de autonomia individual. 5. No contexto da morte com interveno, deve prevalecer a ideia de dignidade como autonomia. Alm do fundamento constitucional, que d mais valor liberdade individual do que s metas coletivas, ela se apoia, tambm, em um fundamento filosfico mais elevado: o reconhecimento do indivduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e assumir responsabilidades por elas. 6. A prevalncia da noo de dignidade como autonomia admite, como escolhas possveis, em tese, por parte do paciente, a ortotansia, a eutansia e o suicdio assistido. Todavia, onde a ortotansia disciplinada adequadamente, do ponto de vista mdico e jurdico, a eutansia e o suicdio assistido perdem muito de sua expresso, ficando confinados a situaes excepcionais e raras. 7. Admitida a ortotansia como uma frmula intermediria capaz de produzir
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consenso entre diferentes vises do tema da morte com interveno, quatro ideias centrais devem ser trabalhadas pela comunidade mdica, jurdica e pela sociedade: a) a limitao consentida de tratamento; b) o cuidado paliativo e o controle da dor; c) os Comits Hospitalares de Biotica; e d) a educao dos profissionais e a informao do pblico.
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PARECERES DA PROCURADORIA GERAL DA CMRJ
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Direito Administrativo
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Parecer no 05/08-CRTS
Ementa: Convnio para a prestao de servios bancrios. 1. Precedentes desta Procuradoria-Geral. 2. Contratao direta da instituio financeira interessada. Art. 24, inc. VIII, da Lei n 8.666/93. Art. 164, 3, da Constituio Federal. Possibilidade. 3. Condies propostas. Necessidade de esclarecimentos prvios sobre as obrigaes de cada uma das partes.
Senhora Procuradora-Geral, A consulta encaminhada a este rgo pelo Exmo. Sr. Presidente tem por objeto proposta de convnio de prestao de servios bancrios apresentada pela instituio financeira interessada a esta Casa, nos termos da minuta de fls. 03/07.
Consideraes preliminares
Os servios bancrios de execuo das folhas de pagamento dos servidores e fornecedores da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, bem como de manuteno e aplicao financeira das suas disponibilidades de caixa ocuparam esta ProcuradoriaGeral em uma srie de pronunciamentos jurdicos que, tomados em seu conjunto, definem as linhas a serem adotadas na presente hiptese. Em seu parecer n 019/97-FNB, o saudoso procurador desta Casa, Dr. Francisco das Neves Baptista, assim se manifestou sobre o tema:
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6. O pretendido convnio vem a ser, ultima ratio, de prestao de servios Casa Legislativa, no se esclarecendo, na carta vestibular ou no portfolio apenso, o custo respectivo. Caso envolva dispndio, atrair a incidncia do art. 37, no XXI, da Constituio da Repblica, verbis, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.; vale dizer, importar prvia seleo do Interessado em certame pblico, salvo se o dispndio estiver abaixo dos limites legais de dispensa deste. 7. Sendo gratuita a prestao de servios, caber discricionariamente Colenda Mesa Diretora a quem incumbe a administrao geral dos bens da Casa, nos termos do art. 27, 2, inciso II, alnea m do seu Regimento Interno decidir por utiliz-los ou no, em concomitncia com os atualmente prestados ou em substituio a estes. A questo , estritamente, de convenincia e oportunidade, avaliadas, claro, as possveis repercusses oramentrias e financeiras da adaptao, se necessria, do sistema de elaborao da folha de pagamento da Cmara aos recursos operacionais do Banco interessado. (sem grifos no original). Inicialmente identificada como hiptese de dispensa de licitao por pequeno valor (art. 24, inc. II, da Lei n 8.666/93), a questo foi tratada em termos diversos no parecer n 04/02-FACB: 9. A zelosa Inspetoria-Geral de Finanas vislumbra (fls. 4) a possibilidade de dispensa de licitao, com base no disposto no art. 24, II, da Lei n 8666/ 93, que dispensa o certame para servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea a, do inciso II do artigo 23 10. No comungamos de tal opinamento. Apesar de tal dispositivo dispensar a realizao de licitao para contrataes de pequeno valor, entendemos no ser este o caso em exame. A s circunstncia de inexistir desembolso para a Cmara Municipal na contratao de uma instituio financeira no a faz irrelevante em termos econmicos. (sem grifos no original). No parecer n 01/02-JMS, se reconhece a possibilidade da contratao direta de bancos oficiais ou bancos privados resultantes de privatizao (MP n 2.139-62/01), para a execuo desses servios, na forma do art. 164, 3, da Constituio Federal. O parecer n 03/02-SAFF distingue trs tipos de servios bancrios em
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contrataes como a que se pretende: i) a custdia das disponibilidades de caixa do ente pblico, sujeita s restries previstas no art. 164, 3, da Carta Federal (banco oficial ou privatizado); ii) o pagamento dos fornecedores em geral, que deve ser prestado pela mesma instituio bancria que mantenha as disponibilidades de caixa do ente pblico; e iii) o pagamento dos servidores, que pode ser prestado por diversas instituies, pblicas ou privadas, habilitadas em processo seletivo. A par de tais prescries, como de tantas outras lanadas sobre questes pontuais conexas com a presente hiptese, temos, ainda, o histrico desses servios na Cmara Municipal do Rio de Janeiro. Desde a instalao dessa Casa Legislativa, os servios de execuo final das suas folhas de pagamento vm sendo prestados por instituies financeiras pblicas ou privatizadas, sempre mediante contratao direta. Inicialmente, pelo Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, quando ainda integrante da administrao indireta estadual, depois pelo Banco Banerj S/A, sucessor, por ciso, daquela instituio e, desde 2002, pelo Banco do Brasil S/A.
Contratao direta da instituio financeira interessada

A consulta formulada envolve questes de trs ordens: i) a possibilidade de contratao direta do servio em questo; ii) a possibilidade de contratao da instituio interessada e iii) as condies propostas. Vejamos. Os entes pblicos, em todas as suas esferas e Poderes, tm a sua atuao orientada por uma srie de princpios enunciados pela doutrina e contemplados pela prpria Constituio da Repblica. Os valores da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia esto na origem de quase todas as normas que disciplinam a conduta do administrador pblico e devem estar presentes em cada um dos seus atos, sejam eles vinculados ou discricionrios. No plano das contrataes pblicas, esses valores se consubstanciam no princpio licitatrio, bem como nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao. O processo licitatrio tem um duplo propsito: de um lado, busca proporcionar Administrao Pblica a proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse; de outro, propicia igual oportunidade a todos os interessados que queiram contratar com
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o Poder Pblico. No equilbrio entre esses dois aspectos da licitao, o interesse pblico o fiel da balana. A lei arrola as hipteses em que a licitao dispensvel, mas o interesse pblico especfico a ser atendido em cada contratao que deve determinar, nessas hipteses, a dispensa ou no do certame. A contratao dos servios bancrios de execuo das folhas de pagamento dos servidores e fornecedores dos entes pblicos, bem como de manuteno e aplicao financeira das suas disponibilidades de caixa, vem passando por uma significativa evoluo. Inicialmente onerosos, esses contratos passaram a ser gratuitos e, hoje, so reconhecidos como uma importante fonte de receita para esses entes, em virtude do seu expressivo valor econmico. Tal circunstncia foi descrita com insupervel clareza pelo ilustre SubprocuradorGeral desta Casa, o Dr. Flvio Andrade de Carvalho Britto, no j referido parecer n 04/ 02-FACB: 11. Com efeito, a Cmara Municipal de Rio de Janeiro detm oramento que lhe assegura a movimentao anual de mais de cem milhes de reais, circunstncia que faz com que a contratante possa exigir das instituies financeiras considerveis contrapartidas, devendo para tal haver um amplo certame entre o maior nmero de instituies que se interessem e que atendam s exigncias objetivas que vierem a ser impostas aos licitantes. Essas contrapartidas podem assumir as mais variadas formas melhores tarifas, maior nmero de agncias distribudas pelo municpio, retribuio financeira estipulada sob a forma de percentual do saldo depositado (parecer n 03/02-SAFF), cesso de bens etc. desde que sejam oferecidas ao Poder Pblico de forma rigorosamente transparente e objetiva. A pluralidade de possveis interessados torna plenamente vivel a licitao na hiptese. Por outro lado, a situao apresenta peculiaridades que no podem ser desconhecidas. Vejamos. O pretendido ajuste envolve trs tipos de servios bancrios: manuteno e aplicao financeira das disponibilidades de caixa da Cmara Municipal do Rio de
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Janeiro, execuo da folha de pagamento dos fornecedores em geral e execuo da folha de pagamento dos servidores da Casa. O primeiro desses servios (custdia das disponibilidades de caixa) somente pode ser prestado por instituies financeiras oficiais ou aquelas autorizadas pela MP n 2.139-62/01 a faz-lo (bancos submetidos a processo de privatizao ou adquirentes do seu controle acionrio), a teor do disposto no art. 164, 3, da Constituio Federal. O segundo (execuo da folha de pagamento dos fornecedores em geral), deve ser prestado pela mesma instituio financeira a que se atribuir a custdia das disponibilidades de caixa. Isto porque caber instituio depositria das disponibilidades o oferecimento dos meios (cheques ou transferncias eletrnicas) para que esta Casa Legislativa possa fazer os pagamentos devidos a seus fornecedores. (parecer n 03/02-SAFF). Para a execuo da folha de pagamento dos seus servidores, servio no abrangido pela restrio imposta pela norma constitucional (art. 164, 3), a Administrao poder contratar qualquer instituio financeira pblica ou privada, ou mesmo faz-lo atravs de vrias instituies previamente habilitadas. At o presente momento, a Cmara Municipal do Rio de Janeiro tem concentrado todos esses servios em uma nica instituio financeira (regime de conta nica), atravs de convnios semelhantes ao ora examinado. Os contratos bancrios de gerenciamento de conta nica dos entes e rgos pblicos so ajustes de grande relevncia econmica e elevado interesse pblico. Para ele confluem todas as receitas do rgo e dele defluem todos os seus pagamentos, inclusive o do seu funcionalismo, que tem carter alimentar. A confiana, tcnica e moral, desempenha aqui um papel preponderante. A habilitao se sobrepe proposta, e a segurana na contratao se torna mais importante que a vantagem econmica. No sem razo, a Constituio, em disposio retomada na Lei de Responsabilidade Fiscal, determina a manuteno das disponibilidades de caixa dos entes pblicos em instituies financeiras oficiais (art. 164, 3). A Lei n 8.666/93 arrola dentre as hipteses de dispensa de licitao (art. 24) a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou
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servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inc. VIII). Essa clusula abrange o presente ajuste, que tem por objeto servios bancrios a serem prestados por instituio financeira integrante da administrao indireta federal criada para esse fim especfico em data anterior vigncia da Lei n 8.666/93. Com efeito, o Banco do Brasil foi criado pelo Prncipe Regente D. Joo, por Alvar de 12 de outubro de 1808, iniciando suas atividades em 11 de dezembro do ano seguinte. Com o Decreto n 1.455, de 30 de dezembro de 1905, tornou-se uma entidade de economia mista, condio que at hoje mantm1 . Seu objeto definido pelo art. 2, do Estatuto Social, nos seguintes termos: O Banco tem por objeto a prtica de todas as operaes bancrias ativas, passivas e acessrias, a prestao de servios bancrios, de intermediao e suprimento financeiro sob suas mltiplas formas e o exerccio de quaisquer atividades facultadas s instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Tm-se, assim, por cumpridos os requisitos da lei, admitindo-se a contratao direta da instituio para os servios propostos. Diante dessa possibilidade, cumpre Mesa Diretora, aferir, na hiptese, a convenincia e a oportunidade da realizao ou no de processo licitatrio, bem como da prpria contratao pretendida.
Condies propostas pela instituio financeira

No que respeita s condies propostas pelo banco, a maior parte delas envolve questes que devem ser previamente discutidas entre a Direo da Casa e os rgos competentes da instituio financeira, sobretudo as atinentes s obrigaes de cada uma das partes.
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/comunica/historia/bb.htm>
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Somente aps a identificao do interesse da Cmara Municipal em aderir ou no a cada uma das obrigaes arroladas na clusula primeira da proposta e a definio em termos precisos da contraprestao a ser oferecida pelo banco pela prestao do servio (indicada de modo extremamente vago na proposta), ser vivel uma adequada anlise jurdica do instrumento contratual. o parecer, sub censura de V. Ex. Rio de Janeiro, 14 de maio de 2008.
Claudia Rivolli Thomas de S Procuradora da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
Visto. Aprovo o Parecer n 05/08-CRTS, retro. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Presidente.
Em 20 de maio de 2008.
Jania Maria de Souza Procuradora-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Ementa: Convnios para a concesso de emprstimos aos servidores da Casa com pagamento mediante desconto em folha. Alterao das taxas de juros mediante termo aditivo. Procedimento incompatvel com a agilidade e dinamismo do mercado bancrio. Simplificao. Possibilidade. Proposta de minuta.
Senhora Procuradora-Geral, Cuida-se de processo instaurado pela nobre Diretoria Geral de Administrao para a realizao de estudo que viabilize a redefinio da sistemtica adotada por esta Casa em relao aos chamados emprstimos consignados oferecidos aos seus servidores por diversas instituies bancrias e creditcias. A habilitao das instituies interessadas na oferta desses produtos feita mediante convnio firmado entre o banco e a Cmara Municipal onde esto estabelecidas as condies do emprstimo, dentre elas as taxas de juros. Qualquer alterao nessas condies ensejar a elaborao e a assinatura de um termo aditivo de que constem as modificaes propostas. O rigor desse procedimento, com cuja burocracia no se compadece a agilidade do mercado bancrio e a frequente oscilao das taxas de juros, vem se mostrando inadequado, exigindo um sistema mais dinmico e flexvel.
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nesse contexto que se coloca a sugesto da nobre Diretoria Geral de Administrao no sentido de se acrescentar ao convnio a seguinte clusula: 2.1.a) Qualquer alterao nas taxas aqui mencionadas dever ser comunicada por ofcio mencionando o nmero deste convnio e passar a dele fazer parte integrante, salvo contestao da CMRJ II No vejo qualquer bice alterao pretendida. Como se tem do parecer n 02/08-CRTS, com cpia em anexo (sem grifos no original): Como se pode perceber, esse tipo de ajuste envolve, de um lado, uma relao de natureza estritamente privada entre o servidor e a instituio bancria e, de outro, um vnculo de carter operacional entre a Cmara e o banco. As clusulas do convnio devem interferir minimamente nas relaes banco/ cliente, que, como se viu, tm natureza privada. Nesse ambiente, deve prevalecer, sempre que possvel, a autonomia da vontade, limitada, nesse caso pela chamada margem consignvel (RMD n 4.764/03). Essas clusulas (que regem as relaes banco/servidor) podem variar para cada instituio bancria. Cada servidor/cliente livre para optar por um banco ou outro, independentemente das taxas, juros e condies que oferecerem. As condies previstas no anexo nico do convnio dizem respeito s relaes entre o banco e seus clientes, ambiente em que prevalece a autonomia da vontade. possvel, desejvel e salutar que a participao da Cmara nesse mbito seja a menor possvel. Em vista da agilidade desse mercado, o mais adequado que essas taxas sejam informadas Cmara num procedimento simplificado que no demande a elaborao de termos aditivos e toda a burocracia nele envolvida. Assim, contemplando as sugestes da digna Diretoria Geral de Administrao, proponho a seguinte redao para o item II do anexo nico do convnio para a concesso de emprstimos mediante desconto em folha:
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II- CONDIES DO EMPRSTIMO 2.1. Taxa: ........................... 2.2. TAC: ............................ 2.3. Prazo: .......................... 2.4. Valores de emprstimo: mnimo de ................................. e mximo de .........................., observada a margem de consignao no contracheque do servidor. 2.5. Valor da prestao: mnimo de ........................ e mximo em funo da margem disponvel, at o teto de ................................. 2.6. IOF: ............................ 2.7. Quantidade de emprstimos por servidor: ................................. 2.8. Liberao do emprstimo: crdito em conta corrente designada pelo servidor; 2.9. Data do vencimento das parcelas: ..................................... 2.10. Custos: No haver custos para o servidor ou para a Cmara Municipal. Pargrafo nico Qualquer alterao nas taxas previstas nos itens 2.1. e 2.2. somente produzir efeitos em relao ao servidor aps comunicao formal encaminhada pelo BANCO CMARA, de que constar obrigatoriamente o nmero deste convnio e que dele passar a fazer parte, salvo contestao pela CMARA.
o parecer, sub censura de V. Ex. Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009.
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Visto. Aprovo o Parecer n 01/09-CRTS, retro/supra. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Primeiro Secretrio.
Em 04 de junho de 2009.
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Ementa: Direito Administrativo. Licitaes e Contratos. Sistema de Registro de Preos. Art. 15 da Lei n 8.666/93. Decreto n 23.957/04 do Municpio do Rio de Janeiro e alteraes posteriores. 1. Adeso s Atas de Registro de Preos do Poder Executivo. Possibilidade. Art. 12, 5, 6 e 7, do Decreto n 23.957/04, na redao dada pelo Decreto n 28.055/07. Necessidade de autorizao pelo rgo gerenciador do sistema (SMA). 2. Adeso s Atas de Registro de Preos de outros entes federativos. Impossibilidade. Falta de norma autorizadora.
Senhor Procurador-Geral, Cuida-se de processo instaurado pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretrio com o fim de obter esclarecimentos acerca da possibilidade jurdica de se adotar a adeso a Registro de Preos no mbito da Administrao Municipal, Estadual ou Federal com a finalidade de aquisio de bens e servios para esta Casa.
O Sistema de Registro de Preos Noes Gerais

O Sistema de Registro de Preos (SRP ou SIREP), figura criada pelo artigo 15 da Lei 8.666/93, pode ser definido como o conjunto de procedimentos para registro formal de preos relativos prestao de servios e aquisio de bens, para
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contrataes futuras (art. 1, I, do Decreto Federal n 3.931/01). Como as licitaes em geral, o Sistema de Registro de Preos se caracteriza como uma competio pblica, vinculada, entre os interessados em fornecer bens e servios para a Administrao Pblica, com vista melhor proposta para contrato de interesse desta. No obstante, essa modalidade apresenta uma srie de peculiaridades que a aproximam dos processos de tomada de deciso do setor privado, simplificando e flexibilizando as contrataes pblicas. Na percuciente anlise empreendida por Maral Justen Filho, em seus Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos1: Para compreender o sistema de registro de preos, necessrio compar-lo com a situao comum, em que a Administrao realiza contratao especfica, antecedida de licitao com objeto especfico. Nesses casos, a licitao tem um objeto especfico e determinado e o contrato dela derivado ter de respeitar esses limites (com as modificaes admissveis nos termos do art. 65). Isso significa, como regra, licitaes e contrataes de objeto unitrio. J numa licitao de registro de preos, os interessados no formulam propostas unitrias de contratao, elaboradas em funo de quantidades exatas. As propostas definem a qualidade do produto e o preo unitrio, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasio em que ocorrer a aquisio dependero das convenincias da Administrao. Uma vez decidida a contratar, a Administrao verificar se os preos registrados so compatveis com os praticados no mercado. Em caso positivo, realizar as aquisies com eficincia, rapidez e segurana. O licitante no poder se negar a contratar (desde que o contrato se compatibilize com os limites estabelecidos no ato convocatrio). Mais ainda, podem ocorrer diversas contrataes tomando por base o registro, de modo que a licitao no se exaure com uma nica contratao. A Ata de Registro de Preos assim obtida muito se assemelha a um cadastro de fornecedores e produtos, a exemplo do que se tem na iniciativa privada. As empresas privadas se utilizam de cadastros para as suas aquisies,
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2000.
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selecionando fornecedores com capacidade para atender s suas demandas, registrando os seus preos, prazos e condies de entrega, e os requisitam na medida das suas necessidades. Evitam, desse modo, os inconvenientes da imobilizao de recursos, disponibilizao de espao de almoxarifado, custos de seguros e de armazenagem, bem como eventuais riscos de perecimento. A tais vantagens, reconhecidas no mbito privado, vm se juntar outras tantas que tornam o processo de Registro de Preos extremamente adequado s contrataes pblicas. Uma delas a reduo dos custos, da burocracia e dos desgastes referentes a uma multiplicidade de licitaes para a contratao de objetos semelhantes e homogneos (custos indiretos). Outro ponto que assume especial relevo no mbito pblico a rapidez na contratao e a otimizao dos gastos. O SRP no exige a indicao apriorstica dos correspondentes recursos oramentrios, no os comprometendo. A vinculao desses recursos ocorre somente por ocasio da contratao (no h necessidade de reserva prvia na fase da licitao), dando ao administrador maior flexibilidade na alocao desses recursos. Essa ferramenta traz, ainda, inolvidveis benefcios no mbito do planejamento administrativo e ganhos em escala. No sem razo, a Lei n 8.666/93 elegeu o SRP como modalidade prioritria para as aquisies pblicas: Art. 15 - As compras, sempre que possvel, devero: ... omissis ... II - ser processadas atravs de sistema de registro de preos; (grifos nossos) Sempre que for vivel, a Administrao dever optar pelo Sistema de Registro de Preos em suas contrataes de bens e servios. Tal viabilidade diz respeito ao objeto da contratao, bem como a condies de ordem tcnica e jurdica. De acordo com o disposto no Decreto n 3.931/91, que regulamentou a matria
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no mbito federal, Art. 2- Ser adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipteses: I - quando, pelas caractersticas do bem ou servio, houver necessidade de contrataes freqentes; II - quando for mais conveniente a aquisio de bens com previso de entregas parceladas ou contratao de servios necessrios administrao para o desempenho de suas atribuies; III - quando for conveniente a aquisio de bens ou a contratao de servios para atendimento a mais de um rgo ou entidade, ou a programas de governo; e IV - quando pela natureza do objeto no for possvel definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administrao. Nesses termos, qualquer que seja o objeto pretendido, i) se for divisvel, ii) se houver demanda repetida pela Administrao e iii) imprevisibilidade do consumo, poder ser adquirido pelo Sistema de Registro de Preos. O fundamental que o objeto da licitao para registro de preos comporte definio precisa e clara que possibilite a formulao de proposta passvel de contratao apenas futura e eventual. Do ponto de vista tcnico, necessrio que a Administrao estabelea as condies materiais para o gerenciamento do sistema de registro de preos (gesto futura do sistema). Para isso, devero ser fixadas competncias administrativas e providncias prticas acerca da implementao do registro e do controle das contrataes subsequentes (art. 15, 3, II, da Lei n 8.666/93). Quanto s condies jurdicas para a implementao do sistema, a Lei n 8.666/ 93 previu a regulamentao da matria, via decreto, em cada um dos entes federativos (art. 15, 3). Presentes tais condies, o Sistema de Registro de Preos se impe como modalidade preferencial para as aquisies pblicas, arejando e tornando mais eficientes as contrataes da Administrao.
A Consulta
Aps um breve esboo dessa notvel ferramenta gerencial, passemos questo formulada pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretrio: vivel a adeso a Registro de Preos
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no mbito da Administrao Municipal, Estadual ou Federal com a finalidade de aquisio de bens e servios para esta Casa? A sistemtica do Registro de Preos, como se viu, envolve uma srie de questes administrativas preliminares, contemporneas e posteriores licitao propriamente dita. Presentes as condies de ordem tcnica e jurdica j referidas, temos uma fase inicial de planejamento. A administrao verificar suas necessidades, definindo quantitativa e qualitativamente, em termos precisos, o objeto da contratao, observando, sempre que possvel, o princpio da padronizao (art. 15, I, da lei). Reunidos esses dados, passa-se fase de pesquisa de mercado (art. 15, 1), indispensvel para a definio dos valores mximos que a Administrao se dispe a pagar por unidade do bem ou servio a ser contratado. Elaborado o edital, de que constaro, entre outros, as minutas das futuras contrataes, procede-se licitao mediante concorrncia ou prego, selecionandose a(s) proposta(s) mais vantajosa(s). Como as contrataes, nessa modalidade, so fracionadas ao longo da vigncia do registro no superior a um ano, nos termos do art 15, 3, III, da lei as propostas tambm podero s-lo (fornecimento de lotes). Assim, elaborada a Ata de Registro de Preos, documento vinculativo e obrigacional, lavrado aps o processamento do certame licitatrio, no qual constaro os preos registrados para futura contratao, bem como os fornecedores, rgos participantes e condies a serem praticadas, conforme disposies contidas no instrumento convocatrio e propostas apresentadas.2 Dentro das quantidades constantes da proposta e no perodo de vigncia do registro, o fornecedor obrigado a honr-la, nos preos e condies ajustados, a menos que sobrevenha fato imprevisvel ou de consequncias imprevisveis que torne impossvel ou extremamente onerosa a prestao. A Administrao, por outro lado, no obrigada a contratar com o beneficirio
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SOUZA JUNIOR, Antnio de. Apontamentos sobre o sistema de registro de preos regulamentado pelo Decreto n 3.931/2001. Clubjus, Braslia - DF: 26 jan. 2009. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.22549>. Acesso em: 14 ago. 2010.
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da ata, podendo faz-lo ou no, na oportunidade e na quantidade que julgar conveniente para a satisfao do interesse pblico. quele cabe apenas o direito de preferncia, durante o prazo de vigncia da ata. Na fase de gerenciamento da ata, temos duas figuras com funes bem definidas: o rgo gerenciador e o rgo participante. O rgo gerenciador o responsvel pelo processo licitatrio e pela administrao da ata, indicando preos e fornecedores aos rgos participantes, fazendo as negociaes necessrias e aplicando penalidades. O rgo participante o contratante. Na fase inicial do processo ele indica ao rgo gerenciador suas necessidades, definindo-as qualitativa e quantitativamente. No momento da contratao, ele busca junto ao gerenciador da ata a indicao dos fornecedores com os quais firmar o ajuste, comunicando ao gerenciador eventuais problemas para que este adote as providncias cabveis. assim que se operacionaliza o Sistema de Registro de Preos. As aquisies feitas sob tal modalidade podem envolver um nico rgo ou entidade, mas, em regra, elas se destinam a vrios rgos e entidades de um mesmo ente federativo, que se beneficiam dos ganhos em escala. Ambas as situaes fazem parte da rotina administrativa e no envolvem problemas jurdicos relevantes. Tambm se admite que um mesmo Registro de Preos rena rgos ou entidades de entes federativos diversos, desde que haja previso legislativa em ambos, e sejam firmados os instrumentos prprios (ato de colaborao ou termo de cooperao tcnica se o acordo for gratuito ou convnio se oneroso). A par dessas situaes existe um outro cenrio, criado pelo Decreto Federal n 3.931/01 e que se disseminou na prtica administrativa de formas, por vezes, bastante desvirtuadas. o procedimento que se vulgarizou sob a denominao de carona, traduzindo em linguagem coloquial a ideia de aproveitar o percurso desenvolvido por algum para concluir o prprio trajeto, sem custos3.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preos: uma opo inteligente para reduo de custos e controle.
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Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 1 Os rgos e entidades que no participaram do registro de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo gerenciador da Ata, para que este indique os possveis fornecedores e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de classificao. 2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de Registro de Preos, observadas as condies nela estabelecidas, optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas. Muitos autores enxergam na referida norma uma flagrante violao aos princpios licitatrio, da legalidade, da igualdade, competitividade, moralidade administrativa e eficincia4. Outros tantos defendem a sua licitude, ressaltando seus inequvocos benefcios econmicos e operacionais.5 No obstante, tendo-se em conta que a resposta consulta formulada prescinde dessa questo, opto por no aprofund-la. Conforme assinalado anteriormente, a Lei n 8.666/93, previu a regulamentao do Sistema de Registro de Preos nos mbitos regional e local, por meio de decreto. A regulamentao federal da matria, dada pelo Decreto n 3.931/01, se restringe, portanto, Administrao Federal direta, autrquica e fundacional, fundos especiais, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela Unio (art. 1), no abrangendo os demais entes da federao. No Municpio do Rio de Janeiro o Sistema de Registro de Preos uma realidade concreta e muito bem estruturada em cada uma das suas fases, seja no plano jurdico,
Maral Justen Filho, Joel de Menezes Niebuhr, Paulo Srgio Monteiro Reis, Jair Eduardo Santana, Toshio Mukai, Madeline Rocha Furtado, Antonieta Pereira Vieira. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Carlos Pinto Coelho Motta.
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seja no plano tcnico e operacional, seja ainda no plano das rotinas administrativas. O Decreto n 23.957, de 06 de fevreiro de 2004, com suas alteraes posteriores, consolida a regulamentao do SRP no mbito do Municpio do Rio de Janeiro, elegendo-o como ferramenta preferencial para as aquisies de bens de uso geral e continuado e para a contratao de servios. Originalmente, essa norma no previa a figura do rgo no participante. Os rgos e entidades municipais (rgos participantes) encaminhavam Secretaria Municipal de Administrao (rgo gerenciador) suas estimativas e, no momento oportuno, efetuavam as contrataes com os fornecedores indicados. Em 12 de junho de 2007 foi editado o Decreto n 28.055, permitindo que rgos no participantes pudessem se beneficiar da Ata de Registro de Preos: Art. 1 Ficam acrescidos os 5, 6 e 7 ao art. 12 do Decreto Municipal n 23.957, de 6 de fevereiro de 2004, que passam a vigorar com as seguintes redaes: 5 Os rgos No Participantes do Registro de Preos podero fazer uso da Ata de Registro de Preo, devendo ser previamente consultado o rgo Gerenciador do Sistema. 6 O beneficirio do Registro de Preos, aps convocao formal do rgo Gerenciador do Sistema, manifestar interesse em atender ou no nova solicitao de acrscimo, desde que no comprometa o fornecimento das quantidades j registradas. 7 O rgo Gerenciador do SRP editar normas complementares que nortearo as rotinas e procedimentos pertinentes participao dos rgos No Participantes, designados, tambm, como usurios do Sistema de Registro de Preos. Art. 2 Fica alterado o inciso II do art. 20 do Decreto Municipal n 23.957, de 2004, bem como fica acrescido de inciso V este mesmo art. 20, passando ambos os incisos a vigorar com as seguintes redaes, respectivamente: II - rgo Participante - o rgo ou Entidade da Administrao Direta, Indireta e Fundacional que, no momento da convocao pelo rgo Gerenciador do SRP, informa os itens de interesse, indica a respectiva expectativa de consumo e qualidade dos objetos pretendidos; [...] V - rgo No Participante - o rgo ou Entidade da Administrao Direta, Indireta e Fundacional que, no tendo manifestado interesse na poca oportuna, informando sua expectativa de consumo, o faz em momento
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posterior junto ao rgo Gerenciador, desejando fazer uso da Ata de Registro de Preo vigente. Assim, no que respeita aos Registros de Preos gerenciados pelo Municpio do Rio de Janeiro, pode esta Cmara Municipal a eles aderir, na qualidade de usuria, desde que autorizada pela Secretaria Municipal de Administrao, rgo gerenciador do sistema. Tal adeso, alm de vivel, altamente recomendvel, representando imensos benefcios administrativos, econmicos, financeiros e operacionais. Em igual sentido, se coloca a recomendao da Egrgia Corte de Contas do Municpio, externada no processo n 40/2.034/2009 (cpia em anexo), para que nas prximas aquisies de produtos de informtica consulte o caderno de especificaes de equipamentos de informtica (CEEIPLANRIO), para que a mesma possa ser beneficiada pelos descontos obtidos nas contrataes de grande volume feitas pela Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro. Nesse ponto, cabe salientar que a adeso s Atas de Registro de Preos do Municpio na qualidade de usuria, conquanto altamente recomendvel, exige a coincidncia entre os objetos demandados por esta Casa e aqueles constantes do Registro de Preos e no contribui para a reduo dos preos colhidos pelo Poder Executivo. Situao ainda mais vantajosa para a Cmara e o Municpio como um todo seria a assinatura de Termo de Cooperao Tcnica entre esta Casa e a Secretaria Municipal de Administrao para que a Cmara Municipal do Rio de Janeiro venha a integrar o Sistema de Registro de Preos do Municpio na qualidade de participante, informando, na forma e nos prazos adequados, suas demandas para que tambm elas componham as Atas do Municpio (ganhos em escala para ambos os Poderes). Circunstncia distinta a atinente adeso a Registros de Preos de outros entes federativos. Como se disse, a regulamentao do Sistema de Registro de Preos est inserida na competncia suplementar de cada um dos entes da federao. Cabe a cada um deles, portanto, definir, dentro do seu espectro prprio e nos lindes da lei federal, a disciplina do procedimento. A adeso a atas de preos de outras esferas, se cabvel, dever estar prevista em
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ambas as legislaes (a do gerenciador da ata e a do carona). Um exemplo disso o Decreto n 51.809, de 16 de maio de 2007, do Estado de So Paulo, que assim dispe em relao questo: Art. 15A - [...] 3 - Podero igualmente utilizar-se da Ata de Registro de Preos, mediante prvia consulta ao rgo Gerenciador, outros entes e entidades da Administrao Pblica, desde que observadas as condies estabelecidas nos 1 e 2 deste artigo. Art. 15B - Os rgos e entidades da Administrao Estadual podero utilizarse de Atas de Registro de Preos realizadas pela Unio, Distrito Federal, outros Estados e Municpios, desde que demonstrada a vantagem econmica em tal adeso comparativamente aos preos registrados no Sistema Integrado de Informaes Fsico-Financeiras SIAFISICO ou aos praticados no mercado. A possibilidade, alvitrada por outros entes da federao (como a Unio e o Estado de So Paulo, p.e.), de extenso dos seus Registros de Preos a rgos de outras esferas no suficiente para permitir sua utilizao pelo rgo no participante. Para tanto, indispensvel legislao deste ltimo autorizando tal aproveitamento. O Municpio do Rio de Janeiro no dispe de nenhuma regra nesse sentido. Portanto, no admissvel a adeso desta Cmara Municipal a Atas de Registro de Preos gerenciadas por outros entes federativos. Assim, em resposta consulta formulada pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretrio, opino pela possibilidade de adeso desta Casa aos Registros de Preos do Municpio do Rio de Janeiro nas suas aquisies de bens e servios, desde que autorizada pela Secretaria Municipal de Administrao (rgo gerenciador do sistema), vedada tal possibilidade em relao aos demais entes federativos. esse o parecer que submeto elevada considerao de Vossa Excelncia. Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2010.
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Visto. Aprovo o Parecer n. 10/2010-CRTS. Desde a edio da Lei 8.666/93, o setor pblico vem buscando, permanentemente, a evoluo e o aperfeioamento das contrataes pblicas, sempre com o intuito de obter maior eficincia, agilidade e de forma indireta reduzir custos. Este perodo coincidiu com acelerada evoluo tecnolgica e o exponencial aumento do acesso internet. As bem sucedidas experincias do prego inclusive na forma eletrnica e do registro de preos demonstram o quanto se tem avanado no tema. De plano, deve-se destacar que estas formas mais modernas de contratao tendem a levar a uma reduo de custos, no s pela obteno de preos menores o que evidente mas tambm por um outro aspecto menos conhecido, que a reduo dos custos administrativos para contratao. Como bem destacado pela douta Parecerista: A tais vantagens, reconhecidas no mbito privado, vm se juntar outras tantas que tornam o processo de Registro de Preos extremamente adequado s contrataes pblicas. Uma delas a reduo dos custos, da burocracia e dos desgastes referentes a uma multiplicidade de licitaes para a contratao de objetos semelhantes e homogneos (custos indiretos). Da porque se mostra extremamente oportuna a iniciativa do Sr. Primeiro Secretrio, demonstrando a busca por formas mais eficientes de gesto da Cmara Municipal, em especial pelo advento da Emenda Constitucional n. 58, de 2009 que, como se sabe, promoveu uma acentuada reduo do limite de gastos desta Casa Legislativa, da ordem de 20%, obrigando a um significativo corte de despesas. A hora, efetivamente, de fazer mais com menos, ou seja, ao invs de simplesmente cortar despesas, manter a qualidade dos servios e atividades do Parlamento, gastando menos, o que se traduz, exatamente, na concretizao do princpio da eficincia. Esta tem sido, alis, a tnica da administrao da atual Mesa Diretora e de seu Presidente, permanentemente preocupados com a modernizao da gesto. Passando ao objeto da consulta, o Parecer demonstra que o Poder Executivo vem seguindo esta tendncia de modernizao, com a edio do Decreto n. 23.957, que consolidou a regulamentao do SRP no mbito deste Municpio, e do Decreto 28.055, que passou a prever, para esta Municipalidade, a figura do carona, que permite uma contratao extraordinariamente rpida e, quase sempre, a preos melhores. Demonstra a ilustre Procuradora, de forma esmerada, a legitimidade e as
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vantagens do SRP, inclusive do carona, nada havendo a acrescentar quanto a este ponto. Quanto possibilidade de adeso desta Casa Legislativa ao registro formado no mbito do Poder Executivo, embora tambm demonstrada com clareza no Parecer, cumpre acrescentar apenas em abundncia algumas consideraes relativas separao dos poderes, de modo a afastar qualquer receio da Administrao desta Casa Legislativa. Como j realado por esta Procuradoria-Geral, em inmeros Pareceres, a Constituio de 1988, representando o pice de um gradativo processo ao longo da Repblica, consagrou a autonomia administrativa dos Poderes Legislativo e Judicirio. o que consta da lio de Celso Ribeiro Bastos, seguidamente transcrita pelo signatrio deste visto, inclusive em vrios processos em que esta Procuradoria-Geral teve que ir a juzo para defender a autonomia da Cmara Municipal, que esteve ameaada por atos do Poder Executivo: Assim, a funo tpica do Legislativo legislar, a do Executivo administrar e a do Judicirio exercer a jurisdio. Ao lado, contudo de sua funo tpica, os poderes exercem sempre, em pequena proporo, funo que originariamente pertenceria a outro. E isto se d com vistas a dois objetivos. Em primeiro lugar, assegurar a prpria autonomia institucional, que ficaria prejudicada caso o Executivo, a pretexto de lhe ser prpria a funo administrativa, quisesse administrar o prprio Poder Judicirio ou o Legislativo. 1 A autonomia para licitar e contratar, evidentemente, est includa nesta garantia de autonomia administrativa. A Cmara Municipal no est sujeita interferncia do Poder Executivo em tais atividades, tampouco lhe deve prestar contas de seus atos. A adeso ao SRP do Executivo representaria, assim, indevida ingerncia no Poder Legislativo? Se tal adeso fosse obrigatria (e a sequer se poderia falar em adeso, mas em coero), a resposta seria positiva. No entanto, a hiptese aqui tratada de uma faculdade, de uma possibilidade. A Cmara Municipal poder, voluntariamente, manifestar sua adeso ao SRP do Executivo. Poder, inclusive, faz-lo de forma parcial, com relao a alguns objetos, no fazendo com relao a outros, de acordo com suas
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BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 436.
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prprias avaliaes de oportunidade e convenincia administrativas e no exerccio da sua autonomia. Ainda como consequncia da autonomia administrativa do Poder Legislativo, para que se possa proceder a tal adeso, dever ser previamente celebrado convnio, entre o rgo gestor do SRP no Municpio (Secretaria Municipal de Administrao) e esta Casa Legislativa, o que tambm foi muito bem destacado no Parecer que ora se aprova. Tal convnio inicial, a ser assinado pelo Sr. Vereador Presidente, dever ser precedido de autorizao da Mesa Diretora. Aps sua celebrao, porm, as aquisies de bens ou servios devero seguir a diviso de competncias estabelecida no Regimento Interno, ou seja, pelo Sr. Primeiro Secretrio ou pela Mesa Diretora, conforme o valor do objeto. Desse modo, objetivamente, para implementar o sistema proposto, sero necessrios os seguintes passos: 1 deciso da Mesa Diretora que, acolhendo o Parecer ora aprovado, autorize a celebrao de convnio com a SMA; 2 elaborao e assinatura de convnio, pelo Sr. Vereador Presidente; 3 adeso, caso a caso, inclusive na modalidade de carona, por ato do Sr. Vereador Primeiro Secretrio ou da n. Mesa Diretora, conforme o valor do objeto. Encaminhe-se, assim, ao Sr. Primeiro Secretrio, com a orientao desta Procuradoria-Geral. Em 18 de agosto de 2010.
Srgio Antnio Ferrari Filho Procurador-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Direito Constitucional e Financeiro
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requisitos formais
Parecer n 01/09-SAFF
Ementa: Direito Constitucional e Financeiro. Autorizao legislativa para operao de crdito internacion al. Interpretao dos arts. 48 e 52 da Constituio Federal. Necessria observncia do modelo federal pelos Municpios. O art. 32 1., I da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sentido da expresso lei especfica. Parecer pela validade do Decreto Legislativo no. 663, de 04/01/2008, para os fins de autorizar operao de crdito, sem necessidade de lei ordinria em sentido formal.
Senhora Procuradora-Geral Trata o presente processo de expediente encaminhado pela Secretaria Municipal de Fazenda, a respeito da solicitao efetuada pelo Municpio, Secretaria do Tesouro Nacional, para o oferecimento de garantias a Unio e da autorizao necessria para a contratao de operao de crdito com o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID.
1. Histrico
Atravs do Ofcio SMF n. 985 (fls. 02), a ilustre Secretria Municipal de Fazenda
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comunica que se encontra em negociao com a Secretaria do Tesouro Nacional, a respeito do oferecimento de garantias da Unio e da autorizao necessria para a contratao de operao de crdito com o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID, destinada ao financiamento da Terceira Etapa do Programa de Urbanizao de Assentamentos Populares do Rio de Janeiro PROAP-RIO. Informa ainda, no referido expediente, que a STN teria formulado exigncias para aprovar a operao, sendo uma delas a necessidade de lei formal, o que no teria sido atendido pela promulgao do Decreto Legislativo 663/2008. Por fim, a ilustre Secretria informa que esse entendimento teria sido confirmado e reiterado em contatos com aquela Secretaria, solicitando os prstimos desta Casa Legislativa para dirimir, agora e futuramente, os equvocos que poderiam levar esta Municipalidade a ver impedida a concretizao dos emprstimos de interesse da Cidade do Rio de Janeiro. s fls. 03, consta cpia de Ofcio subscrito pelo Secretrio-Adjunto do Tesouro Nacional e dirigido Secretria Municipal de Fazenda, informando que os documentos entregues no atendem aos requisitos previstos na Resoluo do Senado Federal n. 43/2001. s fls. 04, aparentemente como anexo do referido Ofcio, tem-se uma lista dos documentos necessrios, onde, no que interessa ao presente estudo, consta o seguinte: - Deve ser encaminhado: (I) exemplar de sua publicao na imprensa; ou (II) cpia autenticada em cartrio do exemplar de sua publicao; ou (III) original da lei assinada pelo Chefe do Poder Executivo; ou (IV) cpia autenticada em cartrio da lei assinada pelo Chefe do Poder Executivo; ou (V) lei disponibilizada no stio do Ente na internet (nesse caso, o Chefe do Poder Executivo dever atestar que esse modo de publicidade legalmente previsto). - Em atendimento ao art. 32 1, I da LRF necessria a existncia de prvia e expressa autorizao para a contratao da operao, no texto da lei oramentria, em crditos adicionais ou lei especfica. Aparentemente, este texto foi extrado do Manual de Instruo de Pleitos MIP daquela Secretaria. Como se percebe, cinge-se a indagao deste processo a saber se o Decreto Legislativo 663 seria suficiente para a aprovao legislativa da referida operao de crdito ou se, como entende o zeloso rgo Federal, deveria ser editada lei ordinria, sancionada pelo Chefe do Poder Executivo.
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Passo a opinar.
2. Apreciao
Desde os primrdios dos parlamentos, suas funes vo alm da produo legislativa propriamente dita, envolvendo tambm significativa funo de fiscalizao dos atos do Poder Executivo, e a prtica de atos de governo, como a aprovao de mandatrios para certos cargos (como Magistrados de Tribunais Superiores, Chefes de misses diplomticas, diretores de agncias reguladoras e do Banco Central, etc.) e a autorizao para a prtica de diversos atos pelo Poder Executivo. Na verdade, tais funes de fiscalizao e controle foram mesmo predominantes, nas origens do Poder Legislativo, sobre as funes legislativas propriamente ditas. Como noticia Manoel Gonalves Ferreira Filho: Na verdade, o poder financeiro das Cmaras historicamente anterior ao exerccio, por elas, da funo legislativa. De modo geral as Cmaras representativas, na Idade Mdia, destinavam-se precipuamente a consentir nos impostos, em razo do princpio largamente difundido de que sem o consentimento dos contribuintes ou de seus representantes no pode haver cobrana de tributos, princpio esse, por exemplo, consagrado na Magna Carta de 1215.1 No Brasil, curioso observar que, mesmo antes da Proclamao da Repblica, j se reconhecia ao Parlamento um papel preponderante no controle da atividade financeira do Estado. Veja-se, por todos, o comentrio da clssica obra de Pimenta Bueno sobre a Constituio do Imprio: As dvidas legitimamente contradas pelo Estado constituem uma obrigao sagrada, que deve ser exatamente cumprida nas pocas e trmos correspondentes, um dever de rigorosa justia, um empenho da honra, f e crdito pblico. Para isso, precisa o tesouro nacional de recursos certos, de impostos ou aplicaes de alguma outra renda, que seja afetada a sse servio. pois uma questo de despesa e de receita, que depende do poder legislativo;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 158.
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le, e s le, quem tem o direito de criar, escolher, ou determinar quais devam ser os meios convenientes para essa soluo, quais os menos onerosos sociedade nas circunstncias dadas.2 A primeira Constituio Republicana, em 1891, seguindo o modelo estadunidense, continha o seguinte dispositivo3: Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Nacional: 1. Orar a receita, fixar a despeza federal annualmente e tomar as contas da receita e despeza de cada exerccio financeiro; 2. Autorizar o Poder Executivo a contrahir emprstimos, e a fazer outras operaes de crdito. O disposto no pargrafo segundo foi repetido, com ligeiras alteraes redacionais, em todas as Constituies Republicanas. A transcrio de cada uma alongaria desnecessariamente este estudo. Veja-se, ento, o que dispem os seguintes dispositivos da Constituio de 1988: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: II plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: V autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal dos Territrios e dos Municpios; VIII dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno. Ora, a simples existncia de remisso expressa, no caput do art. 48, ao art. 52, j demonstra que a autorizao para operao de crdito ato privativo do Legislativo e, como tal, independe de sano do Presidente da Repblica. Note-se ainda que, no mbito federal, o Senado contm duas competncias distintas: a) autorizar, concretamente, cada operao externa;
2
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores, Servio de Documentao, 1958. p. 100. Transcrito conforme publicao oficial e ortografia vigente poca.
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b) dispor, de forma genrica, sobre os limites e condies para a concesso de garantia, pela Unio, s operaes de entes subnacionais (Estados-membros e Municpios). Ambas as competncias esto dispostas no art. 52, ou seja, independem de sano presidencial, tal como previsto no art. 49. Em todo caso, de cada uma delas se pode iniciar um raciocnio, chegando ambos mesma concluso, ou seja, a desnecessidade de sano do Executivo para o ato que autoriza a operao de crdito. Para maior clareza, siga-se separadamente cada uma destas linhas de raciocnio, como segue. Na primeira linha de raciocnio, ou seja, no que tange autorizao concreta, de cada operao, certo que ao Senado caber a autorizao das operaes de crdito da Unio, por ser, por excelncia, o rgo de representao dos Estados-membros no Legislativo Federal. Deve, pelas mesmas razes, autorizar os limites de endividamento dos entes subnacionais, uma vez que tal endividamento compe a dvida consolidada do setor pblico. No que interessa ao presente estudo, porm, importante a primeira funo, ou seja, a autorizao, do Poder Legislativo do prprio ente federado (Unio, Estado-membro ou Municpio), para a contratao da operao de crdito. Neste sentido, tratando-se de disposio constitucional prpria definio de um modelo concreto de separao dos poderes, sua aplicao aos Estados e Municpios direta, por conta do chamado princpio da simetria, assim definido na doutrina: O princpio da simetria significa a obrigatoriedade de as unidades parciais do Estado Federal observarem um determinado modelo, um determinado padro na sua organizao e no exerccio do seu poder local. Impe-se em nome dos valores da integrao e da eficincia.4 No por outra razo, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro assim dispe: Art. 98 - Cabe Assembleia Legislativa com a sano do Governador do Estado, no exigida esta para o especificado nos artigos 99 e 100, legislar sobre todas as matrias de competncia do Estado, entre as quais: Art. 99 - Compete privativamente Assembleia Legislativa: XXVI - autorizar previamente operaes financeiras externas de interesse
MARTINS, Cristiano Franco. Princpio federativo e mudana constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 120.
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do Estado. E, do mesmo modo, a Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro: Art. 45 - da competncia exclusiva da Cmara Municipal: XXXV - dispor sobre limites globais e condies para operaes de crdito externo e interno do Municpio; Fcil concluir, assim, que a autorizao para operao de crdito, pelo Poder Legislativo do prprio ente federativo contratante da operao, se d atravs de ato de competncia exclusiva, sem a sano do Chefe do Poder Executivo. Pela segunda linha de raciocnio aventada acima, outra no a concluso. Ao se considerar que ao Senado compete no apenas a autorizao concreta para as operaes da Unio, mas tambm dispor, em carter genrico, sobre as operaes dos entes subnacionais, observa-se que esta competncia foi exercida, corretamente, pela edio da Resoluo SF n. 40, de 2001, que assim dispe em seu art. 21: Art. 21. Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, encaminharo ao Ministrio da Fazenda os pedidos de autorizao para a realizao das operaes de crdito de que trata esta Resoluo, acompanhados de proposta da instituio financeira, instrudos com: II autorizao legislativa para a realizao da operao; Como se percebe, a Resoluo do Senado sequer falou em lei, mas to somente em autorizao legislativa, de forma absolutamente coerente com os dispositivos constitucionais. Alis, seria mesmo um contrassenso que a Cmara Alta dispusesse genericamente atravs de ato prprio (a Resoluo), sem sano presidencial e, neste mesmo ato, viesse a exigir dos Estados-membros e Municpios que obtivessem, a cada operao concreta, autorizao legislativa por forma diversa, ou seja, atravs de lei formal, com a sano do Poder Executivo. Assentada, assim, a concluso de que a autorizao legislativa, no prprio ente federativo, deve se dar por ato do prprio Parlamento, sem a necessidade de sano do Executivo, cumpre examinar qual das espcies normativas, dentre as previstas na Constituio, se presta a esta finalidade. Veja-se, ento, o art. 59 da Carta da Repblica: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias;
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IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Os decretos legislativos e as resolues so espcies de atos editados pelo prprio Legislativo e que, naturalmente, independem de sano do Poder Executivo. Geralmente, a doutrina os diferencia apenas pelos efeitos gerados, ou seja, enquanto o decreto legislativo seria prprio para atos que gerem efeitos fora do parlamento, a resoluo teria seus efeitos limitados prpria casa legislativa que a edita. A propsito, a tradicional lio de Jos Afonso da Silva, ao tratar do processo legislativo na Constituio: Nada se diz sobre o processo de formao dos decretos legislativos e das resolues. Aqueles so atos destinados a regular matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) que tenham efeitos externos a ele; independem de sano e veto. As resolues legislativas so tambm atos destinados a regular matria de competncia do Congresso e de suas Casas, mas com efeitos internos, assim os regimentos internos so aprovados por resolues. Contudo, so previstas algumas resolues com efeito externo, como a de delegao legislativa e as do Senado sobre matria financeira e tributria.5 Vale ressaltar que a referncia ao art. 49 da Constituio pode ser estendida, sem esforo, ao art. 52, a uma, porque ambos tratam de matrias de competncia exclusiva do Poder Legislativo, a duas, porque ambos so referidos, sem qualquer distino, no caput do art. 48, como j assinalado acima. No mesmo sentido cabe entender-se a doutrina de Nagib Slaibi Filho sobre o Decreto Legislativo: O art. 49 enumera a matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional, manifestada atravs do ato jurdico denominado decreto legislativo, rol em que se deve incluir outros atos em que a Constituio assegura privatividade ao Congresso, como, por exemplo, 71, 16 Colha-se, ainda, a didtica lio de Kildare Gonalves Carvalho: A Constituio conferiu ao Congresso Nacional competncia exclusiva (a ser exercida sem a sano ou veto presidencial). Portanto, as matrias que
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 458. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 526.
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tenham efeitos externos e que se enquadrem no mbito da competncia privativa do Congresso sero disciplinadas por meio de decreto legislativo, promulgado pela Mesa.7 certo, assim, que a aprovao de operao de crdito, por se tratar de exerccio de competncia privativa do Legislativo, e com efeitos externos, ser tratada por Decreto Legislativo. Conclui-se, assim, que o Decreto Legislativo 663, editado por esta Casa Legislativa, est em total harmonia com a Constituio, exercendo corretamente a competncia atribuda ao Poder Legislativo, e o fazendo de maneira formalmente irretocvel, ou seja, atravs do instrumento previsto no art. 59-VI da Constituio. Veja-se, para maior clareza o art. 1 do DL 663: Art. 1. Fica o Poder Executivo autorizado a, em nome do Municpio do Rio de Janeiro, contratar emprstimo com o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID, no valor de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhes de dlares), observadas as disposies legais em vigor para a contratao da operao de crdito, s normas do Banco Interamericano de Desenvolvimento e s condies especficas do programa a ser contratado. Embora se pudesse encerrar aqui este breve estudo, cumpre, em respeito ao pronunciamento exarado pela Secretaria do Tesouro Nacional, apreciar as razes manifestadas por aquele rgo para entender contrariamente concluso aqui alcanada. Relembre-se, em primeiro lugar, que nenhum dos textos normativos at aqui analisados inclusive a Resoluo n. 40 do Senado Federal fala na exigncia de sano do Chefe do Poder Executivo para tal autorizao. Alis, mesmo em termos ontolgicos, tal sano seria incompreensvel, na medida em que algum pede uma autorizao a outrem para a prtica de um ato e, uma vez autorizado, teria que ratificar uma autorizao a si prprio. Nada obstante, fundamenta a STN seu pronunciamento no art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que tem o seguinte teor: Art. 32. O Ministrio da Fazenda verificar o cumprimento dos limites e condies relativos realizao de operaes de crdito de cada ente da Federao, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.
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CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 821.
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1o O ente interessado formalizar seu pleito fundamentando-o em parecer de seus rgos tcnicos e jurdicos, demonstrando a relao custobenefcio, o interesse econmico e social da operao e o atendimento das seguintes condies: I - existncia de prvia e expressa autorizao para a contratao, no texto da lei oramentria, em crditos adicionais ou lei especfica; Assim, aparentemente, a zelosa STN sustenta que a expresso lei especfica estaria a indicar a necessidade de que seja editada a espcie normativa prevista no inciso III do art. 59 da Constituio, ou seja, a lei ordinria, ao invs da espcie prevista no inciso VI. Em que pesem as consideraes expendidas pelo rgo Federal, no parece, com a devida vnia, que esta seja a melhor interpretao do dispositivo. Em primeiro lugar, ao se referir lei oramentria ou crditos adicionais, o dispositivo da Lei Complementar no est tratando da autorizao legislativa especfica operao de crdito (tal como referida no 52-V da Constituio Federal e seus correspondentes na Constituio Estadual), mas da autorizao oramentria, da insero, na lei do oramento, de tal previso de receita. So duas espcies distintas e inconfundveis. Em segundo lugar, ainda que assim no se entenda ou seja, segue-se argumento autnomo e suficiente concluso h que se perquirir em que sentido a expresso lei utilizada no referido dispositivo da LRF. lio assente no Direito Constitucional que o vocbulo lei pode ser empregado em pelo menos dois sentidos: o primeiro, mais amplo, que compreenderia todas as espcies previstas no art. 59 da Constituio (que, no por acaso, o dispositivo inaugural do Captulo Do Processo Legislativo), e o segundo, mais restrito, que compreende apenas a lei ordinria, prevista no inciso III daquele dispositivo. O festejado doutrinador Alexandre de Moraes bem esclarece que os decretos legislativos so atos normativos primrios, ou seja, devem ser entendidos dentro do conceito amplo de lei: Assim, os decretos legislativos constituem, igualmente s demais espcies previstas no art. 59 da Constituio Federal, atos normativos primrios veiculadores da competncia exclusiva do Congresso Nacional, cujo procedimento no tratado pela Constituio Federal, cabendo ao Congresso disciplin-lo.
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Ainda, a clareza e a objetividade de Pontes de Miranda, at hoje poucas vezes excedidas, pem termo a qualquer dvida: Decretos legislativos so as leis a que a Constituio no exige a remessa ao Presidente da Repblica para a sano (promulgao ou veto).8 Por fim, no deve impressionar o intrprete o adjetivo especfica, que vem adjunto ao substantivo lei (ainda, ressalte-se, que se entenda que a LRF, neste ponto, se dirige autorizao legislativa da operao, e no autorizao oramentria): o adjetivo se refere ao contedo da lei, e no sua forma. Tem carga material e no formal, ou seja, com o perdo pelo trusmo, o ato que trata da autorizao legislativa deve tratar somente da autorizao legislativa. No se admitiria, assim, que o Poder Legislativo editasse uma autorizao genrica para operaes de crdito, como uma carta branca ao Executivo, ou ainda que inclusse esta autorizao no bojo de outros projetos que tratassem de matria diversa. Neste particular, como se pode ver do art. 1 do DL 663, j transcrito acima, o requisito da especificidade est plenamente atendido, pois trata exclusivamente desta autorizao.
3. Concluso
De todo o exposto, compendiando as concluses obtidas neste Parecer, podese dizer que: - todo o sistema constitucional e legal harmnico no sentido da necessidade de autorizao legislativa especfica, para as operaes de crdito externo, no prprio ente (Unio, Estado-membro ou Municpio) contratante do emprstimo; - por se tratar de ato de competncia privativa do Poder Legislativo, desnecessria a sano do Chefe do Poder Executivo e, por isso, tecnicamente, deve ser veiculado pelo instrumento previsto no inciso VI do art. 59 da Constituio, isto , por decreto legislativo; - a disposio do art. 32, 1, I da Lei Complementar n. 101/00 no conflita com as concluses acima, a uma por no se referir autorizao legislativa para a operao em si, mas autorizao necessariamente contida na lei oramentria; a duas (e ainda
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MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n. 1 de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. t. 3, p. 142.
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que no se entenda como exposto anteriormente) porque o vocbulo lei, ali contido, est empregado em sentido amplo, ou seja, englobando todas as espcies do art. 59 da Constituio Federal, devendo-se entender, no caso concreto, como incidente o inciso VI, pelas razes expostas no item anterior. o parecer, submetido elevada considerao de Vossa Excelncia. Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2009. Srgio Antnio Ferrari Filho Procurador da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
Visto. Aprovo o Parecer n 01/09-SAFF, retro/supra. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Presidente.
Em 03 de setembro de 2009.
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Parecer n 02/09-SAFF
Ementa: Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. Interpretao do art. 29-A da Constituio Federal. Abrangncia da expresso receita tributria. Parecer pela incluso da receita de contribuies sociais na base de clculo dos limites de despesas da Cmara Municipal.
Senhora Procuradora-Geral Trata o presente processo de consulta formulada pela nobre Mesa Diretora desta Cmara Municipal, acerca da interpretao do art. 29-A da Constituio Federal, especificamente quanto possibilidade de incluso, na base de clculo do limite de despesas, das contribuies sociais cobradas, pelo Municpio, com fundamento no 1 do art. 149 da Constituio Federal.
1. Histrico e delimitao do tema

Antes de abordar especificamente o ponto objeto da consulta, oportuno fazer um breve retrospecto das vrias questes j submetidas a esta Procuradoria-Geral, e tambm dirimidas pelo Poder Judicirio, a respeito do limite de despesas da Cmara Municipal, presente no art. 29-A da Constituio Federal, includo atravs da Emenda Constitucional n. 25/2000. A Emenda Constitucional n. 25, publicada aos 15 de fevereiro de 2000, modificou dispositivos constitucionais atinentes ao Poder Legislativo Municipal. A referida
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Emenda inseriu o artigo 29-A na Carta Magna, com a seguinte redao: Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5 do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: I - 8% (oito por cento) para Municpios com populao de at 100.000 (cem mil) habitantes; II - 7% (sete por cento) para Municpios com populao entre 100.001 (cem mil e um) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; III - 6% (seis por cento) para Municpios com populao entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; IV - 5% (cinco por cento) para Municpios com populao acima de 500.000 (quinhentos mil) habitantes. 1 - A Cmara Municipal no gastar mais de 70% (setenta por cento) de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores. 2 - Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II - no enviar o repasse at o dia 20 (vinte) de cada ms; ou III - envi-lo a menor em relao proporo fixada na Lei Oramentria. 3 - Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Cmara Municipal o desrespeito ao 1 deste artigo. Ainda antes da entrada em vigor da alterao constitucional (01/01/2001), esta Procuradoria-Geral foi instada a se manifestar sobre a incluso, ou no, no cmputo das despesas, do Tribunal de Contas do Municpio. Naquela ocasio, foi lanado o Parecer n. 17/00-SAFF, assim ementado: Direito Constitucional. Interpretao da Emenda Constitucional n. 25 de 2000. Posio do Tribunal de Contas no quadro da separao de poderes. Mtodos interpretativos. Parecer pela no incluso do Tribunal de Contas no limite do art. 29-A da Constituio Federal. Essa questo foi objeto de renhida disputa judicial entre a Cmara e o Poder Executivo, que chegou ao Supremo Tribunal Federal, pela via da suspenso de segurana. A deciso atualmente em vigor (acrdo do TJRJ) define a no incluso do Tribunal de Contas no clculo do limite, mas ainda est pendente de julgamento, no STF, agravo de instrumento contra deciso de no admisso do recurso extraordinrio
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interposto pelo Prefeito. Em 2001, aps consulta sobre a forma de clculo do limite autnomo de 70% relativo folha de pagamento ( 1 do art. 29-A da Constituio), foi emitido o Parecer n. 07/01-SAFF, no qual se esclareceu que o percentual de 70% deveria incidir sobre a despesa orada para a Cmara, independentemente da efetiva execuo dos 30% no relativos a despesas de pessoal. Ainda sobre o 1, nova consulta foi formulada, em 2003, sobre a incluso de determinadas parcelas no seu cmputo (salrio-famlia, auxlio materno infantil, ajuda de custo, ressarcimento de despesas de pessoal requisitado, indenizao de alimentao e auxlio transporte), sendo a resposta desta Procuradoria-Geral veiculada pelo Parecer n. 11/03-SAFF. Em 2004, foi iniciado o estudo das receitas do Municpio que deveriam ser consideradas para incluso na base de clculo constante do caput do dispositivo, sobre a qual incidiriam os percentuais dos incisos. Assim, na Informao n. 11/04SAFF, foi examinada a incluso, na referida base, da receita relativa dvida ativa tributria, bem como aos respectivos encargos moratrios. O exame das receitas que devem ser inseridas na base de clculo do limite prosseguiu, em 2005, com a consulta sobre a CIDE-combustveis (contribuio de interveno no domnio econmico), examinada no Parecer n. 04/05-SAFF, que restou assim ementado: Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. Limites constitucionais de despesas da Cmara Municipal. Base de clculo. Emenda Constitucional n. 42. A parcela, repassada ao Municpio, da contribuio de interveno no domnio econmico, deve integrar a base de clculo dos limites estatudos pelo art. 29-A da Constituio Federal. Parecer pelo clculo do limite financeiro com a incluso da receita da CIDE-Combustveis e sugesto de consulta ao Tribunal de Contas do Municpio. Para maior transparncia e harmonia institucional, estas duas ltimas consultas foram submetidas ao Tribunal de Contas do Municpio, o qual, aps percuciente exame das questes, decidiu pela correo das concluses alcanadas por esta Procuradoria-Geral. oportuno, ainda, noticiar que estas questes relativas base de clculo do limite foram, infelizmente, objeto de intensa disputa judicial entre o Legislativo e o
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Executivo, no perodo de governo entre 2001 e 2008. Embora as decises do TJRJ e do STF tenham sido favorveis a esta Casa Legislativa, ainda haviam recursos pendentes, no incio deste ano de 2009, quando tais disputas foram definitivamente encerradas por acordo celebrado entre os novos Chefes do Poder Executivo e Legislativo, que iniciavam seus mandatos. Como se v, a construo de um entendimento sobre a correta interpretao do art. 29-A da Constituio Federal um processo longo e gradativo, que deve ser conduzido com serenidade e ponderao, longe das paixes momentneas da poltica. Assim, o estudo empreendido a seguir deve ser visto neste contexto maior, de um esforo plural de interpretao da Constituio, num ambiente de dilogo e entendimento entre os rgos autnomos deste Municpio. Passo a opinar.
2. Apreciao
No Parecer n. 04/05-SAFF, examinei hiptese que se aproxima da presente indagao, relativa s contribuies econmicas. vlido, portanto, retomar o ponto de partida daquela anlise: A questo a ser deslindada no presente processo diz respeito ao clculo do limite de despesas da Cmara Municipal, criado pela Emenda Constitucional n. 25, que inseriu o art. 29-A na Constituio Federal. Para balizar a anlise, relembre-se o teor do dispositivo: "Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: (omitida a transcrio dos incisos I a III). IV - cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos mil habitantes." (no sublinhado no original) Deve-se fixar assim, de incio, que a base de clculo do limite de despesas da Cmara Municipal a soma de dois conceitos: i) toda a receita tributria e ii) todas as transferncias, efetuadas por outros entes federativos, de receitas especificadas nos dispositivos indicados. Embora redigido com imperfeio, o dispositivo aponta para a formao do limite por percentual do somatrio das receitas prprias tributrias e das receitas transferidas de
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origem tributria. Basta examinar os dispositivos citados ( 5o do art. 153 e os arts. 158 e 159) para ver que ali esto listadas as hipteses de transferncias obrigatrias de receitas tributrias da Unio e dos Estados para os Municpios. Desse modo, a questo a ser dirimida, aqui, pode ser assim enunciada: a contribuio social, instituda pelo 1 do art. 149 da Constituio, deve ser includa no conceito de somatrio da receita tributria, a que se refere o art. 29-A da Constituio? Destaque-se, de incio, que a recentssima Emenda Constitucional n. 58, promulgada em 23 de setembro deste ano, no alterou a redao do caput do art. 29-A da Constituio, limitando-se a modificar os percentuais contidos nos incisos. Desse modo, a referida Emenda Constitucional no tem qualquer repercusso sobre o presente estudo. Veja-se, ento, a redao do referido art. 149: Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 41, 19.12.2003) Como se v pela redao do caput, este art. 149 trata, em conjunto, de trs espcies de exao: - contribuies sociais; - contribuies de interveno no domnio econmico; - contribuies de interesse das categorias profissionais e econmicas; No se pode ter dvida de que a contribuio instituda pelo 1 se quadra, exatamente, ao conceito de contribuio social, neste particular, para custeio da seguridade social. Embora no haja qualquer dvida doutrinria a respeito, oportuno
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destacar a lio de Sacha Calmon Navarro Coelho , que, desde logo, aponta para a natureza tributria de tal contribuio: aplicvel s contribuies parafiscais todo um rol de princpios constitucionais tributrios. preciso, contudo, examinar a questo levandose em conta as espcies de contribuies existentes no quadro da Constituio de 1988: as sociais, as corporativas e as interventivas. [...] As sociais, em prol dos diversificados escopos do sistema de seguridade social, so as mais importantes, numerosas, e as que mais se aparentam com o feitio ontolgico e jurdico-positivo dos impostos. Por causa disso a elas se aplicam com maior intensidade os princpios constitucionais regentes da tributao.1 A questo, na verdade, remete a uma velha discusso do Direito Tributrio, sobre a classificao dos tributos, em trs, quatro ou cinco espcies, ou seja, sucessivamente, impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies parafiscais e emprstimos compulsrios. Numa leitura apressada do art. 145 da Constituio Federal, se poderia ter a impresso de que o constituinte teria adotado a teoria tripartite, for fazer referncia aos seguintes tributos: Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. No entanto, a doutrina, h muito, esclarece que a referncia aos seguintes tributos no tem carter de exclusividade, na medida em que a prpria Constituio, em dispositivos subsequentes, institui outros tributos ali no referidos. O entendimento que assimila a espcie contribuies sociais ao gnero tributos, antes mesmo da Constituio de 1988, tinha por base a sua natureza propriamente finalstica, por tratar-se de uma contraprestao devida pela seguridade social e outros benefcios na rea social, garantidas pelo Estado a diversos grupos da sociedade.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 154.
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Esse tema foi objeto de estudo do doutrinador Ricardo Lobo Torres, que assim se manifestou acerca do tema: A contribuio social a contraprestao devida pela seguridade social e outros benefcios na rea social garantidos pelo Estado a determinado grupo da sociedade, de que decorra benefcio especial para o cidado que dele participa. A prestao estatal, como em todas as contribuies, entregue uti universi, e abrange a previdncia social, a sade e a assistncia social, parcelas constitutivas do conceito maior de seguridade (art. 195 da CF), assim como a educao e o auxlio no desemprego. A contribuio forma de financiamento direto da seguridade e dos direitos sociais, pelos que participam do mesmo grupo econmico, assim na posio de patro que na de empregado; mas, nos ltimos anos, veio assumindo tambm a forma de financiamento indireto, moda dos impostos, como acontece com o PIS/PASEP, a COFINS, a CSLL e a CPMF. Um dos seus fundamentos a destinao constitucional seguridade social, educao ou cultura, o que no se confunde com referibilidade a rgos ou fundos, pois a contribuio social causal ou finalstica2. A questo tambm foi objeto de estudo do tributarista Marco Aurlio Greco, que j teceu elaborada manifestao a respeito do tema: o que ocorre nas contribuies previstas no artigo 149 da CF-88 e no emprstimo compulsrio previsto no seu artigo 148. Estas figuras definemse, constitucionalmente, como categorias distintas das demais, porque a Constituio valida (protege contra impugnao) as normas infra-ordenadas que estejam em sintonia com a finalidade expressa.3 [...] Alterar a finalidade criar uma nova contribuio, sujeita ao respectivo exame de compatibilidade constitucional, tanto sob o ngulo formal, como substancial.4 (no sublinhado no original) O autor, em sua obra, conclui que: Outra consequncia que decorre da presente anlise, e que resulta do exame da prpria CF-88, est ligada ao regime jurdico aplicvel s contribuies.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 408-409.
GRECO, Marco Aurlio. Contribuies: (uma figura sui generis). So Paulo: Dialtica, 2000. p. 138-139. Ibid., p. 150.
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Por fora do seu artigo 149, as contribuies no esto submetidas ao regime, como um todo, que estabelecido para as exigncias validadas condicionalmente (impostos, taxas e contribuies de melhoria). O artigo 149 determina que as contribuies devem obrigatoriamente observar o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III. Desta forma, extrai-se, sem sombra de dvida a concluso que as contribuies esto obrigadas a atender aos ditames que resultam dos dispositivos expressamente mencionados; ou seja, devem atender: a) s previses contidas em normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre definio de tributos e suas espcies, obrigao, lanamento, adequado tratamento do ato cooperativo, etc.; b) a exigncia da legalidade estrita; e c) irretroatividade e anterioridade gerais (salvo anterioridade de 90 dias).5 Colha-se, ainda, a lio de Roque Antonio Carraza acerca do tema: [...] a Constituio Federal prev trs modalidades de contribuies: as interventivas, as corporativas e as sociais. Todas elas tm natureza nitidamente tributria, mesmo porque, com a expressa aluso aos arts. 146, III, e 150, I e III, ambos da CF, fica bvio que devero obedecer ao regime jurdico tributrio, isto , aos princpios que informam a tributao, no Brasil.6 Igualmente o doutrinador e tributarista Jos Eduardo Soares de Melo adota o entendimento quanto natureza tributria das contribuies sociais: De tudo resulta que as contribuies tipificam-se como tributos, por traduzirem receitas pblicas derivadas, compulsrias, com afetao a rgo especfico (destinao constitucional) e por observarem regime jurdico pertinente ao sistema tributrio.7 Na mesma obra, o autor destaca a opinio de outros autores, a exemplo de Misabel Derzi, que entende que o artigo 149 da Constituio Federal veio espancar definitivamente quaisquer dvidas em torno da natureza tributria das contribuies, determinando de forma expressa e literal que se apliquem s contribuies os mais importantes princpios constitucionais tributrios da
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Ibid., p. 141-142.
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MELO, Jos Eduardo Soares de. Contribuies sociais no sistema tributrio. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 80.
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legalidade e da irretroatividade , alm de todas as normas gerais de direito tributrio. Ives Gandra da Silva Martins, citado tambm por Soares de Melo, entende que o artigo 149 encerra polmica acerca de terem, ou no, as con tribuies sociais natureza tributria, polmica essa suscitada pela Emenda Con stitucion al 08/1977. Agora, defin itivamen te con sagrou-se sua natureza tributria. Mais do que isto, consagrou, o constituinte, serem as contribuies sociais espcies tributrias. O mesmo consagrado tributarista, em artigo contido na coletnea Contribuies Sociais Problemas Jurdicos8, tratando de tema especfico quanto imunidade das contribuies sociais ante a previso do art. 155, 3, da CF/88, destaca que a opinio de diversos tributaristas e doutrinadores presentes no XXIII Simpsio Nacional de Direito Tributrio a respeito da natureza das contribuies sociais de que possuem a mesma natureza de tributos. Nesse sentido destaca a opinio de FRANCISO ASSIS ALVES, CELSO RIBEIRO BASTOS, SACHA CALMON NAVARRO COELHO, AIRES FERNANDINO BARRETO, ANGELA MARIA DA MOTTA PACHECO, MOISS AKSELRAD, FERNANDO FACURY SACFF, MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES e MARIA HELENA TAVARES DE PINHO TINOCO SOARES, dentre outros vrios. Esse entendimento tambm acolhido, sem hesitaes, pela jurisprudncia, notadamente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. No STJ, vale citar dois recentes julgados: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. [...] 1. As contribuies sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), tm, no regime da Constituio de 1988, natureza tributria. Por isso mesmo, aplica-se tambm a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituio [...]
MARTINS, Ives Gandra da Silva. O perfil da receita e do faturamento na Emenda Constitucional n. 20/98. In: Contribuies sociais: problemas jurdicos. So Paulo: Dialtica, 1999. p.120.
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(REsp 757922/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 11/10/2007 p. 294) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. EC 8/1977. [...]. [...] 2. Com a nova ordem constitucional, restabeleceu-se a natureza tributria das contribuies sociais e, conseqentemente, o prazo prescricional do art. 174 do CTN. Precedentes do STJ e do STF. (AgRg no REsp 1082060/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 19/03/2009) Esse entendimento apenas refora a jurisprudncia j tranquila do Supremo Tribunal Federal, de que as contribuies sociais possuem natureza tributria, sujeitas que esto ao regime tributrio da CF/88, a exemplo do que se decidiu acerca das contribuies previdencirias no julgamento do RE 405.885-AgR/RS, bem como RE n. 659.112/RS, RE 423.042-AgR/RS, e RE 428.675-AgR/PR: EMENTA: TRIBUTO. Contribuio social. Contribuio previdenciria de inativos. Restituio do indbito. Verba de natureza tributria. Juros de mora. Curso desde o trnsito em julgado da sentena. Aplicao do art. 167, nico, do CTN. Agravo regimental improvido. Precedente. Os juros de mora, na restituio de contribuies previdencirias, correm desde o trnsito em julgado da sentena que a determine. (RE 405885 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 09-09-2005 PP-00044 EMENT VOL-02204-03 PP-00521) O mesmo entendimento se depreende da leitura de outro precedente mais antigo proferido pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal: TRIBUTRIO. SALRIO-EDUCAO. PERODO ANTERIOR LEI N. 9.424/96. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/ 69, VIGENTE QUANDO DA EDIO DO DECRETO-LEI N. 1.422/75, POR OFENSA AO PRINCPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTRIA, CONSAGRADO NOS ARTS. 153, 2., E 178, E AO PRINCPIO DA VEDAO DA DELEGAO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6., PARGRAFO NICO. ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRIBUIO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO ADCT/88. [...] A CF/88 acolheu o salrio-educao, havendo mantido de forma expressa e, portanto, constitucionalizado , a contribuio, ento vigente, a
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exemplo do que fez com o PIS-PASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto, carter tributrio, por sujeit-la, como as demais contribuies sociais, norma do seu art. 149, [...] (RE 290079, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-06 PP-01021) Destaque-se, ainda, pelo tom extremamente didtico do texto, o seguinte trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, quando do julgamento do RE no 138.284-CE, do qual foi Relator: As contribuies parafiscais tm carter tributrio. Sustento que constituem essas contribuies uma espcie de tributo ao lado dos impostos e das taxas, na linha, alis, da lio de Rubens Gomes de Souza (natureza tributria da contribuio do FGTS, RDA 112/27, RDP 17/305). Quer dizer, as contribuies no so somente as de melhoria. Estas so uma espcie do gnero contribuio; ou uma subespcie da espcie contribuio. [...] O citado art. 149 institui trs tipos de contribuies: a) contribuies sociais; b) de interveno; c) corporativas. As primeiras, as contribuies sociais, desdobram-se, por sua vez, em: a.1) contribuies de Seguridade Social; a.2) outras de Seguridade Social; e a.3) contribuies sociais gerais. Desde esse acrdo, proferido em 1992, o Supremo Tribunal Federal tem pacificado a natureza tributria das contribuies, como de se ver de inmeros recentes precedentes: PRESCRIO E DECADNCIA TRIBUTRIAS. MATRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTRIA DAS CONTRIBUIES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARGRAFO NICO DO ART. 5 DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINRIO NO PROVIDO. MODULAO DOS EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIO E DECADNCIA TRIBUTRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. [...] III. NATUREZA TRIBUTRIA DAS CONTRIBUIES. As contribuies, inclusive as previdencirias, tm natureza tributria e se submetem ao regime jurdico-tributrio previsto na Constituio. Interpretao do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-216 DIVULG 13-11-
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2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886, no destacado no original) Assentada, assim, de maneira irretorquvel, a concluso de que as contribuies sociais inclusive as previdencirias tm natureza tributria, no h como escapar concluso de que esto compreendidas no conceito de receita tributria, contido no art. 29-A da Constituio Federal. Nada obstante, oportuno referir pronunciamento especfico sobre esta concluso, no mbito do Tribunal de Contas deste Estado. No julgamento do processo 210.512-9/04, aquela Corte de Contas assim concluiu: Assim, no parece mais haver qualquer dvida de que o texto constitucional considera as contribuies parte integrante das receitas tributrias, devendo aquelas institudas pelos Municpios (a COSIP e as Contribuies Previdencirias dos servidores para o custeio dos regimes prprios de previdncia e assistncia) compor a base de clculo para o repasse s Cmaras na forma prevista no artigo 29-A da CF/88. Tambm dever integrar a base de clculo a contribuio de interveno no domnio econmico prevista no art. 177, 4, tendo em vista tratar-se de parcela de transferncias constitucionais, prevista no artigo 159, 4, da Carta Magna, por fora da Emenda Constitucional n. 42/2003. O voto condutor, da lavra do Conselheiro Aluisio Gama de Souza, noticia precedentes de vrias Cortes de Contas no Pas, transcrevendo excertos de decises dos Tribunais do Cear, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Deixo de repetir tais transcries para no alongar desnecessariamente este Parecer. Por fim, no deve impressionar o argumento de que a classificao oramentria contida na vetusta Lei 4.320/64 no inclua as contribuies sociais entre as receitas tributrias. Relembre-se, em primeiro lugar, a lio do inexcedvel Carlos Maximiliano que, ao comentar o brocardo Nihil interest de nomine, cum de corpore constat, adverte: A denominao falsa, imperfeita, ou errada, de objeto, ato ou fato, no influi no valor e aplicabilidade de preceito, clusula, ou conjunto de disposies; a realidade prima sobre as palavras9 Ao Direito interessa a substncia do fato, independentemente do nome com o
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SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 259.
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qual batizado. Se celebrarmos um contrato, com todas as caractersticas de um contrato de trabalho, mas o chamarmos de empreitada, nem por isso a Justia Obreira deixar de imputar as obrigaes de empregador e empregado. Se celebrarmos um contrato, por seus prprios termos definitivo, de compra e venda de bem imvel, mas o chamarmos de preliminar, nem por isso o Fisco Municipal deixar de exigir o imposto de transmisso. Assim, se a natureza da exao tributria, no a classificao oramentria, na referida Lei, que h de afastar essa realidade. Com muito mais razo, atos de inferior estirpe, como Portarias, ordens de servio e manuais de classificao no podem se sobrepor a uma realidade jurdica. Em segundo lugar, deve-se ter em conta que a referida Lei foi editada em 1964, mais de trinta anos antes da instituio das contribuies previstas no art. 149 da Constituio de 1988, que, alis, inaugurou todo um novo sistema tributrio constitucional. Assim, era simplesmente impossvel, ao legislador daquela poca, prever a existncia da contribuio previdenciria do servidor pblico, ou mesmo da contribuio de interveno no domnio econmico, criaes posteriores, que refletem realidades sociais e econmicas bem distintas daquele tempo. Finalmente, e em terceiro lugar, seria verdadeira subverso do princpio da hierarquia constitucional que a classificao oramentria sobrepujasse a interpretao sistemtica da Constituio que, no art. 29-A, se refere receita tributria e, mais frente, atribui carter inequivocamente tributrio a todas as contribuies previstas no art. 149. Assim, sob qualquer ngulo que se analise a questo, s se pode concluir pela incluso, na base de clculo do limite da despesa da Cmara Municipal (art. 29-A da Constituio Federal), do valor referente s contribuies sociais, inclusive a prevista no art. 149 1 da mesma Carta.
3. Concluso
De todo o exposto, concluo que a receita auferida pelo Municpio, no exerccio da competncia prevista 1 do art. 149 da Constituio Federal, tem natureza tributria e, portanto, deve ser considerada na base de clculo contida no caput do art. 29-A da Constituio Federal, para fins de definio do limite nominal da despesa desta Casa Legislativa.
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o parecer, submetido elevada considerao de Vossa Excelncia. Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2009.
Srgio Antnio Ferrari Filho Procurador da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
Visto. Aprovo o Parecer n 02/09-SAFF, retro. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Presidente.
Em 21 de outubro de 2009.
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Direito Parlamentar e Processo Legislativo
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Parecer n 01/09-FACB
Ementa: Aps a edio da Resoluo TSE 22.610 afirmando ser o mandato do partido poltico, reforou-se o entendimento de que blocos parlamentares devem constituir unio exclusiva entre partidos polticos, atravs de suas respectivas bancadas, mediante expressa manifestao de vontade. A sada de um nico Vereador do seio de um bloco no representa, por si s, a sada da respectiva agremiao partidria do bloco parlamentar, que a ela permanece vinculada.
Senhor Vereador Presidente, Trata-se de Ofcio ..., da lavra do ilustre Vereador Dr. Carlos Eduardo, atravs do qual solicita manifestao da Egrgia Mesa Diretora dessa Casa Legislativa acerca da possibilidade de Vereador, isoladamente, se desligar de Bloco Parlamentar, especialmente luz do que dispe a Resoluo do TSE n. 22.610/07. Inexistem disposies claras na legislao ptria acerca de blocos parlamentares. A Constituio Federal a eles faz referncia apenas de forma incidental, quando, no art. 58, 1o, estabelece que na constituio das Mesas e de cada comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Dispositivos semelhantes so encontrados no art. 109, 1o, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro e no art. 64 da Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro. At mesmo a Lei Federal n. 9.096/ 95 que trata sobre Partidos Polticos nada fala sobre o assunto.
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O Regimento Interno da Cmara dos Deputados trata mais detidamente sobre o tema e pode servir como referncia para o presente estudo. Deveras, o art. 12 de seu Regimento Interno estabelece que as representaes de dois ou mais Partidos, por deliberao das respectivas bancadas, podero constituir Bloco Parlamentar, sob Liderana comum (art. 12 do Regimento Interno), dispondo ainda que as Lideranas dos Partidos que se coligarem em Bloco Parlamentar perdem suas atribuies e prerrogativas regimentais (art. 12, 2o do Regimento Interno). O Regimento Interno da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, por seu turno, pouco fala sobre blocos parlamentares; seus arts. 59, 117, e 126, 1o, tratam de assegurar o cmputo da parcela de representao do bloco nas comisses parlamentares, ao passo que o art. 130, pargrafo nico, versa sobre blocos parlamentares e lideranas. bem verdade que o Precedente Regimental n. 16/991 buscou disciplinar o tema, mas, como sabido, seu item 1 (O bloco parlamentar constitui a unio de partidos e/ou vereadores isoladamente que, movidos por interesses polticos comuns temporrios, resolvem constituir uma nova agremiao, como se um novo partido poltico fosse) tornou-se sem efeito pelo Precedente Regimental n. 42. E assim foi exatamente para vedar a reunio episdica de Vereadores, individualmente considerados, no seio dos blocos parlamentares. Nesse ponto, adequada a j citada referncia do Regimento Interno da Cmara dos Deputados (art. 12, 2) ao fato de que as Lideranas dos Partidos que se coligarem em Bloco Parlamentar perdem suas atribuies e prerrogativas regimentais. Assim, o que se conclui que a Resoluo n. 22.610/07 do Tribunal Superior Eleitoral ajudar no deslinde da presente controvrsia no na eventual concluso de que a sada de um Vereador de certo Bloco Parlamentar ter efeitos semelhantes aos da desfiliao de um partido poltico.
"1. (tornado sem efeito pelo Precedente Regimental n. 42) 2. O ingresso e a permanncia de um Vereador em um bloco parlamentar representa a subtrao do cmputo do respectivo nome em seu prprio partido poltico, que, para efeitos de cmputo de representatividade partidria, somente poder contar com o respectivo parlamentar quando de seu desligamento do bloco parlamentar. 3. Para efeitos de cmputo de representatividade, um bloco parlamentar considerado tal qual um partido poltico, sendo que este figurar com os descontos a que alude o item 2, supra. 4. O disposto no art. 130, pargrafo nico, do Regimento Interno somente ser aplicvel quando remanescer no partido poltico de origem algum Vereador, no integrante de bloco parlamentar. 5. O Vereador somente poder pertencer a um nico bloco parlamentar, estando o respectivo ingresso condicionado ao prvio desligamento devidamente comunicado por escrito Presidncia de outro bloco parlamentar".
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Deveras, o art. 1 da Resoluo n. 22.610/07 dispe, claramente, em seu art. 1o, que o partido poltico pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. No parece que o mero desligamento de bloco parlamentar que tem existncia efmera e pontual especialmente se comparada com a vida e as razes de existir de um partido poltico possa se confundir com a desfiliao partidria sem justa causa. Nada h, nas recentes manifestaes do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal, que autorize a identidade de tratamento entre quem se desliga de um bloco parlamentar com quem se desfilia de um partido poltico. As hipteses so nitidamente distintas. O que h, de fato, que a Resoluo n. 22.610/07 e diversas decises do Supremo Tribunal Federal que foram proferidas na sequncia estabelecem uma nova interpretao ao texto constitucional acerca da prevalncia dos interesses dos partidos polticos nas Casas Legislativas. Cite-se, por todas, a assertiva constante do voto do Ministro Csar Rocha, Relator da Consulta n. 1.398-DF, no Tribunal Superior Eleitoral, de que na democracia partidria, a representao popular no se d sem a mediao do partido, enquanto elemento agregador e expressivo do iderio poltico dos cidados. No se concretiza, na democracia, a representao do povo pelo chamado representante, seno por intermdio de um partido poltico, j que no se cuida, estritamente, de mandato conferido por um cidado pessoa do representante. Com esse novo conceito de fidelidade partidria2 que vincula o candidato eleito ao partido poltico sedimenta-se a concluso de que, em regra, no mais devero existir blocos parlamentares compostos por Parlamentares isolados, distantes do manto partidrio. No fio de tal raciocnio, a redao do j citado Precedente Regimental n. 16/99 est a merecer urgente atualizao de forma a reconduzir o partido poltico como foco principal das atividades polticas. No se esquea, de outra parte, que o art. 12 da Lei n. 9.096/95, a Lei dos Partidos Polticos, estabelece, reverberando o que dispe o art. 17, 1o, da Constituio Federal, que o partido poltico funciona, nas Casas Legislativas, por intermdio de uma bancada, que deve constituir suas lideranas de acordo com o estatuto do partido, as disposies
Chama-se de novo conceito de fidelidade partidria, na esteira do que se decidiu no MS 26.602, Rel. Min. Carmen Lcia, oportunidade na qual se deliberou que " o instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n. 1.398, de 27 de maro de 2007".
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regimentais das respectivas Casas e as normas da prpria Lei. A mesma norma estabelece art. 24 que na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ao parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo partidrios, na forma do estatuto. Estabelecidos tais pressupostos ser possvel examinar e concluir sobre a hiptese sub examen. A questo que se apresenta diz respeito ao posicionamento da Mesa Diretora em relao agremiao partidria que v um de seus Parlamentares tomando a iniciativa isolada de desligar-se de um bloco parlamentar. Mais ainda: cumprir perquirir a devida consequncia considerada a circunstncia de ser a bancada do PSB composta por apenas dois Vereadores. Assim, de acordo com o novo entendimento acerca de filiao partidria, eventuais defeces de Parlamentares no seio de um Bloco Parlamentar devem ser objeto de tratamento especfico e interno no seio das respectivas agremiaes polticas, considerando que a direo da Casa Legislativa deve manter relaes com os Partidos e suas bancadas regularmente representadas. Trata-se, pois, de mera dissenso pontual, circunscrita ao mbito interno de determinado Partido Poltico sobre a convenincia ou no de permanncia da respectiva bancada em certo bloco parlamentar. E, ao que consta, a Mesa Diretora, at a presente data, no recebeu qualquer comunicao oficial de desligamento da agremiao poltica do chamado Bloco de Esquerda; por tal singela razo, o pontual desligamento de um nico Parlamentar do Bloco no poder, jamais, representar o desligamento da respectiva agremiao partidria. De outra parte, no poder o Parlamentar que se desliga lanar mo das prerrogativas regimentais dedicadas ao Partido, porquanto, para todos os efeitos, sua agremiao acha-se vinculada ao j referido Bloco de Esquerda. Com essas consideraes, submeto a presente manifestao ao superior crivo de Vossa Excelncia.
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Rio de Janeiro, 11 de maro de 2009.
Flvio Andrade de Carvalho Britto Subprocurador-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Parecer n 04/09-JMS
Ementa: Competncia para deflagrar processo legislativo sobre matria de Direito tributrio. Modelo federal de iniciativa legislativa so normas de reproduo obrigatria pelos Estados, que conferem eficcia ao princpio da separao de Poderes e ao pacto federativo. Benefcios fiscais se inserem na esfera do Direito Tributrio sendo, portanto, de iniciativa legislativa comum ou concorrente. Art. 24, I da Constituio Federal.
Exmo. Senhor Presidente Cuida-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Vereador Carlo Caiado, acerca de proposta legislativa oferecida pelo Exmo. Sr. Vereador Paulo Messina, que confere nova redao ao inciso V do art. 44 da Lei Orgnica deste Municpio. Nesse sentido, passo a opinar.
Breve histrico
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O art. 44 da Lei Orgnica dispe sobre as matrias, cuja competncia para iniciar o processo legislativo concorrente da Cmara Municipal e do Chefe do Poder Executivo. As matrias de competncia legislativa exclusiva da Cmara Municipal esto dispostas no art. 45, da mesma lei. J o art. 71 da Carta Prpria dispe sobre as matrias de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Com efeito, o art. 71, II, alnea e da Lei Orgnica, foi objeto da Representao de Inconstitucionalidade por Omisso n 46/93, a qual foi julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade por omisso por deixar de incluir entre as leis de iniciativa do Prefeito as que disciplinam a matria constante do art. 44, V do mesmo diploma legal.. Por essa razo, foi includa no art. 71, II, alnea e da Lei Orgnica, a matria constante do art. 44, V da mesma Carta.
O tratamento jurisprudencial sobre a matria

Na justificativa do projeto de lei apresentado, foram colacionadas decises judiciais sobre o tema, todas no sentido de ser concorrente a iniciativa legislativa para tratar de matria tributria. Deveras, a Constituio Federal determina, no art. 24, I, ser concorrente a iniciativa para a instaurao de processo legislativo, referente matria financeira e tributria. Assim, so inmeros os julgados do Supremo Tribunal Federal que declaram ser constitucionais leis que concedem benefcios fiscais. Vejam-se, dentre outras, as ementas trazidas colao. ADI 2659/SC Santa Catarina AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator: Min. Nelson Jobim Julgamento: 03/12/2003 Ementa: Constitucional. Lei de origem parlamentar que fixa multa aos estabelecimentos que no instalarem ou no utilizarem equipamento emissor de cupom fiscal. Previso de reduo e iseno das multas em situaes pr-definidas. Assemblia Legislativa no legislou sobre oramento, mas sobre matria tributria cuja alegao de vcio de iniciativa encontra-se superada. Matria de iniciativa comum ou concorrente. Ao julgada improcedente.
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RE 309425 AgR/SP So Paulo AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator: Min. Carlos Velloso Julgamento: 26/11/2002 Ementa: Constitucional. Tributrio. Processo Legislativo. Matria tributria: iniciativa legislativa. I A C.F./88 admite a iniciativa parlamentar na instaurao do processo legislativo em tema de direito tributrio. Impertinncia da invocao do art. 61, 1, II, b, da C.F., que diz respeito exclusivamente aos Territrios Federais. II Precedentes do STF. III RE conhecido e provido. Agravo no provido. ADI 2464 MC/AP Amap Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade Relator: Min. Ellen Gracie Julgamento: 12/06/2002 Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 553/00, do Estado do Amap. Concesso de benefcios tributrios. Lei de iniciativa parlamentar. Ausncia de ofensa ao artigo 61, 1, II, b, da Constituio Federal, pois as regras insertas nesse dispositivo se referem to somente ao Territrios Federais, no sendo de observncia obrigatria por parte dos Estadosmembros. Precedentes: ADIns ns 352/DF e 2.304/RS. O inciso II do artigo 165 da Carta Magna, por aludir a normas relativas a diretrizes oramentrias, no se aplica a normas que dizem respeito a direito tributrio, como so aquelas que concedem benefcios fiscais. Precedente: ADIn n 724/RS. Medida liminar indeferida. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro assim decidiu na Arguio de Inconstitucionalidade n 2008.017.00013, sendo Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Leila Mariano: Argio de Inconstitucionalidade. Lei n 5028/2007 que acrescentou ao artigo 6 da Lei n 4177/03, o pargrafo 2, estendendo s operaes de sada de aves abatidas, inteiras ou em corte, em estado natural, resfriado, congelado ou temperado efetuados por abatedouros ou indstrias de abate, localizados no Estado do Rio de Janeiro, no perodo de 1998 a setembro de 2003, todas as disposies tributrias aplicveis ao avicultor estabelecido no Estado do Rio de Janeiro no mesmo perodo. Lei de natureza tributria que concede benefcios fiscais. Projeto de iniciativa parlamentar. Veto integral do Governador do Estado. Alegao de vcio de iniciativa.
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Inocorrncia, ante a no reproduo na Carta Magna da norma excepcional prevista no artigo 57, inciso I da Constituio anterior. No sujeio das propostas legislativas referentes outorga de benefcios tributrios regra do art. 165 da Constituio da Repblica. Competncia concorrente do Chefe do Executivo e dos parlamentares. Precedentes do STF e deste Tribunal... Julgamento dia 03/11/2008. Feitas essas ponderaes, passa-se a responder aos questionamentos apresentados pelo nobre Edil.
Das respostas aos quesitos

1 - Com base naquelas decises, a Procuradoria tem tambm o entendimento de que os vereadores podem legislar sobre os tributos municipais, tendo a iniciativa do processo legislativo? Resposta. Esta Procuradoria-Geral no tem competncia para se pronunciar, previamente, sobre constitucionalidade de proposies legislativas. Essa uma atribuio da Comisso de Justia e Redao, ex vi do art. 69, inciso I, alnea a do Regimento Interno. Com efeito, a competncia legislativa exclusiva ou concorrente dos parlamentares aquela disposta na Constituio Federal para a Cmara dos Deputados e para o Senado Federal aplicvel, por simetria, ao Poder Legislativo Municipal. Se os Poderes Municipais Legislativo e Executivo quiserem questionar a validade de texto legal, devem se socorrer do Poder Judicirio, a quem a Constituio Federal atribui competncia para decidir a respeito art. 102, I, alnea a e art. 161, IV, alnea a da Constituio deste Estado. 2 - Se afirmativo, em que limites (iseno, criao, reduo, extino, aumento)? Resposta. De acordo com os julgados acima transcritos, o Poder Legislativo competente, concorrentemente com o Poder Executivo, para legislar sobre direito tributrio art. 24, I da Constituio Federal e, portanto, sobre concesso de benefcios jurdicos de ordem fiscal. 3 - Ainda no caso de resposta afirmativa, como deveria proceder a Mesa Diretora quando do recebimento de proposio baseada nesse novo entendimento,
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tendo em vista o que dispe o Precedente Regimental N 37, e at que este seja alterado? Resposta. O Precedente Regimental n 37 determina que devem ser remetidas aos autores as proposies que concedam autorizao ao Poder Executivo, que por fora do art. 71, incisos I e II da Lei Orgnica do Municpio, sejam matrias de iniciativa privativa do Prefeito, por serem manifestamente inconstitucionais. Com efeito, legislar sobre direito tributrio no se insere na exclusiva competncia do Chefe do Poder Executivo art. 24, I da Constituio Federal. Portanto, no caberia remeter proposta legislativa nesse sentido ao seu autor, impedindo a sua regular tramitao com base nesse precedente regimental. Por essa razo, no se vislumbra fundamentos jurdicos para que seja alterado. como me parece. superior considerao de Vossa Excelncia.
Em 03 de agosto de 2009.
Jania Maria de Souza Procuradora Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Direito de Pessoal e Previdencirio
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Ementa: Direito de Pessoal. Aposentadoria. Averbao de tempo de contribuio prestado iniciativa privada e retificao dos proventos. 1. Preliminar. Prescrio administrativa. Artigos 158 a 160, da Lei no 94/79. Inocorrncia. 2. Mrito. 2.1. O direito. Contagem recproca. Art. 201, 9o, da Constituio Federal. 2.2. Os fatos. Certido de tempo de contribuio. Ato administrativo. Pressupostos. Agente capaz, objeto permitido por lei, forma, motivo e finalidade pblica. Inobservncia. 3. Necessidade de apurao junto ao INSS.
Senhora Procuradora-Geral, Solicitada por V. Exa. a me manifestar sobre a consulta formulada pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretrio acerca da averbao de tempo de contribuio prestado iniciativa privada pela servidora interessada, passo a opinar com as consideraes que se seguem.
1. Introduo
A requerente, servidora inativa desta Cmara Municipal, foi aposentada compulsoriamente no cargo de Taqugrafo Legislativo em 03/01/07, com eficcia retroativa a 26/12/06, sendo a sua aposentadoria homologada pelo Tribunal de Contas
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do Municpio em 14/01/08. Em 15/05/08, ela deu incio ao presente processo atravs do qual pleiteia a averbao do tempo de contribuio prestado iniciativa privada, constante de certido fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS e a consequente retificao dos seus proventos com base no novo perodo apurado. A questo foi examinada pela douta Assessoria Jurdica na manifestao de fls. 15/16, sugerindo, este rgo, a oitiva desta Procuradoria-Geral: A situao ora apresentada no mnimo inusitada. Dificilmente pode ocorrer de um servidor demorar quase vinte anos para entregar uma Certido de Tempo de Servio e s faz-lo depois de toda a tramitao de seu processo de aposentao, includos a os procedimentos externos, nomeadamente o registro pelo Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro. A concesso do requerido pela servidora interfere, ento, em trabalho de competncia externa a esta Casa. Pelo exposto, e s.m.j., entendo que deva ser o p.p. encaminhado Procuradoria-Geral desta Casa Legislativa, por ter esta a competncia exclusiva de inaugurar interpretaes jurdicas e de pronunciar-se em matrias que afetem o relacionamento da CMRJ com outro rgo pblico. Assim os autos como nos chegaram para anlise e parecer.
2. Preliminar Prescrio Administrativa

A referncia feita pela douta Assessoria Jurdica intempestividade da averbao pretendida nos leva ao primeiro ponto a ser examinado na presente hiptese: a prescrio administrativa. A prescrio administrativa a situao jurdica pela qual o administrado ou a prpria Administrao perdem o direito de formular pedidos ou firmar manifestaes em virtude de no o terem feito no prazo adequado.1 Imperativo da segurana pblica e da paz social, esse instituto impede a
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
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eternizao de pendncias na esfera administrativa, evitando que Administrao e administrados fiquem merc de interesses momentneos e pretenses circunstanciais, e afastando incertezas em torno da existncia e eficcia dos direitos. Do ponto de vista dos administrados, a prescrio provoca a perda do direito de interpor recursos administrativos contra atos praticados pela Administrao. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Municpio do Rio de Janeiro (Lei n 94/ 79) disciplina esse tipo de prescrio em seus artigos 158 a 160: Art. 158 - O direito de pleitear na esfera administrativa prescrever em 5 (cinco) anos. Art. 159 - O prazo de prescrio estabelecido no artigo anterior contar-se- a partir da data da publicao, no rgo oficial, do ato impugnado, ou na falta deste, da data da cincia do interessado, a qual dever constar do processo respectivo. Art. 160 - O pedido de reconsiderao e o recurso, quando cabveis, interrompem a prescrio uma vez. Pargrafo nico - A prescrio interrompida recomea a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para interromper. Vale dizer, o prazo prescricional se inicia com a cincia do ato pelo interessado (real ou ficta atravs da publicao em rgo oficial), tendo a sua fluncia interrompida, uma nica vez, pela interposio de recurso ou pedido de reconsiderao, voltando a correr, pela metade, a partir do ato que a interrompeu ou do ltimo ato do processo destinado a interromp-la. Transpondo essas noes para a situao destes autos, temos que a pretenso buscada pela requerente a averbao de tempo de contribuio prestado iniciativa privada, bem como a retificao dos seus proventos de aposentadoria fixados em 01/ 08/07. A averbao de tempo prestado iniciativa privada, para fins de aposentadoria, ato que integra o processo de aposentadoria (concesso e quantificao desse direito). Essa questo foi ventilada em diversas ocasies ao longo de alguns dos processos anexos a estes autos, mas deve ser examinada em funo da aposentadoria efetivamente concedida servidora no processo no ... .
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O referido processo foi instaurado em 25/10/06 pelo Servio de Taquigrafia da Diretoria de Apoio Legislativo, unidade administrativa a que estava vinculada a interessada. No dia 21/11/06, a requerente foi chamada a apresentar, dentre outros documentos, III - certido (s) de tempo de contribuio do servio pblico estranho CMRJ e/ou da iniciativa privada original (s) (fl. 10). Nessa data, abriu-se para a interessada a oportunidade de praticar o ato que ensejou a instaurao do presente processo. Em cumprimento quele despacho, informou a servidora que em razo de problemas administrativos do INSS poder haver acentuada demora no atendimento ao meu pedido de certido de tempo de servio objetivando averbar esse tempo em minha ficha funcional, para efeito de aposentadoria. Assim, requeiro a V. Sas. sejam-me assegurados os direitos decorrentes da contagem do tempo de servio anterior a esta Casa, a fim de garantir a percepo integral de meus proventos, haja vista a aposentadoria compulsria que se avizinha (11/12/06 fl. 10, v.). Idntica manifestao j havia sido dirigida Administrao da Casa, em 22/11/ 06, no anexo processo no ..., de que consta cpia do protocolo de pedido de certido ao INSS, datado de 18/09/06. O prazo prescricional teve, assim o seu incio em 21/11/06, data em que deveria promover a averbao do tempo de contribuio prestado iniciativa privada. As duas manifestaes que se seguiram no interromperam a fluncia desse prazo, porque lhes falta o carter impugnatrio prprio dos recursos e pedidos de reconsiderao. A servidora no se ops a qualquer deciso da Administrao, apenas pediu que seu interesse, pendente de ato a ser praticado pelo Poder Pblico Federal, fosse resguardado do decurso do tempo. Em 15/05/08, 1 ano, 5 meses e 23 dias aps o incio do prazo prescricional, foi instaurado o presente processo, com a certido fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, requerendo, a interessada, sua averbao para fins de aposentadoria e retificao dos proventos. No se encontra, portanto, configurada a prescrio administrativa, sendo perfeitamente vivel a apreciao do feito pela Administrao da Casa.
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3. O Direito Contagem Recproca

A Constituio Federal assegura aos trabalhadores em geral e aos servidores pblicos a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, para fins de aposentadoria (art. 201, 9o), hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente. Esse direito exercido, no mbito das aposentadorias pblicas, mediante Certido de Tempo de Contribuio (CTC) fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, que comprove todo o perodo de servio/contribuio prestado iniciativa privada. O documento tem um trplice propsito: i) assegurar quele que se aposenta conta do regime pblico dispor desse tempo prestado no mbito privado, adquirido de acordo com as normas que o disciplinam, ii) permitir a compensao financeira junto ao INSS, pelo ente pblico que suportar os nus da aposentadoria, e iii) evitar que o mesmo perodo seja utilizado mais de uma vez. Diante de certido legtima fornecida pela Previdncia Social, ao ente pblico cumpre apenas averbar o tempo nela previsto, computando-o para fins de aposentadoria e dele se compensando junto autarquia federal. No lhe cabe questionar a existncia daqueles perodos ou sua validade para fins de aposentadoria diante do seu prprio ordenamento. Da a importncia desse documento, sujeito a todo o rigor formal. Como ato administrativo que , ele se submete a todos os pressupostos de validade que vinculam esses atos: sujeito capaz (capacidade da pessoa jurdica que o produziu e competncia do agente pblico), objeto permitido pela lei, motivo (materialidade do ato, correspondncia entre o motivo que embasou o ato e o motivo previsto na lei), forma e finalidade pblica. fundamental que a certido tenha sido fornecida pelo rgo prprio da autarquia previdenciria, produzida e firmada por servidor pblico que detenha os poderes jurdico-administrativos necessrios para produzi-la, no regular exerccio das suas funes.
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Todas as atividades indicadas na certido como tempo de contribuio devem ser assim consideradas pela lei. Por fim, absolutamente imprescindvel que o documento se revista de todas as formalidades previstas em lei em relao ao formulrio, seu contedo, assinaturas, carimbos, timbres etc.
4. Os Fatos Certido apresentada pela Interessada

Como se pode ver, a Certido de Tempo de Contribuio um documento formal, de relevantes efeitos jurdicos e financeiros, e deve observar todos os requisitos de validade dos atos jurdicos. A certido apresentada pela requerente enseja algumas questes que, embora no a desqualifiquem, devero ser aferidas pela Diretoria de Pessoal junto ao INSS. Vejamos. A primeira diz respeito sua forma. O documento em questo foi retirado diretamente da internet, sem timbre oficial ou qualquer outro elemento que indique a sua procedncia. Quanto ao agente que a lavrou, no consta da certido o seu nome e nem mesmo a sua matrcula. No que concerne ao contedo do documento, nele esto indicados 17 anos e 28 dias de contribuio computados nos perodos de 12/09/74 a 04/11/77 e de 13/03/78 a 07/04/92, no gozo de auxlio-doena. No obstante, a lei exclui expressamente a incidncia de contribuio previdenciria sobre esse benefcio. Com efeito, dispe a Lei no 8.212, de 24/07/91, em seu artigo 28, 9o, a (sem grifos no original): 9 - No integram o salrio-de-contribuio para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefcios da previdncia social, nos termos e limites legais, salvo o salrio-maternidade;
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Como se disse, essas questes no implicam, necessariamente, na falsidade ou ilegitimidade do documento apresentado, mas exigem a criteriosa apurao de sua validade junto aos rgos prprios da Previdncia Social. Essa apurao ser feita pela Diretoria de Pessoal, mediante ofcio dirigido Agncia da Previdncia Social de Terespolis (Rua Monte Lbano, no 158, Centro, Terespolis, CEP: 25.953-020), apresentando cpia da certido fornecida, bem como do presente parecer, e solicitando confirmao quanto validade do documento e das informaes nele contidas. Uma vez confirmada a legitimidade da certido apresentada, a requerente far jus averbao pretendida, bem como retificao dos seus proventos de aposentadoria. Se, por outro lado, as informaes prestadas pelo INSS indicarem a falsidade do documento, dever ser instaurado inqurito administrativo disciplinar, na forma do artigo 182, da Lei no 94/79, levando-se os fatos ao conhecimento do Ministrio Pblico para regular apurao, conforme disposto no artigo 167, VIII, do Estatuto dos Servidores do Municpio. este o parecer que submeto elevada considerao de V. Exa.
Rio de Janeiro, 14 de novembro de 2008.
Claudia Rivolli Thomas De S Procuradora da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Visto. Aprovo o Parecer n 06/08-CRTS, retro. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Primeiro Secretrio.
Em 14 de novembro de 2008.
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Ementa: Direito Previdencirio. Incidncia de contribuio previdenciria sobre a gratificao adicional de risco de vida instituda pela Lei n 441/83 e disciplinada pela RMD n 827/ 85. 1. Parecer n 21/03-CRTS, desta Procuradoria-Geral. Validade. Carter precrio da vantagem. 2. Lei Federal n 10.887/ 04. Nova sistemtica para o clculo dos proventos de aposentadoria (art. 1). Base de contribuio. Vencimentos e vantagens de qualquer natureza (art. 4). 3. Parecer pelo deferimento do solicitado com o restabelecimento dos descontos sobre a gratificao adicional de risco de vida.
Senhora Procuradora-Geral, A consulta submetida ao exame deste rgo pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretrio tem por objeto o pedido formulado pelos servidores lotados na Diretoria de Segurana do Legislativo, de que seja efetuado o desconto previdencirio sobre a gratificao adicional de risco de vida que integra a sua remunerao. Esse desconto foi interrompido em 2004, com fundamento no parecer n 21/03CRTS, desta Procuradoria-Geral, que concluiu pela no incidncia da contribuio previdenciria sobre tal verba.
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E assim porque a chamada gratificao adicional de risco de vida vantagem pecuniria de carter precrio, contingente e transitrio. Todo o empenho dos interessados em descaracterizar essa verba atribuindo-lhe natureza individual, conquanto louvvel, no tem o condo de transmutar-lhe a essncia. A gratificao de risco de vida , por natureza e definio legal, uma vantagem de servio, cabendo aqui, mais uma vez, a referncia ao insigne mestre Hely Lopes Meirelles1: Gratificaes so vantagens pecunirias atribudas precariamente aos servidores que esto prestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, salubridade ou onerosidade (gratificaes de servio), ou concedidas como ajuda aos servidores que renam as condies especiais que a lei especifica (gratificaes especiais). As gratificaes de servio ou pessoais no so liberalidades puras da Administrao; so vantagens pecunirias concedidas por recproco interesse do servio e do servidor, mas sempre vantagens transitrias, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo continuidade de sua percepo. Na feliz expresso de Mendes de Almeida, so partes contingentes, isto , partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razo de circunstncias momentneas.. Tais gratificaes somente devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que as justificam, extingue-se a razo do seu pagamento (art. 2 da RMD n 827/85).2 Da por que no se incorporam automaticamente aos vencimentos, nem so auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determine. Essa regra geral, que permanece ntegra na sua essncia, foi excepcionada pelo
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 412.
2
Art. 2 - A concesso do adicional constante do artigo 1 ser automaticamente suspenso (sic) se os servidores forem transferidos dos respectivos setores.
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disposto no artigo 4 da Lei Federal n 10.887, de 18 de junho de 2004, que regulamentou a emenda constitucional n 41/03, estabelecendo novas pautas para o clculo dos proventos de aposentadoria: Art. 4o - A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio. 1o - Entende-se como base de contribuio o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual ou quaisquer outras vantagens, excludas: I - as dirias para viagens; II - a ajuda de custo em razo de mudana de sede; III - a indenizao de transporte; IV - o salrio-famlia; V - o auxlio-alimentao; VI - o auxlio-creche; VII - as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrncia do exerccio de cargo em comisso ou de funo de confiana; e IX - o abono de permanncia de que tratam o 19 do art. 40 da Constituio Federal, o 5 do art. 2 e o 1 do art. 3 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003. 2o - O servidor ocupante de cargo efetivo poder optar pela incluso na base de contribuio de parcelas remuneratrias percebidas em decorrncia de local de trabalho, do exerccio de cargo em comisso ou de funo de confiana, para efeito de clculo do benefcio a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituio Federal e art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hiptese, a limitao estabelecida no 2 do art. 40 da Constituio Federal. Com a publicao dessa lei, os proventos de aposentadoria passaram a ser calculados pela mdia aritmtica simples das maiores remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou o incio da contribuio, se posterior (art. 1), entendendo-se como base de contribuio o vencimento do cargo efetivo e todas as demais vantagens que integram a remunerao, exceo daquelas arroladas no art. 4, 1.
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A gratificao adicional de risco de vida passou, assim, a integrar a base de contribuio e, conseqentemente, tambm os proventos de aposentadoria. Ressalte-se, por oportuno, que no se trata aqui da hiptese prevista no 2 do referido art. 4. Essa norma permite que o servidor faa incluir na sua base de contribuio a refletir nos futuros proventos de aposentadoria as verbas remuneratrias percebidas em decorrncia do local de trabalho. Como se disse anteriormente, a gratificao adicional de risco de vida concedida pela Lei n 441/83 aos servidores do quadro de Segurana Legislativa da Cmara Municipal do Rio de Janeiro vantagem de servio, instituda em funo da natureza do servio prestado, e, no, do local onde esse servio realizado. A incidncia de contribuio sobre tal verba no , portanto, facultativa, mas compulsria. Assim sendo, opino pelo deferimento do solicitado, restabelecendo-se os descontos sobre a gratificao adicional de risco de vida disciplinada pela Lei n 441/ 83 e RMD n 827/85. esse o parecer que submeto elevada considerao de Vossa Excelncia. Rio de Janeiro, 13 de julho de 2009.
Visto. Aprovo o Parecer n 04/09-CRTS, retro/supra. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Primeiro Secretrio.
Em 14 de julho de 2009.
Flvio Andrade de Carvalho Britto Subprocurador-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro

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Ementa: Emprstimos bancrios mediante consignao em folha de pagamento do servidor da Cmara Municipal do Rio de Janeiro. 1. Margem de consignao. Remunerao fixa. 2. RMD n 7.210/09. Renegociao dos contratos firmados antes de 10/06/09. Verbas de carter precrio. Possibilidade de cmputo dessas verbas desde que a instituio bancria expressamente concorde. Proposta de novo formulrio para renegociao. 3. Ampliao dos prazos con tratuais. Possibilidade. Aditivo aos convnios bancrios. Observncia ao princpio da isonomia.
Senhora Procuradora-Geral, Solicitada por V. Exa. a me manifestar sobre a consulta formulada pelo Exmo. Sr. Presidente acerca da aplicabilidade da RMD n 7.210, de 09 de setembro de 2009, passo a opinar, com as consideraes que se seguem. Atravs do ofcio que deu incio a este processado, encaminhado Presidncia da Casa pela nobre Diretoria de Pessoal, este rgo suscita uma srie de dvidas quanto interpretao e operacionalizao das regras constantes da RMD n 7.210/ 09.
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Essa norma, publicada em 09 de setembro de 2009, disciplina a chamada renegociao dos emprstimos consignados contrados pelos servidores da Cmara Municipal do Rio de Janeiro at 10 de junho de 2009 e tem a seguinte redao: Art. 1. Fica modificado o pargrafo nico do art. 9 da Resoluo da Mesa Diretora n 7157/09, que passa a ter a seguinte redao: Art. 9[...] 1. Excluem-se da remunerao fixa os valores recebidos em carter temporrio, tais como, cargos comissionados; funes gratificadas; encargos especiais; substituies eventuais; frias; diferenas salariais, etc. 2. Excetuam-se do disposto no pargrafo anterior as renegociaes dos contratos firmados antes de 10/06/2009, com parcelas iguais ou inferiores, desde que o banco tenha conhecimento dessa circunstncia e com ela expressamente concorde. 3 . Para fins de renegociao dos contratos referidos no 2, poder a Cmara Municipal admitir prazos mais amplos que os atualmente praticados. Art. 2 . Esta Resoluo entrar em vigor na data da sua publicao. As questes formuladas pela diligente Diretoria de Pessoal dizem respeito a dois aspectos dessa norma: i) a formalizao da cincia e da concordncia do banco, na forma do novo 2, parte final, e ii) a ampliao dos prazos contratuais. Vejamos. De acordo com o formulrio de margem consignvel apresentado pela diretoria fl. 04, todas as etapas preliminares efetiva concesso do emprstimo consignado so formalizadas nesse documento. No campo 1, preenchido pela Cmara Municipal atravs do servidor responsvel, so indicados: 1) 2) 3) 4) 5) Remunerao bruta (fixa); Dedues legais e judiciais; Margem consignvel (50% de 1-2); Consignaes averbadas e Lquido consignvel (3-4).
Do campo 2, preenchido pelo banco, constam:
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1) 2) 3)
Valor total do emprstimo em reais; N de parcelas; Valor das parcelas em reais e
4) Advertncia de que a margem consignvel est condicionada quitao dos emprstimos j contrados.
O campo 3, preenchido pelo servidor, traz a sua autorizao para a averbao do desconto mensal em sua remunerao no valor indicado no item anterior, em reais, em favor da instituio bancria. Para a operacionalizao das alteraes procedidas pela RMD n 7210/09 dever ser criado um formulrio prprio, nos seguintes moldes:
Cmara Municipal do Rio de Janeiro Formulrio de Margem Consignvel para Renegociao RMD 7210/09
BANCO_____________________________________________________________________________ Clculo do lquido consignvel para fins de averbao em folha de pagamento referente solicitao do servidor para a renovao de emprstimo
CAMPO 1 NOME:
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MATRCULA:
LOTAO:
REMUNERAO BRUTA TOTAL 1 VERBAS DE CARTER TEMPORRIO 2 (cargos comissionados, funes gratificadas, encargos especiais, substituies eventuais, frias, diferenas salariais etc) REMUNERAO BRUTA FIXA 3 (1-2) DEDUES LEGAIS E JUDICIAIS 4 (Previ-Rio, IR, Indenizaes Fazenda e descontos determinados pelo Poder Judicirio) MARGEM CONSIGNVEL 5 (50% de 3-4) CONSIGNAES AVERBADAS 6 LQUIDO CONSIGNVEL 7 (5-6) MARGEM CONSIGNVEL RDM 7210/09 8 (50% de 1-4) LQUIDO CONSIGNVEL RMD 7210/09 9 (8-6)
*A RMD 7210/09 faculta aos bancos a adoo, para fins de renegociao de contratos anteriores a 10/06/09, de margem consignvel calculada sobre verbas de carter precrio desde que este tenha cincia e concorde com tal circunstncia. Em ___/___/___ ________________________________ Servidor responsvel pelo clculo
CAMPO 2
DISCRIMINAO
Adoto, para fins de clculo, a margem consignvel da RMD 7210/99, de cujos termos afirmo ter pleno conhecimento.
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VALOR TOTAL DO EMPRSTIMO: R$ N0 DE PARCELAS: VALOR DAS PARCELAS:
Margem consignvel condicionada a quitao do(s) emprstimo(s) junto ao(s) Banco(s)
Em ___/___/___ __________________________________________ Representante credenciado pela instituio bancria
*O preenchimento deste campo de responsabilidade da instituio bancria, observando-se o valor lquido consignvel no campo 1, item 9.
CAMPO 3
AUTORIZO a averbao do desconto mensal em minha remunerao, em valor igual reais, a favor do BANCO .
Rio de Janeiro, _____ de ______________ de ______
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___________________________________________ Servidor
*Ao funcionrio proibido valer-se do cargo ou funo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 168, IV, da Lei 94/79), incorrendo, o infrator, em penalidades que vo da advertncia at a demisso ou cassao da aposentadoria (art. 174). *A autorizao do servidor dever ser efetuada na presena do averbador oficial e do representante da instituio bancria.
Nesse modelo esto contempladas todas as modificaes empreendidas pela RMD 7210/09 e seus termos so suficientes para garantir a posio da Cmara Municipal do Rio de Janeiro na relao jurdica. No que respeita ampliao dos prazos contratuais, prevista no 3 da resoluo, ela deve ser feita mediante termo aditivo aos convnios bancrios e, em nome do princpio da isonomia, que norteia a atuao administrativa, dever ser facultada a todas as instituies bancrias habilitadas concesso dos chamados emprstimos consignados. esse o parecer que submeto elevada considerao de Vossa Excelncia. Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2009.
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Visto. Aprovo o Parecer n 07/09-CRTS, retro. Encaminhe-se considerao do Excelentssimo Senhor Presidente.
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Parecer n 02/09-JMS
Ementa: Reviso fundada no art. 131, II, alnea b da Lei n 94/ 79. Modificao de nomenclatura da simbologia de funo por conta de nova estrutura administrativa levada a efeito pelo Decreto Legislativo n 26/91. Atribuies e hierarquia inalteradas. Direito de receber pela nova simbologia conferida quela funo. Reviso do entendimento vazado na Informao n 10/05 JMS.
Exmo. Senhor Primeiro Secretrio O servidor ..., apresenta pedido de reconsiderao do despacho de V. Exa., fl. 16, que indeferiu requerimento de reviso de incorporao (fl. 20). Por determinao de V. Exa., fl. 25, o processo veio a esta Procuradoria-Geral, para exame da matria. Nesse sentido, passo a tecer as consideraes que se seguem.
Fundamentao
Em pronunciamento anterior (fls. 13/15), me manifestei no sentido de que a
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matria referente reviso de incorporao havia sido objeto especfico do Parecer n 004/98 CRTS, da lavra da eminente Procuradora Cludia Rivolli Thomas de S. Assim, com base nas razes daquela manifestao, opinei no sentido do indeferimento do pedido, uma vez que o cargo de Diretor de Pagamento de Pessoal, smbolo DAS-6, nunca havia sido exercido pelo requerente. Todavia, verificando o quadro sinttico apresentado s fls. 21/23, e bem assim, a legislao acostada segunda contracapa do processo, constata-se que houve mudana no organograma da Diretoria de Pessoal, a qual foi implementada pelo Decreto Legislativo n 26/91. bem de ver que, nos termos do art. 50 da Resoluo da Mesa Diretora n 798/ 85, o Servio de Elaborao de Pagamento era, poca, uma unidade administrativa com competncia para: Art. 50 Ao Servio de Elaborao de Pagamento de Pessoal, subordinado Diretoria de Pessoal, compete: I elaborar a folha de pagamento e fornecer todas as informaes necessrias a seu processamento; II elaborar os clculos referentes a salrios, benefcios e descontos diversos e controlar a sua aplicao; III fazer a conferncia da folha de pagamento e adotar as providncias para as correes que se fizerem necessrias; IV providenciar a emisso das declaraes para o Imposto de Renda e efetuar sua distribuio; V manter organizados, completos e atualizados os registros e controles necessrios execuo de suas atividades. Com a edio do Decreto Legislativo n 26/91, as competncias que, at ento, eram desempenhadas somente pelo Servio de Elaborao de Pagamento passaram a ser desempenhadas pela Diviso de Pagamento de Pessoal, que passou a ter dois Servios o de Elaborao de Pagamento e o de Coleta de Dados (Anexo II, item 2.4.1). No que tange hierarquia, de acordo com a Resoluo da Mesa Diretora n 798/ 85, o Servio de Elaborao de Pagamento era subordinado diretamente Diretoria de Pessoal (art. 50), o mesmo ocorrendo com a Diviso de Pagamento de Pessoal, criada pelo Decreto Legislativo n 26/91.
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pacfico o entendimento de que o exame da correlao de cargos reclama a similitude de atribuies, nvel de complexidade, hierarquia e remunerao existente entre os cargos extintos e aqueles resultantes da transformao. Esse o entendimento da jurisprudncia: Servidor Pblico. Incorporao de valor relativo a cargo em comisso ou funo gratificada. Mudana na nomenclatura do cargo ou funo, e do smbolo da comisso, mantendo-se as mesmas atribuies. Direito percepo do valor atual. Havendo o servidor, incorporado aos seus vencimentos, o valor do cargo comissionado, ou funo gratificada, mudada a nomenclatura e mantidas as mesmas atribuies do cargo ou funo, tem ele o direito percepo do novo valor. Recurso provido. (1997.001.03354, Apelao Cvel, Rel. Des. Bencardino Leituga, j. em 12.11.97, 10 Cmara Cvel). Extrai-se dessa deciso a meno a outros julgados, in verbis: A questo j foi apreciada por este Tribunal, relativamente a outros servidores da categoria da impetrante, como se v do acrdo de fls. 236/ 237, prolatado na Apelao n 3574/96, da Segunda Cmara Cvel, relatada pelo eminente Desembargador Thiago Ribas Filho. Aquele v. acrdo, tem a seguinte ementa: Servidor pblico Mandado de Segurana impetrando por servidores municipais, objetivando o reconhecimento de direito a majorao dos seus ganhos, por fora da alterao do valor de gratificao, decorrente da alterao de smbolos, os criados pela nova lei, sendo correspondentes aos cargos e funes por eles exercidos. No mesmo sentido decidiram a 10 Cmara Cvel, no exame do Duplo Grau de Jurisdio n 109/96, sendo relator o eminente Desembargador Sylvio Capanema de Souza, a 5 Cmara Cvel, no julgamento da apelao n 8195/ 96, sendo relator o eminente Desembargador Humberto de Mendona Manes, a 9 Cmara Cvel, no julgamento da Apelao n 5811/96, sendo relator o eminente Desembargador Carlos Motta e a 8 Cmara Cvel, no julgamento da Apelao Cvel n 6807/96, sendo relator o eminente Desembargador Perlingeiro Lovisi, e a 4 Cmara Cvel, no julgamento da Apelao Cvel 571/97, cujo relator o mesmo deste recurso. Nessa mesma linha: Servidor pblico. Isonomia de vencimentos. Incorporao de gratificao. Modificao posterior da nomenclatura e simbologia da funo. Atribuies inalteradas. Direito de receber pela nova simbologia. A Constituio, para efeito de isonomia de vencimentos, considera elemento de comparao as atribuies do cargo. Se tem atribuies iguais ou assemelhadas, quanto
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basta para atrair a isonomia, no obstante com nomes diferentes. Assim, demonstrado que o servidor exerceu a chefia de diviso e teve a gratificao correspondente incorporada aos seus vencimentos, faz jus gratificao correspondente ao novo smbolo atribudo quela funo, mormente quando comprovado que houve apenas mudana de smbolo, mas no de atribuies. Reforma da sentena. (1997.001.03321-Apelao Cvel, rel. Des. Sergio Cavalieri, julgamento 26.08.97, Segunda Cmara). Com efeito, a reviso fundada no inciso II, alnea b do art. 131 da Lei n 94/79, busca a refixao do benefcio com base em cargo de maior remunerao exercido por perodo superior a um ano. No obstante, se houver mudana de simbologia do cargo incorporado, mantendo-se, contudo, as mesmas atribuies, o direito reviso h de ser acatado. Assim, pelas informaes contidas s fls. 21/23 e, bem assim, pela legislao acostada segunda contracapa deste processo, revejo meu posicionamento inicial vazado na Informao n 10/05 para concluir que, na espcie, houve alterao de smbolo, mas inexistiu mudana de atribuies e hierarquia. O servidor incorporou aos seus vencimentos o valor da funo gratificada, smbolo CAI-6, a partir de 15/10/97 (fl. 09), referente funo de Chefe do Servio de Elaborao de Pagamento, a qual passou a ter o smbolo DAS-6, a partir da edio do Decreto Legislativo n 26/91. Pelas razes acima expostas, como houve mudana de simbologia, mantendose, porm, as mesmas atribuies e hierarquia da funo desempenhada, entendo que o pedido de fl. 20 h de ser deferido. superior considerao de Vossa Excelncia.
Em 17 de fevereiro de 2009.
Jania Maria De Souza Procuradora-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Parecer n 03/09-JMS
Ementa: A reduo de carga horria de trabalho, prevista no art. 177, XXVIII da Lei Orgnica, constitui um dos direitos dos servidores municipais. No pode a Administrao escusar-se de assegur-lo sob o pretexto de ausncia de norma regulamentadora.
Exmo. Senhor Primeiro Secretrio Cuida-se de requerimento de autoria da servidora interessada, no sentido de ser-lhe deferida reduo de carga horria conforme art. 177 inciso XXVIII da Lei Orgnica (fl. 02). Houve pronunciamento da Assessoria Jurdica (fls. 12/13), opinando pela oitiva deste rgo jurdico, em virtude de se tratar de matria nova, que envolve, inclusive, a edio de norma legal.... Por determinao de V. Exa., fl. 15, o processo veio a esta Procuradoria-Geral, para exame da matria. Nesse sentido, passo a opinar.
Fundamentao
A Lei Orgnica deste Municpio dispe, em seu art. 177, XXVIII in verbis: Art. 177 So assegurados aos servidores pblicos do Municpio:
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Omissis. XXVIII reduo de cinquenta por cento da carga horria de trabalho do servidor municipal, responsvel legal, por deciso judicial, por portador de deficincia ou de patologias que levem incapacidade temporria ou permanente; (grifei). Apesar da reduo de jornada estar assegurada na Carta Prpria, no existe regulamentao, no mbito desta Casa de Leis, que discipline a fruio desse direito. Nesse contexto, faz-se necessrio verificar se essa falta de regulamentao impede que se possa usufruir desse direito. Com efeito, a Lei Orgnica deste Municpio constitui instrumento normativo primrio destinado a regular, de modo subordinante e com inegvel primazia sobre o ordenamento jurdico municipal a vida jurdico-administrativa e poltico-institucional dessa unidade da Federao. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo, o momento inaugural e fundante da ordem jurdica vigente no mbito desta municipalidade. Portanto, a Lei Orgnica equivale, em fora, autoridade e eficcia jurdicas, a uma verdadeira Constituio, equiparvel s Constituies dos Estados brasileiros. A respeito de normas definidoras de direitos, leciona o mestre Lus Roberto Barroso1: As normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder de exigir do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurdicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos polticos, individuais, coletivos, sociais e difusos previstos na Constituio. Adiante conclui o Mestre2: Nessa conformidade das normas constitucionais que geram direitos subjetivos resultam para seus beneficirios os titulares dos direitos
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva. p. 224. Ibid., p. 245.
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situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, efetivadas por prestaes positivas ou negativas, exigveis do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma. Quando a prestao a que faz jus o titular do direito no entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretenso, a ser veiculada atravs do exerccio do direito de ao, pela qual se requer a rgo do Poder Judicirio que faa atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses violados ou ameaados.2 Nesse sentido, todo servidor que for responsvel legal, por deciso judicial, ou que tiver como dependente pessoa portadora de deficincia ou de patologias, na forma disposta no art. 177, XXVIII da Lei Orgnica, faz jus reduo de jornada normal de trabalho. No caso dos autos, a servidora me da pessoa que possui as patologias que, de acordo com a Diviso de Sade desta Casa, se enquadra na legislao pertinente para a reduo de carga horria (fl. 09v.). Portanto, a ausncia de regulamentao especfica sobre a matria neste Poder Legislativo no isenta a Cmara Municipal de conceder reduo de jornada servidora interessada, podendo utilizar-se, analogicamente, das normas procedimentais existentes no mbito do Poder Executivo, para essa mesma finalidade. Desse modo, na falta de regulamentadora, a reduo de jornada deve ser aquela concedida, na forma disposta no art. 177, XXIII da Lei Orgnica, vale dizer, reduo de cinquenta por cento da carga horria de trabalho da servidora. como me parece. superior considerao de Vossa Excelncia.
Em 25 de junho de 2009.
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Parecer n 05/09-JMS
Ementa: Ex-servidor que teve o ato de investidura declarado nulo. Servidor de fato. Prestao de servio e recebimento de remunerao. Fato gerador de contribuio previdenciria. Princpio do non olet. devida Certido de tempo de servio e de contribuio previdenciria, que deve retratar todo o perodo trabalhado, durante o qual o ex-servidor foi contribuinte do instituto previdencirio.
Exmo. Senhor Primeiro Secretrio
O ex-servidor Pedro Wilson Faria Campos, matrcula 10/804.222-8, requer, por procurador qualificado nos autos, fl. 03, certido de tempo de servio e de tempo de contribuio para fazer prova junto ao INSS (fl. 02). Em razo de o ex-servidor ter tido o ato de investidura declarado nulo, a Diretoria
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de Pessoal questiona sobre como deve elaborar a certido requerida (fl.15). A Assessoria Jurdica se pronunciou sobre o tema, s fl.s 16/17, sugerindo a oitiva desta Procuradoria-Geral, o que foi determinado por V. Exa., fl. 19. Nesse sentido, passo a opinar.
Dos fatos
De acordo com o que consta fl. 09, o ex-servidor foi nomeado para o exerccio de cargo em comisso, smbolo DAI-6, em 01/06/1987. Em 16/10/1987 foi colocado disposio desta Casa pela Prefeitura Municipal de Duque de Caxias. Por motivo de opo, autorizada pela Lei n 1080/1987, em 17/12/1987 foi investido no cargo de Assistente Administrativo. Em 30/04/1988 foi exonerado do cargo em comisso, smbolo DAI-6, que exercia. Em 15/02/1989 teve o ato de investidura declarado nulo (fl. 09).
Fundamentao
Durante todo o tempo em que o ex-servidor esteve exercendo cargo pblico nesta Casa foi contribuinte obrigatrio da previdncia social (fl. 15). Portanto, como afirmou a Assessoria Jurdica, s fls. 16/17, no h dvida quanto ao dever desta Casa de Leis expedir certido nesse sentido. Do mesmo modo, inexiste controvrsia sobre o tempo durante o qual o ex-servidor ocupou cargo em comisso. O ponto nevrlgico, ento, saber quanto ao perodo em que o ex-servidor esteve investido no cargo de Assistente Administrativo, o qual no concomitante com o exerccio do cargo em comisso (de 01/06/1987 a 15/10/1987 e de 01/05/1988 a 14/02/1989). Com efeito, a nulidade do ato administrativo deve ser declarada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, desde que provocado. Sendo o ato declaratrio, a nulidade tem efeitos ex tunc, vale dizer, opera eficcia retroativa. Contudo, o princpio geral que veda o enriquecimento sem causa constitui limite a essa afirmativa comum no Direito Administrativo de que o ato nulo no gera efeitos e, bem assim, h hipteses em que essa assertiva deve ser mitigada. E esse exatamente o caso dos autos, pois o esforo laborativo do ex-servidor no pode ser devolvido, razo por que a remunerao por ele recebida tambm no foi devolvida. Assim, a prestao de servios e o recebimento de vencimentos fizeram nascer o fato gerador da contribuio previdenciria, que tem natureza tributria, onde
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predomina o princpio do non olet. Por esse princpio deve-se ter em conta que, na interpretao do fato gerador, no importa a ilicitude ou imoralidade do objeto do ato jurdico. Nesse contexto, embora servidor de fato uma vez que o ato de investidura foi declarado nulo o ex-servidor, poca em que trabalhou nesta Casa de Leis, esteve protegido pelo seguro social do qual era segurado obrigatrio, por fora de lei. Por essa razo, tem direito a ter acesso certido pleiteada.
Concluso
Desse modo, faz jus o ex-servidor certido requerida que deve considerar todo o perodo em que o mesmo esteve trabalhando nesta Casa Legislativa, ou seja, de 01/ 06/1987 a 14/02/1989 (fl. 08). Isso porque, mesmo sendo servidor de fato, em virtude da declarao de nulidade do ato de investidura, foi contribuinte obrigatrio do instituto de previdncia social, pois trabalhou e recebeu remunerao. como me parece. superior considerao de Vossa Excelncia.
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Parecer n 06/09-JMS
Ementa: Aposentadoria. assegurado ao servidor que cumpriu todas as condies impostas pela Emenda Constitucional n 20/98, durante a vigncia de suas normas, se aposentar de acordo com as regras do regime anterior. Regra assegurada pelo art. 3 da Emenda Constitucional n 41/03. Ex-servidora que possua 24 (vinte e quatro) anos de tempo de contribuio, poca do advento da Emenda Constitucional n 41/03 deve ter os proventos fixados de acordo com esse tempo. Diligncia do Tribunal de Contas para adequao dos proventos de aposentadoria ao tempo de contribuio. Parecer pela procedncia da diligncia. Exmo. Senhor Primeiro Secretrio Cuida-se de diligncia baixada pelo Tribunal de Contas deste Municpio, s fls.
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42/43, para que esta Casa altere a proporcionalidade dos proventos de aposentadoria da ex-servidora ..., de 29/30 (vinte e nove trinta avos) para 24/30 (vinte e quatro trinta avos). A Assessoria Jurdica se pronunciou sobre o tema, s fls. 47/49, entendendo que por se tratar de aposentadoria voluntria por idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio e com direito paridade, porque concedida com base no direito adquirido da ex-servidora de se aposentar de acordo com os critrios da legislao em vigor poca em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos, faz jus a interessada a manuteno da frao em 29/30 (vinte e nove trinta avos). Por fim, sugere a oitiva desta Procuradoria-Geral, o que foi determinado por V. Exa., fl. 50. Nesse sentido, passo a opinar.
Fundamentao
pacfico na doutrina e na jurisprudncia a tese de que no existe direito adquirido a regime jurdico. Assim, possvel a modificao do regime das aposentadorias. Corrobora esse entendimento a existncia de regras de transio no trato da matria, que asseguram o regime anterior aos servidores que j haviam completado todas as condies at ento necessrias aposentao. Nesse sentido, somente os servidores que preencheram os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional n 20/98, durante a vigncia de suas normas, podem se valer de seus dispositivos, com base no art. 3 da Emenda Constitucional n 41/03. De acordo com o que h nos autos, fl. 21, poca da promulgao da Emenda Constitucional n 20/98, a ex-servidora preenchia os seguintes requisitos para obteno de aposentadoria voluntria: 10 (dez) anos de efetivo exerccio no servio pblico, 05 (cinco) anos de exerccio no cargo em que se deu a aposentadoria e 18 (dezoito) anos e 354 (trezentos e cinquenta e quatro) dias de tempo de servio/contribuio. Com efeito, quando da promulgao da Emenda Constitucional n 41/03, a exservidora contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade e 24 (vinte e quatro) anos de tempo de servio/contribuio (fl. 21) os requisitos referentes ao tempo de efetivo exerccio no servio pblico e no cargo em que se dar a aposentadoria j haviam sido preenchidos desde poca do advento da Emenda Constitucional n 20/98. Portanto,
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a ex-servidora havia preenchido o requisito referente idade, mas no o referente ao tempo de contribuio, uma vez que era necessrio ter 30 (trinta) anos de tempo de contribuio para que pudesse ter assegurado o direito subjetivo de se aposentar nos moldes do regime at ento vigente. Desse modo, a diligncia baixada pelo Tribunal de Contas procedente, devendo a Cmara Municipal retificar os proventos de aposentadoria para 24/30 (vinte e quatro trinta avos), por ser este o tempo de contribuio cumprido pela ex-servidora na data da promulgao da Emenda Constitucional n 41/03.
Concluso
Pelas razes acima elencadas, entendo ser procedente a diligncia baixada pela Corte de Contas, no sentido de se retificar a frao dos proventos de aposentadoria da ex-servidora de 29/30(vinte e nove trinta avos) para 24/30 (vinte e quatro trinta avos), proporcional ao tempo de contribuio que a ex-servidora contava na data da promulgao da Emenda Constitucional n 41/03. como me parece. superior considerao de Vossa Excelncia.
Em 28 de outubro de 2009.
Jania Maria de Souza Procuradora Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro
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Administrao pblica Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ............................................................................................................. p. 109 Administrao pblica Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ........ p. 79 Aposentadoria proporcional Servidor pblico municipal Proventos proporcionais Tempo de contribuio Emenda constitucional Exigncia Frao Retificao Tribunal de Contas Diligncia Procedncia Parecer n 06/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 274 Arbitragem Parceria pblico-privada Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ........ p. 79 Arbitragem internacional Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ........ p. 79 Ata de registro de preos Administrao municipal Adeso Possibilidade Sistema de registro de preos Licitao Aquisio de bens e servios Cadastro Fornecedor Contratao futura Parecer n 10/10 Claudia Rivolli Thomas de S ................................................. p. 190 Ato administrativo Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ............................................................................................................. p. 109 Autonomia da vontade Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais tica mdica Biotica Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................ p. 133 Autonomia municipal Federao Municpio Ente federado Competncia Previdncia Social Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17
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Barroso, Lus Roberto A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida ................... p. 133 Benefcio fiscal Projeto de lei Competncia legislativa Competncia privativa Competncia comum Competncia concorrente Processo legislativo Cmara Municipal Poder Executivo Poder Legislativo Lei Iniciativa Matria tributria Parecer n 04/09 Jania Maria de Souza ............................................................... p. 238 Biotica Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais tica mdica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................. p. 133 Bloco parlamentar Vereador Desligamento Partido poltico Filiao partidria Fidelidade partidria Parecer n 01/09 Flvio Andrade de Carvalho Britto .......................................... p. 233 Cmara Municipal Interpretao da constituio Interpretao sistemtica Base de clculo Despesa pblica Limitao Contribuio social Incluso Clculo Receita municipal Contribuio parafiscal Natureza tributria Parecer n 02/09 Srgio Antnio Ferrari Filho .................................................... p. 216 Capacidade contributiva Tributo Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ......................................................................................................................... p. 67 Carga horria Servidor pblico municipal Jornada de trabalho Reduo Responsvel Deciso judicial Deficiente Direito subjetivo Regulamentao Desnecessidade Lei orgnica dos municpios Eficcia Parecer n 03/09 Jania Maria de Souza ............................................................... p. 268 Carga tributria Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ............................................................................................................................... p. 67 Cargo em comisso Transformao Servidor pblico municipal Funo gratificada Incorporao Reviso Pedido de reconsiderao Organizao administrativa Nomenclatura Smbolo Alterao Competncia funcional Equivalncia Cabimento Parecer n 02/09 Jania Maria de Souza ............................................................... p. 264
Certido de Tempo de Servio Expedio Ex servidor Cargo em comisso Exerccio Cargo efetivo Opo Investidura Declarao de nulidade Efeito ex tunc Contribuinte obrigatrio INSS Previdncia social Remunerao Fato gerador Contribuio previdenciria Parecer n 05/09 Jania Maria de Souza ................................................................ p. 271 Clusula compromissria Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ............. p. 79
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Competncia Federao Municpio Ente federado Previdncia Social Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ......................................................................... p. 17 Competncia legislativa Projeto de lei Competncia privativa Competncia comum Competncia concorrente Processo legislativo Cmara Municipal Poder Executivo Poder Legislativo Lei Iniciativa Matria tributria Benefcio fiscal Parecer n 04/09 Jania Maria de Souza ........................................................................ p. 238 Consignao em folha de pagamento Convnio Instituio financeira Bancos Servidor pblico municipal Emprstimo Prazo mximo Ampliao Vencimentos Remunerao varivel Carter provisrio Cargo em comisso Funo gratificada Gratificao de encargos especiais Frias Substituio de funo Parcela Desconto Formalizao Autorizao Parecer n 07/09 Claudia Rivolli Thomas de S .......................................................... p. 257 Consignao em folha de pagamento Convnio Instituio financeira Bancos Servidor pblico municipal Emprstimo Taxa de juros Termo aditivo Burocracia Simplificao Possibilidade Parecer n 01/09 Claudia Rivolli Thomas de S .......................................................... p. 186 Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................................... p. 33 Constituio federal Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss.... .................................................................................................................................... p. 67 Contratao de operao de crdito Operao financeira BID Emprstimo externo Secretaria do Tesouro Nacional Exigncia Lei ordinria Decreto legislativo Promulgao Poder Legislativo Funo legislativa Separao de poderes Princpio da simetria Lei de Responsabilidade Fiscal Parecer n 01/09 Srgio Antnio Ferrari Filho ............................................................ p. 205 Contrato administrativo Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ....................................................................................................................................... p. 109 Contrato administrativo Parceria pblico-privada Arbitragem Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca .............. p. 79 Contribuio previdenciria Ex servidor Cargo em comisso Exerccio Cargo efetivo Opo Investidura Declarao de nulidade Efeito ex tunc Contribuinte obrigatrio INSS Previdncia social Remunerao Fato gerador Certido de Tempo de Servio Expedio Parecer n 05/09 Jania Maria de Souza ........................................................................ p. 271
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Controle Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Convnio Instituio financeira Bancos Servidor pblico municipal Emprstimo Consignao em folha de pagamento Prazo mximo Ampliao Vencimentos Remunerao varivel Carter provisrio Cargo em comisso Funo gratificada Gratificao de encargos especiais Frias Substituio de funo Parcela Desconto Formalizao Autorizao Parecer n 07/09 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 257 Convnio Instituio financeira Bancos Servidor pblico municipal Emprstimo Consignao em folha de pagamento Taxa de juros Termo aditivo Burocracia Simplificao Possibilidade Parecer n 01/09 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 186 Convnio Prestao de servio Servio bancrio Folha de pagamento Servidor pblico Aplicao financeira Contratao direta Licitao Dispensa Banco oficial Convenincia Oportunidade Parecer n 05/08 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 179 Correia, Arcia Fernandes Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria ........................................................................................................... p. 17 Despesa pblica Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Despesa pblica Limitao Cmara Municipal Interpretao da constituio Interpretao sistemtica Base de clculo Contribuio social Incluso Clculo Receita municipal Contribuio parafiscal Natureza tributria Parecer n 02/09 Srgio Antnio Ferrari Filho .................................................... p. 216 Dignidade da pessoa humana Eutansia Suicdio Direitos e garantias fundamentais tica mdica Biotica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................. p. 133 Direitos e garantias fundamentais Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana tica mdica Biotica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................. p. 133 Direitos e garantias fundamentais Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ......................................................................................................................... p. 67
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Ente federado Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Ente federado Federao Municpio Competncia Previdncia Social Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17 tica mdica Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais Biotica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................ p. 133 Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais tica mdica Biotica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................ p. 133 Ex servidor Cargo em comisso Exerccio Cargo efetivo Opo Investidura Declarao de nulidade Efeito ex tunc Contribuinte obrigatrio INSS Previdncia social Remunerao Fato gerador Contribuio previdenciria Certido de Tempo de Servio Expedio Parecer n 05/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 271 Extino Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Federao Consrcio administrativo Lei ordinria Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Federao Municpio Ente federado Competncia Previdncia Social Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17 Fonseca, Rodrigo Garcia da A arbitragem nas parcerias pblico-privadas .......................................................... p. 79 Freitas, Rafael Vras de Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. p. 33 Funo gratificada Incorporao Reviso Servidor pblico municipal Pedido de reconsiderao Cargo em comisso Transformao Organizao administrativa Nomenclatura Smbolo Alterao Competncia funcional Equivalncia Cabimento Parecer n 02/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 264
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Gratificao por risco de vida Servidor pblico municipal Previdncia social Contribuio previdenciria Base de clculo Incidncia Proventos Aposentadoria Contribuio compulsria Desconto Restabelecimento Parecer n 04/09 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 253 Imunidade tributria Tributo Capacidade contributiva Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ......................................................................................................................... p. 67 Interpretao da constituio Interpretao sistemtica Base de clculo Despesa pblica Limitao Cmara Municipal Contribuio social Incluso Clculo Receita municipal Contribuio parafiscal Natureza tributria Parecer n 02/09 Srgio Antnio Ferrari Filho .................................................... p. 216 Jurisprudncia Eutansia Suicdio Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais tica mdica Biotica Autonomia da vontade A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ............................................................. p. 133 Jurisprudncia Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ......... p. 79 Jurisprudncia Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ......................................................................................................................... p. 67 Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Lei ordinria Consrcio administrativo Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ....................................................................................................... p. 33 Licitao Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Responsabilidade civil Extino Lei11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ....................................................................................................... p. 33 Licitao Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109
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Licitao Sistema de registro de preos Aquisio de bens e servios Cadastro Fornecedor Contratao futura Ata de registro de preos Administrao municipal Adeso Possibilidade Parecer n 10/10 Claudia Rivolli Thomas de S ................................................. p. 190 Martel, Letcia de Campos Velho A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida .................. p. 133 Municpio Federao Ente federado Competncia Previdncia Social Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17 Operao financeira BID Emprstimo externo Contratao de operao de crdito Secretaria do Tesouro Nacional Exigncia Lei ordinria Decreto legislativo Promulgao Poder Legislativo Funo legislativa Separao de poderes Princpio da simetria Lei de Responsabilidade Fiscal Parecer n 01/09 Srgio Antnio Ferrari Filho ................................................... p. 205 Oramento Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ............................................................................................................. p. 109 Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ........ p. 79 Personalidade jurdica Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Pessoal Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Pessoal Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Regime Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Preo Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ............................................................................................................. p. 109 Prestao de contas Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ............................................................................................................. p. 109
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Previdncia Social Federao Municpio Ente federado Competncia Servidor pblico municipal Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia .............................................................. p. 17 Previdncia social Servidor pblico municipal Aposentadoria compulsria Averbao Tempo de contribuio Iniciativa privada INSS Proventos Retificao Certido Apresentao Prescrio quinquenal Inexistncia Contagem recproca Documento Carter formal Validade Parecer n 06/08 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 245 Previdncia social Servidor pblico municipal Contribuio previdenciria Gratificao por risco de vida Base de clculo Incidncia Proventos Aposentadoria Contribuio compulsria Desconto Restabelecimento Parecer n 04/09 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................p. 253 Princpio constitucional Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ......................................................................................................................... p. 67 Princpio da economicidade Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Princpio da eficincia Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Princpio da eficincia Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Setor pblico Administrao pblica Clusula compromissria Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca ......... p. 79 Princpio da legalidade Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto .............................................................................................................. p. 109 Projeto de lei Competncia legislativa Competncia privativa Competncia comum Competncia concorrente Processo legislativo Cmara Municipal Poder Executivo Poder Legislativo Lei Iniciativa Matria tributria Benefcio fiscal Parecer n 04/09 Jania Maria de Souza ............................................................... p. 238
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Regime Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Licitao Responsabilidade civil Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Regime Prprio de Previdncia Municipal Federao Municpio Ente federado Competncia Previdncia Social Servidor pblico municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17 Responsabilidade civil Consrcio administrativo Lei ordinria Federao Ente federado Personalidade jurdica Pessoal Regime Licitao Extino Lei 11.107/05 Aspectos jurdicos dos consrcios pblicos dentro do federalismo de cooperao. Rafael Vras de Freitas ...................................................................................................... p. 33 Servio bancrio Convnio Prestao de servio Folha de pagamento Servidor pblico Aplicao financeira Contratao direta Licitao Dispensa Banco oficial Convenincia Oportunidade Parecer n 05/08 Claudia Rivolli Thomas de S ................................................. p. 179 Servidor pblico municipal Aposentadoria compulsria Averbao Tempo de contribuio Iniciativa privada INSS Proventos Retificao Certido Apresentao Previdncia social Prescrio quinquenal Inexistncia Contagem recproca Documento Carter formal Validade Parecer n 06/08 Claudia Rivolli Thomas de S ................................................. p. 245 Servidor pblico municipal Aposentadoria proporcional Proventos proporcionais Tempo de contribuio Emenda constitucional Exigncia Frao Retificao Tribunal de Contas Diligncia Procedncia Parecer n 06/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 274 Servidor pblico municipal Carga horria Jornada de trabalho Reduo Responsvel Deciso judicial Deficiente Direito subjetivo Regulamentao Desnecessidade Lei orgnica dos municpios Eficcia Parecer n 03/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 268 Servidor pblico municipal Federao Municpio Ente federado Competncia Previdncia Social Regime Prprio de Previdncia Municipal Autonomia municipal Previdncia, Municpio e Federao: o espao de autonomia municipal em matria previdenciria. Arcia Fernandes Correia ............................................................. p. 17 Servidor pblico municipal Funo gratificada Incorporao Reviso Pedido de reconsiderao Cargo em comisso Transformao Organizao administrativa Nomenclatura Smbolo Alterao Competncia funcional Equivalncia Cabimento Parecer n 02/09 Jania Maria de Souza .............................................................. p. 264 Servidor pblico municipal Previdncia social Contribuio previdenciria Gratificao por risco de vida Base de clculo Incidncia Proventos Aposentadoria Contribuio compulsria Desconto Restabelecimento Parecer n 04/09 Claudia Rivolli Thomas de S ................................................. p. 253
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Setor pblico Parceria pblico-privada Arbitragem Contrato administrativo Administrao pblica Clusula compromissria Princpio da eficincia Arbitragem internacional Jurisprudncia Lei 11.079/04 Lei 5.068/07 do Estado do Rio de Janeiro A arbitragem nas parcerias pblico-privadas. Rodrigo Garcia da Fonseca .............................. p. 79 Sistema de registro de preos Licitao Aquisio de bens e servios Cadastro Fornecedor Contratao futura Ata de registro de preos Administrao municipal Adeso Possibilidade Parecer n 10/10 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................................... p. 190 Souto, Marcos Juruena Villela Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao ............................................ p. 109 STF Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ..... p. 67 Suicdio Eutansia Dignidade da pessoa humana Direitos e garantias fundamentais tica mdica Biotica Autonomia da vontade Jurisprudncia A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel ........................................................................................................... p. 133 TCU Lei de Responsabilidade Fiscal Transparncia Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ... p. 109 Tempo de contribuio Iniciativa privada INSS Servidor pblico municipal Aposentadoria compulsria Averbao Proventos Retificao Certido Apresentao Previdncia social Prescrio quinquenal Inexistncia Contagem recproca Documento Carter formal Validade Parecer n 06/08 Claudia Rivolli Thomas de S ..................................................................... p. 245 Transparncia Lei de Responsabilidade Fiscal Contrato administrativo Administrao pblica Despesa pblica Preo Controle Licitao TCU Oramento Prestao de contas Princpio da legalidade Princpio da economicidade Ato administrativo Princpio da eficincia Lei Complementar 101/00 Transparncia e controle dos preos nos contratos da administrao. Marcos Juruena Villela Souto ... p. 109 Tribunal de Contas da Unio ver TCU Tributo Capacidade contributiva Imunidade tributria Carga tributria Direitos e garantias fundamentais Constituio federal Princpio constitucional Jurisprudncia STF A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias. Fernando Lemme Weiss ..... p. 67 Vereador Bloco parlamentar Desligamento Partido poltico Filiao partidria Fidelidade partidria Parecer n 01/09 Flvio Andrade de Carvalho Britto ............................................................. p. 233 Weiss, Fernando Lemme A distoro conceitual sobre as imunidades e suas consequncias ............................................... p. 67
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CMARA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA-GERAL

p. 1 - 288 jan. / dez.

Rio de Janeiro, fevereiro de 2011.

Srgio Antnio Ferrari Filho Diretor

ARTIGOS E ESTUDOS JURDICOS

PARECERES DA PROCURADORIA-GERAL DA CMRJ

DIREITO CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO

DIREITO PARLAMENTAR E PROCESSO LEGISLATIVO

DIREITO DE PESSOAL E PREVIDENCIRIO

NDICE ...................................................................................... p. 279

ARTIGOS E ESTUDOS JURDICOS

o espao de autonomia municipal em matria previdenciria*

Arcia Fernandes Correia

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

1. Apresentando a trilogia temtica

2. A escolha pela Federao Brasileira

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

HORTA, op. cit., p. 428.

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

3. Federalismo brasileiro: a peculiaridade da concepo do Municpio como ente federativo.

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

4. A distribuio de competncias em matria previdenciria

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

5. Uma resposta doutrinria

Ibid., p. 148. (grifos originais)

6. Segunda revelao hermenutica

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

7. TERTIUM GENUS: a resposta dos tribunais

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

8. Concluso: o nicho de autonomia municipal em matria previdenciria um espao a ser preservado

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rafael Vras de Freitas

1. A polmica sobre a constitucionalidade da Lei n. 11.107/2005

Art. 23. [...]

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

2. Sujeitos dos consrcios pblicos

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

3. Natureza jurdica do consrcio pblico

Art. 4 So clusulas necessrias do protocolo de intenes as que estabeleam:

II a identificao dos entes da Federao consorciados

BORGES, op. cit., p. 7.

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

4. Personalidades jurdicas criadas pela Lei de Consrcios

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

BORGES, op. cit., p. 13.

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

5. O Regime de pessoal dos Consrcios Pblicos

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Texto original do 1 DO ART. 173 da CRFB:

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

6. Licitaes nos Consrcios Pblicos

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

Art. 112. [...]

Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 13, n. 18, jan./dez. 2009

7. Controle e fiscalizao dos consrcios pblicos