LFG ADMINISTRATIVO Aula 04 Prof.

Fernanda Marinela Intensivo I 11/03/2009

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

I FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos ncleos da Administrao, mas tambm pode ser deslocada para outras pessoas. Essas so as formas de prestao da atividade administrativa, que podem ser: Centralizada e Descentralizada.

Quando a prestao aparece no ncleo, no centro da administrao direta, chamamos esta prestao de prestao centralizada. O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o servio e se cada pessoa tiver a sua finalidade, o servio ser mais bem prestado, haver mais eficincia. Com o objetivo de alcanar essa maior eficincia, o Estado tira do centro e d o servio a outras pessoas que vo cuidar s disso. O estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administrao e transferir para outras pessoas jurdicas. Se o Estado retira do centro, retira do ncleo, essa prestao chamada de descentralizada. O Estado para buscar a eficincia do servio, realiza a descentralizao do servio pblico, retirando o servio do ncleo e transferindo para outras pessoas: forma descentralizada de servio pblico. Quem pode receber a descentralizao de servio pblico? Administrao indireta Concessionrias e permissionrias

Muitos confundem e perguntam: e quando a Unio transfere um servio para o Estado? O que acontece? Se a Unio transfere para o estado ou para o municpio, ou do Estado para o Municpio que instituto esse? Descentralizao de um ente poltico para outro ente poltico. O nome o mesmo. Mas cuidado! Essa a descentralizao poltica e quem estuda isso o direito constitucional. Isso no problema do direito administrativo. A Constituio traz a repartio de competncia. Aqui, o que estudamos a descentralizao administrativa, que sai do ente poltico para um prestador de servio, para uma administrao indireta. Repetindo: A administrao pblica, quando presta servio de forma centralizada, significa que esse servio prestado pelo ncleo, pelo centro da Administrao. Quando falamos nisso, ou seja, no servio prestado de forma centralizada, estamos falando da administrao direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o servio a outros setores, ele est descentralizando e pode descentralizar para a administrao indireta e para os particulares. Cuidado para no confundir. Estamos falando aqui da descentralizao da atividade administrativa, diferente da descentralizao poltica, que aquela que ocorre entre outros entes polticos, o que estudado pelo direito constitucional. Se um determinado servio redistribudo, de um rgo para outro, dentro de uma mesma pessoa jurdica, do Ministrio A para o Ministrio B, por exemplo, mas dentro do prprio ncleo, 34

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que instituto esse? Isso desconcentrao. Forma desconcentrada significa a distribuio, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurdica. Se casse na prova: duas diferenas entre descentralizao e desconcentrao: Desconcentrao distribuio, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurdica. Descentralizao distribuio, deslocamento pra uma nova pessoa jurdica. No h hierarquia, h controle. No h relao de subordinao.

Existe hierarquia na relao entre a administrao direta e o particular prestador de servio? Existe hierarquia entre a administrao direta e a empresa prestadora de transporte coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se servio pblico, a direta vai ter que controlar. Se servio pblico e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestao desse servio, o que no significa mandar nessa pessoa jurdica. No significa ter hierarquia em face dessa pessoa jurdica O que temos que guardar: na descentralizao existe controle, existe fiscalizao, mas no existe hierarquia. A descentralizao marcada pelo controle. A direta controla a indireta, a direta controla os particulares. Ela vai fiscalizar a qualidade do servio, mas no h hierarquia, no h relao de subordinao. Se o Presidente da Repblica determina que um determinado servio saia do Ministrio X para o Ministrio Y, existe relao de hierarquia ou de subordinao nessa determinao? Algum manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando h distribuio dentro da mesma pessoa jurdica. Sempre que h desconcentrao, falamos de uma relao com hierarquia, com subordinao. Mesma pessoa jurdica com subordinao Outra pessoa jurdica sem subordinao

Cespe/Tribunal de Contas: possvel no Brasil a descentralizao de servio pblico realizada a pessoa fsica. Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular atravs da concesso, da permisso e da autorizao de servio pblico. A concesso feita s a pessoa jurdica, mas a permisso e a autorizao de servio pblico elas podem ser realizadas a pessoas fsicas. Se a permisso descentralizao e pode ser a pessoa fsica, se autorizao descentralizao e pode ser feita a pessoa fsica, caindo na prova uma pergunta como essa, tem que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente, a descentralizao se faz a pessoa jurdica. Essa a regra. Muita gente erra esse tipo de questo porque no lembra da permisso e da autorizao. Descentralizao do servio pblico ao particular: Concesso s a pessoa jurdica Permisso a pessoa jurdica e pessoa fsica Autorizao a pessoa jurdica e pessoa fsica

Como possvel descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralizao de servio pblico? De que forma se constitui o vnculo jurdico na descentralizao? A descentralizao pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegao de servio. possvel delegar por outorga e possvel delegar por delegao. 35

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Na outorga a Administrao transfere titularidade + execuo do servio. Titularidade significa ser o dono do servio, ou seja, a propriedade, do domnio, mais a sua execuo. A Administrao est dando a titularidade sobre o servio e, alm disso, a sua execuo. D para perceber que isso algo drstico. Se assim, s pode ser feito por meio de lei. No tem outro jeito, j que a titularidade est em jogo. Outorga, s por lei. A outorga pode acontecer para quem? Premissa bsica: a titularidade do servio no pode sair das mos da Administrao. Se a transferncia por outorga transfere titularidade e execuo, e a titularidade no pode sair das mos da administrao, quem pode receber outorga de servio pblico? Descentralizao por outorga? S pode ser a administrao indireta. Cuidado aqui. H divergncia doutrinria sobre isso, mas segundo posio pacfica, s possvel a outorga feita Administrao indireta, mas mais especificamente indireta de direito pblico. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a Indireta. Isso certo? Existe divergncia doutrinria, mas a posio da maioria admite somente outorga Administrao Indireta de direito pblico. Essa a posio da maioria e que cai no concurso. Tambm possvel a descentralizao de servio feita por meio de delegao. E quando isso vai acontecer? O que significa, ento, delegao de servio pblico? Que instituto esse? Quando falamos de delegao falamos de transferncia somente da execuo do servio. A administrao retm a titularidade do servio e transfere somente a sua execuo. A Administrao continua dona. possvel delegar por trs institutos diferentes: por lei, por contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegao de servio por lei? a Administrao Indireta de direito privado. E quais so as pessoas da administrao indireta que seguem o regime privado? Empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas de direito privado. possvel fazer delegao de servio pblico tambm por meio de contrato administrativo. A descentralizao pode ser via delegao usando contrato administrativo. Quem recebe delegao de servio por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as concessionrias e permissionrias de servio pblico. Para a maioria da doutrina, concesso e permisso se faz por contrato que transfere ao particular apenas a execuo do servio. Ato administrativo eu tambm posso pensar em descentralizao do servio feita via ato administrativo. Aqui encontramos tambm os particulares. O exemplo de autorizatria de servio pblico. Autorizao de servio pblico nada mais do que ato unilateral. A administrao pode fazer delegao de servio, via ato unilateral (autorizao de servio pblico). possvel descentralizar por lei e possvel descentralizar por contrato ou por ato administrativo, desde que essa descentralizao seja somente da execuo do servio. Feita essa colocao. Aqui separaremos a matria descentralizao em duas partes: Descentralizao legal e Descentralizao contratual ou por ato administrativo (aula que vem)

Concesso, permisso e autorizao, estudaremos na aula de servios pblicos. Cespe: A concesso de servio publico uma delegao de servio realizada ao particular. Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concesso uma outorga estaria errada. Esse fcil. Agora, esse: A Administrao pode outorgar a concesso de servio ao particular. Esse enunciado parece errado, mas est certo. Cuidado com a palavra outorga. Neste caso, est sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concesso. 36

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Outorgar aqui, significa apenas dar. Outorgar a concesso no significa que a concesso uma outorga. Est dizendo que a Administrao vai fazer a concesso, d-la ao particular e a palavra outorga est sendo usada na sua concepo vulgar e no tcnica. Mas por que eles colocam questes assim? Essa questo resultado de algum dispositivo. A prpria Constituio usa a palavra outorga na sua concepo vulgar, dizendo que pode ser diretamente ou via outorga de concesso. por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, ateno: esto usando o termo tcnico ou o termo vulgar? Feito isso, encerramos a primeira parte do ponto, que so as formas de prestao da atividade administrativa. II ORGANIZAO DA ADMINISTRAO DIRETA Neste ponto, estudaremos a diviso administrativa dessas pessoas e no a poltica (direito constitucional). Pensando na administrao direta e nos agentes que exercem a funo pblica, vem a pergunta: como se faz a relao entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em nome do cliente, age como se o prprio cliente estivesse agindo. Na Administrao, o agente representa a vontade do Estado. O agente age como se o prprio Estado estivesse ali. O agente celebra um contrato como se a prpria Unio tivesse assinado o contrato. Como se faz essa distribuio de poder? Como se faz essa relao Estado vs. agente? Na iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procurao. E aqui? O agente vai praticar o ato na vontade do Estado. Age como se o prprio estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato de mandato? Existe uma procurao para esse agente? Ele representante do Estado? Para explicar a relao entre o Estado e os seus agentes, surgiram trs teorias mais importantes: 1) Teoria do Mandato Essa teoria dizia que o Estado que celebra com o agente o contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome de seu cliente e a relao se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato, quem assina na linha do Estado? O Estado no pode manifestar a vontade sem o agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele no tem como manifestar essa vontade. Da, a teoria do mandato ser impossvel. 2) Teoria da Representao Segundo essa teoria, a relao Estado-agente ocorre da mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em nome de incapaz. Representao diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil o Estado incapaz? Claro que no. Ele responde por seus atos e, se assim, capaz. E se capaz, no h que se falar em incapacidade. 3) Teoria do rgo ou da Imputao por essa teoria, todo poder do agente decorre da imputao legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou no fazer depende de determinao legal. Consequentemente, dentro dessa relao de imputao, a vontade do agente a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se misturam, pois o agente est na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por determinao da lei, quando o agente est na qualidade do agente as vontades se misturam. E forma, ento, uma nica vontade. Ento, segundo essa teoria, todo poder decorre da lei que 37

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determina tambm o poder do agente. Essa teoria, por determinao da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E vice-versa. No d pra separar. Essa a teoria aceita e aplicada no Brasil. Essa mesma idia de especializao, de subdiviso do corpo humano em vrias especialidades diferentes (rgos) foi aproveitada pela Administrao por meio dos chamados rgos pblicos. Ela foi subdividida em vrios pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e a idia : j que esse ncleo especializado, ele vai prestar melhor o servio, busca a eficincia. A mesma idia de rgos do corpo humano, veio para a administrao e veio por meio dos rgos pblicos. Mas se o ortopedista no olhar o corpo todo, no vai diagnosticar direito o joelho. Na Administrao, a mesma coisa. RGO PBLICO

Vimos que a Administrao foi subdividida, foi distribuda, aproveitando a idia de especializao (como rgos no corpo humano), em vrios centros especializados de competncia. A idia : vou especializar esse centro, esse ncleo e, consequentemente vou prestar melhor o servio pblico. rgo pblico nada mais do que um centro especializado de competncia, nada mais do que um ncleo especializado de competncia. Ento, a Administrao foi distribuda em vrios ncleos, em vrios centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdiviso em rgos pblicos. rgo pblico no tem personalidade jurdica. O que significa isso? Personalidade jurdica: aptido para ser sujeito de direito e de obrigao. Assim, o rgo, por no ser sujeito de direito e de obrigao no responde por seus atos. Escola pblica: uma criana fura o olho da outra. Quem indeniza? A escola municipal? A Prefeitura? No. o municpio. Mas normalmente, so os pais. Como estava na escola, a responsabilidade foi transferida para o Municpio. Escola municipal rgo. rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese, rgo pblico no pode celebrar contrato porque no tem personalidade jurdica (no pode ser sujeito de obrigao). Isso no significa que ele no possa fazer a gesto do contrato. O rgo licita, faz a gesto do contrato. O que ele no pode celebrar. O que se v no contrato o seguinte: A Unio celebrou contrato com a gesto do rgo x... Mas quem celebra a Unio, observando que a licitao e a gesto ficam para o rgo, mas lembrando que o seu instrumento, o contrato, fica com a pessoa jurdica. Tem que ser pessoa jurdica. Cmara Municipal no pode celebrar contrato. o Municpio que faz isso. Exceo: Art. 37, 8, da Constituio: fala de rgo pblico celebrando contrato de gesto. Se cair na prova: rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese no. Pode celebrar contrato de gesto? A Constituio diz que pode, mas devemos lembrar que esse artigo foi introduzido via emenda constitucional n. 19. A nova doutrina diz que isso um absurdo. Diz que contrato de gesto entre rgos pblicos no tem como ser aplicado. Ele uma regra inconstitucional. O art. 37, 8 fala de vrios contratos de gesto, entre pessoas da administrao, entre rgos, administradores. Mas a doutrina diz que entre rgos isso inconstitucional. Est CF, mas no tem como aplicar esse dispositivo, inconstitucional por que foi introduzido por emenda e porque rgo pblico no tem personalidade jurdica.

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Mas, Fernanda, o rgo pblico onde eu trabalho, tem CNPJ. Como pode isso? CNPJ o Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica. Se ele no tem personalidade jurdica, no pessoa jurdica. Toda histria aconteceu l na Receita Federal: se o rgo tem dotao oramentria, por a passeia recurso, dinheiro. E se assim, eu, Receita Federal, preciso controlar esse dinheiro. Preciso saber quem recebeu renda pra pagar imposto de renda. preciso, por essa razo, dar a esses rgos CNPJ mesmo sem personalidade jurdica. Se ele mexer com dinheiro, vai ter CNPJ. Essa regra est na IN da Receita Federal 748/08 (e estava nas anteriores tambm). Para a receita, o rgo no tem personalidade, mas tem CNPJ s porque mexe com dinheiro. Anotado isso, mais uma dvida: rgo pode ir a juzo? Massa falida tem personalidade? No, mas pode ir a Juzo. Excepcionalmente, o rgo, assim como o esplio, assim como a massa falida, pode ir a Juzo. A regra : rgo pblico no pode ir a Juzo, mas excepcionalmente isso possvel: Quando vai a juzo para exercitar uma prerrogativa funcional e desde que s aparea como sujeito ativo. Cmara Municipal pode ir a Juzo? Em tese, no. Excepcionalmente pode em busca de prerrogativas funcionais. H um exemplo famoso, reconhecido em vrias decises: duodcimo: aquele repasse de dinheiro que vem l do oramento especialmente para verbas de representao da Cmara. Quem vai repassar o duodcimo Cmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previso na LOA. Mas o prefeito, mandou um projeto para a Cmara e a Cmara no aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse que no ia repassar o duodcimo. Pode a Cmara ir Juzo para exigir que o executivo faa o repasse. Isso pode. Em busca do duodcimo tem capacidade de ir Juzo e entra como sujeito ativo nessa ao. Ela no pode ir a juzo cobrar, sendo responsabilizada por nada. vai apenas em busca de prerrogativas funcionais. (fim da 1 parte da aula) Pergunta: possvel rgo pblico na administrao direta e na administrao indireta. Verdadeiro ou falso? Hoje, no h dvida: possvel rgo pblico na administrao direta e tambm na administrao indireta. Exemplo: INSS. Autarquia. L h vrios pedacinhos, com competncia determinada, especializada. O INSS da cidade A, o INSS da cidade B, o INSS da cidade C, o INSS com competncias territoriais, a Procuradoria, o Departamento de Inscrio. H vrios ncleos diferentes dentro de uma mesma autarquia. E essa previso, vc tinha a obrigao de acertar, decorre do art. 1, da Lei 8.784, de 1999 que a Lei de Procedimento Administrativo na esfera Federal de leitura obrigatria!! Tambm cai muito a classificao desses rgos. A, vai a dica: tem classificao para todo gosto. Utilizaremos as trs que mais aparecem em concurso. CLASSIFICAO dos rgos Pblicos 1) Quanto POSIO NA ESTRUTURA DO ESTADO ) rgos independentes O nome tem que ajudar. Independente o rgo que no sofre qualquer relao de subordinao, da se dizer que independente. Os 3 Poderes so independentes e harmnicos entre si. Via de consequncia, tem-se que o comando de cada um deles, rgo independente porque cada um deles goza de independncia. Assim, so exemplos de rgos independentes: Presidncia da Repblica, Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas (Congresso, Assemblia, Cmara), Tribunais e Juzos monocrticos. Ento, independentes so os comandos de cada um dos Poderes, lembrando que os Poderes so independentes e harmnicos entre si e que entre um poder e outro no existe relao de subordinao, mas existe 39

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controle. O Executivo controla o Legislativo e vice-versa, que o executivo controla o Judicirio e vice-versa. Ento, ao comando de cada um dos Poderes, chamamos de independentes. ) rgos autnomos So aqueles que esto logo abaixo dos rgos independentes, gozam de autonomia, no significa total mas uma grande liberdade e esto subordinados aos rgos independentes. Por exemplo, abaixo da Presidncia da Repblica, descendo na estrutura estatal, quem aparece logo em seguida como longa manus da Presidncia? Os Ministrios. Ministrios e Secretarias no mbito estadual e municipal so rgos autnomos porque gozam de autonomia, o que significa dizer, por outro lado, que no tm liberdade total porque subordinados aos rgos independentes, mas gozam de uma grande liberdade. Autonomia tm subordinao, mas tem muita liberdade. rgos superiores So aqueles que vm logo abaixo dos autnomos. aquele que ainda tem poder de deciso, mas est subordinado aos rgos independentes e aos autnomos. Exemplos: Procuradorias e Gabinetes tm poder decisrio, mas tm subordinao. rgos subalternos So rgos que no mandam nada. So meros rgos de execuo. Exemplos: departamentos de almoxarifado, zeladoria, recursos humanos.

Dica: Evite se amarrar ao exemplo. Isso porque numa mesma pessoa jurdica possvel existirem todos eles e numa outra pessoa jurdica, no. Vai depender do tamanho. Quanto maior a pessoa jurdica, de mais divises ela precisa. Para prova, guardar o conceito, mesmo porque em concurso no cai o exemplo. A estrutura administrativa varia conforme o tamanho. 2) Quanto ESTRUTURA

Quando se fala na classificao quanto estrutura, o questionamento o seguinte: esse rgo existe s, ou tem ramificao? Tem rgos agregados, vinculados ou existe s? a) rgo simples Quando no tem ramificao, no tem rgos agregados sua estrutura. Exemplo: Gabinete da Presidncia. No tem desmembramentos. Existe sozinho rgo composto tem ramificao, desdobramento. Exemplo: Delegacia de Ensino e as escolas ligadas quela delegacia.

b)

Observao: o rgo complexo? rgo complexo no existe. Isso classificao de ato e no de rgo. Se algum fala o contrrio, inveno. 3) Quanto ATUAO FUNCIONAL

Aqui, pensamos nos agentes que compem este rgo. 40

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a)

rgo singular - Se o nosso rgo s tem um agente. Se a vontade do rgo resultado da vontade de apenas um agente, dissemos que esse um rgo singular, ou unipessoal. Exemplo: Presidncia da Repblica, Prefeitura, Juzo monocrtico. rgo colegiado Quando a vontade coletiva, composto por vrios agentes. Exemplo: tribunais, casas legislativas.

b)

III ORGANIZAO DA ADMINISTRAO INDIRETA Quais so as pessoas jurdicas que compem a Administrao indireta? Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Essas so as 4 pessoas jurdicas da Indireta. Vamos estudar cada uma delas. Antes, para facilitar a anotao e a memorizao, a professora vai falar de algumas regras que servem para todas as pessoas jurdicas da Indireta. CARACTERSTICAS APLICVEIS A TODAS AS PESSOAS JURDICAS DA ADMINISTRAO INDIRETA Gozam de personalidade jurdica prpria

1 Regra)

Se casse na prova: Um motorista da autarquia, dirigindo carro da autarquia atropelou uma pessoa. A vtima quer indenizao. Em face de quem far isso? Vai cobrar da prpria autarquia. Se assim, vale entender: se Autarquia vai pagar suas obrigaes porque tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigao, via de consequncia tm personalidade jurdica. Isso significa dizer que respondem pelos seus atos. 2 Regra) Gozam de receita e patrimnio prprios

A vitima ajuza ao em face da autarquia para que a autarquia cumpra sua obrigao. Para a autarquia cumprir sua obrigao, responda e indenize a vtima, do que vai precisar? De dinheiro, de bens, de dotao oramentria. Para responder, tem que ter patrimnio, receita. Receita e patrimnio, independentemente da origem, caiu na rede da autarquia, dela. Se a autarquia vive de dotao, uma vez que o dinheiro sai do oramento e cai no bolso da autarquia, o dinheiro dela, autarquia. Ento se a empresa publica vive da sua atividade, a receita dessa atividade dela prpria? Sim. . Ento, para que a autarquia, a fundao pblica, a empresa pblica e a sociedade respondam pelos seus atos elas precisam de receita e de patrimnio prprio. E receita prpria e patrimnio prprio independem da origem. Se a receita cair no bolso da autarquia, da fundao pblica, da empresa pblica, da sociedade de economia mista, no importa se essa receita vm da Unio, de um particular bonzinho. 3 Regra) Gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira

Elas respondem pelos seus atos, tm receita e patrimnio prprios. Para que possam cuidar desse patrimnio, o que as pessoas jurdicas vo precisar? De autonomia tcnica, administrativa e financeira. Se cair na prova: Autarquia goza de capacidade poltica. Falso ou Verdadeiro? Capacidade poltica, autonomia poltica, significa aptido para legislar. Capacidade poltica a 41

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possibilidade de elaborar leis. Autarquia tem isso? E a agncia reguladora? NO!! Nenhuma das pessoas jurdicas indiretas pode legislar. Para legislar precisa de casa legislativa, Administrao Direta. Agncia reguladora normatiza, regula para complementar a lei. autonomia poltica essas pessoas no tm. A autonomia financeira, no poltica. 4 Regra) Criao depende de lei

Para criar as pessoas jurdicas da Administrao Indireta dependemos de lei. Falso ou verdadeiro? Mas Fernanda, eu me lembro que ora a lei cria, ora a lei autoriza a sua criao. Em alguns casos, a lei cria propriamente. Em outros, autoriza a criao. A pergunta : para criar, precisa de lei? Claro. Seja criando efetivamente, seja autorizando a sua criao. A criao e extino das pessoas jurdicas da indireta est no art. 37, XIX: lei especfica cria autarquia e autoriza a criao de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao e lei complementar definir finalidade desta ltima. E que lei essa? Se no disse nada, lei ordinria. Cuidado: lei ordinria especfica, o que significa que cada pessoa jurdica vai ter a sua prpria lei. Portanto, eu preciso de uma lei ordinria especfica e se especfica, no pode cuidar de dez assuntos. Se especfica vai cuidar s daquele assunto e pronto. A CF diz: lei ordinria especifica cria a autarquia e autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao. A surge a dvida: qual a diferena entre lei que cria e a lei que autoriza a sua criao? Quando a lei cria a autarquia, que no preciso de mais nada. Basta isso para existir no mundo jurdico. Mas a Constituio diz: a lei autoriza a criao da empresa pblica, da sociedade de economia mista e da fundao. O que significa isso? Se a lei autoriza a criao, para que a empresa pblica passe a existir de verdade, o que precisa? Registro no rgo competente (junta empresarial contrato social ou cartrio - estatuto). Onde se registra essa pessoa jurdica? No caso da fundao, que no tem natureza empresarial, onde feito o registro da fundao? O registro depende da natureza da pessoa jurdica. Se tiver natureza empresarial, vai ter contrato social que vai ser registrado na junta comercial. Mas se a pessoa jurdica no tiver natureza empresarial, vai ter um estatuto que tem que ser registrado no cartrio de registro de pessoas jurdicas. Se eu digo que a lei cria a autarquia, para extinguir essa autarquia, do que preciso? De lei. se eu digo que a lei autoriza a criao da empresa pblica, para extinguir essa empresa pblica, do que preciso? De lei. E aqui se fala do paralelismo das formas. Quando a lei cria a lei que extingue. Quando a lei autoriza a sua criao, a lei autoriza a sua extino. O que a lei faz, o administrador no extingue. Cuidado. A Constituio no expressa quanto a isso, mas a regra da extino regra consequente. Lei complementar, diz a parte final do artigo 37, XIX, definir a finalidade da fundao. A fundao criada por lei ordinria autorizativa. E a lei complementar faz o qu? Ela s vai definir as possveis finalidades. Lei complementar aparece no na criao, mas com o objetivo de enumerar as possveis finalidades dessa fundao. Para complementar toda essa idia, e pensando no que diz a doutrina majoritria e a jurisprudncia sobre o assunto, que fundao essa? uma fundao publica de direito pblico? Fundao privada? Fundao pblica de direito privado? Que fundao essa? O que falaremos agora, no e posio nica, falaremos sobre o pensamento majoritrio, inclusive do STF que fica com a posio majoritria. Que fundao essa? A professora vai falar de fundao e no fala mais.

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FUNDAO

Conceito o mesmo do direito civil. O que uma fundao? Fundao significa um patrimnio personalizado, um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. A doutrina chama isso de patrimnio personalizado (universitas bonorum). a natureza do fundador que determina se a fundao pblica ou privada quem o fundador? Quem destacou o patrimnio a uma finalidade especfica? Se for um particular, a fundao ser privada. Cuidado! Fundao privada, instituda pelo particular, quem estuda o direito civil. Quando o instituidor o poder pblico, considerando o fundador, ela chamada de fundao pblica. Esta terminologia decorre, ento do fundador. Se for privado, a fundao privada. Se for pblico, a fundao pblica que compe a administrao indireta e est no direito administrativo. O regime da fundao pblica pode ser pblico ou privado - Quando o poder pblico cria a fundao pode dar a ela dois regimes diferentes: pblico ou privado. Hoje, a posio majoritria, na doutrina e na jurisprudncia que uma fundao pblica pode ser constituda no regime pblico ou no regime privado. Fundao Pblica de direito pblico autarquia fundacional Fundao Pblica de direito privado fundao governamental

Se for fundao pblica de direito pblico, doutrina e jurisprudncia, dizem, essa uma espcie de autarquia (chamada de autarquia fundacional). Se espcie de autarquia, qual o regime jurdico aplicvel a essa fundao? O da autarquia (por isso, no vamos voltar de novo nisso). O que for estudado para autarquia ter a mesma aplicao para a fundao pblica de direto pblico. Fundao pblica de direito pblico a lei cria ou autoriza a criao? Se a fundao de direito pblico est dentro do conceito de autarquia, a lei cria. Fundao pblica de direito pblico, lei cria. Mas o poder pblico pode instituir fundao pblica dando a ela o regime privado, a chamada fundao pblica de direito privado, chamado de fundao governamental, que segue o mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista. Se assim, a lei cria ou autoriza a criao? Claro que, se segue o mesmo regime da empresa pblica, a lei autoriza a sua criao. Se perguntassem na prova: Fundao pblica de direito privado espcie de empresa pblica. Isso verdadeiro ou falso? Ateno na pergunta: A professora disse que segue o mesmo regime, mas no significa que tenha natureza empresarial. Ento, muito cuidado porque isso caiu na prova e muita gente errou. Pelo amor de Deus: fundao publica de direito privado no espcie de empresa pblica, no espcie de sociedade de economia mista, mas vai seguir o mesmo regime. Por isso no voltaremos a esse assunto. O que for dito para empresa pblica e para sociedade de economia mista, serve para esse tipo de fundao de direito privado. Agora j podemos responder: que fundao essa do art. 37, XIX, da Constituio? o constituinte s falou fundao, mas falou em fundao dando o mesmo regime da empresa pblica, o mesmo tratamento da sociedade de economia mista. Ento de que fundao ele estava falando? De fundao pblica de direito privado. Isso que estudamos no est escrito na Constituio, mas essa a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia. quando se diz que a lei cria autarquia, dentro do conceito de autarquia, vamos lembrar, entra l a fundao pblica de direito pblico e quando a CF fala que lei autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, est falando em fundao de direito privado, instituda pelo poder pblico, mas que segue o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, ou seja, o regime privado. 43

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Obs.: Hely: toda fundao pblica tem o regime privado, toda ela de direito privado. CABM: toda fundao pblica de direito pblico. Ento, na doutrina tem muita divergncia. Mas essas no so as posies majoritrias. Nem s privadas e nem s pblicas: STF, Jos dos Santos, Gasparini, Di Pietro. Isso muito importante. Esse artigo despenca em prova de concurso. 5 Regra) Tm finalidade especfica e no tm fins lucrativos

As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no tm fins lucrativos. Se casse isso, o que vc diria, verdadeiro ou falso? A questo no disse no tem lucro. A questo disse no tem fins lucrativos. Ou seja, no foram criadas para o lucro. Mas podem ter lucro? Sim. O enunciado verdadeiro. A Administrao Pblica resolve criar uma empresa para fabricar canetas porque atividade lucrativa. Considerando o lucro que a empresa d, o Estado pode decidir pela sua criao? No. Fica fcil imaginar que uma autarquia no tem fins lucrativos. Fica fcil imaginar que uma fundao no tem fins lucrativos porque ela serve para atividades tpicas, assistenciais. Mas enxergar que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista no tem fins lucrativos sempre mais difcil. Mas isso est escrito na CF, no art. 173: o Estado no intervir na atividade econmica, exceto, atravs das empresas pblicas e sociedades da economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo. Percebam, ento, que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista podem ter duas finalidades: podem ser prestadoras de servio pblico. E, nesse caso, no foram criadas para o lucro, mas para satisfazer um servio pblico. E mais, a CF diz que o Estado poder explorar atividade econmica, excepcionalmente, via empresa pblica e sociedade de economia mista. Ocorre que, explorando atividade econmica, s pode fazer isso, por imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o seu objetivo no lucro. No pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econmica pode visar ao lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fbrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e no ), se fosse imperativo de segurana nacional (o que no ), mas no , ento, no pode abrir a fbrica de canetas. Com isso, no se diz que as saciedades de economia mista e as empresas pblicas no podem ter lucro. Claro que podem. S que elas no foram criadas (e nem poderiam ser) para esse fim. As pessoas jurdicas da administrao indireta so criadas pela administrao direta e esto presas a uma finalidade especfica ento, toda pessoa da indireta tem uma finalidade especfica. importante saber isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade especfica. vamos ver adiante que uma autarquia, por exemplo, tem imunidade tributria na sua finalidade especfica. h situaes que ficam condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade especifica o princpio da especialidade. 6 Regra) No existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta

Hierarquia Entre a Administrao Direta e a Administrao Indireta existe hierarquia? No. Aprendemos que isso descentralizao, e que na descentralizao no h hierarquia. O que h controle. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no sofrem subordinao, mas esto sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui? Citemos alguns exemplos: Ser que o Poder Legislativo (que Administrao Direta) controla a Administrao Indireta? O TC nada mais do que um longa manus do Legislativo, que o TC est na Administrao Direta e controla a indireta. At 2005, a posio do STF de que o TC no tinha competncia para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de opinio e o TC pode controlar toda a Administrao Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios. Correio empresa pblica. a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando CPI. Agora o exemplo do Poder Judicirio controlando a Administrao Indireta. Quando ele controla o ato de uma autarquia, est fazendo o controle na Administrao Indireta. Executivo controla Indireta? 44

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Sim. Executivo controla Administrao Indireta atravs da superviso ministerial. O que tem de muito importante na superviso ministerial? Superviso ministerial quem faz isso? O Ministrio competente. Se a autarquia na sade, o Ministrio o da Sade. Se na educao, o Ministrio da Educao. A superviso ministerial abarca trs controles: Controle de finalidade (controle finalstico) Verifica se a pessoa jurdica est cumprindo a finalidade para a qual foi criada. Controle de receitas e despesas isso tem que estar no oramento e sujeitas s regras oramentrias. Livre escolha e livre exonerao do Dirigente Em superviso ministerial, o Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administrao indireta. Mas se no existe hierarquia, como se d essa escolha? O presidente no manda na autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei estabelece e na prtica, o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda, mais ou menos a mesma coisa. Infelizmente a superviso ministerial pode viabilizar a nomeao dos dirigentes e isso est previsto na lei de cada pessoa jurdica: o presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza, compromete a autonomia, a liberdade dessa pessoa jurdica. Duas excees merecem ateno especial e j caram em concurso. Excepcionalmente, o Presidente da Repblica, vai depender de ter o nome que escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a Constituio excepciona no seu art. 52: Banco Central e demais situaes previstas em lei. De quais hipteses estamos falando? Das Agncias Reguladoras. E isso no porque est no art. 52, mas porque cumpre a exigncia do art. 52 em lei especfica. Repetindo: Via de regra, a superviso ministerial garante livre nomeao, com livre exonerao, excepcionalmente, essa nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal. Essa regra est no art. 52, da CF que fala expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que haver prvia aprovao do Senado, em outras situaes previstas em lei. E nessas situaes previstas em lei, hoje vamos encontrar as agncias reguladoras. Hoje: Banco Central e Agncia Reguladoras nesses casos, o Presidente no pode se valer da livre nomeao com livre exonerao. O Presidente s pode mandar embora em caso de condenao.

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