1

Fone: (35) 3295 - 9800 Faculdade de Administrao Ato de Reconhecimento Port MEC 164 de 16/02/2007 Cel: (35) 8856 - 1247 Faculdade de Direito Ato de Reconhecimento Port MEC 72 de 30/01/2008 Fax: (35) 3295 - 9801 Faculdade de Gesto em Recursos Humanos Ato de Autorizao Port MEC 10 de 02/07/2009 www.fumesc.com.br | imes@fumesc.com.br

Filosofia do Direito e Antropologia Parte I Prof. Carlos Roberto

1. INTRODUO: NOES FUNDAMENTAIS DE FILOSOFIA DO DIREITO Aquele que pensa, ope resistncia; mais cmodo seguir a correnteza, ainda que declarando estar contra a correnteza. (Adorno). A virtude requer que a verdade seja honrada por ns at acima de nossos amigos. (Aristteles). A Disciplina de Filosofia do Direito surge da necessidade de um fator de catalisao do processo de reflexo sistemtica e cientfica, tendo em vista a profunda alienao dos operadores do direito, na manipulao do direito como mera tcnica de aplicar leis e na profunda carncia de estudos mais detidos no setor.

1.1 Conceito Todas as formas de indagao sobre o valor e a funo das normas que governam a vida social no sentido do justo. um saber crtico a respeito das construes jurdicas erigidas pela cincia do Direito e pela prpria prtica do Direito. A tarefa da Filosofia do Direito buscar os fundamentos do Direito para cientificar-se de sua natureza e criticar as estruturas do raciocnio jurdico.

1.2 Funes da Filosofia do Direito Parte da Filosofia ou parte do Direito? No disciplina jurdica nem filosofia especial; a prpria Filosofia voltada para a realidade jurdica Preocupa-se com a experincia histrica e social do direito, que tem valor universal o Direito expresso de vida e convivncia onde houver vida social.

1.3 Divises da Filosofia do Direito: (classificao de Miguel Reale) Ontognosiologia: O que o Direito? Epistemologia: Para que serve o Direito? Deontologia: Por que o Direito obriga? Culturologia: Que sentido tem a histria do Direito?

1.4 Objeto da Filosofia do Direito Constri a cincia a partir de certos pressupostos, ou seja, das leis e cdigos. Parte desse ponto seguro em busca de determinada finalidade. Especulao do problema jurdico em suas razes independente de preocupaes imediatas de ordem prtica. Converte os pontos de partida em problemas. Exemplos: - Por que o Juiz deve apoiar-se na Lei? - Quais razes levam o juiz a no se revoltar contra a lei? - Por que a lei obriga?

1.5 Bero Primrio da Filosofia do Direito A Filosofia do Direito no tem uma data de nascimento especfica. O ato de pensar e questionar o jurdico surgiu paulatinamente a partir do momento em que a pessoa humana se enxergou como ser pensante e, nesta senda, passou a pensar sobre a sua condio, bem como sobre as relaes com o contexto social em que estava inserida. A Filosofia no foi concebida como disciplina autnoma, mas mesclada com a Teologia, a Moral e a Poltica; s pouco a pouco se operou a sua autonomia. A Filosofia do Direito desenvolveu-se em sua fase primria em bero grego para, posteriormente, tornar-se universal. Foram, pois, os gregos que primeiro embalaram a nascente Filosofia do Direito.

2. SNTESE HISTRICA DA FILOSOFIA DO DIREITO E PRINCIPAIS PENSADORES

De acordo com Giorgio Del Vecchio, os problemas filosficos hoje discutidos so, no fundo, os mesmos que se apresentaram, ainda que apenas em forma embrionria, aos pensadores da antiguidade. A histria da Filosofia do Direito, especificamente, nos mostra, antes de tudo, que em todo o tempo se meditou sobre o problema do direito e da justia, o qual, em verdade, no foi artificiosamente inventado, mas corresponde a uma necessidade natural e constante do esprito humano. 2.1 Filosofia do Direito Antiga e Medieval

Entre os antigos gregos, deu-se a primeira grande sistematizao do pensamento filosfico. O apogeu dessa forma de pensar dos gregos considerada como a filosofia dos clssicos: Scrates, Plato e Aristteles. Para o direito, Plato e Aristteles so os mais altos pensadores dos tempos passados. O comeo dessa trajetria filosfica se deu a partir de uma preocupao com a cosmologia estudo das origens das coisas do mundo e do prprio mundo. Nessa especulao, buscava-se entender a relao do homem com os deuses, o funcionamento do mundo, o ciclo da vida. Essa cosmologia j alguma forma de pensamento filosfico. Ela supera as antigas narrativas mitolgicas. Aps a filosofia dos clssicos Scrates, Plato e Aristteles, o perodo filosfico que se segue, por representar a divulgao do pensamento grego em outros povos e culturas, como a romana, leva o nome de helenismo. Pode-se dizer que o helenismo ainda guarda referenciais que dialogam com o pensamento dos clssicos, por mais especficas sejam suas posies. E, por isso, tambm o direito romano constitudo numa relao prxima com o pensamento dos gregos. Havendo, pois, alguma linha de continuidade e ruptura, em termos de filosofia do direito, no aquele que segue aos clssicos gregos, na medida em que do sculo IV a.C. at o final da Idade Antiga o horizonte jurdico e filosfico permanece sob as mesmas bases. Ser apenas o cristianismo, ao final da Idade Antiga e incio da Idade Medieval, que alterar grandemente o pensamento filosfico e jurdico. No perodo ps-clssico, destacam-se duas filosofias: Epicurismo e Estoicismo.

Epicurismo sua orientao maior est na busca do prazer, entendido no como uma ao positiva no sentido da mundanidade bebidas, mulheres, gozo e alegria, mas sim na sua acepo de negao: ausncia de perturbao e de dor. Estoicismo tendncia acentuada por orientar a razo a um uso prtico. Tal razo, que h de guiar as atitudes do homem harmonia, desdobra-se em um liame muito prximo natureza. Proclama que a justia no nasce da concluso de um acordo entre os homens. A justia apresenta-se como uma virtude. Sbio aquele que vive segundo a natureza, disposto a obedecer heroicamente s suas leis. Essas leis so iguais para todos e podem ser concebidas por todos os homens como seres racionais. Cristianismo o quadro do pensamento jurdico e filosfico greco-romano s vai mudar, substancialmente, com a entrada em cena, no final da Idade Antiga, do cristianismo. Este principia sua viso sobre o direito e a justia a partir de bases muito distintas da tradio filosfica. O fundamento do cristianismo a vida e o exemplo de Jesus Cristo. A crescente penetrao do cristianismo no mundo romano, que estava at ento embebido da filosofia grega, levou, necessariamente, comparao entre a viso de um mundo cristo e o pensamento dos filsofos gregos. As profundas diferenas entre tais vises no impediram que, com o passar dos sculos, houvesse uma tentativa de adaptao e confluncia entre si. Logo, se anuncia, pois uma diferena fundamental entre o cristianismo e a filosofia grega: para esta, a verdade deve ser buscada livremente. O amor ao saber leva o filsofo a especular sobre tudo, podendo refletir a partir de qualquer ngulo sobre qualquer questo. J para o cristianismo h uma verdade revelada, oriunda de Deus e de seus enviados sendo Jesus Cristo o enviado maior e que, portanto, no comporta crtica nem indagao. Para o mundo greco-romano, acostumado aos grandes debates filosficos j h sculos, a entrada em cena do cristianismo pareceu um empobrecimento enorme da qualidade da reflexo racional. O cristianismo desde sua origem, nunca ignorou uma certa legitimao de seu pensamento na prpria filosofia. Paulo de Tarso, segundo a narrativa dos Atos dos Apstolos, quando presente em Atenas, falou aos atenienses a respeito da similitude da viso de mundo cristo com a viso filosfica grega.

Paulo de Tarso Ser o primeiro responsvel por toda a filosofia do direito cristo do final da idade antiga e de toda a idade mdia, mantendo-se o eco de tal pensamento pelos tempos posteriores. Sua afirmao mais importante sobre o poder se encontra na Epstola aos romanos. Nela, Paulo reconhece a justia a partir de uma viso distinta daquela da filosofia grega. O homem justo no o que age com justia, e sim aquele que est sob a graa de Deus. A f e a palavra de Deus esto acima da lei humana e dos atos. Pois no me envergonho..... ( Paulo explicita a ideia que o poder oriundo de Deus, e que no est originalmente nas mos dos homens, em sociedade, a discusso sobre o mando, o governo, o justo e o injusto. Para ele, a autoridade superior deve ser reconhecida por todo homem, que lhe deve obedincia: todo homem esteja sujeito s autoridades.... (Hebreus 13). Com o pensamento de Paulo, fundamenta-se o deslocamento entre a viso greco-romana do poder, que entendida como construo poltica do homem, e a viso crist, que localiza em Deus a origem do poder.

Santo Agostinho No final da Idade Antiga, com a Igreja Catlica j em plena institucionalizao, Santo Agostinho mais importante pensador desse perodo. Agostinho d fora viso de mundo cristo, que se ope velha filosofia greco-romana. No pela virtude dos atos que se mede a justia, e sim pela f em Deus e pela consequente graa de Deus para com os salvos. A Justia, para Agostinho, no se v no costume, isto , nas aes do homem na terra. V-se na lei de Deus. Ao contrrio da tradio jurdica clssica, no possvel mensurar atos justos. Chega-se mesmo considerar uma presuno a busca do justo pelas prprias atitudes do homem. O justo uma graa divina. No que tange ao direito e justia, h uma desconfiana muito grande na capacidade do homem em realizar o justo. O pensamento de Santo Agostinho tornou-se doutrina imediata e oficial da Igreja para o que tange s questes de teologia e filosofia. Sua proeminncia foi inabalvel at a parte final da idade mdia. No houve filosofia que rivalizasse com a agostiniana em prestgio no mundo cristo medieval.

So Toms de Aquino Representou uma grande novidade intelectual. Tendo em vista a tradio aristotlica das virtudes como atos do homem para com os outros, d um passo em direo atenuao da

dicotomia entre f e razo. Assim sendo, Toms de Aquino, embora no retorne plenamente filosofia das virtudes do mundo antigo, atenua grandemente o afastamento teolgico em relao s aes do homem na sociedade. Para ele, possvel um agir justo na terra, na medida da inclinao da natureza, que obra de Deus, sem contrariar os preceitos da revelao. O pensamento de So Toms de Aquino representou uma grande mudana no sistema teolgico e filosfico at ento consolidado na cristandade, que h sculos era agostiniano. No tempo logo aps Toms de Aquino, por razes variadas, no seio da igreja destacou-se um movimento de reao ao seu pensamento. A reforma protestante.

2.2 Filosofia do Direito Moderna

A filosofia do direito da Idade Moderna se estende por perodos cruciais e muito distintos entre si, que vo dos sculos XV ao XVIII. Na verdade, no se pode tratar todo esse perodo como tendo as mesmas caractersticas da filosofia do direito. Ao menos trs grandes movimentos de filosofia poltica e filosofia do direito so identificados nessas pocas: o Renascimento, nos seus tempos iniciais, o Absolutismo e o Iluminismo. O final da idade mdia marca, para a filosofia e para a filosofia do direito, uma dupla frente de reflexes. De um lado, o debate teolgico, que dominou o mundo medieval europeu, ainda prospera. Catlicos e protestantes, com o movimento da Contrarreforma e da Reforma, mantm o problema filosfico e jurdico nos limites da teologia. De outro lado, no entanto, uma liberdade crescente em face da teologia, somada ao resgate do pensamento clssico grego e romano, d surgimento a uma filosofia muito distinta, o Renascimento. O que foi o Renascimento? movimento que buscou inspirao junto aos clssicos, que, parecendo terem sido mortos pelos medievais, renasciam ento pelas mos dos novos pensadores. Em termos filosficos, o Renascimento representou um deslocamento do eixo dos fundamentos tericos, de Deus para o homem. Por tal razo, costuma-se denominar tal movimento tambm por humanismo. Desde Paulo de Tarso, cria-se que o poder humano era dado pela vontade divina. O Renascimento apontar para caminho distinto: o poder pertence aos homens, ao seu engenho, astcia e capacidade.

Nicolau Maquiavel (1469-1527) um dos nomes mais expressivos dessa nova viso filosfica. Nascido em Florena, ao tempo do apogeu comercial das cidades italianas, ocupou cargos pblicos e se dedicou s reflexes sobre a poltica. Seu livro O Prncipe, dedicado a Loureno de Mdici, composto de conselhos aos governantes. Rompendo com a viso tradicional medieval de que o poder e o governo eram ddivas divinas. Maquiavel insiste na ao do poltico como fonte diretriz do governo. Para Maquiavel, verdade que o destino fortuna influencie a vida social, mas isso no nega o espao da ao poltica. No um desgnio divino, mas sim a virtude do agente poltico suas qualidades, capacidades e empreendimentos que determinam o encaminhamento da sociedade.

Absolutismo - o Absolutismo representa uma soluo poltico-jurdica original lastreada em uma longa trajetria de apoio filosfico. A noo de que o poder humano derivado do poder divino volta carga. Tal teoria, na Idade Mdia, serviu como respaldo do poder do senhor feudal. Agora, servir ao poder dos reis. O Absolutismo parte de uma teoria da legitimao do poder real por meio teolgico. O monarca soberano, por essa teoria, tem dois corpos, um secular, humano, e outro teolgico, divino. O Absolutismo, reforando o poder do soberano, procede a um deslocamento da filosofia do direito do campo da moral poltica prtica para o campo da fundamentao moral do poder. Iluminismo o iluminismo no um movimento unificado, de pensadores que tenham tido sempre premissas comuns. So, todos, grandes modos abertos de pensar determinados problemas. Seu inimigo, o Absolutismo, extraa o poder do soberano de deus, portanto, de um procedimento formal teolgico. O Iluminismo, creditando tal viso s trevas da f, insistir nas luzes da razo, e da a origem de seu nome. A razo, para os Iluministas, no era apenas uma possibilidade de interpretao do mundo, com tanta dignidade quanto a f. Pelo contrrio, sendo universal e imutvel, a razo se sobrepunha a todas as idiossincrasias das crenas e dos costumes.

Iluminismo Jurdico Movimento revolucionrio do sculo XVIII. Est na base da Revoluo Francesa de 1789 (liberdade, igualdade e fraternidade). Atinge todos os segmentos da vida do homem em sociedade e inclusive as cincias, tendo repercusses no plano jurdico. O Iluminismo criticava e questionava a sociedade daquela poca. As principais crticas referiam-se:

- desigualdade diante da lei, que era mantida pelo sistema poltico; - existncia da servido; - limitao do direito de propriedade e da atividade econmica em geral; - Ao autoritarismo dos monarcas e excluso da participao nos assuntos polticos; - Ao absolutismo da igreja e intolerncia (a presena da Inquisio) - crueldade da justia penal; - s condies de vida desumanas, vinculadas organizao social do perodo. A esperana do Iluminismo era que a lgica e a cincia formassem o fundamento de um novo aprendizado seguro para toda a Europa. O objetivo era alcanar a felicidade do homem, que ganharia a sua autonomia intelectual, tornando-se maior de idade. A concepo Iluminista deve ser fundamentado no princpio de liberdade do indivduo e pode ser justificado somente se permite a realizao do bem-comum e do bem-estar das pessoas. Os autores Iluministas elaboraram propostas concretas para a reformulao do direito europeu do Antigo Regime. Foi neste contexto que surgiu a idia moderna de Constituio Poltica. A criao de um texto constitucional, superior s demais leis e incluindo os princpios fundamentais da organizao social e poltica foi a primeira etapa de codificao do direito. Houve inovao: A Cincia Jurdica torna-se laica (independente da religio), desenvolvendo atividade metodolgica para reestruturar os seus modos de pensamento. Substituio dos mtodos de pensamento dogmtico da Teologia pelo uso da razo. Destacam-se trs filsofos que se ocuparam do direito. Grotius e Leibniz, que exprimem um compromisso entre o pensamento teolgico e sistema racionalista e Kant que incorpora na sua teoria as ideias do movimento iluminista. Hugo Grotius ( 1583 1645) Filsofo e jurista holands. Considerado como fundador do jusnaturalismo moderno. Para Grotius, a verdadeira natureza dos homens a razo, no sentido de racionalidade. Significa que o natural idntico ao racional. Libera o pensamento filosfico e jurdico da referncia a idias e princpios teolgicos, considerando inadequado o recurso a outras fontes que vo alm da prpria razo humana. que o uso de outras fontes poderia conduzir ao erro. Para exprimir essa tese, Grotius escreveu uma escandalosa frase: Mesmo sendo blasfmia dizer que Deus no existe, ou que este no se interessa pelos assuntos humanos, os princpios do direito natural permaneceriam vlidos, porque so fundamentados na justa razo,

ou seja, na verdadeira natureza do homem e da sociedade. Por conseqncia, os princpios da poltica e do direito podem (e devem) ser deduzido do raciocnio lgico, aplicando-se os mtodos matemticos de demonstrao.

Gottfried Wilhelm Leibniz (1646 -1716) Leibniz, filsofo e matemtico alemo adota tambm a tese de que a vida em sociedade regula-se por princpios de direito natural. Este direito seria produto da eterna razo divina, a nica capaz de estabelecer as regras adequadas para o convvio em sociedade. Leibniz, enquanto jusnaturalista, reconhece que as leis produzidas pelos homens (leis positivistas) podem ser injustas. Um dos elementos mais importantes na obra de Leibniz o reconhecimento da liberdade humana. O reconhecimento est vinculado a uma idia religiosa: Deus concede a liberdade, mas o homem quem a administra (Viso Teocntrica). Somente a razo permite distinguir o justo do injusto e dizer se o direito em vigor um verdadeiro direito. Se no estiver de acordo com as exigncias da justia, ento deve mudar. O critrio de justo para Kant a essncia do direito Immanuel Kant, sendo o ltimo dos filsofos modernos, foi o que melhor construiu um sistema de filosofia e de filosofia do direito dentre eles. Ele nasceu em Knigsberg em 22 de abril de 1724 e faleceu na mesma cidade em 12 de fevereito de 1804, foi um filsofo alemo, geralmente considerado como o ltimo grande filsofo dos princpios da era moderna, indiscutivelmente um dos seus pensadores mais influentes. Depois de um longo perodo como professor secundrio, comeou em 1755 a carreira universitria ensinando Cincias Naturais. Em 1770 foi nomeado professor catedrtico da universidade de Knigsberg, cidade da qual nunca saiu, levando uma vida monotonamente pontual e s dedicada aos estudos filosficos. Realizou numerosos trabalhos sobre cincia, fsica, matemtica, etc. Idealismo transcendental: todos ns trazemos formas e conceitos a priori (aqueles que no vm da experincia) para a experincia concreta do mundo, os quais seriam de outra forma impossveis de determinar. A construo do modelo filosfico kantiano reconhece uma verdade necessria: por meio das experincias, somos infomados dos eventos e fatos que se nos apresentam. Kant deixou todo o embasamento filosfico para o pensamento jurdico burgus de seu tempo, e at mesmo para os dias atuais.

10

Assim, em termos de filosofia poltica e filosofia do direito, se a Idade Moderna viu surgir, ainda no sculo XVI, um filosofia teolgica absolutista, acabar ao seu final por ser radicalmente anti-absolutista, da as cruciais diferenas at mesmo ente pensadores quase contemporneos como os ingleses Hobbes, absolutista, e Locke, iluminista. O combate viso de mundo teolgica e absolutista fez da filosofia do direito moderna iluminista uma filosofia progressista em face do passado.

2.3 Filosofia do Direito Contempornea O direito separado da moral, da tica, da religio e dos costumes. Nenhum pensamento repercutiu tanto na realidade social contempornea como o de Karl Marx. Historicamente, em torno do marxismo agruparam-se grandes correntes revolucionrias e crticas das classes operrias e exploradas, criando tambm radicais antipatias das classes burguesas e poderosas na mesma proporo da simpatia angariada. No entanto, o Marx filsofo, cuja repercusso para a filosofia do direito das maiores de toda a histria, comea no pelo movimento marxista e proletrio nem de pensadores marxistas, mas por meio de seus prprios textos e de suas ideias. Marx nasceu em Treves, Alemanha, em 1818. De famlia judia, pai jurista, Marx cursou a faculdade de Direito de Berlim. Sua formao, logo em seguida encaminhou-se aos estudos da histria e filosofia, tornando-se doutor em filosofia. O homem, na perspectiva filosfica marxista, ao ser tomado fundamentalmente pela prxis, no o tomado em sua individualidade isolada, mas em sua sociabilidade. At mesmo o que se possa considerar insular na individualidade reveste-se de carter social. O prprio pensamento e a linguagem tem contedo social. Da a prxis, como transformao, deitar razes no plano social. Marx altera a compreenso do direito; no mais aquela filosofia do direito moderno, na qual o fenmeno jurdico era pensado a partir de uma ideia ou um conceito de justo. O direito no um produto histrico do melhor aclaramento da conscincia do jurista, nem tampouco da melhor elaborao dos conceitos. Na verdade, o direito se constitui pela necessidade histrica de as relaes produtivas capitalistas estabelecerem determinadas instncias que possibilitem a prpria reproduo do sistema. Conforme as demandas capitalistas se impunham, os instrumentos jurdicos eram criados. Em boa parte de sua evoluo, a histria da filosofia se desnudou a partir de uma certa temporalidade linear. Ou seja, uma sequncia de sucesso no tempo entre Scrates, Plato e

11

Aristteles, entre Paulo, Agostinho e Toms de Aquino, entre Hobbes, Locke e Rosseau, ou mesmo entre Kant, Hegel e Marx. No entanto, nas pocas contemporneas, no se pode dizer que haja uma evoluo linear dos filsofos. Muitas correntes filosficas se apresentam ao mesmo tempo, umas em contraposio a outras, e estud-las em conjunto, com alguma organicidade e sistematicidade, abdicar da posio nica e soberana de cada qual. Pode-se estudar sobre a filosofia contempornea a partir de trs grandes vertentes, quais sejam: juspositivista viso estatal, h uma tentativa de reduo do direito apenas aos limites da sua manifestao e elaborao estatal, extremamente formalista; no juspositivista o

direito no mais tido no mero limite das normas jurdicas estatais visto da perspectiva no formalista; filosofia do direito crtica tem no marxismo o seu mais importante e pleno caminho, porque h de investigar os nexos histricos e estruturais do direito com o todo social. No entanto, no se exclui o fato de que, nos nossos tempos, velhas filosofias do direito ainda tm animado juristas e decises legislativas e judiciais.

3 A teoria do Direito Natural (jusnaturalismo)

Inaugura-se, com Agostinho, uma outra viso daquilo que se possa chamar por direito natural. Para os gregos, o direito natural era a busca da natureza das coisas flexvel, histrica, social, de cada caso. Para a tradio medieval, o direito natural, na viso agostiniana, um rol de regras inflexveis, no naturais no sentido de que no se veem na natureza nem na sociedade, mas que so oriundas do desgnio divino. Para Agostinho, no a razo que alcana o justo, nem a natureza do homem, mas o desgnio de Deus, que insondvel em suas razes. O direito natural anterior criao da sociedade e das instituies polticas e superior ao direito escrito, estabelecido por cada sociedade. Existem autores que acreditam que o direito pr-determinado por leis. Quando falamos em leis que condicionam a existncia do direito referimos a valores, princpios, obrigaes e tambm regras da prpria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade. O direito natural algo dado, inscrito na natureza das coisas, e independe do juzo que o homem possa ter sobre o mesmo. Por ex., uma regra do direito natural que s as mulheres so capazes de engravidar... Tambm o direito natural visto como um direito ideal, ou seja, um conjunto de normas justas e corretas, que devem fazer parte do direito positivo, do direito criado pelos homens. Ex.:

12

o direito natural entende que todos os seres humanos nascem iguais e devem ser tratados de forma igual. O Direito Natural representa a ideia de um Direito ideal, que contm em suas entranhas a prpria manifestao da Justia. Assim para esta corrente de pensamento, Direito e Justia se fundem, pois participam da mesma substncia. As normas do Direito Natural representam as aspirao e manifestao do justo e, em geral, so consideradas imutveis, eternas e vigentes em todas as dimenses geogrficas. Os fundamentos do Direito Natural podem ser entendidos como: derivados da vontade divina, da natureza ou da razo humana. A ideia da existncia do direito natural atravessou toda a idade mdia, considerando-o como imutvel, estvel e permanente.

3.1 Jusnaturalismo Grego

Comparando a cultura grega com de outros povos da Antiguidade, sobretudo os romanos, podemos dizer que os gregos foram os grandes filsofos do direito. At hoje encontramos autores e escolas jurdicas que utilizam conceitos e argumentos provenientes da filosofia grega. A parte legislativa era considerada como parte necessria do governo da cidade, dependente do regime poltico, as leis eram estabelecidas e aplicadas pelos reis ou pelo povo (DEMOS POVO e KRATEIN PODER - - DEMOCRACIA...) O pensamento grego considerava que a natureza ordenada, possuindo uma srie de regras. O termo cosmo (universo) significava para os gregos mundo com regras. O direito natural detectam-se dois momentos importantes: A) Constatao. Constata-se que o homem faz parte de um cosmos (natureza

ordenada), que impe a todos regras e limites. B) Aplicao. O conceito natureza abrange a sociedade como um todo. Pode-se

considerar que certos valores humanos so estveis, permanentes e imutveis. 3.2 Direito Natural absoluto Houve pocas em que o Direito Natural era compreendido to somente como um conjunto de normas, no escritas, emanadas do sobrenatural que no estavam sujeitas a quaisquer questionamentos pelos homens, sendo que, neste sentido, a nica opo daqueles era prestar obedincia a leis naturais ou, em contrapartida, sofrer o castigo dos deuses. Desse modo, o

13

direito natural mostra-se, em suas origens, diretamente vinculado a elementos sagrados. este o Direito Natural Absoluto. O direito natural, de fonte divina, se ope inclusive ao direito formulado pelo Estado. Para muitos pensadores cristos, o Direito Natural absoluto era o direito ideal que se mostrava, inclusive, como a fonte metafsica orientadora da lei formulada pelos homens, quando da ordenao da vida social. Desse modo, a Idade Mdia, diante da influncia de Agostinho, considerou um direito natural que encontrava em Deus, o Supremo Legislador do Universo, a sua nica fonte. 3.3 Direito Natural Relativo

A partir do Renascimento, o Direito Natural passa a se emancipar da fonte divina e, vincula-se ao homem. Os pensadores do Direito, com efeito, passaram a estimular uma viso antropocntrica do Direito, ao revs do enfoque teocntrico. Essa mudana de eixo reformulou a doutrina do Direito Natural Absoluto e abriu espao para o que se denominou Direito Relativo, de fundo antropocntrico. O Direito Natural Relativo abrange duas correntes, quais sejam: a que deduz o fundamento na natureza humana e a outra que, por sua vez, parte da premissa de que o fundamento do Direito Natural a razo humana.

3.3.1 Direito natural relativo fundado na natureza do homem Para esta corrente o Direito Natural tem o seu fundamento na prpria condio existencial do homem, ele, o humano, se imagina no centro do cosmo e estrutura o mundo a partir de sua humanidade que lhe inerente. Este Direito Natural, de cunho antropocntrico, rejeita, por conseguinte, a ideia de uma fundamentao divina do direito

3.3.2 Direito natural relativo fundado na razo humana Para esta corrente o Direito Natural, a razo , paulatinamente, entronizada no centro do cosmo. Este Direito Natural, fundado na razo tem uma forte conotao individualista, sendo que a lei natural a prpria lei da razo, compreensvel a todo o ser racional. Assim, a razo vista

14

como a medida de todas as coisas inteligveis ao ser racional, o homem. Para esta corrente possvel pensar um Direito Natural mutvel, conforme a evoluo da razo.

3. A teoria do Direito Positivo (Positivismo Jurdico)

O Direito Positivo surgiu como uma resposta contrria ao Direito Natural. Assim, num primeiro momento, o Direito Positivo procura confrontar todos os postulados do direito natural, surgindo, com mais fora numa poca em que o racionalismo tomava espao nas especulaes filosficas e jurdicas do sculo XIX. O argumento central do Direito Positivo, parte da afirmao de que no h outro Direito alm daquele presente nas leis e no ordenamento jurdico estatal. Assim, o problema da Justia e os outros valores histricos e sociais no interessam ao positivismo radical. Assim, por exemplo, na vertente positivista a liberdade aquilo que a lei disser que . O positivismo jurdico parte do princpio segundo o qual a lei a medida da justia: o direito equivale lei, e a lei o que est escrito. A lei deve ser cumprida nos exatos termos em que foi expressa. A teoria do Direito Positivo entende o direito com um sistema de normas (regras) que regulam o comportamento social. O direito ento elaborado com o intuito de governar. um instrumento de governo da sociedade. Por detrs desta ordem de comando est sempre a vontade poltica. Um sujeito poltico tem um leque de possibilidades, escolhe uma delas. A sua soluo sempre a mais justa ou mais adequada.

THOMAS HOBBES (1588-1679)

Em suas obras principais (Sobre o cidado, 1642; Leviat, 1651) afirma que necessrio estabelecer limites para a convivncia social. No considera que a solidariedade seja uma caracterstica natural do homem. A busca do convvio social objetiva a satisfao de necessidades pessoais e no de dar de forma harmoniosa. Thomas Hobbes afirmou que o estado da natureza sinnimo de estado de guerra, onde o indivduo luta apenas pelos seus interesses. Partindo desta perspectiva, o direito que

15

emana do estado de natureza no constitui um bom direito. Da natureza humana decorre o desejo ilimitado e a ideia de que o homem tem direito a tudo. Isto desencadeia um processo destrutivo. Somente a criao de um direito positivo permite que os homens vivessem de modo ordenado. Os homens decidem ento estabelecer um contrato social: abandonam as armas e entregam os direitos naturais a uma autoridade central, a um soberano. Na viso de Hobbes prefervel um direito estabelecido e imposto por uma autoridade do que verdades do direito natural apresentados por autores racionalistas. A existncia de uma lei ruim sempre prefervel a uma situao de ausncia de lei. Esta a primeira teoria que justifica a superioridade do direito positivo perante o direito natural. O contedo do direito estabelecido por uma vontade poltica e as normas so respeitadas, porque aquele que as ordena possui tambm o poder de coao.

JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712 -1778)

Dentro da concepo positivista do direito, o autor mais democrtico Rousseau, filsofo suo, que passou grande parte de sua vida na Frana. Sua obra: O Contrato Social, (1762). Este autor deposita o direito nas mos do povo, que pode model-lo segundo a sua livre vontade. Afirma que os homens estabelecem um pacto social para evitar a injustia e a guerra. Discordando de Hobbes entende que o povo que deve fazer e aplicar leis. Rousseau coloca a questo: o que uma lei? uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei uma vontade, que exprime decises e interesses da coletividade (valont gnerale). Por que Rousseau positivista? Porque o direito para ele o produto de uma vontade poltica. O poder legislativo toma decises que devem ser respeitadas, no existindo uma instncia de controle, como no jusnaturalismo, que possa examinar se este direito ou no correto.

HANS KELSEN (1881 1973) Jurista de origem austraca. Obra principal: Teoria pura do direito,(1934). Deu uma fundamentao metodolgica viso positivista do direito, desenvolvida no sculo XIX em pases como a Frana e Alemanha.

16

Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as foras sociais que criam o direito. Para os adeptos do positivismo jurdico (ou juspositivismo) existem normas apenas jurdicas, estabelecendo entre elas determinadas relaes. O objeto de estudo da cincia jurdica examinar como funciona o ordenamento jurdico. Kelsen diz que direito o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferncia sociolgica, histrica ou poltica. Hobbes, Rousseau e Kelsen elaboram teorias positivistas centradas na legislao. A vontade do legislador considerada a espinha dorsal do sistema jurdico. O positivismo centrado na legislao comete o erro de interessar-se por aquilo que est escrito nos diplomas legais, ocupando-se de uma letra morta.

4.1 Positivismo: golpe duro na Filosofia do Direito.

O lugar da filosofia do direito passa a ser ocupado pela Teoria geral do direito, o mais elevado degrau da recm-edificada cincia jurdica positiva, cuja tarefa investigar os conceitos jurdicos mais gerais, comuns s diversas disciplinas jurdicas, e talvez, posicionando-se acima da ordem jurdica nacional, apresentar comparativamente os conceitos de direito semelhantes das diferentes ordens jurdicas, ou seja, extrapolando o mbito do jurdico pesquisar suas relaes com outros domnios da cultura. Essa teoria geral do direito puramente empirista, quando muito, poderia ser aqui mencionada como a eutansia da filosofia do direito, se nela, quase contra a vontade, tambm no irrompesse a inextirpvel inclinao filosfica.

4.2 A atenuao do Direito Positivo no sculo XXI

O Direito Positivo, principalmente aps o ltimo quarto do sculo XX, passou a sofrer vrias crticas, na medida em que se observou que o positivismo radical hbil para provocar incompatibilidade com a finalidade ltima das estruturas sociais que possibilitar bem-estar social. Permitiu, enfim, que o direito se convertesse numa simples tcnica nas mos do Poder, para os mais variados fins, com frequncia contrrias justia e ao bem comum. Na verdade, afirmaes neste sentido, muito presentes no cenrio jurdico, demonstram uma repulsa e at mesmo desencanto com o Direito Positivo que, em nome de uma observao incondicional a letra da lei, sem qualquer flexibilizao decorrente de fatores externos ao

17

fenmeno jurdico, no trouxe de fato a paz social e segurana como outrora haviam prometido os seus idealizadores. De fato, a flexibilizao do direito positivo necessria, uma vez que no h de se conceber que o operador do direito (advogados, juzes...) se transforme num mero repetidor da letra da lei, sem considerar os valores e os ideais de Justia e do Justo, quando se defronta com o caso concreto. O direito no pode ser uma mera frmula matemtica, destituda de qualquer valorao e sentimento por parte dos juristas, eis que o direito no apenas razo, mas tambm tem uma forte carga de emoo e sensao.

5. O Direito e a Moral Existe um anseio para que o direito seja conforme a moral e que, por conseguinte, a moral esteja estampada nas regras jurdicas. No entanto, possvel vislumbrar o direito que no seja moral, assim como possvel pensar em um sistema jurdico que no seja justo. comum argumentos como pode no ser moral, mas legal. Moral: conjunto de valores aceitos por uma comunidade

5.1 Diferenas entre o Direito e a moral Direito e moral distinguem-se como duas partes de um mesmo todo unitrio. O agir tico tem um nico mvel, a saber, o cumprimento do dever pelo dever. O agir jurdico pressupe outros fins. A juridicidade tambm pressupe coercitividade. O Estado ser o instrumento para a realizao dos direitos, que regulamente o convvio das liberdades. Os argumentos mais comuns destinados a demonstrar a diferena entre o direito e a moral so: I - Os deveres morais esto somente sujeitos conscincia, isto , o homem tem a liberdade de preench-los ou no, e s por ele responsvel no foro interno. Os deveres jurdicos ou as obrigaes, dependem de um princpio de coero material externo, que constrange o homem a preench-los, ou a indenizar a parte lesada pela sua violao, e pune em certos casos o seu infrator. II Os preceitos morais so absolutos e invariveis; os preceitos jurdicos so relativos e variveis; os primeiros, so independentes das condies de lugar e tempo; os segundos atendem a estas condies, que tanto influncia exercem sobre o desenvolvimento humano. Os preceitos morais esto vinculados conscincia, uma questo de foro ntimo. Para a norma moral o que tem importncia no o ato exterior considerado em si mesmo, mas sim a inteno de quem o pratica; esta e no a manifestao externa que tem valor, de modo que,

18

ainda quando o ato produza efeitos teis, isso perde valor face da lei moral se no for acompanhado de boa inteno do agente. Pelo contrrio, o que tem importncia para a norma jurdica o ato em si, nos seus efeitos externos, visto que no tem por misso, nem pretende, governar a vontade ntima dos homens, mas apenas a sua atividade nas relaes com o mundo externo. No procede a afirmao recorrente de que a diferena entre a moral e o direito restringese sano, uma vez que este a admite e aquela no. Com efeito, h de se considerar que tanto o direito como a moral so passveis de impor ao sujeito da ao uma penalidade, ou seja, uma sano. Existem, pois, sanes de natureza moral, assim como de natureza jurdica. Exemplo: imaginemos, neste sentido, uma moa que viva em uma comunidade bastante reservada que entenda que o pice da moralidade feminina ela se casar virgem. Ora, caso esta jovem desconsidere este preceito moral e tenha relaes sexuais antes do casamento, poder sofrer sanes externas, no sendo bem quista pelas famlias e jovens locais e, dependendo da recepo de tais reprimendas, sofrer sanes de ordem interna decorrentes de eventual remorso e autorreprovao. O Direito das sociedades contemporneas, em sua maioria, prev a liberdade sexual, mas eventualmente h valores morais, em certos grupos sociais, que no veem com bons olhos a liberalidade sexual de certos membros da comunidade, em especial, das mulheres.