INTRODUO

As excludentes de ilicitude (antijuridicidade) esto dispostas na Parte Geral, no Ttulo II artigo 23 do Cdigo Penal e prescreve que aquelas so: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. A primeira delas est definida no artigo 23, I, e conceituada no artigo 24, ao passo que a segunda est conceituada no artigo 25. As demais no foram conceituadas, restando a doutrina tal papel. Este artigo busca um estudo delimitado de todas as excludentes legais de ilicitude, com o intuito de mostrar as diferenas mais pertinentes entre elas. Buscou-se atravs deste compreender o porqu da excluso de um dos elementos do crime realizada por cada uma das descriminantes e de um possvel excesso nelas, respondendo assim o agente por este. Para alcanar o objetivo geral, fez-se necessrio realizar uma pesquisa bibliogrfica em publicaes atuais, e de autores especializados no assunto de mbito penal. A relevncia da pesquisa constituiu-se na formao de juristas cientes da no punio do agente mediante a excluso de um dos elementos do crime, bem como isto acontece.

1 DEFINIO DE ILICITUDE

Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude defini-se pela contrariedade da norma ao ordenamento jurdico. Desta forma a conduta (ao e omisso) torna-se ilcita, constituindo a ilicitude formal. importante salientar que, o fato tpico , antes de mais nada, ilcito. Para que um fato tpico no seja caracterizado como tal, faz-se necessrio a presena de pelo menos uma das quatro das excludentes legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espcie do gnero, a contradio da norma ao sentimento comum de justia da coletividade.
A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma funo indiciria da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for tpico, provavelmente tambm ser antijurdico (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, a de que quase sempre o fato tpico tambm ser antijurdico, somente se concludo pela licitude da conduta tpica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificao (GRECO, 2006, p. 336).

A distino existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a primeira a contradio da conduta em relao norma penal, ao passo que a

segunda a conduta ilcita em si mesmo. Quanto antijuricidade h a teoria subjetiva, a qual afirma que o comando da lei s poder ser obedecido por aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porm, vem na antijuricidade o carter objetivo, isto , no se considera a capacidade de entender ou da imputabilidade (FABBRINI e MIRABETE, 2008). A ilicitude subjetiva e objetiva so outras espcies de ilicitude. Esta independe da capacidade de avaliao do agente, ao passo que aquela considera que s ilcito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu carter criminoso (CAPEZ, 2005).

2 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O direito prev causas que excluem a ilicitude (causas excludentes, justificativas, eximentes ou descriminantes). So normas permissivas, que segundo o entendimento dado no excluem tambm a tipicidade. Mas tendo em vista a teoria dos elementos negativos do tipo, estas normas eliminam aquela. No h que se falar fato tpico sem a antijuridicidade. A lei penal brasileira em seu artigo 23 adota a expresso no h crime quando o agente pratica a conduta mediante o estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. importante salientar que as normas permissivas no esto somente institudas na Parte Geral do CP, mas tambm na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142 (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

2.1 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DE ILICITUDE

Alm das causas descriminantes expressas em lei h outras que esto relacionadas em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico e do costume. A lei apresenta casos padres, mas no impede que outros sejam utilizados. Desta forma, as mesmas constituem numerus clausus (CAPEZ, 2005). O juiz utilizando o disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que prev a possibilidade de decidir com a analogia, costumes e os princpios gerais do direito, poder reconhecer a excludente, embora no contida em lei (JESUS, 2005). 2.2 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSO DE ILICITUDE

2.2.1 Estado de necessidade

O estado de necessidade est conceituado no artigo 24 e prescreve que o mesmo caracterizado quando uma pessoa para salvar um bem juridicamente protegido (direito) prprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de outrem. Como se pode notar, existe na referida excludente um conflito de beminteresses. A ordem jurdica considera a importncia igual dos bens ameaados, proclama a situao como legtima. A Escola Clssica e Florian,

da Escola Positiva no fazem igual ao CP, ou seja, no considera o estado de necessidade com excludente de ilicitude, mas de imputabilidade. Para os mesmos o autor no age livremente, mas mediante presso das circunstncias (NORONHA, 2003). Doutrinadores h que afirmam que o estado de necessidade configura uma faculdade e no um direito. Exemplos clssicos de estado e necessidade so o furto famlico, a morte de um animal que ataca uma pessoa sem nenhuma interveno dolosa ou culposa do seu dono, entre outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008). So requisitos do estado de necessidade segundo CAPEZ (2005): Existncia de perigo atual; Ameaa a direito prprio ou alheio; Uma situao no provocada pelo agente; Inevitabilidade do comportamento; Razoabilidade do sacrifcio; Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo; Conhecimento da situao justificante. Perigo atual aquele que est acontecendo, ao passo que o iminente aquele que est preste a ocorrer. O CP adotou somente a primeira hiptese. No h dvida, porm, que o agente no precisa que o perigo iminente se transforme em atual para que possa argir o estado de necessidade. Quanto ao segundo requisito a palavra direito referida deve ser interpretada lato sensu, abrangendo qualquer bem jurdico. A interveno pode ocorrer para salvar direito de terceiro ou prprio. Quanto situao no provocada pelo agente h divergncia na doutrina. Alguns afirmam que somente o perigo causado dolosamente impede a argio do estado de necessidade, outros dizem que no apenas o perigo doloso, mas tambm o culposo impede ao agente alegar a descriminante. Somente se admite o sacrifcio de um bem quando houver impossibilidade de outra conduta. Desta maneira, preferir-se- leso corporal ao invs de homicdio (JESUS, 2005). Segundo TAVARES (2009), a legislao penal brasileira adota a teoria unitria sobre o estado de necessidade, uma vez que no existe comparao de valores entre os bens jurdicos postos em perigo. Apenas exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que razovel. Quanto inexigibilidade da conduta diversa, doutrinadores como Miguel Reale Jnior e Wessels afirmam que no pode ser admitida como princpio nem aplicado fora das hipteses legais sob pena de impossibilitar a segurana jurdica.
Para a teoria unitria, adotada pelo nosso Cdigo Penal, todo estado de necessidade justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato tpico praticado pelo agente. Esclarecedora a rubrica do art. 23 do Cdigo Penal que, anunciando o tema a ser cuidado, refere-se excluso de ilicitude. Para esta teoria, no importa se o bem protegido pelo agente de valor superior ou igual quele que est sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situaes o fato ser tratado sob a tica das causas excludentes de ilicitude. A teoria unitria no adota a distino entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Para ela, todo estado de necessidade justificante. Assim, se para salvar a sua vida o agente vier a causar a morte de outrem, ou mesmo na situao na qual, para garantir sua integridade fsica, o agente tiver de destruir coisa alheia, no importando que sua vida tenha valor igual do seu semelhante, ou que a sua integridade fsica valha mais do que o patrimnio alheio, ambas as hipteses sero cuidadas

sob o enfoque de extenso de ilicitude da conduta, e no sobre a ausncia de culpabilidade (GRECO, 2006, p. 343).

Nos termos do artigo 24, 1, no pode argir o estado de necessidade quem tinha dever legal de enfrentar o perigo. Exemplos clssicos so policiais, bombeiros, salva-vidas, os quais lidam com o perigo para salvar cidados. Em razo deste compromisso assumido, estes profissionais no podem alegar o estado de necessidade e foi por este motivo que o legislador criou um dispositivo para regulamentar a situao. necessrio tambm salientar que para o surgimento do estado de necessidade o conhecimento da situao justificante primordial, isto , se o agente desconhecia os pressupostos da excludente, o fato ser considerado ilcito (CAPEZ, 2005).
Preceitua o art. 24, 2, do Cdigo Penal que embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros Essa causa somente compatvel com a situao do estado de necessidade exculpante, quando no reconhecido como excludente de culpabilidade. Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, quando no se configura a hiptese de inexigibilidade da conduta diversa, ainda permite ao juiz considerar a situao como menos culpvel, reduzindo a pena (NUCCI, 2008, p. 250).

Segundo JESUS (2005), as formas de estado de necessidade podem ser: Quanto titularidade do interesse protegido: estado de necessidade prprio ou alheio; Quanto o aspecto subjetivo do agente: estado de necessidade real (descrito no artigo 24 do CP) e estado de necessidade putativo (ocorre quando o agente por erro plenamente justificado pelas circunstncias supe imaginariamente que est em estado de necessidade ou quando o mesmo supe por erro estar agindo protegido por uma excludente de ilicitude); Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (agresso dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destri bem de terceiro inocente). Conforme as palavras proferidas por NUCCI (2008), o agente que exceder na sua conduta inicialmente justificada responder pelo excesso doloso (consciente) ou culposo (inconsciente).