DROIT CIVIL II : LES CONTRATS SPECIAUX Lappellation contrats spciaux est trompeuse, elle laisserait penser quil y aurait

it dune part des contrats gnraux et dautre part des contrats spciaux ; or il nexiste pas de contrats gnraux qui sopposeraient aux spciaux. On ne conclut pas un contrat en gnral mais seulement des contrats en particulier. Par consquent, tout contrat, quel quil soit, est spcial en ce sens quil porte sur un objet prcis. Ce que lon nomme contrats spciaux renvoie autre chose : il sagit ici de distinguer, parmi les rgles applicables aux contrats, celles qui sappliquent { tous les contrats en gnral et celles qui sappliquent { certains contrats en particulier. Pour lessentiel, les premires sont dsignes sous lexpression thorie gnrale des contrats qui concerne principalement les conditions de formation ainsi que certaines conditions dexcution et dextinction de toutes les obligations contractuelles. La plupart de ces rgles figurent dans le titre III des contrats et obligations conventionnelles en gnral . A ct de ces rgles, il en existe dautres qui sont particulires chaque espce de contrats, comme par exemple la vente, le dpt, le bail. Ainsi le droit des contrats dans son ensemble serait form dun ct par le droit des contrats en gnral, et dun autre ct par un droit spcial des contrats, et cette distinction renvoie une autre distinction entre droit gnral et droit spcial. I. la classification de lobjet des contrats spciaux

La thorie gnrale des contrats comporte certaines classifications qui manquent de prcisions, par exemple la distinction entre contrats titre onreux et contrats titre gratuit ; contrats synallagmatiques et contrats unilatraux. En effet, ce qui caractrise les contrats spciaux tient { la rglementation particulire dont font lobjet certains contrats, et cest ce quexprime larticle 1107 du Code Civil qui consacre la distinction entre rgles gnrales et spciales ainsi que la distinction entre contrats nomms et contrats innomms : les contrats soit quils aient une dnomination propre, soit quils nen aient pas, sont soumis { des rgles gnrales. Les rgles particulires certains contrats sont tablis sous les titres relatifs chacun deux : les contrats nomms font lobjet dune rglementation prcise. De fait, la prsentation traditionnelle qui est gnralement propose en matire de contrats spciaux est doprer une distinction entre les contrats nomms et innomms. Les contrats nomms sont ceux qui sont prvus et rglements par la loi, comme par exemple le contrat de vente, le contrat de prt, le mandat. A linverse, les contrats innomms sont ceux qui ne relvent daucune rglementation spcifique. Cette distinction qui semble simple est en dfinitive en grande partie artificielle parce que bien des contrats innomms sont connus de la pratique ou par la jurisprudence, au point dtre affubls dune dnomination particulire. En ce sens, on a par exemple le contrat dhtellerie, le contrat de location de coffre-fort. Ils sont innomms, ils ne font pas lobjet dune rglementation particulire, pourtant il sagit de contrats connus, frquents, auxquels la jurisprudence a attribu un rgime plus ou moins dtermin. Autrement dit le contrat innomm ne lest pas compltement, il se distingue du contrat nomm en ce sens quil ne bnficie pas dune organisation complte. Les contrats innomms peuvent tre de diffrentes sortes : Les contrats innomms peuvent constituer la combinaison de plusieurs contrats nomms Les contrats innomms peuvent constituer limportation de figures contractuelles trangres, c'est dire de contrat dvelopps ltranger et qui sont peu { peu imports en France. Ex. le crdit-bail a pour origine le leasing Les contrats innomms peuvent tre une figure originale cre par la pratique qui, par rptition, va connatre une conscration en pratique et en jurisprudence Les contrats innomms tmoignent du dynamisme et de la vitalit de la pratique contractuelle qui est une source importante des contrats spciaux. Un certain nombre dentre eux sont devenus des contrats nomms. En effet, il nest pas rare en pratique que la ncessit dune rglementation concernant un contrat innomm entraine lintervention du lgislateur ; cest ainsi que sont apparues de nouvelles catgories de contrats nomms. Ex. le contrat de crdit-bail, au dpart il a t invent par la pratique amricaine, puis la pratique hexagonale sen est empare et dsormais il est consacr par la loi. La principale difficult sera de qualifier le contrat afin de dterminer le rgime juridique qui lui est applicable. Les contrats nomms impliquent ncessairement une qualification. Qualifier un contrat revient prciser sa nature juridique afin de la classer dans telle ou telle catgorie, et cette opration est fondamentale car elle permet de dterminer le rgime applicable { tel ou tel contrat. Elle apparat aujourdhui encore plus fondamentale en raison de la multiplication des contrats spciaux, et surtout en raison de la prolifration des rgles impratives gouvernant certains contrats spciaux. Le juge nest pas li par les dnominations que les parties ont donnes { leur contrat. Le juge doit vrifier lexactitude de la qualification et au besoin requalifier le contrat afin de lui restituer sa vritable nature juridique. Cette requalification peut avoir plusieurs causes : les parties ont pu commettre une erreur dans la dnomination, ou bien elles ont pu vouloir appliquer telles rgles leur contrat en le nommant autrement. Lopration de qualification ne soulve pas de difficults lorsque le contrat comporte des obligations qui le rattachent { tel ou tel contrat nomm. Mais en pratique les choses ne sont pas aussi simples, et il peut arriver de rencontrer dimportantes difficults de qualification en prsence par exemple dun contrat complexe, cest--dire un contrat qui conjugue plusieurs figures contractuelles connues. Ex. un dpt-vente. Ou bien lorsque le contrat ne ressemble aucun contrat connu.

Trois situations peuvent survenir : Lopration de qualification peut dboucher sur une qualification exclusive, le contrat naura alors quune seule qualification. Lobtention dune qualification exclusive est gnralement lobjectif suivi prioritairement par le juge. La difficult est quune telle qualification peut savrer dlicate lorsque le contrat comporte plusieurs objets. Ex. Le contrat de dmnagement : est-ce un contrat dentreprise ou un contrat de transport ? La Cour de Cassation considre quun tel contrat sera soit exclusivement un contrat de transport, soit exclusivement un contrat dentreprise selon que le dplacement ou la manutention sera le plus important ; on ne donne pas de qualification gnrale abstraite au contrat de dmnagement, il faut concrtement examiner le travail. La qualification peut tre distributive lorsquune qualification unique semble inapproprie. Cette distribution peut tre chronologie (le contrat dimmeuble { construire : contrat dentreprise puis contrat de vente) ou simultane (ex le contrat associant la vente dune machine et son entretien). Lopration de qualification peut ne dboucher sur aucune solution lorsque loriginalit du contrat est telle quon ne peut linsrer dans aucune catgorie connue : on parle alors de contrat sui generis, c'est--dire de son propre genre. Il ne sagit pas dune qualification en tant que telle, on fait rfrence { lchec de la tentative de qualification. Certains en doctrine contestent cette pratique. On ne peut dformer les catgories existantes, mais dans certains domaines la qualification sui generis est invitable. Afin de rduire ces difficults, lide a germ en doctrine de dgager une thorie gnrale des contras spciaux ; lide est dlaborer des rgles dont lapplication ne dpendrait pas de la dnomination du contrat, mais qui dpendrait de lobjet de la fonction de tel ou tel type dobligation. Afin dy parvenir, il est ncessaire au pralable de regrouper les diffrents contrats spciaux en familles de contrats en fonction de leur objet, familles de contrats auxquelles on appliquerait un rgime spcifique. De cette faon, cette thorie gnrale aboutirait la cration dun corps de rgles intermdiaires situ entre le droit commun des contrats et les rgles spcifiques certains contrats. Il nexiste pas actuellement en droit positif de thorie gnrale des contrats spciaux, sauf { un stade embryonnaire. En effet le droit contemporain nest pas insensible { leffacement des frontires entre certains contrats. Ex. en matire de droit immobilier, les rgles relatives la garantie qui psent sur tout constructeur sappliquent quand bien mme la victime des malfaons serait lie par un contrat de louage, de vente ou de mandat. Une thorie gnrale nexiste pas mais elle permettrait deffacer les distorsions existantes dans le rgime de certains contrats. II. les sources des contrats spciaux

La premire source des contrats spciaux est la loi, et plus particulirement le Code Civil qui rglemente les contrats les plus usuels. Toutefois, aprs 1804, de nombreuses lois furent adoptes qui ajoutrent de nombreux contrats spciaux sans les intgrer dans les codes existants. Ex : baux dhabitations cres par des lois particulires. Pour la codification { droit constant il sagit de compiler les textes existants sans les modifier. Le droit des contrats spciaux a volu en dehors du Code Civil et de nombreuses dispositions non codifies rgissent des contrats spciaux. A ct de ces sources nationales sajoutent les sources internationales qui rglementent certains contrats spciaux. Elles ne concernent pas directement les contrats internes mais intressent les contrats internationaux, c'est--dire les contrats qui prsentent un lment dextranit. Mais elles peuvent inspirer indirectement le droit franais. Ex. La Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises signe sous lgide des Nations Unies et qui comporte des rgles matrielles internationales ; certaines des rgles issues de cette convention ont inspir le droit franais propos de la question de la dtermination du prix. Il faut videmment galement parler des rgles de lUnion Europenne qui interviennent essentiellement sous langle du droit de la consommation et du droit de la concurrence ; et de fait dimportantes directives ont t adoptes et transposes dans notre droit interne et qui affectent directement le rgime de certains contrats spciaux. Ex. la directive sur la responsabilit du fait des produits dfectueux de 1985 intgre en 1998, ou bien la directive sur la garantie des biens de consommation de 1999. De mme, { ct de ces directives de nombreux rglements de lUnion Europenne imposent des conditions pour que certains contrats de distribution commerciale soient compatibles avec les rgles du droit de la concurrence au sein de lUnion Europenne. La jurisprudence en matire de contrats spciaux joue un rle essentiel. La Cour de Cassation exerce une fonction cratrice et interprtative qui a donn lieu { dimportants arrts. Ex : en matire daction directe sur la chaine de vente. La jurisprudence du Conseil de la Concurrence a forg le rgime des clauses de non concurrence, des clauses dexclusivit, des clauses de refus de vente. La Commission des clauses abusives a galement un rle important en droit de la consommation. Enfin, il faut en matire de contrats spciaux accorder une place particulire la pratique contractuelle ; en effet elle exerce une grande influence pour deux raisons : Dune part parce que les contrats les plus usuels sont rdigs le plus souvent par des professionnels du droit ou des organismes professionnels, ce faisant cette rdaction a pour effet de faonner le contenu de ces contrats par llaboration de contrats types, de conditions gnrales ou llaboration de contrat dadhsion. Dautre part la pratique contractuelle participe { la cration et { limportation de figures contractuelles indites ou inconnues qui rpondent mieux aux besoins de la pratique.

III.

lvolution des contrats spciaux

Lanalyse historique met en lumire un mouvement pendulaire qui dplace le centre de gravit des contrats du gnral au spcial et inversement. Lessentiel du droit contractuel relve du rgime de la thorie gnrale. A Rome le droit des contrats tait exclusivement un droit des contrats spciaux en raison de la nature procdurale du droit romain qui tait dot daction spcifique. Les jurisconsuls ont dgag des rgles plus ou moins communes qui ont fini par sappliquer { lensemble des contrats sous lancien rgime : revirement de tendance vers un mouvement de gnralisation opr sou lancien droit pour tre consacr par le code civil. Au lendemain du code civil, le centre de gravit du droit des contrats sest dplac de la thorie gnrale vers le droit spcial. Ce dplacement sest opr selon une double volution. Tout dabord la thorie gnrale sest miette au profit de statuts spciaux qui se sont multiplis au point parfois de revendiquer une autonomie complte. Par exemple le droit du travail le droit des assurances. Ces contrats ont fait lobjet dune rglementation particulire au point de donner naissance { plusieurs disciplines qui ont leur propre logique. Ensuite { lintrieur du droit spcial des contrats, un mouvement de spcialisation sest accru. Les statuts spciaux qui existaient se sont { leur tout miett en statut de plus en plus particulier. A bien y regarder, lvolution du droit des contrats spciaux parat obir { ce daucun ont appel une stratgie des mille feuilles. Qui elle mme se subdivise leur tour. Les lgislations spciales en matire de contrat sont le plus souvent impratives par exemple la lgislation en matire de bail dhabitation. Sans doute faut il nuancer quelque peu ce tableau. Il ne faudrait pas croire aujourd'hui que le droit commun des contrats est essentiellement suppltif et que le droit spcial des contrats est essentiellement impratif. Ces deux corps de rgles prsentent leur part dimprativit et de suppltivit mme si lon peut observer une tendance { une plus grande imprativit des rgles modernes. Le droit contemporain des contrats pourrait emprunter une image : celle du mnage { 3. Il reste nanmoins quavec lexpansion des contrats spciaux, la place prpondrante quils occupent aujourd'hui, la thorie gnrale occupe une place de plus en plus rduite et ce phnomne saccentue avec limportance croissante du droit de la consommation mais galement du droit de la concurrence. Bien souvent lquilibre du contrat ne dpend plus de solution issue de la thorie gnrale mais de gouvernement protectrice des consommateurs. Avec la multiplication des statuts, on peut penser que le contrat nexiste pas en tant que tel, seuls existent les types de contrats particuliers. Il existe, dun autre point de vue, des phnomnes dchanges entre la thorie gnrale et le droit des contrats spciaux au point que ces deux corps de rgles subissent une influence mutuelle. Certaines rgles spcifiques aux contrats spciaux se sont gnralises et ont maintenant intgres la thorie gnrale des contrats. Ex. La rsiliation unilatrale, ou lexception dinexcution qui est issue du droit commun de la vente, lobligation de scurit. A linverse il peut se constater que certaines rgles de la thorie gnrale se sont panouies travers diffrents contrats. Ex. art. 1134 alina 3 sur le principe dexcution de bonne foi et art. 1135 sur la thorie du forage des contrats ; lapplication de ces deux textes a considrablement enrichi le contenu du contrat dentreprise, ou du contrat de vente. Loin de seffacer la thorie gnrale senrichie au contact du droit des contrats spciaux, mme si ce dernier reste prpondrant. IV. le domaine du droit des contrats spciaux

Le droit des contrats spciaux est largement clat, et cet clatement provient { la fois de sa vivacit et de lclatement des sources. Il parat difficile dapprhender toutes les figures de contrats qui peuvent exister mme en se limitant aux seuls contrats nomms. Le droit public nest pas non plus la spcialisation des contrats. Un contrat est international lorsque, par son conomie ou par sa localisation, il prsente des liens avec plusieurs tats. En revanche, les contrats spciaux sintressent aux contrats civils et commerciaux internes. Certains contrats sont ncessairement commerciaux par nature, comme par exemple la vente dun fonds de commerce ou les contrats de distribution. Pour les autres, la qualification civile ou commerciale dpendra de la qualit des personnes et du but quelles poursuivent. Le domaine des contrats civils et commerciaux est trs vaste. Certains contrats, comme le contrat de travail, le contrat dassurance, de transport, sont bien des contrats spciaux mais particuliers, en ce sens quils obissent { des rgles spcifiques et ont parfois leur propre code. Ce sont des matires qui ne sont pas sans lien avec le droit des contrats, mais qui prsentent une particularit telle quelles sont tudies dans dautres cours. Il faut distinguer entre les grands contrats et les plus petits contrats : les grands contrats sont les plus usuels, comme la vente, le prt ; les petits contrats sont ceux que lon considrait comme des services damis, qui prsentent un caractre pratiquement gratuit. Cette manire de voir est aujourd'hui totalement dpasse. Un certain nombre de petits contrats sont devenus grands, ou se sont professionnaliss. Une autre distinction peut tre retenue, qui prend en compte lobjet du contrat : par exemple lobjet de la vente est le transfert de proprit. Mais cette classification nest pas pleinement satisfaisante, en effet si les contrats translatifs de proprit constituent une catgorie homogne il existe tout de mme toute une catgorie de contrats htroclites difficiles classer. Il sera privilgi une autre approche fonde non pas sur lobjet du contrat mais sur sa prestation caractristique. Il sagit de prendre en compte ce sur quoi porte la prestation caractristique. Par exemple dans la vente la prestation caractristique porte sur la chose dont la proprit est

transfre. Dans le bail la prestation caractristique porte galement sur la chose dont la jouissance est transfre. Cette manire de voir permet de distinguer deux groupes de contrats : ceux qui portent sur les choses et ceux qui portent sur les services. PARTIE I : LES CONTRATS PORTANT SUR LES CHOSES

Les contrats portant sur les choses sont ceux par lesquels le matre dune chose autorise autrui { en retirer des avantages et utilits. La prsence dune chose irradie le contrat, elle exerce une influence sur sa formation. Ex. { propos du rgime du prix, de la remise de la chose. Elle influe galement sur son excution. Ex. { propos du rgime de lobligation de dlivrance. Les contrats portant sur les choses sont souvent amens { correspondre entre eux ; cette correspondance peut se constater lorsquune rgle cre pour lun sera adopte ou imite par les autres. Parfois, ils peuvent tre associs pour donner naissance de nouvelles figures contractuelles. Ex. le crdit-bail, qui est n de lagglomration de deux contrats ouvrage dune chose et dune vente. Cette unit ne doit pas masquer le fait quils ne poursuivent pas tous le mme objectif. En effet certains contrats ont pour objectif de transfrer la proprit du bien, dautres ont pour objet de permettre lusage de la chose.

TITRE 1 : les contrats transfrant la proprit de la chose

Lusage des contrats translatifs de proprit est domin par le plus important dentre eux : le contrat de vente, cest le premier { tre dot dune rglementation spciale par le Code civil. La vente fait figure de modle vis--vis des autres formules de contrats translatifs de proprit.

Chapitre 1 : la vente

La vente est certainement le plus usuel des contrats, et le plus important dans la vie conomique. Il est le principal outil juridique permettant dassurer la circulation des biens et des valeurs. Il constitue le rouage essentiel dune socit capitaliste fonde sur la distribution et la consommation de masse telle quelle existe aujourdhui. Historiquement, la vente est drive de lchange qui est un contrat beaucoup plus primitif, il consiste remettre une chose contre une autre, cest un mode assez primaire dacquisition de la proprit dun bien { condition de cder celle dun bien que lon possde dj. Avec lapparition de la monnaie la vente sest dveloppe, dsarmais grce au contrat de vente la contrepartie du bien dont la proprit est transfre nest pas un autre bien ou une autre chose mais rside dans une somme dargent que lon appelle le prix. Le Code civil dfinit la vente { lart. 1582 : la vente est une convention par laquelle lun soblige { livrer une chose et lautre { la payer . Ce texte insiste surtout sur le rapport dobligations que la vente fait natre entre les parties. Cette dfinition toutefois omet une des caractristiques essentielles de la vente : le transfert de proprit qui est lessence mme de ce contrat. En outre, ce texte parle de paiement sans prciser en quoi il consiste : payer quoi ? En outre, ce texte parle de paiement sans prciser en quoi il consiste. Il serait plus clair dindiquer que ce paiement consiste en une somme dargent. Une autre dfinition peut tre propose : la vente est un contrat par lequel une partie (le vendeur) transfert la proprit dun bien { lautre partie (lacheteur), moyennant le versement dun prix en argent. Lobligation du vendeur nest pas de transfrer la proprit de la chose mais de la livrer, lobligation de dlivrance consiste mettre la chose la disposition de lacheteur. Ds lors quil y a accord des parties sur la chose et sur le prix, le contrat de vente est form et la proprit de la chose se trouve transfre { lacqureur. Ce principe connat des limites dans certains domaines, par exemple lorsquun systme de publicit est organis et lorsque le transfert de proprit nest pas opposable avant laccomplissement de ces formalits de publicit. Il est par ailleurs possible pour les parties de prvoir contractuellement que ce transfert de proprit arrivera ultrieurement. Le principe demeure que le transfert : est lessence mme de contrat intervient en principe par lchange des consentements Les caractristiques de la vente : La vente est un contrat synallagmatique translatif de proprit ; ce transfert permet de distinguer la vente des autres contrats portant sur la chose comme par exemple le prt ou le bail. La vente nest pas le seul contrat translatif de proprit. Ex. lchange, la dation en paiement. La vente est un contrat conclu titre onreux, ce qui permet de la distinguer dautres contrats oprant galement transfert de proprit, comme la donation. La vente est un contrat consensuel, cest--dire quelle se forme par le seul change des consentements. Selon lart. 1583 du Code Civil, la vente est parfaite ds que les parties sont daccord sur la chose et sur le prix . La vente nest pas un contrat rel, c'est { dire qui se forme non seulement pas lchange des consentements mais galement par la remise dune chose. Ce nest pas un contrat solennel car ce contrat est celui dont la formation implique outre lchange des consentements le respect de certaines formes particulires dont lexigence est impose afin que le contrat soit rgulirement form. Il arrive que la vente devienne solennelle soit parce quun crit ou certaines mentions sont imposes dans lacte de vente, soit encore que lacte de vente doit tre pass sous la forme authentique. La vente est un contrat commutatif, cela signifie que les obligations rciproques des contractants sont regardes comme lquivalent lune de lautre. Le contrat commutatif soppose au contrat alatoire. Mais il existe certaines ventes alatoires comme la vente en viager. La vente ne peut porter que sur une chose corporelle, cest ce qui permet de distinguer la vente du contrat dentreprise qui lui est un contrat dans lequel une partie sengage { effectuer une prestation de service moyennant rmunration. Il arrive que lon parle de vente de service, or la rigueur juridique impose de traquer ces abus de langages qui parlent de vente chaque fois quil y a paiement dun prix alors que lobjet du contrat ne porte pas une chose. Lvolution contemporaine du droit de la vente est marque par un phnomne de diversification. La vente nchappe pas au mouvement gnral de spcialisation des contrats spciaux. A ct des rgles du Code Civil qui font office dun droit commun de la vente, se sont greffs des rgimes particuliers concernant certaines catgories de biens, par exemple les ventes dimmeubles { construire, ou les ventes de fonds de commerce. On doit aller au del{ des rgles du code civil et on doit bien connatre lobjet de la vente pour appliquer le rgime adquat. Aujourdhui on peut dire que le rgime applicable { la vente dpend pour lessentiel de son objet, on peut constater que la vente de meubles et la vente dimmeubles tendent { sloigner de plus en plus lune de lautre. Ce mouvement dhyperspcialisation des contrats spciaux entraine sagissant de la vente une redoutable diversification. Cet clatement de la vente se traduit par une diversification de ses sources. 6

En 1804, le rgime de la vente se situait entirement dans le Code Civil, tel nest plus le cas aujourdhui. En effet, dabondantes lgislations venant dhorizons divers ont scind la catgorie juridique de vente en de multiples statuts particuliers. Section 1 : la formation de la vente La vente, pour tre forme, doit satisfaire aux quatre conditions de validit des conventions poses { larticle 1108 du Code Civil. A ct de ce texte, larticle 1583 prcise que la vente est parfaite ds que les parties ont convenu de la chose et du prix. Il faut que les parties aient chang leur consentement sur la chose et sur le prix, ce qui amne distinguer trois points. > Sous-section 1 : le consentement la vente Pour consentir la vente, encore faut-il que les parties aient le droit de vendre ou dacheter. 1 le droit de vendre et dacheter Selon larticle 1594 du Code Civil, tous ceux auxquels la loi ne linterdit pas peuvent acheter ou vendre . Certes cette libert est normalement le principe, mais elle connat des restrictions qui portent tant sur le droit de vendre que sur le droit dacheter. A. les restrictions au droit de vendre et de ne pas vendre

Sagissant de la capacit, nul ne peut vendre un bien sil na pas la capacit den disposer (mineurs, majeurs en tutelle ou curatelle). Le pouvoir de certaines personnes de vendre tel ou tel bien peut se trouver limit ou cart par certaines rgles spcifiques. Par exemple, on ne peut vendre seul le logement familial. Autre exemple en matire de procdure collective : les oprations de vente et de dessaisissement sont strictement rglementes. A cot de cela, il est possible quun vendeur bien que pourvu de la capacit de disposer soit entraver dans sa libert de vendre et de ne pas vendre. 1) les entraves la libert de vendre

La libert de vendre est bien videmment empche lorsque la chose vendue est hors commerce. On dveloppera cette notion avec ltude de la chose objet de la vente. Par exemple, on ne peut vendre un organe humain. Hors cette hypothse des choses hors commerce, il arrive quun bien susceptible dtre intrinsquement vendu soit frapp dinalinabilit. Cette inalinabilit peut tre dorigine lgale ou conventionnelle. Linalinabilit lgale Linalinabilit lgale concerne dabord les biens classs monuments historiques : celle-ci est absolue pour les meubles appartenant { ltat, pour les meubles appartenant aux autres personnes publiques, et pour les immeubles de ltat et de ces personnes publiques. Cette inalinabilit ne peut tre leve que par autorisation ministrielle. En ce qui concerne plus prcisment les particuliers cette fois, toujours en matire de monument historique, cette inalinabilit concerne lexportation sans autorisation. Par exemple si lon est propritaire dune uvre dart, on ne peut la vendre sur le march international sans en avoir obtenu pralablement une autorisation de ltat. Cela peut entrainer une perte pcuniaire pour le vendeur et cette moins value peut tre indemnise par ltat. Cest un choix de la part de ltat, ltat dispose galement dun droit de premption. Linalinabilit lgale concerne galement dautres catgories de biens, par exemple les biens jugs indispensables au redressement judiciaire de lentreprise en difficult. Linalinabilit conventionnelle Dans ce cas, linalinabilit concerne les libralits : cela signifie quun bien donn ou lgu peut tre assorti dune clause dinalinabilit, clause qui a pour effet dempcher le gratifi de la libert de le vendre. Une telle clause est efficace { condition dtre limite dans le temps et condition dtre justifie par un intrt srieux et lgitime. Prcisons toutefois que le juge a le pouvoir de mettre fin cette inalinabilit au vue des circonstances. La sanction encourue en cas de vente dun bien inalinable : en principe, cette sanction est la nullit relative. Cependant, mme en agissant en nullit, lacqureur conservera le bnfice de la vente { raison de sa bonne foi, ce en vertu de larticle 2276 du Code civil. Lacqureur de bonne foi, en dpit de la nullit de la vente, pourra conserver le bnfice de ce contrat. Il existe une exception : ce texte ne joue pas pour les meubles classs. Pour eux, lacqureur de bonne foi peut seulement demander le remboursement du prix, mais il est tenu de restituer le bien en question. 2) les entraves la libert de ne pas vendre

En principe, la libert de ne pas vendre devrait prsenter un caractre absolu : on ne devrait jamais tre contraint de vendre son bien. Mais ce caractre absolu est en dfinitive le corolaire de labsolutisme du droit de proprit. Cet absolutisme est proclam par larticle 545 du Code civil, qui dispose que nul ne peut tre contraint de cder sa proprit.

Pour autant, on sent bien que le refus de vente apparat comme quelque chose danormal en matire commerciale. En cette matire, lactivit du producteur et du commerant est de produire pour vendre. Admettre le refus de vente dans une telle situation ne prsente aucun sens. En effet, il ne sagit pas ici de protger le droit du propritaire de conserver son bien. Le refus de vente apparat alors bien souvent motiv pour de mauvaises raisons. Ces raisons procdent souvent dun souci de discrimination, qui peut entraver la fluidit du march et le libre jeu de la concurrence. Aussi bien, le droit contemporain encadre le refus de vente, ce qui nous amne distinguer deux hypothses : La premire est le refus de vente entre professionnels : le refus de vente entre professionnels nest pas prohib en tant que tel depuis er la loi du 1 juillet 1996, loi sur la loyaut et lquilibre des relations commerciales. Nanmoins, ce refus peut tre sanctionn si les circonstances dans lequel il intervient caractrisent une pratique anticoncurrentielle, par exemple, un abus de position dominante ou un abus de dpendance conomique dautrui. La victime de ce refus devra dmontrer labus de position dominante. La seconde est le refus de vente lgard des consommateurs : { lgard des consommateurs, le principe est inverse : le refus de vente me est interdit sauf motif lgitime. Il est mme passible dune sanction pnale, plus prcisment dune infraction contraventionnelle de 5 classe. Le texte proclamant le refus de vente est larticle L 122-1 du Code de consommation et la jurisprudence se montre assez stricte quant { lapprciation du caractre lgitime justifiant le refus de vente. Illustration : Crim., 21 octobre 1998 : des pharmaciens refusaient de vendre des contraceptifs au motif que cela heurtait leur convictions religieuses. La Cour de Cassation a considr ici que ces pharmaciens staient rendus coupables dun refus de vente et que leurs convictions ne sauraient constituer un motif lgitime.

Les entraves la libert de ne pas vendre peuvent galement tre constitues en cas de vente force. La loi peut contraindre une personne vendre son bien. Il en est ainsi en cas dexpropriation pour utilit publique. Elle est envisage { larticle 545 du Code civil, elle fait lobjet dune rglementation spciale puisquun code de lexpropriation existe, qui organise les modalits dindemnisation du vendeur forc de cder son bien pour cause dutilit publique. Autre exemple de vente force : celle de la saisie des biens du dbiteur dfaillant par ses cranciers, saisie qui va conduire la vente force de ses biens. Enfin, { cot de cette vente force, il existe certains mcanismes qui permettent { une personne de se substituer { lacqureur dun bien. De tels mcanismes sont le retrait et le droit de premption. Ces mcanismes ne constituent pas une entrave la libert de ne pas vendre en tant que tel mais plus prcisment une entrave la libert de vendre ou de ne pas vendre qui on veut. Ces deux mcanismes sont deux techniques diffrentes. Le retrait sexerce une fois que la chose est vendue alors que la premption en principe sexerce sur une vente en devenir, c'est--dire avant la ralisation dfinitive de la vente. Le retrait litigieux permet au dbiteur cd de racheter au cessionnaire la crance pour le prix auquel il la acquise auprs du cdant. Le retrait litigieux permet dviter certaines pratiques usuraires par laquelle une crance qui serait juge douteuse est cde { un prix drisoire. Le droit de premption est beaucoup plus frquent que le retrait. Il est dailleurs difficile de donner une liste exhaustive de toutes les hypothses o il existe un tel droit. Simplement, on rencontre principalement la premption en matire immobilire. Par exemple, au profit du locataire, au profit de ltat, au profit de certaines collectivits locales dans des zones dlimites par le plan doccupation des sols, mais il est galement important au profit des SAFER (socits damnagement foncier et rural, qui interviennent essentiellement pour les biens agricoles). On le voit le droit de premption concerne plus souvent les immeubles, plus rarement certains meubles peuvent tre prempts : par exemple le droit de premption de ltat sur les objets dart passant par une vente publique. Pour dcrire sommairement le mcanisme du droit de premption, on peut dire que ce droit sexerce en deux phases : pour commencer, le vendeur dsireux de vendre un tiers va notifi son intention au bnficiaire du droit de premption, avec indication de la chose vendue et du prix. Aprs avoir reu cette notification qui vaut offre de vente prioritaire, le bnficiaire doit exercer son option dans un dlai gnralement bref fix par la loi. Sil ne le fait pas, il perd son droit de premption. Sil prempte (sil accepte le contrat), il devient en principe acqureur aux conditions fixes par le vendeur. Dans certains cas, il est possible au bnficiaire du droit de faire une contreproposition, mais en principe il ny a pas de discussion possible. La mise en uvre du droit de premption a pour effet de retarder le processus de la vente afin de permettre au bnficiaire de prendre partie. Cest le cas par exemple en matire de vente immobilire : le notaire doit transmettre la collectivit publique bnficiant dun droit de premption lintention daliner le bien. La mconnaissance du droit de premption donne lieu { des sanctions variables. Elle peut tre la substitution de lacqureur, elle peut tre aussi la nullit de la vente opre irrgulirement, ou la nullit du cong pour vente. Hypothse du locataire : il dispose dun droit de premption sur la vente de limmeuble quil loue. Si le bailleur veut vendre le bien, il doit notifier un cong vente au locataire et lui proposer prioritairement la vente du bien en question. Sil jamais il ny a pas eu de cong vente associ au droit de premption, le cong dlivr au preneur sera nul de sorte que le locataire pourra rester en place. Autre hypothse qui concerne la substitution de lacqureur : le bailleur notifie le droit de premption au locataire de limmeuble en lui indiquant quil souhaite le vendre 500 000 euros. Le locataire refuse et je quitte les lieux, mais se rend compte que le bailleur la finalement vendu 300 000 euros un tiers. Dans une telle situation, le locataire peut tre substitu { lacqureur. B. les restrictions au droit dacheter ou de ne pas acheter

Sagissant de la restriction au droit dacheter : lachat tant le pendant de la vente, on applique { son gard les mmes incapacits rencontres { propos du droit de vendre des incapables. Les incapables nont pas le droit de vendre ni dacheter. A cela sajoute des interdictions dictes par la loi afin dempcher telle ou telle catgorie de personne de se porter acqureur. Par exemple, larticle 1125-1 du Code civil interdit ceux qui exercent un emploi ou occupe une fonction dans une maison de retraite de se rendre acqureur dun bien de leur pensionnaire. Autre exemple, lincapacit du mandataire dacqurir le bien quil doit vendre ; incapacit galement du tuteur concernant les biens de ceux dont il a la tutelle ; incapacit des gens de justice acqurir les biens litigieux relevant de leur ressort (avocats, notaires, huissiers, etc.). 8

Sagissant de la libert de ne pas acheter : chacun en principe la libert de ne pas acheter. Normalement, le refus dacheter auprs dune re personne ne saurait dgnrer en abus mme en cas dintention de nuire. En ce sens, Civ. 1 , 5 juillet 1994 : il sagissait dune pharmacienne qui avait assign deux associations paramdicales qui ne sapprovisionnaient plus chez elle depuis que le mari de la pharmacienne stait prsent aux lections municipales sur une liste qui ntait pas celle du maire qui tait prsident des associations. Les juges du fond ont donn raison la pharma, mais la Cour a cass larrt qui avait admis ce recours en jugeant quune personne qui dcide de cesser de sapprovisionner chez un commerant, fusse avec une intention de nuire, ne commet pas dabus de droit. Cette libert nest pas absolue et peut tre encadre contractuellement : il est possible effectivement de sengager contractuellement { ne se fournir exclusivement quauprs dun fournisseur et de sinterdire dacheter chez un concurrent. Ces clauses dapprovisionnement exclusif se rencontrent en matire commerciale dans les contrats de distribution. On peut dire que cette restriction est encadre strictement par le droit national et par le droit de lunion europenne, car videmment de telles restrictions portent atteinte au libre jeu de la concurrence. Par exemple, lart. L 330-1 du Code de commerce limite { 10 ans la dure de lexclusivit. On a rencontr ce type de contrat lorsque lon a abord lvolution jurisprudentielle en matire de dtermination du prix. Toute cette jurisprudence concernait au dpart les contrats de bires (les contrats cadres qui organisent les modalits de vente future). On voit limportance de limiter la dure de ces contrats dexclusivit car en vertu des arrts rendus en assemble plnire en 1995, le prix peut tre fix unilatralement et seul labus dans sa fixation peut donner lieu des dommages et intrts. 2 lchange des consentements La vente en principe est un contrat consensuel qui se forme par la seule rencontre des volonts. De fait, la conclusion de la vente intervient le plus souvent de manire instantane : cest le cas principalement des ventes de meubles. Il y a cependant des hypothses dans lesquelles le processus de vente se fera par tapes en raison de la complexit de lopration ou en raison de la valeur du bien. Lorsque la vente porte sur un immeuble ou sur un fond de commerce, elle se forme le plus souvent au moyen dun contrat pralable destin { parfaire le contrat projet, parfaire la vente envisage. Aussi bien, nous tudierons dans ce paragraphe dans un premier temps ltude des contrats prparatoires la vente, puis, nous verrons ensuite que mme sans le recours des avants contrats, la formation de la vente peut savrer complexe : conclure une vente nest pas un acte anodin et le consentement doit parfois murir pour que la vente soit parfaite. Dans certaines circonstances, le consentement peut tre rtract, alors quil a t valablement donn. On sintressera dans un second temps la consolidation du consentement. A. les contrats prparatoires la vente

En matire immobilire, de fond de commerce, la vente donne souvent lieu des contrats prparatoires (ou avants contrats). Ces contrats se distinguent de la vente dont ils ont pour objet dencadrer la formation. Les principaux contrats prparatoires sont la promesse unilatrale de vente ou dachat (1), la promesse synallagmatique de vente (2), et enfin le pacte de prfrence (3). 1) la promesse unilatrale de vente ou dachat

La promesse unilatrale peut tre dfinie comme le contrat par lequel une personne que lon appelle le promettant sengage { conclure un autre contrat, en loccurrence une vente, avec une autre personne, que lon appelle le bnficiaire. Le bnficiaire est ainsi nomm car il profite seul de la promesse, il reste libre en effet de conclure ou non la vente projete. La promesse unilatrale accorde ainsi au bnficiaire un droit doption, c'est--dire une facult de conclure ou non la vente pendant le temps que dure la promesse. On distingue deux types de promesse unilatrale : la promesse unilatrale dachat et la promesse unilatrale de vente. La promesse unilatrale dachat : ici, le promettant (acheteur) sengage { acheter le bien si le propritaire (bnficiaire de la promesse) dcide de vendre. Quelques observations sur cette promesse unilatrale : si le promettant sest engag { acheter, cela ne lempche pas dacqurir des biens semblables ailleurs. Dans une telle hypothse, il ny a pas violation de la promesse, ce qui serait le cas sil refusait dacheter le bien objet du contrat en cas de leve de loption par le bnficiaire. Sagissant du bnficiaire propritaire, ce dernier reste libre de disposer de son bien comme il lentend : il peut le vendre { une autre personne sil trouve un acqureur au meilleur prix (il nest pas engag). On comprend ds lors que la promesse unilatrale dachat est assez peu utilise en pratique. On la retrouve rarement de faon autonome. On la rencontre le plus souvent en tant quaccessoire dune vente : dans ce cas, le vendeur conclu la promesse unilatrale dachat, ce qui loblige { racheter le bien { certaines conditions. Par exemple, un commerant sengage { racheter le bien de son client si ce dernier dsire le revendre au bout dun certain temps. Cest une pratique appele vente avec facult de rachat. La promesses unilatrale de vente : elle est frquente notamment en matire de vente dimmeuble et de vente de fonds de commerce. Dans le cadre de la promesse unilatrale de vente, cest le vendeur qui promet de vendre son bien et cest lacqureur qui est le bnficiaire, c'est--dire que cest lui qui bnficie dune option.

De faon plus gnrale, quelques mots sur la nature de la promesse unilatrale, quelle soit de vente ou dachat. Dabord, la promesse unilatrale nest pas, comme son nom lindique, un acte unilatral : il sagit bien dun contrat, mais un contrat en principe unilatral, c'est--dire faisant naitre des obligations { la charge dune seule partie, en loccurrence le promettant, qui sest engag { vendre ou a acheter.

Ensuite, la promesse unilatrale peut tre parfois un contrat synallagmatique, lorsque le bnficiaire accepte de supporter certaines obligations, comme par exemple de payer une indemnit dimmobilisation qui restera acquise au promettant sil ne lve pas loption. Alors, dans ce cas, le contrat de promesse unilatrale devient synallagmatique : le promettant dengage { vendre et le bnficiaire sengage { payer une indemnit dimmobilisation. Cependant, il sagit toujours dans ce cas dune promesse unilatrale. La promesse de vente ne devient pas synallagmatique parce quelle est un contrat synallagmatique car si le promettant sest engage { vendre ou a acheter, le bnficiaire de sest pas corrlativement engager acheter ou a vendre. Il peut ne pas lever loption, mme si lindemnit dimmobilisation restera acquise au promettant. Cette promesse conserve toujours un caractre unilatral. a. la validit de la promesse unilatrale de vente ou dachat

Les conditions de validit de fond de la promesse unilatrale La promesse unilatrale est soumise, en tant que contrat, aux conditions de validit des conventions de larticle 1108 du Code civil. Il faut tout de mme faire une observation particulire sur la capacit : en effet, comme le promettant sengage ds la formation de la promesse unilatrale vendre ou { acheter, il doit avoir la capacit de vendre ou dacheter au jour de la conclusion du contrat de promesse. En revanche, sagissant du bnficiaire, cette capacit sapprcie non pas au jour de la formation du contrat mais au jour de la leve de loption. La promesse unilatrale doit rpondre aux conditions de validit de la vente dans la mesure o la vente sera forme ds la leve de loption. En consquence, la promesse doit contenir lindication de la chose et du prix, peine de nullit. Autrement dit, le prix et la chose doivent tre dtermines ou dterminables au moment de la conclusion de la promesse, car la promesse est un avant contrat qui renferme la pollicitation (loffre) du promettant. Les conditions de validit de forme de la promesse unilatrale En principe, la promesse unilatrale est un contrat consensuel qui nest donc soumis { aucune condition de forme particulire. Ce principe est cart lorsque le contrat de vente prpar, envisag, est soumis un formalisme particulier. Dans ce cas, la promesse doit respecter le formalisme particulier du contrat de vente envisag entre les parties. Cela se comprend car si lon adoptait la solution contraire, il suffirait de conclure une promesse pour carter le formalisme applicable la vente. Dans ces circonstances, la promesse ne fait quemprunter les rgles de forme de la vente. Il se peut galement que certaines rgles de forme soient imposes la promesse elle-mme. Il en est ainsi des promesses unilatrales de vente dimmeuble et de fond de commerce. En effet, larticle 1589-2 du Code civil impose lenregistrement des promesses unilatrales de vente dimmeuble et de fond de commerce dans les 10 jours de leur conclusion. Ce dlai court { partir de lacceptation de la promesse, et non { compter de la leve de loption. Cette rgle fiscale a pour objet de lutter contre la fraude de certains professionnels qui se faisaient consentir une promesse unilatrale dont ils cdaient ensuite le bnfice { des clients moyennant une rmunration occulte, do lintrt de cette rgle qui est assez contraignante car le dfaut denregistrement entraine la nullit de la promesse unilatrale de vente. La jurisprudence se montre plutt rticente et applique de faon troite larticle 1589-2 du Code civil. A titre dexemple, si loption est leve par le bnficiaire avant le dlai de 10 jours, la nullit ne sera pas encourue. Par ailleurs, la nullit est galement carte lorsque la promesse unilatrale est stipule dans un ensemble contractuel plus vaste, par exemple, lorsquelle est stipule dans une transaction. En ce sens, Ass. Pl. 24 fvrier 2006 : la transaction est un contrat qui a pour objet de mettre un terme au litige. Si la promesse unilatrale de vente constitue un lment de la transaction, c'est--dire un lment qui intervient dans le rglement global du litige opposant les parties, elle nest pas dans ce cas soumise { lexigence de larticle 1589-2. Il existe une autre rgle de forme, issue de larticle L 290-2 du Code de la construction et de lhabitation, texte issu de la loi du 25 mars 2009 dite loi Boutin. Ce texte rend obligatoire, sous peine de nullit, la forme authentique pour toute promesse de vente ayant pour objet la cession dun immeuble ou dun droit rel dont la validit est suprieure { 18 mois, lorsquelle est consentie par une personne physique. Autrement dit, si une personne physique consent une promesse unilatrale de vente concernant un bien immobilier, et si la validit de cette promesse unilatrale est suprieure 18 mois, un acte authentique est ncessaire. Cette disposition est destine protger les parties, et donc le notaire est tenu daviser les parties sur ltendu de leur engagement. b. les modalits de la promesse unilatrale de vente ou dachat

La promesse unilatrale peut tre assortie dune condition suspensive, condition frquente en pratique. Il peut sagir par exemple de la demande de renseignements durbanisme, ou de lobtention dun prt. On ajoute { cet gard que le caractre conditionnel de lobtention dun prt est prsum pour les ventes immobilires des particuliers (article L 312-16 du Code de la consommation). Si la condition dfaille (on obtient pas le prt), la promesse est caduque : dans ce cas, lindemnit dimmobilisation qui a pu tre verse par le bnficiaire au promettant devra tre restitue. Si la condition se ralise, la promesse produit ses effets et le bnficiaire devra verser lindemnit dimmobilisation prvue au contrat, indemnit qui sera conserve dfinitivement par le promettant si le bnficiaire ne lve pas loption.

Sagissant de la dure de la promesse : le plus souvent, les parties auront fixs la dure de loption consentie au bnficiaire, et ce dlai sanalyse comme un terme. Il peut sagir dun terme suspensif, ce qui est le cas des promesses post mortem : en effet, dans ce type de promesse, le bnficiaire ne peut lever loption quaprs le dcs du promettant. Mais le plus souvent, le terme est extinctif : autrement dit, le droit doption du bnficiaire steint par la survenance du terme. Ce terme peut tre prorog expressment ou tacitement (tout dpend de ce quont convenu les parties). 10

La prsence dun terme extinctif est la situation la plus simple, la plus banale. Si aucune dlai na t fix, le promettant ne peut se dgager du contrat quen mettant en demeure le bnficiaire dopter dans un dlai raisonnable, dont la dure est arbitre par le juge le cas chant. Si cette formalit nest pas accomplie, la majorit de la doctrine considre que le promettant reste tenu durant tout le temps de la prescription de droit commun. Avant la rforme de 2008, il tait de 30 ans, ce qui constituait un frein important en ce sens que le bien devait rester immobilis. Depuis la rforme 2008, le dlai est de 5 ans : on devrait en conclure que chaque promesse contient un terme implicite de 5 ans dfaut pour les parties davoir prcis un autre dlai. c. Lexcution de la promesse unilatrale de vente ou dachat

Il faut dabord envisager ce qui se passe avant la leve de loption, et ensuite nous envisagerons ce quil advient lorsque le bnficiaire lve loption ou ne la lve pas. Avant la leve de loption Tant que loption na pas t leve, le temps scoule sans que lon sache si le bnficiaire lvera loption. On se trouve alors dans une situation dattente. Durant cette priode, le promettant assume une double obligation. En premier lieu, il ne doit rien faire qui puisse contrarier la vente en cas de leve de loption. Cela signifie quil ne doit pas vendre son bien, quil ne doit pas le dgrader, quil ne doit pas le louer { un locataire susceptible de bnficier ensuite dun droit de premption. En deuxime lieu, le promettant doit maintenir son offre pendant la dure de la promesse. Les obligations auxquelles est tenu le promettant sont des obligations de ne pas faire : ce qui caractrise son comportement doit tre la passivit. Quant au bnficiaire, il se trouve dans la situation du titulaire dun droit personnel, en loccurrence dun droit doption. On prcise quil dtient ce droit { lencontre du promettant mais galement { lencontre de ses hritiers. En effet, la promesse unilatrale est transmissible cause de mort. En dautres termes, si le promettant dcde, le bnficiaire pourra lever loption auprs de ses hritiers pour que la vente soit formelle. Durant cette situation dattente, la promesse unilatrale pourra tre cde sauf si elle a t conclue intuitu personae. Sagissant de la cession de la promesse, on doit faire une distinction entre la promesse unilatrale dachat et la promesse unilatrale de vente : Sagissant de la promesse unilatrale dachat, celle-ci peut tre cde par les deux parties. La cession par le promettant est dite cession passive : elle conduit { un changement dans la personne de lacqureur. Autrement dit, le promettant qui sengage { acheter cde la cession { un autre qui sengagera { acheter le bien auprs du bnficiaire propritaire de la chose. La cession par le bnficiaire est dite cession active : le bnficiaire propritaire peut tout fait cder avec la proprit du bien le bnfice de la promesse. Le nouvel acqureur pourra, sil le souhaite, lever loption auprs du promettant. Cette opration ne prsente aucun intrt pratique. Prenons un exemple : je suis le bnficiaire dune promesse unilatrale dachat, jai achet un bien pour 100 euros et le vendeur promet de le racheter 60. Si je vends le bien 100 euros, je nai aucun intrt de faire bnficier le vendeur. Si je vends le bien un prix suprieur, aucun intrt transmettre cette promesse unilatrale dachat. Si je le vends moins cher, autant lavoir revendue directement au promettant. En pratique, il ny a jamais de cession de promesse unilatrale dachat par le bnficiaire. Sagissant de la promesse unilatrale de vente : celle-ci est plus frquente en pratique : en effet, le promettant, dans une promesse unilatrale de vente, ne peut cder la promesse. Le promettant sest engage { vendre son bien : sil cde la promesse, cest quil a cd son bien, il y a donc violation de la promesse. En consquence, seule la cession par le bnficiaire est possible. Si cette cession est possible, elle se trouve parfois limite par certains textes. Ainsi, la loi du 29 janvier 1993 dite loi anti-corruption prohibe la cession de promesse unilatrale qui porte sur un immeuble si elle est cde par un professionnel de limmobilier. Il sagit ici dviter la spculation { laquelle pourrait se livrer ces professionnels par leffet de substitution { titre onreux. En principe, cette cession est assimile une cession de crance. Elle se trouve donc soumise aux formalits de larticle 1690 du Code civil, ainsi quaux formalits de lenregistrement dans les 10 jours (article 1589-2 du Code civil) si elle porte sur un immeuble ou un fonds de commerce. Cette cession est donc soumise un formalisme lourd. Aussi bien, afin dviter ces formalits et de rendre plus facile la transmission des promesses unilatrales de vente, la pratique insre souvent dans les promesses ce quon appelle des clauses de substitution. Cette clause permet au bnficiaire de se substituer une autre personne qui profite de la promesse. Lintrt de stipuler une telle clause vient de ce que la jurisprudence refuse de lanalyser en cession de promesse, ce qui lui permet dchapper aux formalits des deux articles. Autrement dit, soit aucune facult de substitution nest prvue dans la promesse, dans ce cas la cession est possible et est soumise aux formalits ; soit elle comporte une facult de substitution et elle pourra tre cde sans avoir a respecter les formalits.

Le dnouement de la promesse (leve ou non de loption) Premire hypothse : le bnficiaire dcide de ne pas lever loption. Cette manifestation de volont peut tre expresse ou rsulter de lexpiration du dlai de la promesse. Ce refus de lever loption nest aucunement abusif : il ne sagit que dexercer une option. Bien souvent, la promesse unilatrale de vente est assortie dune indemnit dimmobilisation. Cette somme est destine { simputer sur le prix de vente en cas de ralisation dfinitive de la vente ; dans le cas contraire, elle demeure acquise au promettant, c'est--dire au propritaire vendeur. La possibilit de stipuler une telle indemnit est limite par certaines dispositions lgislatives. Ainsi, en matire de promesse unilatrale dachat intervenant en matire immobilire, tout versement quel quil soit est interdit { peine de nullit (article 1589-1 du Code civil). En matire de promesse unilatrale de vente, larticle L 271-2 du Code de la construction et de lhabitation interdit tout versement dune somme dargent 11

pendant la dure du dlai de rtractation ou de rflexion lorsque la promesse porte sur un immeuble bti { usage dhabitation et que le bnficiaire est un non professionnel. Ce dlai de rtractation { lgard dun non professionnel est de 7 jours. La situation est donc la suivante : je conclu une promesse unilatrale de vente, je suis le bnficiaire, c'est--dire celui qui veut acheter, je ne peux donc au moment de la signature tre contraint de dposer tout de suite un chque afin que je puisse me rtracter sereinement. Si aprs ce dlai aucune rtractation nest survenue, la somme devra tre verse : en clair, il est possible de prvoir une indemnit dimmobilisation mais il nest pas possible dexiger son paiement ds la conclusion de la vente. La question qui sest pose en jurisprudence tait de savoir si elle pouvait tre rduite. Lindemnit dimmobilisation nest pas une clause pnale car elle na pas pour objet de sanctionner le bnficiaire : en consquence elle ne peut tre rvise sur le fondement des articles 1152 et 1153 du Cod pnal. La jurisprudence a cependant parfois admis quelles puissent tre rduites sur un autre fondement : larticle 1134 du Code civil, en faisant appel la volont implicite des parties, mais elle est revenue en arrire. Les derniers arrts prcisent quelle ne peut tre rduite. Cela tant dit, rien nempche les parties de stipuler dans la promesse une clause expresse de rvision de lindemnit. En dautres termes, { dfaut damnagement conventionnel, il semble que lindemnit dimmobilisation nest pas susceptible de rduction en ltat actuel du droit positif. Se pose alors une autre question, celle de la nature de la promesse unilatrale de vente lorsque lindemnit dimmobilisation est dun montant trop lev. En effet, plus le montant est important, et plus le bnficiaire sera quasiment tenu de sengager car il lui couterait trop cher de ne pas opter. Aussi bien, la jurisprudence procde une requalification de la promesse unilatrale en promesse synallagmatique de vente lorsque lindemnit est trop leve. En pratique, cette requalification intervient quand le montant de lindemnit dimmobilisation est suprieur 20% du prix de la vente (cest une pratique jurisprudentielle et non une disposition lgale). Cependant, une telle requalification peut permettre de sauver le contrat de la nullit lorsque les parties ne lont pas fait enregistr. En effet, les promesses synallagmatiques ne sont pas soumises aux formalits de larticle 1589-2 du Code civil. Deuxime hypothse : le bnficiaire dcide de lever loption. Si le bnficiaire lve loption, il manifeste sa volont de conclure la vente. Cette manifestation de volont en principe nest soumise { aucune forme particulire, sauf drogations lgislatives. Cependant, le bnficiaire a tout intrt { se mnager une preuve crite pour tablir quil a lev loption dans le dlai imparti. Il est possible galement que la promesse instaure un formalisme particulier et prvoit que loption sera leve suivant certaines modalits (pour tre valable, la leve de loption devra se faire par lettre recommande). A supposer que la leve de loption intervienne rgulirement, elle marque le moment de la formation de la vente. Pour autant, cela ne signifie pas que le processus de la vente soit achev. Trs souvent, en effet, il restera des formalits accomplir, notamment en matire immobilire (par exemple signer un acte notari). La promesse unilatrale de vente devient alors synallagmatique : elle change ce moment l de nature. Plus prcisment, il y a vente en ce sens quil y a accord sur la chose et sur le prix, mais cette vente nest pas parfaite. Elle ncessitera gnralement laccomplissement de certaines formalits qui permettront de finaliser le processus de formation du contrat. Une question importante se pose aprs la leve de loption : il sagit de savoir si la promesse unilatrale de vente peut donner lieu excution force lorsque le bnficiaire a lev loption dans le dlai. Lhypothse est la suivante : que se passe t il si avant la leve de loption le promettant dcide de revenir sur son engagement (le propritaire ne souhaite plus vendre). Si le bnficiaire lve loption aprs cette rtractation du promettant, peut-on considrer que la vente est nanmoins forme et puisse donner lieu excution force ? La solution a t donne par Civ. 3 , 15 dcembre 1993, qui a estim que la promesse unilatrale de vente nest pas susceptible dexcution force. En lespce, la promettante avait inform les bnficiaires de sa dcision de ne plus vendre. Ils avaient nanmoins lev loption aprs avoir t inform de cette rtractation par la promettante. A la suite de cette leve de loption, la promettante ne voulait plus poursuivre la vente, les bnficiaires lont attrait en excution force. La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt de la CA ayant refus de prononcer cette formation force de la vente. Selon la Cour, tant que les bnficiaires navaient pas dclar acqurir, lobligation de la promettante ne constituait quune obligation de faire et que la leve de loption postrieure { la rtractation de la promettante excluait toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir . Selon la Cour, parce que lobligation du promettant constitue une obligation de faire, ce dernier peut se rtracter avant la leve de loption, ce qui rend inefficace la leve de loption. Cette position est contestable pour de multiples raisons : en premier lieu, il est inexact daffirmer que la promesse unilatrale de vente fait naitre une obligation de faire { la charge du promettant. Cest pourquoi gnralement on qualifie lobligation du promettant dune obligation de ne pas faire. Pourquoi ds lors la Cour de Cassation adopte-elle cette qualification ? Cette qualification est clairement adopte en vue de faire chec toute excution force. Il faut se rappeler que larticle 1142 du Code civil indique que les obligations de faire se rsolvent par des dommages et intrts. Il apparat donc impossible lexcution force dune obligation de faire. On sait cependant que la jurisprudence a pris ses distances avec ce texte, et que lexcution force dune obligation de faire est possible sauf lorsquelle met en cause la personne mme du dbiteur. Quoiquil en soit, cest de cette faon quil faut comprendre larrt rendu par la Cour de Cassation. La Cour de Cassation ne dit pas que le promettant a le droit de se rtracter : elle veut simplement dire que cette rtractation qui constitue bien une violation de ses obligations ne peut donner lieu excution force. Il ne sera pas possible de contraindre le promettant de conclure la vente, ce dernier, sil sest rtract ne pourra tre condamn qu{ payer des dommages et intrts. Comment expliquer cette jurisprudence qui ruine lutilit de la promesse unilatrale de vente ? La Cour de Cassation semble motive par lide de protger le promettant. Elle rpugne { le contraindre { conclure la vente sil est revenu sur son engagement. La pratique a tent de palier les inconvnients de cette solution de diffrentes faons : lune des plus clatantes consiste prvoir dans la promesse unilatrale de vente que le dfaut dexcution de la promesse par le promettant se rsoudra en nature et donc en dommages et intrts. Un arrt du 8 septembre 2010 sme le doute sur la prennit de la solution de 1993. Pour certains auteurs, cet arrt serait un revirement ou un abandon de cette jurisprudence. En lespce, la Cour de Cassation na pas statu { propos de la rtractation du promettant : dans cette affaire, il tait question des effets de la transmission de la promesse cause de mort. Le bnficiaire de la promesse unilatrale avait lev loption aprs la 12
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mort du promettant : il demandait la ralisation force de la vente par acte authentique aux hritiers. Parmi les hritiers, figurait un mineur plac sous le rgime de ladministration lgale sous contrle judiciaire. La Cour dappel a considr que lhritier mineur tenu dune obligation de faire, comme le promettant dcd, ne pouvait excut une telle obligation sans lautorisation du juge des tutelles. A ce stade, le raisonnement est le suivant : conformment { larrt de 1993, le promettant et ses hritiers sont tenus dune obligation de faire (consentir la vente). Cet arrt est cass au motif suivant : la Cour de Cassation dclare ici que le promettant avait ds lorigine dfinitivement consenti la vente . Ici, la Cour de Cassation abandonne semble-t-il lide selon laquelle le promettant est tenu dune obligation de faire (ce quelle avait dit en 1993 et ce quavait dit la Cour dappel propos du mineur). Mais cela ne signifie pas que la violation par le promettant de son obligation peut donner lieu excution force. Le promettant na jamais eu le droit de se rtracter : chaque fois quil se rtracte, il viole son engagement. La seule question est de savoir sil doit tre contraint de sexcuter ou de verser des dommages et intrts. Dans cet arrt de 2010, il ntait pas question dexcution force ni de rtractation. Dire que lobligation du promettant est une obligation de faire ne signifie pas quil doit ritrer son consentement, ce que semblait croire la Cour en 2010. La qualification de faire tait uniquement admise afin de justifier sa seule condamnation des dommages et intrts. 2) la promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de vente peut se dfinir de cette faon : il sagit dun contrat par lequel les parties promettent lune de vendre lautre dacheter. Pour comprendre ce mcanisme, notons quen principe il ne sagit pas de laddition de deux promesses unilatrales (lune de vente et lautre dachat) parce que la mise en uvre de la promesse unilatrale reste subordonne { la leve de loption du bnficiaire. Or, en matire de promesse synallagmatique de vente, les deux parties ont dj{ donn leur consentement. Cest pourquoi dailleurs larticle 1589 al. 1 du Code civil assimile la promesse synallagmatique de vente la vente : la promesse de vente vaut vente lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix . Il existe des promesses de vente qui valent vente et des promesses de vente qui ne valent pas vente. La promesse synallagmatique valant vente Lorsque la promesse synallagmatique vaut vente, on pourrait douter de lautonomie de cet avant-contrat par rapport la vente elle-mme. En dfinitive, si la vente est conclue elle nest pas parfaite. Cela signifie que sa ralisation peut supposer lobtention dune autorisation administrative ou lobtention dun prt par lacqureur, voire parfois laccomplissement de certaines formalits. Cest donc une situation o la vente ne peut tre finalise. Aussi bien, plutt que dattendre que ces vnements se ralisent, les parties peuvent souhaiter tre dj lies par une vente sans pour autant que le transfert de proprit sopre dj{. Dans la pratique, ce type de promesse de vente est dnomm compromis de vente . Le plus souvent, la promesse de vente valant vente stipule que la prise deffet de la vente est diffre jusqu{ laccomplissement de certaines formalits. Par exemple, il est souvent prcis que le transfert de proprit est report au jour de la signature de lacte notari. Ne nous trompons pas : ici la PSV constitue bien une vente mais une vente assortie de modalits. Il sagit le plus souvent dune vente { terme ou dune vente conditionnelle ou dune vente avec ces deux modalits en mme temps. Par exemple, une vente dimmeuble peut tre assortie dune condition suspensive (obtention dun prt) dont les effets (le transfert de proprit) sont reports jusqu{ la survenance dun terme suspensif (un acte notari). La promesse synallagmatique ne valant pas vente La promesse synallagmatique de vente ne vaut pas vente lorsque les parties rigent une modalit accessoire en un lment de formation du contrat. Par exemple, lorsquil est prcis que le contrat sera form lorsque la vente sera ritre devant notaire. Normalement, la vente est forme ds quil y a accord sur la chose et sur le prix ; ici, il sera dcid que la vente sera forme ds quil y aura accord sur la chose, sur le prix, et passation dun acte notari. Dans ces conditions, la promesse qui ne comporte un accord que sur la chose et sur le prix ne vaut pas vente. Les parties peuvent dcider dajouter aux conditions fixes par la loi dautres conditions ncessaires { la formation de leur contrat. Si les conditions ne sont pas toutes runies, le contrat ne sera pas form. Lenjeu de cette distinction Notons dabord que la distinction entre ces deux types de promesse est indiffrente en ce qui concerne les conditions de leur formation. Comme il sagit de promesses tournes vers la ralisation de la vente, elles doivent en respecter les conditions de validit au fond (capacit, pourvoir, dtermination du prix) et en la forme (quand un texte impose des mentions obligatoires). En outre, ces promesses ne sont pas soumises la formalit de lenregistrement. La promesse synallagmatique peut tre assortie dune indemnit dimmobilisation ; elle peut aussi tre assortie dune clause de ddit (= possibilit de rtractation moyennant une somme dargent). Enfin, la promesse synallagmatique est transmissible cause de mort du vendeur et de lacqureur ; elle peut mme faire lobjet dune cession qui est permise du moment quelle nest pas consentie { titre derreur par un professionnel de limmobilier. La o la distinction entre ces deux promesses prend tout son sens cest en matire dexcution force. En effet, si la promesse de vente vaut vente et que le vendeur refuse de ritrer la vente (par exemple sil refuse de signer lacte authentique), lautre partie pourra saisir le juge afin dobtenir la ralisation force de la vente. Le tribunal pourra faire adjonction sous astreinte au vendeur de ritrer lacte et le tribunal peut galement constater la vente et dcider que le jugement lui-mme sera publi { la place de lacte notari. En revanche, si la promesse synallagmatique de vente ne vaut pas vente, aucune excution force nest possible puisque le contrat nest pas encore form : seule une condamnation des dommages et intrts pourra tre prononce { lencontre de la partie qui a empcher la formation de la vente.

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3)

le pacte de prfrence

Cest un avant-contrat qui a t imagin par la pratique et qui ne fait lobjet daucune rglementation particulire sauf en matire de droit dauteur. Le pacte de prfrence se rencontre { propos de toute sorte de contrat et se trouve ainsi soumis au droit commun contractuel. En matire de vente, le pacte de prfrence peut tre dfini comme un contrat unilatral par lequel le propritaire dun bien sengage dans le cas o il dciderait de vendre proposer prioritairement la vente au bnficiaire du pacte. Le pacte de prfrence peut tre insr dans un autre contrat dont il devient laccessoire (par exemple dans un contrat de bail) ; il peut galement faire lobjet dun contrat principal. Il faut dissocier le pacte dautres techniques juridiques : le pacte de prfrence nest pas une promesse unilatrale de vente parce que le promettant ne sest pas engag { vendre mais uniquement { proposer. Il ne peut donc tre annul pour dfaut denregistrement. le pacte de prfrence nest pas non plus une vente sous condition suspensive : si on considre que le pacte de prfrence est une vente sous condition suspensive, cela reviendrait riger en condition un lment essentiel de la formation du contrat qui est la pollicitation du promettant. Dans le pacte, le promettant ne sest nullement engager { vendre mais simplement { proposer la vente au bnficiaire si un jour il vend le bien en question : le bnficiaire dispose dun droit discrtionnaire daccepter ou non la vente qui lui est propose. La formation du pacte de prfrence Il nexiste aucune rglementation particulire pour cet avant contrat : il est donc soumis aux conditions de formation du droit commun des contrats. Le pacte de prfrence en matire de vente nimpose pas que le promettant ait la capacit de disposer lors de la conclusion du pacte puisque lalination, si vente il y a, ne surviendra quau moment de la mise en uvre du droit de prfrence. La chose qui fait lobjet de la prfrence doit tre suffisamment dtermine, mme si la jurisprudence fait preuve dassez de bienveillance en loccurrence. Par exemple, la transformation dun terrain agricole en terrain { btir na pas pour consquence de rendre caduque le pacte de prfrence si le contrat ne le prvoit pas (Civ., 2 juillet 1974). En ce qui concerne le prix, il nest pas ncessaire de lindiquer dans la mesure o le promettant ne sest pas engag { vendre mais uniquement proposer en priorit la vente au bnficiaire au cas o lui-mme dciderait de vendre. Ce pacte peut tre consenti pour une dure limite ou illimite et la question est de savoir ce quil se passe en cas de dure illimite : est-ce que la survenance de la prescription de droit commun pour effet de mettre un terme au pacte de prfrence non assorti de dlai ? Il ne semble pas que la survenance de la prescription constitue un terme extinctif puisque seul importe lexercice du droit de prfrence par le bnficiaire. Enfin, le bnfice du pacte peut tre transmis aux hritiers du bnficiaires : non seulement il est transmis, mais il galement cessible. Prcisons toutefois que la transmissibilit ne sera pas possible si le contrat a t conclu intuitu personae. La mise en uvre du pacte de prfrence Lorsque le propritaire dcide de vendre son bien, il doit alors notifier son intention au bnficiaire, notification qui vaut offre de vente. Le contrat a pu prvoir un dlai de rponse de la part du bnficiaire : dans ce cas, ce dernier doit faire connatre sa dcision dans le terme prvu et si tel nest pas le cas, application du droit commun de loffre (loffre peut tre rvoque aprs un dlai raisonnable). A partir de ce moment, deux situations : Si le bnficiaire accepte loffre, le contrat est form. Si le bnficiaire rejette cette offre, le promettant peut alors vendre son bien aux tiers des conditions identiques En revanche, si le promettant souhaite assouplir les conditions de vente, il devra formuler une nouvelle proposition au bnficiaire. En cas de violation du pacte de prfrence, c'est--dire si le promettant vend le bien { un tiers sans lavoir propos au bnficiaire du pacte, le bnficiaire peut obtenir des dommages et intrts. La question qui se pose galement est de savoir quel est le sort de la vente qui a t conclu au mpris des droits du bnficiaire : cette vente peut-elle tre annule ? Cette nullit a t admise en jurisprudence si le tiers acqureur a contract dans des conditions frauduleuses. On peut se demander si la nullit est une sanction suffisante. Quels sont les effets de cette nullit ? Si la vente est annule, le bien vendu au tiers rintgre le patrimoine du promettant et le bnficiaire doit donc attendre quun jour prochain le promettant veuille bien vendre le bien. Une protection plus efficace du bnficiaire consisterait { lui permettre non seulement dobtenir la nullit mais encore de pouvoir se substituer au tiers acqureur. Elle a t en jurisprudence admise avec de grosses hsitations, voire avec de nombreuses rticences. Ces rticences pouvaient se manifester { loccasion de dcisions qui ne semblait pas admettre cette substitution. Afin de mettre un terme { ces hsitations, une Chambre mixte du 26 avril 2006 sest clairement prononce en faveur de la substitution du tiers acqureur par le bnficiaire. Cette dcision constitue une avance considrable, la seule question qui se pose est de savoir si elle est praticable. On voit que la Cour de Cassation exige pour permettre la substitution du bnficiaire du pacte une double preuve : le bnficiaire doit dabord prouver que le tiers connaissait lexistence du pacte et ensuite que le tiers avait connaissance de lintention du bnficiaire daccepter la vente. Certains auteurs ont proposs de ne retenir que la seule preuve de la connaissance du pacte de prfrence. Effectivement, on pourrait dire que si le tiers connaissait lexistence du pacte, il a prt son concours { la violation du pacte par le promettant. Dun autre point de vue, il ne faut pas oublier que le bnficiaire nest titulaire que dun droit discrtionnaire : rien ne loblige { conclure la vente lorsque le promettant lui proposera de le faire. Par consquent, un tiers qui a connaissance de lexistence du pacte peut tre de toute bonne foi en considrant quau vue des circonstances, le bnficiaire ntait peut tre pas intress par ce pacte. On peut donc comprendre quon exige une double preuve : non 14

seulement la connaissance de lexistence du pacte mais aussi la connaissance par le tiers acqureur que le bnficiaire aurait accept la vente. Pour autant, si cette double preuve semple simposer, il ne faudrait pas compliquer la faon avec laquelle le bnficiaire pourrait rapporter cette preuve : il faut lui faciliter le travail dans sa charge probatoire. A cet gard, on pourrait penser mettre en place diffrents types de systmes : par exemple estimer que sil est prouv que le tiers ait eu connaissance du pacte de prfrence, il doit alors mettre en demeure. Autre possibilit : que le bnficiaire qui a connaissance de lexistence du tiers lavertisse de son intention de se prvaloir du pacte de prfrence. B. la consolidation du consentement

Mme si elle intervient sans le truchement dun avant-contrat, la formation de la vente dans certaines circonstances peut ncessiter un temps de rflexion. Le consentement a parfois besoin de murir afin de ne pas tre donn la lgre. Cette consolidation passe essentiellement par deux techniques : dune part la facult dexprimentation et dautre part la facult de rtractation. 1) les ventes avec facult dexprimentation

Ces ventes ne concernent que les ventes mobilires. On en a deux types : les ventes { lessai et les ventes { la dgustation. La vente lessai Cette vente est prvue { larticle 1588 du Code civil. Lacheteur, dans le cadre de cette vente, est autoris { utiliser le bien quil envisage dacqurir : cela lui permet den apprcier les qualits. Cette forme de vente se pratique frquemment pour la vente danimaux, pour la vente de voiture. Pour quil y ait vente { essai, il faut quune clause ou des usages prvoient la facult dessai. Le Code civil considre que cette vente { essai constitue une vente { condition suspensive (alors que cest une qualification inexacte). Il sagirait plutt ici dune condition rsolutoire : la vente est conclue mais elle sera rsolue si lessai nest pas concluant. Si lessai est concluant, la vente sera rpute rtroactivement conclue au jour de lacte. Lacceptation par lacqureur doit intervenir dans le dlai convenu ou { dfaut dans un dlai raisonnable. Lessai doit sentendre de faon objective : normalement lacheteur ne pourra pas refuser discrtionnairement la chose ; il devra se fonder sur des lments objectifs. La vente la dgustation Cette vente est prvue par larticle 1587 du Code civil pour la vente de vin, dhuile et des autres choses que lon est dans lusage de gouter avant den faire lachat . Pour ces choses, il ny a point de vente tant que lacheteur ne les a pas gouter et agrer. Il ne suffit pas que la vente porte sur les choses cites pour en dduire quelle est dgustation. Il faut que les parties en aient convenus ainsi. La vente qui se fait la dgustation offre { lacqureur la possibilit dagrer ou non discrtionnairement la chose quil a gout : la chose ne sera forme quaprs que lacheteur ait gout la chose et quil ait donn son consentement. 2) les ventes avec facult de rtractation (ou de repentir)

Normalement, le principe de la force obligatoire empche que lon revienne sur un engagement contractuel. Cependant, dans certains cas, la loi a organis des possibilits de rtractation qui se sont dveloppes avec lmergence du droit de la consommation. Ces possibilits de repentir sont ouvertes tantt { lacqureur, tantt au vendeur, ou tantt aux deux. Le repentir ouvert lacheteur Pour lessentiel, le repentir ouvert { lacheteur concerne la protection du consommateur. Dans certains cas, la loi, alors que la vente est dj forme, permet au consommateur acqureur de se rtracter dans un dlai de 7 jours (rtractation sans frais quand contraction avec un professionnel). Cette rtractation intervient en matire de dmarchage domicile et pour les ventes distance. La loi SRU du 13 dcembre 2000 a crer un nouveau droit de rtractation portant sur les contrats ayant pour objet lacquisition dun immeuble dhabitation : dans un tel cas, lacqureur non professionnel bnficie dun dlai de rtractation de 7 jours. Ces rtractations sont dordre public : non seulement les parties ne peuvent y droger mais le professionnel doit informer le consommateur de cette possibilit de rtractation sous peine de sanctions pnales. Le repentir ouvert au vendeur Il nous permet de parler dune figure assez particulire mais peu usite en pratique : la vente rmr ou vente avec facult de rachat. La vente rmr est minutieusement organise par les articles 1659 et suivants du Code civil. Il sagit dune vente dans laquelle le vendeur se rserve la possibilit de racheter la chose contre la restitution du prix. Lexercice du rmr est enferm dans un dlai de 5 ans. Pendant ce dlai, lacheteur est vritablement propritaire du bien mais le vendeur peut a tout moment dcider dacheter. La vente { rmr nest pas une seconde vente en sens inverse mais sanalyse comme la disparition rtroactive de la vente. Il sagit en fait dune vente sous condition rsolutoire mais qui a la particularit dtre potestative. Lavantage de cette figure est de permettre dobtenir du crdit. Le repentir ouvert au vendeur et lacheteur La vente avec facult de ddit : la clause de ddit est celle qui permet une partie de se dlier de son engagement moyennant une certaine somme dargent (que lon appelle le ddit). Cette possibilit de repentir doit tre encadr dans un certain dlai. La clause de ddit est possible pour tous types de contrat. Sagissant de la vente, lorsquun ddit est prvu, la vente est dj{ forme. La clause de ddit par consquent instaure une facult de rtractation dont bnficie indiffremment le vendeur ou lacqureur (tout dpend de ce qui a t stipul). Le ddit ne sanctionne pas une inexcution contractuelle parce quil est prvu que les parties peuvent se rtracter. 15

La vente avec arrhes : la vente avec arrhes est prvue { larticle 1590 du Code civil. En fait, ce type de vente doit tre analys comme comportant une clause de ddit rciproque. Les arrhes sont une somme dargent verse au vendeur qui permet { chaque partie de se rtracter. Si lacheteur se rtracte, les arrhes resteront acquis au vendeur. En revanche, si cest le vendeur qui se rtracte, il devra restituer { lacheteur le double des arrhes qui ont t verss. Si la vente est confirme, les arrhes simputeront sur le prix de la vente. Le Code de la consommation prvoit que toute somme verse par le consommateur acqureur au professionnel vendeur sont des arrhes (il nest pas besoin ici de prciser la nature de cette somme : il existe une prsomption darrhes, qui est toutefois susceptible dune clause contraire). Bien souvent en pratique, les arrhes sont confondues avec lacompte alors quil sagit de deux mcanismes diffrents. En effet, lacompte est une fraction du prix pay { lavance : il nouvre aucune facult de ddit. La diffrence est de taille car sil sagit dune vente avec acompte, la vente est ferme et pourra donner lieu { excution force. C. lextriorisation du consentement

En principe la vente est un contrat consensuel. Autrement dit, quelque soit la forme dans laquelle sexprime laccord des volonts, le simple change des consentements suffit { former valablement le contrat. Ce principe du consensualisme est formul { larticle 1589 du Code civil. Cette rgle vaut pour les ventes mobilires et pour les ventes immobilires. Quoiquil en soit, labsence dcrit ne signifie pas que le contrat nest pas valablement form. Ceci dit, ce principe souffre de tempraments. Tout dabord, il existe certaines ventes solennelles, c'est--dire des ventes o une formalit expresse est impose titre de formation du contrat. Les cas dans lesquels la validit de la vente dpend des conditions de forme sont prvus par des textes : de ce point de vue, on peut distinguer trois hypothses : la loi peut imposer dans certains cas la rdaction dun crit (par exemple pour les ventes de navires). Cet crit peut tre simple ou comporter des mentions obligatoires (par exemple en matire de vente de fonds de commerce). Si un crit est impos, parfois les exigences lgales vont plus loin en subordonnant la validit de la vente { la rdaction dun acte authentique (par exemple pour les ventes dimmeuble { construire). les ventes aux enchres sous autorit de justice : ce type de vente est obligatoire pour certains types de biens (par exemple pour les ventes sous saisies immobilires). Le formalisme de ces ventes est strictement rglement. Toute vente ralise hors la procdure obligatoire des enchres sera frappe de nullit absolue, { condition que lon se trouve dans une hypothse o ce type de vente est impos. lexigence dune autorisation pralable impose par la loi { titre de validit de certaines ventes. Certaines ventes ne peuvent tre consenties quavec lautorisation pralablement donne par un juge. Il en est ainsi par exemple de la vente de certains biens appartenant des mineurs. Il en est de mme pour les ventes mobilires dans le cadre des procdures collectives. En dehors de ces cas, le formalisme joue un rle important qui ne doit pas tre nglig lorsque la vente est consensuelle. En effet, mme dans ce cas, labsence de certaines formes aura pour effet non pas dinvalider la vente mais de la priver deffets. Cela revient { introduire le formalisme dans le cadre du consensualisme. Deux hypothses doivent tre envisages : en premier lieu le formalisme probatoire : la vente obit aux rgles du droit commun de la preuve. Si la preuve est libre en matire commerciale, elle est soumise { lexigence de lcrit au-del de 1 500 euros en matire civile. Si la vente ne peut pas tre prouve, elle ne pourra pas donner lieu excution force. Avoir un droit et ne pas pouvoir le prouver revient ne pas avoir de droit du tout. Cette exigence de lcrit est carte dans les actes mixtes. en second lieu les rgles de publicit : la vente est lun des contrats le plus souvent sujet { publicit. Cela sexplique parfaitement par le transfert de proprit rsultant de la vente. Il faudra rendre opposable aux tiers ce transfert de proprit. En effet, lorsquun systme de publicit est organis par la loi, la vente est opposable aux tiers une fois quelle est publie. Lexemple le plus typique concerne les rgles de publicit foncire propres aux ventes immobilires. Ainsi, toutes les ventes immobilires doivent tre publies au conservatoire des hypothques du lieu de situation de limmeuble. Cette publicit est importante car elle permet de rgler le conflit pouvant naitre en cas de deux ventes successives sur le mme immeuble. En effet, lorsque le vendeur vend son immeuble deux personnes ce nest pas le premier acqureur qui lemporte sur lautre : cest celui qui aura publi en premier sa vente. Pour pouvoir tre publie, la vente dimmeuble doit donner lieu { un acte authentique. Autrement dit, si aucun acte authentique nest pass, la vente dimmeuble ne pourra pas tre publie et partant sera inopposable aux tiers. Le dfaut dacte authentique ne rend pas la vente nulle : on ne peut simplement pas publier la vente au bureau des hypothques et la rendre opposable aux tiers. Lcrit apparat comme linstrument permettant de conditionner la prise deffets juridiques de la vente. Sans tre solennelle, certaines ventes dpourvues dcrit seront inefficaces (par exemple en matire immobilire, mais aussi en matire de navires) : cela revient imposer indirectement un certain formalisme. Certes le contrat est toujours consensuel mais son efficacit est subordonne au respect de certaines formes. > Sous-section 2 : la chose La chose, avec le prix, est lun des lments essentiels sur lequel doit porter le consentement. A cet gard, une prcision simpose : pour tre plus prcis, ce nest pas la chose qui est cde, cest le droit de proprit que lon a sur cette chose. En somme, la vente porte sur un droit (le droit de proprit) qui lui-mme porte sur une chose. Il faut donc tenir compte de la chose elle-mme mais encore du droit que le vendeur prtend dtenir sur cette chose. La chose, dans la vente, dsigne les biens immeubles et les biens meubles, corporels ou incorporels. La vente a surtout t conue en droit romain pour transfrer la proprit de choses corporelles. Aussi bien, lorsquelle porte sur des biens incorporels, les rgles de la vente sadaptent. Cette adaptation se traduit mme par un changement de terminologie. A propos de la vente de choses incorporelles, on parle gnralement de cession et non vente (cession de fonds de commerce, cession de crance). Bien souvent, en raison mme de la nature incorporelle du bien, une

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rglementation spciale organise ces cessions. La chose doit rpondre deux exigences en matire de vente : elle doit tre alinable (1) et doit tre dtermine ou dterminable (2). 1 une chose alinable Pour tre alinable, la chose doit tout dabord exister (A). Elle doit non seulement exister mais tre galement appropriable (B). A. une chose existante

Parler de lexistence de la chose revient { se demander si la validit de la vente est subordonne { cette existence au moment de la formation du contrat. La rponse { cette question diffre selon que la chose a cess dexister ou selon quelle nexiste pas encore. La vente de choses pries Dans cette hypothse, la chose existait avant la formation du contrat mais elle prit au moment de sa formation (exemple un animal mort, des marchandises qui ont brules). En principe, la disparition de la chose rend la vente impossible. A cet gard, larticle 1601 du Code civil envisage deux hypothses : la perte totale de la chose : dans ce cas, la vente est nulle la perte partielle de la chose : dans ce cas, lacheteur a le choix soit de demander la nullit de la vente soit de conserver la chose moyennant une rduction du prix. Larticle 1601 du Code civil nest pas dordre public : il peut tre cart par le caractre alatoire de certaines ventes (exemples des marchandises en cours de transport par mer). La vente de choses futures Larticle 1130 du Code civil permet expressment de conclure un contrat ayant pour objet une chose future. Lorsque la vente porte sur une chose future, elle porte sur une chose qui nexiste pas encore soit parce que le vendeur ne dispose pas encore de cette chose, soit pas parce quil ne la pas encore fabriqu, mais en toute hypothse, la chose existera dans le futur. Cette certitude quant { lexistence de la chose est susceptible de degrs. Parfois, cette existence nest quune probabilit (par exemple, la vente de rcoltes sur pieds) : la vente dans ce cas est un contrat alatoire ; en revanche, lorsque cette probabilit est proche de la certitude, la vente est un contrat commutatif et le vendeur prend lengagement que la chose existera. En toutes hypothses, la vente ne sera parfaite que lors de lachvement de la chose ou lors de son individualisation. Sagissant de la vente de choses futures prsentant une certitude importante, il convient de mentionner le rgime particulier auquel est soumise la vente dimmeuble { construire. La vente dimmeuble { construire est rglemente par les articles 1601-1 et suivants du Code civil et trs rapidement le but de la loi est de protger les acheteurs qui contractent sur un bien qui nexiste pas encore. Globalement, il existe deux sortes de ventes dimmeuble { construire : dune part la vente { terme : le transfert de proprit seffectue au jour de lachvement de limmeuble avec un effet rtroactif au jour de la conclusion. dautre part la vente en ltat futur dachvement : le transfert de proprit sopre immdiatement pour le sol ; en revanche, la proprit est acquise sur la construction au fur et { mesure de son avancement. Le prix est pay { mesure de lavancement des travaux. En fait dans ce type de vente, le contrat est ralis par tranches. Cest une application de la proprit par voie daccession applique un type de vente particulier. B. une chose appropriable

Pour tre appropriable, la chose doit tre dans le commerce juridique. Pour tre aliner, le vendeur doit tre propritaire de la chose. 1) la vente de choses hors du commerce

Pour tre alinable, la chose doit tre licite. Certaines choses sont dites hors commerce, c'est--dire indisponibles. Ces choses ne peuvent faire lobjet de convention pour des raisons qui tiennent { lordre public et aux bonnes murs. Autres choses tant hors commerce : les marchandises issues dune contrefaon. Les choses hors commerce prsentent un caractre volutif : il se peut que pendant un temps, le droit apprhende une chose comme tant hors commerce puis ensuite considre quelle fait partie du commerce juridique. Une telle volution a pu se constater propos de la cession de clientle des professions librales. La vente dune telle clientle a longtemps t considr comme tant hors commerce ; cette solution diffre de celle admise en matire de clientle commerciale. Sagissant des professions librales, lincessibilit de la clientle tait justifie par le lien de confiance personnelle unissant le professionnel son client. Le problme est que la clientle prsente une valeur patrimoniale. Pour contourner la difficult, la pratique procdait non pas la vente de la clientle mais la vente de la prsentation du successeur la clientle. Gnralement, afin de rmunrer cette clientle qui t cde, un contrat tait pass de manire licite prvoyant la prsentation au successeur de la clientle associe le plus souvent la cession du local ou du matriel, le tout agrment avec une clause de non concurrence. La difficult ici venait que selon la manire avec laquelle les contrats taient rdigs, la nullit pouvait ou non tre encourue. Si malencontreusement il tait question de vente de clientle, le contrat tait annul ; sil ntait question que de rmunrer la prsentation du successeur { la clientle, le contrat tait valable. Cela a conduit la Cour de Cassation, dans un arrt du 7 novembre 2000, a admettre la licit de la cession de clientle civile. Dsormais, la cession dune clientle de professions librales est tout { fait admise sous une seule rserve : la condition que soit sauvegard la libert de choix du

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patient. Cette jurisprudence ne fait que consacrer une pratique antrieure, en vitant le risque dinvalidation n dune rdaction dfectueuse du contrat. 2) la vente de la chose dautrui

Le vendeur doit tre propritaire de la chose et cette vidence est rappele par larticle 1599 du Code civil. Ce texte prcise que la vente de la chose dautrui est nulle et quelle peut donner lieu { des dommages et intrts. La nullit de la vente de la chose dautrui est une nullit relative : cela implique deux consquences : Dune part seul lacqureur peut se prvaloir de cette nullit Dautre part cette nullit est susceptible de confirmation : cette confirmation interviendra lorsque la vente sera ratifie par le vritable propritaire ou lorsque le vendeur devient propritaire aprs la formation de la vente. Dans de telles hypothses, la vente se trouve consolide et lacqureur ne peut plus agir en nullit. Sagissant du vritable propritaire de la chose : seule une action en revendication lui est ouverte car il est considr comme tiers au contrat (il ne peut donc agir en nullit). Une telle solution a de quoi surprendre : labsence de proprit de la chose sassimile { une sorte dinexistence de lobjet or cette inexistence de lobjet devrait tre considre comme une cause de nullit absolue. Si la nullit prsentait un caractre absolu, tout intress y compris le vritable propritaire pourrait solliciter lannulation du contrat. Lintrt pour le propritaire dagir en nullit consisterait tre beaucoup mieux protg que la simple action en revendication (cette dernire consiste { revendiquer la proprit dune chose ; or cette action protge mal le propritaire). En effet, { lgard des meubles, lacqureur pourra faire chec { la revendication sil est de bonne foi (article 2276 du Code civil), sauf sil y a eu { lorigine un vol ou la perte de la chose. Sagissant des immeubles, la thorie de lapparence protge lacqureur de bonne foi qui par hypothse ne pouvait dcouvrir le vice du titre de son acqureur. Aussi bien, on constate que la vente de la chose dautrui bnficie dune vritable efficacit substantielle : dans la mesure o laction en revendication sera le plus souvent voue { lchec, il ne sera pas possible de combattre lefficacit de cette vente. En dfinitive, la balle est dans le camp de lacqureur, car lui seul peut demander la nullit et ne la demandera que sil y a un intrt (par exemple sil veut rcuprer le prix, si la chose est dfectueuse). 2 une chose dtermine ou dterminable Lexigence de la dtermination de la chose issue du droit commun des contrats sexplique dautant mieux dans la vente en raison du transfert immdiat de proprit. La chose doit donc sous peine de nullit tre dtermine ou dterminable. En pratique, il convient de distinguer deux catgories de choses : Les choses de genre : Pour les choses de genre, la dtermination peut seffectuer de deux faons : dune part par lindication du lieu o elle se trouve (lorsquil sagit dune vente en bloc, article 1586, par exemple la vente dune rcolte sur pieds), dautre part, lindividualisation seffectue pour les autres ventes par rfrence { lespce et { la quantit : le code civil parle de vente au poids, au compte ou la mesure (article 1585). Autrement dit, lindividualisation se fera au moment du pesage, du comptage ou du mesurage. Les corps certains : lexigence de la dterminabilit pour les corps certains saccomplissent sans difficult car les corps certains sont des biens dj individualiss. > Sous-section 3 : le prix Le prix est lobjet de lobligation de lacheteur. Le prix est galement de lessence mme du contrat de vente : il ny a pas de vente sil ny a pas de prix. Le prix consiste en une somme dargent qui constitue la contrepartie financire du transfert de proprit gnr par la vente. En ce sens, la vente est indissociablement lie la monnaie et le prix rempli plusieurs fonctions. Le prix doit donc exister ; cela dit il ne suffit pas de constater que la vente comporte un prix pour quelle soit valable ; ce prix est soumis certaines exigences en ce qui concerne son montant. 1 lexistence du prix Si le prix doit exister, il se trouve soumis certaines conditions : il doit tre dtermin ou dterminable (A), il doit tre galement rel et srieux (B). A. un prix dtermin ou dterminable

Selon larticle 1591 du Code civil, le prix de la vente doit tre dtermin et dsign par les parties. Cette dtermination doit intervenir au moment de la formation du contrat, faute de quoi la vente ne serait pas valable. Le prix est dtermin lorsque la somme dargent que doit payer lacheteur est fix dans le contrat de vente ; laccord des parties doit porter sur tous les lments du prix (aussi bien le principal que les accessoires et les frais divers). Si le prix nest pas prcis TTC ou HT, le montant de la TVA est prsum inclus dans le prix. Le Code civil nexclut pas que le prix puisse tre simplement dterminable et lon comprend pourquoi : il peut arriver en effet quune dure plus ou moins longue spare la formation du contrat de vente et son excution effective. Or, dans lintervalle, de multiples paramtres peuvent influer sur le montant du prix. On peut comprendre partir de l que le vendeur ne souhaite pas tre li par un chiffrage dfinitif du prix au moment de la formation du contrat. Il nen reste pas moins que le prix devra pouvoir tre calcul en fonction de ce qui a t prvu dans le contrat mme si son quantum nest pas fix une bonne fois pour toute. Ds lors, la question est de savoir { quelle condition peut-on admettre quun prix est dterminable.

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Le Code civil envisage en premier lieu que la fixation du prix soit laiss { larbitrage dun tiers (prvue { larticle 1592) : ce tiers est un mandataire commun aux deux parties dont la mission est de fixer un prix prcis qui simposera aux parties (sauf en cas de dol ou en cas derreur grossire accompli par ce tiers). Cette technique nest pas dune mise en uvre rapide, elle nest donc pas trs utilise sauf dans certaines hypothses o il sagit de cder certains biens ncessitant une valuation (par exemple la cession de parts sociales). En labsence de lintervention dun tiers qui est lhypothse la plus courante, le prix sil nest pas chiffr doit tre calculable { partir dlments qui le rendent dterminable au jour o il devra tre pay. Autrement dit, le chiffrage du prix ne doit pas dpendre dune nouvelle discussion entre les parties. Admettre le contraire reviendrait { reconnatre quil ny a pas eu daccord sur le prix au jour de la formation de la vente. En consquence, si le contrat ne comporte pas les lments permettant de dterminer le prix, il sera purement et simplement annul. Il reste savoir comment devra tre stipul la clause relative la fixation du prix. Cette de clause peut se rfrer au prix du march condition quil y ait un vritable march fond sur des lments de rfrence prcis, srieux, objectifs. Cela suppose quil y ait un vritable march concurrentiel et quun prix prcis sen dgage. Si le vendeur est en position quasi dominante sur le march, nous navons pas faire alors un vritable march concurrentiel : la clause qui se rfre au march ne permet pas la dtermination dun prix indpendamment de la volont des parties. Notons cependant que cette question prsente un intrt moins dcisif depuis les arrts rendus par lassemble plnire de la Cour de er Cassation le 1 dcembre 1995 car dans ces quatre arrts, la Cour a admis que le prix peut tre fix en rfrence au tarif du fournisseur au jour de la formation de la vente (encore faut-il quune clause du contrat le prcise). Cette jurisprudence a t rendu propos des contrats cadres de distribution qui ne sont pas des ventes mais qui organisent les modalits de conclusion et le contenu de multiples contrats dapplication { venir : le contrat cadre fixe le cadre dans lequel les relations des parties va tre dtermin et prvoit en application du contrat que dautres contrats seront conclu. Dsormais, il est possible de retenir une rfrence qui dpende de la volont dune partie, par exemple ses tarifs au jour de la vente. Une seule limite est pose par cette jurisprudence : celle de labus dans la fixation du prix. Si labus est caractris, le contrat ne sera pas annul : labus ne pourra donner lieu qu{ des dommages et intrts ainsi qu{ la rsolution de la vente conclue { un prix anormal. Prcisons que le juge ne peut que prononcer ces sanctions : il ne peut pas fixer un prix quil estimerait juste. A partir de l{, il reste { dterminer comment labus doit tre qualifi et comme cet abus doit tre rpar. La qualification dabus nest pas facile { dterminer et ce dautant plus que lassemble plnire a vis larticle 1134 mais galement larticle 1135 du Code civil : du coup, certains auteurs se sont demands si cet abus ne se limiterait pas { lintention de nuire. Dans ce cas, labus se rencontrerait lorsque le titulaire dun droit poursuivrait une fin contraire { lesprit et { la fonction de ce droit. Dans cette perspective, il faudrait comprendre que celui qui sest vu confier la fixation du prix ne doit pas rompre la communaut dintrts qui lunit { son contractant en cherchant gostement { satisfaire son seul intrt et en faisant varier sans justification le prix de faon excessive. Dautres auteurs en revanche estiment que la rfrence { larticle 1135 renforce lobligation pour le partenaire en position de force de prendre en compte lintrt du partenaire en position de faiblesse lors de la fixation du prix. On a l ici une conception purement solidariste. Si cet abus est qualifi, il pourra donner lieu des dommages et intrts : comment alors valuer la rparation ? Le juge devra en principe allouer des dommages et intrts en considrant le prjudice rellement subis par la victime. Autrement dit, il faudra certainement oprer un retranchement entre le prix abusif et le prix normal conforme aux exigences de la loyaut contractuelle. B. un prix rel et srieux

Lexistence dun prix suppose tout dabord que le prix soit rel. Lexigence dun prix rel soppose au prix fictif ou prix simul. Le fait que le prix soit simul nentraine pas ncessairement la nullit de la vente : cette simulation peut tre une donation que les parties veulent dissimuler au FISC ou voire { des proches. Si lintention librale est prouve, la vente apparente sera requalifie en donation dguise, dfaut la vente sera annule (cest lhypothse o le prix na pas vocation a tre pay). Il faut envisager une autre hypothse de prix simul : il se peut que le prix fix au contrat ne soit pas celui qui a t convenu entre les parties : cest la pratique du dessous de table. En effet, les droits denregistrement en matire de vente sont proportionnels au prix : plus le prix est bas, plus les impts le sont aussi. Les parties vont prvoir une contre lettre pour le reste du prix. Le Code civil voit dun trs mauvais il ce type de pratique et larticle 1321-1 du Code civil (ancien article 1840 du code des impts) dispose que la contre lettre est nulle lorsque la vente a pour objet un immeuble, un fonds de commerce ou une clientle. Lacqureur pourra linvoquer pour contraindre le vendeur { vendre au prix figurant dans lacte apparent ou pour demander la restitution du prix dissimul. Le prix doit tre srieux : en principe, les parties peuvent stipuler le prix qui leur convient. La jurisprudence cependant dcide quil ne peut y avoir vente si le prix est tellement minime, ridicule, quil ne constitue pas une vritable contre partie. Attention, ici, il ne sagit pas de sanctionner un prix insuffisant : il sagit de sanctionner un prix tellement drisoire quil en devient inexistant. La nullit qui est ici encourue repose sur le dfaut de cause ou le dfaut dobjet de lobligation de lacqureur. Un prix drisoire nentraine pas toujours la nullit si on peut relever une intention librale chez le vendeur ou bien lorsque la chose est rellement dpourvue de toute valeur (cest toute la question des ventes { un euro symbolique). 2 le montant du prix En principe, la libert est celle de la fixation du prix. Sous certaines conditions, le droit prend en compte la lsion (A). De plus, le prix doit tre licite (condition pose par le droit de la concurrence) (B). Enfin, le prix doit obir certaines rgles spcifiques en cas de rentes viagres (C). A. la lsion

La lsion est le prjudice qui rsulte du dsquilibre entre les prestations rciproques du contrat. De manire gnrale, la lsion nest pas un vice du consentement : il nest pas de lessence mme du contrat que les prestations des parties soient quilibres. Cependant, dans certains cas particuliers, la lsions peut tre invoque pour obtenir la rescision de la vente : il sagit principalement de la vente dimmeuble, mais aussi pour la vente dengrais et la pour la cession des droits dauteur.

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La lsion en matire immobilire nest admise que lorsquelle est trs importante : larticle 1674 fixe un seuil lev puisquil est de plus de 7/12 me de la valeur de limmeuble : autrement dit le prix lsionnaire est celui qui est infrieur au 5/12 de la valeur du bien. La lsion sapprcie au moment de la formation du contrat : il importe peu que le bien ait gagn ensuite de la valeur. La procdure pour agir en lsion est assez complexe, voire dcourageante : tout dabord, le vendeur dispose dun dlai prfixe de deux ans, { compter du jour de la vente. Ensuite, la preuve de la lsion devra tre rapporte par trois rapports dexperts concordants. Une fois la lsion prouve, elle entraine la rescision de la vente. A partir de l, deux re possibilits : soit la vente est annule et le vendeur devra restituer le prix et lacheteur limmeuble (1 possibilit) ; mais lacheteur peut choisir de me maintenir le contrat en payant le supplment de prix tel que constat par le juge, moins 1/10 (pour lui permettre de conserver le bnfice de sa me bonne affaire) (2 possibilit). La question est de savoir comment se calcule ce complment de prix. Les procdures en matire de lsion peuvent durer assez longtemps et il se peut quau jour o le juge constate la lsion la valeur du bien soit beaucoup plus importante. Aussi bien le calcul de ce supplment de prix est dtermin en proportion de la lsion daprs la valeur actuelle de limmeuble et ce prcisment pour tenir me compte de la dprciation montaire (le 1/10 se calcule sur le prix total des deux versements, initial et complmentaire de lacqureur : on envisage ici la somme qua payer vritablement lacqureur et on divise par 10). A cela sajoute les intrts de retard : ils se calculent sur la valeur successive du bien payer : cela oblige valuer le bien pour chaque anne. B. la licit du prix

me

Le prix licite est un prix qui respecte la rglementation des prix lorsquelle existe. Le principe est la libert de la fixation du prix (article 1 de er lordonnance du 1 dcembre 1986 inscrit { larticle L 410-2 du Code de commerce). Cependant, ce principe peut connatre certaines drogations : il arrive que le prix de certaines choses soit bloqu. Par exemple, le prix des mdicaments en raison du remboursement de la scurit sociale. Ensuite, le droit de la concurrence prohibe certaines pratiques, comme par exemple la pratique du prix minimum impos. Autre pratique prohibe : la revente { perte afin dviter la pratique du dumping ou encore la pratique des prix discriminatoires (on ne peut vendre la tte du client). C. Le prix sous forme de rente viagre

Le contrat de rente viagre est celui qui impose une personne appele le dbirentier de verser priodiquement une autre personne appele le crdirentier, et toute sa vie durant, une somme dargent appele arrrage. Ce contrat nest pas ncessairement greff sur une vente. Si le contrat de rente viagre est greff dun contrat de vente, le prix est pay par le versement des arrrages (il sagit dun contrat alatoire). Lala doit tre prsent au moment de la conclusion du contrat : cela implique au moins trois choses : tout dabord, que le crdirentier soit toujours vivant (article 1974 du Code civil) ; ensuite, la rente ne doit pas tre infrieure au revenu du bien ; enfin, le crdirentier ne doit pas dcder dans les 20 jours de la conclusion du contrat auquel cas le contrat est nul. En principe, le non paiement de la rente ne donne lieu qu{ une action en excution force, sauf si le contrat comporte une clause rsolutoire : cette clause est pratiquement toujours incluse dans un contrat de rente viagre. Section 2 : les effets de la vente Lobjectif principal de la vente est le transfert du droit de proprit du vendeur { lacqureur (1). A cot de ce rle essentiel, la vente comme toute convention engendre des obligations { la charge du vendeur (2) et de lacqureur (3). 1 leffet translatif de la vente Cet effet porte sur le transfert du droit de proprit lui-mme (A) mais galement sur le transfert des risques (B). A. le transfert de proprit

Ce transfert de proprit est un effet lgal de la vente : il intervient solo consensu, c'est--dire par le seul change des consentements. En dautres termes, du moment que la vente est parfaite le transfert de proprit intervient automatiquement. La proprit sera transfre alors mme que la chose na pas encore t livre, alors mme que le prix naurait peut tre pas encore t pay tout simplement parce que la livraison de la chose et le paiement du prix sont des obligations qui naissent du contrat et lexcution de ces obligations ne conditionnent pas le transfert de proprit. Ce principe de transfert solo consensu doit tre en dfinitive nuanc car il dpend de la nature des choses, objets de la vente. Le transfert immdiat par le seul change des consentements nintervient que pour les corps certains. Pour les choses de genre, le transfert de proprit ne seffectue quau moment de leur individualisation. Dans certains cas, le transfert de proprit peut tre avanc : cest le cas pour la vente dimmeuble en ltat futur dachvement. Toutefois, ces rgles ne sont pas dordre public : les parties peuvent amnager conventionnellement la date ou les modalits du transfert de proprit. En fait, deux techniques doivent tre analyses, qui permettent de retarder ce transfert de proprit : dabord, la vente assortie dun terme suspensif en vertu duquel le transfert de proprit est report { la survenance dun vnement ensuite, la clause de rserve de proprit, qui a pour effet de retarder le transfert de proprit au jour du complet paiement du prix, ce qui suppose que le paiement est diffr ou chelonn. Sur un plan technique, la vente assortie dune clause de rserve de proprit devient une vente sous clause suspensive de paiement du prix. Une telle clause protge surtout le vendeur puisquil demeure propritaire tant que le prix na pas t intgralement pay. Cette clause de rserve de proprit est trs rpandue en pratique : elle est subordonne { la rdaction dun crit et cet crit permet galement de rendre la clause opposable aux tiers, notamment aux cranciers de lacheteur, { condition quil soit antrieur ou concomitant { la vente. Cette clause est trs avantageuse en matire de faillite : en cas 20

de faillite de lacheteur, le vendeur va exercer une action en revendication : il est le seul propritaire du bien. Sil ne sagissait pas dune vente assortie dune telle clause, dans ce cas le vendeur nest quun crancier parmi tant dautres et se trouve en concurrence avec eux. La question des tiers et de lopposabilit du transfert de proprit : le transfert de proprit intresse les tiers. Par exemple, le crancier du vendeur voit lassiette de son droit de gage gnral modifi. Cette opposabilit obit des rgles diffrentes selon la nature du bien. Si la vente est immobilire, elle est soumise publicit, et le transfert de proprit sera alors opposable aux tiers au jour de la publication de la vente au conservatoire des hypothques. Si la vente est mobilire, cest la possession de la chose qui la rend opposable. Enfin pour certains biens meubles incorporels, il existe des rgimes de publicit qui permettent de rendre la cession opposable aux tiers (ex le dpt de brevet). B. le transfert des risques

En principe, les risques de la chose psent sur la tte de son propritaire (principe res perit domino) : il suit de l que le transfert des risques est transfr avec le transfert de proprit. Comme le transfert de proprit est en principe immdiat, le transfert des risques lest galement. Cest dailleurs le principal enjeu de la question de savoir quel moment intervient le transfert de proprit. Ds lors, si la chose prit aprs la formation de la vente mais avant la livraison de la chose, la perte dans ce cas est subie par lacqureur : par consquent, dans une telle hypothse, lacqureur devra malgr tout payer le prix. Il se peut que le transfert des risques soit dissoci du transfert de proprit ; cela intervient dans deux cas : la vente assortie dune modalit quest la condition suspensive : dans ce cas, le transfert de proprit intervient rtroactivement partir de la ralisation de la condition. Autrement dit, lorsque la condition survient, lacheteur est cens avoir t propritaire de la chose ds la formation du contrat, mais le vendeur demeure tenu des risques jusquau jour de la ralisation de la condition. Si la chose disparat, les risques sont pour le vendeur. les risques restent sur la tte du vendeur lorsque lacheteur le met en demeure de livrer la chose (article 1138 al. 2 du Code civil). Cette solution peut surprendre car si la vente est forme, les risques sont supports par lacqureur. Cependant, si le vendeur nexcute pas son obligation de dlivrance et quil est mis en demeure de le faire, alors les risques repassent sur la tte du vendeur. Lide est de permettre { lacqureur de ne plus supporter les risques lorsquil na pas t mis en possession de la chose. Lorsque le vendeur aura excut lobligation de dlivrance, les risques repasseront sur la tte de lacqureur. Ceci tant dit, il est possible en matire de charge des risques, doprer un amnagement conventionnel, comme cest le cas dailleurs en matire de proprit. Cest ainsi que bien souvent en pratique, les clauses de rserve de proprit sont assorties dune clause transfrant immdiatement les risques { lacheteur. Indpendamment dune telle clause, les parties peuvent convenir que les risques seront transfrs aprs la formation de la vente et gnralement au moment de la livraison de la chose (c'est--dire au moment o lacqureur sera mis en possession de cette chose). 2 les obligations du vendeur Larticle 1603 du Code civil prcise que le vendeur a deux obligations principales : celle de dlivrer celle de garantir ce quil vend Ces deux obligations sont spcifiques au droit commun de la vente. Il sagit de deux obligations principales, ce qui signifie quil peut y en avoir dautres. Cest ainsi quil existe { la charge du vendeur un certain nombre dobligations accessoires { ces deux obligations principales, comme par exemple lobligation de conservation de la chose quand la chose nest pas immdiatement livre. En outre, les parties peuvent mettre la charge du vendeur des obligations supplmentaires : cest le cas par exemple si un service aprs vente a t stipul. La libert contractuelle permet de mettre { la charge du vendeur un nombre quasi illimit dobligations. Ces deux obligations principales sont spcifiques au droit de la vente. A cot, les obligations du vendeur ont t compltes en appliquant la vente des obligations dgages par le droit commun des contrats. Le droit commun des contrats vient ici nourrir, enrichir, le droit spcial et plus particulirement le droit de la vente. Ces obligations sont le droit de conseil, le droit de scurit, etc. A partir de ce constat, une distinction sera opre dans ce paragraphe selon la source des obligations mises la charge du vendeur : les obligations tires du droit de la vente (A) et les obligations tires du droit commun des contrats (B). A. les obligations tires du droit de la vente

On a deux obligations principales : lobligation de dlivrance (1) et lobligation de garantie (2). 1) lobligation de dlivrance

Larticle 1604 du Code civil dfinit lobligation de dlivrance comme le transport de la chose vendue en la puissance et la possession de lacheteur . Une premire lecture de ce texte laisserait penser quen raison de lemploi du mot transport, la dlivrance consiste en la livraison de la chose entre les mains de lacqureur : or, tel nest pas le cas. Lobligation de dlivrance sentend comme laisser la chose { la disposition de lacqureur afin quil puisse en prendre possession. Lobligation de dlivrance soulve principalement trois sries de difficults lies son objet (a), ses modalits (b), et sa sanction (c). a. lobjet de lobligation de dlivrance 21

Lobligation de dlivrance doit porter trs exactement sur la chose vendue telle quelle rsulte du contrat. La vrification de cette conformit seffectue par la comparaison des caractres que prsente la chose vendue avec ceux quelle devrait prsenter daprs les stipulations contractuelles. Le contrle de la conformit sera donc dautant plus tendu que les qualits attendues de la chose auront t exposes en dtail dans le contrat. Quune diffrence apparaisse entre la chose vendue et les prcisions contractuelles, il y aura dfaut de conformit. La non conformit sentend donc dune diffrence entre la chose livre et la chose convenue : si la chose livre nest pas la mme que la chose convenue, le vendeur na pas excut son obligation de dlivrance. La vrification est fonction de la nature de la chose vendue. Pour la vente dimmeubles, le Code civil propose des dispositions trs prcises afin de vrifier si limmeuble livr est bien limmeuble vendu. Une distinction est faite selon que la surface de limmeuble est ou non mentionne dans la vente et selon que cette surface a servi ou pas de mesure pour dterminer le prix. Si la surface mentionne sert de mesure au prix, toute diffrence donne lieu modification du prix ou rsolution de la vente dans un dlai dun an me Si la surface mentionne ne sert pas de mesure au prix, seule une diffrence d1/20 au moins permet { lacqureur dobtenir une modification du prix Enfin, si la surface nest pas mentionne, aucune action en modification nest ouverte Cas particulier des ventes dun lot de coproprit, la superficie doit tre indique { peine de nullit dans le contrat (application de la loi Carrez). Si me une diffrence d1/20 en dfaveur de lacheteur est dcouverte, ce dernier a droit pendant un an { une action en rduction du prix, proportionnelle cette diffrence. Pour les ventes de marchandises, lidentit de la dlivrance porte sur la qualit et la quantit convenue. Pour les ventes dobjets doccasion, la chose livre doit tre dans ltat qui tait le sien lors de laccord de volont. La question sest pose de savoir si lobligation de dlivrance ne supposait pas plus que la simple identit entre la chose convenue et la chose livre. En effet, lorsque cette identit est constate, il importe peu que par la suite la chose ne fonctionne pas correctement. Un tel dfaut de fonctionnement relve le cas chant de la garantie des vices cachs dont lobjet est de protger lacqureur des dfauts de la chose qui nont pu tre dcels au moment de la formation du contrat. A partir du moment o la chose livre est identique { la chose convenue, lobligation de dlivrance a t correctement accomplie. Il reste cependant que la garantie des vices cachs est parfois moins avantageuse pour lacheteur : cette action en effet est enferme dans un bref dlai fix { larticle 1648 du Code civil : ce dlai est actuellement de deux ans (depuis 2005). Auparavant, et pendant prs de deux sicles, ce bref dlai ntait pas fix par la loi. La jurisprudence estimait que ce dlai tait de quelques mois ou de quelques annes de sorte quil ntait pas rare que lacqureur se voyait opposer la forclusion. Aussi bien afin dcarter cet inconvnient, une fraction de la jurisprudence a retenue pendant un temps une conception largie de la conformit aboutissant inclure les vices cachs dans lobligation de dlivrance. Cette inclusion de la garantie des vices cachs dans lobligation de dlivrance a t le rsultat de la jurisprudence de la premire chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de Cassation. Pour ces deux formations, lobligation de dlivrance nest pas seulement la mise { disposition dune chose conforme aux stipulations contractuelles : la notion de dlivrance englobe au moins implicitement laptitude de la chose { son usage normal. Ds lors, il y a correcte excution de lobligation de dlivrance que si le vendeur a mis { disposition une chose qui est non seulement conforme aux stipulations contractuelles expresses mais aussi conforme sa destination normale. Partant, si la chose est atteinte dun dfaut, elle nest plus apte { remplir son usage normal de sorte que tous vices cachs constituent ipso facto un dfaut de conformit. Dautres droits ne distinguent pas lobligation de dlivrance et la garantie des vices cachs et au plan international la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises ne distingue pas les deux. Cette convention met la charge du vendeur une obligation de garantie qui inclue la dlivrance et la garantie des vices cachs. Cette vision nest pas totalement dpourvue de pertinence mais il nen demeure pas moins que seule la chambre commerciale et la premire chambre civile lont adopte ; la troisime chambre civile continuait davoir une conception stricte de lobligation de dlivrance, fonde uniquement sur lidentit de la chose par rapport { sa dfinition contractuelle. Cette thse moniste a t trs critique en doctrine : certainement sensible ces critiques, cette position a t abandonne par la premire chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation par toute une srie darrts rendus en 1993 et 1994. Dsormais, en ltat actuel du droit positif, lobligation de dlivrance est strictement entendue : elle ne concerne que la livraison { lacqureur dune chose identique celle qui a t convenue. Cependant, le fait que ces deux actions soient bien dissocies nempche pas un cumul de ces actions lorsque lusage de la chose mise { la disposition de lacheteur est diminu parce quelle nest pas conforme { ce qui a t prvu au contrat. En ce sens, arrt du 16 juin 1993 : il sagit de la vente dun vhicule doccasion, qui est dfectueux : on est sur le terrain des vices cachs. Il est dfectueux car ce vhicule a parcouru un kilomtrage double de celui indiqu sur le compteur. Si lon achte un vhicule affichant 100 000 kms alors quil en a parcouru 200 000, il ny a pas une correcte obligation de dlivrance. Si par ailleurs en raison de ce kilomtrage la chose est dfectueuse, on se trouve bien en prsence dun vice cach. Il est donc possible dans certains cas que le dfaut de dlivrance conforme soit la cause dun dfaut de la chose : il y a alors cumul possible. b. les modalits de lobligation de dlivrance

Lobligation de dlivrance porte sur le transfert de la possession de la chose, du vendeur { lacqureur. Lexcution de cette obligation va permettre { lacqureur davoir la possession du bien. Il sagit dune obligation de rsultat, et cette dlivrance prend diverses formes selon la nature du bien. Pour les immeubles, la dlivrance se fait par la remise des cls pour un btiment, ou des titres pour une proprit non btie.

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Pour les meubles, la dlivrance consiste en la tradition, c'est--dire la remise matrielle de la chose ou la remise des cls de lentrept qui les contient. En pratique cependant, les modalits concrtes de la dlivrance peuvent tre varies. Par exemple pour la vente danimaux, la dlivrance seffectue par leur marquage. De mme, pour toute chose impliquant un transport au sens propre, on considre que la dlivrance est effectue par la remise de la chose au transporteur. Dernire hypothse pour le droit incorporel (crances, parts sociales, droit de brevet), la dlivrance consiste en la remise du titre ou bien par lusage de ces meubles avec le consentement de lacqureur. Lexcution par le vendeur de lobligation de dlivrance constitue un paiement ; le paiement tant qurable par principe, cest donc { lacheteur de venir chercher la chose. Cette qurabilit explique que les frais denlvement de la chose sont normalement { la charge de lacheteur. Prcisons nanmoins que les dispositions du code civil relatives { la dlivrance ne sont pas dordre public : il est donc possible de les carter et de stipuler que le vendeur aura lobligation de livrer la chose : dans ce cas, lobligation de dlivrance devient portable et non qurable. Lobligation de dlivrance porte { la fois sur la chose elle-mme mais galement sur ses accessoires. Ces accessoires sont matriels (exemple pour lachat dun vhicule la remise de la carte grise) ; ces accessoires peuvent tre juridiques (cest ainsi que lon explique que les contrats portant sur la chose sont transmis avec elle ; par exemple, les actions en justice lies la chose). La rception de la chose par lacqureur : lexcution de lobligation de dlivrance se traduit par la prise de possession du bien par lacheteur. Celle-ci manifeste son intention daccepter la chose telle quelle lui est fournie. Cette rception implique une vrification de la conformit par lacheteur, et ceci est trs important : si lacheteur accepte la chose livre, il ne pourra plus ensuite lever de contestations. Seule lui restera ouverte laction en garantie des vices cachs sil apparat quun vice cach affecte la chose. Les vices apparents sont couverts par la rception. Autrement dit, si la chose nest pas exactement celle qui est stipule mais quelle est accepte sans rserve, lacheteur ne pourra invoquer un manquement { lobligation de dlivrance. Lacheteur peut mettre des rserves quant la conformit : dans un tel cas, il entre en possession de la chose mais pourra agir en non conformit. Le vendeur dans ce cas est en principe tenu de satisfaire ces rserves par exemple en procdant aux rparations ncessaires ; mettre des rserves est un moyen de pression de lacheteur sur le vendeur pour quil rpare la chose. Lacheteur peut galement refuser la chose quil estime non conforme : dans ce cas, le vendeur devra alors agir contre lacqureur qui sera sanctionn si la non conformit nest pas tablie. c. la sanction de linexcution de lobligation de dlivrance

Ces sanctions sont encourues en cas dinexcution de lobligation de dlivrance, qui peut prendre plusieurs formes : retard dans la livraison, dlivrance dfectueuse, etc. cette inexcution ne peut engager la responsabilit du vendeur en cas de force majeure : par exemple si la chose est dtruite ou dgrade. Dans ce cas, si la force majeure est caractrise, lacqureur qui supporte les risques devra payer le prix de la chose. Hormis cette hypothse de la force majeure, linexcution de lobligation de dlivrance pourra donner lieu soit { excution force, soit la rsolution de la vente, ou/et dans tous les cas { lallocation de dommages et intrts. Cela peut tre une excution force : cette excution force suppose que le bien existe toujours. Si le bien a disparu, lexcution ne pourra se faire quen valeur et la valeur prise en compte est la valeur actuelle du bien. Si cette valeur est suprieure au prix, lacqureur recevra la diffrence. Dans le mme esprit, lacheteur peut obtenir une autorisation judiciaire en vue de sapprovisionner auprs dun tiers : sil y a un surcout, il incombe au vendeur. En matire commerciale, lacheteur dispose de cette facult sans autorisation judiciaire ; toujours en matire commerciale le juge peut procder en la rfaction du contrat, c'est--dire { la rduction du prix lorsque linexcution nest pas suffisante pour justifier la rsolution. Cela peut tre la rsolution de la vente : le juge apprciera alors si le manquement est suffisamment grave pour justifier la rsolution, en particulier si un retard laisse encore au contrat un intrt. Cette rsolution ne ncessite pas daction en justice lorsquexiste une clause rsolutoire de plein droit. Dans tous les cas, lacheteur peut demander des dommages et intrts { condition bien videmment quil ait subit un prjudice. 2) lobligation de garantie

Lobligation de garantie nest pas une forme particulire de responsabilit : il na pas pour objet de sanctionner une faute du vendeur mme sil se peut quil ait commis une faute. Lobligation de garantie consiste { assumer certains dommages subis par lacqureur lorsquil est priv de la chose postrieurement la vente. Cette privation peut rsulter dune viction ou dun vice qui rend la chose inutilisable. Cest la raison pour laquelle le Code civil a prvu deux types de garantie : la garantie dviction et la garantie des vices cachs. Il existe une troisime catgorie de garantie depuis 6 ans : la garantie de conformit due au consommateur rglemente par le Code de la consommation. La garantie dviction Cette garantie rgie par les articles 1626 et suivants du Code civil oblige le vendeur { garantir lacheteur contre les troubles causs sa possession paisible de la chose vendue. Cette viction peut tre totale si lacheteur perd la chose ou partielle si lacheteur nen perd que certains avantages. Le rgime de cette viction peut galement tre de droit : par exemple lorsque lacqureur subit un droit exerc par un tiers (laction en revendication) ; elle peut tre de fait, par exemple lorsque lacqureur subit des atteintes purement matrielles, comme des vols ou des dgradations. La garantie dviction sapplique essentiellement aux ventes immobilires car en matire de meuble, lacheteur est protg par larticle 2276 du Code civil (en fait de meuble la possession vaut titre). Cependant, la garantie dviction trouve { sappliquer dans les ventes de fonds de commerce ou de parts sociales, qui sont bien des meubles : par exemple lorsque le vendeur concurrence lacqureur quand le contrat de vente comporte une clause de non concurrence.

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Il convient de distinguer dune part la garantie du fait personnel et dautre part la garantie des actions des tiers. La garantie du fait personnel est celle qui concerne le vendeur : le vendeur est dbiteur dune obligation de ne pas faire qui est dordre public lui interdisant de troubler la possession de lacqureur. Ds lors, le vendeur se voit interdit daccomplir des faits, des actions, mme licites, qui auraient pour consquence de priver lacheteur des avantages que doit lui procurer la chose vendue. Cela concerne par exemple laction en revendication : le vendeur ne pas peut revendiquer la chose quil a vendu. Cette garantie dviction du fait personnel est perptuelle et se transmet aux hritiers de lacheteur. La garantie contre les actions des tiers est plus restreinte. Tout dabord, elle est limite aux troubles de droit : cela signifie que le vendeur qui a tout de mme encaisser le prix doit garantir lacheteur des actions des tiers ayant pour objet de lui contester les droits quil tient de la vente. Cette garantie ne sapplique pas aux actions qui ont une cause postrieure { la vente. Le droit des tiers doit tre antrieur la vente, sauf sil trouve sa source dans un vnement antrieur ou sil procde du vendeur. Peut-on tenir compte de faits postrieurs ? Cela est possible si ce fait procde du vendeur. Comment se met uvre la garantie dviction ? Cette garantie dviction peut tre mise en uvre de manire incidente : par exemple, lorsque lacheteur qui est assign { titre principal par un tiers appellera en garantie le vendeur. La garantie dviction peut galement rsulter dune action engage { titre principal. Quel est leffet de lviction ? Il faut distinguer deux types de consquences pour voir comment lacheteur peut tre vinc et de voir quel sera ltendue de la garantie dont il bnficie. Lviction peut tre totale ou partielle. Lviction peut tre totale lorsque le tiers prtend tre propritaire de la chose : si lacheteur est vinc, il a droit des restitutions importantes. Le prix pourra tre restitu mais cette restitution constitue le minimum indemnisable : en effet, si la chose a connue une plus value, lacheteur pourra se faire rembourser sa valeur actuelle au jour o il est vinc et non au jour de la demande. Lorsque lviction est partielle, ce qui est plus frquent en pratique (par exemple lorsquun tiers dispose de droits sur une fraction du bien vendu), lacqureur nest pas vritablement vinc par les tiers : il doit simplement support lexercice par les tiers de certains droits sur la chose. Aussi bien, lacqureur qui subit une viction partielle peut demander lanantissement de la vente { condition dtablir quil naurait pas achet compte tenu de lviction partielle quil subit : dfaut, il ne peut demander quune rduction du prix. La garantie des vices cachs Elle a t pendant longtemps lune des institutions les plus importantes du droit de la vente. Son objet est de complter lobligation de dlivrance et la garantie dviction. En effet, elle vise { protger lacheteur contre les dfauts cachs de la chose lors de sa rception. Autrement dit en principe les dfauts apparents sont couverts par la rception sans rserve ; si des dfauts taient cachs, le vendeur doit galement les garantir. Cette garantie est acquise indpendamment de toute faute du vendeur. Les conditions de la garantie des vices cachs 1. il faut un vice de la chose : larticle 1641 indique que le vice sentend comme un dfaut de la chose qui le rend impropre { lusage auquel on la destine ou qui en diminue tellement cet usage que lacheteur ne laurait pas acquise. Deux remarques : dune part, le vice doit tre suffisamment grave (autrement dit, la garantie ne joue pas si les dfauts sont minimes ou facilement rparables) ; dautre part, le vice se conoit comme une anomalie, une altration de la chose, qui nuit { son bon fonctionnement. Lusage auquel se rfre larticle 1641 est un usage normal de la chose : lusure de la chose ou lutilisation anormale ne constituent pas des vices cachs. 2. il faut que le vice soit cach au moment de la vente : il nest pas toujours facile de dterminer ce qui est cach et ce qui ne lest pas. Plus prcisment, il nest pas toujours facile de connatre prcisment les diligences que doit accomplir lacqureur afin de dterminer ce quil est cens connatre ou ignorer de la chose. A cet gard, on considre quun vice est cach sil na pu tre dcouvert { loccasion de vrification immdiate et dinvestigation normale. En ce sens, Ass. Pl., 27 octobre 2006 : il nest pas ncessaire dtre un acrobate pour faire les investigations. La comptence de lacheteur joue un rle crucial afin de dterminer les vrifications auxquelles il aurait du procder. La jurisprudence distingue ici deux catgories dacqureurs : lacqureur professionnel et lacqureur non professionnel. Si lacqureur est un non professionnel, le vice cach est celui que seul un technicien aurait pu dcouvrir. En revanche, si lacqureur est un professionnel et quil achte dans sa spcialit, la jurisprudence fait peser sur lui une prsomption de dcouverte du vice quun profane naurait pas pu dceler (cest une prsomption simple, que lacheteur peut renverser en prouvant que le vice tait indcelable malgr sa qualit professionnelle). Comment dtermine-t-on si on est professionnel ou pas ? La Cour de Cassation se montre parfois trs large dans lapprciation de la notion de professionnel : Civ.3, 26 avril 2006 : en lespce, lacqureur est un ingnieur des travaux publics qui nexerce plus son mtier depuis 30 ans mais qui est tout de mme considr comme un professionnel de la construction immobilire. 3. il faut un vice antrieur la vente (un vice antrieur au transfert de proprit) : attention, le vice peut parfaitement tre dcouvert aprs la vente, mais son origine doit tre antrieure la formation du contrat. La solution est tout fait justifie si on se rappelle les solutions applicables en matire de transfert des risques : si le vice apparat aprs la vente et que son origine est postrieure { la vente, seul lacqureur qui assume les risques de la chose doit en supporter le poids. La mise en uvre de la garantie des vices cachs Avant daller plus loin, il convient dindiquer que la garantie des vices cachs nest pas dordre public : il est donc possible en principe de lcarter ou de restreindre cette garantie par une clause. Cette possibilit se trouve carte quand le vendeur est un professionnel et que lacheteur est un non professionnel ou un professionnel dune autre spcialit. Au bout du compte, les clauses exclusives ou limitatives de garanties ne sont valables que dans deux hypothses : dune part lorsque le vendeur est un non professionnel ou dautre part lorsque lacheteur est un professionnel de la mme spcialit que le vendeur. La mise en uvre de cette rgle nest pas toujours simple en prsence de garantie contractuelle. En effet il arrive que des ventes soient assorties de garanties contractuelles que le vendeur se propose de faire bnficier lacqureur. Ces garanties contractuelles ne peuvent avoir pour effet de limiter la garantie lgale. 24

Laction en garantie des vices cachs, lorsquelle est possible, doit tre intente dans un bref dlai que larticle 1648 du Code civil fixe deux ans compter de la dcouverte du vice. Cette dure du bref dlai rsulte de lordonnance du 17 fvrier 2005 : auparavant, il ntait pas fix, donc cette dure tait variable en fonction des tribunaux. Ce dlai court compter de la dcouverte du vice : cette question peut susciter certaines interrogations. A partir de quand lacqureur est-il cens dcouvrir le vice cach ? La jurisprudence a dgag des solutions, par exemple, lorsquune expertise est ncessaire, le point de dpart est le jour de dpt du rapport dexpertise. Autre solution : si la garantie est mise en uvre dans le cadre dune action rcursoire, le point de dpart du dlai est la date du jour de la mise en cause du vendeur. Le Code civil a prvu deux actions en matire des vices cachs : laction rdhibitoire et laction estimatoire. Laction rdhibitoire a pour objet la restitution du prix ; laction estimatoire la minoration du prix. Lacheteur peut en principe opter pour lune ou lautre de ces actions, sauf dans trois hypothses : laction rdhibitoire suppose que lacheteur puisse restituer la chose : si la chose ne peut pas tre restitue (il la vendu), seule laction estimatoire est possible le juge peut dcider que lacheteur ne peut obtenir quune rduction du prix si les vices ne sont pas suffisamment graves pour tre considrs comme rdhibitoires une clause peut organiser la rparation ou le remplacement de la chose : une telle clause est valable sauf dans les rapports entre professionnel et profane A cot de ces deux actions, lacqureur peut demander la rsolution de la vente conformment au droit commun (article 1184). Enfin, lacheteur peut demander des dommages et intrts { condition dtablir que le vendeur tait de mauvaise foi, c'est--dire quil avait connaissance du vice cach et sur ce plan la jurisprudence considre que le vendeur professionnel est irrfragablement prsum connatre lexistence du vice : partir de l, on peut toujours obtenir des dommages et intrts contre un vendeur professionnel. Laction en garantie est transmise avec la proprit de la chose aux acqureurs successifs : le sous acqureur peut agir contre le fabricant sur le fondement de la garantie des vices cachs. Cette solution nest pas sans inconvnient pour lacqureur. En matire de garantie des vices cachs, la garantie qui sera mise en uvre par le sous acqureur sera celle du contrat originaire. Linconvnient se prsente lorsque le dernier acqureur est un non professionnel ou un professionnel dune spcialit diffrente. La garantie de conformit Cette garantie de conformit due au consommateur rsulte de la transposition dune directive du 25 mai 1999 transpose en droit interne par lordonnance du 27 fvrier 2005. Cette garantie est prvue aux articles L 211-1 L 211-17 du Code de la consommation. Cette garantie sapplique aux ventes dobjets mobiliers corporels conclues entre un vendeur professionnel et un acheteur consommateur. Cette nouvelle garantie ne sapplique que lorsque le bien nest pas conforme au contrat. A partir de l, deux hypothses : si les parties ont indiques les caractristiques convenues ou lusage attendu, leur absence caractrise le dfaut de conformit. Cette situation correspond la non dlivrance conforme du droit commun si les parties nont rien prcis, il y a dfaut de conformit ds lors que le bien ne prsente pas les qualits quun acheteur peut lgitimement attendre. Cela sapprcie par rapport { divers lments, comme par exemple la description du produit, ou lusage gnralement attendu pour ce produit. En droit commun, cela correspond tantt la dlivrance non conforme, tantt la garantie des vices cachs. Autrement dit, la garantie de conformit due au consommateur issu de lordonnance de 2005 adopte le systme moniste condamn par la Cour de Cassation en droit commun de la vente, consistant inclure les vices cachs dans le dfaut de conformit. Cette garantie ne sapplique quau dfaut existant lors de la dlivrance ; elle est dordre public et se prescrit par deux ans { compter de la dlivrance et non pas compter de la dcouverte du vice. Cette garantie tend en principe titre principal la rparation du dfaut ou au remplacement du produit et titre subsidiaire la restitution du prix ou sa rduction. Il ne pourra demander la restitution ou la rduction du prix que dans trois hypothses : Si cela nest pas possible Si la solution choisie par lacheteur nest pas mise en uvre dans le mois suivant Si la solution impose par le vendeur prsente pour lacheteur un inconvnient majeur Cette garantie nempche pas lacheteur dagir sur le fondement du droit commun, en particulier sur le fondement de la garantie des vices cachs : elle sajoute aux possibilits dont il bnficie dj{. Autrement dit, lacheteur consommateur dispose de cette garantie de conformit prvue par le code de la consommation ou de la garantie des vices cachs du droit commun. B. les obligations tires du droit commun des contrats

Ces obligations ne sont pas propres au droit de la vente mais concernent ce contrat tout de mme. On songe ici trois obligations : lobligation de renseignement lobligation de conseil lobligation de scurit Lobligation de renseignement Cette obligation est dorigine prtorienne : elle est apparue depuis plusieurs annes en jurisprudence pour tre ensuite consacre par la loi du 18 janvier 1992 sur les rapports entre professionnels et consommateurs. Il sagit dune obligation contractuelle mais qui sexcute tant avant quaprs la formation du contrat.

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Cette obligation impose au vendeur dinformer lacheteur sur les caractristiques de la chose afin dtre en mesure de lacqurir en toute connaissance de cause. Il sagit ici de laspect avant la formation du contrat. Une fois le contrat form, le vendeur doit galement fournir lacheteur toutes les informations qui concernent les conditions dutilisation de la chose, comme par exemple son mode demploi. Lintensit de cette obligation dpend de la qualit des parties : cela signifie que linformation devra tre dautant plus complte que lacheteur est un profane. Toutefois, le vendeur profane, sil ne peut pas disposer de connaissances techniques comme le vendeur professionnel, nest pas pour autant dcharg de cette obligation : il devra informer son contractant sur tout ce quil sait de la chose.

Lobligation de conseil Cette obligation peut sembler identique la prcdente ; elle est en dfinitive plus prcise. Elle consiste pour le vendeur { indiquer { lacheteur si le bien envisag correspond { ses besoins compte tenu de lutilisation quil compte en faire. Cette obligation peut mme aller jusqu{ dconseiller dacheter la chose en question. Il sagit dune obligation de moyen et ne pse que sur le vendeur professionnel en relation avec un acheteur profane ou moins spcialiste que lui ou un professionnel dune autre spcialit. Lobligation de scurit Cette obligation a depuis longtemps t dgage en jurisprudence dans les contrats de transport : elle sest peu { peu tendue { dautres contrats mettant en jeu la scurit des personnes. Pour ce qui est de la vente, la reconnaissance de cette obligation est un phnomne rcent qui est apparu il y a une trentaine dannes car la scurit de lacheteur se trouvait dune certaine faon dj{ prise en compte par la garantie des vices cachs. En effet, lacqureur, victime dun prjudice, peut demander des dommages et intrts en se fondant sur larticle 1645 (cet article suppose la mauvaise foi du vendeur). En dfinitive, le principal obstacle tient au bref dlai de larticle 1648, ce qui a pouss la jurisprudence indpendamment de laction en garantie des vices cachs { imposer une obligation de scurit dans la vente. Cette obligation de scurit est une obligation de moyen : elle consiste pour le vendeur livrer des produits exempts de tous vices ou de tous dfauts de nature crer un danger pour les personnes et pour les biens. Cette jurisprudence ralisait une application anticipe de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux. Il faudra attendre 1998 pour le lgislateur franais transpose la directive. Dsormais, cest le rgime de cette responsabilit qui sapplique { lobligation de scurit des produits. 3 les obligations de lacheteur Elles sont rgies par les articles 1650 1657 du Code civil : ses obligations sont au nombre de deux : dune part, payer le prix (A) dautre part, prendre livraison de la chose (B) A. lobligation de payer le prix

Lacheteur doit payer le prix convenu au contrat. Ce prix peut tre augment des intrts dans trois hypothses : si le contrat la prvu si lacheteur a t somm de payer le prix suite { un retard de paiement si la chose vendue est livre, produit des fruits et autres revenus Outre les prix et les intrts ventuels, lacheteur doit payer les accessoires, comme par exemple les frais dtablissement dun acte notari. Toutefois, cette rgle (art. 1593) est suppltive : ds les parties peuvent prvoir que cest le vendeur qui supportera ces frais. La question qui se pose est de savoir quand doit-il payer. En principe, le paiement doit intervenir au jour fix par le contrat et le contrat peut comporter un certain nombre de prcisions (le prix pourra tre pay de manire anticip, ou encore la livraison). Lorsque la vente se fait au comptant et que rien na t prvu, le Code civil fournit des indications contradictoires : dun cot, larticle 1651 prcise que le paiement se fait dans le temps o doit se faire la dlivrance, c'est--dire le vendeur doit dabord excuter son obligation de dlivrance et ensuite lacheteur doit payer le prix. En consquence, si la dlivrance est imparfaite, lacheteur pourra refuser de payer le prix (exception dinexcution). Dun autre cot, larticle 1612 du Code civil dispose que le vendeur nest pas tenu de dlivrer la chose si lacheteur ne paie pas le prix. Autrement dit, il faudrait comprendre quil faut dabord payer et quensuite la chose est mise { disposition. La jurisprudence considre que si le contrat na rien prvu, cest lobligation de dlivrance qui doit sexcuter en premier. La question du lieu du paiement peut tre librement dtermine par les parties. En labsence de prcision, le Code civil (article 1651) prvoit que le paiement doit tre effectu au lieu de la dlivrance. En imposant cela, le Code civil prcise que le paiement du prix est portable et non qurable, comme cest le cas en droit commun. Sur le non paiement du prix : si lacheteur ne paie pas, le vendeur dispose des actions que lui confre le droit commun (action en paiement, en rsolution de la vente). Le vendeur bnficie galement de garanties spcifiques la vente, comme par exemple il peut refuser la livraison si le prix na pas t pay et quil a t convenu que le prix serait dabord pay. Ensuite, le vendeur bnficie dun droit de revendication dans les 8 jours.

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B.

lobligation de prendre livraison de la chose

Nous avons vu que lobligation de dlivrance ne consiste pas { livrer la chose mais { la mettre { disposition de lacqureur : lacheteur a lobligation de retirer la chose, c'est--dire den prendre livraison afin de librer le vendeur de son obligation de dlivrance. Lacheteur voit aussi peser sur lui ce quon appelle une obligation de retirement consistant { prendre matriellement livraison de la chose. Lexcution de cette obligation varie selon la nature du bien. En matire immobilire, cest la remise des cls ou du titre de proprit ; en matire mobilire, le retirement consiste en lapprhension matrielle de la chose au lieu de dlivrance. Le retirement marque lacceptation de la chose vendue : cest donc { loccasion du retirement que lacheteur doit procder { lexamen de la chose pour en dnoncer les vices apparents ou le dfaut de conformit. Une fois quil a accept la chose, seuls les vices cachs pourront tre invoqus. Que se passe-t-il si lacheteur ne vient pas retirer la chose ? Le dfaut de retirement peut entrainer un prjudice pour le vendeur. Ds lors, le vendeur peut mettre en demeure sous astreinte lacheteur de retirer la chose ; il peut mme demander la rsolution de la vente. Celle-ci sera de plein droit quand il sagit de la vente de denres, deffets mobiliers, ou lorsquun dlai a t stipul (article 1657 du Code civil).

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Chapitre 2 : les autres contrats transfrant la proprit de la chose Il sagit par exemple de lchange.

NON TRAITE

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TITRE 2 : LES CONTRATS PORTANT SUR LUSAGE DE LA CHOSE

Parmi les contrats portant sur les choses, certains permettent lusage de la chose. Ces contrats ne confrent quun droit personnel qui unit le crancier au propritaire de la chose ; ils ne transfrent aucun droit rel comme le droit de proprit. Lorsquun contrat porte sur lusage de la chose, le bnficiaire reoit du propritaire un droit de jouissance. Deux contrats font naitre une obligation dassurer lusage dun bien : le bail (chapitre 1) le prt (chapitre 2) Le bail se caractrise par le fait que lusage sera accord moyennant le versement dun prix. Le prt est conclu en principe { titre gratuit. Cest pourquoi on peut dire que ces deux contrats sont les deux versions dun mme contrat : lune onreuse lautre titre gratuit.

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Chapitre 1 : le bail Le bail ou louage de chose, est prsent par le Code civil comme une varit de louage. En fait, le Code civil parle de louage de chose et de louage douvrage (contrat dentreprise). Sagissant du louage de chose, larticle 1709 le dfinit comme un contrat par lequel lune des parties soblige { faire jouir lautre dune chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celui-ci soblige { lui payer . Le bail se caractrise ainsi comme le contrat par lequel une personne quon appelle le bailleur accepte de confrer la jouissance sur une chose mobilire ou immobilire { une autre personne, que lon appelle le preneur, en contrepartie dun prix gnralement appel loyer. Le bail est un contrat dune trs grande importance sociale et conomique. En effet, ce contrat permet laccs { lusage dun bien { ceux qui nont pas les moyens ou qui ne souhaitent pas devenir propritaire. Ce contrat prsente galement une trs grande utilit conomique en ce quil permet de fournir les moyens dune activit commerciale ou librale. A linstar de la plupart des contrats spciaux, le droit du bail a considrablement volu depuis le Code civil : il a t complt par des statuts spciaux qui sont en pratique dune trs grande importance. On songe notamment { la rglementation du bail dhabitation issue dune loi du 6 juillet 1989, la rglementation du bail commercial intgr dans le Code du commerce, la rglementation des baux ruraux rgis par le Code rural. Aujourd'hui, le droit commun du bail du Code civil prsente une application que lon peut considrer comme rsiduel : cest avant tout les rgles relatives aux statuts spciaux qui sont le plus souvent dordre public qui seront applicables. Tel est dailleurs lun des traits essentiels du rgime du bail. En effet, { lorigine, ce rgime tait principalement suppltif ; avec lappariation des statuts spciaux, les rgles applicables au bail sont devenues pour lessentiel dordre public. Il sagit dun ordre public de protection du locataire gnralement que dun ordre public de direction (pour les politiques de logement). Pour autant, seul le droit commun sera tudi ici. Section 1 : la formation du bail En droit commun, le bail est un contrat consensuel. Dans les statuts spciaux, un crit est le plus souvent exig. Sagissant de la formation de ce contrat, outre les conditions applicables tous les contrats, le bail appelle quelques prcisions sur les conditions de fond et de preuve. 1 les conditions de fond A. les conditions quant aux parties

En principe, le bail est considr comme un acte dadministration, qui partant ne ncessite pas une capacit particulire. Il en va diffremment pour les baux commerciaux et les baux ruraux, assimils { des actes de disposition en raison des droits protecteurs quils accordent au preneur. Lorsquil constitue un acte dadministration, le reprsentant du mineur ou du majeur protg peut conclure un bail seul. En revanche, lorsquil constitue un acte de disposition, le bail est soumis { autorisation du juge des tutelles. A dfaut dautorisation, le bail nest pas nul mais sa dure peut tre ramene { un maximum de 9 ans et ce bail nouvre pas droit renouvellement. Pour en revenir au droit commun, 4 situations doivent tre envisages : Le bail conclu par un usufruitier Lusufruitier est titulaire de la jouissance du bien ; lusufruitier a le pouvoir de conclure seul un bail et tel est dailleurs parfois lintrt de bnficier dun usufruit. Ce pouvoir est limit en matire de bail commercial et de bail rural. Pour ces baux, le concours du nu propritaire est ncessaire. En outre, et de faon gnrale, les baux de plus de 9 ans ne sont pas opposables au nu propritaire. Au del{, le bail nest pas nul mais le nu propritaire pourra le faire rduire. Cette rgle est faite pour empcher que le nu propritaire puisse se voir imposer un bail de longue dure, qui lui serait alors transmis en cas de dcs de lusufruitier. Le bail conclu entre poux Il faut dabord envisager le bail portant sur le logement familial. Dans un tel cas, laccord des deux poux est ncessaire, quelque soit leur rgime matrimonial (mme si ce bien est un bien personnel). Dans les autres cas, si lpoux est seul propritaire du bien, il peut le louer seul (cela concernera gnralement les rsidences secondaires ou les locaux commerciaux). Si en revanche le bien appartient la communaut, on applique ici peu de choses prs les mmes distinctions que pour le bail conclu par un usufruitier. Tout dabord, les baux ruraux et commerciaux exigent le

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consentement des deux poux peine de nullit ; pour les baux ordinaires, un poux seul peut conclure le bail mais pour moins de 9 ans, sous peine de rduction. Le bail de la chose indivise Lindivision est un mode dappropriation collective dun bien. En principe, le bail de la chose indivise requiert lunanimit des co-indivisaires. Si lun refuse la conclusion du bail, les autres peuvent se faire autoriser en justice si ce refus compromet lintrt commun. A dfaut dunanimit ou dautorisation judiciaire, le bail consenti par un seul indivisaire ne peut tre oppos aux autres ; ds lors, les autres co-indivisaires peuvent agir en expulsion du preneur. Toutefois, le preneur dispose de moyens de dfense : il peut invoquer la thorie de lapparence, en prouvant que lindivisaire apparaissait aux yeux de tous comme le propritaire exclusif. En outre, ce bail peut tre ratifi ultrieurement par les autres co-indivisaires. Enfin, ce bail ne pourra pas tre remis en question si le co-indivisaire qui a contract se voit attribu le bien lors du partage. Le bail de la chose dautrui A la diffrence de la vente de la chose dautrui, le bail de la chose dautrui nest pas nul. Ce bail est valable entre les parties mais inopposable au vritable propritaire qui peut agir en revendication. Il existe cependant deux tempraments : dune part la thorie de lapparence, dautre part les baux dits conclus sans fraude. Lhypothse est la suivante : au moment o le bail est contract, le bailleur est propritaire de la chose ; par la suite, son droit de proprit est ananti rtroactivement. Pour ces baux, il ne sera pas possible de les considrer comme inopposable au vritable propritaire. B. les conditions quant aux choses

Dabord le bail doit porter sur une chose louable, ce qui signifie que la chose doit tre dans le commerce juridique. La chose doit galement tre dtermine, c'est--dire identifiable. La chose enfin doit exister lors de la conclusion du contrat. Cela dit, le bail dune chose future est possible (bail sur une maison construire). Enfin, la chose louable peut porter sur un bien corporel ou incorporel, sur un bien meuble ou un bien immeuble. Ensuite, la destination de la chose : la destination de la chose doit tre prvue dans le contrat. En effet, le preneur a seulement le droit dutiliser la chose dans lusage convenu. Par consquent, cet usage doit tre dtermin car il fixe le cadre des obligations respectives des parties, le bailleur devant garantir cet usage et le preneur devant le respecter. Cette destination peut rsulter de la nature mme de la chose (le louage de terres agricoles, pour tre cultives). Mais une chose peut avoir plusieurs destinations (habitation, commerciale), do limportance des prcisions concernant lusage que le preneur peut faire de la chose. C. les conditions quant au prix

Le prix du bail, quon appelle loyer, doit tre dtermin ou dterminable. En tout tat de cause, il doit exister { peine de nullit. Le loyer, sil nexiste pas ou sil est simul, pourra cependant entrainer la requalification du contrat en prt a usage. En labsence de loyer fix, le juge na pas le pouvoir de le fixer. Dans les statuts spciaux, il existe un certain contrle relatif de la fixation des loyers (contrle a priori ou a posteriori). Le loyer enfin peut faire lobjet dune indexation. Cette clause dindexation est soumise au droit commun ce qui signifie que lindice doit tre en rapport direct avec lobjet du bail ou lactivit dune partie. Il doit sagir dun vritable indice. Si les parties concluent un bail moyennant un prix actualiser, il ne sagit pas dun indice ; une telle indication est sans valeur (en ce sens, Civ.3, 8 fvrier 2006). D. les conditions quant la dure du bail

En droit commun, le bail peut tre { dure indtermine si aucune dure ny est prcise. Dans ce cas, il peut tre rsili { tout moment moyennant le respect dun dlai de pravis. Lorsquelle est prvue par le bail, la dure peut tre librement fixe sous rserve de la prohibition des baux perptuels (= les baux de 99 ans ou les baux indfiniment renouvelable au gr du locataire). Pour la jurisprudence, le bail consenti au preneur pour sa vie entire est dure dtermine. La dure peut tre dtermine en rfrence un lment extrieur : par exemple, une location pendant la dure dun chantier. Les statuts spciaux, { linverse, ont fix une dure prcise pour les baux quils rgissent. Pour les baux dhabitation, cette dure est de 3 6 ans selon que le bailleur est une personne physique ou personne morale et pour les baux commerciaux cette dure est de 9 ans. Lorsque le bail est assorti dun terme, il prend fin en principe au terme convenu mais souvent, les baux comportent une clause de tacite reconduction. Dans ce cas, ce nest pas le mme contrat qui se poursuit, mais un nouveau conclu aux mmes conditions que le prcdent, sauf pour la dure qui devient indtermine. Dans les baux dhabitation, la loi prvoit le renouvlement par tacite reconduction lorsque le cong na pas t donn au preneur ou lorsquil na pas t donn dans les dlais prvus (il est de 6 mois avant lexpiration du bail). Pour les baux commerciaux, le renouvlement seffectue pour une dure indtermine, do la pratique du cong donn par le bailleur avec ou sans offre de renouvlement. 2 la preuve du bail La charge de la preuve de lexistence du bail, comme celle de son contenu, incombe celui qui invoque le bail ou soutient sa prtention. En revanche, les rgles applicables aux modes de preuve drogent au droit commun et tmoignent dune certaine mfiance { lgard de la preuve testimoniale. Aucune difficult si le bail a t conclu par crit ; Si le bail est verbal, la preuve diffre selon quil y a eu ou non commencement dexcution. 31

Sil y a eu commencement dexcution, la preuve du bail est libre : elle peut tre apporte par tous moyens. Sil ny a pas eu commencement dexcution, la preuve du bail ne peut tre rapporte par tmoins : elle peut tre rapporte uniquement par serment. Sagissant du montant du loyer (toujours dans le cas du bail verbal) : sil y a contestation, et si lexcution du bail a commenc, la preuve du montant du loyer peut tre rapporte par serment confr au bailleur ; cependant le preneur peut demander lestimation par expert.

Section 2 : les effets du bail Les effets du bail concernent avant tout les rapports entre les parties, c'est--dire entre le bailleur et le preneur, ce qui nous amne aborder les obligations de ces parties. Cependant les effets du bail concernent galement les tiers, parce que sous certaines conditions, le bail peut circuler. 1 les obligations du bailleur Larticle 1719 du Code civil numre quatre obligations du bailleur : la quatrime est celle dassurer la permanence et la qualit des plantations ; lobligation de dlivrance, les obligations de garanties. A. lobligation de dlivrance

Cette obligation de dlivrance de la chose et de ses accessoires suppose une mise disposition en bon tat de rparation de tout espce . Ce bon tat de la chose est prsum. En pratique cependant, un tat des lieux est le plus souvent dress au moment de lentre dans les lieux du locataire. Cela prsente une importance parce que le locataire na pas assumer les rparations qui ont fait lobjet de rserve de sa part, mme sil sagit de rparations qui lui incombent par leur nature. Si le bien lou devient lhabitation principale du locataire, le logement doit rpondre aux critres du logement dcent prcis par le dcret du 30 janvier 2002. Ce dcret est en fait le dcret dapplication de la loi SRU. Il sagit de fournir un clos et un couvert satisfaisant et le tout respectant les normes de scurit tenant { la protection des personnes et de leur sant. Cela implique notamment laccs { leau courante. La sanction du non respect de cette obligation est limpossibilit pour le bailleur de se prvaloir de la nullit ou de la rsolution du bail pour expulser loccupant. B. lobligation de garantie

Il sagit dabord de la garantie des vices cachs et ensuite de la garantie contre les troubles de jouissance. Larticle 1721 du Code civil met { la charge du bailleur une garantie de tous les vices ou dfaut de la chose : si le texte ne le prcise pas, il sagit ici des vices cachs. Les vices apparents que le locataire a pu constater nengagent pas le bailleur. Cette garantie diffre de celle qui existe dans la vente : tout dabord, parce quelle couvre tant les vices antrieurs que les vices postrieurs { la conclusion du bail ; ensuite, parce que la bonne foi du bailleur nest pas exonratoire (la garantie est du mme en cas dignorance du vice) ; la force majeure exonre le bailleur. Cette garantie nest pas dordre public : la clause ne sapplique pas en cas de dol ou de faute lourde ou si le bailleur est un professionnel et le preneur un profane. La garantie contre les troubles de jouissance : ils peuvent provenir du bailleur ou de tiers. Sagissant du bailleur, ce dernier ne doit ni troubler ni perturber la jouissance du bien de son locataire (cela implique quil ne doit pas louer le bien quelquun dautre ; il ne doit pas lui imposer des travaux). Sagissant des troubles manant des tiers : seuls sont garantis les troubles de droit (par exemple quand un tiers revendique la proprit du bien et veut faire expulser le locataire). En cas de revendication partielle, larticle 1726 prvoit une diminution de loyer. Dans une telle hypothse, le bail est maintenu : laction en revendication ne peut avoir pour effet lexpulsion du locataire. Les troubles de fait (ex un dgt des eaux) sont laffaire du locataire : ils ne sont pas garantis par le bailleur. La garantie sapplique lorsque les troubles de fait manent des autres locataires du bailleur. 2 les obligations du preneur Les obligations du preneur, selon larticle 1728 du Code civil, sont principalement au nombre de deux : lusage de la chose en bon pre de famille et le paiement du loyer. Il faut ajouter { cela lobligation de restituer la chose { la fin du bail et une responsabilit particulire en cas dincendie. A. lusage de la chose en bon pre de famille

Cet usage auquel est tenu le locataire sapprcie suivant la destination qui a t donn par le bail ou suivant celle qui est prsume daprs les circonstances (do limportance des stipulations contractuelles). Cet usage implique que le locataire doit rpondre des dgradations intervenues aprs son entre dans les lieux. Elle implique galement quil assume les rparations locatives et quil ne modifie pas la chose loue. Le locataire doit galement respect lutilisation des lieux : par exemple, il ne peut pas exercer une activit professionnelle si le bail est usage exclusivement dhabitation.

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Cette question du bon usage soulve parfois des difficults dans les baux dhabitation lorsque le contrat interdit au locataire dhberger des tiers. La jurisprudence estime que lhbergement familial ne peut tre interdit : une telle clause ne peut avoir pour effet dempcher le locataire dhberger des membres de sa famille. B. le paiement du loyer

Un locataire est tenu de payer les loyers au terme convenu. La dette de loyer est une dette de droit commun, donc elle est qurable. Le locataire doit galement payer les accessoires du loyer, c'est--dire les charges locatives. Le paiement du loyer peut soulever des difficults, do la pratique du dpt de garantie : versement dune certaine somme qui constitue une sorte de nantissement despce (un gage avec dpossession), qui concerne un ou deux mois de loyer. Il est frquent en pratique que le bailleur exige un vritable cautionnement. Cest un contrat par lequel une personne sengage { payer la dette du dbiteur en cas de dfaillance de celui-ci. Gnralement, le cautionnement est solidaire, ce qui signifie que le crancier peut directement actionner la caution en cas de dfaillance du dbiteur. En matire de bail immobilier, le bailleur dispose galement dun privilge spcial mobilier qui grve les meubles garnissant les lieux lous, do lobligation pour le locataire de garnir les lieux de meubles suffisants. Le privilge est une sret relle, c'est--dire quelle a pour objet un bien, sret dorigine lgale, sui donne au crancier le droit dtre prfr aux autres cranciers et ce en raison de la qualit de sa crance. Sagissant dun logement immobilier, le bailleur dispose dun privilge sur les biens meubles qui garnissent la chose lou : il pourra en priorit saisir les biens en question. C. la restitution de la chose loue

Le bailleur est en droit dattendre la restitution par le preneur de la chose loue la fin du bail. Cette restitution implique de sa part lobligation de respecter la chose telle quelle est, il ne doit pas la modifier, mme si les modifications amliorent la chose. Cest pourquoi dans les baux immobiliers les ralisations de travaux ncessitent toujours laccord du bailleur. Si les travaux ont quand mme t effectus, le bailleur peut exiger le rtablissement des lieux dans leur tat primitif. D. la responsabilit en cas dincendie du bien lou

La responsabilit du locataire se trouve aggrave en cas dincendie. A cet gard, deux hypothses sont { envisager : Quand il y a un seul locataire : sa responsabilit est engage mme en labsence de faute. La seule voie dexonration possible est le cas fortuit, la force majeure, le vice de construction ou le fait que lincendie a t communiqu par une maison voisine. Quand il y a deux ou plusieurs locataires : dans ce cas, chacun est responsable { hauteur de la valeur locative du bien quils louent. 3 la circulation du bail Elle intervient dabord de faon tout { fait classique par le jeu des transmissions universelles du patrimoine. En cas de dcs (du bailleur ou du locataire), le bail se poursuit avec leurs hritiers. Si le bailleur dcde, le preneur reste dans les lieux ; si le preneur dcde, ses hritiers devront donner cong au bailleur pour ne pas tre tenu du paiement des loyers. Il y a ici quune application du droit commun li { la continuation de la personne des contractants travers leurs hritiers. Il existe des rgles spcifiques la circulation du bail tant du cot du bailleur que du cot du preneur. A. le changement de bailleur

Le changement peut dabord venir de la vente du bien lou. En effet, le bail naffecte pas le droit de proprit. En cas de vente, le nouveau propritaire sera tenu de respecter le bail en cours qui lui est opposable. Autrement dit, le nouveau propritaire devient partie au contrat de bail la place du bailleur initial. La transmission du bail en cas de cession de la chose nest pas dordre public : le bail peut prvoir que la vente emportera rsiliation du bail. Dans ce cas, le locataire bnficiera dune indemnisation, qui est dordre public. La transmission de bail en cas de vente est possible une condition : il faut que le bail ait date certaine avant la vente. Cette condition est trs contraignante : elle se trouve en pratique rarement satisfaite. Aussi bien, la jurisprudence y a apport un quivalent notable : mme sans date certaine, le bail est opposable { lacqureur ds quil a t port { sa connaissance lors de la vente et ce de quelque manire que ce soit. Autrement dit, si au moment de la vente on peut tablir que lacqureur connaissait lexistence du bail, on peut lui opposer mme si ce bail navait pas date certaine. Cet quivalent a t affirm dans Civ.3, 7 mars 2007 dans une hypothse intressante : il sagissait dun bien vendu qui avait t lou pour une dure suprieure 12 ans ; or les baux suprieurs 12 ans doivent tre publis au bureau des hypothques, auquel cas ils ne sont pas opposables aux tiers. La CA avait jug quen raison de cette absence de formalit, le bail tait inopposable { lacqureur alors mme quil connaissait son existence. La Cour de Cassation censure larrt dappel et considre que lacqureur qui connaissait lexistence du bail au moment de la vente se le voit opposer mais pour une dure infrieure 12 ans. B. le changement de preneur

En principe, le locataire peut cder son bail ou sous-louer le bien sauf si le bail comporte une clause contraire. Le bail peut galement contenir des formalits qui devront tre respectes en vue dune sous location, dune cession, { dfaut de quoi le bail sera rsili.

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Dans les statuts spciaux, la possibilit de cder le bail est exclue dans les baux ruraux ainsi que dans les baux dhabitation sauf accord exprs du bailleur. En revanche, pour le bail commercial, cette possibilit de cder le bail est largie : en effet, elle ne peut pas tre refuse { lacqureur dun fonds de commerce, ni mme au repreneur en cas de liquidation judiciaire. Lorsquelle est permise, la cession de bail sanalyse en une cession de crance. Le cdant est le preneur ; le cessionnaire est le nouveau locataire ; le cd est le bailleur. Dans les rapports entre le cdant et le cessionnaire, la cession peut constituer une vente si elle est consentie moyennant un prix. Elle peut aussi constituer un apport en socit ou une donation. A lgard du bailleur, la cession de bail constitue aussi une cession de crance ainsi quune cession de dette. En tant que cession de crance, la cession de bail est opposable au bailleur { la seule condition quelle lui soit signifie selon les formes de larticle 1690 du Code civil (mme si le bailleur a autoris la cession de bail). Sagissant de la cession de dette en vertu de laquelle le nouveau locataire devient dbiteur des loyers, en tant que cession de dette, la cession de bail constitue ici une dlgation (le bailleur est le dlgataire, le locataire initial est le dlgant et le nouveau locataire est le dlgu). Lhypothse de la sous location : elle nest pas vritablement un changement de locataire. En effet, la sous location consiste en un nouveau bail entre le locataire principal et le sous locataire. Ce nouveau bail se superpose au premier. La sous location est en principe permise, sauf restriction particulire du bail, sauf galement rgles particulires issues de certains statuts spciaux. Lorsquelle est permise, la sous location na pas a tre notifie au bailleur, ni mme de recevoir son agrment : elle ne cre pas de liens entre le bailleur et le sous locataire. Cependant, larticle 1753 du Code civil ouvre au bailleur une action directe contre le sous locataire lorsquil na pas t pay du loyer principal ; ce recours est limit au prix de la sous location. Section 3 : lextinction du bail Le bail steint normalement { lchance du terme ou { la demande de lune ou de lautre des parties lorsquil est { dure indtermine. A cot de ces hypothses, il existe des causes particulires dextinction du bail, qui sont la perte de la chose et linexcution fautive. La perte de la chose : larticle 1722 du Code civil envisage la destruction de la chose par un cas fortuit. A partir de l{, deux hypothses : si la destruction st totale, le bail est rsili de plein droit. Si la destruction est partielle, le locataire peut demander, suivant les circonstances, soit une diminution du loyer, soit la rsiliation du bail. Linexcution fautive : elle conduit la rsiliation du bail. A partie de l, deux hypothses : la rsiliation peut tre judiciaire et dans ce cas le juge apprcie lui-mme la gravit de la faute ; la rsiliation peut galement rsulter dune clause rsolutoire insre dans le bail et qui emporte rsolution de plein droit. La clause rsolutoire nest valable que si elle vise des manquements particuliers (exemple : si le locataire nassure pas le bien ; si le locataire ne paie pas le loyer).

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Chapitre 2 : le prt Le prt est sans doute le plus lmentaire des contrats. De fait, le prt est un des contrats les plus usuels qui soit, ce qui explique quil est spontanment du domaine du non droit : cela veut dire que cest un contrat pratiqu dans la vie courante. Le prt, de faon gnrale, donne toujours naissance au moins { une obligation essentielle, qui est lobligation de restituer la chose prte. Lexcution de cette obligation donne lieu { une distinction fondamentale : si lemprunteur sengage { restituer aprs usage la mme chose qui lui est prte, il sagit dun prt usage (ou commodat) ; si lemprunteur peut consommer la chose et ne sengage qu{ en restituer lquivalent, il sagit dun prt de consommation. On voit ainsi quil sagit de deux contrats diffrents qui font lobjet de rgimes galement profondment spars. On peut dire que le prt usage est le seul qui porte vritablement sur la jouissance de la chose ; le prt de consommation emporte ncessairement transfert de proprit. Il existe des diffrences radicales entre ces deux contrats, qui tiennent leur objet ; cependant, en dpit de ces diffrences, ces deux contrats prsentent certains traits communs. En principe, ils sont des contrats rels, des contrats unilatraux et des contrats conclus intuitu personae. Section 1 : le prt usage Le prt { usage est dfini par larticle 1875 du Code civil : contrat par lequel lune des parties livre une chose { lautre pour sen servir, { la charge pour le preneur de la rendre aprs sen tre servi . Remarques sur les conditions de formation du prt usage : ce contrat se trouve soumis aux conditions issues du droit commun. Dans un contrat rel, laccord des parties nest pas suffisant : il faut que la chose ait t remise. La capacit requise pour conclure un commodat est celle daccomplir des actes dadministration (aussi bien du cot du prteur que de lemprunteur). En ce qui concerne la preuve, le prteur dsireux de rcuprer son bien devra tablir non seulement la remise de la chose, mais encore que cette chose a t remise titre de prt (do limportance de pouvoir se procurer un crit). En effet, le prt usage obit aux rgles du droit commun : un crit simpose ds lors que la chose excde 1 500 euros ; mais comme ce contrat est souvent qualifi de contrat damis, il sera gnralement possible dinvoquer limpossibilit morale ou matrielle de se procurer un crit. 1 les principales caractristiques du prt usage Ces caractristiques sont au nombre de trois : lusage de la chose (A) la gratuit de la chose (B) la restitution de la chose (C) A. lusage de la chose

Le prt usage se caractrise par la mise disposition dune chose pour en user pendant un certain temps. En cela, le prt usage se distingue du dpt ; en effet, le dpositaire (la personne qui a reu la chose en dpt) se voit interdire en principe de se servir de la chose (sauf permission expresse). Le prt { usage peut porter sur nimporte quelle chose. Il peut sagir dun immeuble ou dun meuble (corporel ou incorporel) ; encore faut-il que la chose puisse tre restitue en nature. Si la chose prte ne peut tre utilise sans tre consomme, il ne peut sagir dun prt { usage ; le prt sera alors de consommation. B. la gratuit de la chose

Larticle 1876 du Code civil rpute un tel prt essentiellement gratuit ; cette gratuit est de lessence mme du contrat. Autrement dit, si une contrepartie est stipule, le contrat cesse dtre un prt { usage pour tre un bail. Mais encore une fois, tout est question de mesure : il se peut en effet que lemprunteur engage certaines dpenses pour lentretien normal de la chose. Certaines dpenses de lusage doivent tre supportes par lemprunteur : par exemple, la taxe dhabitation. Ces hypothses mises de cot, ce prt est gratuit. La gratuit nest jamais compltement dsintresse : la question se pose de savoir si un prt usage peut poursuivre un objectif commercial. Il sagit de savoir si une mise { disposition gratuite peut tre intresse. Lexemple typique est le prt du cadi dans un supermarch. La doctrine est 35

divise sur ce point. La jurisprudence carte dans de telles situations le plus souvent les rgles normales du prt usage. Cela est rendu possible dans la mesure o les mises disposition gratuite ne sont en gnral jamais autonomes car le prt constitue gnralement un lment accessoire mais indivisible dun contrat principal, qui est un contrat synallagmatique et onreux. A partir du moment o le prt apparat comme un lment accessoire du contrat principal, il est comprhensible quil ne soit pas soumis au rgime du prt { usage, du moins intgralement. C. la restitution de la chose

La restitution de la chose prte permet de distinguer le prt usage non seulement du prt de consommation mais galement de la donation. Dans la donation, la proprit de la chose est irrvocablement transmise, il ny a pas de rvocation possible. Sil ny a pas de transfert de proprit, il ne peut donc y avoir de transfert des risques. A partir de l, il faut donc admettre que les risques dans le prt usage psent toujours sur le prteur, qui est demeur propritaire de la chose. 2 les principaux effets du prt usage A. les obligations de lemprunteur

La premire de ces obligations mises { la charge de lemprunteur concerne lutilisation de la chose. En effet, lemprunteur, sil a le droit duser de la chose, il nacquiert pas la totalit de lusus compris dans le droit de proprit. Cela signifie quil ne peut user de la chose que conformment un usage dtermin. Cet usage peut tre dtermin par la nature de la chose ou par ce qui est prvu dans le contrat. Prcisions : le prt usage tant un contrat conclu intuitu personae, lemprunteur ne peut permettre { un tiers de sen servir ; lemprunteur ne peut louer la chose ou la donner en gage. En revanche, lemprunteur peut confier la chose en dpt puisque le dpositaire ne peut lutiliser. Lusage abusif de la chose est sanctionn pnalement ; les sanctions peuvent galement tre civiles (le prteur peut demander la rsolution du prt et des dommages et intrts). Le dtournement de lusage emporte transfert des risques { la charge de lemprunteur ; il en est de mme quand lemprunteur excde le temps convenu. La seconde de ces obligations est lobligation de conservation. Il doit supporter en principe toutes les dpenses ncessaires qui relvent dune gestion normale de la chose. Si la chose est dtriore ou perdue, lemprunteur supporte une obligation de rsultat attnu. Lemprunteur est prsum fautif mais il peut se dcharger en prouvant le cas fortuit ou la force majeure mais galement en prouvant son absence de faute. En dautres termes, il suffit que lemprunteur tablisse quil na pas agit anormalement, quil a accompli les diligences normales, pour renverser cette prsomption de responsabilit. La troisime de ces obligations est lobligation de restitution. Sil y a plusieurs emprunteurs, leur responsabilit est solidaire. Lobjet de lobligation de restitution est la chose elle-mme et si la chose a produit des fruits, lemprunteur doit galement les joindre { la restitution. Si la chose a pri, la restitution se fait en valeur par une indemnit gale { la valeur actuelle quaurait la chose. Le prteur peut-il refuser une restitution par quivalent ? En principe, il est en droit dimposer la restitution de la chose loue. Cependant, cette rgle qui caractrise le prt { usage sest avre particulirement inopportune dans les affaires dites des cuves de pompistes. Les compagnies ptrolires qui contractaient avec des pompistes mettaient leur disposition gratuitement des cuves destines recevoir le carburant qui taient celes dans le sol. Lorsque le pompiste souhaitait changer de fournisseur, il devait restituer les cuves (en engageant des frais importants). La jurisprudence estimait que la compagnie ptrolire avait droit la restitution en nature des cuves et non pas leur restitution en quivalent, mme si cela devait entrainer dimportants travaux. Une telle situation pouvait faire hsiter les pompistes { changer de fournisseur ; elle a t analyse comme contraire la libert de la concurrence par le Conseil de la concurrence, qui a impos aux ptroliers de modifier leur contrat en prvoyant la restitution par quivalent. Dsormais, la Cour de Cassation entrine cette exigence et annule les clauses de restitution en nature. Cest une situation que lon comprend sagissant des pompistes, mais une interrogation subsiste : sommes-nous toujours dans un prt usage ? On se le demande car il est de lessence mme de ce prt de restituer la chose en nature. La restitution en nature doit normalement intervenir la fin du contrat. Si le prt usage a t conclu pour une date dtermine, la chose doit tre restitue { lchance du terme. Il existe cependant une drogation importante qui sexplique par le cot altruiste de ce contrat : le prteur qui a un besoin imprvu peut saisir le juge pour obtenir la restitution de la chose. Lorsque le contrat est conclu pour une dure indtermine, il faut distinguer selon la jurisprudence si la chose prte est par nature dusage ponctuel ou dusage permanent. Lorsquelle a t conclu pour un usage ponctuel (exemple un logement de vacances), la dure est prsume tre celle ncessaire cet usage (article 1888 du Code civil). Cette dure peut tre interrompue si les parties ont prvu cette possibilit ou en cas de besoin pressant et imprvu du prteur. Si le prt a t consenti pour un usage permanent (exemple le prt dun logement dhabitation), chaque partie et en particulier le prteur peut y mettre fin tout moment moyennant un dlai de prvenance. La jurisprudence a t pendant un temps fluctuante sur ce point. Un arrt du 19 novembre 1996 a suscit un certain trouble parmi les commentateurs. Dans cette affaire, la Cour de Cassation a estim que le prteur ne pouvait retirer la chose loue quaprs que les besoins de lemprunteur aient cesss . Or, le besoin de se loger semble tre titre viager : aussi bien, avec cette jurisprudence, on pouvait se demander si le prt { usage dun logement ne devenait pas quasiment irrvocable. La Cour de Cassation est revenue sur cette jurisprudence { partir dun arrt du 3 fvrier 2004. Dsormais, le prteur, mme si le bien prt est un logement, peut mettre un terme au contrat tout moment en respectant un dlai de prvenance. B. les obligations du prteur

Le prteur assume principalement deux obligations. Dune part, il est responsable des vices de la chose prte dont il aurait eu connaissance et dont il naurait pas averti lemprunteur (article 1891 du Code civil). Ce faisant, il a commis une faute en faisant supporter sciemment un risque { lemprunteur. Cette obligation ne sapplique que si le vice est cach ; sil sagit dun vice apparent, lemprunteur pouvait lui-mme le dceler. 36

Dautre part, le prteur a lobligation de rembourser { lemprunteur les dpenses extraordinaires ncessaires et tellement urgentes quil na pu en prvenir le prteur (article 1890 du Code civil). Lorsque ces conditions sont runies, le remboursement est du montant de la dpense. Section 2 : le prt de consommation Le prt est dit de consommation lorsquil porte sur des choses qui se consomment par lusage. La caractristique de ce prt est que lemprunteur ne pourra restituer la mme chose quil a reu puisque cette chose a t consomme. Il devra en consquence restituer une chose identique. Pour pouvoir faire lobjet dun prt de consommation, la chose doit remplir certaines conditions ; ces conditions sont au nombre de deux : il faut une chose consomptible (= une chose qui se consomme lorsquon lutilise) il faut une chose fongible (autrement il serait possible de la restituer { lidentique) Concrtement, cela ne concerne que les choses de genre, le plus souvent des meubles corporels (aliments, mtaux) et parfois des meubles incorporels (la monnaie). Lobjet le plus frquent du prt de consommation est le prt dargent. Le Code civil rgit dailleurs un type particulier de prt de consommation quest le prt intrt. Cependant, de faon gnrale, le rgime du prt dargent est soumis { des rgles spcifiques, notamment { des rgles issues du Code de la consommation lorsque le prteur est un professionnel du crdit et lemprunteur un consommateur. De fait, les rgles du Code civil ne concernent plus que le prt non bancaire (c'est--dire les prts dargent manant dun particulier ou dune entreprise). 1 les principales caractristiques du prt de consommation de droit commun La premire de ses caractristiques est le transfert de proprit de la chose { lemprunteur. Il ne peut en tre autrement puisque la chose sera consomme. Ce transfert de proprit constitue la principale diffrence entre le prt de consommation et le prt usage. Il a pour effet de transfrer les risques de la chose { lemprunteur. Ce transfert de proprit conditionne certaines conditions de formation de ce contrat. Tout dabord, les parties doivent avoir la capacit de disposer. Il est galement important de dterminer { quel moment intervient le transfert de proprit : en effet, ce transfert a pour consquence de transfrer les risques de la chose. Le prt de consommation, comme le prt usage, est un contrat rel : de ce fait, le transfert de proprit intervient au moment de la remise de la chose destine { lemprunteur (c'est--dire au moment de la formation de ce contrat). Il faut donc distinguer deux temps : Avant la remise de la chose, si un accord est intervenu entre les parties, il ne constitue quune simple promesse de prt : il nest pas le prt en tant que tel, qui na pu tre form parce que la chose na pas t remise. La qualification de contrat rel est conteste ; elle est dailleurs en recul { lgard du prt de somme dargent. En effet, cette qualification est carte par la jurisprudence chaque fois que le prt est consenti par un professionnel du crdit (le contrat est alors considr comme consensuel : Civ.1, 28 mars 2001). En revanche, la qualification de contrat rel est maintenue en ce qui concerne les prts non bancaires (Civ.1, 7 mars 2006). La qualification du prt dpend de la qualit du prteur. Lenjeu est que dans un contrat consensuel, il sera possible dagir en excution force contre le prteur qui naurait pas encore remis les fonds ; lorsquil sagit dun contrat rel, on ne peut agir en excution force parce que le contrat nest pas form La deuxime de ses caractristiques est son caractre gratuit ou onreux ainsi que la question de la preuve de ce prt. La prsomption de gratuit ne joue pas en matire de prt de consommation. Ce contrat est souvent titre onreux. La distinction avec le bail peut savrer subtile. La distinction entre les deux simpose en raison de lide de fongibilit. Le bail en effet ne peut porter que sur un corps certain, et non sur une chose de genre, qui reste la proprit du bailleur. Ds lors que le contrat a pour objet une chose restituable { lidentique, il ne peut sagir dun bail. Cest de cette faon que lon dissocie le prt de consommation du bail. La preuve du prt de consommation : la preuve de ce prt est libre lorsquil est commercial. A dfaut, il doit tre prouv par crit conformment au droit commun. Parce quil sagit dun contrat unilatral, il y a lieu dappliquer larticle 1326 du Code civil (ce texte impose lexigence dune mention crite de la somme et de la quantit, y compris des intrts). 2 les effets du prt de consommation A. les obligations du prteur

Le prteur supporte essentiellement une seule obligation : une obligation de garantie. Il est en effet responsable des vices de la chose prte dans les mmes termes que dans le prt usage. Si la chose prsentait un dfaut cach, et que lemprunteur en avait connaissance, il devra en rpondre. Cette condition est svre pour lemprunteur : en effet, lorsquelles ne sont pas runies (il nest pas dmontr que le prteur connaissait le vice), lemprunteur devra nanmoins restitu une chose { lidentique, c'est--dire une chose saine alors quil a reu une chose avarie. La condition de connaissance par le prteur du vice peut avoir pour consquence de lenrichir car ce prteur devra recevoir une chose saine, dpourvue de dfaut. B. les obligations de lemprunteur

La principale obligation de lemprunteur est la restitution de la chose prte en mme quantit et au terme convenu selon larticle 1902 du Code civil. Si cette chose est de largent, cest le principe du nominalisme montaire qui sapplique, sauf si une indexation a t stipule en vue de corriger la dprciation montaire. Sil est impossible de se procurer les choses { restituer, lemprunteur en devra la valeur. La chose doit tre restitue au terme convenu dans le contrat. En principe, la date de la restitution est fixe par le contrat et lemprunteur est oblig de sy tenir. Lobligation de remboursement devient donc exigible { lchance du terme ; en cas de retard, lemprunteur devra des intrts mais ces intrts courent au jour de la sommation ou de la demande en justice (et non pas au jour de la survenance du terme). 37

Prcisons galement que lemprunteur peut toujours obtenir un dlai de grce judiciaire (= solliciter du juge des dlais de paiement). Il peut galement rembourser par anticipation lorsque le prt est titre gratuit. Si aucune date na t fixe, ou si elle est imprcise, le remboursement peut intervenir { tout moment. Toutefois, larticle 1900 du Code civil autorise le juge { accorder { lemprunteur un dlai suivant les circonstances. En accordant ce dlai, le juge peut fixer un intrt mme si le prt tait conclu titre gratuit.

PARTIE II : LES CONTRATS PORTANT SUR LES SERVICES Les contrats de service sont ceux qui ont pour objet des tches, des travaux, ou des prestations accomplir pour le compte dautrui. Ces contrats ont pris aujourd'hui une place capitale dans notre conomie. Cette diversit des contrats rend difficile une prsentation exhaustive. En effet, cot des contrats prvues par la loi, les contrats relatifs au service regroupent de nombreux contrats sui generis, quil est difficile de rattacher { une catgorie juridique prexistante. En outre, mme au sein des contrats nomms, les contrats de service soulvent dimportantes difficults de qualification. En effet, il existe des contrats qui portent { la fois sur le transfert de proprit dune chose et sur les services, ou des contrats qui comportent des services de diffrente nature se rapportant deux ou plusieurs contrats nomms. Trois des principaux contrats de service seront tudis : le contrat dentreprise (titre 1) le contrat de mandat (titre 2) le contrat de dpt (titre 3)

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TITRE 1 : le contrat dentreprise Le contrat dentreprise est considr comme un type particulier de contrat de louage, et plus particulirement de louage douvrage. Nanmoins, compte tenu de limportance de ce contrat, la dnomination qui lui est donne aujourd'hui sest peu { peu impose pour regrouper toute une srie de contrats de service. La dfinition est la suivante : le contrat dentreprise est la convention par laquelle une personne soblige contre une rmunration, { excuter pour lautre partie un travail dtermin sans la reprsenter et de faon indpendante. Lobjet du contrat peut tre de toute nature : il sapplique aussi bien { des travaux (nettoyage) qu{ des travaux portant plus particulirement sur les choses matrielles (la construction dun immeuble). Le contrat dentreprise se caractrise par sa trs grande diversit en ce sens quil constitue aujourd'hui linstrument juridique par lequel seffectue la plupart des prestations de service des artisans, des professions librales et des professionnels de la construction immobilire. Le contrat dentreprise est devenu aujourd'hui un contrat trs important avec le dveloppement de lconomie de service. Il constitue dans le secteur des services ce que la vente reprsente dans le secteur des biens. Cependant, si le contrat dentreprise prsente une importance essentielle, curieusement, son dveloppement ne sest pas accompagn par une volution des textes qui le rgissent. Si lon met de cot le secteur particulier de la construction immobilire, les dispositions du Code civil de 1804 nont t ni modifies, ni compltes. Or, ces dispositions sont trs vagues et incompltes. Elles traduisent une conception compltement dpasse du contrat dentreprise. Au sein du Code civil, le contrat dentreprise est considr comme une catgorie particulire de louage : le louage douvrage. En outre, le louage douvrage tel quil est prsent dans le Code civil, est lui-mme divis en trois espces de contrat : Le contrat de transport Le louage de gens de travail Les devis et marchs Cette prsentation du louage douvrage ne correspond plus { la ralit daujourd'hui. En effet, le contrat de transport fait lobjet de dispositions particulires intgres dans le code de commerce ; le louage des gens de travail est devenu le contrat de travail ; seul reste les louages douvrage proprement dits, rgis par une section dans le Code civil consacre aux devis et marchs dont les textes sont insuffisants. Sur le plan terminologique, la dnomination du contrat a chang : on ne parle plus de louage douvrage, on parle de contrat dentreprise. Ces changements terminologiques concernent galement la dsignation des contractants. Celui qui commande le travail appel propritaire par le Code civil est le maitre de louvrage ; celui qui excute le travail est frquemment dnomm dans le Code ouvrier . Cela cre une confusion avec le contrat de travail et cest pourquoi aujourd'hui le terme entrepreneur est prfr. Lentrepreneur (celui qui excute les travaux) est gnralement un professionnel. Certes, il est tout { fait possible dexcuter une prestation dtermine sans en faire son mtier. Toutefois en pratique, le caractre onreux du contrat dentreprise explique quil soit le plus souvent accompli par un entrepreneur professionnel. En outre, le contrat dentreprise sert de moule juridique pour lactivit de certaines professions rglementes (architecte, avocat), ce qui permet dy voir le signe dune plus grande professionnalisation. Nous aborderons deux questions essentielles : Le droit commun du contrat dentreprise (certaines activits ont dvelopps une rglementation spcifique) Lanalyse de la sous-traitance : elle joue un rle important car souvent, lexcution de la prestation de service est confie par lentrepreneur { dautres prestataires de service.

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Sous titre 1 : le droit commun du contrat dentreprise Au sein du Code civil, trs peu de textes rgissent le contrat dentreprise. Treize articles seulement, alors quil en existe une quarantaine pour le prt et prs dune centaine pour la vente. Les rares textes sont en grande partie tombs en dsutude. Cest donc la jurisprudence qui a prcis le rgime du contrat dentreprise. Pour ce faire, elle a fait essentiellement application du droit commun des contrats. Pour autant, cela ne veut pas dire que la catgorie juridique contrat dentreprise est inconsistante : la jurisprudence a faonn le rgime de ce contrat en le distinguant nettement des autres contrats spciaux. Il est ds lors ncessaire dtudier la nature juridique de ce contrat afin de mieux le distinguer des autres contrats voisins, notamment ceux relatifs au service. Cest pourquoi dans un chapitre 1 nous tudierons la qualification du contrat dentreprise ; nous verrons dans un chapitre 2 la formation du contrat dentreprise puis les effets de ce contrat dans un chapitre 3.

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Chapitre 1 : la qualification du contrat dentreprise La principale caractristique du contrat dentreprise est lexcution de la prestation que doit accomplir lentrepreneur. Cette prestation permet de distinguer le contrat dentreprise des autres contrats voisins. Cette prestation nest pas accomplie { titre gratuit : le contrat dentreprise est conclu titre onreux. Ce caractre permet galement de le distinguer des autres contrats. Cela nous conduit analyser ces deux caractristiques dans deux sections : la premire sera consacre { lexcution de la prestation ; la seconde sera consacre au caractre onreux du contrat. Section 1 : lexcution dune prestation Il ressort de la dfinition du contrat dentreprise que ce contrat se caractrise par trois lments principaux : dune part, lentrepreneur contracte ncessairement une obligation de faire ; dautre part, lobligation porte sur des actes matriels ; enfin, la prestation accomplie par lentrepreneur lest de faon indpendante (lindpendance juridique de lentrepreneur permet de distinguer le contrat dentreprise du contrat de travail, marqu par le sceau de la subordination juridique entre lemployeur et le salari). 1 une obligation de faire Lentrepreneur contracte ncessairement une obligation de faire qui consiste { excuter un travail. Ce trait caractristique du contrat dentreprise exclut que lentrepreneur accomplisse { titre principal une obligation de ne pas faire. Une obligation de na pas faire peut tre { la charge de lentrepreneur que lorsquelle nest que laccessoire dune obligation principale de faire. Par exemple, un contrat qui comporterait une clause de confidentialit : cette clause est une obligation accessoire { lobligation principale de faire daccomplir une prestation. Par ailleurs, lentrepreneur ne peut en principe avoir pour prestation caractristique une obligation de donner. Cest en quoi le contrat dentreprise se distingue en principe du contrat de vente. Cest principalement au sujet de la frontire entre le contrat de vente et le contrat dentreprise que des difficults peuvent apparatre. Labsence dobligation de donner permet galement de distinguer le contrat dentreprise du bail et du dpt. A. le contrat dentreprise et le contrat de vente

A premire vue, ces deux contrats semblent bien se distinguer. En effet, lobligation principale du vendeur est de livrer une chose ; celle de lentrepreneur de raliser une prestation. On peut donc y voir une opposition radicale. La distinction entre ces deux contrats apparat moins nette lorsquune chose intervient dans lexcution du contrat dentreprise. Lorsquune telle situation se prsente, elle ne soulve pas de difficults lorsque le propritaire de la chose la confie { lentrepreneur afin quil ralise une prestation sur cette chose (par exemple, le contrat pass entre un garagiste et un particulier pour rparer le vhicule). Lhsitation est cependant permise lorsquune chose est fabrique avec des matriaux fournis par lentrepreneur ou mme lorsquune chose est utilise et incorpore dans une autre appartenant au maitre de louvrage. A cet gard, la position de la jurisprudence a beaucoup volu. Dans un premier temps, lide qui a t soutenue consistait { voir une qualification mixte lorsque le contrat comportait deux facettes : lune consistant en un travail accompli par lentrepreneur, lautre consistant dans le transfert de proprit dune chose. Cette ide a sduit un temps la jurisprudence, mais a par la suite t abandonn car il nest pas toujours facile de la mettre en uvre. Dans certaines hypothses, il sest avr quune qualification unitaire semblait plus approprie, notamment lorsque la valeur de la chose transmise tait insignifiante par rapport celle de la prestation. Ds lors, il a fallu recourir { des critres de choix permettant de qualifier le contrat soit de vente soit dentreprise, critres de choix qui ont connus une volution importante. Dans un premier temps, la jurisprudence a retenu la qualification de vente ds lors que la matire tait fournie par lentrepreneur. Une telle solution a le mrite de la simplicit mais heurte les articles 1787 et 1788 du Code civil qui envisagent prcisment cette hypothse (la matire fournie par lentrepreneur). Ds lors, il fallait en dduire que la fourniture par lentrepreneur de la matire nest pas exclusive de la qualification de contrat dentreprise. Aussi bien, cette solution a t abandonne au profit dune autre, fonde sur la rgle laccessoire suit le principal . La mise en uvre de cette rgle conduisait { une distinction selon que lon se trouvait en matire mobilire ou immobilire. Sagissant des immeubles, le terrain sur lequel tait construit un difice tait en principe considr comme principal : par consquent, la construction dun immeuble sur le terrain en question tait toujours un louage douvrage, mme si les matriaux taient fournis par lentrepreneur, car ici, la proprit est transmise par voie daccession au fur et { mesure de lincorporation des matriaux au sol. Sagissant des meubles, le critre classique retenu par la jurisprudence tait un critre matriel. La qualification dpendait de la valeur conomique de llment le plus important. Dans cette perspective, le contrat tait une vente si les matriaux ont plus de valeur que le travail apport et inversement : le contrat est dentreprise si la valeur de la prestation est plus importante que celle de la chose. 41

Ces solutions ont t abandonnes car juges parfois peu satisfaisantes. En effet, elles faisaient dpendre la qualification du contrat de la valeur de la chose de sorte que si la prestation porte sur une chose couteuse il sagit dune vente, si elle porte sur une chose peu couteuse, il sagit dun contrat dentreprise. Aussi bien, ce critre a t abandonn au profit dun autre, qui sapplique tant en matire mobilire quimmobilire : il sagit du travail spcifique. Selon ce critre, il y a contrat dentreprise (et non vente) lorsque lentrepreneur est charg de raliser un travail spcifique en vertu dindications particulires excluant toute possibilit de produire en srie. Le critre spcifique se trouve dans la prestation de lentrepreneur : dfaut de particularit spcifique, le contrat sera qualifi de vente. Civ.1, 14 dcembre 1994 : dans cette affaire, une personne avait procde { la fourniture et { linstallation de nouveaux moteurs sur un navire de pche. La Cour de Cassation va considrer que cette prestation portait non sur des choses dtermines mais sur un travail spcifique et partant devait tre qualifi de contrat dentreprise. En effet, lorsquun professionnel pose des lments quil a fournis ou qui lui sont fournis, il y a contrat dentreprise. Civ. 1, 27 novembre 2001 : retient la qualification dun contrat de vente { propos dun contrat de fourniture deau car il sagit de livrer une chose standardise qui ne prsente aucune spcificit. Lintrt de la distinction est de plusieurs ordres : Premirement, dans la vente, le prix est un lment essentiel qui doit tre dtermin au moment de la conclusion du contrat sous peine de nullit. Si le contrat dentreprise est bien un contrat { titre onreux, le prix peut tre fix postrieurement la conclusion du contrat. Une autre distinction est attrait au transfert de proprit et des risques : le transfert de proprit et des risques ne seffectue pas au mme moment. Dans la vente, ce transfert intervient lorsque la chose est acheve (ce moment est fix au moment de la formation du contrant) ; dans le contrat dentreprise, ce transfert intervient au moment de la rception de louvrage achev. Autre diffrence : les clauses de non responsabilit sont nulles en matire de vente lorsque le vendeur est un professionnel. De telles clauses, en principe, sont valables dans le contrat dentreprise. Autre diffrence : une divergence apparat dans les chaines de contrat, issue de larrt Besse (Ass. Pl., 12 juillet 1991). En effet, laction au sein des chaines de contrat est de nature contractuelle en cas de chaine translative de proprit ; en cas de succession de contrats dentreprise, cette action est de nature dlictuelle. Si on se trouve en prsence dun contrat dentreprise entrainant transfert de proprit de la chose, laction sera de nature contractuelle : ce qui compte est de savoir si la proprit est transmise. Il existe une diffrence radicale entre les chaines translatives de proprit et celles qui ne le sont pas. B. le contrat dentreprise et le contrat de location

La frontire entre ces deux contrats ne se pose que dans la situation suivante : lorsque la jouissance dune chose est accompagne de la fourniture dun service. Lexemple type de cette situation est en matire informatique : lorsquon loue un du matriel informatique avec un contrat de maintenance ; un autre exemple est la location dune place de thtre (on loue une place et on assiste { un spectacle). La manire dont la jurisprudence a tranch les difficults de qualification entre ces deux contrats : Au dpart il a t fait application de la rgle de laccessoire. Autrement dit dans cette hypothse, dans lexemple du thtre le principal est le spectacle : la qualification retenue est celle du contrat dentreprise. Mais pour appliquer un tel critre, il faut dterminer la prestation principale et la prestation accessoire, ce qui nest pas toujours ais. Aussi bien la jurisprudence a volu et retient aujourd'hui un autre critre, qui est celui de la maitrise de la chose. Si la personne qui, en vertu du contrat, se voit remettre la chose peut lutiliser en toute indpendance, il y a location. En revanche, le contrat est dentreprise si lusage de la chose seffectue sous la surveillance du prestataire de service. Il sagira danalyser les pouvoirs pour savoir sils sexercent ou non de manire indpendante. Lintrt de la distinction est moins important quen matire de distinction entre la vente et le contrat dentreprise. Cette distinction existe nanmoins : tout dabord, le bail, comme la vente, exige la dtermination dun prix. Or, il nen est pas de mme pour le contrat dentreprise. Ensuite, les garanties et les responsabilits ne sont pas les mmes : le loueur doit garantir la jouissance de la chose. Or lentrepreneur doit galement garantir un rsultat et parfois mme certaines obligations de scurit auxquelles nest pas soumis le bailleur. Enfin, les rgles ne sont pas les mmes en ce qui concerne la charge des risques : en effet, lorsque la chose est perdue, le contrat de bail est rsili compter de la perte de la chose mais les loyers antrieurs restent dus. Sagissant du contrat dentreprise, rien nest du { lentrepreneur en cas de perte de la chose. C. le contrat dentreprise et le contrat de dpt

Les difficults de qualification entre ces deux contrats peuvent surgir lorsquune personne confie un objet { son cocontractant : par exemple, on confie le vhicule un garagiste. La question se posera de savoir si le garagiste assume ou non les obligations du dpositaire en plus des prestations quil doit accomplir. Le critre permettant de distinguer ces deux contrats se trouve dans la mission confie au cocontractant. Sil doit excuter un travail, il y a contrat dentreprise ; sil est simplement charg de conserver la chose en vue de sa restitution, il y a contrat de dpt. Si cette distinction est simple en apparence, elle soulve nanmoins de redoutables difficults de mise en uvre dans deux situations :

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Tout dabord, lorsque le dpositaire nest pas purement passif, c'est--dire lorsquil doit accomplir des prestations accessoires afin dexcuter son obligation de conservation (exemple : on confie un animal en dpt, il faut quil soit nourrit). Ensuite, lorsque lentrepreneur charg dune rparation ou dune prestation quelconque doit conserver la chose avant et aprs lexcution de son travail (exemple le garagiste, le bijoutier, le teinturier). La jurisprudence retient soit une qualification unitaire ou une qualification double. Lorsque le contrat est indivisible, il reoit une qualification unique : cette qualification est dtermine daprs lobjet essentiel de lobligation assume par le dbiteur. En revanche, lorsquil est possible de discerner deux phases dans lexcution du contrat, celui-ci napparat plus comme indivisible : ds lors, un certain courant jurisprudentiel dcompose lopration en dpt et contrat. Lintrt de la distinction peut sembler de moindre importance dans la mesure o dans les deux hypothses, la conservation de la chose confie donne lieu une simple obligation de moyen renforc : dans les deux hypothses, le dbiteur peut se librer en rapportant la preuve de son absence de faute. Cependant, la distinction entre ces deux contrats retrouve de son intrt sagissant notamment de la possibilit dinsrer une clause dexonration : ne telle clause ne peut tre stipule dans un dpt car elle affecterait lobligation essentielle du contrat. 2 une obligation portant sur des actes matriels Lobligation de lentrepreneur ne peut porter que sur des actes matriels, encore faut-il sentendre sur cette notion. La notion dacte matriel nest pas limite aux activits manuelles ; elle peut galement concerner des prestations intellectuelles (cest dailleurs le cas du mdecin, de lavocat). En revanche, de telles prestations excluent ncessairement la conclusion dacte juridique. Cest par opposition { la conclusion dacte juridique que lon parle dacte matriel { propos des obligations de lentrepreneur. Cette distinction permet dopposer radicalement le contrat dentreprise avec le contrat de mandat. Dans le contrat de mandat, le mandataire reprsente le mandant et accomplit pour son compte des actes juridiques ; lentrepreneur na pas pour mission de reprsenter le maitre douvrage, mais daccomplir un travail. Il se peut que la mission confie { une partie porte { la fois sur des actes matriels dune part et des actes juridiques dautre part. Dans ce cas, il y a cumul dun mandat et dun contrat dentreprise, mais lun ne peut tre absorb par lautre. La distinction entre le contrat de mandat et le contrat dentreprise se dtermine en fonction du critre tir du pouvoir de reprsentation. En effet, dans ces deux contrats, il sagit deffectuer un travail pour le compte dautrui mais seul le mandataire reprsente le mandant, mandant qui est li par les actes passs par le mandataire en son nom et pour son propre compte. Si ce critre parat simple tablir, il donne lieu nanmoins des difficults dapplication. En effet, un mandataire, pour parvenir { la conclusion dun acte juridique, peut tre conduit { effectuer des actes matriels ; { linverse, un entrepreneur peut tre amen, pour parvenir { un rsultat, { passer des actes juridiques. Selon la jurisprudence il y a contrat dentreprise si lentrepreneur choisit librement ses sous traitants : dans ce cas, les sous traitants ne sont pas lis avec le maitre douvrage. En outre, il sagit toujours dun contrat dentreprise si lentrepreneur passe lui-mme commande de travaux des conditions qui sont ignores par le maitre douvrage. Sagissant des intermdiaires : la qualification sopre en recherchant trs prcisment la nature de leur mission : sils ont reus le pouvoir de conclure un acte juridique, il ne sagit que dun mandat ; il sagira dun contrat dentreprise sils sont uniquement chargs de prparer la conclusion dun acte juridique soit par la recherche de partenaires, soit par la rdaction dactes assigns. Exemple : le courtier met en relation deux parties mais ne les reprsente pas. Autre exemple : un avocat qui va rdiger un contrat : pour cette mission, il ne reprsente pas son client. Le principal intrt de la distinction entre mandat et contrat dentreprise rside dans le fait que le maitre de louvrage nest pas li par les actes passs par lentrepreneur avec des tiers. Si lentrepreneur contracte en son nom propre, ses partenaires nont aucune action contre le maitre de louvrage ; en revanche, si la qualification de mandat est retenue, le tiers na daction que contre le mandant et non contre le mandataire qui nest pas personnellement tenu du contrat conclu. Cela dit, un cumul de ces deux contrats est tout fait possible : par exemple un avocat qui postule devant les juridictions ou la reprsentation est obligatoire agit comme mandataire de son client pour ce qui est des actes de procdure. En revanche, le reste de sa prestation relve du contrat dentreprise. Autre exemple : larchitecte qui est li par un contrat dentreprise et qui peut en outre recevoir mandat pour conclure tel ou tel acte avec tel ou tel entrepreneur du btiment. Cependant, si le mandat et le contrat dentreprise peuvent coexister, ils demeurent nanmoins toujours distincts. Ds lors, en cas de cumul de ces deux contrats, une application distributive des deux rgimes contractuels devra tre opre. La responsabilit du contractant sera apprcie daprs les rgles du mandat ou du contrat dentreprise selon le domaine o cette responsabilit est recherche (autrement dit si on remet en cause ses prestations en tant quentrepreneur ou en tant que mandataire). 3 une prestation indpendante de la part de lentrepreneur Le Code civil rapprochait le louage douvrage et le louage de service au point de ne pas les distinguer trs nettement. Aujourd'hui, le contrat de travail prsente une autonomie complte, fondamentale, qui le distingue radicalement du contrat dentreprise. Le principal critre de distinction entre ces deux contrats est le lien de subordination juridique qui caractrise la relation au travail, c'est--dire le lien unissant lemployeur au salari. Or, lentrepreneur effectue ce travail en toute indpendance. De ce point de vue, lopposition entre ces deux contrats semble suffisamment tablie pour carter toute difficult de qualification. Cependant, le critre de lindpendance juridique caractristique du contrat dentreprise nest pas toujours simple appliquer, pour plusieurs raisons : tout dabord parce que certains salaris bnficient dune trs grande libert dans lexcution de leur travail. A linverser, certains entrepreneurs gnralement les petits sont soumis une surveillance troite du maitre de louvrage dont ils dpendent conomiquement. Aussi bien, afin de dterminer sil existe ou non un lien de subordination juridique, la Cour de Cassation sattache { caractriser un faisceau dindices afin de permettre justement dtablir la qualification du contrat. Les indices retenus ne sont pas gnralement dterminant eux seuls : il faut apprcier globalement la situation, ce qui peut amen une casuistique parfois droutante. Ces indices rsultent la fois du statut 43

personnel de lintress, de son mode de rmunration, et des conditions dexercice de son activit. Le juge doit procder { une apprciation densemble en cartant la qualification que les parties ont entendu donner { leur contrat. Lindice tir du statut personnel caractrisera par exemple si la partie dont on prsume quelle est lie par un contrat de travail a la qualit de commerant ou dartisan ; lindice tir du mode de rmunration sattachera { mettre en avant si la partie qui effectue un travail peroit un salaire ou des honoraires : le mode de fixation de la rmunration est galement pris en compte : si cette rmunration est autant passe cela caractrisera davantage un contrat de travail. En revanche, sil sagit dune rmunration au rsultat, cela caractrisera davantage le contrat dentreprise ; lindice tir des conditions dexcution du travail, des difficults peuvent surgir lorsque le salari bnficie dune certaine indpendance dans lexcution de sa mission. De mme, ces difficults existeront lorsque lentrepreneur est soumis { certains contrles techniques qui ne sont pas incompatibles avec le contrat dentreprise mais qui soulvent nanmoins la question de lindpendance dans lexercice de sa mission. A cet gard, le lieu dexcution du travail fourni un indice : celui qui excute le travail { domicile sera souvent qualifi dentrepreneur ; celui qui en revanche utilise les locaux mis sa disposition sera le plus souvent qualifi de salari. Cependant, un tel indice nest en rien dcisif car il arrive quun salari effectue son travail { domicile ou bien hors tablissement. Autre indice tir des conditions dexcution du travail : celui des contraintes horaires : lexistence de contraintes horaires est souvent le signe dun contrat de travail. Il en est de mme de la fourniture du matriel ou de la fourniture dinstructions pour excuter le travail. Quoiquil en soit, aucun des indices prsents nest en lui-mme dterminant. Encore une fois, le juge doit procder { laccumulation de ces indices pour caractriser lexistence ou non dune relation de travail subordonn. Lintrt de cette distinction est dune trs grande importance compte tenu de la rglementation prcise dont fait lobjet le contrat de travail. A cot de ces enjeux, dautres diffrences doivent tre caractrises au regard du droit commun. Tout dabord, les risques sont { la charge de lentrepreneur. A cet gard, lentrepreneur ne sera pas pay en cas de perte de la chose ; or le salari na pas a support les risques. Ensuite, lentrepreneur rpond de ses fautes dexcution alors que le salari peut tre tenu des fautes accomplies dans le cadre de lexcution de son contrat de travail mme des fautes lgres. Enfin, lemployeur rpond envers les tiers des fautes de son prpos ; or, ce nest pas le cas du maitre de louvrage qui lui ne rpond pas des fautes de lentrepreneur. Section 2 : le caractre onreux du contrat dentreprise Le contrat dentreprise est un contrat par essence { titre onreux. Cela signifie quil doit bien exister une contrepartie { lexcution de lobligation par lentrepreneur, qui consiste { accomplir une prestation de service. Si aucun prix na t convenu, le contrat nest pas nul pour autant : il revt simplement une autre qualification (convention dentre aide, dassistance bnvole). Si lexistence dune rmunration est un lment essentiel, il nest pas ncessaire quelle soit dtermine au moment de la formation du contrat. Ce nest pas un contrat o le prix doit tre dtermine ou dterminable au moment de la formation. Ce nest pas parce que le prix nest pas dtermin quil ne devra pas exister. Une difficult sest pose : si le prix na pas a tre dtermin au moment de la formation du contrat, la qualification de contrat dentreprise peut sembler difficile { caractriser lorsquaucune rmunration nest prvue. Si les parties nont pas indiqu de prix et que le contrat nest pas explicite au sujet de la rmunration, on pourrait hsiter quant la nature du contrat. Aussi bien, la jurisprudence prsume que le contrat a t conclu titre onreux lorsque la prestation accomplir a t confie un professionnel. Si une rmunration est ncessaire, elle ne consiste pas ncessairement en une somme dargent. Lentrepreneur peut recevoir en paiement soit des biens, soit des services. Dans une telle hypothse, le contrat prsentera souvent une nature hybride. Par exemple, si lentrepreneur est rmunr par le transfert de proprit dun bien, le contrat intgrera { la fois un contrat dentreprise du cot de lentrepreneur et un contrat de vente du cot du maitre de louvrage. Il faudra appliquer distributivement les rgles propres { chaque contrat.

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Chapitre 2 : la conclusion du contrat dentreprise Section 1 : les rgles de formation du contrat dentreprise La formation du contrat dentreprise appelle quelques observations indpendamment des conditions de droit commun auxquels il se trouve soumis. En premier lieu, il convient de prciser que le contrat dentreprise est un contrat consensuel (qui se forme par le seul change des consentements). Cependant, ce caractre consensuel doit tre nuanc en raison de lincidence du droit de la consommation. En effet, certaines rgles destines protger le consommateur imposent une information pralable sur les caractristiques essentielles du service, et notamment sur les prix, les conditions particulires de la prestation de service, et sur les limitations ventuelles de responsabilit. Loffre contractuelle devra tre beaucoup plus complte quen droit commun. En second lieu, le contrat dentreprise peut se forme instantanment. Cependant, on sent que lorsque les travaux envisags sont dune certaine importance, la conclusion du contrat est souvent prcde dune phase prparatoire. Au cours de cette phase prparatoire, certaines manifestations de volont vont tre mises. La question sera de savoir quelle porte donner ces expressions de volont. Nous allons principalement nous attacher prsenter deux types de manifestations de volont : le devis et lappel doffre. Le devis est une tude manant de lentrepreneur portant sur les caractristiques des travaux { excuter et sur leur prix. Ltablissement dun devis nest pas ncessaire { la validit du contrat : il nest jamais obligatoire sur le plan de la validit du contrat dentreprise. Lorsquun devis est ralis, il suscite principalement deux interrogations. En premier lieu, sa nature juridique peut susciter une hsitation. En effet, la question se pose de savoir si le devis constitue une promesse unilatrale de contrat de la part de lentrepreneur ou dun accord de principe obligeant { maintenir les ngociations (dans ce dernier cas, lentrepreneur nest pas engag, { la diffrence de la promesse unilatrale de contrat o il a dj{ manifest sa volont). En ralit, aucune rponse ne simpose : tout dpend de la volont des parties telle quelle est exprime dans le devis. Le devis suscite une autre interrogation : est-il gratuit ou payant ? L{ encore, aucune rponse de principe ne simpose. Il se peut tout dabord que les parties se soient exprimes { ce sujet. Si tel nest pas le cas, le caractre onreux du devis dpendra bien souvent de limportance des travaux reprsents par le devis. En dautres termes, si la ralisation du devis a reprsent pour lentrepreneur laccomplissement dune prestation importante, on pourrait y voir un vritable contrat dentreprise, et par voie de consquence lobligation pour le client de rmunrer lentrepreneur. Lappel doffre : pour les marchs importants, il arrive que le maitre de louvrage dcide de recourir { une procdure dappel doffre (appel doffre et soumission). La nature juridique de lappel doffre varie selon que son auteur se sera ou non engag traiter avec celui qui aura prsent la meilleure soumission. Si lengagement est pris de traiter, il y a dores et dj{ contrat puisque les deux parties se sont engages ; mais si celui qui recourt { lappel doffre nest pas encore li mais demande des offres fermes, lappel doffre va dboucher sur une promesse unilatrale de la part des soumissionnaires. Troisime hypothse, si lappelant et les soumissionnaires rservent leur acceptation, il y a alors simples pourparlers car aucune des parties ne sest engage. Une fois que les consentements ont t changs, la formation du contrat suppose que lon examine lobjet de contrat, objet particulier puisquil porte sur une prestation de service. Lobjet du contrat dentreprise consiste en la prestation de service que doit accomplir lentrepreneur. Cette prestation na pas { tre dtermine lors de la formation du contrat. En effet, parfois, ltendue du service { rendre ne peut tre fix lors de la rencontre des volonts principalement en raison de sa complexit. Ds lors, le maitre de louvrage peut en cours dexcution du contrat, solliciter des modifications sans que lentrepreneur ne puisse sy opposer. De plus, la prestation de lentrepreneur doit tre licite (condition applicable tous les contrats). Nous avons vu quil nest pas ncessaire que le prix soit dtermin ds la formation du contrat : il en rsulte que si le prix na pas t prvu, le contrat est nanmoins form. Ds lors, en cas de dsaccord ultrieur des parties sur le montant du prix, cest le juge qui devra fixer ce prix en tenant compte des lments de la cause (diffrence importante avec le contrat de vente : en cette matire, le prix doit tre dtermin ou dterminable et le juge ne peut jamais intervenir pour fixer un prix). Le droit de la consommation tempre cette rgle puisquil impose au prestataire de service dinformer le consommateur sur les prix selon des modalits fixes par un arrt. De fait, de nombreux arrts ont t pris en ce qui concerne certaines professions. Cette information pralable nest pas une condition de validit du contrat : elle nest assortie que de sanctions pnales. Section 2 : la preuve du contrat dentreprise 45

Il faut insister sur la preuve parce que le contrat dentreprise peut se former sans que lobjet soit strictement dfini et sans que le prix soit dtermin. Ds lors, il nest pas rare en pratique quun litige oppose un entrepreneur { un maitre douvrage qui conteste avoir demander les travaux qui ont t ralis. A titre dexemple, on a un contentieux important concernant les rparations des garagistes. Les questions de preuve sont ici dune trs grande importance. Ceci tant dit, conformment au droit commun de la preuve, il appartient { la partie qui rclame lexcution dune obligation de la prouver (art. 1315 al. 1). La charge de la preuve par consquent repose sur le demandeur { la prtention. Il peut sagir de lentrepreneur sil rclame dtre pay du prix ; il peut sagir du maitre de louvrage lorsque par exemple il souhaite obtenir rparation dun prjudice li { la mauvaise excution des travaux. Il convient de sinterroger sur lobjet de la preuve : celui qui supporte la charge de la preuve devra prouver non seulement lexistence du contrat mais encore le contenu des obligations auquel ce contrat a donn naissance et dont il rclame lexcution. Concrtement, la preuve portera sur ltendue de la mission de lentrepreneur ainsi que sur sa rmunration. Sagissant plus particulirement de la question du prix, on notera quun dfaut de preuve naura pas pour consquence le rejet des prtentions de lentrepreneur. En effet, sil ne rapporte pas la preuve du prix, il peut toujours en demander la fixation judiciaire. A cet gard, la prsentation dune facture ne vaut pas preuve du prix, sauf videmment si cette facture a t accepte par le maitre de louvrage. De faon gnrale, la facture est juste un moment dans lexcution du contrat. Sagissant des modes de preuve, il faut se rfrer au droit commun et distinguer selon que le contrat dentreprise prsente un caractre civil ou commercial (en matire commerciale, la preuve est libre). Lorsquun crit est ncessaire (pour les actes suprieurs 1 500 euros), la jurisprudence, pendant un temps, a paru scarter de larticle 1341 du Code civil. Telle tait la position de la premire chambre civile de la Cour de Cassation qui semblait admettre une totale libert de la preuve. Cette position na jamais t admise par la troisime chambre civile, qui elle exigeait toujours un crit lorsque les conditions dapplication de lart. 1341 se trouvaient runies. Aujourd'hui, la premire chambre civile sest aligne sur la position de la troisime chambre, de sorte que lon peut dire que larticle 1341 est toujours dapplication dans le contrat dentreprise. Alors si un crit est ncessaire, il est toujours possible de palier labsence dcrit dans certains cas (impossibilit morale ou matrielle ou en cas de commencement de preuve par crit). A ce propos, la jurisprudence admet largement lexistence dun commencement d preuve par crit (par exemple un tel commencement de preuve sera constituer par la signature dun devis par le client, ou par la signature par ce client dune demande de permis de construire).

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Chapitre 3 : les effets du contrat dentreprise Section 1 : les obligations de lentrepreneur Lentrepreneur est soumis { toute une srie dobligation : cot de son obligation principale (accomplir une prestation), il est soumis toute srie dobligations de porte gnrale (conseil, renseignement, scurit). 1 lobligation principale : lexcution de la prestation La premire question qui se pose est de savoir si lentrepreneur doit excuter lui-mme la prestation ou bien sil peut se faire substituer par exemple par des sous traitants. La rponse cette question dpend du degr dintuitu personae qui marque le contrat dentreprise. Si lintuitu personae est fort, seul lentrepreneur doit excuter la prestation. Sil est moins marqu, il pourra recourir { la sous-traitance. La sous-traitance, mme quand elle est possible, nest pas un mode dexcution normal du contrat. Certes il est possible que le contrat prvoie expressment le recours la sous-traitance par lentrepreneur. De plus, limportance de certains travaux peut impliquer quil y aura ncessairement recours { la sous-traitance : mme dans ces hypothses, lentrepreneur doit toujours soumettre ces sous traitants { lagrment du maitre de louvrage (cf. sous titre 2). Il est possible dinstaurer dans un contrat prohibant la sous-traitance. Ltendue de son obligation : lentrepreneur, en principe, est tenu de fournir la prestation promise dans le contrat et dune faon gnrale, cette prestation doit tre excute en respectant les stipulations contractuelles mais galement les rgles de lart propres { la prestation selon sa nature. Lexcution de la prestation de service ne consiste pas uniquement { fournir le travail attendu : elle doit galement garantir la qualit de ce travail. Le dlai : le dlai dexcution peut tre fix dans le contrat. Cette indication est obligatoire en droit de la consommation. Si le maitre de louvrage sollicite des modifications, le dlai se trouve prorog. La question se pose de savoir ce quil advient { dfaut dindication du dlai dans le contrat. Dans une telle hypothse, la prestation doit seffectue dans un dlai raisonnable, fix selon les usages et la nature de la prestation. En cas dinexcution de cette obligation, ou de retard dans lexcution, le maitre de louvrage peut demander la rsolution du contrat et engager la responsabilit civile de lentrepreneur. Il peut galement solliciter du juge quil contraigne lentrepreneur dfaillant { excuter au besoin { laide dune astreinte. Le maitre de louvrage peut se faire autoriser par le juge { faire excuter louvrage par un autre que lentrepreneur dfaillant et aux frais de celui-ci. Enfin, lorsque lentrepreneur fournit une chose sur laquelle porte la prestation et que le travail a mal t excut, le maitre de louvrage peut exiger des rfections ou abandonner la chose : cet abandon de la chose constitue ce quon appelle la pratique du laisser pour compte. Dans ce cas, le maitre de louvrage sera non seulement dispenser de payer le prix, mais il pourra en plus exiger des dommages et intrts. Sagissant de la responsabilit de lentrepreneur : en cas dinexcution ou de mauvaise excution du contrat, le maitre de louvrage peut engager la responsabilit civile de lentrepreneur (responsabilit de nature contractuelle). Se pose alors une question, celle de connatre la nature de lobligation assume par lentrepreneur. Sagit-il dune obligation de moyen ou de rsultat ? Si cette obligation est de moyen, le maitre de louvrage devra rapporter lexistence dune faute ; si lobligation est de rsultat, le aitre de louvrage est dispens de cette preuve, et devra dmontrer que le rsultat convenu de sest pas ralis et il appartient { lentrepreneur dtablir une cause dexonration (qui est en principe la force majeure, mais il peut dmontrer une absence de faute si lobligation de rsultat est allge). La rponse { cette question nest pas uniforme : cela varie selon la configuration du contrat. Pou dterminer ltendue des obligations assumes par lentrepreneur, la premire chose { faire est de scruter lintention des parties. En effet le caractre de moyen ou de rsultat dune obligation rsulte de la volont des parties. Cette recherche dintention peut savrer dlicate lorsquil ny a pas de stipulation expresse. A dfaut de clause prcise, le juge devra rechercher quelle a t la volont des parties et ce prcisment afin de dterminer si un rsultat a ou non t promis. En ce sens, Civ. 24 juin 1987 : cet arrt concernait un entrepreneur qui stait engag { dboucher des canalisations. Il sest avr quelles ntaient pas dbouches. Sil ny a pas de clause expresse, on peut se fonder sur les caractristiques de la prestation accomplie par lentrepreneur. De ce point de vue, on indique de faon gnrale que les prestations intellectuelles (activits de conseil) sont le plus souvent des obligations de moyen, et que les prestations matrielles portant sur une chose corporelle sont le plus souvent des obligations de rsultat. Prcisons toutefois pour les prestations matrielles que pour bon nombre dentrepreneur, cette obligation de rsultat est souvent attnue (teinturier, garagiste) : sil fallait appliquer le rgime de lobligation de rsultat, la seule possibilit pour lentrepreneur de sexonrer est de rapporter la preuve de la force majeure (preuve difficile voire impossible { rapporter). Cest pourquoi, dans beaucoup dhypothses, lobligation de rsultat est attnue afin de permettre { lentrepreneur de pouvoir chapper { sa responsabilit en prouvant son absence de faute. Dans une obligation de rsultat, le maitre de louvrage devra juste dmontrer que le rsultat escompter na pas t atteint ; 47

dans une obligation de moyen, il devra dmontrer une faute. Lintervention dun tiers ou dun sous-traitant nentraine pas lexonration de lentrepreneur (exception quand il a t impos par le maitre de louvrage). Quand une chose intervient dans lexcution du contrat, certaines obligations particulires { cette chose sont assumes par lentrepreneur, indpendamment de la prestation de service quil accompli. A cet gard, il convient de distinguer selon que la chose a t confie par le maitre de louvrage { lentrepreneur (premire hypothse) ou selon que la chose a t fournie par lentrepreneur (seconde hypothse). Premire hypothse : la chose a t confie par le maitre de louvrage lentrepreneur (exemple le garagiste, le teinturier). Dans cette hypothse, la responsabilit de lentrepreneur est plus lourde, car lentrepreneur assume en premier lieu une obligation de restitution de la chose, qui est une obligation de rsultat. Cependant, lobligation de conservation de la chose qui sexcute pendant la dure du contrat nest quune obligation de moyen. Il faut comprendre que si la chose prie, sans quune faute puisse tre reproche { lentrepreneur, le maitre de louvrage en supporte les risques car il est demeur propritaire de la chose ; cependant, lentrepreneur ne pourra rclamer le paiement de la prestation quil a pu effectu. Seconde hypothse : la chose a t fournie par lentrepreneur (il fournit la fois le travail & la chose). Dans une telle hypothse, on voit bien que le contrat dentreprise sera translatif de proprit. Aussi bien, lentrepreneur est tenu des vices cachs (affectant la chose quil a fournit) { linstar du vendeur ; toutefois, certains arrts ont tendance sanctionner les dfauts de la chose en se plaant sur un autre terrain, celui de lobligation de rsultat de lentrepreneur. Cela permet dcarter lapplication du rgime de la garantie des vices cachs, et notamment larticle 1648 du Code civil relatif au bref dlai de cette action. Autre question : qui supporte les risques de la chose ? Ces risques sont supports par lentrepreneur, tout simplement parce quil est propritaire de la chose quil fournit. Cependant, dans lhypothse o le maitre de louvrage ne vient pas rcuprer la chose, les risques sont transfrs sur lui lorsquil a t mis en demeure de prendre livraison de la chose. Par ailleurs, il est important de relever que les risques sont galement assums par lentrepreneur lorsquil utilise des choses qui sincorporent dans un immeuble appartenant au maitre de louvrage (par exemple le contrat qui a pour objet la construction dun immeuble sur un terrain appartenant au maitre de louvrage). Cette prcision est importante car on pourrait penser que le maitre de louvrage devient propritaire des choses fournies par lentrepreneur au fur et { mesure de leur incorporation dans le sol. La jurisprudence dcide quen pareil cas, lentrepreneur reste tenu des risques jusquau parfait achvement des travaux. Autrement dit, dans cette hypothse, importante en pratique, on se trouve en prsence dune dissociation entre la proprit par voie daccession et la charge des risques. De tout cela, il en rsulte que si la chose prie avant dtre livre, lentrepreneur ne pourra rclamer ni la rmunration du travail effectu, ni le remboursement des matriaux utiliss. Un dernier point doit tre abord concernant les obligations de lentrepreneur : peuvent-elles tre encadres, limites, voire exclues contractuellement. En dautres termes, il sagit de savoir dans quelle mesure les clauses relatives { la responsabilit sont efficaces en matire de contrat dentreprise. Le contrat dentreprise peut comporter une clause pnale (elle fixe dfinitivement le montant des dommages et intrts dus par le dbiteur en cas de dfaillance ; la clause limitative fixe juste un plafond), qui fixe les indemnits en cas de dfaillance ou de retard. Ces clauses sont frquentes pour sanctionner le retard pris par lentrepreneur dans lexcution de ses obligations. De telles clauses sont valables ; elles suivent le rgime du droit commun. Elles peuvent faire lobjet dune rduction judiciaire conformment { larticle 1152 du Code civil. A cot des clauses pnales, il existe dautres clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit : ces clauses sont valables ; elles ne font pas lobjet en matire de contrat dentreprise dun rgime particulier. Il convient cependant de rappeler que le rgime de telles clauses encadrent prcisment les hypothses dans lesquelles elles peuvent tre stipules. Dans 4 cas, les clause limitatives ou exonratoires de responsabilit sont en principe excluent ou inefficace : Premire hypothse, dans les contrats conclu entre consommateur et professionnel : elles sont considres comme des clauses abusives par la Cour de Cassation (la clause est dite abusive quand elle introduit un dsquilibre entre les obligations des deux parties). Deuxime hypothse, elles ne peuvent avoir pour effet dluder lobligation essentielle de lentrepreneur (arrts Chronopost). Troisime hypothse, de telles clauses ne jouent pas en matire de prjudice corporel : de telles clauses ne peuvent avoir pour effet dexclure lobligation de scurit { laquelle peut tre ventuellement tenu lentrepreneur. Quatrime hypothse, elles ne jouent pas en cas de dol ou de faute lourde. 2 les autres obligations Lentrepreneur, { cot de lobligation principale qui est laccomplissement de la prestation de service, est tenu de respecter toute une srie dobligations { porte gnrale qui ont t peu { peu imposes par la jurisprudence : on se trouve ici en prsence dun phnomne, qui est celui du forage de contrat, c'est--dire du forage du contenu contractuel en incluant parmi les obligations des parties certaines obligations qui navaient pas t expressment stipules. Il sagit tout dabord de lobligation de conseil (A) ; ensuite, lobligation de scurit (B). A. lobligation de conseil

Lobligation de conseil peut dans certains cas constituer lobligation principale de lentrepreneur. Cest le cas de la plupart des contrats dentreprise qui ont pour objet le conseil. Dans une telle hypothse, lobligation de conseil se confond avec celle dexcuter la prestation principale. Il faut rappeler que lobligation de conseil, lorsquelle constitue lobligation principale de lentrepreneur, est par nature une obligation de moyen. Ceci tant prcis, lobligation de conseil existe { titre accessoire dans de nombreux contrats dentreprise pour lesquels lobligation principale nest pas de conseiller le maitre de louvrage. Si cette obligation existe, elle se caractrise par sa relativit. En effet, elle existe avec une intensit variable selon que le maitre de louvrage est un professionnel ou un profane. Lorsque le maitre de louvrage est un profane, le devoir de conseil existe pleinement ; lorsquil est un professionnel ou lorsquil est comptent dans le domaine dans lequel intervient le contrat, ce devoir de conseil se trouve rduit, voire mme supprimer selon les circonstances. On trouve une illustration de cette variabilit du devoir de conseil en matire de construction immobilire lorsque le maitre de louvrage est notoirement comptent. Il convient toutefois de relever que la jurisprudence nhsite pas { confrer un caractre absolu { lobligation de conseil { lgard de certains professionnels quand bien mme leur client serait comptent en la 48

matire. Il en est ainsi propos des notaires et des avocats qui ne sont pas dchargs de cette obligation lorsque leur client dispose de comptences personnelles, ce qui donc a tendance accroitre leur responsabilit. Exemples de cette obligation : on trouve cette obligation chez les garagistes, les entrepreneurs de construction immobilire, etc. Il convient de faire une synthse de ce que la jurisprudence impose ces diffrents professionnels. On peut dire que le devoir de conseil de lentrepreneur doit en tout tat de cause sexercer dans 4 directions : en premier lieu, ce devoir de conseil doit porter sur la rgularit de la prestation de lentrepreneur au regard notamment des rgles lgales, administratives ou professionnelles en second lieu, lutilit de la prestation au regard du rsultat recherch par le maitre de louvrage. Cette utilit se comprend tant sur le plan technique que par rapport au cout de la prestation en troisime lieu, lefficacit de la prestation : cette efficacit se conoit par exemple au regard des prcautions ncessaires pour faire produire au travail ralis par lentrepreneur tout les avantages attendus. en quatrime lieu, les consquences de la prestation ralise : ainsi, lentrepreneur doit mettre en garde le maitre de louvrage des risques de toute nature que peut susciter la prestation qui a t accomplie. Lobligation de conseil doit tre prouve : { ce sujet, lexcution du devoir de conseil doit tre tablie par lentrepreneur : cest { lui quincombe la charge de la preuve en cas de contestation ; cette preuve peut tre rapporte par tous moyens. Si ce conseil a t donn et que le client dument inform passe outre les informations fournies par lentrepreneur, la responsabilit de lentrepreneur est en principe dgage. Pour tre plus prcis, il ne peut plus tre tenu dune obligation de rsultat ; il ne rpond plus alors que de ses fautes prouves dans lexcution de sa prestation. Cependant, la jurisprudence exige parfois de lentrepreneur quil aille jusqu{ refuser daccomplir la prestation qui lui est demande lorsquelle est manifestement contraire aux rgles de lart ou lorsquelle engendre des risques pour lintgrit physique du maitre de louvrage ou des tiers (mme obligation que pour le vendeur). B. lobligation de scurit

Lobligation de scurit est depuis longtemps retenue { la charge de lentrepreneur par la jurisprudence. Une telle obligation lorsquelle existe est dordre public : aucune clause ne peut lcarter dans la mesure o elle concerne directement lintgrit corporelle. La difficult que prsente cette obligation est de savoir si elle est de moyen ou de rsultat. Le moins que lon puisse dire est que le plus grand dsordre rgne en la matire : on a pour certaines catgories dentrepreneur une obligation de rsultat, pour dautres de moyen, la jurisprudence pouvant voluer. En outre, il arrive quun mme professionnel soit tenu dune obligation de scurit qui soit de rsultat { certains gards et de moyen dans dautres domaines. Ce que lon peut dire, cest que lobligation de scurit nest pas lie au rgime de lobligation principale : lobligation principale peut tre de moyen et lobligation de scurit de rsultat, et inversement. De faon gnrale, lobligation de scurit est plus souvent de moyen que de rsultat lorsque la victime a un rle actif et quelle est plus souvent de rsultat lorsque la victime a un rle passif (jurisprudence en matire de tlsiges). Exemples dobligation de moyen : les agences de voyage, les centres de loisirs, les coiffeurs, le restaurateur. Exemples dobligation de rsultat : le contrat de transport, les jeux forains ({ propos deux, la jurisprudence a volu : pendant longtemps, elle ntait que de moyen, aujourd'hui elle est de rsultat). Section 2 : les obligations du maitre de louvrage Le maitre de louvrage (celui qui commande les travaux) supporte trois sries dobligations : celle de payer le prix (1), celle de coopration tire du droit commun (2), et enfin celle de rception et de livraison (3). 1 lobligation de paiement Le contrat dentreprise est un contrat titre onreux : par consquent lobligation principale du maitre de louvrage est de payer le prix. On sait que ce prix, { la diffrence du contrat de vente, na pas { tre dtermin ou dterminable au moment de la formation du contrat. Sa fixation peut intervenir la formation du contrat ou aprs son excution. Premire hypothse o le prix est fix lavance : dans ce cas, on parle de march { forfait. Lentrepreneur accepte dexcuter un ouvrage dtermin contre un prix dtermin qui ne peut tre augment, mme si lexcution des travaux savre beaucoup plus couteuse que prvu. Lentrepreneur subit lala de lexcution. Encore faut-il que lon reste dans le forfait, c'est--dire ce qui a t command comme travaux. Si le maitre de louvrage commande des travaux supplmentaires (hors forfait), ces travaux donneront lieu { un prix supplmentaire, encore faut-il quil sagisse de vritables travaux supplmentaires, et non de travaux rendus ncessaires par lapparition de difficults que lentrepreneur navait pas prvu. Les travaux supplmentaires doivent donner lieu { un nouveau contrat dentreprise, qui vient complter le contrat initial. Les travaux hors forfait donnent lieu en matire de construction immobilire un formalisme protecteur dict { larticle 1793 et le non respect du formalisme empche { lentrepreneur de rclamer au maitre de louvrage un supplment de prix. Ce texte est interprt de manire stricte par la jurisprudence : il soumet autorisation crite tout accord sur des travaux supplmentaires et cette autorisation concerne non seulement les travaux mais encore leur prix. A dfaut daccord crit, aucune augmentation de prix ne pourra tre rclame. Autrement dit, tout se passe comme si il ny avait pas de contrat concernant les travaux supplmentaires. La consquence est quen cas de travaux hors forfait non autoriss par crit, lentrepreneur peut reprendre les installations supplmentaires quil a mis en place si cela est possible. Il suit de cela quen matire de construction immobilire, le contrat dentreprise devient un contrat en partie solennel mais uniquement pour les prestations supplmentaires.

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Il convient dindiquer que la jurisprudence nhsite pas { prononcer la caducit du forfait lorsque lon se trouve en prsence dun bouleversement dans lconomie du contrat . Ce bouleversement doit tre le fait du maitre de louvrage : par exemple, lorsquil retarde lexcution ou lorsque les travaux supplmentaires quil a demand ont une telle ampleur que lobjet du contrat sen trouve boulevers. Dans ce cas, le forfait devient caduque et le prix pouvant tre rclam par lentrepreneur pourra consister en la valeur relle des travaux quil a excut. En cas de dsaccord, il conviendra de saisir le juge afin quil fixe le prix en question. Seconde hypothse o le prix est dtermin aprs lachvement des travaux : dans ce cas, on parle de march sur srie ou de march sur facture. Le prix ici est fix en rfrence { limportance du travail accompli, de la qualit des matriaux, de lampleur de la tache, etc. Les parties peuvent galement fixer le prix en se rfrant expressment des barmes professionnels ou des lments extrieurs dfinis au contrat (exemple : barme qui dtermine le tarif horaire). Si le contrat ne prcise pas le montant du prix, lentrepreneur le dtermine unilatralement dans la facture quil adresse au maitre de louvrage. Si cette facture est conteste, le prix sera alors fix par le juge qui dispose en la matire dun pouvoir souverain dapprciation. Cette intervention mrite dtre signale car elle est peu frquente en matire de prix. Lintervention du juge ne sarrte pas la : en effet lorsque le prix a t pralablement fix, le juge peut galement intervenir pour rduire les honoraires qui apparaitraient exagrs. Cela sapplique lorsque lentrepreneur est rmunr au moyen dhonoraire et cette jurisprudence, qui simmisce dans le contrat dentreprise, sest essentiellement applique aux experts comptables et aux avocats. Une telle immixtion du juge est carte si les honoraires ont t convenu aprs le service rendu ou sils ont t pay aprs coup car le maitre de louvrage a alors agit en toute connaissance de cause. 2 lobligation de coopration En vertu de larticle 1134 al. 3 du Code civil, les parties ont le devoir dexcuter les contrats de bonne foi . Cette rgle tire du droit commun des contrats trouve un certain terrain de prdilection dans le contrat dentreprise. On constate en jurisprudence que beaucoup dapplications de ce principe concernent le contrat dentreprise. On retrouve cette obligation de coopration principalement lorsque lentrepreneur doit travailler sur des choses ou des lments fournis par le maitre de louvrage. Cette obligation prsente deux facettes, ngative et positive : elle est une obligation ngative : dans ce cas, elle impose au maitre de louvrage de ne pas gner le droulement des travaux par exemple en utilisant la chose. Dune manire gnrale, le maitre de louvrage a le devoir de ne pas entraver laction de lentrepreneur. elle est une obligation positive : cette obligation varie selon la nature de la prestation demande. Elle consiste { fournir laccs aux lieux, donner des renseignements complets. 3 lobligation de rception et de livraison Lobligation de prendre livraison : cette obligation ne ce conoit que pour les contrats dentreprise portant sur une chose. Elle consiste en un acte purement matriel pesant en principe sur le maitre de louvrage. Ce dernier doit prendre livraison de louvrage { lpoque fixe par le contrat. Si le maitre de louvrage ne vient pas retirer la chose, lentrepreneur peut dans un dlai dun an tre autoris par le juge { vendre la chose pour tre pay sur le prix (ce dlai est de 6 mois pour les automobiles). Cette obligation peut tre contractuellement fixe la charge de lentrepreneur qui devra par consquent livrer la chose une fois son travail effectu. Si aucune stipulation ne prcise que lentrepreneur supporte cette obligation, elle incombe au maitre de louvrage qui devra aller retirer la chose faute de quoi elle pourra tre vendue sur autorisation de justice. Lobligation de rceptionner les travaux : elle concerne tous les contrats dentreprise. La rception des travaux est un acte juridique par lequel le maitre de louvrage constate la bonne excution des travaux demands { lentrepreneur. Cette rception ne se confond pas avec la rception matrielle de la chose (la remise matrielle de la chose), mme si elle peut tre concomitante. La rception des travaux joue un rle essentiel : elle produit plusieurs consquences importantes. Tout dabord, elle libre lentrepreneur des dfauts apparents des travaux. En effet, ayant approuv la chose, le maitre de louvrage ne peut pas se plaindre ultrieurement des vices apparents ; il ne lui reste quune action fonde sur la garantie des vices cachs. Ensuite, la rception a pour effet de transfrer la garde de la chose ainsi que les risques de la chose au maitre de louvrage. Ce dernier devient ou redevient gardien de la chose et sa responsabilit pourra tre engage par les tiers. Enfin la rception rend le paiement du prix exigible. A cet gard, le rglement intgral du prix accompagn de la rception marque lexcution complte du contrat dentreprise qui prend alors fin. La question se pose alors de savoir de quelle faon cette rception peut intervenir. La rception peut tre expresse ou tacite. Ainsi par exemple la prise de possession sans rserve quivaut normalement la rception du moins si elle rvle lapprobation du maitre de louvrage. De mme, le paiement du prix constitue une prsomption simple de rception. Observons que si la rception saccompagne de rserves, elle produit ses effets sauf pour ce qui attrait { ces rserves. Les rserves nont pas pour effet dempcher toute rception : elles ne font obstacle la rception pour ce qui est de son domaine en particulier. Autrement dit, le maitre de louvrage est en droit de conserver la partie du prix correspondant aux rserves et dexiger lachvement des travaux. Lobligation de rception, compte tenu de son importance fondamentale, simpose au maitre de louvrage qui ne peut sy soustraire ou la retarder arbitrairement, ce qui a pour effet de reporter lexigibilit du prix ou le transfert des risques. Cest pourquoi { dfaut de rception amiable, lentrepreneur peut saisir le juge afin que cette rception soit judiciairement prononce. Lorsquelle sera judiciairement prononce, tous les effets attachs la rception vont pouvoir se produire.

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Sous titre 2 : la sous-traitance La sous-traitance est une notion qui connat diffrentes acceptions. On parle frquemment de sous-traitance industrielle : elle se rencontre quand le fabricant dun produit fait appel { dautres personnes afin de le fabriquer. En matire juridique, la sous-traitance est entendue comme un souscontrat dentreprise : il sagit dun contrat dentreprise qui est pass par lentrepreneur qui va faire excuter une partie de ces obligations par un autre entrepreneur, que lon appelle sous-traitant. Sur le plan juridique, la sous-traitance est dfinie par larticle 1 de la loi du 31 dcembre 1975 de la faon suivante : la sous-traitance est lopration par laquelle un entrepreneur confie { un sous-trait et sous sa responsabilit une autre personne appele sous-traitant tout ou partie de lexcution du contrat dentreprise ou du march public avec le maitre de louvrage . Il faut retenir que la sous-traitance prsente la mme nature juridique que le contrat principal. Autrement dit, la sous-traitance est une varit de contrat dentreprise qui est greffe sur le contrat principal. Cette prcision est importante parce que la qualification de sous-traitance est exclue si lentrepreneur contracte une vente ou un prt. En outre, pour quil y ait sous-traitance, il ne suffit pas que lentrepreneur principal ait contract un contrat dentreprise avec un autre entrepreneur ; encore faut-il que le sous-traitant se substitue { lentrepreneur dans lexcution de ses obligations. Autrement dit, le sous-traitant doit excuter en tout ou partie lobjet de lobligation contracte par lentrepreneur principal { lgard du maitre de louvrage. Quelles sont les difficults que suscite la sous-traitance ? Pendant longtemps, la sous-traitance ntait rgie par aucune disposition lgislative particulire. Il en rsultait que le sous-traitant navait aucune relation juridique avec le maitre de louvrage. Ses seules relations ne concernaient que les rapports contractuels quil avait conclus avec lentrepreneur principal. Consquence : en cas de faillite de lentrepreneur principal, le soustraitant ne disposait daucun recours contre le maitre de louvrage (il ne pouvait lui rclamer le paiement des prestations effectues). Cest pour remdier cette situation que le lgislateur est intervenu en 1975. La loi du 31 dcembre 1975 a instaur toute une srie de rgles destines offrir au sous-traitant des garanties de paiement en cas de dfaillance de lentrepreneur principal.

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Chapitre 1 : les conditions de conclusion du contrat de sous-traitance La premire question qui se pose est de savoir si lentrepreneur peut recourir librement { la sous-traitance. La rponse cette question dpend de limportance de lintuitu personae qui marque le contrat principal. A cet gard, le recours { la sous-traitance nest pas en tant que tel un mode normal dexcution du contrat dentreprise ; elle suppose donc en principe laccord du maitre de louvrage. Prcisons toutefois que dans certains secteurs dactivit, le recours { la sous-traitance est tellement frquent, banal, que lautorisation dy recourir peut dcouler implicitement des usages consacrs dans le secteur dactivit en question. Cest pourquoi il est possible pour le maitre de louvrage dinclure dans le contrat dentreprise une clause expresse prohibant le recours la sous-traitance. Lefficacit de ce dispositif est relative et sa mise en uvre est complexe. Une telle clause est non seulement licite mais sa mconnaissance constitue une faute lourde qui carte les plafonds de responsabilit applicables dans certains domaines (en ce sens, Comm., 4 mars 2008). Lhypothse est la suivante : dans certains domaines comme en transport, la responsabilit du transporteur se trouve plafonner par des textes (exemples pour les intempries). Cette limitation peut tre carte : La faute lourde vient du non respect de linterdiction de sous-traiter : imaginons quun transporteur sous-traite un autre ; ce transporteur achemine la marchandise mais se fait braquer. Il est difficile dy voir une faute lourde. En revanche elle sera retenue { lgard du premier transporteur qui naurait pas du sous-traiter et il devra indemniser totalement. Observons par ailleurs que la loi de 1975 impose lagrment du sous-traitant par le maitre de louvrage. Certes, cet agrment est destin permettre au sous-traitant de pouvoir utiliser certaines procdures de paiement direct contre le maitre de louvrage. Nanmoins, la ncessit dun agrment rappelle le rle essentiel du consentement du maitre de louvrage dans le recours { la sous-traitance. Ceci tant dit, deux points vont attirer notre attention : dune part la formation du contrat de sous-traitance et dautre part lagrment du maitre de louvrage. Section 1 : la formation du contrat de sous-traitance Le contrat de sous-traitance est un sous-contrat dentreprise ; par consquent, il ne devrait pas tre soumis { dautres conditions que celles qui concernent la formation du contrat dentreprise. On sait que ces conditions de formation sont souples. Cependant, le droit commun connat certains inflchissements principalement sur deux points. Tout dabord, en matire de contrat de construction de maison individuelle (domaine o la sous-traitance est trs frquente), la loi du 19 dcembre 1990 a cart la rgle du consensualisme. En effet, cette loi introduit lexigence de lcrit pour les contrats de sous-traitance en prcisant les mentions particulires que cet crit doit comporter. Prcision : la mconnaissance de ces exigences de forme est assortie dune sanction pnale { lencontre du constructeur. Cependant, sur le terrai civil, le texte ne prcise pas si la sanction encourue est la nullit du contrat. Autrement dit, un formalisme est impos, mais labsence de respect de ce formalisme nentraine pas la nullit du contrat, de sorte que lon ne se trouve pas dans un contrat solennel. Par ailleurs et de faon plus gnrale, afin de protger le sous-traitant, la loi du 31 dcembre 1975 oblige lentrepreneur principal { fournir au soustraitant la caution solidaire dun tablissement de crdit ou la dlgation de son dbiteur, c'est--dire la dlgation du maitre de louvrage. Cette dlgation suppose le consentement du maitre de louvrage lors de la conclusion du contrat de sous-traitance. On le voit, ces obligations de fournir des garanties sont destines garantir le paiement du sous-traitant (tel est lobjectif de loi de 1975). Retenons que cette obligation de fournir une caution ou une dlgation est sanctionne par la nullit du contrat de sous-traitance. Il sagit dune nullit relative, que seule la partie dans lintrt duquel elle a t dict peut linvoquer (c'est--dire seul le sous-traitant peut linvoquer). Cependant, cette nullit ne peut tre rgularise : il nest pas possible dcarter cette nullit si aprs la formation du contrat un cautionnement ou une dlgation se trouve fournie au sous-traitant. En raison de cette nullit, le sous-traitant peut abandonner le contrat en cours dexcution et rclamer la valeur des travaux fournis. Notons galement que cette obligation de fournir une caution ou une dlgation sapplique aussi { chaque sous-traitant qui sous-traite son tour. A priori, on pourrait penser que cette sanction permet de protger efficacement le sous-traitant. En dfinitive, il nen est rien car en pratique, cette obligation est souvent mconnue, ce qui naffecte pas le plus souvent la mise en uvre de la sous-traitance. Dabord, le sous-traitant na aucun intrt { invoquer cette nullit avant lexcution des travaux. Ensuite, lorsque cette excution a commenc ou sest acheve, la nullit ne prsente aucun secours pour le sous-traitant qui souhaite tre pay. En effet, hypothse : pas de caution ou de dlgation ; le sous-traitant sexcute, il nest pas pay car lentrepreneur nest pas solvable ; la nullit napporte absolument rien. Aussi bien, la sanction radicale prvue par la loi ne permet aucunement au sous-traitant dtre pay de ses travaux. En dfinitive, il apparat en pratique que les hypothses o cette nullit est utilise sont dtournes de sa finalit. En effet, le sous-traitant aura recours cette nullit si par exemple il souhaite remettre en question le prix qui a t fix dans le contrat. Si le contrat est annul, le sous-traitant pourra alors exiger dtre pay du cout rel des travaux. La nullit est galement utilise afin de remettre en question les modalits de paiement qui ont t convenues. La nullit du contrat permet au sous-traitant 52

dchapper { sa responsabilit pour mauvaise excution (en principe, lobligation du sous-traitant { lgard de lentrepreneur principal est une obligation de rsultat ; si le contrat est annul, il sera ds lors plus difficile dengager sa responsabilit ; cette responsabilit ne pourra tre recherch que sur le terrain de droit commun de la responsabilit civile extra contractuelle, autrement dit sur le terrain de larticle 1382). A cet gard, laction en nullit est un moyen pour le sous-traitant dcarter sa responsabilit ou de rendre la mise en uvre de cette responsabilit plus difficile puisque lentrepreneur devra se placer sur le terrain dlictuelle. De faon gnrale, on voit que cette obligation nest pas respecte, mais quau surplus elle se trouve dtourne de sa finalit quand elle na pas t excute afin de permettre au sous-traitant dobtenir certains avantages autres que celui du rglement du prix de ses travaux. De ce point de vue, il est regrettable que cette obligation lgale ne soit pas suffisamment respecte. Si tel tait le cas, on peut penser que le contentieux de laction directe en paiement se trouverait considrablement rduit. Observons cependant que larticle 14-1 de la loi du 31 dcembre 1975 (article introduit en 1986) oblige dans certains cas le maitre de louvrage { veiller au respect de cette exigence ds lors quil a connaissance de lintervention de sous-traitant { peine dengager sa responsabilit { leur gard. Dans ce cas, si une action en responsabilit est engage contre le maitre de louvrage le prjudice serait constitu par labsence de paiement du prix. Section 2 : lagrment du maitre de louvrage Le sous-traitant doit tre agr par le maitre de louvrage. Linitiative de cet agrment pse sur lentrepreneur principal, y compris dailleurs pour les sous-traitants de second rang. La jurisprudence refuse au sous-traitant le droit de se faire agrer lui-mme (il ne peut prendre linitiative de solliciter lagrment du maitre de louvrage). Cependant, si le maitre de louvrage connat lexistence des sous-traitants, il doit exiger de lentrepreneur quil les prsente { son agrment. Lagrment doit en principe tre donn au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance. Il est toutefois admis que cet agrment puisse intervenir ultrieurement par une sorte de ratification. Ajoutons que cet agrment peut tre exprs ou tacite. Toutefois, dans ce dernier cas, la jurisprudence exige des actes positifs dpourvus dquivoque. Notons que bien souvent, lagrment tacite ne pourra tre considr comme tant donn. En effet, lobjet de lagrment doit non seulement porter sur la personne du sous-traitant mais galement sur les conditions de paiement. Cette dernire condition exclut le plus souvent lagrment tacite. Le refus dagrment na pas { tre motiv. La seule possibilit pour sanctionner ce refus serait de se fonder sur labus de droit, mais un tel abus est trs exceptionnellement retenu en matire de sous-traitance. Lagrment doit donc tre absolument donn par le maitre de louvrage au moment de la formation du contrat de sous-traitance. Que se passe-t-il si aucun agrment na t donn ? On peut voir quen pratique il est frquent quun agrment nait pas t donn. Le dfaut dagrment emporte diverses consquences. Il convient dexaminer les consquences dans les diffrents rapports liant les parties. Les consquences du dfaut dagrment dans les rapports entre le maitre de louvrage et lentrepreneur principal : dans ces rapports, le dfaut dagrment constitue une faute contractuelle de lentrepreneur. En effet, lentrepreneur a lobligation de prsenter les sous-traitants au maitre de louvrage. Le maitre de louvrage peut donc agir en excution force contre lentrepreneur en le mettant en demeure de lui prsenter les sous-traitants. Bien plus, le maitre de louvrage peut aussi agir en rsolution du contrat sur le fondement de larticle 1184 du Code civil. Enfin, le maitre de louvrage peut agir en responsabilit contractuelle pour obtenir rparation du prjudice caus par cette substitution de contractant. Les consquences du dfaut dagrment dans les rapports entre lentrepreneur principal et le sous-traitant : dans ces rapports, le dfaut dagrment constitue galement une faute contractuelle de lentrepreneur principal. Pour tre plus prcis, cest le dfaut de prsentation qui est fautif. Si lentrepreneur a bien prsent le sous-traitant au maitre de louvrage et quil se heurte { un refus dagrment de sa part, il nengage pas sa responsabilit (il a correctement excut ses obligations). Dans ce cas, le contrat de sous-traitance devient caduc. Admettons que lentrepreneur ait commis cette faute, c'est--dire quil nait pas prsenter le sous-traitant au maitre de louvrage : il engage alors sa responsabilit. Cependant, si lentrepreneur est devenu entre temps insolvable, il sera bien incapable dindemniser le sous-traitant. Cest pourquoi le dfaut dagrment ouvre une facult de rsiliation en faveur du sous-traitant mais le sous-traitant doit choisir entre deux voix : soit il rsilie le contrat, soit il lexcute. Dans ce dernier cas, le sous-traitant ne pourra pas tirer prtexte du dfaut dagrment pour chapper { sa responsabilit. Cette alternative a t dfinie par Civ.3, 13 avril 1988. Observons quen pratique, il est rare que le sous-traitant opte pour la rsiliation : en effet, sil contracte, cest pour excuter les travaux, et non pour rsilier le contrat avant mme que lexcution ait commenc. Cela explique la frquence des dfauts dagrment en pratique. Bien souvent, le sous-traitant a tellement besoin du march qui lui est propos quil lacceptera malgr le risque que lui fait courir le dfaut dagrment. Les consquences du dfaut dagrment dans les rapports entre le maitre de louvrage et le sous-traitant : la question ici est plus beaucoup plus dlicate. En effet, aucun des deux nest fautif et lun et lautre sont victimes de la faute de lentrepreneur principal. Pour autant, la jurisprudence estime que le dfaut dagrment prive le sous-traitant de tout droit paiement direct ou de toute action directe en paiement contre le maitre de louvrage. Autrement dit alors que seul lentrepreneur a le droit de solliciter lagrment du sous-traitant, le dfaut dagrment emporte impossibilit pour le sous-traitant de demander directement au maitre de louvrage dtre pay pour els prestations quil a accompli. Une telle solution est critiquable : tout dabord, elle revient { enrichir le maitre de louvrage en lui permettant de conserver le solde du prix correspondant aux travaux raliss par le sous-traitant. Seul lentrepreneur peut demander au maitre de louvrage le paiement des travaux raliss. Si daventure le maitre de louvrage paie lentrepreneur, celui-ci profite de sa faute au dtriment du sous-traitant. Il existe toutefois deux tempraments : premirement, seul le maitre de louvrage peut invoquer le dfaut dagrment : il peut donc tout fait dcider de ne pas sen prvaloir et de traiter le sous-traitant (un tel paiement est libratoire). Dautre part, le maitre de louvrage ne peut invoquer le dfaut dagrment sil connaissait lexistence du sous-traitant et sil na pas exig de lentrepreneur quil suive la procdure dagrment. Quand ces deux conditions sont runies, le maitre de louvrage ne pourra invoquer le dfaut dagrment pour se soustraire { laction du sous-traitant (voire ce propos Ch. Mixte., 13 mars 1981).

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Chapitre 2 : le paiement du sous-traitant En principe, le paiement du sous-traitant incombe { lentrepreneur principal, c'est--dire son contractant direct. En cas de faillite de lentrepreneur principal, le sous-traitant peut agir contre la caution solidaire qui doit normalement lui avoir t fournie au moment de la formation du contrat. Mais on a vu que cette exigence impose peine de nullit est souvent mconnue en pratique ; il en est de mme pour la dlgation du maitre de louvrage. On peut constater que laction du sous-traitant contre le maitre de louvrage peut savrer inefficace en cas dinsolvabilit de ce dernier. Aussi bien, afin de renforcer les droits du sous-traitant, la loi a mis en place deux systmes diffrents selon que le maitre de louvrage est une personne prive ou une personne publique. Si le maitre de louvrage est une personne morale de droit public, le sous-traitant bnficie dun paiement direct par le maitre de louvrage : le sous-traitant sera pay aprs accord de lentrepreneur principal sur la correcte excution des travaux raliss par le sous-traitant. Si le maitre de louvrage est une personne prive, le sous-traitant bnficie dune action directe en cas de dfaillance de lentrepreneur. Cette action, dans lesprit de la loi, devrait tre exceptionnelle ; elle prsente toutefois une importance considrable en raison dune part de labsence de cautionnement et dautre part en raison de la dfaillance des entrepreneurs dans certains secteurs. Le sujet de cette action directe est toujours le maitre de louvrage { condition quil ait agr le sous-traitant (sans agrment par le maitre de louvrage, pas daction directe). Concrtement, le sous-traitant doit adresser au maitre de louvrage une copie de la mise en demeure quil a adress { lentrepreneur. Ds rception de la mise en demeure, le maitre de louvrage doit bloquer les sommes quil doit { lentrepreneur pour les affecter au sous-traitant. Il doit le faire mme si ces sommes ne correspondent pas des travaux effectus par le sous-traitant. Ensuite, le maitre de louvrage devra payer le sous-traitant mais uniquement dans la limite de sa propre dette. En outre, le maitre de louvrage peut opposer au sous-traitant toutes les exceptions quil pourrait opposer { lentrepreneur (par exemple, la compensation avec des pnalits de retard). Enfin, prcisons que le sous-traitant ne dispose daucune priorit et entre en concurrence avec les autres sous-traitants.

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Chapitre 3 : la responsabilit du sous-traitant La responsabilit du sous-traitant lgard de lentrepreneur principal : en cas dinexcution ou de mauvaise excution du contrat par le soustraitant, lentrepreneur principal peut agir contre lui conformment au droit commun des contrats. Le rgime de cette responsabilit a t peu peu affiner par la jurisprudence. La Cour de Cassation estime que le sous-traitant est tenu { lgard de lentrepreneur dune obligation de rsultat et ce quand bien mme il naurait pas t agr. Cette obligation inclut lexcution dun ouvrage exempt de vices cachs ou de malfaons. Le sous-traitant quant { lui ne peut sexonrer quen dmontrant lexistence dune cause trangre. La mise en uvre de cette responsabilit peut intervenir titre principal mais le plus souvent en pratique cette responsabilit intervient dans le cadre dun appel en garantie. Lhypothse est la suivante : lentrepreneur est poursuivi par le maitre de louvrage ; dans le cadre de la procdure initiale, lentrepreneur appelle en garantie les sous-traitants et ce recours peut donner lieu un partage de responsabilit en cas de faute respective. La responsabilit du sous-traitant lgard du maitre de louvrage : le sous-traitant nest pas li contractuellement avec le maitre de louvrage, mme sil a t agr ; on pourrait y voir toutefois une chaine de contrats. Depuis larrt Besse (Ass. Pl., 12 juillet 1991), la responsabilit au sein des chaines de contrats est de nature contractuelle seulement en cas de chaines translatives de proprit. Lorsque tel nest pas le cas (ce qui est le cas la plupart du temps dans les chaines de contrats dentreprise), la responsabilit est de nature dlictuelle. Cette solution oblige le maitre de louvrage a agir contre le sous-traitant sur le terrain dlictuel et donc a rapporter la preuve dune faute de sa part. Larrt Besse interdit galement au maitre de louvrage de se prvaloir des clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit qui auraient pu tre stipules dans le contrat de sous-traitance. Le maitre de louvrage qui agit sur le terrain dlictuel ne peut se voir opposer les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit qui figureraient dans le contrat de sous-traitance. Ceci constitue un avantage pour le maitre de louvrage qui agit mais un inconvnient important pour le sous-traitant qui au dpart sest engag prcisment en raison du fait que sa responsabilit en cas de mauvaise excution tait limite ou exclue. Quand il sagit dune chaine translative de proprit, laction est de nature contractuelle. Il est plus simple dagir sur le fondement contractuel lorsque lobligation dont on invoque lexcution est une obligation de rsultat ; dun autre cot, si on agit sur le terrain contractuel, on peut se voir opposer les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit. Sagissant du contrat de sous-traitance, gnralement les contrats dentreprise ne transfrent pas la proprit. Avant larrt Besse, lavantage de laction contractuelle dans les groupes de contrat tenait la double limite : imaginons 3 personnes : la double limite signifiait que lorsque le dernier membre de la chaine agissait contre le premier, on navait pas plus de droit contre le dbiteur extrme que contre le dbiteur immdiat (on applique la clause la plus limitative ou exonratoire si elle existe). Aujourd'hui, cela nexiste plus. La responsabilit du sous-traitant lgard des tiers : lorsque le sous-traitant cause un dommage un tiers, il en rpond sur le terrain dlictuel. Lorsquil y a plusieurs sous-traitants, un partage de responsabilit est possible en application du droit commun. Prcision : sur le plan de la responsabilit dlictuel, lentrepreneur principal nest pas considr comme le commettant du sous-traitant et le sous-traitant nest pas considr comme le prpos de lentrepreneur. Lentrepreneur principal ne rpond, pas vis--vis des tiers, de son sous-traitant.

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TITRE 2 : LE MANDAT Le mandat est un contrat par lequel une partie nomme mandant confre { une autre partie nomme mandataire la mission daccomplir pour elle et en son nom un acte juridique, le plus souvent un contrat. Dans le Code civil, le mandat est conu comme un petit contrat principalement { titre gratuit. Tel tait la perception que lon avait du mandat en 1804. Cependant, le mandat a connu un essor considrable avec le dveloppement des prestations de service. Aujourd'hui, il constitue, avec le contrat dentreprise, lun des principaux instruments juridiques de lconomie de service. Non seulement le mandat sest dvelopp, mais il sest aussi professionnalis : aujourd'hui la plupart des mandataires sont des professionnels, rmunrs pour leur prestation. A cot de limportance prise par le mandat, il faut galement remarqu quil est devenu galement un contrat sajoutant { dautres contrats afin de raliser une opration complexe. On a dj{ vu en effet que le contrat dentreprise peut coexister avec le contrat de mandat. Nous verrons aussi que le contrat de travail peut coexister avec le contrat de mandat. Ce phnomne illustre galement limportance prise par le mandat aujourd'hui, le dveloppement de ce contrat a entrain, comme cela peut se constater pour dautres contrats spciaux, une grande diversification de ses sources : en effet, cot du droit commun du mandat figurant dans le Code civil, toute une srie de rglementations spciales sapplique { certains mandats professionnels. Par exemple, il existe une rglementation spciale qui concerne les agents immobiliers, les agents commerciaux, ou encore les socits de bourse.

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Chapitre 1 : la qualification de mandat Il existe deux lments ncessaires pour quun contrat puisse tre qualifi de mandat. Ces deux lments sont : dune part laccomplissement dun acte juridique pour autrui (section 1) dautre part le fait que cet acte juridique accompli pour autrui le soit sans subordination (section 2) Section 1 : laccomplissement dun acte juridique pour autrui Lengagement du mandataire porte sur une obligation de faire. La nature de cette obligation permet de le rattacher aux contrats de service mais surtout de le distinguer de la vente. Il na pas pour objet le transfert de proprit. Des hypothses peuvent donner lieu { hsitation : le contrat dagent commercial et le contrat de concession. Lagent commercial est celui qui est charg de prospecter une clientle afin de lui vendre les produits de son mandant. Le concessionnaire en revanche achte le bien pour le revendre : il devient donc momentanment propritaire du bien en question. Lobligation de faire qui caractrise le mandat consiste { faire un acte juridique. On a dj{ vu, { propos de ltude du contrat dentreprise, que lobligation daccomplir un acte juridique permet de distinguer le mandataire de lentrepreneur qui lui est charg daccomplir des actes matriels. Sagissant du mandataire, rien ne lui interdit des actes matriels lorsquils sont ncessaires { la conclusion de lacte juridique quil a pour mission de conclure. Par exemple, en cas de mandat de vente, le mandataire pourra accomplir des actes matriels (rechercher un acqureur, le transporter sur les lieux, accomplir le transport de la chose, rdiger lacte juridique). Quand lacte est ncessaire { la conclusion de lacte juridique, il sinscrit dans le contrat de mandat : le contrat reoit ici une qualification unitaire. Lacte juridique que doit accomplir le mandant doit tre fait pour le compte dautrui. Il sagit de llment essentiel du mandat. Le mandataire nagit jamais pour son propre compte. Lacte par consquent sera toujours effectu pour le compte du mandant mais aussi au risque du mandant. Il doit galement tre fait pour le nom dautrui : le mandataire, en principe, doit agir au nom du mandant. Le mandat, en effet, constitue lun des principaux moyens permettant de mettre en uvre la technique juridique de la reprsentation. La reprsentation est la technique permettant une personne de conclure un contrat pour le compte de quelquun dautre. Le pouvoir de reprsenter peut avoir diverses origines : il peut venir de la loi (les parents reprsentent leurs enfants ; les dirigeants sociaux reprsentent leur socit) ; il peut venir du juge ; il peut venir du contrat. Cest lorsquil a une origine conventionnelle que le pouvoir de reprsentation est incarn par le contrat de mandat. Autrement dit, le mandat est la source conventionnelle de la reprsentation. A partir de l, se pose une autre question : la reprsentation est-elle de lessence mme du mandat ? Peut-il exister des mandats sans reprsentation ? Oui : il existe des mandats sans reprsentation. Dans ce cas, le mandataire agit pour le compte dautrui mais il nagit pas au nom de celui-ci. Cela signifie quil ne rvle pas lidentit du mandant. Dans une telle hypothse, le mandat ne produit ses effets que dans les rapports entre le mandant et le mandataire car le tiers ignore en principe lexistence du mandant. Exemples de mandat sans reprsentation : La premire technique est la dclaration de command : elle sapplique aux ventes aux enchres. Il peut arriver dans ces ventes que lenchrisseur ne souhaite pas apparatre pour diffrentes raisons. Le mandataire, quon appelle le command, indique quil agit pour autrui mais se rserve un dlai pour dvoiler le nom de son command. A lexpiration du dlai, le command se trouve dcharg en dvoilant le nom du command : il y a alors mandat rtroactif. Cela signifie que seul le command sera tenu du contrat. Si le command ne dclare pas le nom, il demeure alors personnellement tenu. La deuxime technique est le contrat de commission : le commissionnaire agit en son nom, mme si son rle dintermdiaire est parfaitement connu des tiers avec lesquels il contracte. Le commissionnaire est engag personnellement ; toutefois, son mandataire (le commettant) a un droit direct contre le tiers contractant si ce dernier avait connaissance de la commission. Notons galement que dans les rapports entre le commissionnaire et son commettant, le droit commun du mandat sapplique. La troisime et dernire technique est la convention de prte-nom : au terme de cette convention, une personne agit au nom dune autre en dissimulant sa qualit dintermdiaire. Par la suite, en application de cette convention, celui qui a contract rtrocdera le bnfice du contrat { la personne pour le compte de laquelle il a agit. Notons quentre les parties, la convention est soumise au droit commun du mandat. Prcisons enfin que si les tiers apprennent lidentit du donneur dordre, ils peuvent agir aussi bien contre le prte-nom qui reste personnellement tenu que contre le mandant occulte. Dernier point qui concerne lobjet du mandat : lobjet du contrat de mandat permet de le distinguer dautres techniques juridiques, notamment trois techniques :

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Tout dabord, le mandat se distingue de la promesse de porte-fort : dans la promesse de porte-fort, le promettant promet quun tiers donnera son accord un contrat. Mais la diffrence du mandat, o le mandataire contracte pour le compte du mandant, le tiers pour qui on sest port fort nest nullement engag. En cas de non ratification de lacte, celui qui sest port fort devra des dommages et intrts. Ensuite, le mandat se distingue de la gestion daffaire : la gestion daffaire est un quasi-contrat, c'est--dire lhypothse o la loi impose deux parties un lien dobligation analogue sans pour autant quil y ait eu au pralable un accord de volont. Il y a gestion daffaire chaque fois quune personne a effectu des actes dans lintrt dune autre sans en avoir reu mandat. Il faut un acte de gestion, utile, fait dans lintrt du maitre de laffaire, et sans que ce dernier ne sy soit oppos. Les effets de la gestion daffaire sont calqus sur celui du mandat : par exemple, le grant daffaire doit rendre compte de sa mission et le maitre daffaire doit le rembourser. Enfin, le mandat se distingue du contrat de courtage : dans le courtage, le rle du courtier se borne rapprocher les deux parties, les mettre en relation : il ne conclut pas le contrat leur place.

Section 2 : lexclusion de la subordination Le mandataire doit bnficier dune certaine indpendance dans lexcution de sa mission : autrement dit, sil est plac sous la subordination juridique de son contractant, il y aura contrat de travail et non mandat. Attention, le mandataire reoit bien videmment des instructions du mandant en ce qui concerne lacte { accomplir, mais il doit demeurer libre du choix des moyens pour y parvenir : cest dans cette absence de libert que se trouve caractris le lien de subordination. Il nest pas toujours facile de distinguer le mandat du contrat de travail car certains salaris bnficient dune large marge de manuvre tandis que certains mandataires peuvent voir leur autonomie limite par des instructions trs prcises. Pour distinguer les deux, on retrouve ici les mmes difficults que celles qui ont dj t voques propos de la distinction entre le contrat de travail et le contrat dentreprise. Cependant, il est possible que les contrat de travail et le contrat de mandat coexistent : en cas de cumul, chaque contrat se voit appliquer son propre rgime. Exemple de cumul : le salari dune socit qui reoit un mandat social. Un tel cumul est tout { fait licite mais il nest pas prsum. Il doit correspondre un exercice effectif des deux fonctions parce que lexistence dun contrat de travail ne doit pas tre un moyen permettant de faire obstacle la libre rvocabilit du mandataire. Cest pourquoi la jurisprudence admet le cumul { condition queffectivement la personne remplisse la fois ses fonctions de salaris et ses fonctions de mandataire. Sil ny a pas dexercice effectif des deux fonctions, le contrat de travail se trouve suspendu.

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Chapitre 2 : la conclusion du mandat Section 1 : les conditions de fond Le mandat est soumis, comme tout contrat, aux conditions de formation des conventions de larticle 1108 du Code civil. Si lon met de cot certains mandats professionnels, les seules conditions qui appellent certains commentaires concernent la capacit et lobjet. En ce qui concerne la capacit des parties, observons que la capacit du mandant et du mandataire ne sapprcie pas forcment de la mme manire. La capacit du mandant nest pas apprcie par rapport au mandat lui-mme mais par rapport { lacte projet. Si lacte projet est une vente, le mandant doit avoir la capacit de disposer. Du cot du mandataire, cest linverse : la capacit ne concerne que le mandat lui-mme. En effet, lacte final conclu par le mandataire ne peut tre remis en question si ce dernier est un incapable. En effet, le mandataire ne fait que reprsenter le mandant : le contrat sera donc valable ds lors que le mandant et lautre partie sont capables, alors mme que le mandataire serait incapable. Cest la raison pour laquelle un mineur puisse tre mandataire. En ce qui concerne lobjet du mandat : lobjet du mandat rside dans lacte juridique { accomplir. Cet acte doit tre dtermin : en effet, il est essentiel de dterminer ltendue du mandat ne serait-ce que pour savoir si le mandataire a excd la mission qui lui a t confi. Cette dtermination peut tre faite dans des termes assez larges. La mission confie au mandataire peut porter sur tous les actes sinscrivant dans un certain cadre ; on parle dans ce cas de mandat gnral. Lorsquil est conu en des termes gnraux, le mandat ne concerne que les actes dadministration. Le mandat en revanche peut tre spcial et ne concerner quun ou plusieurs actes particuliers { accomplir. Seul le mandat spcial peut porter sur des actes de disposition. Prcisons toujours { propos de lobjet que si lacte que doit conclure le mandataire est illicite, cette illicit rejaillit sur le mandat. En dautres termes, le mandat sera nul pour objet illicite. Ajoutons quil nest pas ncessaire, pour que le mandat soit valable, de fixer la rmunration du mandataire lors de la formation du contrat, mme lorsque le mandat est conclu titre onreux. Section 2 : les conditions de forme En principe, le mandat est un contrat consensuel qui se forme par la seule rencontre des volonts. Le mandat peut mme tre verbal (article 1985 du Code civil). En outre, dans certains cas, le consentement du mandant na pas a tre exprim : il se dduit des circonstances. On parle alors de mandat tacite (ne pas confondre le mandat tacite et le mandat verbal). La loi pose une prsomption de mandat tacite dans les rapports entre poux ou dans les rapports entre co-indivisaires. Le mandat tacite cependant est une notion dangereuse, qui pourrait tendre considrablement le champ du mandat : cest pourquoi le mandat tacite ne peut porter que sur des actes dadministration : ds lors quil porte sur des actes de disposition, le mandat ne peut tre quexprs. Ceci tant dit, il existe deux exceptions notables au principe du consensualisme : Tout dabord, certains mandats spciaux sont soumis { certaines conditions de forme. Cest ainsi par exemple que lexigence de lcrit est impose pour le mandat de lagent immobilier. On sait que lagent immobilier est un intermdiaire professionnel rmunr par une commission dont le rle est de mettre en relation deux personnes. Le mandat conclu par lagent immobilier doit ncessairement tre stipul par crit. Cet crit doit comporter, sous peine de nullit, des indications prcises quant { lobjet de la mission de lagent, quant { sa rmunration et quant au versement ventuel de fonds. Ensuite, la deuxime exception concerne le droit commun, qui tient au paralllisme des formes. Si en droit commun le mandat est soumis au principe du consensualisme, on lui applique toutefois le paralllisme des formes. Cela signifie que le mandat doit avoir la mme forme que le contrat que le mandataire est charg de conclure pour le compte du mandant. Par exemple, si ce contrat requiert pour sa validit un crit ou un acte notari, le mandat devra avoir la mme forme.

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Chapitre 3 : les effets du mandat Section 1 : les effets du mandat entre les parties 1 les obligations du mandataire Le Code civil prvoit deux obligations qui concernent dune part lexcution de la mission par le mandataire (A) et dautre part la rmission des comptes (B). A. lexcution de la mission du mandataire

La principale obligation du mandataire est dexcuter la prestation prvue au mandat, et ce conformment aux instructions donnes par le mandant. Quelques nuances cependant : on distingue en pratique deux types de mandat : le mandat indicatif et le mandat impratif. le mandat indicatif est celui qui laisse au mandataire une certaine marge dapprciation le mandat impratif est celui qui donne au mandataire des instructions prcises & fermes qui doivent tre respectes A partir de l, se pose une question : le mandataire est-il tenu dexcuter personnellement le mandat ou peut-il se faire substituer par un sous mandat ? La loi et la jurisprudence ladmettent, alors que le mandat est marqu par un intuitu personae. Cest pourquoi dailleurs la possibilit de recourir { un sous mandataire est carte lorsque lintuitu personae est particulirement marqu (par exemple lavocat). A cot de cette obligation principale, il existe deux autres obligations : le devoir de loyaut du mandataire et le devoir de conseil. Le mandataire en effet est galement tenu dun devoir de loyaut envers son mandant. Cela veut dire quil doit veiller aux intrts de son cocontractant : cela lui impose de ne pas utiliser les pouvoirs qui lui sont confis pour dautres intrts que ceux du mandant, quil sagisse des siens ou de ceux dun tiers. Cest pourquoi il est interdit au mandataire de se porter contrepartie : le mandataire ne peut acqurir le bien quil a pour mission de vendre. Cette obligation de ne pas se porter contrepartie tait une des questions qui tait au cur de laffaire Bernard Tapis. Lobligation de ne pas se porter contrepartie nest pas absolue : la contrepartie est autorise si le mandataire en informe le mandant. Cest la contrepartie occulte qui est interdite. Si le mandant est inform, il ny a plus de dloyaut du mandataire. Cest pourquoi la contrepartie autorise est valable, et permettrait mme pour certains la perception dune double commission. Le devoir de loyaut impose galement au mandataire de ne pas concurrencer directement son mandant. Ce devoir de loyaut se poursuit aprs lexcution du mandat. Le mandataire est tenu dun devoir de conseil envers son mandant. Il doit donc informer, conseiller, le mandant sur lutilit de lacte envisag, sur les prcautions { prendre. Lapprciation de ce devoir de conseil varie selon la qualit du mandataire : si le mandataire est un professionnel, ce devoir pse automatiquement sur lui ; si le mandataire nest pas un professionnel, le devoir de conseil subsiste mais il dpend des comptences personnelles du mandataire. Dans une telle hypothse, il appartient au mandant de prouver que le mandataire disposait dune comptence particulire et quen dpit de cela il a t victime dun dfaut de conseil. En tout tat de cause, ce devoir de conseil est une obligation de moyen, mais la faute est souvent prsume en pratique surtout { lgard des professionnels. La responsabilit du mandataire : sil naccomplit pas correctement sa mission, il engage sa responsabilit. Il sagit dune responsabilit pour faute. Une distinction doit cependant tre faite, daprs la jurisprudence, entre linexcution du mandat et sa mauvaise excution. Elle prsente un intrt pratique important sur le terrain probatoire. En effet, la faute est prsume en cas dinexcution, le mandataire ne pouvant alors sexonrer quen prouvant un cas fortuit. En revanche, il ny a pas de faute prsume en cas de mauvaise excution : il appartient ds lors au mandant dtablir la faute du mandataire, mais cette faute est apprcie plus svrement si le mandat est accompli par un professionnel. En outre, lapprciation de la faute dpend de lexistence ou non dun ala : si laccomplissement de la mission nest pas affecte dun ala, le mandataire ne peut tre exonr que par la preuve de la force majeure. Par ailleurs, il existe des mandats o le mandataire garantit le rsultat. Il sagit des mandats ducroire ou lengagement de ducroire. En prsence dun tel mandat, le mandataire ne peut jamais tre exonr si le rsultat nest pas atteint. Dans le cas o la mission est emprunte dun ala, la preuve dune absence de faute de sa part suffit toutefois { lexonrer. Observons toutefois que lapprciation de lexistence dun ala seffectue plus svrement { lgard du mandataire professionnel. B. la rmission des comptes

Le mandataire est tenu de rendre des comptes de sa gestion. En effet, il ne peut senrichir du fait de lexcution du mandat, mis part la rmunration qui lui est ventuellement due. Il doit donc dtailler les encaissements et les dpenses quil a effectu dans lexcution de sa mission. Par ailleurs, le mandataire est tenu de restituer tout ce que le mandant a pu lui confier pendant lexcution de sa mission. Cette

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obligation de rendre des comptes nest pas dordre public : le mandant peut en effet dispenser le mandataire et cette dispense peut tre tacite et rsulter des circonstances : par exemple le lien particulier unissant les parties. Si le mandataire a profit de lencaissement des sommes dargent, il en doit lintrt { son mandant, le point de dpart de lintrt tant le jour de lemploi des sommes dargent. A cela sajoutent des dommages et intrts supplmentaires si le mandataire est de mauvaise foi et si le mandant a subit un prjudice que lintrt ne peut compenser. 2 les obligations du mandant Le mandat est un contrat unilatral sil est conclu { titre gratuit. Logiquement, dans une telle hypothse, le mandant ne devrait tre tenu dune quelconque obligation { lgard du mandataire. Cependant, il est possible, sans remettre en cause le caractre unilatral, que le mandant soit tenu dune obligation accessoire de remboursement des dpenses occasionnes par le mandataire et en indemnisation des pertes subies par le mandataire. Cela ne remet pas en question le caractre unilatral car ces obligations ne sont pas rciproques. Si le mandat est conclu titre onreux, il devient synallagmatique et le mandat sera donc tenu de rmunrer le mandataire. A. le remboursement des dpenses et lindemnisation des pertes

Le mandant a lobligation de rembourser le mandataire de ses avances et frais (article 1999). Cette obligation ne dpend pas de la russite de sa mission par le mandataire. Elle nest donc pas subordonne au rsultat ; en outre, cette obligation existe quelque soit le montant des frais engags (du moment quils sont justifis). Le mandant a lobligation dindemniser les pertes subies par le mandataire (article 2000). Elle sapplique pour les pertes de gestion dans le cadre dune activit professionnelle, mme si ces pertes sont imprvisibles. Prcisons que cette rgle nest pas dordre public : les parties peuvent donc lexclure par une stipulation explicite ayant clairement pour objet la question des pertes. Notons toutefois quune telle clause, si elle est valable, ne peut couvrir les pertes dues en raison dune faute du mandant. De faon plus gnrale, indiquons que lindemnisation des pertes est exclue en cas dimprudence du mandataire. B. le rglement des honoraires

Lorsque le mandataire est un professionnel, sa rmunration est prsume. Dans tous les autres cas, elle doit tre prvue au contrat. Cette rmunration peut pouser diffrentes modalits : elle peut tre forfaitaire, elle peut tre fixe sur un pourcentage du montant de lopration (dans ce cas, on fait dpendre la rmunration du succs de lopration que le mandataire doit raliser pour le compte du mandant). La rmunration, lorsquelle existe, na pas { tre fixe lors de la formation du contrat : elle peut donc tre prcise ultrieurement. De mme, lorsque la rmunration est fixe { lavance, elle peut tre rduite par le juge lorsquelle apparat excessive. Enfin, la rmunration due au mandataire ne peut tre carte en cas dchec de la mission : elle est due, que la mission soit ou non couronne de succs. Cependant, la faute du mandataire peut justifier quelle soit rduite voire exclue. Lorsque le mandataire a t substitu par un sous mandataire, ce dernier dispose dune action directe contre le mandant pour obtenir le remboursement de ses avances, de ses frais, ainsi que la rtribution de ce qui lui est du. Cette action directe est une cration jurisprudentielle. Pendant un temps, la question sest pose de savoir si le mandant pouvait opposer au sous mandataire soit les fautes du mandataire principal ou les paiements qui lui a dj faits. En effet, de telles circonstances, si elles taient admises, auraient pour effet de diminuer la crance du sous mandataire voire de lexclure. Pendant un temps, la jurisprudence a refus cette possibilit au mandant : autrement dit, le mandant se trouvait expos au risque de payer deux fois. Depuis un arrt rendu par Comm., 3 dcembre 2002, la Cour de Cassation a abandonn cette jurisprudence : dsormais, le mandant peut opposer au sous mandataire les rglements quil a fait au mandataire principal. Cela revient a aligner le rgime du mandat sur celui du contrat dentreprise. Section 2 : les effets du mandat lgard des tiers 1 la position du mandataire lgard des tiers En principe, le mandataire nest pas juridiquement partie au contrat quil a conclu pour le compte du mandant : ds lors, il ne serait tre tenu des obligations contractuelles contractes au nom du mandant. Toutefois, exception (renvoi au mandat sans reprsentation). En droit commun du mandat, et lorsquil sagit dun mandat avec reprsentation, le mandataire ne peut tre considr comme partie au mandat. Pour autant, cela nimplique pas lirresponsabilit du mandataire. Si le mandataire a commis des fautes dans lexercice du mandat, et que le tiers subit un prjudice, la responsabilit du mandataire pourra tre recherche sur le terrain dlictuel. La faute sera plus facile a caractrise lorsque le mandataire est un professionnel. 2 la position du mandant lgard des tiers Premire observation : le mandant, par leffet du mandat, est devenu partie au contrat conclu en son nom par le mandataire. Ds lors, il se trouve engag par ce contrat : il est donc tenu den respecter les obligations. Il existe toutefois un certain nombre de limites afin que le mandant ne soit pas tenu au-del de ce qui tait prvu par le mandat. La premire hypothse concerne le dpassement de pouvoir : il y a dpassement de pouvoir lorsque le mandataire conclu un acte non prvu dans le mandat. Lacte conclu dans ces conditions est entach de nullit ; cependant, il ne sagit que dune nullit rduction. Cela signifie que le 61

mandant demeure tenu pour tout ce qui a t excut conformment au mandat ; il ne demeure pas tenu pour tout ce qui a t excut hors mandat. Cette nullit sera carte dans deux hypothses : dune part en cas de mandat apparent ; dautre part en cas de ratification. Il se peut en effet que le mandant approuve et valide lacte accompli par le mandataire, mme si ce dernier a dpass les pouvoirs qui lui ont t attribu. La seconde hypothse concerne le dtournement de pouvoir. Il y a dtournement de pouvoir lorsque le mandataire accompli un acte dans une autre finalit que celle prvue par le mandat. Dans une telle hypothse, le mandant ne sera pas tenu, condition que le tiers soit de mauvaise foi. La troisime hypothse concerne labsence de pouvoir : labsence de pouvoir vise lacte fait sans mandat. Un tel acte est nul en lui-mme ; il ne saurait donc engager le mandant. Cependant, il faut rserver la possibilit de faire application dans le domaine du mandat de la thorie de lapparence. La thorie de lapparence est une cration jurisprudentielle en vertu de laquelle la seule apparence suffit { produire des effets lgard des tiers qui, par suite dune erreur lgitime, ont ignor la ralit. Applique au mandat, la thorie de lapparence consiste protger les tiers qui ont cru lgitimement { lexistence dun mandat alors quaucun mandat na t donn. En application de cette thorie, le mandant ou le prtendu mandant se trouvera oblig envers les tiers, comme sil avait donn effectivement mandat au mandataire. Les juges disposent dun pouvoir dapprciation concernant la lgitimit de lerreur du tiers. Celui qui invoque le mandat apparent doit prouver que lerreur quil a commise tait lgitime. Afin dapprcier cette lgitimit, il est gnralement tenu compte des comptences, de la nature de lacte, ou de la qualit de professionnel de lintermdiaire. Lorsque le mandat apparent est admis, il conduit une vritable expropriation de nature prive du titulaire du droit qui sera contraint de le cder. Autrement dit, sil sagit dun contrat de vente et que le mandat apparent est reu, le propritaire qui na jamais exprim son consentement devra nanmoins cder sa proprit. Dans une telle hypothse, le mandant dispose dun recours en responsabilit contre le pseudo mandataire. La nature de cette responsabilit varie selon les hypothses dans lesquelles le mandat apparent est invoqu : cette responsabilit est de nature contractuelle en cas de dpassement de pouvoir ; cette responsabilit est dlictuelle en cas dabsence de pouvoir. A partir du moment o aucun mandat na t pass, le mandat apparent ne produira aucun effet entre le mandant et le mandataire : seuls donc les effets du mandat li la reprsentation seront pris en compte. En cas de mandat apparent, le mandataire ne pourra demander le paiement dun prix ou le remboursement de ses dpenses.

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Chapitre 4 : lextinction du mandat Larticle 2003 du Code civil a prvu trois causes dextinction du mandat : les deux premires relvent de la volont de lune ou de lautre des parits, la dernire dpend dun vnement objectif. Section 1 : lextinction par la volont des parties Il faut ici distinguer en fonction du terme dont est affect le mandat. Lorsquil est conclu pour une dure indtermine, le mandant et le mandataire peuvent mettre fin unilatralement au mandat. Si le mandat est conclu pour une dure dtermine, celui-ci en principe ne peut prendre fin qu{ larrive du terme. Mais dans lun et lautre cas, quil soit conclu pour une dure dtermine ou indtermine, le mandat reste par principe rvocable. Cette rvocabilit peut tre, dans certains cas, amnag : il existe en effet des tempraments la libre rvocation, ce qui nous amne envisager dans un 1 la rsiliation unilatrale du mandat et dans un 2 les tempraments la libre rvocation du mandat. 1 la rsiliation unilatrale du mandat La rvocation du mandant : en principe, le mandat est librement rvocable par le mandant quand bon lui semble (art. 2004). Cette rvocabilit sexplique par le caractre intuitu personae de ce contrat. Lun des fondements du mandat est la confiance ; on comprend fort bien que ce contrat ne puisse se poursuivre lorsque le mandant ne fait plus confiance au mandataire. Cette rvocation na pas { tre justifie. Lorsquelle intervient, le mandataire na pas en principe droit { rparation ; il na pas le droit { indemnisation sauf dans le cas de certains statuts lgaux spcifiques prvoyant expressment lindemnisation du mandataire. Prcisons galement que cette rvocation du mandat ne prend effet vis--vis des tiers que du jour o ils en ont connaissance. La renonciation du mandataire : il peut renoncer au mandat condition de notifier son intention au mandant. En cas de renonciation, il pourra tre tenu dindemniser le mandant si elle lui occasionne un prjudice. Cette indemnisation ne sera pas due lorsque le mandataire se trouve (art. 2007 al.2) dans limpossibilit de continuer le mandat sans prouver lui-mme un prjudice considrable. Autant dire que toutes ces questions donnent lieu contentieux : partir de quand existe-t-il un prjudice subit par le mandataire ? A partir de quant est-il considrable ? 2 les tempraments la libre rvocation du mandat Il existe deux tempraments la libre rvocation du mandat : dune part le mandat stipul irrvocable et dautre part le mandat dintrt commun. Il est important de prciser que ces tempraments ne peuvent faire obstacle la rvocation du mandat : le mandat sera toujours rvocable ; on ne peut contraindre le mandant dtre tenu par un mandat si la confiance disparat. En revanche, dans le cas o le mandat est considr comme irrvocable, le mandant devra indemniser le mandataire du prjudice subi par celui-ci. Le mandat stipul irrvocable : le mandat peut comporter une clause dirrvocabilit. Une telle clause suppose que le contrat ait t conclu pour une dure dtermine. Pour certains mandats particuliers, la loi prohibe de telles clauses. En principe, le mandat est toujours rvocable : en prsence dune telle clause, le mandant recevra une indemnit. Civ.1, 5 fvrier 2002 : la Cour de Cassation rappelle que le mandat, mme stipul irrvocable, ne prive pas le mandant du droit de renoncer { lopration ; la rvocation produit alors tous ses effets sous rserve de la responsabilit du mandant envers le mandataire . Il est possible dans certains cas dcarter toute rparation : par exemple, lorsque la rvocation du mandat est imputable la faute du mandataire. Il en est de mme en cas de force majeure. Le mandat dintrt commun : la notion de mandat dintrt commun est une cration jurisprudentielle. Lide est que si le mandat ne sert plus lintrt exclusif du mandant, mais galement celui du mandataire, sa rvocation porte prjudice ce dernier. Lorsque la qualification dintrt commun est retenue, le mandant peut toujours rvoquer le mandataire. Cette facult de rvocation demeure toujours discrtionnaire : le mandant na pas a se justifier mais il devra octroyer une indemnisation au mandataire. Il est donc important de savoir dans quel cas on se trouve en prsence dun mandat dintrt commun. Le fait que le mandat soit { titre onreux ne suffit pas { caractriser un intrt commun. Pour que lintrt commun soit retenu, il faut que le mandataire trouve un intrt dans lactivit quil dploie au service du mandant. Autrement dit, cette activit doit en mme temps servir ses propres intrts. Le mandat dintrt commun se rencontre souvent dans les contrats commerciaux lorsque mandant et mandataire dveloppement une clientle commune ; galement lorsque laffaire gre par le mandataire est commune avec

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le mandant (par exemple en cas dindivision). Si le mandant est oblig dindemniser le mandataire en cas de rvocation, il peut nanmoins en tre dispens dans deux cas : dune part en cas de faute du mandataire dautre part en cas de juste motif : en effet, il est possible quune cause lgitime puisse justifier la rvocabilit du mandat et dispenser le mandant dindemniser le mandataire. Une telle cause lgitime provient le plus souvent dune rorganisation dentreprise, pourvu quelle nait pas pour seul objectif lviction du mandataire En outre, lindemnisation du mandataire nest pas dordre public. A cet gard, il existe deux clauses permettant dcarter cette indemnisation. Il peut sagir : dune clause prvoyant expressment la rvocation sans indemnits dune clause fixant un terme au mandat : dans ce cas, le non renouvellement du mandat { lissu de la survenance du terme nouvre pas droit indemnit. Cependant, dans ces deux hypothses, le mandataire peut faire valoir labus de droit du mandant. Cet abus de droit (qui est dordre public) tend { tre admis de plus en plus largement en jurisprudence. Section 2 : les autres causes de lextinction du mandat Il en existe principalement trois : le dcs (1), lincapacit des parties (2) et la dconfiture (3). 1 le dcs Le dcs emporte extinction du mandat. Il convient de distinguer le dcs du mandant du dcs du mandataire. Lorsque cest le mandant qui dcde, le mandataire nest pas dispens dachever la chose commence au dcs du mandant sil y a pril dans la demeure (art. 1991). De mme, si le mandataire ignore la mort du mandant, ce quil accomplit dans cette ignorance demeure valable (si les hritiers acceptent la succession, ils seront tenus dexcuter les termes de lacte conclu). Lorsque cest le mandataire qui dcde, ce dcs provoque lextinction du mandat. En effet, le mandat est toujours conclu intuitu personae de sorte quil ne peut se transmettre aux hritiers du mandataire. Cependant, le Code civil prcise que les hritiers du mandataire doivent en donner avis au mandant et pourvoir en attendant { ce que les circonstances exigent pour lintrt de celui-ci. Autrement dit, les hritiers du mandataire pourront tre tenu de certaines obligations { lgard du mandant. Les parties cependant peuvent stipuler que le mandat ne steindra pas { la mort du mandataire, ce qui obligera ses hritiers { en poursuivre lexcution. 2 lincapacit Lincapacit du mandant ou du mandataire, majeur mis sous tutelle, est une cause dextinction du mandat. Cette rgle sapplique aux mandats de nature irrvocable. Il existe toutefois une exception importante : le mandat de protection future issu de lart. 477 du Code civil. Il sagit, pour une personne capable, de conclure un mandat qui prendra effet le jour o il sera tablit quelle ne peut plus pourvoir seule { ses intrts. Ce mandat prend fin lorsque le mandant retrouve ses facults personnelles ; il prend fin galement au dcs du mandant ; il prend fin aussi au moment du placement du mandant en tutelle ou curatelle, sauf dcision contraire du juge ayant pris la mesure ; enfin, ce mandat prend fin au dcs du mandataire ou son placement sous une mesure de protection ; il prend fin galement lorsque le mandataire est rvoqu par le juge. 3 la dconfiture (faillite) Lart. 2003 du Code civil parle de dconfiture comme autre cause dextinction du mandat. Mme dans ce cas, la rvocation du mandat nest pas automatique. En effet, les contrats conclu avec une personne faisant lobjet dune procdure collective ne sont pas automatiquement rsilis : tout dpend du point de savoir si ladministrateur judiciaire, pendant la priode dobservation, dcide ou non de poursuivre le mandat. A lissu de cette priode, le sort du mandat suit le sort de lentreprise. Il est en principe maintenu en cas de redressement judiciaire : dans ce cas, il est excut sous le contrle de ladministrateur. Enfin, le mandat est en principe rsili en cas de liquidation judiciaire, sauf sil fait parti des lments actifs cds un tiers.

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TITRE 3 : LE DEPOT Le dpt est le contrat par lequel une personne (que lon nomme dpositaire) est charge par une autre (que lon nomme dposant) de garder la chose qui lui est confie et de la restituer { sa demande. Lobjet du contrat de dpt ne peut tre que des choses mobilires (art. 1918). Il ne peut donc concerner des immeubles. Le dpt se caractrise donc pas une remise de la chose au dpositaire qui en acquiert la dtention et la maitrise matrielle. Cet lment caractristique du dpt permet de le distinguer des contrats assurant par exemple la mise disposition demplacement (par exemple le contrat de stationnement qui est un contrat de location ou de prt selon quil est conclu { titre onreux ou gratuit). La finalit du dpt permet galement de le distinguer dautres contrats. Cette finalit rside dans lobligation de conservation de la chose incombant au dpositaire. Cette obligation de conservation est lobjet central du contrat : ce critre permet de distinguer le dpt des autres contrats entrainant la remise dune chose { lune des parties afin quelle puisse excuter ses obligations. On songe par exemple au contrat dentreprise, lorsque lentrepreneur doit effectuer un travail sur chose qui lui est confie par le maitre de louvrage ; on songe galement au mandat. Lorsque lobjet principal du contrat nest pas la conservation de la chose, il ne sagit pas dun dpt. Dans ce cas, le contrat conserve sa qualification initiale. Cependant, la jurisprudence met la charge de celui qui a reu la chose une obligation de conservation analogue celle du dpositaire. Il ne sagit pas en principe dun contrat de dpt sajoutant au contrat initial : il sagit dune obligation accessoire au contrat dentreprise ou au contrat de mandat. Le rgime de cette obligation accessoire sinspire du dpt mais de faon incomplte car dans ces hypothses, lobligation de conservation nest que laccessoire dune obligation principale. Consquence : le rgime de la responsabilit nest pas le mme. Ainsi, alors que le dpositaire est prsum fautif lorsquil na pas conserv la chose, lobligation accessoire de conservation ou de surveillance exige le plus souvent une faute prouve (lintrt de la qualification nest donc pas inutile). Un arrt rcent a pu semer le trouble quant { la question de savoir sil existerait une obligation accessoire de surveillance supporte par lentrepreneur { la place de la juxtaposition dun contrat de dpt dune part et dun contrat dentreprise dautre part. Il sagit dun arrt rendu par la premire Chambre civile de la Cour de Cassation le 8 octobre 2009 : un garagiste sollicitait des frais de gardiennage dun vhicule. La Cour a jug que le contrat de dpt dun vhicule auprs dun garagiste existe en ce quil est laccessoire du contrat dentreprise indpendamment de tout accord de gardiennage. La finalit du contrat de dpt consiste en la restitution de la chose. Cela permet de dissocier le dpt du mandat. Par exemple, lorsque le mandataire reoit des choses du mandant en vue de les vendre, le but du mandat est lexcution de la mission confie au mandataire : ce nest pas la conservation de la chose. La finalit tant diffrente, on peut ainsi aisment dissocier ces deux contrats. Cette finalit permet galement de distinguer le dpt du dpt-vente. Le dpt vente nest pas un dpt : en effet, la finalit de la remise de la chose nest pas sa conservation mais sa vente. En dfinitive le dpt vente nest pas un dpt : il sagit soit dun mandat soit dune vente conditionnelle. Il sagit dun mandat lorsque le dpositaire est charg de vendre pour le compte du mandant moyennant la perception dune commission. Il peut sagir dune vente conditionnelle, ce qui suppose que le prix que percevra le dposant est dores et dj{ fix tandis que le dpositaire est libre de fixer le prix de revente. Dans ce cas, on considre que le dpositaire est devenu propritaire de la chose, mais que lachat est subordonn une condition, qui est la revente de la chose. Alors il peut sagir dune condition suspensive si le dpositaire ne paie pas tout de suite le dposant ou dune condition rsolutoire sil paie alors quil est prvu quil pourra restituer les invendus au vendeur. Lvolution du contrat de dpt : { lorigine, le contrat de dpt tait un petit contrat essentiellement titre gratuit . Toutefois, le dpt sest petit petit professionnalis avec le dveloppement des changes et du commerce. De fait, les contrats conclu par les professionnels de la garde sont aujourd'hui trs nombreux et reprsentent une part importante de lactivit conomique. Par ailleurs, le dpt recouvre des hypothses particulires. En effet, cot du dpt ordinaire, existent des dpts spciaux, tel le dpt ncessaire, le dpt htelier, le dpt hospitalier ou le squestre. En outre, cot de ces espces particulires de dpt, la pratique a fait naitre des dpts, tel par exemple le dpt irrgulier ou le dpt dans les magasins gnraux. Afin de rendre compte de la figure du contrat de dpt, on analysera le droit commun du dpt puis nous verrons les dpts particuliers.

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Chapitre 1 : le droit commun du dpt Section 1 : la formation du contrat de dpt 1 les conditions de fond A. la capacit des parties

Les articles 1925 et 1926 du Code civil ne font quappliquer au dpt les rgles du droit commun. Ici, une distinction simpose entre le dposant et le dpositaire. La capacit du dposant : du cot du dposant, la capacit requise est celle de passer des actes dadministration. Si le dposant est incapable, le dpositaire sera quand mme tenu des obligations quil a contractes. Cependant, dans ce cas, le dpositaire devra sacquitter de ses obligations auprs du reprsentant lgal du dposant. Si cest le dpositaire qui est incapable, il ne sera tenu { restitution que sil a encore la chose entre ses mains. Si tel nest pas le cas, il ne devra ni rmunration ni indemnit. Une action en restitution est possible mais uniquement concurrence de ce qui a tourn au profit du dpositaire incapable. B. les pouvoirs du dposant

Sagissant du pouvoir du dposant de contracter le dpt, larticle 1922 du Code civil indique que le dpt ne peut tre effectu que par le propritaire de la chose ou avec son autorisation expresse. La jurisprudence cependant a interprt trs librement ce texte : il est admis quun dpt peut tre fait par un simple dtenteur de la chose. En dfinitive, le sens vritable de larticle 1922 est que le propritaire ne sera pas tenu des obligations du dposant sil na pas procd lui-mme au dpt ou sil ne la pas autoris. Ajoutons { cela que le propritaire qui ne serait pas le dposant peut toujours revendiquer la chose entre les mains du dpositaire. C. le consentement des parties

Le dpt suppose le consentement rciproque du dposant et du dpositaire. Il est intressant danalyser ltendue de ce consentement. A cet gard, il faut indiquer que laccord des parties doit non seulement porter sur lobligation de garde mais encore sur la chose qui en est lobjet. Exemple : on peut accepter de garder un vhicule mais cela ne signifie pas quon sest oblig { veiller sur les objets qui sont { lintrieur du vhicule. Comment apprcier si le consentement a t donn ? Le consentement du dposant ne fait gnralement gure de doute ds lors quil remet matriellement la chose. En revanche, le consentement du dpositaire peut prter quivoque. En effet, le fait de recevoir une chose peut savrer ambigu : cela peut manifester la volont dtre engag en tant que dpositaire, mais cela peut tre galement le signe dune simple tolrance ou complaisance. Il y a une jurisprudence abondante concernant le cas des vestiaires mis { la disposition demploys, de clients : le fait de confier ses effets constitue-t-il un dpt ? La question est gnralement rgle par le biais daffiches, dcriteaux, apposs dans ces lieux et prcisant que celui qui reoit les objets dcline toute responsabilit. Une telle clause sapprcie en dfinitive comme lexpression de la volont de ne pas tre dpositaire. De telles manifestations de volont sont tout { fait efficaces { condition que lattention du client ait t attir par elles. Si tel nest pas le cas, il faudra alors sans doute considrer quil y a eu un dpt. Autre exemple de la simple tolrance ou complaisance : Civ., 25 septembre 1984 : dans cette affaire, un portraitiste avait laiss un barman un album contenant ses uvres et que quelquun devait venir chercher ; lalbum disparat et la responsabilit de ltablissement est recherche en tant que dpositaire. Cet arrt approuve les juges du fond qui, dans leur pouvoir souverain dapprciation, ont pu considrer que cette remise a pu tre accept par pure complaisance. 2 les conditions de forme et de preuve Sagissant des conditions de forme, la question qui se pose ici attrait { la nature du contrat de dpt. Le contrat de dpt est souvent prsent comme lexemple typique du contrat rel (qui se forme non seulement par lchange des consentements mais galement par la remise de la 66

chose) puisque cette remise est vise par larticle 1919 du Code civil. Cette qualification nappellerait pas de commentaire particulier si ce nest quelle est le plus souvent conteste en doctrine. Cette contestation est loin dtre dpourvue de pertinence : on peut se demander si le contrat de dpt est vritablement un contrat rel. En effet, il est admis que la promesse de dpt engage le dpositaire. Par promesse de dpt, il faut comprendre un accord de volont prcdant la remise de la chose. Autrement dit, la promesse de dpt parat produire les mmes effets que le dpt lui-mme. Dans ces conditions, la qualification de contrat rel ne prsente aucune utilit : si un accord sans la remise de la chose engage irrmdiablement les parties, on ne voit pas en quoi labsence de remise de la chose ferait obstacle { la formation du contrat. Concernant la preuve du dpt : la preuve du dpt obit au droit commun. Cela suppose de distinguer dans un premier temps entre la preuve de lexistence du dpt et la preuve de son contenu. Sagissant de la charge de la preuve, elle incombe { celui qui invoque lexistence du contrat. La question des modes de preuve mrite quelques dveloppements. Il convient tout dabord de caractriser le caractre civil ou commercial du contrat. Si le dpt est commercial, la preuve est libre ; lorsquil intervient en matire civile, larticle 1924 rappelle lexigence dun crit formul { larticle 1341. Ce texte ajoute que qu{ dfaut dcrit, celui qui est recherch comme dpositaire sera cru sur ses seules dclarations. Autrement dit, il sera cru soit pour le fait mme du dpt, soit pour ce qui concerne la restitution. Le fait de croire les dclarations du dpositaire vient de ce quaucune preuve recevable ne lui a t oppose. Section 2 : les effets du contrat de dpt Dans la perception classique du dpt, ce contrat apparat comme un service dami { titre gratuit. Dans cette perspective, il ne fait naitre que des obligations la charge du dpositaire. Cependant, le dpt peut aussi devenir un contrat synallagmatique imparfait, c'est--dire un contrat mettant la charge du dposant une obligation en cours dexcution. Enfin, le dpt conclu { titre salari tend { devenir un contrat synallagmatique parfait engendrant donc des obligations rciproques la charge des deux parties. Par dpt salari, il faut comprendre dpt conclu titre onreux. Les effets du contrat de dpt sont de produire des obligations la charge du dpositaire mais aussi, de plus en plus la charge du dposant. 1 les obligations du dpositaire Le dpositaire assume principalement deux obligations essentielles : dune part, une obligation de garde (A) ; dautre part, une obligation de restitution (B). A. une obligation de garde

Lobligation de garde pesant sur le dpositaire doit tre apprhend de deux faons : dune faon ngative puis dune faon positive. Ngativement, lobligation de garde signifie que le dpositaire ne peut se servir de la chose qui lui est confie sans la permission expresse ou prsume du dposant. Cela signifie galement quil doit restituer les fruits de la chose quil a peru. Cette obligation de garde comprise ainsi ngativement se justifie pleinement au regard de la finalit du contrat de dpt. La finalit nest pas lusage de la chose (ce qui permet de distinguer le dpt du prt). La violation de ces rgles entraine non seulement la responsabilit civile du dpositaire mais galement sa responsabilit pnale. En effet, lusage dune chose dans le cadre dun dpt sans y avoir t autoris caractrise lincrimination dabus de confiance. Positivement, garder la chose signifie pour le dpositaire prendre toutes les prcautions pour veiller sa conservation. Concrtement, cela signifie que le dpositaire doit entretenir la chose, en percevoir les fruits, la prserver des risques de vol, de perte, ou de dgradation. Garder la chose ne signifie pas non plus lenrichir ou lui prodiguer des soins exceptionnels. Le dpositaire nest pas tenu dembellir la chose mais simplement de la conserver dans ltat dans lequel elle lui a t confie et de lentretenir.

Observons pour finir que le contenu de cette obligation de garde varie selon la nature de la chose. On ne garde pas de la mme faon des denres prissables que des bijoux dans un coffre. En cas dinexcution de cette obligation, le dpositaire engage sa responsabilit contractuelle. La question qui se pose est de savoir la nature de cette obligation (moyen, rsultat, moyen renforc, rsultat attnu) ? La jurisprudence a tranch en faveur dune obligation de moyen renforc ou de rsultat attnu. Autrement dit, lorsque lobligation de garde na pas t correctement excut, le dpositaire est prsum fautif, charge pour lui de rapporter la preuve de son absence de faute. Ceci tant dit, se pose une autre question : celle de lapprciation de la faute du dpositaire. Cette apprciation dpend des situations dans lesquelles se trouve le dpositaire. La jurisprudence en effet distingue le dpt titre onreux du dpt titre gratuit quant { lapprciation de la faute du dpositaire. Lorsque le dpt est conclu { titre onreux, le dpositaire devra tablir quil a mis en uvre toutes les diligences ncessaires pour viter le dommage. Dans ce cadre l, il rpond de toute faute ou imprudence, mme lgre. Ajoutons que lorsque le dpt est salari, la faute du dpositaire est apprcie in abstracto (on se rfre un standard et non aux capacits relles du dbiteur) : on estime que le dpositaire qui est pay pour effectuer sa mission doit accomplir telle ou telle diligence, quelquil soit. Par consquent, si elles nont pas t accomplies et que la chose disparat, il engage automatiquement sa responsabilit. Lorsquen revanche le dpt est conclu { titre gratuit, lobligation du dpositaire est toujours de moyen renforc, mais lapprciation de sa faute seffectue avec moins de rigueur que dans le dpt salari. En effet, il suffira pour se librer que le dpositaire prouve quil a donn { la chose les mmes soins quil aurait apport { la garde des choses lui appartenant. Lapprciation de la faute se fait ici in concreto : on ne se rfre pas un standard, on examine concrtement ce que pouvait faire le dpositaire, compte tenu de ce quil est, de son exprience. B. une obligation de restitution 67

Le dpositaire doit restituer la chose quil a reu sous peine dengager sa responsabilit. Le dbiteur de lobligation de restitution est naturellement le dpositaire, mais galement, en cas de dcs, ses hritiers. A cet gard, une disposition particulire du Code civil (art. 1934) prcise que si les hritiers ont vendu de bonne foi la chose dont ils ignoraient le dpt, ils ne sont tenus que de rendre le prix quils en ont reu. A partir de l, toute une srie de questions se posent : La premire, a qui restituer la chose ? La chose, en principe, doit tre restitue au dposant lui-mme, sans que le dpositaire exige de lui quil tait propritaire de la chose. Seul le dtenteur de la chose peut conclure le dpt : cest le dposant qui doit obtenir la restitution. En outre, la restitution peut tre faite aux hritiers du dposant. Sil y a plusieurs hritiers, la chose dpose doit leur tre rendue { chacun deux pour leur part et proportion. Si la chose est indivisible, les hritiers doivent se mettre daccord pour la recevoir. Si le dpositaire a restitu la chose a un seul des dposants, les autres peuvent agir contre le dpositaire et contre celui a qui la chose a t restitue. Indiquons enfin que si le dposant a chang dtat ou est devenu incapable, la chose devra tre restitue { son reprsentant lgal. La seconde, que doit-on restituer ? Selon lart. 1932 du Code civil, le dpositaire doit rendre identiquement la chose quil a reue. En dautres termes, le dpositaire ne peut restituer une chose quivalente. La restitution se fait donc en nature, { lidentique. Il existe toutefois deux tempraments : tout dabord, si la chose a t enleve par une force majeure, ou si le dpositaire a reu un prix ou quelque chose { la place, il se librera entre restituant ce quil a reu. le dpositaire nest tenu de rendre la chose dpose que dans ltat o elle se trouvait au moment de la restitution : les dtriorations qui ne rsultent pas de son fait sont la charge du dposant. Indiquons enfin que si la chose dpose produit des fruits et que ces fruits ont t perus par le dpositaire, il devra galement les restituer au dposant. La troisime, o la restitution doit avoir lieu ? La restitution en principe a lieu { lendroit se trouve la chose dpose, c'est--dire au lieu mme du dpt. Le contrat peut tout fait dsigner un autre endroit. La quatrime, quand restituer ? A cet gard, larticle 1944 du Code civil indique que le dpt doit tre remis au dposant aussitt quil le rclame, alors mme que le contrat aurait fix un dlai dtermin pour sa restitution. A ce sujet, une distinction doit tre faite selon que le dpt a t conclu pour une dure dtermine ou indtermine.

2 les obligations du dposant

Chapitre 2 : les dpts particuliers

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