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JOS EMLIO MEDAUAR OMMATI

MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIO

Diamantina/2010

JOS EMLIO MEDAUAR OMMATI

MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIO

Diamantina/2010

APRESENTAO
O presente trabalho, intitulado Manual de Teoria da Constituio, que ora apresento ao pblico brasileiro, fruto de vrios anos de experincia no magistrio da disciplina Teoria da Constituio, tanto na Faculdade de Cincias Jurdicas de Diamantina, em Minas Gerais, quanto na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, no Campus Serro. O que mais me chamou a ateno durante esses vrios anos de ensino da Teoria da Constituio e tambm como estudioso da rea foi e a lacuna que encontramos em termos de Manuais acessveis aos alunos e profissionais do Direito que querem se aprofundar nos diversos temas relacionados com a Teoria da Constituio. Se verdade que a Constituio de 1988 foi um marco de uma revoluo jurdica no nosso pas, na medida em que as questes constitucionais passaram a ser discutidas no dia a dia dos cidados, tambm verdade que essa revoluo no veio acompanhada por uma preocupao dos nossos principais juristas em trazer os diversos temas relacionados com a Teoria da Constituio em um Manual acessvel para todos os alunos e profissionais do Direito, sem perder a consistncia e complexidade que as reflexes dessa rea do Direito envolvem. Assim, temos uma profuso de Manuais de Direito Constitucional, mas pouqussimos na rea especfica de Teoria da Constituio. E a produo acadmica no para de crescer nessa rea. Temos, assim, excelentes trabalhos especficos sobre Teoria da Constituio e em todos os cantos do nosso imenso pas. Estados como Rio de Janeiro, So Paulo, Minas Gerais, Pernambuco, Paran, Rio Grande do Sul e vrios outros, vm contribuindo com produes de elevada qualidade na discusso sobre temas os mais diversos referentes Teoria da Constituio, no apresentando os autores, contudo, a preocupao em sistematizar o conhecimento de modo a trazer um Manual de Teoria da Constituio que seja acessvel aos alunos e facilite o prprio trabalho de ensino da Teoria da Constituio nas Faculdades de Direito. Assim, graas oportunidade que me foi concedida pela Editora LTr, venho apresentar esse Manual de Teoria da Constituio, fruto da minha experincia nas Faculdades de Direito em Diamantina e na cidade do Serro, ambas em Minas Gerais e dos meus estudos em Teoria da Constituio. O presente trabalho um esforo enorme de sistematizao dos textos utilizados durante as aulas em um todo coerente, de modo a trazer as melhores e mais atuais reflexes sobre Teoria da Constituio tanto em mbito internacional quanto em mbito nacional. Assim, pretendo, com uma linguagem acessvel e clara, mas sem perder a consistncia e a profundidade que a Teoria da Constituio requer para se pensar os grandes problemas relativos aplicao e eficcia da Constituio, no apenas entre ns, mas tambm em termos ocidentais, apresentar e discutir as principais questes sobre a Teoria da Constituio. Dessa forma, este Manual iniciar a discusso sobre o incio da Teoria da Constituio enquanto disciplina jurdica e o porqu de se utilizar o termo Teoria da Constituio e no Teoria Geral do Estado ou mesmo Teoria Geral do Direito Pblico ou,

ainda Direito Constitucional. Passaremos pela discusso sobre os sentidos que o termo Constituio pode adquirir ao longo do tempo e como a Constituio entendida hoje. Para tanto, de fundamental importncia ser a anlise da Teoria do Poder Constituinte Originrio e sua necessria reformulao nos dias atuais, sob o influxo da teoria democrtica tal como afirmada por autores como Jrgen Habermas e Ronald Dworkin no exterior e, no Brasil, fundamentalmente por Menelick de Carvalho Netto, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e lvaro Ricardo de Souza Cruz. Ser trabalhada tambm a distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado e decorrente. Nesse esforo de sistematizao, apresentarei as vrias classificaes do termo Constituio, at se chegar classificao ontolgica da Constituio, bem como as crticas que podem ser feitas a essa classificao. Noutro passo, ser de fundamental importncia apresentar os mecanismos informais de mudana constitucional e a relao da Constituio com o tempo, atravs da anlise dos institutos da recepo e da desconstitucionalizao, para logo a seguir, apresentar a discusso sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, passando-se da classificao antiga de normas constitucionais auto-aplicveis e normas constitucionais no auto-aplicveis, proposta por Thomas Cooley, at se chegar classificao mais atual proposta por Vezio Crisafulli, introduzida no Brasil por Jos Afonso da Silva, das normas constitucionais em normas de eficcia plena, contida e limitada. Tambm mostrarei que essa classificao, hoje, apresenta-se problemtica, fundamentalmente em razo do entendimento da Constituio e do Direito como um conjunto coerente de princpios. Com isso, introduzirei a discusso sobre a interpretao da Constituio, fazendo-se uma anlise histrica desde o nascimento da Constituio em que o problema da interpretao constitucional no era colocado, passando-se pela viso de que se deveria interpretar a Constituio como uma simples lei ordinria, at a construo de mtodos especficos para a interpretao da Constituio. Tambm aqui veremos que a idia de mtodos especficos para a interpretao da Constituio precisa ser superada, a partir da viso do Direito como um conjunto de regras e princpios de Robert Alexy, ou ainda, do Direito como um conjunto coerente de princpios, tal como defendido por Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Klaus Gnther. Veremos a grande discusso que travada hoje no exterior e no Brasil sobre a questo dos princpios jurdicos que ora so entendidos como valores, tal como em Robert Alexy e em praticamente toda a doutrina brasileira, inclusive pelo prprio Supremo Tribunal Federal, ora como comandos deontolgicos, ou seja, como normas jurdicas e, portanto, no sendo passveis de ponderao, como nas obras de Ronald Dworkin, Jrgen Habermas, Klaus Gnther, e no Brasil, Menelick de Carvalho Netto, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Lcio Antnio Chamon Jnior e nos meus prprios trabalhos. Todos ns, crticos da perspectiva do Direito como um comando passvel de otimizao, mostramos que essa perspectiva apresenta grandes riscos para o prprio Direito Moderno. Mostrarei, nesse captulo especfico, quais riscos so esses e como entender o Direito de modo a lev-lo a srio. Por fim, ser apresentado o mecanismo de defesa da Constituio, conhecido instituto do controle de constitucionalidade das leis. Mostrarei as discusses mais recentes sobre a legitimidade do controle de constitucionalidade, apresentando algumas das teorias mais importantes que se desenvolveram e continuam a ser desenvolvidas sobre o tema. Assim, as perspectivas de Carl Schmitt, Hans Kelsen, John Hart Ely, Ronald Dworkin e

Jrgen Habermas sero apresentadas sobre a justificativa para o controle de constitucionalidade em sua relao com os demais poderes constitudos. Apresentarei, tambm, os principais mecanismos de controle de constitucionalidade existentes no mundo, passando pelo sistema poltico, judicial e um chamado sistema misto, adotado pelo Brasil. Como o Brasil adota o sistema judicial de controle de constitucionalidade, abordarei com mais detalhamento tal sistema, revelando as principais diferenas entre os dois critrios existentes: o difuso e o concentrado. Ao final, delinearei, bem rapidamente, o modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil a partir da Constituio de 1988, modelo que considero o mais rico em termos de proteo ao Texto Constitucional. Como j afirmado acima, este Manual de Teoria da Constituio pretende apresentar os principais temas de Teoria da Constituio com uma linguagem fcil e acessvel para os acadmicos de Direito do segundo ou terceiro perodos e para os profissionais do Direito em geral. Assim, evitarei, o mximo possvel, citaes literais das obras para que a leitura fique mais fcil e agradvel. Gostaria, nesse momento, de agradecer a pessoas fundamentais para que esse Manual pudesse ser apresentado ao pblico brasileiro. Inicialmente, minha famlia, nas pessoas de minha me e de meus irmos. Minha me, Fides Anglica de Castro Veloso Mendes Ommati, foi e sempre minha maior f e incentivadora na vida acadmica. A ela devo vrios anos de apoio financeiro e emocional, sem contar, claro, o fato bvio e autoexplicativo de ser minha me. Aos meus irmos, Larissa Veloso Mendes Ommati e Ricardo Emlio Veloso Mendes Medauar Ommati, tambm devo a eles o apoio incondicional em toda essa j longa caminhada. Aos meus professores e tambm amigos com os quais sempre tive uma interlocuo aberta, franca e generosa. Muito do que sou intelectualmente devo a eles. So eles: Adalberto Antonio Batista Arcelo, Alonso Reis Siqueira Freire, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Bruno de Almeida Oliveira, Dimitri Dimoulis, cio Oto Ramos Duarte, Emlio Peluso Neder Mayer, Ewerton Belico de Souza, Flvio Quinaud Pedron, Herman Nbias Barreto, Igor Mauler Santiago, Jos Luiz Quadros de Magalhes, Lus Carlos Martins Alves Jnior, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Menelick de Carvalho Netto, Lcio Antnio Chamon Jnior e Rodrigo Prado Mudesto. Aos meus alunos da Faculdade de Cincias Jurdicas de Diamantina e da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, no Campus Serro, a idia do Manual nasceu da preocupao da falta de material sistematizado sobre os principais temas de Teoria da Constituio para ser utilizado durante as aulas. Muito desse Manual foi desenvolvido nas discusses em sala de aula com meus alunos. Mais uma vez, renovo meus agradecimentos Editora LTr pela confiana depositada em um autor novo e pouco conhecido no Brasil. Por fim, mas o mais importante: Agradeo e dedico este trabalho minha famlia em Diamantina. minha esposa, Sarah Noeme Maria de Freire Lopes Ommati, e ao meu filho, Jos Emlio Ommati Neto, que sofreram com minhas constantes ausncias decorrentes de longas horas passadas em frente ao computador, todo o meu amor e dedicao, embora imperfeitos. E tambm aos meus familiares por opo de Diamantina: minha sogra, Gilda Maria de Freire Lopes; meu sogro, Moizs Jos Lopes; e meu cunhado,

Moizs Jos Lopes Filho, mais conhecido como Moizezinho, o meu muito obrigado por tudo e, fundamentalmente, por terem me acolhido em sua casa como um filho e por ter me dado a oportunidade de conhecer a minha atual esposa.

Serro, 11 de maio de 2010.

O AUTOR.

SMARIO

CAPTULO 1: A TEORIA DA CONSTITUIO COMO CHAVE INTERPRETATIVA DO DIREITO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL .................................................................................... p. CAPTULO 2: O QUE UMA CONSTITUIO? SOBRE OS VRIOS SENTIDOS DO TERMO CONSTITUIO E A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE .......................................................................................... p.
2.1. A LEGITIMIDADE DO DIREITO MODERNO ATRAVS DO MOMENTO CONSTITUINTE: UMA NECESSRIA REFORMULAO DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE NO BRASIL ......................................................................... p. 2.2. O PODER CONSTITUINTE DE SEGUNDO GRAU: PODER CONSTITUINTE DERIVADO E PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ........................................ p. 2.3. UM ESFORO DE SISTEMATIZAO: AS PRINCIPAIS CLASSIFICAES DE CONSTITUIO ........................................................................................................ p. 2.4. A CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES DE KARL LOEWENSTEIN: O CRITRIO ONTOLGICO DE CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES ........ p.

CAPTULO 3: A CONSTITUIO FORMAL E RGIDA E O TEMPO: SOBRE OS MECANISMOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL, DISSINTONIA, RECEPO E DESCONSTITUCIONALIZAO .... p.
3.1. AS MUTAES CONSTITUCIONAIS E INCONSTITUCIONAIS COMO MECANISMOS DE MUDANA INFORMAL DAS CONSTITUIES FORMAIS E RGIDAS ............................................................................................................................ p. 3.2. A CONSTITUIO NOVA EM FACE DO ORDENAMENTO JURDICO ANTERIOR: OS MECANISMOS DA RECEPO E DA DESCONSTITUCIONALIZAO ................................................................................. p.

CAPTULO 4: A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ................................................................................... p. CAPTULO 5: A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ................................................................ p.
5.1. A REVIRAVOLTA HERMENUTICO-PRAGMTICA NA FILOSOFIA, A QUESTO DOS PARADIGMAS E SUA CONTRIBUIO PARA A HERMENUTICA JURDICA ....................................................................................... p. 5.1.1. HEIDEGGER E A HISTORICIDADE DO SER .................................................. p. 5.1.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA E A REABILITAO DO PRECONCEITO ................................................................................................................ p. 5.1.3. LUDWIG WITTGENSTEIN E OS JOGOS DE LINGUAGEM ........................ p. 5.1.4. THOMAS KUHN E OS PARADIGMAS NA CINCIA ..................................... p.

5.1.5. A RECEPO NO DIREITO DA REVIRAVOLTA HERMENUTICOPRAGMTICA NA FILOSOFIA: OS PRINCPIOS JURDICOS ............................. p. 5.1.6. O PENSAMENTO JURDICO DE ROBERT ALEXY: PRINCPIOS JURDICOS COMO VALORES E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE .. p. 5.1.7. O PENSAMENTO JURDICO DE RONALD DWORKIN: O DIREITO COMO UMA QUESTO DE PRINCPIOS E A INTEGRIDADE DO DIREITO .................. p. 5.1.8. O PENSAMENTO JURDICO DE KLAUS GNTHER: A DISTINO ENTRE DISCURSOS DE JUSTIFICAO E DE ADEQUAO E AS CRTICAS AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................ p. 5.1.9. A TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO DE FRIEDRICH MLLER E A DISTINO ENTRE TEXTO DE NORMA E NORMA JURDICA ......................... p. 5.2. CRTICAS CLASSIFICAO QUANTO APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE JOS AFONSO DA SILVA .............................. p.

CAPTULO 6: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO COMPARADO .......................................................... p.


6.1. QUEM DEVE SER O GUARDIO DA CONSTITUIO? O DEBATE ENTRE CARL SCHMITT E HANS KELSEN SOBRE A LEGITIMIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS .............................................. p. 6.2. A SUPREMA CORTE COMO RBITRO: A PROPOSTA DE JOHN HART ELY DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO O GUARDIO DOS PROCEDIMENTOS DEMOCRTICOS ....................................................................... p. 6.3. A INTEGRIDADE DO DIREITO, A DEMOCRACIA COMO REGIME DE PARCERIA E A DEFESA DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO PENSAMENTO DE RONALD DWORKIN ......................................................................................................................... p. 6.3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DOS PROCEDIMENTOS DEMOCRTICOS NO PENSAMENTO DE JRGEN HABERMAS ................................................................. p. 6.4. OS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................... p. 6.5. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ........................... p.

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... p.

CAPTULO 1: A TEORIA DA CONSTITUIO COMO CHAVE INTERPRETATIVA DO DIREITO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL


At por volta de 1930, toda a discusso sobre a Constituio era apresentada no bojo das disciplinas da Teoria Geral do Estado ou da Teoria Geral do Direito Pblico.1 Ser Carl Schmitt, em sua famosa obra intitulada Teora de la Constitucin, quem modificar o cenrio, introduzindo, pela primeira vez, o termo Teoria da Constituio.2 Mas, por que a mudana de termos? Por que no continuar com a terminologia corrente de Teoria Geral do Estado ou de Teoria Geral do Direito Pblico? A resposta nos ser dada pelo prprio Carl Schmitt. De acordo com o autor, era fundamental, sob a Constituio de Weimar3, um estudo sistemtico acerca da Constituio, estudo esse, nas palavras do autor, inexistente na Alemanha.4 Assim, a partir desse momento, embora a Teoria da Constituio fosse herdeira de problemas levantados pela Teoria do Estado, a nova disciplina buscava justamente impor-se como disciplina que se diferenciaria e at se oporia, em maior ou menor medida, s teorias do Estado desenvolvidas em torno das obras de Georg Jellinek e de Paul Laband.5 Tambm a nova disciplina buscaria se diferenciar de teorias do Estado desenvolvidas por Hans Kelsen, Herman Heller, ou, ainda, Rudolf Smend.6 Mais do que uma mera questo quantitativa, de extenso do campo das diversas disciplinas, estava em jogo, no mnimo, a tentativa de se realizar uma alterao profunda de perspectiva epistemolgica7, o enfoque problematizante tpico da Teoria da Constituio.8
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JOUANJAN, Olivier. Une Histoire de la Pense Juridique en Allemagne. Paris: PUF, 2005. SCMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza, 1996. 3 A Constituio de Weimar iniciou o paradigma do Estado de Bem-Estar Social, marcado, principalmente, pela concretizao dos direitos de primeira gerao, com a introduo dos direitos de segunda gerao, tais como educao, sade, regulamentao da jornada de trabalho, etc. Para mais informaes, vide: OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003. 4 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, op.cit.; CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 5 JOUANJAN, Olivier. Op.cit. 6 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 5 edio, So Paulo: Martins Fontes, 2005; HELLER, Herman. Teora del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987; SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1985. 7 De maneira simples e direta, podemos dizer que o sentido do termo epistemologia e, da o termo epistemolgico, diz respeito ao estudo das condies de possibilidade do prprio conhecimento. Em outras palavras, a questo epistemolgica se refere ao problema de como possvel conhecer determinada coisa. 8 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Op.cit.

Essa postura de ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do Estado, caracterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio como disciplina autnoma, mesmo em autores que a partir do segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro divergir das concepes terico-polticas de Carl Schmitt.9 Justamente por essa ligao que inicialmente a disciplina teve com Carl Schmitt, um dos autores fundamentais para a sustentao jurdica do regime nazista10, que a Teoria da Constituio ir se desenvolver apenas depois da Segunda Guerra Mundial, tentando construir um campo prprio de discusso, apartado de toda a ideologia totalitria desenvolvida por Schmitt durante os anos do nazismo na Alemanha. Assim, a Teoria da Constituio pretender, aps a Segunda Guerra Mundial, ser a chave interpretativa de todo o Direito e do Direito Constitucional. Mas, o que isso significa? Para que possamos entender o significado dessa afirmao, convm distinguirmos a Teoria da Constituio da Teoria do Estado, para lanarmos a perspectiva de que a Teoria da Constituio deve ser vista a partir de uma Teoria Discursiva da Constituio e do Direito.11 Pois bem. Quanto distino entre a Teoria do Estado e Teoria da Constituio, pode-se dizer que a Teoria do Estado centra suas anlises na institucionalizao jurdico-social do poder poltico, ou seja, no Estado. Em outras palavras, o ncleo da discusso da Teoria do Estado a figura do prprio Estado, compreendido como o ncleo de organizao poltica da totalidade da sociedade. Assim, para a Teoria do Estado, o Estado uma organizao que compreende toda a sociedade. Nessa perspectiva, toda a esfera pblica reduzida ao Estado. Dessa forma, todas as relaes sociais teriam uma referncia estrutura do Estado, visto como ponto de convergncia da vida social e das atividades humanas.12 Essa postura revela-se hoje inadequada, pois sabemos que o pblico e a sociedade no podem ser reduzidos esfera estatal. Aps os horrores da Segunda Guerra Mundial, e com o nascimento de movimentos sociais lutando por mais direitos, tais como, e apenas para citarmos alguns rpidos exemplos, o movimento das mulheres, o movimento ecolgico, o movimento negro e o movimento dos homossexuais, no se pode mais confundir esfera pblica com esfera estatal. Esses movimentos mostraram que, muitas vezes, o prprio Estado encontra-se privatizado, nas mos de poucos, devendo-se democratizar e pluralizar os espaos de discusso e construo do prprio Direito. Tambm

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op.cit., p. 138; LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1976. 10 ZARKA, Yves Charles. Un Dtail Nazi dans la Pense de Carl Schmitt : La justification des lois de Nuremberg du 15 septembre 1935. 1 edio, Paris: PUF, 2005. 11 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. 4 edio, Madrid: Editorial Trotta, 1998. 12 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Op.cit.

os direitos difusos, conhecidos como direitos de terceira gerao13, nos demonstram que pblico muito maior que Estado, sendo o Estado apenas uma parte da sociedade.14 Assim, a Teoria da Constituio pretende problematizar todas essas questes, apresentando-se como um saber fundamentante e problematizador de todo o Direito e do Direito Constitucional. por isso que entendemos que a Teoria da Constituio apresenta-se como uma chave interpretativa de todo o Direito e do Direito Constitucional, especificamente. Ora, a tematizao e problematizao de conceitos considerados naturais, porque bvios, se revelam nada naturais quando passamos a discutilos com maior ateno. Afinal de contas, o que uma norma jurdica? Seria apenas um texto escrito por legisladores, como pretenderam os primeiros positivistas? Ou seria a interpretao que se faz de um texto, a partir da perspectiva de Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito? Ou no seria nada disso, podendo ser considerada a partir de todo um trabalho envolvendo os textos e os fatos, ligando-os e estabelecendo uma tenso constitutiva e fundamental entre fatos e normas, como pretendem autores os mais diferentes tais como Jrgen Habermas, Friedrich Mller, Ronald Dworkin e Klaus Gnther, por exemplo? Ou, por fim, normas seriam valores, como pretende a escola renovada por Robert Alexy e que no Brasil foi aceita sem grandes discusses e problematizaes?15 Poderamos aplicar o mesmo raciocnio para outras categorias importantes do Direito que normalmente so tomadas como bvias, mas que, se vistas de perto, revelam grandes problemas sobre o entendimento do que realmente significam. Dessa forma, a Teoria da Constituio pretende problematizar essas questes, revelando a normatividade inerente nossa vida, ou seja, que, ao contrrio do que normalmente pensamos, nossa vida permeada por conceitos que so normativos. A Teoria
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Os direitos de terceira gerao, tambm denominados de direitos difusos, so aqueles em que os titulares so indeterminados. Tambm em relao a esses direitos, o dano acaba sendo difuso, de difcil reparao. Pensemos em um dano ambiental, para visualizarmos todo o problema colocado por esses direitos. Para mais informaes, vide: OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Op.cit. 14 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar Ommati. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Op.cit.; HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 edio, Coimbra: Almedina, 1997; HABERMAS, Jrgen. Era das Transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 15 GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.; KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 1 reimpresso, So Paulo: Martins Fontes, 1995; HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.; MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999; GNTHER, Klaus. Teorias da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. So Paulo: Landy, 2004; ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 1 reimpresso, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

da Constituio pretende mostrar que existe uma tenso inerente nossa vida entre faticidade e validade, ou seja, os fatos esto permeados por valores, por interpretaes e por vises de mundo, o que, certa vez, Thomas Kuhn chamou de paradigmas, como tambm essas interpretaes, vises de mundo, valores, pretendem se afirmar como fatos e, portanto, incontestveis, porque existentes no mundo real. Portanto, a Teoria da Constituio pretende discutir justamente as principais categorias do Direito e do Direito Constitucional, mostrando-nos que existe uma relao complementar entre ideal e real. Que as Constituies e, no caso do Brasil, isso mais urgente afirmar, no so apenas Cartas de boas intenes, no so apenas textos ideais, mas que, se foram produzidas, o foram por ns mesmos, j que frutos da soberania popular, e, dessa forma, so bem reais. No entanto, como qualquer texto e, especificamente, como qualquer texto jurdico, so passveis de serem descumpridas, devendo toda a comunidade se preocupar com a aplicao e efetividade do Texto Constitucional. Afinal de contas, qual a diferena, em termos textuais, entre o Cdigo Penal Brasileiro ou o Novo Cdigo Civil de 2002 e a Constituio de 1988? Ser que o Cdigo Penal Brasileiro ou o Novo Cdigo Civil de 2002 so mais reais do que a Constituio de 1988? Ser que o Cdigo Penal Brasileiro ou o Novo Cdigo Civil de 2002 so capazes de evitar completamente que homicdios ou descumprimento de contratos ocorram, pelo simples fato de estarem vigentes e serem eficazes? fcil de ver que no. Dessa forma, tanto o Cdigo Penal Brasileiro quanto o Novo Cdigo Civil de 2002, como tambm a Constituio de 1988, enquanto textos jurdicos podem ser descumpridos e isso, como bem percebera Kelsen, no leva sua invalidade completa.16 Mas, por que apenas em relao Constituio de 1988 coloca-se a pecha de no ser um Texto adequado nossa realidade? Ser que o Cdigo Penal Brasileiro e o Novo Cdigo Civil de 2002 no seriam igualmente ideais, tal como a Constituio de 1988? E mais, ser que se pode falar de ideal apartado do real? Afinal de contas, a nossa vida inteira, por estar marcada pela linguagem e, portanto, por convenes, no seria tambm uma enorme idealidade? A Teoria da Constituio, ao colocar tais questionamentos, pretende demonstrar que o Direito Moderno depende e muito das vises de mundo da comunidade que o criou e para o qual ser aplicado. Assim, precisamos de uma boa teoria sobre as funes do Direito, sobre os objetivos pretendidos pelo Direito e sobre qual mundo queremos para ns e para nossos filhos e nossas futuras geraes. A Teoria da Constituio pretende apresentar essas alternativas, ou melhor, pretende lanar o debate e mostrar que as alternativas esto para ser criadas e desenvolvidas por ns mesmos, enquanto comunidade que se pretende ver como formada por homens livres e iguais. 17 Nesse sentido, finalizo o presente captulo com uma mensagem deixada por Ronald Dworkin em uma de suas obras
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

que, me parece, reflete bem a postura que deve ser assumida pela Teoria da Constituio e por todos ns enquanto comunidade que cria o Direito que ser aplicado a ns mesmos. Diz o autor: O que o direito? Ofereo, agora, um tipo diferente de resposta. O direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O imprio do direito definido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelao, onde ela est disposta para a inspeo, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia. O carter contestador do direito confirmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ltima palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo. A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.18

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DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit., p. 492, grifos nossos.

CAPTULO 2: O QUE UMA CONSTITUIO? SOBRE OS VRIOS SIGNIFICADOS DO TERMO CONSTITUIO E A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
Em uma obra interessante, Maurizio Fioravanti nos mostra que, ao contrrio do Estado, que um fenmeno tipicamente moderno, pode-se perceber que a Constituio sempre existiu.19 Mas, em que sentido este autor pode fazer tal afirmao? Isso se deve ao fato de que o termo Constituio plurvoco, ou seja, admite vrios significados, muitas vezes conflitantes. Assim, quando Fioravanti afirma que a Constituio sempre existiu na histria da humanidade, ele est jogando com essa multiplicidade de sentidos que o termo pode adquirir. Dessa forma, para que se possa entender em que sentido a Constituio sempre existiu, necessrio que entendamos os significados que o termo Constituio pode adquirir, e isso ser feito a partir de uma rpida reconstruo da histria europia. A discusso sobre o conceito de Constituio remonta a Aristteles. Nele, a Constituio(politia) era concebida, em um sentido muito abrangente, como a ordem da polis, ou seja, como um conjunto normativo que organizava e configurava a estrutura social de determinada comunidade. Tais normas eram de naturezas as mais diversas, tais como normas morais, religiosas, econmicas, polticas e jurdicas. Esse conceito desempenhou uma funo importantssima at o incio da Modernidade quando, agregada a essa noo, vem se juntar a noo de Constituio formal e rgida.20 Esse primeiro conceito de Constituio o que denominamos de Constituio em seu sentido material, ou simplesmente Constituio material, ou seja, um conjunto de normas em que se percebe o carter constitucional a partir do seu contedo, de sua matria. E esse contedo constitucional pode ser percebido em razo das normas organizarem e configurarem as relaes fundamentais da comunidade. Esse conceito de Constituio ainda hoje prevalecente na Inglaterra. No entanto, a tal conceito foi agregado um segundo conceito, que se tornou de maior fundamentalidade para o perodo moderno, qual seja, o conceito de Constituio formal e rgida. Mas, para que se possa entender como esse novo conceito surgiu e qual a sua importncia, necessria se faz uma digresso sobre as caractersticas do Direito Moderno, a funo da Constituio formal e rgida e o papel dos Tribunais no ordenamento jurdico, bem como sobre a evoluo do Direito e da sociedade como um todo. Aqui, desde j, para se evitar mal entendidos, o termo evoluo empregado como sinnimo de aumento de complexidade do sistema social e no como algo que necessariamente melhor. De acordo com Luhmann:

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FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: De la Antigedad a Nuestros Das. Madrid: Trotta, 2001; NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 56 a 57.

A evoluo ainda vem concebida como aumento de complexidade, como aumento do nmero e da diversidade das situaes e dos eventos possveis, mas o mecanismo que produz tudo isto entendido hoje de um modo muito mais complicado. [...] De uma perspectiva interna ao sistema, a evoluo pressupe que possam ser satisfeitas trs funes diversas: 1) produo de possibilidade de tipo novo no interior do sistema, quanto ao mais invarivel, 2) seleo das possibilidades utilizveis e excluso daquelas inutilizveis e 3) estabilizao das possibilidades utilizveis na estrutura do sistema.21 Mas, como acontece a evoluo social? Por que a sociedade se tornou mais complexa? Para tentar responder a essas e outras questes, Luhmann partir da teoria da autopoiese dos sistemas vivos, devida a bilogos como Maturana e Varela, reformulando-a para o sistema social.22 De acordo com Luhmann, revendo toda a sociologia clssica, o sistema social no se baseia nas aes humanas, mas em comunicaes.23 O homem j para Luhmann um entorno, um ambiente da sociedade, j que ele formado pela relao, ou na linguagem luhmaniana, pelo acoplamento estrutural entre sistema psquico e sistema biolgico.24 Isso no significa que o homem no seja importante para a sociedade, j que ao se relacionarem(homem e sociedade), produzem irritaes e modificaes constantes em seus respectivos sistemas. Para Luhmann, a sociedade moderna fruto de uma srie de modificaes que foram acontecendo em um perodo de mais de trezentos anos, culminando, para o que nos interessa, com o aparecimento das primeiras Constituies formais e rgidas, que marcaram a diferenciao funcional entre o sistema jurdico e os demais sistemas da sociedade. Aqui, interessante notar que no se pode falar de causas, mas de concausas, de
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LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto: Contributi alla Sociologia e alla Teoria del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1990, p. 38 a 39; Traduo livre. No original: Levoluzione viene concepita ancora come accrescimento della complessit delle situazioni e degli eventi possibili, ma il meccanismo che produce tutto questo, appare oggi considerevolmente pi complicato. [...] Da una prospettiva interna al sistema, levoluzione presuppone che possano essere soddisfatte tre diverse funzioni, cio: 1) produzione di possibilit di tipo nuovo allinterno di un sistema, per il resto invariato, 2) selezione delle possibilit utilizzabili ed esclusione di quelle inutilizzabili e 3) stabilizzazione delle possibilit utilizzabili nella struttura del sistema. 22 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para una Teora General. Mxico: Anthropos Editorial, 1998; LUHMANN, Niklas. La Costituzione come Acquisizione Evolutiva. IN: ZAGREBELSKY, Gustavo, PORTINARO, Pier Paolo e LUTHER, Jrg. Il Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 83 a 128; LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983; LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. 23 SCHWARTZ, Germano. O Tratamento Jurdico do Risco no Direito Sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006; CLAM, Jean. Droit et Socit chez Niklas Luhmann: La Contingence des Normes. Paris: PUF, 1997. 24 AMADO, Juan Antonio Garca. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. IN: ARNAUD, Andr-Jean e LOPES JR., Dalmir. Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 301 a 344.

um continuum, de maneira que fica muito difcil afirmar que determinado evento originou o evento subseqente. As sociedades arcaicas, antigas, eram baseadas em comunicaes bastante simples, rudimentares. A perspectiva temporal se dividia em um tempo humano e a idia de eternidade. O contrrio do tempo humano era o tempo da eternidade, ou, paradoxalmente, a ausncia de tempo. Alm do mais, o tempo era visto como um eterno retorno para uma situao inicial, que s terminaria quando chegasse o Juzo Final.25 Em termos sociais, havia um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam.26 As palavras de Menelick de Carvalho Netto merecem ser citadas: O direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam fundamento, em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O direito visto como a coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justia realiza-se sobretudo pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em bem observar o princpio da eqidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenas, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis aristotlica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta). O direito, portanto, apresentava-se como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilgios de cada casta e faco de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos.27 Essa percepo temporal vai sofrendo, aos poucos, uma eroso28, modificando-se e agregando-se, ou, para continuarmos na metfora geolgica, sedimentando-se29 uma nova perspectiva, qual seja, a do tempo como uma linha irreversvel, uma verdadeira flecha, em que uma vez acontecido determinado evento, ele no poderia mais se repetir. Agora, o futuro era visto como algo irreversvel, sendo reconhecvel no prprio passado. o que Koselleck chama de futuro passado. Em outras palavras, com essa nova concepo de tempo, o futuro j apresentaria seus vestgios nos
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KOSELLECK, Reinhart. historia/Historia. Madrid: Trotta, 2004; KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: Contribuio Semntica dos Tempos Histricos. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. 26 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude. So Paulo: EDUSC, 2001. 27 CARVALHO NETTO, Menelick de. O Requisito Essencial da Imparcialidade para a Deciso Constitucionalmente Adequada de um Caso Concreto no Paradigma Constitucional do Estado Democrtico de Direito. IN: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Ano XXIX, n 68, jan/jun 1999, p. 79. 28 KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: Contribuio Semntica dos Tempos Histricos. Op.cit. 29 KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: Contribuio Semntica dos Tempos Histricos. Op.cit.

fatos cotidianos que, rapidamente, em uma frao de segundos, se tornavam passado. No era a toa que virou algo corrente nesse momento a idia de que era possvel se aprender com o passado, para no se cometer os mesmos erros. O presente, agora, nada mais era do que a unidade da diferena da distino entre passado e futuro.30 O tempo no era mais visto como uma unidade imvel, esttica, tal como nas sociedades arcaicas, mas sim, como algo fluido. Com isso, foi possvel sociedade moderna perceber que seria possvel falar e construir vrios tempos: o tempo da economia, o tempo do direito, o tempo da poltica, etc.31 O tempo passou a ser visto como uma construo social.32 O problema, na modernidade, ser exatamente de como sincronizar os diversos tempos sociais, com o risco sempre presente da discronia, ou falta de sintonizao entre os diversos tempos sociais.33 Toda essa mudana na perspectiva temporal foi acompanhada de outras mudanas sociais tambm bastante complexas, tais como a crise da sociedade estamental, a complexificao dos processos econmicos, o aparecimento de teorias jusnaturalistas baseadas na idia de razo humana, que pretendiam limitar o poder do Estado e, assim, buscavam uma legitimidade para o poder poltico(j uma tentativa de acoplamento estrutural entre direito e poltica), o aparecimento das idias de indivduo, individualidade e individualismo, e, por fim, e apenas para o que nos interessa, o surgimento das Constituies formais e rgidas. Mostra Luhmann que, aos poucos, as idias de indivduo e individualidade vo aparecendo quando a complexidade social exige um maior nmero de comunicaes. O indivduo que antes no existia, j que s existia para a comunidade, comea a se liberar dessas amarras. No entanto, e paradoxalmente, ao se liberar desses vnculos sociais, ele experimenta um alto grau de excluso. As idias de indivduo e de individualidade vo causar, de maneira refletida ou no, pouco importa, grande excluso. No por outro motivo que a sociedade dessa poca(finais do sculo XVIII e incio do XIX) ter uma verdadeira obsesso pelas temticas da igualdade e da liberdade. Por sinal, esses valores aparecero nesse momento como direitos universais, como uma tentativa de re-entrada do indivduo na sociedade. Mais uma vez, um paradoxo ser experimentado: a percepo de que quanto maior a igualdade, maior a desigualdade.34 Aqui, a sociedade j percebe uma srie de alteraes e procura reagir a elas. As percepes da individualidade e da idia de indivduo, bem como a idia de um tempo mutvel, geram outro acrscimo de complexidade para o sistema social: a troca da idia de perigo pela idia de risco.

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KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: Contribuio Semntica dos Tempos Histricos. Op.cit. OST, Franois. O Tempo do Direito. Bauru : EDUSC, 2005. 32 OST, Franois. O Tempo do Direito. Op.cit.; DE GIORGI, Raffaele. A Memria do Direito. IN: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Nmero 2, julho/dezembro de 2003, p. 59 a 77. 33 OST, Franois. O Tempo do Direito. Op.cit. 34 LUHMANN, Niklas. Individuo, Individualidad, Individualismo. IN: DARD, Vernica Muoz(comp.). Zona Abierta, 70-71, Madrid, Siglo XXI, 1995, p. 53 a 157.

De acordo com Luhmann, a modernidade vai marcar a substituio paulatina da idia de perigo, em que as conseqncias dos atos humanos eram sempre decorrentes de algo externo ao homem(Deus, natureza, etc.), pela idia de risco, em que os homens so responsabilizados por seus atos, j que quando decidem s podem ver o que podem ver, pois o futuro aberto, incerto.35 Assim, a sociedade moderna, que comea a se construir nesse momento histrico, mais ou menos a partir do final do sculo XVII, uma sociedade baseada na idia de risco, fundada em decises. Ou, para falarmos com Menelick de Carvalho Netto, nossa sociedade, a sociedade moderna, vive constantemente em crise, alimentando-se dela: Iniciemos, portanto, por trabalhar um pouco a hiptese da crise. Contra aqueles que caracterizam a nossa poca como um tempo de crise, acredito perfeitamente cabvel pedir-lhes que se indaguem se so capazes de se recordar de qualquer perodo de suas vidas que no fosse marcado pelo reconhecimento de crises em curso? Devemos ter presente que vivemos em uma sociedade moderna, uma sociedade complexa, uma sociedade em permanente crise, pois, ao lidar racionalmente com os riscos de sua instabilidade, ela faz da prpria mutabilidade o seu moto propulsor. A crise, para esse tipo de organizao social, para essa mvel estrutura societria, a normalidade. Ao contrrio das sociedades antigas e medievais, rgidas e estticas, a sociedade moderna uma sociedade que se alimenta de sua prpria transformao. E somente assim que ela se reproduz. Em termos de futuro, a nica certeza que dessa sociedade podemos ter a sua sempre crescente complexidade.36 Para que essa sociedade muito mais complexa que a anterior pudesse trabalhar com esse acmulo de informaes e de complexidade, diminuindo o prprio risco de suas decises, foi necessria a especializao das funes. Assim, apareceu o sistema da economia, da poltica, do direito, do sistema educativo, do sistema sanitrio, etc. Essa nova sociedade, a sociedade moderna, caracteriza-se, agora, em contraponto sociedade antiga, como uma sociedade funcionalmente diferenciada, com seus subsistemas sociais funcionando de maneira fechada, com um cdigo, uma linguagem especfica, mas, abertos para o ambiente, ou seja, comunicativamente aberto. Cada subsistema da sociedade trabalha com seu prprio cdigo, decidindo com base nele e s reconhecendo as informaes a partir de seu cdigo. Dessa forma, por exemplo, o Direito tem como cdigo o direito/no direito(Recht/Unrecht), a Poltica, poder/no poder ou governo/oposio, a Economia, lucro/no lucro, etc.37
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LUHMANN, Niklas. Sociologa de Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana/Universidad de Guadalajara, 1992; RICOEUR, Paul. O Justo ou a Essncia da Justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1997. 36 CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituio da Europa. IN: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. (Coordenador). Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 37 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para una Teora General. Mxico: Anthropos Editorial, 1998.

As comunicaes sociais, no interior de cada subsistema, servem para a reproduo do prprio sistema, diminuindo sua complexidade, funcionando com base em decises. Contudo, como mostrado acima, j que toda deciso arriscada, envolve complexidade, chega-se a concluso que toda reduo de complexidade gera um aumento de complexidade. Assim, percebe-se que a sociedade moderna tem como seu nico valor a idia de mudana, de contingncia. Para dizer com Luhmann, a contingncia o auto-valor, o valor prprio da sociedade moderna.38 Os subsistemas sociais, para decidirem, e funcionarem com seus prprios cdigos, reduzindo e aumentando, paradoxalmente sua complexidade interna e a do prprio ambiente, utilizaro estruturas tpicas da modernidade, responsveis por essa funo. Tratam-se das organizaes, cruciais para a sobrevivncia do subsistema social e da prpria sociedade moderna. No entanto, as prprias organizaes constituir-se-o de maneira autopoitica, ou seja, apresentaro uma lgica prpria e, o que seria necessrio para a sobrevivncia dos subsistemas, em algumas situaes se apresentar como um empecilho para o prprio desenvolvimento do subsistema. As organizaes produziro cegueira e sempre constante ser o risco de se voltarem estritamente para sua reproduo interna.39 Alm disso, essas organizaes tambm estaro sob o risco de colonizao. Em outras palavras, um cdigo estranho pode tentar introduzir sua linguagem em outro subsistema, gerando o que Luhmann chama de desdiferenciao. So esses, por exemplo, problemas visveis nas sociedades perifricas, aquelas em que as organizaes ainda so frgeis, sendo sempre constante o risco de colonizaes e da cegueira das mesmas.40 Toda essa complexidade tambm se refletiu no sistema jurdico. Com a modernidade, o sistema do Direito passou a operar com um cdigo especfico: direito/no direito(Recht/Unrecht). E o que permitiu o fechamento operacional do sistema jurdico foi justamente o surgimento da Constituio formal e rgida. Esse instrumento jurdico novo apareceu a partir das revolues burguesas e, como nos mostram Maurizio Fioravanti e Niklas Luhmann, a grande novidade no foi o termo em si, que j era conhecido desde muito tempo, mas o sentido e a reapropriao que os modernos fizeram do termo.41 Assim, ao aspecto material, j de h muito conhecido, agregaram o sentido formal, ou seja, Constituio no seria mais apenas um conjunto de normas que regulariam a vida da comunidade, mas um texto formal, de natureza jurdica, que regularia seu prprio processo de mudana. Ao sentido formal, agregou-se tambm o sentido de rigidez. Nesse momento, a Constituio no seria simplesmente o documento formal, mas tambm um documento formal que apresenta procedimentos mais difceis para sua alterao. De tudo isso, surgiu o sentido de que esse texto normativo no era mais apenas um simples texto legal,

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LUHMANN, Niklas. Observaciones de la Modernidad: Racionalidad y Contingencia en la Sociedad Moderna. Barcelona, Paids, 1997. 39 LUHMANN, Niklas. Organizacin y Decisin. Autopoiesis, Accin y Entendimiento Comunicativo. Mxico, Anthropos, 1997. 40 CORSI Giancarlo e DE GIORGI, Raffaele. Ridescrivere la Questione Meridionale. Lecce: Pensa Multimedia Editora, 1998; DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: Vnculos com o Futuro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998. 41 FIORAVANTI, Maurizio. Op.cit.; LUHMANN, Niklas. La Costituzione come Acquisizione Evolutiva. Op.cit.

apresentando agora um carter superior em relao s outras normas. Da o entendimento de que a Constituio apresentaria a caracterstica de supralegalidade. Essa Constituio apresentaria todas essas caractersticas em decorrncia da funo que passaria a desempenhar: a criao, conformao e regulao das relaes polticas, bem como a limitao aos poderes estatais. Alm disso, seria um instrumento de universalizao dos ento privilgios que, nessa nova linguagem, seriam chamados de direitos. Por fim, e no menos importante, a Constituio formal e rgida serviu para positivar o direito natural em direitos constitucionais na linguagem dos direitos fundamentais. Assim, com a Constituio formal e rgida desaparecia a necessidade de um fundamento ltimo, absoluto para o direito. Tambm o direito que anteriormente era visto como imutvel passa a ser visto, a partir de agora, como mutvel, contingente, fruto de uma deciso: em outras palavras, direito positivo.42 Contudo, a Constituio funda e mascara um paradoxo que est na base do sistema jurdico: o fundamento do Direito est no prprio Direito, ou apenas o Direito pode dizer o que e o que no Direito. E no se pode tematizar qual o direito dizer o que e o que no Direito. Esse paradoxo, que no pode ser visto nem tematizado, somente desparadoxalizado pela prpria Constituio atravs do reenvio da legitimidade do Direito para a Poltica. Assim, as Constituies formais e rgidas afirmam que o fundamento do poder encontra-se no povo: o princpio da soberania popular. Alm disso, a desparadoxalizao do Direito atravs da Constituio tambm ocorre, pois ela funciona como mecanismo de acoplamento estrutural entre o Direito e a Poltica. Os acoplamentos estruturais, na correta explicao de Lus Fernando Schuartz, so formas que restringem, e nessa exata medida facilitam, certos modos de influncia de sistemas no ambiente sobre um dado sistema e vice-versa. Se o conceito de acoplamento estrutural responde demanda por explicaes associada afirmao do necessrio fechamento operacional com abertura cognitiva dos sistemas autopoiticos, vale, reciprocamente, que condio necessria para a interpretao de algo como mecanismo de acoplamento estrutural a diferenciao e o fechamento operacional dos sistemas estruturalmente acoplados por meio do mecanismo em questo.43 Essa relao de dependncia ajuda a explicar porque Luhmann qualifica esses mecanismos de estruturais e explicitamente distinguidos do que ele denomina de acoplamentos operacionais, ou seja, acoplamentos momentneos das operaes de um dado sistema com operaes atribudas(pelo sistema ou por um observador externo) a sistemas no ambiente desse sistema. Acoplamentos dessa natureza do-se apenas como integraes pontuais entre sistemas. Eles existem somente enquanto dura o evento elemento de mais de um sistema responsvel pelo acoplamento e s se impem, num certo sentido,
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LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto: Contributi alla Sociologia e alla Teoria del Diritto. Op.cit.; LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Op.cit.; LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Op.cit. 43 SCHUARTZ, Lus Fernando. Norma, Contingncia e Racionalidade: Estudos Preparatrios para uma Teoria da Deciso Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. Op.cit.; NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. Op. cit.

em virtude de uma ambigidade relativa identificao do evento em questo, uma vez que a determinao do evento no se logra sem uma investigao da rede recursiva na qual ele aparece simultaneamente como resultado de operaes precedentes e condio de operaes subseqentes.44 A Constituio formal e rgida um mecanismo de acoplamento estrutural entre Direito e Poltica, pois a Constituio permite que o Direito positivo se converta em um meio de conformao poltica, assim como que o direito constitucional se torne um instrumento jurdico para a implantao de uma disciplina poltica. Essa forma de acoplamento estrutural, atravs do Estado constitucional, torna possvel de ambos os lados(no sistema poltico e no jurdico), a realizao de graus de liberdade superiores, assim como uma notvel acelerao da dinmica prpria de cada um desses sistemas. Atravs das Constituies, se alcana, ento, devido limitao das zonas de contato de ambas as partes, um imenso incremento de irritabilidade recproca maiores possibilidades por parte do sistema jurdico de registrar decises polticas na forma jurdica, como tambm maiores possibilidades por parte da poltica de se servir do direito para dar resultados prticos a seus objetivos. O problema , ento, dos dois lados, a determinao de quais so as formas estruturais com as que h de superar-se um incremento to drstico da variedade. Assim, praticamente, para Luhmann, se pode afirmar que a democracia uma conseqncia da transformao do direito em direito positivo e das possibilidades de modific-lo a qualquer momento.45 Pois bem. Esse direito contingente, fundado em deciso, tem como funo principal estabilizar expectativas de comportamento.46 Ao contrrio do que se pensa normalmente, o objeto do Direito no a regulao de condutas, mas a regulao de expectativas de conduta. O Direito pretende, na sociedade moderna, e como forma de reduzir a complexidade, estabilizar as expectativas normativas de comportamento. Significa dizer que o Direito opera sempre com o risco da desiluso das expectativas, com a frustrao das mesmas. Por isso que se fala de expectativa normativa, pois ao contrrio das expectativas cognitivas, na expectativa normativa o aprendizado est vedado. O Direito , portanto, regulao de expectativas contrafticas de comportamento. Mas, isso no significa que o Direito no opere tambm com expectativas cognitivas. Caso contrrio, ele no poderia ser mutvel, contingente. Acontece que as expectativas cognitivas so filtradas e recebidas pelo Direito em uma organizao fundamental para o sistema jurdico: o Parlamento. J as expectativas normativas, ou a estabilizao dos comportamentos se d em outra organizao tambm importantssima do sistema jurdico: o Poder Judicirio.47 Em outras palavras, existe dentro do prprio sistema jurdico uma diferenciao interna entre legislao e jurisdio. Para dizermos com Luhmann, existe
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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op.cit. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op.cit.; NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. Op.cit.; NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. Op.cit. 46 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Op.cit; LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto: Contributi alla Sociologia e alla Teoria del Diritto. Op.cit. 47 CLAM, Jean. Op.cit.

uma distino entre centro e periferia que d unidade ao sistema jurdico. Assim, o binmio legislao/jurisdio observado com base na diferenciao interna entre o centro e a periferia do sistema jurdico.48 Luhmann afirma que o Poder Judicirio o centro do sistema jurdico, que interliga os tribunais e suas decises. A posio central dos tribunais determinada dessa maneira porque somente os tribunais tm o condo de proferir decises com fora vinculante final. Logo, se o sistema jurdico tem a funo de decidir, aquela estrutura que pode dar uma deciso aloja-se em seu centro.49 Com isso, ele quer mostrar que o Poder Judicirio quem ter a funo de estabilizar as expectativas normativas de comportamento. Em outras palavras, cabe ao Judicirio reduzir as expectativas as mais diversas para o cdigo direito/no direito(Recht/Unrecht), reafirmando, assim, o valor e a funo do prprio cdigo.50 Por outro lado, cabe ao Parlamento trabalhar as expectativas cognitivas, modificando a forma do Direito(norma jurdica) em casos de desiluso e de aprendizado. O Parlamento , assim, uma organizao perifrica, pois est mais prximo com o ambiente do Direito, recebendo e filtrando suas diversas influncias. Usando uma figura de Germano Schwartz, pode-se entender a legislao como uma membrana do sistema jurdico, ponto onde h a abertura cognitiva e pelo meio do qual se mantm a unidade interna, situando-se em sua periferia como verdadeiro limite entre os sistemas jurdico e poltico, visto que produzido pelo ltimo, mas decidido pelo primeiro, em sua lgica codificada prpria.51 Como ponto fronteirio do sistema, a legislao responde irritao do entorno mediante regras genericamente vlidas, positivando expectativas de expectativas. Como ato poltico, a promulgao de uma lei no mbito jurdico torna-se um mecanismo de compensao da desarmonia temporal do direito em relao sociedade. O legislador reage e d ao decisor(tribunal e juzes) elementos suficientes para que se possa, mediante a contrafaticidade normativa regular o tempo.52 Apesar dessa perspectiva relacionar a necessidade de se entender a Constituio formal e rgida com a democracia, mostrando o acoplamento estrutural entre o Direito e a Poltica, tal relao no fica explicitada, devendo ser melhor aprofundada, em uma perspectiva que demonstre o nexo interno entre Direito Moderno e democracia. E isso importante at mesmo para melhor apreendermos as razes do nascimento da Constituio formal e rgida e a sua importncia, no apenas em termos funcionais, mas em termos democrticos. Assim, com essa complementao, poderemos tambm perceber que

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op.cit. SCHWARTZ, Germano. Op.cit. 50 CAMPILONGO, Celso. A Posio dos Tribunais no Centro e na Periferia do Sistema Mundial. IN: PIOVESAN, Flvia. (Coordenadora). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo:Max Limonad, 2002, p. 477 a 490. 51 SCHWARTZ, Germano. Op.cit. 52 SCHWARTZ, Germano. Op.cit.; CAMPILONGO, Celso. A Posio dos Tribunais no Centro e na Periferia do Sistema Mundial. Op.cit.

o Direito Moderno est em tenso entre faticidade e validade e que ele no apenas forma, mas se apresenta em uma tenso constitutiva entre forma e contedo.53 Essa anlise ser feita a partir de uma reformulao da teoria do poder constituinte originrio, que serviu para justificar internamente, em termos de legitimidade, o nascimento da Constituio formal e rgida. Para essa reformulao ser bem sucedida, importante que a teoria tradicional do poder constituinte originria seja apresentada, bem como a distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte de segundo grau tambm seja explicitada.

2.1. A LEGITIMIDADE DO DIREITO MODERNO ATRAVS DO MOMENTO CONSTITUINTE: UMA NECESSRIA REFORMULAO DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE NO BRASIL

Como vimos no item anterior, a Constituio formal e rgida nasce em decorrncia de uma srie de transformaes sociais e como decorrncia do aumento de complexidade da sociedade que, a partir daquele momento, se colocava como uma sociedade moderna. O nascimento desse instrumento jurdico e poltico fundamental, denominado de Constituio formal e rgida, contou com uma formulao terica com o intuito de justificar e fundamentar o nascimento desse instrumento jurdico novo e desconhecido at ento na histria da humanidade. Essa teoria ficou conhecida como a Teoria do Poder Constituinte Originrio e contou com a formulao do abade francs Emmanuel-Joseph Sieys, com forte inspirao do pensamento de Jean-Jacques Rousseau. Sieys era um abade francs e, portanto, pertencente ao Terceiro Estado francs. Para que possamos compreender o pensamento revolucionrio deste autor, importante fazermos uma rpida incurso no momento histrico em que a Teoria do Poder Constituinte Originrio foi gestada. Pois bem. O ano em que a Teoria do Poder Constituinte Originrio foi formulada por Sieys foi o de 1788, em um panfleto que ficou mundialmente famoso intitulado Quest-ce que le tiers tat?, que, poderamos traduzir por O Que o Terceiro Estado? Existe uma traduo para o Brasil da obra com o ttulo A Constituinte Burguesa.54 Ora, para entendermos a importncia da questo formulada por Sieys, quando se perguntava o que era o Terceiro Estado, devemos entender o que significa tal termo e como ele se relacionava dinmica social francesa da poca. A Frana vivia nesse momento um regime social, poltico, cultural e econmico conhecido como Antigo Regime. Tal forma de vida social estava baseada na
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 54 SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2007.

premissa da diviso entre as pessoas em decorrncia do nascimento. Assim, a posio de um indivduo era dada desde o seu nascimento, sendo, portanto, fixa por toda a sua vida. Era, dessa forma, um regime social de imobilismo e de impossibilidade de ascenso social, em geral. Essa sociedade era dividida em castas, tambm chamadas de estamentos ou estados. E, na Frana, reconhecia-se com clareza a existncia de trs Estados ou Ordens. O primeiro Estado, composto pelo Rei e sua famlia real; o segundo Estado, composto pelos membros mais importantes do Clero e pelos Nobres de maior ttulo de Nobreza; e o Terceiro Estado, composto por todos aqueles que no eram nem do primeiro e nem do segundo Estado. Havia uma estrutura de representao poltica dessas ordens sociais: os chamados Estados Gerais. Ao contrrio do Poder Legislativo Moderno, que se configura como independente do Poder Executivo e funciona permanentemente, sem interrupes, os Estados Gerais, para funcionarem, necessitavam de uma convocao do Poder Real, ou seja, os Estados Gerais somente existiam quando o Rei assim o desejava. Para se ter uma idia, na Frana, os Estados Gerais somente foram convocados em 1614 e, depois, em 1788, isto , ficaram mais de 150 anos sem serem convocados. Antes de 1614, os Estados Gerais foram convocados por volta de 1300, ou seja, ficando mais uma vez, um longo perodo sem serem convocados.55 Alm dessa especificidade, os Estados Gerais apresentavam uma segunda e terrvel especificidade: o voto e a deliberao das questes eram em salas separadas e por Estado, ao invs da deliberao ser em um nico local e por cabea como nos modernos Parlamentos.56 Ora, isso fazia com que o Terceiro Estado que, como vimos, representava os interesses da maior parcela da populao francesa, sempre ou quase sempre perdesse nas votaes, j que, apesar de numericamente superior, tinha direito a apenas um nico voto, tal como os outros dois Estados. E, temos mais um detalhe: o Rei, ou seja, o Primeiro Estado, no participava das votaes. Ficava esperando o resultado das discusses realizadas pelo Segundo e Terceiro Estados. O Primeiro Estado, ou seja, o Rei somente se manifestava quando houvesse um empate na deliberao, algo que era muito comum, pois dificilmente o Segundo e o Terceiro Estados concordavam sobre os diversos temas postos discusso e, como se era de esperar, o Rei desempatava a questo a favor do Segundo Estado.57 Assim, havia uma injustia muito grande, pois o Terceiro Estado, apesar de representar a maior parte do povo francs, quase nunca via seus interesses atendidos nos Estados Gerais, em decorrncia do sistema de votao adotado. Agregue-se a este fato o ano especfico de 1788 e a prpria figura do rei Lus XVI. Podemos dizer que o ano de 1788 foi a culminncia de uma srie de eventos que levaram a uma crtica feroz ao sistema poltico e social adotado na Frana e em praticamente toda a Europa. Circulava nesse perodo uma literatura bastante cida em relao aos vcios do regime e j era corrente a idia de que os sistemas poltico e jurdico deveriam defender e preservar os direitos naturais dos homens. Dentre as figuras mais representantes dessa literatura temos nomes como Jean-Jacques Rousseau e John Locke e,

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RIALS, Stphane. La Dclaration des Droits de LHomme et du Citoyen. Paris: Hachette, 1988. RIALS, Stphane. Op.cit. 57 RIALS, Stphane. Op.cit.

aqui, apenas para citarmos dois exemplos. Essa literatura era amplamente consumida pelos burgueses e por vrios nobres.58 Assim, as idias de que o poder do soberano deve estar limitado por um pacto realizado entre o povo e este soberano em nome da proteo de direitos inalienveis desse povo, como vida, igualdade, liberdade, propriedade e segurana, e de que, quando isto no ocorre o povo tem o direito legtimo de retirar o soberano do poder, eram bastante difundidas tanto na Frana quanto em outros locais da Europa.59 Junte a essa literatura poltica uma outra igualmente importante, tambm de natureza contestatria ao sistema e ao regime francs: uma literatura pornogrfica que ridicularizava os costumes da nobreza, mostrando a falta de carter dos nobres que se preocupavam apenas em se entregar aos prazeres da carne, no dando a devida ateno s necessidades da populao em geral.60 Tal literatura foi, inclusive, nesse perodo, mais consumida do que hoje os considerados clssicos da Poltica, como Rousseau e Montesquieu.61 E o Rei Lus XVI assistia a tudo sem nada fazer, pois era um rei bastante fraco e sem habilidade para a Poltica. Preferia caar a cuidar dos negcios do Estado francs, tendo sido explicitamente ridicularizado em uma pea de teatro bastante famosa da poca, As Bodas de Fgaro, pea, inclusive que assistiu e aplaudiu vivamente.62 Mas, o que tem o ano de 1788 de especial? Foi um ano terrvel para a Frana, pois alm de se encontrar endividada por ter promovido guerras mal sucedidas, o inverno foi rigoroso no pas, levando a um fracasso nas colheitas. Com isso, houve uma carestia geral no preo dos produtos de primeira necessidade e, dentre eles, principalmente o po, gerando tambm uma inflao galopante.63 Assim, tnhamos nesse ano uma literatura de contestao, aliada a uma figura considerada fraca em termos polticos, alm de uma crise climtica, econmica e social, ou seja, um conjunto de fatores que poderia levar ao questionamento sobre as bases e fundamentos do regime poltico, jurdico e social. Para tentar solucionar a crise, o Rei convocou os Estados Gerais, com o intuito de aumentar os tributos, a nica forma para se debelar a crise francesa. E nesse momento de convocao dos Estados Gerais em finais de 1788 e incio de 1789 que o abade Emmanuel-Joseph Sieys lanar o seu ataque ao regime, requerendo uma maior participao do povo em geral na tomada de decises estatais.64 Inclusive Sieys ser eleito pelo Terceiro Estado para compor os Estados Gerais durante o ano de 1789, colocando-se em uma posio moderada.65

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RIALS, Stphane. Op.cit. RIALS, Stphane. Op.cit. 60 DARNTON, Robert. Os Best-Sellers Proibidos da Frana Pr-Revolucionria. So Paulo: Companhia das Letras, 1998; HUNT, 1999; RIALS, Stphane. Op.cit. 61 DARNTON, Robert. Op.cit.; HUNT, Lynn Avery. A Inveno da Pornografia: Obscenidades e as Origens da Modernidade. 1550-1800. So Paulo: Hedra, 1999. 62 RIALS, Stphane. Op.cit. 63 RIALS, Stphane. Op.cit. 64 RIALS, Stphane. Op.cit.; SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit. 65 RIALS, Stphane. Op.cit.; SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit.

Sieys inicia o seu libelo O Que o Terceiro Estado? com uma interrogao que o ttulo do panfleto. Afinal, o que o Terceiro Estado? A resposta de Sieys, baseada na teoria do contrato social de Rousseau, que o Terceiro Estado tudo, j que representa mais de dois milhes de franceses, enquanto os outros dois estados no chegam a representar dois mil franceses.66 No entanto, o que ele tem sido at o presente momento na ordem poltica? Resposta de Sieys: nada. E justamente porque como a deliberao nos Estados Gerais por Estado e no por cabea, embora o Terceiro Estado represente a maior parte dos franceses e conte com o maior nmero de representantes, na votao sempre derrotado pelos outros dois Estados.67 E quais so as suas exigncias? Resposta de Sieys: Chegar a ser alguma coisa.68 Para que o Terceiro Estado possa chegar a ser alguma coisa, ele precisa entender, diz Sieys, que, na verdade, o Terceiro Estado no apenas representa a maior parte da sociedade francesa, ele a sociedade francesa; o Terceiro Estado corporifica a vontade geral e, portanto, pode deliberar e decidir em nome dos franceses o destino da Nao francesa.69 Aqui, encontramos claramente a influncia de Rousseau sobre o pensamento de Sieys.70 Ora, de acordo com o pensamento de Jean-Jacques Rousseau, em seu famoso Do Contrato Social, a soberania, enquanto poder que no conhece limites, encontrava-se nas mos da Nao, da vontade geral, que apresenta como caractersticas ser indestrutvel, atemporal e que no est sujeita a erros.71 Rousseau foi muito claro em sua obra ao afirmar que a vontade geral no poderia ser confundida com a vontade da maioria, j que a vontade geral seria uma vontade moral. O grande problema no resolvido por Rousseau seria o de saber se estaramos em face da vontade geral ou da vontade da maioria.72 No por outro motivo que o prprio Rousseau termina por aproximar vontade geral de vontade da maioria, aproximao que ser a leitura corrente na Frana e tambm do abade Sieys.73 Tanto assim que os franceses passaram a entender que a fonte de legitimidade do Direito estaria no Poder Legislativo que, embora constitudo, era representante da vontade geral. No toa que nunca vingou na Frana a idia de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos moldes do modelo americano, difuso, em que qualquer juiz, no s pode, como deve, no curso de um processo qualquer, declarar a inconstitucionalidade de uma lei, com eficcia apenas para as partes e retroativa. nesse sentido que Sieys afirmar em seu panfleto que o Terceiro Estado a prpria Nao francesa, podendo inclusive, rever o prprio pacto poltico firmado, de modo a corrigir as distores que prejudicam os interesses do Terceiro Estado.74 Isso
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SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit., p. 83. SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit., p. 83. 68 SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit., p. 83. 69 SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit., p.145. 70 RIALS, Stphane. Op.cit. No mesmo sentido, vide: BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: Para uma Crtica do Constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008. 71 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. 2 edio, 3 tiragem, So Paulo: Martins Fontes, 1998. 72 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op.cit. 73 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op.cit.; SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit. 74 SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit.

porque o Terceiro Estado estaria dotado de um poder, denominado de Poder Constituinte Originrio, ou seja, um poder de recriar as prprias bases da sociedade francesa. Como um poder decorrente da vontade geral do povo e como a vontade geral indestrutvel e no erra, tal poder no teria qualquer espcie de limitao, podendo criar a ordem jurdica, poltica, econmica e social a partir do zero, sem dever nada a ningum, nem mesmo histria.75 Nasce, assim, a Teoria do Poder Constituinte Originrio que ficaria encarregado de criar o instrumento de pactuao ou repactuao da sociedade, a Constituio formal e rgida.76 Alm desse poder constituinte, cujo titular o povo ou a nao, no pensamento de Sieys encontramos tambm aquilo que ele denominou de poderes constitudos, ou seja, poderes limitados pela vontade soberana do povo e que devem cumprir os desgnios do povo, explicitados pelo Texto Constitucional.77 Pois bem. Essas idias repercutiram fortemente na Frana dos anos de 17881789, de modo que Sieys foi eleito para o Terceiro Estado e suas idias perpassaram as discusses nos Estados Gerais e, fundamentalmente, na Sala em que ocorria as deliberaes do Terceiro Estado, conhecida como a Sala dos Pequenos Prazeres, um nome irnico se considerarmos a gravidade da situao.78 No por outro motivo que, assim que o Terceiro Estado se rene na Sala dos Pequenos Prazeres, sob a verve de Mirabeau, bastante influenciado por Sieys, por ter lido o panfleto do abade, o Terceiro Estado dissolve unilateralmente os Estados Gerais e se declaram Assemblia Nacional Constituinte e somente sairiam dali pela fora das baionetas, como afirmou o prprio Mirabeau.79 Isso porque, como ainda afirmou Mirabeau naquele momento, a situao francesa estava to catica e to podre que no bastava mais reformar e rever a Constituio francesa. Era necessrio se criar uma nova Constituio para a Frana.80 importante ressaltar que Mirabeau utilizava nesse momento dois sentidos diferentes para o termo Constituio. Quando o poltico moderado afirmava que a Constituio francesa no poderia mais ser reformada, ele utilizava o termo Constituio no seu sentido material, como um conjunto normativo que configura determinada comunidade. J no momento em que o autor se referia necessidade da criao de uma nova Constituio, que seria, inclusive produzida pelo Terceiro Estado, agora como Assemblia Nacional Constituinte, utilizava o termo em seu sentido formal, j que somente seria considerado Constituio aquele documento que decorresse dos trabalhos dessa Assemblia Nacional Constituinte.81
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SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 edio, So Paulo: Malheiros, 2003; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 edio, So Paulo: Saraiva, 2001; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 edio, So Paulo: Atlas, 2003; HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4 edio, Belo Horizonte: Del Rey, 2003; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 edio, So Paulo: Malheiros, 2004. 77 SIEYS, Emmanuel. Escritos y Discursos de la Revolucin. Op.cit. 78 RIALS, Stphane. Op.cit. 79 RIALS, Stphane. Op.cit. 80 RIALS, Stphane. Op.cit. 81 FIORAVANTI, Maurizio. Op.cit.

E assim os franceses realizaram a Revoluo Francesa com grandes repercusses para todo o mundo. No entanto, essas idias chegaram tambm ao Novo Mundo, ao que ficaria posteriormente conhecido como os Estados Unidos da Amrica. Contudo, os americanos leram a Teoria do Poder Constituinte Originrio de Sieys com os temperamentos apresentados por outro grande terico moderno: Montesquieu. Ao fazerem sua Revoluo, os americanos contrabalanaram a idia de soberania absoluta do povo, atravs do Poder Constituinte Originrio, com a legitimidade do prprio trabalho constituinte. Assim, os americanos mostraro que o poder constituinte originrio s pode ser originrio e, portanto, fruto da vontade geral e soberana do povo, se esse povo reconhecer e conferir legitimidade a esse trabalho. Em outras palavras, com a tradio americana e com o trabalho dos Pais Fundadores da Constituio dos Estados Unidos, rompia-se o paradoxo da criao do Direito a partir de um poder no jurdico, poltico e, dessa forma, destitudo de amarras e de limitaes. Os americanos nos mostram, com os debates que travam durante o perodo revolucionrio e durante o momento de criao da Constituio daquele pas, que o poder constituinte originrio limitado, e bastante limitado, limite esse que encontrado nos prprios direitos de igualdade e liberdade que as pessoas se reconhecem reciprocamente. Ora, se os representantes do povo so convocados para criar instrumentos jurdicos para regular a vida em sociedade desse mesmo povo, um absurdo que esses representantes possam fazer o que bem entenderem. Assim, a soberania popular s digna desse nome se for limitada por direitos reconhecidos reciprocamente por todos os afetados, direitos esses que direcionaro e impulsionaro o prprio trabalho constituinte.82 Esse o legado da tradio americana que, desde cedo, soube ver o risco de se deixar nas mos dos representantes do povo todo o poder de deciso. Assim, podemos dizer que se os franceses levaram s ltimas conseqncias a doutrina de Rousseau, os americanos souberam como ningum aplicar e utilizar a doutrina de Montesquieu, no sentido de que uma organizao poltica s consegue adquirir estabilidade se o poder conseguir limitar o poder. Dessa forma, construram os norte-americanos um sistema de freios e contrapesos em que um poder limitava e controlava os demais poderes, de modo a que no houvesse abusos.83 De acordo com Hannah Arendt, tanto a Revoluo Francesa quanto a Revoluo Americana, pretenderam fundar a liberdade. Esse o escopo de qualquer Revoluo. E liberdade que deve sempre vir unida idia de igualdade, ou seja, do reconhecimento de que as pessoas so iguais no porque nasceram iguais, mas porque politicamente, no espao das relaes humanas, do mundo, se reconhecem com os mesmos direitos, como iguais. Assim, para a autora, o escopo de qualquer Revoluo fundar a igualdade e liberdade. Ainda para Arendt, a Revoluo francesa fracassou enormemente
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BERCOVICI, Gilberto. Op.cit.; DIPPEL, Horst. Histria do Constitucionalismo Moderno: Novas Perspectivas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. 83 BAILYN, Bernard. As Origens Ideolgicas da Revoluo Americana. Edio ampliada, Bauru: EDUSC, 2003.

porque durante seu curso pretendeu substituir a fundao da liberdade pela busca da felicidade e a eliminao das desigualdades. Ora, quando um grupo de pessoas que se dizem representantes de todo o povo comea a achar que sabe o que melhor para o todo, o que a felicidade do todo, abre-se espao para o totalitarismo e para o fim da liberdade. Algo que no aconteceu com os americanos, pois nunca perderam de vista o fato de que ao se fundar a liberdade e a igualdade, deixa-se espao para que as pessoas possam perseguir sua felicidade, seja no espao pblico, o espao dos iguais, em que h o mundo, enquanto contato intersubjetivo, ou da luta de interesses, no sentido mais pleno da palavra, enquanto espao entre esses, iguais, ou no espao privado.84 Assim, a Revoluo francesa caiu no Terror e na ditadura, enquanto a Revoluo Americana produziu uma Constituio formal e rgida, baseada nos princpios da igualdade e liberdade e uma estabilidade poltica e social at hoje reverenciada.85 Contudo, se a Revoluo Francesa no foi completamente bem sucedida em termos de resultado, ela foi muito bem sucedida enquanto modelo seguido por outros pases.86 Arendt, comentando esse aspecto, mostra que a Europa inteira, durante os sculos XIX e XX, sempre que se refere revoluo, lembra-se apenas da Revoluo francesa, esquecendo-se que os Estados Unidos tambm produziram e vivenciaram uma revoluo qui at muito mais bem sucedida do que aquela vivida na Frana.87 No por outro motivo que a doutrina constitucional brasileira majoritria encontra-se atrelada ao pensamento francs, quase que desconhecendo o pensamento norteamericano sobre a relao entre poder constituinte originrio e direitos fundamentais. A doutrina brasileira mais tradicional ainda hoje quando aborda o tema do poder constituinte cita longamente a doutrina francesa, fazendo pequenas referncias, quando faz, histria americana. S recentemente uma nova doutrina constitucional no nosso pas tem se preocupado em reestudar a prpria teoria do poder constituinte francesa e a histria da revoluo americana, para mostrar os limites da teoria francesa e as potencialidades a serem exploradas a partir da histria e da doutrina americanas. Nesse sentido, os trabalhos de Cludio Ari Mello, Bianca Stamato e Marcelo Cattoni, apenas para citarmos esses trs autores, procuram dentro de marcos tericos semelhantes, reconstruir a teoria do poder constituinte e apresentar uma sada para a legitimidade da jurisdio constitucional em nosso pas.88
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ARENDT, Hannah. Sobre la Revolucin. 1 edio, Madrid: Alianza Editorial, 2004. PALOMBELLA, Gianluigi. Constitucin y Soberana: El Sentido de la Democracia Constitucional. Granada: Comares, 2000; FIORAVANTI, Maurizio. Op.cit.; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Lengua de los Derechos: La Formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa. 2 reimpresso, Madrid: Alianza Editorial, 2001; SANCHS, Lus Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003; BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2000; STAMATO, Bianca. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 86 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Lengua de los Derechos: La Formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa. Op.cit. 87 ARENDT, Hannah. Op.cit. 88 MELLO, Cludio Ari. Op.cit.; STAMATO, Bianca. Op.cit.; CATTONI, Marcelo. O Projeto Constituinte de um Estado Democrtico de Direito(Por um Exerccio de Patriotismo Constitucional, no Marco da Teoria

Mas, para entendermos essa nova proposta terica, que aderimos completamente e subscrevemos, preciso antes entender a doutrina brasileira tradicional e os limites e aporias que ela encerra. Pois bem. De acordo com a doutrina tradicional brasileira, encabeada por nomes como Celso Ribeiro Bastos89, Jos Afonso da Silva90, Raul Machado Horta91 e Alexandre de Moraes92, e apenas para citar alguns, o poder constituinte se divide em dois: poder constituinte originrio, que tem como caractersticas ser absoluto, intermitente, e ilimitado; e poder constituinte constitudo ou poder constituinte de 2 grau, poder de emenda, de reviso, e aqui a terminologia variada, sendo caracterizado por ser um poder jurdico, limitado pelo poder constituinte originrio e que tem como funo modificar formalmente a Constituio formal e rgida. Em outras palavras, o poder constituinte originrio absoluto, porque um poder poltico e no jurdico, no conhecendo limites jurdicos para a sua atuao. Da porque pelo fato de ser absoluto , conseqentemente, ilimitado. Por fim, intermitente, ou seja, ele nasce com o nico objetivo de criar uma Constituio e, findo seu trabalho, ele desaparece, podendo renascer em outro momento histrico. nesse sentido que escreve Paulo Bonavides: Costuma-se distinguir o poder constituinte originrio do poder constitudo ou derivado. O primeiro faz a Constituio e no se prende a limites formais: essencialmente poltico ou, se quiserem, extrajurdico. O segundo se insere na Constituio, rgo constitucional, conhece limitaes tcitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurdico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional.93 No mximo, a doutrina brasileira confere uma limitao ao poder constituinte originrio, mas mesmo assim de natureza no jurdica. Mais uma vez, com a palavra Paulo Bonavides: Foi precisamente uma profunda anlise racional da legitimidade do poder, contida nas reflexes do contrato social, que fez brotar a teoria do poder constituinte. Quem diz poder constituinte est a

Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito, de Jrgen Habermas). IN: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite(Coordenador). Quinze Anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 131 a 154; CATTONI, Marcelo. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. 89 BASTOS, Celso Ribeiro. Op.cit. 90 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op.cit. 91 HORTA, Raul Machado. Op.cit. 92 MORAES, Alexandre de. Op.cit. 93 BONAVIDES, Paulo. Op.cit., p. 146.

dizer j legitimidade desse poder, segundo esta ou aquela idia bsica perfilhada, numa opo de crenas ou princpios.94 Em outras palavras, o poder constituinte originrio ilimitado, no conhece amarras jurdicas, a no ser a idia do movimento que originou esse poder constituinte. Assim, um movimento socialista no poder, por impossibilidade lgica, fundar uma Constituio capitalista, como um movimento autoritrio no poder fundar uma Constituio democrtica. E a se encontra o problema crucial dessa doutrina at ento divulgada no Brasil. De acordo com esses doutrinadores, possvel que o poder constituinte, que criar uma Constituio, elabore uma Constituio autoritria, se o movimento que o desencadeou for um movimento autoritrio. Nesse sentido, o Brasil apresentou Constituies autoritrias, tais como as de 1937 e de 1967/1969. Mas, ser que hoje podemos dizer que uma Constituio pode ser autoritria? Entendo que no. E, para que esse ponto fique claro, ser necessrio superarmos o enfoque sociolgico, redutor, de se entender a Constituio apenas como um mecanismo de acoplamento estrutural entre Direito e Poltica. Melhor seria dizer complementarmos esse enfoque com um enfoque interno que esclarea melhor o primeiro. Vejamos. Com Luhmann, vimos que a Constituio um mecanismo que possibilita ligar Direito e Poltica. Em outras palavras, para que o Direito e a Poltica possam funcionar de maneira fechada, com base em seu prprio cdigo, necessrio um mecanismo que faa a troca de informaes entre esses dois sistemas. E esse mecanismo a Constituio formal e rgida. Mas, e se a Constituio for autoritria? Funcionaria ela ainda como um mecanismo de acoplamento estrutural? Parece-me que no, pois o prprio Luhmann afirma que para que a Constituio formal e rgida possa funcionar adequadamente como um mecanismo de acoplamento estrutural deve a mesma ser democrtica ou pressupor a democracia. Em outras palavras, at mesmo um autor como Luhmann v que uma Constituio s pode ser digna desse nome se for fruto de um poder democrtico e fundar a democracia, enquanto regime que realiza os princpios da igualdade e liberdade. Alm disso, s podemos desamarrar e desatar o n da legitimidade do Direito Moderno se pressupusermos, com Habermas, de que possvel termos legitimidade a partir da legalidade. Assim, superamos tambm o problema kelseniano da legitimidade da Constituio fundada em uma norma fundamental hipottica sem contedo, quando entendemos que o fundamento de legitimidade do Direito encontra-se no prprio Direito Positivo que, agora, somente pode ser estruturado e organizado democraticamente. 95 Nesse

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BONAVIDES, Paulo. Op.cit., p. 147. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.

sentido, abordando a teoria discursiva do Direito de Jrgen Habermas, explica lvaro Ricardo de Souza Cruz: Para tanto, afastando-se de qualquer postura jusnaturalista, percebe que a legitimidade do Direito s poderia advir da seguinte relao: a faticidade da imposio coercitiva do Direito pelo Estado deveria estar conectada a um processo de normatizao racional do direito, pois a coero e a liberdade so componentes essenciais dupla dimenso da validade jurdica. Ele percebe que a legitimidade do Direito no se resolve num momento nico de entrega de parcela de sua liberdade ao Estado, tal como no pacto social hobbesiano. Tampouco como institucionalizao do Direito Natural em liberdades subjetivas fundadas na autonomia moral, como props Kant.96 Isso porque uma Constituio formal e rgida s pode valer se for fruto de um poder democrtico, da vontade do povo, enquanto destinatrio das prestaes civilizatrias do Estado97, que, ao mesmo tempo que autor tambm o destinatrio das normas que vo reger suas vidas. Assim, relacionamos soberania popular e direitos humanos em um nexo interno em que os mesmos se pressupem reciprocamente. Somente assim podemos conferir realidade ao poder constituinte do povo98, e podemos perceber o Direito como sendo ao mesmo tempo leis de coero e de liberdade. Nesse sentido: No meu entender, porm, essa alternativa contradiz uma intuio forte, pois a idia dos direitos humanos, vertida em direitos fundamentais, no pode ser imposta ao legislador soberano a partir de fora, como se fora uma limitao, nem ser simplesmente instrumentalizada como um requisito funcional necessrio a seus fins. Por isso, consideramos os dois princpios como sendo, de certa forma, co-originrios, ou seja, um no possvel sem o outro. Alm disso, a intuio da co-originariedade tambm pode ser expressa de outra maneira, a saber, como uma relao complementar entre autonomia privada e pblica. Ambos os conceitos so interdependentes, uma vez que se encontram numa relao de implicao material. Para fazerem um uso adequado de sua autonomia pblica, garantida atravs de direitos polticos, os cidados tm que ser suficientemente independentes na configurao de sua vida privada, assegurada simetricamente. Porm, os cidados da sociedade(Gesellschaftsbrger) s podem gozar simetricamente sua autonomia privada, se, enquanto cidados do Estado(Staatsbrger), fizerem uso adequado de sua autonomia poltica uma vez que as liberdades de ao subjetivas, igualmente distribudas, tm para eles o mesmo valor.99
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CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 130. 97 MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2003. 98 MLLER, Friedrich. Fragmento(Sobre) o Poder Constituinte do Povo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 99 HABERMAS, Jrgen. Era das Transies. Op.cit., p. 154 a 155.

Ora, uma Constituio que visa a garantir a igualdade e a liberdade, s pode ser fruto de um poder constituinte originrio democrtico, aberto, que d vazo pluralidade das formas de vida de uma sociedade que plural, aberta, sujeita a modificaes. Em outras palavras, aquele que faz a Constituio, o povo, no pode ser identificado no tempo e no espao. Isso porque o prprio povo, como nos mostra Balibar100, no algo natural, embora o naturalizemos cotidianamente. O povo sempre uma construo poltica e jurdica, passvel de reconstrues cotidianas. As fronteiras que marcam quem e quem no povo de um Estado esto em permanente mutao. Para dizermos com Rosenfeld, a identidade do sujeito constitucional aberta101, e no pode nunca se fechar, pois o projeto constituinte e constitucional s pode ser bem sucedido se for aberto no tempo e passvel de contnuas reconstrues pelas geraes futuras. Ou, para dizermos com Habermas: bom notar que a interpretao da histria constitucional como um processo de aprendizagem apia-se numa idia no trivial, segundo a qual as geraes posteriores tomam como ponto de partida as mesmas medidas que tinham sido tomadas pela gerao dos fundadores. Hoje em dia, quem carrega seu juzo com a expectativa normativa da incluso completa, do reconhecimento recproco, e da expectativa de iguais chances para o uso de iguais direitos tem que tomar como ponto de partida a idia de que ele pode obter essas medidas de uma apropriao racional da constituio e da histria de sua interpretao, pois os que vm depois s podem aprender com os erros do passado, enquanto se encontrarem no mesmo barco, junto com os antepassados. Eles tm que supor que todas as geraes precedentes tiveram a mesma inteno de criar e ampliar as bases para uma associao livre de parceiros do direito, que doa a si mesma as leis de que necessita. Apesar da distncia, todos os participantes tm que estar em condies de reconhecer o projeto como sendo o mesmo que perdura, atravs dos sculos, e serem capazes de avali-lo dentro da mesma perspectiva.102 Ou, com Marcelo Cattoni, que to bem apreendeu o que significa um processo constituinte democrtico, quando afirma, em relao Constituio de 1988: A Constituio de 1988 um marco importantssimo, se no for o mais importante na nossa histria, de um projeto que transcende ao prprio momento de promulgao da Constituio e que lhe d sentido, de um projeto que muito anterior, que vem se desenvolvendo, ainda que sujeito a tropeos, a atropelos, h muito tempo. Numa leitura reconstrutiva, a Constituio reafirma, mais uma vez, porque os reinterpreta, os grandes
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BALIBAR, tienne e WALLERSTEIN, Immanuel. Raza, Nacin y Clase. Santander: Iepala, 1991; BALIBAR, tienne. Nosotros, Ciudadanos de Europa? Las Fronteras, El Estado, El Pueblo. Madrid: Tecnos, 2003. 101 ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 102 HABERMAS, Jrgen. A Era das Transies. Op.cit., p. 166.

ideais de autonomia e de emancipao presentes nas grandes revolues do final do sculo XVIII.103 Ora, o processo constituinte de um Estado Democrtico de Direito um processo permanente, que transcende at mesmo os grandes momentos e as grandes datas que, alis, s so grandes momentos e datas a serem comemoradas se representarem alguma coisa para ns, em termos de construo do nosso futuro, sobre o pano de fundo de uma histria mundial do constitucionalismo democrtico.104 Nesse sentido, pode-se perceber que uma Constituio formal e rgida no funda uma comunidade de pessoas ligadas por valores, costumes, lngua e histria comuns, como pensam os autores clssicos da Teoria Geral do Estado105, mas uma comunidade de princpios, ou seja, uma comunidade de pessoas que se vem como livres e iguais, apesar de profundamente divididas em relao aos seus projetos de vida pessoais.106 E justamente isso que autores como Habermas, com apoio em Sternberger, no exterior e, no Brasil, Marcelo Cattoni e lvaro Ricardo de Souza Cruz, denominaro de patriotismo constitucional.107 O termo patriotismo constitucional foi desenvolvido por Dolf Sternberger para demonstrar que a Lei Fundamental de Bonn de 1949, da Alemanha, foi responsvel pela criao de um novo vnculo entre os alemes. No mais aquele vnculo emocional com base em um suposto compartilhamento de cultura, valores, lngua e histria comuns, mas agora com base em direitos e deveres comuns que os alemes se reconheciam reciprocamente em funo do Texto Constitucional. E isso porque ficou desmascarada a crena na existncia de sociedades homogneas em termos culturais e de valores. Como mostra Sternberger, os alemes possuem valores, cultura e histria muito dspares, mas so capazes de se unir atravs de uma solidariedade jurdica com a fixao dos direitos fundamentais para todos. Temos assim no mais uma nao de cultura, mas uma nao de cidados que se reconhecem como livres e iguais e, portanto, como portadores de direitos fundamentais.108 Essas reflexes de Sternberger foram apropriadas por Jrgen Habermas,

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CATTONI, Marcelo. O Projeto Constituinte de um Estado Democrtico de Direito(Por um Exerccio de Patriotismo Constitucional, no Marco da Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito, de Jrgen Habermas). IN: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite(Coordenador). Quinze Anos de Constituio. Op.cit., p. 142. 104 CATTONI, Marcelo. O Projeto Constituinte de um Estado Democrtico de Direito(Por um Exerccio de Patriotismo Constitucional, no Marco da Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito, de Jrgen Habermas). IN: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite(Coordenador). Quinze Anos de Constituio. Op.cit., p. 153. 105 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 27 edio, So Paulo: Saraiva, 2007. 106 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 107 HABERMAS, Jrgen. A Era das Transies. Op.cit.; STERNBERGER, Dolf. Patriotismo Constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001; CATTONI, Marcelo. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Op.cit.; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. IN: GALUPPO, Marcelo Campos.(Organizador). O Brasil que queremos: Reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 47 a 103. 108 STERNBERGER, Dolf. Op.cit.

que difundiu a idia, e, no Brasil, por autores como Marcelo Cattoni e lvaro Ricardo de Souza Cruz, dentre outros.109 Mas, isso significa que a teoria do Poder Constituinte Originrio se tornou imprestvel? Sem dvida que no. At porque continua a idia bsica de que o Poder Constituinte Originrio somente nasce em momentos de crises institucionais gravssimas e, portanto, o Poder Constituinte Originrio no pode ser desencadeado a qualquer momento, mas apenas em situaes excepcionais para rever o pacto fundamental de toda a comunidade. justamente nesse sentido que se pode denunciar como um verdadeiro golpe Constituio Brasileira de 1988 a Proposta de Emenda Constituio de nmero 157 que pretende criar uma segunda reviso constitucional, mais facilitada, para, inclusive, superar os problemas polticos, econmicos, sociais e jurdicos do nosso pas. Como se uma Constituio fosse capaz, por si s, de combater e controlar a corrupo. Ora, isso de um absurdo tremendo!!! Afinal de contas, supondo a boa-f dos proponentes da medida, de se perguntar: Aceitaramos substituir a norma constitucional da igualdade de todos perante a lei? Ou aceitaramos substituir a norma constitucional de que todos devem ter direito sade, moradia, lazer, educao, etc.? Aceitaramos que se substitusse a norma segundo a qual ningum poder ser condenado sem um devido processo legal, dando-se o direito a todos os envolvidos no processo ao contraditrio e ampla defesa? Percebemos, por esse simples raciocnio, que a proposta que tramita no Congresso absurda e inconstitucional, pois fere profundamente a vontade de todo o povo brasileiro consubstanciada no Pacto Constitucional corporificado na Constituio de 1988. Veremos melhor tudo isso a seguir, quando abordarmos o Poder Constituinte de Segundo Grau ou Poder de Mudana da Constituio.

2.2. O PODER CONSTITUINTE DE SEGUNDO GRAU: PODER CONSTITUINTE DERIVADO E PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

A doutrina nacional, repercutindo os ensinamentos de Sieys, como j visto, traa a distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado ou de segundo grau. O primeiro, como visto, sem amarras jurdicas, para essa doutrina tradicional, viso j aqui criticada por ns; quanto ao segundo, temos uma profuso de termos que leva a uma confuso no entendimento.110 Assim, para que o entendimento seja facilitado, vamos convencionar que o poder de mudana da Constituio ou o de criao de
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.; HABERMAS, Jrge. A Era das Transies. Op.cit.; CATTONI, Marcelo. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Op.cit.; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. IN: GALUPPO, Marcelo Campos.(Organizador). O Brasil que queremos: Reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito. Op.cit.; MEYER, Emlio Peluso Neder. A Deciso no Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Mtodo, 2008. 110 BONAVIDES, Paulo. Op.cit.; BASTOS, Celso Ribeiro. Op.cit.; MORAES, Alexandre de. Op.cit.; HORTA, Raul Machado. Op.cit.; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op.cit.

uma Constituio para os entes federados em uma Federao, ser denominado de poder constituinte de segundo grau, justamente por ser um poder limitado pelo constituinte originrio. E aqui j importante destacar que o poder de criao de Constituies para os entes federados em um Estado Federal como tambm o de mudana de uma Constituio, no tem nada de constituinte. So poderes limitados e profundamente limitados pela Constituio e, portanto, pela vontade soberana do povo. Se so denominados de poder constituinte de segundo grau, o termo se justifica apenas pelo fato de poder modificar normas constitucionais. Pois bem. Dentro da categoria poder constituinte de segundo grau, temos o poder constituinte derivado ou, simplesmente, o poder derivado, que aquele responsvel pela modificao do Texto Constitucional a partir de procedimentos jurdicos estabelecidos pela prpria Constituio, procedimentos estes mais gravosos, mais difceis de serem acionados do que os procedimentos de alterao de uma simples lei. Da porque se diz que uma Constituio que apresenta tais mecanismos mais difceis para sua alterao, denominada de Constituio rgida e tal Constituio apresenta um estatuto de supralegalidade constitucional, ou seja, esta Constituio apresenta-se no ordenamento jurdico como a norma das normas, a norma jurdica superior a toda e qualquer norma jurdica, de forma que qualquer norma que pretenda desconhecer o Texto Constitucional ser declarada inexistente, porque sem fundamento de validade.111 Convm notar que a Constituio rgida uma decorrncia da prpria Constituio formal, ou seja, justamente porque a Constituio foi produto de um processo mais custoso de elaborao(Constituio formal) que ela apresentar mecanismos mais dificultosos para sua alterao(Constituio rgida), at para a preservao da vontade soberana do povo. Assim, o poder constituinte derivado aquele responsvel pela alterao do Texto Constitucional, a partir de limitaes expressas pelo prprio Texto Constitucional. dizer que a prpria Constituio regula o processo de sua mudana, controlando tal processo. Para que essa alterao seja vlida, o Constituinte Originrio, ou seja, o povo estabeleceu uma srie de limitaes para a mudana constitucional. No caso da Constituio Brasileira de 1988, o Constituinte Originrio estabeleceu duas formas de mudana do Texto Fundamental: o processo de emenda constitucional e o processo de reviso. O processo de emenda encontra-se regulado no artigo 60 da Constituio, enquanto a reviso constitucional, com inspirao no Direito Portugus, foi prevista no artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias(ADCT). Iniciaremos, destarte, pela abordagem do processo de emenda Constituio, tal como previsto no artigo 60 da Constituio Brasileira de 1988, que apresenta o seguinte teor: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

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BONAVIDES, Paulo. Op.cit.; KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit.

I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.112 Pela leitura do dispositivo constitucional acima transcrito, pode-se perceber que a mudana formal da Constituio cercada de cuidados pela vontade soberana do povo, justamente para que os poderes criados pela Constituio no acabem por desnaturar a prpria Constituio. Nesse sentido, o poder derivado, apresenta, no Brasil, limites formais, tambm chamados de procedimentais, circunstanciais e materiais que so designados, erroneamente a nosso sentir, de clusulas ptreas pela doutrina tradicional.113 As limitaes formais ou procedimentais, como o prprio nome j indica, revelam limites em termos de procedimento para a mudana da Constituio. Dessa forma, o processo para a alterao do Texto Constitucional apresenta-se mais custoso, com a exigncia, por exemplo, de um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal para propor um projeto de emenda Constituio. Para leis comuns, basta que um deputado federal ou um senador proponha o projeto de lei que o mesmo j vlido. Alm disso, a tramitao do projeto de emenda Constituio tambm mais rigoroso do que a tramitao de um projeto de lei ordinria ou complementar. Se para a lei ordinria ou complementar, exige-se um nico turno de discusso e votao em cada Casa do Congresso Nacional, ou seja, que o projeto passe uma nica vez pela Cmara dos Deputados e uma nica vez pelo Senado Federal, considerando-se aprovado se obtiver maioria simples para a lei ordinria e maioria absoluta para a lei complementar, quando se tratar de proposta de
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988. MORAES, Alexandre de. Op.cit.; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op.cit.

emenda Constituio, a proposta deve passar pelas duas Casas Legislativas(Cmara dos Deputados e Senado Federal) no apenas uma nica vez, mas duas vezes, e somente ser considerada aprovada se obtiver no a maioria simples ou absoluta, mas uma maioria qualificada, com maior exigncia no nmero de deputados federais e senadores votando a favor da emenda, que a Constituio de 1988 fixou em trs quintos dos membros de cada Casa Legislativa. Ento, para que uma proposta de emenda Constituio seja aprovada no Brasil, necessita passar pela Cmara dos Deputados duas vezes, obtendo, em cada vez sessenta por cento dos votos dos presentes, que so quinhentos e treze deputados. Dizendo de outra forma, deve a proposta obter trezentos e oito deputados em duas votaes. E o mesmo vai se dar no Senado Federal. A proposta ser discutida e votada duas vezes no Senado Federal, somente sendo considerada aprovada se obtiver trs quintos dos votos dos oitenta e um senadores, que o nmero total da composio do Senado Federal Brasileiro. Em outras palavras, a proposta deve obter a aceitao de mais de quarenta senadores em duas votaes distintas. Apenas com essa rpida caracterizao, j percebemos o carter rgido da nossa Constituio. dizer: a nossa Constituio precisa passar por todo um procedimento custoso para sua mudana, e muito mais custoso do que o processo de mudana ou criao de uma lei ordinria ou complementar. Alm disso, como requisito procedimental, a proposta de emenda constitucional aprovada pelas duas Casas Legislativas, no precisa passar pela sano(ato de aceitao do projeto pelo Presidente da Repblica) do Presidente da Repblica. A emenda ser promulgada pelas Mesas da Cmara e do Senado com o seu respectivo nmero de ordem, como estabelece o 3, do artigo 60, da Constituio de 1988. Por fim, uma proposta de emenda constitucional que no foi aceita em um ano legislativo, apenas pode ser proposta de novo com o mesmo teor no ano seguinte, como dispe o 5 do artigo 60 da Constituio. Se no bastassem esses limites formais ou procedimentais, a Constituio estabelece ainda limites circunstanciais. Significa dizer que em algumas circunstncias, a Constituio no pode ser emendada em hiptese alguma. So as circunstncias do estado de defesa, estado de stio e interveno federal. Por fim, a Constituio fixa algumas matrias ou contedos de seu Texto cuja alterao apenas pode se dar para ampliar tais contedos ou matrias. o que a doutrina nacional majoritria erroneamente denomina de clusulas ptreas. Digo erroneamente porque a idia de clusulas ptreas nos remete para a idia de intangibilidade, ou seja, de imutabilidade, tal como existe, por exemplo, na Lei Fundamental de Bonn de 1949, da Alemanha. No entanto, em ateno ao prprio limite textual da Constituio de 1988, a nossa Norma Fundamental no fala de impossibilidade de mudana, referindo-se apenas que no haver proposta de emenda tendente a abolir as matrias ali elencadas. Sem dvida, se no haver proposta de emenda tendente a abolir, pode-se pensar que ser constitucionalmente possvel proposta de emenda tendente a aumentar, ampliar, melhorar, aprofundar, ou qualquer outro verbo que revele a proposta de melhoria dos contedos ali constantes. por isso que julgo mais adequado falar, em relao a esse pargrafo(4, do

artigo 60) de cerne sensvel ou princpios sensveis, ao invs de se falar em clusula ptrea.114 Alm da forma comum de alterao da Constituio, atravs do poder de emenda, o Constituinte fixou uma segunda modalidade, denominada de reviso constitucional, inspirando-se no Direito Portugus. Essa modalidade de alterao da Constituio foi prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias(ADCT). Assim, para entendermos essa modalidade, importante que compreendamos o que o ADCT. O ADCT um conjunto de normas que pretendem operar uma transio o menos traumtica possvel entre a ordem jurdica anterior e a nova ordem jurdica, representada pela nova Constituio. Dessa forma, uma caracterstica fundamental das normas do ADCT a sua transitoriedade. Em outras palavras, uma vez que a norma do ADCT cumprida perde vigncia e eficcia. Portanto, quando o Constituinte Originrio estabeleceu uma reviso constitucional no artigo 3 do ADCT fixou, conseqentemente, uma nica reviso que, de acordo com o Texto seria realizada aps cinco anos da promulgao da Constituio. Ora, como a Constituio foi promulgada em 05/10/1988, a reviso somente poderia ser realizada a partir de 05/10/1993, o que no significa dizer que deveria ser realizada necessariamente nessa data, j que o Texto estabelece que a reviso dever ser realizada aps cinco anos da promulgao da Constituio e, sem dvida, seis anos, sete, oito, nove ou dez anos, cumprem o requisito de realizao cinco anos aps a promulgao da Constituio. Para ficar mais claro o que dizemos, vejamos o inteiro teor do dispositivo: Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Tracemos, ento, as distines entre o poder de emenda e o poder de reviso no ordenamento jurdico brasileiro. Vimos que a emenda apresenta limitaes procedimentais, circunstanciais e materiais. J a reviso apresenta um claro limite temporal, pois somente poderia ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio. Tal limite de tempo no existe para a emenda constitucional. Outra diferena importante que no h limite para o nmero de emendas propostas e aprovadas; j em relao reviso, por estar a norma no ADCT, permitiu-se apenas uma nica vez. A reviso apresenta uma limitao procedimental mais flexvel do que o da emenda, pois na reviso basta o voto da maioria absoluta dos deputados federais e senadores, que votaro juntos, enquanto Congresso Nacional. Assim, para a reviso constitucional no h a exigncia de dois turnos de votao e da aprovao por trs quintos dos membros de cada Casa Legislativa, como na emenda Constituio. Por fim, temos o poder constituinte de segundo grau na modalidade decorrente. Tal poder existe apenas nas formas federais de Estado. De maneira bastante
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 edio, Coimbra: Almedina, 1997.

sucinta, a Federao uma forma de Estado caracterizada pela existncia de uma pluralidade de ordens jurdicas convivendo harmonicamente.115 Em outras palavras, o Estado Federal aquele que permite que entidades territoriais menores tenham uma certa margem de liberdade para regular suas especificidades a partir do Direito criado por essa prpria coletividade menor. Essa a idia bsica de descentralizao ou autonomia do ente federado, esta entidade com poder de regular sua especificidade atravs do Direito. Essa descentralizao ou autonomia, para caracterizar um ente federado, deve ser de trs espcies: poltica, administrativa ou financeira. Fala-se de autonomia ou descentralizao poltica, porque o ente federado pode eleger seus representantes sem interferncia de ningum; j a descentralizao ou autonomia administrativa o poder conferido ao ente federado para que organize o poder pblico da melhor maneira possvel para atender aos interesses da populao dessa entidade federada; por fim, a autonomia ou descentralizao financeira significa que o ente federado pode arrecadar dinheiro para se auto-gerir e ser autnomo em relao aos demais entes federados.116 Mas, apesar dessas caractersticas comuns, as Federaes so muito diferentes entre si, pois variam no nmero de entes federados como tambm no grau de centralizao do poder poltico no ente central. Assim, temos federaes em que se consideram como entidades autnomas somente os Estados, como, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica. Mas, temos tambm federaes que conferem autonomia a vrios entes federados, como o caso do Brasil, em que temos a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios como entes federados(artigo 18, da Constituio de 1988). Temos tambm federaes menos centralizadoras, como o caso da federao norteamericana, e federaes mais centralizadoras, como o caso do Brasil com a Constituio de 1988, apesar de tentativas doutrinrias louvveis e inovadoras, mas que, infelizmente, no encontrou eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em demonstrar que a Constituio de 1988 criou uma federao de Municpios e, portanto, uma federao extremamente descentralizadora, focada no poder municipal.117 Ora, como em uma Federao existe autonomia de entidades territoriais menores, os entes federados, sem dvida a eles deve ser dado o poder de criar seus ordenamentos jurdicos, desde que se respeitem os ditames da Constituio Federal. Nasce a o que se chama de poder constituinte decorrente, ou seja, o poder conferido ao ente federado de criar sua Constituio, norma mxima do ordenamento jurdico do ente federado, Constituio essa que dever ser criada obedecendo as normas da Constituio de 1988. Esse poder decorrente dado aos entes federados do Brasil encontra-se no artigo 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias(ADCT), com o seguinte teor:

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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 5 edio, So Paulo: Martins Fontes, 2005. Criticando a perspectiva kelseniana e lanando novas luzes sobre as formas de Estado, vide: SILVEIRA, Alessandra. Cooperao e Compromisso Constitucional nos Estados Compostos: Estudo sobre a Teoria do Federalismo e a Organizao Jurdica dos Sistemas Federativos. Coimbra: Almedina, 2007 116 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo II. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 117 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo II. Op.cit.; MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Poder Municipal: Paradigmas para o Estado Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. Quanto ao Distrito Federal, o poder constituinte decorrente para a criao de sua Lei Fundamental foi estabelecido no artigo 32 da Constituio de 1988: Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio. Portanto, para finalizar, a Constituio de 1988 estabeleceu poder constituinte derivado, nas modalidades de emenda e reviso, e poder constituinte decorrente para os Estados, Municpios e o Distrito Federal.

2.3. UM ESFORO DE SISTEMATIZAO: AS PRINCIPAIS CLASSIFICAES DE CONSTITUIO

Aps todo o percurso percorrido, importante sistematizarmos as principais classificaes de Constituio j vistas. Vimos que uma Constituio pode ser material, quando reconhecida como Constituio apenas por seu contedo. J a Constituio formal aquela que reconhecida como Constituio a partir de um processo especfico de nascimento que, como vimos, o processo do Poder Constituinte Originrio. Por outro lado, a Constituio flexvel aquela que pode ser alterada como simples lei ordinria, ou seja, no exige um processo mais complexo e difcil para sua alterao e o exemplo o da Constituio Inglesa. A Constituio rgida, por outro lado, aquela em que h a exigncia de cumprimento de mecanismos mais difceis para sua alterao, isto , a Constituio no pode ser alterada como simples lei ordinria, devendo cumprir e seguir um procedimento mais rigoroso para sua modificao. Temos ainda, embora no tenhamos abordado anteriormente, uma Constituio semi-rgida, como sendo aquela caracterizada por conter uma parte rgida, exigindo um procedimento especial de alterao, e uma parte flexvel, sem essa exigncia. Um exemplo de Constituio semi-rgida foi a Constituio do Imprio do Brasil de 1824. Dessa forma, sistematizando, temos: Constituio material: Aquela que reconhecida como Constituio atravs de sua matria.

Constituio formal: Aquela que reconhecida como Constituio pelo fato de ter nascido atravs de um procedimento especial, ou seja, nasceu atravs de uma forma especfica. Constituio flexvel: Aquela que no exige procedimento especial para alterao de suas normas. Exemplo: Inglaterra. Constituio rgida: uma Constituio que exige um procedimento mais rigoroso para sua alterao. E por exigir esse procedimento mais rigoroso, a Constituio se situa no pice do ordenamento jurdico, gozando da condio de norma fundamentadora de todas as demais normas do ordenamento. Apresenta, assim, uma supralegalidade constitucional. Exemplo: Constituio Brasileira de 1988. Constituio semi-rgida: uma Constituio que em algumas matrias exige um procedimento mais difcil para sua alterao e em outras matrias permite que a alterao se d atravs de um processo comum, como simples lei ordinria. Exemplo: Constituio Brasileira de 1824. Essas so as principais classificaes de Constituio, pelo menos as mais utilizadas e as mais importantes. So encontradas, em alguns Manuais tradicionais, outras classificaes, como, por exemplo, Constituio outorgada e Constituio promulgada. Nesse caso, a Constituio outorgada aquela que foi dada por um Rei ou por um lder carismtico, no passando por uma deliberao popular. J a Constituio promulgada aquela que passa pela deliberao popular, sendo fruto de uma vontade popular legtima.118 Para mim, no entanto, tal classificao sem sentido, j que demonstramos que uma Constituio, para ser digna desse nome, deve ser fruto sempre de deliberao popular, j que decorre da soberania popular. Portanto, fiquemos com as classificaes mais importantes, pois so aquelas que dizem algo com sentido para ns, inclusive porque podemos ficar imaginando milhares de critrios classificatrios sem que cheguemos ao que interessa, que justamente saber o processo de nascimento de uma Constituio moderna que, daqui para frente, ser simplesmente denominada de Constituio. Assim, a partir de agora, quando falarmos simplesmente de Constituio, estaremos nos referindo Constituio formal e rgida, ou seja, Constituio em seu sentido moderno. Na ltima parte deste captulo, faremos referncia a um outro critrio classificatrio das Constituies, que foi criado na dcada de 50 do sculo XX, por um autor de nome Karl Loewenstein. Essa classificao foi batizada pelo autor de classificao ontolgica das Constituies.

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BONAVIDES, Paulo. Op.cit.; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op.cit. ; ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

2.4. A CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES DE KARL LOEWENSTEIN: O CRITRIO ONTOLGICO DE CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Karl Loewenstein, ao analisar as classificaes das Constituies at ento disponveis, mostrar que todas elas so insuficientes para compreenderem o real significado e a verdadeira importncia das Constituies em face da conformao de suas normas com a realidade do processo poltico. Segundo o autor, a Constituio fundamentalmente o mecanismo primordial para controlar o exerccio do poder, tendo a Constituio a finalidade de criar instituies que limitem e controlem o poder estatal. Assim, prope uma classificao ontolgica das Constituies, porque baseada no prprio ser da Constituio. A classificao ontolgica pretende, de acordo com Loewenstein, analisar a prpria essncia da Constituio, na medida em que relaciona a Constituio com os fenmenos reais de poder.119 Assim, Loewenstein prope uma classificao das Constituies em trs espcies: a Constituio normativa, a nominal e a semntica. E, mais uma vez, ressaltamos: a classificao de Loewenstein pretende relacionar a Constituio com a regulao dos fenmenos reais de poder.120 Para Loewenstein, uma Constituio denominada de normativa, quando consegue vincular as condutas dos detentores e destinatrios do poder, criando eficazes mecanismos de participao e controle do poder.121 Em outras palavras, uma Constituio normativa se conseguir regular completamente as relaes de poder. Loewenstein chega a dizer, comparando essa espcie de Constituio com uma roupa que se compra que a Constituio normativa semelhante a uma roupa comprada e que serve muito bem no corpo social.122 J uma Constituio denominada nominal quando ainda no tem fora vinculante bastante e desempenha um papel pedaggico, pois em um futuro prximo esta Constituio ser uma Constituio normativa. Ela se aplica em parte realidade e em outra parte no, ensinando populao os mecanismos de controle de poder. 123 Para continuar na metfora do prprio Loewenstein, a Constituio nominal semelhante quela roupa comprada um pouco maior para esperar que o corpo social cresa um pouco mais, at ficar bem arrumada neste corpo.124 Por fim, a Constituio semntica aquela que serve apenas para constitucionalizar os atos autocrticos dos detentores do poder, j que so originrias de um procedimento autocrtico e sendo outorgada, sem que existam mecanismos eficazes de participao e controle de poder por parte dos destinatrios, numa camuflagem de legitimidade.125 Para dizer em uma linguagem mais simples, a Constituio semntica aquela que se caracteriza por ser um mero jogo de palavras, pois funciona em benefcio do detentor do poder poltico. Dessa forma, garante o governante contra o
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LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1976, p. 149; ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Op.cit., p. 73. 120 ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Op.cit., p. 77 a 79. 121 ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Op.cit., p. 79. 122 LOEWENSTEIN, Karl. Op.cit. 123 LOEWENSTEIN, Karl. Op.cit.; ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Op.cit., p. 79. 124 LOEWENSTEIN, Karl. Op.cit. 125 ALVES JNIOR, Lus Carlos Martins. Op.cit., p. 79 a 80.

governado, desnaturando o sentido de Constituio que, como vimos, surgiu a partir de lutas populares contra o poder desptico dos reis. Se uma Constituio se estabelece para garantir os direitos dos governados contra os governantes, a Constituio semntica abusa do termo e garante os governantes contra os governados.126 Mantendo a metfora de Loewenstein, aqui temos uma roupa comprada muito pequena e que nunca vai se ajustar ao corpo social, revelando-se imprestvel, a no ser para aquele que vendeu e que lucrou com isso.127 Apesar de uma classificao simples e pretender explicar a realidade constitucional dos diversos pases, pode-se perceber hoje que tal classificao no subsiste a crticas quando se analisa o fenmeno jurdico a partir de uma viso mais ampliada e rica. Ora, a primeira questo que deve ser colocada se hoje possvel separar o mundo jurdico do mundo real. Em outras palavras, ser que hoje, aps todos os avanos produzidos na Filosofia e que chegaram Teoria da Interpretao do Direito, possvel separar, para dizer com Kelsen, o mundo do ser do mundo do dever-ser? Sabemos que no. Como veremos mais a frente, o Direito est permeado por uma tenso entre faticidade e validade, dizer, o Direito apresenta pretenso de coercibilidade e pretenso de legitimidade.128 Dessa forma, ser que possvel dizer, tal como fez Loewenstein, que existe o mundo real, das relaes de poder, e um mundo ideal ou jurdico das Constituies, em que o mundo ideal ou jurdico tenta de todas as formas controlar o mundo real, sempre renitente? E mais: existe, em algum lugar do mundo, alguma Constituio que regule completamente as relaes de poder, sendo caracterizada como normativa, tal como quer Loewenstein? Sabemos que no. At porque o exemplo dado por Loewenstein de Constituio normativa a dos Estados Unidos da Amrica e sabemos todos que a Constituio daquele pas est longe de regular completamente as relaes de poder. s pensarmos no momento do final da abolio da escravido nos Estados Unidos em que se promoveu a alterao do Texto Constitucional para estabelecer a igualdade de brancos e negros no territrio norte-americano, mas a Suprema Corte, em uma interpretao abusiva permitiu que a segregao continuasse por longo tempo, somente sendo abolida formalmente em 1954, no famoso caso Brown X Board of Education. Todo esse momento de segregao permitido pela Suprema Corte foi conhecido pelo perodo das Leis Jim Crow, leis que criavam distines inconstitucionais entre negros e brancos, mas que foram permitidas e chanceladas pela Suprema Corte. Enfim, ser que plausvel falar de Constituio normativa como aquela que regula completamente as relaes de poder? Mais uma vez, a resposta somente pode ser pela negativa. Na mesma linha de raciocnio, ser que alguma Constituio pode ter funo pedaggica? Ser que Constituio ensina algum a realizar cidadania e controle do poder poltico? Ou essas questes decorrem de vivncias e de processos, muitas vezes dolorosos, de aprendizagem social? Ser que eu devo confiar que basta ter uma Constituio nominal
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LOEWENSTEIN, Karl. Op.cit. LOEWENSTEIN, Karl. Op.cit. 128 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.

que o povo aprender, em um futuro prximo, a transformar essa Constituio em uma Constituio normativa? Tambm duvido muito. Ora, a mais moderna teoria da interpretao do Direito j mostrou que o Direito depende das interpretaes levantadas pelos destinatrios de suas normas que, na Modernidade, so tambm seus autores. Assim, uma questo de vivncia. A prtica do Direito, que no est separada da teoria do Direito, como quis fazer crer Loewenstein, semelhante ao aprendizado de andar de bicicleta, ou ao aprendizado de uma pessoa que comea a dar seus primeiros passos. Assim como ao se aprender a andar de bicicleta, a pessoa certamente cometer erros e poder se machucar, tambm na vida social, para se aprender a controlar os fenmenos de poder, erros podero ser cometidos, mas isso no significa que a sociedade dever abandonar a vivncia refugiando-se em falsas solues. Dizendo de outra forma, a Constituio por si s no levar a um correto aprendizado de suas normas; somente a vivncia delas, com seus acertos e erros por parte da sociedade poder faz-lo. Democracia e Direito so aprendidos na medida em que se fazem e o erro faz parte do aprendizado. Assim, nenhuma ditadura prepara qualquer sociedade para a democracia, pois a ditadura impede justamente a prtica e o aprendizado da democracia. Somente a democracia capaz de melhorar e ampliar a prpria democracia. Por fim, ser que possvel chamar de Constituio um documento autoritrio, tal como fez Loewenstein ao denominar uma espcie de Constituio de semntica? Tambm j mostramos que no. Vimos que uma Constituio deve ser necessariamente democrtica, pois fruto do Poder Constituinte Originrio do Povo que somente digno desse nome se reconhecer a todos o igual direito de participao para a construo das normas que sero aplicadas a esse mesmo povo. dessa forma que se revela a relao complementar entre soberania popular e direitos humanos.129 Assim, tambm se revela completamente absurda uma Constituio que seja semntica. Ora, os instrumentos de controle da populao em regimes autoritrios no so instrumentos jurdicos, porque desprovidos da necessria legitimidade que deve ter toda e qualquer norma jurdica. Lembrando de Kant, o Direito Moderno deve ser, ao mesmo tempo, uma ordem de coero e de liberdade e isso somente possvel atravs da ligao entre Direito e Democracia, com a institucionalizao de procedimentos discursivos de formao da opinio e da vontade coletivas, como, por exemplo, o processo legislativo democrtico.130 No prximo captulo, mostrarei a relao da Constituio com o tempo, a partir dos institutos da mutao, dissintonia, recepo e desconstitucionalizao. Mostrarei que se a Constituio pode ser alterada atravs de processos formais, tambm verdade que a passagem do tempo e as diversas interpretaes lanadas pelos destinatrios das normas so elementos de mudana da Constituio, mudana informal da Constituio.

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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 130 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.

CAPTULO 3: A CONSTITUIO FORMAL E RGIDA E O TEMPO: SOBRE OS MECANISMOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL, DISSINTONIA, RECEPO E DESCONSTITUCIONALIZAO
Como j visto nos captulos anteriores, a Constituio formal e rgida nasce a partir das revolues burguesas do final do sculo XVIII e incorporam idia de Constituio material aquela de Constituio formal e rgida, ou seja, um documento agora especificamente jurdico que nasce a partir de procedimentos especiais(Teoria do Poder Constituinte Originrio) e que somente pode ser modificado a partir de procedimentos mais rigorosos estabelecidos no prprio documento constitucional. No captulo anterior, abordamos justamente esse procedimento especial de alterao do Texto Constitucional formal, que garante, inclusive sua rigidez e mostramos que a Constituio Brasileira de 1988 apresenta dois mecanismos formais de mudana, quais sejam, a emenda Constituio, constante no artigo 60 de seu Texto, e a reviso constitucional, presente no artigo 3 do ADCT(Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Pois bem. chegado o momento de questionarmos se no existiria outra forma de mudana constitucional, alm dos mecanismos formais de mudana. Assim, de se perguntar: Qual a repercusso que o fator tempo pode desencadear em Textos Constitucionais modernos? Para respondermos adequadamente essa questo, analisaremos os mecanismos da mutao constitucional e da dissintonia(mutao inconstitucional), da desconstitucionalizao e da recepo.

3.1. AS MUTAES CONSTITUCIONAIS E INCONSTITUCIONAIS COMO MECANISMOS DE MUDANA INFORMAL DAS CONSTITUIES FORMAIS E RGIDAS

As Constituies formais e rgidas, obviamente, so textos e, enquanto textos, passveis de diversas e plurais interpretaes. A partir dessa constatao bvia, vrios autores importantes passaram a se questionar sobre a influncia do tempo sobre o significado da Constituio formal e rgida. No ser nosso objetivo aqui explorar todas essas teorias em pormenor, algo que j encontramos em excelentes trabalhos monogrficos especficos sobre o tema.131
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 5 edio, So Paulo: Saraiva, 2003; BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997; DUARTE, Fernanda e VIEIRA, Jos Ribas(Organizadores). Teoria da Mudana Constitucional: Sua Trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio: Mutaes Constitucionais e Mutaes Inconstitucionais. So Paulo: Max

Aqui, resumiremos a questo, mostrando apenas o que significa o termo mutao constitucional e como esse fenmeno ocorre, apresentando tambm um fenmeno semelhante, mas que apresenta efeitos diversos, chamado de dissintonia. Pois bem. A mutao constitucional uma mudana informal da Constituio formal e rgida, ou seja, uma mudana do Texto Constitucional sem necessidade de se utilizar os mecanismos de alterao formal existentes no prprio Texto Constitucional. Essa mudana informal da Constituio possvel apenas pelo fato de que a Constituio um texto e, enquanto tal, pode ser lida e interpretada de vrias maneiras. Dessa forma, a mutao constitucional ocorre pela modificao de leitura do Texto Constitucional ao longo do tempo, produzindo uma mudana de entendimento e compreenso do Texto Constitucional em decorrncia dessa mudana de leitura. Atravs desse mecanismo, possvel se produzir uma mudana constitucional informal, ou seja, que no necessita passar pelo processo mais rigoroso de mudana constitucional estabelecido no prprio Documento Constitucional. Mas, para que a mutao constitucional ocorra, deve-se transcorrer um tempo razovel e a nova interpretao do Texto Constitucional deve encontrar respaldo na sociedade, atravs dos rgos encarregados de interpretar e aplicar a prpria Constituio: dizer, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Essa mutao constitucional pode decorrer tanto de uma interpretao nova do Texto Constitucional proveniente da sociedade, como tambm dos prprios rgos encarregados de interpretar a Constituio. Assim, no basta uma alterao de significado do Texto Constitucional para que haja mutao constitucional. de fundamental importncia que essa alterao de significado venha acompanhada de mudanas sofridas pela prpria forma como a comunidade se v no Texto Constitucional ao aplic-lo s diversas realidades, que so sempre mutveis. Assim, a mutao constitucional um mecanismo de manter a atualidade do Texto Constitucional, permitindo que ele permanea sem alteraes textuais, mas com profundas alteraes no sentido das palavras utilizadas. Outra caracterstica importante da mutao constitucional que esse fenmeno produz sempre um sentimento de reforo de Constituio, um sentimento social de que a Constituio existe e aplicada, aquilo que Pablo Lucas Verd denominou certa vez de sentimento constitucional.132 Portanto, a mutao constitucional produz uma alterao informal da Constituio reforando o sentido e alcance do documento constitucional. Por tudo o que j foi dito, no se pode concordar com a afirmao de Mendes, Coelho e Branco sobre o tema:

Limonad, 1986; SBROGIOGALIA, Susana. Mutaes Constitucionais e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 132 VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: Aproximao ao Estudo do Sentir Constitucional como Modo de Integrao Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Assentadas essas premissas, as mutaes constitucionais nada mais so do que alteraes semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes no prisma histrico-social ou fticoaxiolgico em que se concretiza a sua aplicao[...]. 133 E, ainda sobre o tema, os autores arrematam seu pensamento: Vistas a essa luz, portanto, as mutaes constitucionais so decorrentes nisto residiria a sua especificidade da conjugao da peculiaridade da linguagem constitucional, polissmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econmica, social e cultural, que a Constituio pluralista por antonomsia -, intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte.134 Ora, se encararmos as mutaes constitucionais sob esse prisma, sempre concluiramos que as mudanas informais da Constituio ocorrem por fatores externos e alheios vontade social, como se a Constituio fosse uma coisa e as mudanas sociais fossem outra completamente diferente, no havendo qualquer relao entre esses aspectos. Isso nada mais do que a velha dicotomia proposta por Kelsen entre ser e dever-ser, dicotomia que, por sinal, vem sendo de h muito questionada e se tem hoje como superada pela mais moderna doutrina jurdico-constitucional.135 Dessa forma, teramos, se concordssemos com essa perspectiva, de um lado, o Texto Constitucional como algo esttico que apenas sofre influncias do meio exterior, e por outro, uma realidade dinmica que nunca se deixa capturar pelas mensagens enviadas pelo constituinte, para utilizarmos as palavras dos autores aqui criticados. Alm do mais, existe um equvoco fundamental nesses autores: a idia tambm j ultrapassada de que o momento constituinte um momento histrico que se localiza claramente no tempo. J mostramos nos captulos anteriores que o momento constituinte funda justamente um projeto constitucional de uma comunidade que se pretende ver como uma comunidade de homens livres e iguais e, portanto, o projeto constituinte de um Estado Democrtico de Direito sempre inacabado e est em permanente construo. Assim, no h um hiato entre as mensagens enviadas pelo Constituinte em um passado remoto e a realidade atual. Na verdade, a Constituio somente pode constituir na medida em que ela for atualizada pelos seus destinatrios. E justamente nesse sentido que dissemos que para que haja uma mutao constitucional de fundamental importncia
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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 123. 134 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op.cit., p. 123. 135 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit.; SBROGIOGALIA, Susana. Op.cit.; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

que a mudana produzida no Texto Constitucional pelos destinatrios, que so ao mesmo tempo seus autores, leve a uma afirmao de direitos, a um reforo do sentimento constitucional. Portanto, a mutao constitucional no um fenmeno que vem de fora, mas produzido pela prpria existncia do Texto Constitucional. Por outro lado, existem mudanas informais do Texto Constitucional que produzem sentimento de desestima constitucional ou de enfraquecimento da Constituio. o que a doutrina denomina de dissintonia constitucional ou mutao inconstitucional da Constituio.136 Se na mutao, temos o reforo de Constituio, na dissintonia ou mutao inconstitucional, temos um sentimento de falta de Constituio, de verdadeira anomia jurdica. O que interessante perceber que um mesmo Texto Constitucional pode sofrer uma mutao constitucional ou um processo de desestima constitucional ou dissintonia. E o exemplo mais claro disso podemos encontrar na Constituio dos Estados Unidos da Amrica. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, inicialmente produzida em 1787, consagrou dois princpios constitucionais auto-excludentes: a igualdade de todos perante a lei e o direito de escravido. E justamente por isso, foi um problema para os primeiros cidados norte-americanos a compatibilizao dessas duas normas constitucionais. Afinal de contas, como seria possvel que todos fossem iguais perante a lei ou, para dizer com a dico da poca, que todos os homens so criados como iguais, e a defesa da escravido, inclusive como direito fundamental? O problema foi resolvido atravs do mecanismo da negao, ou seja, por meio de interpretao, negou-se o carter humano ou considerou-se como um semi-humano o escravo. Dessa forma, o problema parecia ter sido resolvido. Mas, era apenas aparncia. Isso porque um documento constitucional moderno pretende fundar uma comunidade de homens livres e iguais e, enquanto texto, pode e deve ser apropriado por todos. Dessa forma, os prprios escravos comearam a utilizar o Texto Constitucional norte-americano para mostrarem que tambm eles eram homens e, dessa forma, dignos da proteo constitucional da igualdade.137 Com o fim da Guerra de Secesso nos Estados Unidos, foram aprovadas emendas Constituio que formalmente aboliam o regime escravista e proibiam qualquer forma de discriminao contra os negros. Foram as emendas XII, XIII e XIV. Mas, apesar da clareza textual das referidas emendas, as Cortes norte-americanas continuaram a defender a possibilidade de segregao racial entre brancos e negros com a conhecida doutrina dos separados, mas iguais.138 Essa doutrina foi construda no caso Plessy versus Ferguson, em 1892. Nesse caso, ficou assentado que a lei do Estado da Lousiana, ao determinar vages especficos para negros, no contrariava a XIII Emenda(abolio da
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FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op.cit. ROSENFELD, Michel. Op.cit. 138 SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos: Principais Decises. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008.

escravatura) e a XIV(igual proteo das leis), porquanto a lei estadual se baseava no conceito de separados, mas iguais, ou seja, negros e brancos eram iguais, mas deveriam permanecer separados, da a constitucionalidade do ato legislativo da Lousiana, pois, de acordo com o Justice Henry Brown a lei que permite a segregao no implica necessariamente inferioridade de uma raa em relao outra.139 Aqui, se percebe que houve uma dissintonia ou desestima constitucional, pois a mudana da Constituio ocorreu sem que houvesse a alterao de uma nica letra da norma constitucional, operando-se apenas atravs de leituras do Texto que, diga-se de passagem, leituras equivocadas. Essa situao somente foi corrigida pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1954 no famoso caso Brown versus Board of Education of Topeka. Nesse caso, o movimento pelos direitos civis dos negros pleiteou o direito de uma garotinha negra estudar na mesma escola dos brancos, demonstrando no processo que as escolas dos brancos eram infinitamente superiores em qualidade do que a dos negros e que isso violava a XIV Emenda. Por fora de uma nova realidade social e de novas leituras existentes do Texto Constitucional e at tambm pelos efeitos produzidos e sentidos em decorrncia da doutrina dos separados, mas iguais, a Suprema Corte considerou que o regime de segregao era inconstitucional, modificando sensivelmente a Constituio e, mais uma vez, sem qualquer alterao do Texto Constitucional.140 Aqui, tivemos uma verdadeira mutao constitucional, pois a mudana se deu na interpretao produzindo um sentimento de reforo de Constituio. Para finalizar sobre mutao constitucional, faremos um esforo de sistematizao: Chama-se mutao constitucional uma mudana informal, interpretativa do Texto Constitucional. Assim, muda-se a Constituio apenas pela mudana de interpretao de seu texto. No se altera uma nica letra da Constituio e essa mudana gera um sentimento de reforo da Constituio. J na dissintonia ou desestima constitucional, tambm conhecida como mutao inconstitucional, h tambm uma mudana informal, interpretativa do Texto Constitucional. No entanto, essa mudana que no altera o contedo formal do Texto, produz um sentimento de falta de Constituio, de anomia jurdica. No prximo item, abordaremos a relao de uma Constituio nova com o ordenamento jurdico anterior, seja ele o constitucional ou o infraconstitucional. Assim, analisaremos os institutos da recepo e da desconstitucionalizao.

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SOUTO, Joo Carlos. Op.cit., p. 121 a 122. SOUTO, Joo Carlos. Op.cit., p. 122 a 125.

3.2. A CONSTITUIO NOVA EM FACE DO ORDENAMENTO JURDICO ANTERIOR: OS MECANISMOS DA RECEPO E DA DESCONSTITUCIONALIZAO

No tpico anterior, mostramos que a Constituio formal e rgida, pelo fato de ser texto, sofre influncias da passagem do tempo. dizer: as mudanas ocorridas socialmente provocam mudanas interpretativas na Constituio que chegam a alterar o sentido dos textos normativos constitucionais, embora no haja qualquer alterao formal do documento constitucional. A esse fenmeno, d-se o nome ora de mutao constitucional, quando a mudana refora o sentido de existncia de Constituio, ora de dissintonia ou mutao inconstitucional ou ainda desestima constitucional, quando a modificao traz um sentimento de anomia jurdica e constitucional. Agora, o momento de se analisar a relao da Constituio formal e rgida nova com o ordenamento jurdico e constitucional anterior. J mostramos que uma Constituio formal e rgida pretende romper com a situao anterior estabelecida e que tal rompimento pretende ser total, a partir das idias de Poder Constituinte Originrio e soberania popular. Mas, em termos tericos e prticos, muito difcil, para no dizer impossvel, qualquer rompimento completo com o passado, inclusive porque o passado nos constitui de maneira irremedivel. 141 E isso tambm foi rapidamente percebido pelos revolucionrios franceses e norte-americanos no nascimento do constitucionalismo moderno. Pois bem. Para tentar assim dar maior praticabilidade vida, criou-se o instrumento jurdico da recepo. Por esse instituto, quando uma Constituio formal e rgida nova surge revoga todas as normas jurdicas anteriores, mantendo aquelas que no so incompatveis com a nova Carta Constitucional. Assim, a recepo um instrumento que permite a manuteno de normas infraconstitucionais anteriores nova Constituio, desde que essas normas no sejam incompatveis com a nova Constituio em seu contedo.142 Contudo, essas normas infraconstitucionais so recepcionadas pelo novo Documento Constitucional adquirindo um novo fundamento de validade. Assim, no so mais entendidas como normas produzidas naquele momento histrico, mas sim como normas novas, na medida em que apresentam esse novo fundamento de validade, ou seja, a nova Constituio.143 O que importa na recepo o contedo; j a forma, sofre adaptaes constitucionais. Vejamos alguns exemplos para esclarecer melhor a questo. Com o surgimento da Constituio Brasileira de 1988, todas as normas infraconstitucionais anteriores foram revogadas, sendo recepcionadas, ou seja, recebidas pelo novo
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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 5 edio, Petrpolis: Editora Vozes, 2003. 142 BARROSO, Lus Roberto. Op.cit. 143 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit.; KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Op.cit.

ordenamento jurdico institudo pela Constituio de 1988, aquelas normas que no conflitassem com o Documento Constitucional novo. Assim, por exemplo, o Cdigo Penal de 1940 foi, em grande parte, recepcionado pela Nova Constituio Brasileira, pois, em grande parte, no entra em conflito com o que foi estabelecido pela Carta Constitucional. Contudo, o Cdigo Penal de 1940 foi introduzido atravs da forma de um Decreto-Lei, o Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Mas, a Constituio Brasileira de 1988 afirma em seu artigo 5, inciso XXXIX, que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, revelando que a instituio de crimes e a cominao das penas somente pode ser criada juridicamente de maneira vlida atravs da lei em sentido formal e material, ou seja, atravs de normas gerais, abstratas, universais e inovadoras no ordenamento jurdico, provenientes do Poder Legislativo. E a se encontra o problema: o Cdigo Penal um Decreto-Lei e no uma Lei. Todavia, como no h divergncias entre o contedo constitucional e o contedo do Cdigo Penal, este diploma normativo pode ser recepcionado, fazendo-se uma adaptao da forma, ou seja, ele continua vlido naquilo em que no entra em conflito com a Constituio de 1988, passando a ser visto agora como Lei de 1988 e no mais como um Decreto-Lei de 1940. Tanto assim que o Cdigo Penal somente poder ser alterado atravs de lei em sentido formal e material.144 J o mecanismo da desconstitucionalizao se d na relao entre duas Constituies no tempo: uma mais nova e outra mais antiga. Esse mecanismo foi criado na Frana, durante o perodo da restaurao monrquica. Durante o perodo napolenico, Napoleo Bonaparte resolveu, atravs do Documento Constitucional, gratificar vrios altos funcionrios do Exrcito pelos servios prestados. Pois bem. Quando Napoleo foi preso e o regime monrquico foi restitudo, com a promulgao de uma nova Constituio, essa nova Constituio no previu qualquer regra semelhante de benefcios para esses altos funcionrios do Exrcito. Alm disso, havia dvida se a Constituio nova havia implicitamente revogado o dispositivo constitucional anterior. Dessa forma, quando houve questionamento judicial sobre o problema, o rgo competente para fixar a interpretao sobre a questo, lanou mo da teoria da desconstitucionalizao. Por essa teoria, como a norma constitucional anterior no era uma norma materialmente constitucional, pois no tratava da organizao dos poderes nem dos direitos fundamentais, e como a Constituio nova no havia nem expressa nem implicitamente revogado esse dispositivo da Constituio anterior, passava-se a entender que esse dispositivo teria sido desconstitucionalizado, ou seja, teria sido incorporado ao novo ordenamento jurdico no mais como norma constitucional, mas como norma ordinria, da o termo desconstitucionalizao. Assim, para haver a desconstitucionalizao, necessrio que ocorra trs requisitos concomitantes: que a norma constitucional anterior no seja norma materialmente constitucional; que a Constituio nova no tenha tratado da matria; e, finalmente, que a Constituio nova no tenha revogado a norma constitucional anterior nem expressa nem implicitamente. Fazendo-se um esforo de sistematizao, temos:

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BARROSO, Lus Roberto. Op.cit..

Mutao Constitucional: Mecanismo de alterao da Constituio de maneira informal, em que se altera o texto apenas com a mudana interpretativa. Essa alterao gera um reforo de Constituio; Dissintonia ou Mutao Inconstitucional ou Desestima Constitucional: Mecanismo de alterao da Constituio de maneira informal, em que se altera o texto apenas com a mudana interpretativa. A diferena em relao mutao porque na mutao h um reforo de Constituio, enquanto que na desestima ou dissintonia ou ainda mutao inconstitucional, essa mudana causa uma sensao de falta de Constituio e de Direito, um verdadeiro fenmeno de anomia; Recepo: Mecanismo que relaciona a Constituio nova com as normas infraconstitucionais anteriores. Por esse mecanismo, a Constituio nova recebe, incorpora, recepciona, as normas infraconstitucionais anteriores, desde que elas no conflitem no contedo com o contedo da Constituio nova. Essas normas infraconstitucionais anteriores recebem, com isso, um novo fundamento de validade, havendo uma adaptao formal, se necessrio; Desconstitucionalizao: Mecanismo que relaciona a Constituio nova com a antiga Constituio. Por esse mecanismo, se a Constituio nova no revogou nem expressa ou implicitamente norma da Constituio anterior, e se essa norma anterior no for materialmente constitucional, entende-se que houve uma desconstitucionalizao, ou seja, a norma constitucional anterior foi incorporada no novo ordenamento jurdico como lei ordinria e no mais como norma constitucional. No prximo captulo, passaremos a estudar a questo da aplicabilidade das normas constitucionais, ou seja, faremos questionamentos no sentido de se saber se as normas constitucionais podem ser todas elas aplicadas em igual medida ou se existem restries na aplicao das normas constitucionais. Assim, trabalharemos a questo de uma possvel diferena entre as normas constitucionais quanto ao grau de eficcia e aplicao na realidade.

CAPTULO 4: A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


Nesse captulo, apresentarei as classificaes mais importantes quanto aplicabilidade das normas constitucionais. Assim, sero apresentadas as classificaes de normas constitucionais de Thomas Cooley nos Estados Unidos e a de Vezio Crisafulli na Itlia, classificaes que foram incorporadas no Brasil respectivamente por Rui Barbosa no final do sculo XIX e incio do sculo XX e por Jos Afonso da Silva durante a dcada de 1960, mantendo-se at hoje como classificao preponderante e com amplo respaldo inclusive dentro do prprio Supremo Tribunal Federal, apesar de tambm j se reconhecer a existncia dos princpios jurdicos como categoria de normas jurdicas. Aqui, no sero feitas crticas posio mais moderna da aplicabilidade das normas constitucionais como pensada por Crisafulli e Jos Afonso da Silva. Essas crticas sero lanadas no captulo seguinte, quando abordarmos a questo, fundamental hoje, da interpretao constitucional e, por que no dizer, de todo o Direito. A questo que se coloca a seguinte: Existe diferena de aplicao de normas constitucionais em razo do seu texto? Em outras palavras: Existem normas constitucionais que encontram maior facilidade para serem aplicadas do que outras? A resposta a essas questes variou ao longo da histria do constitucionalismo, encontrando-se duas posies principais majoritrias: a posio de Thomas Cooley, nos Estados Unidos, lanada em meados do sculo XIX; e a posio de Vezio Crisafulli, na Itlia, lanada em meados da dcada de 1950. Passemos, ento, a essas diversas perspectivas. De acordo com Thomas Cooley, as normas constitucionais podem ser de duas espcies: normas auto-aplicveis ou bastantes em si mesmas ou self executing; e normas no auto-aplicveis, ou no bastantes em si mesmas ou not self executing. Para o autor norte-americano, as normas autoaplicveis seriam aquelas normas constitucionais que poderiam ser aplicadas imediatamente, no precisando de qualquer complemento constitucional ou infraconstitucional para a sua aplicao. Essas normas seriam excepcionais no Texto Constitucional, na medida em que a maior parte das normas constitucionais dependeriam de uma legislao infraconstitucional posterior.145 J, por outro lado, as normas no autoaplicveis seriam aquelas normas constitucionais que dependeriam de uma legislao infraconstitucional posterior que completasse o seu sentido e que possibilitaria a sua aplicao. Seriam normas que dependeriam de regulamentao posterior e, portanto, no poderiam ser aplicadas imediatamente, embora estivessem no Texto Constitucional. Essa classificao foi trazida para o Brasil por Rui Barbosa no final do sculo XIX e incio do sculo XX.146
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BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 123. 146 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.

O grande problema dessa classificao, como se pode perceber rapidamente, que ela vulnera a fora normativa da Constituio, deixando grande parte das normas constitucionais na dependncia de normas infraconstitucionais posteriores. Dessa forma, se essa classificao for levada a srio, inverteramos a pirmide normativa do Direito, na qual a Constituio ocupa o pice na hierarquia normativa, j que a maior parte de suas normas dependeria, para serem aplicadas, de norma de escalo normativo inferior. Em razo disso, a classificao de Thomas Cooley foi abandonada em meados da dcada de 1950 e foi introduzida uma nova classificao das normas constitucionais pelo autor italiano de nome Vezio Crisafulli. Essa classificao foi introduzida no Brasil graas ao trabalho pioneiro e inovador de Jos Afonso da Silva.147 De acordo com essa classificao, todas as normas constitucionais apresentam aplicabilidade, ou seja, todas elas podem ser aplicadas realidade. E isso j uma grande novidade em relao teoria anterior. O que variar ser o grau de eficcia da norma constitucional, ou seja, os efeitos realmente produzidos pela norma na situao concreta.148 Assim, as normas constitucionais podem ser normas de eficcia plena, normas de eficcia contida ou redutvel e normas de eficcia limitada. As normas de eficcia limitada se subdividem, ainda, em normas de organizao ou de princpio institutivo e em normas programticas. As normas de eficcia plena so aquelas que podem ser aplicadas plenamente. Elas apresentam fora completa e produzem efeitos totais em face da realidade. Podemos dizer que essas normas constitucionais de eficcia plena so as mesmas normas auto-aplicveis da classificao anterior.149 J as normas de eficcia contida ou de eficcia redutvel so aquelas que, apesar de inicialmente serem de eficcia plena, a Constituio autoriza a sua reduo de eficcia, atravs de legislao infraconstitucional posterior. No caso da Constituio Brasileira de 1988, podemos citar o exemplo do direito de greve estabelecido no artigo 9 e seus pargrafos. Enquanto no sobrevier a norma infraconstitucional regulamentadora do direito de greve, tal direito ser considerado de eficcia plena e poder ser exercido plenamente pelos trabalhadores. Mas, no momento em que surgir tal norma infraconstitucional, o exerccio do direito de greve depender das condies estabelecidas por essa legislao infraconstitucional. Assim, a norma de eficcia contida ou redutvel permite que se reduza ou contenha a eficcia da norma, atravs de legislao posterior infraconstitucional. Enquanto essa legislao no for editada, a norma considerada de eficcia plena.

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5 edio, So Paulo: Malheiros, 2001. 148 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Op.cit. 149 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Op.cit.; BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.

Por fim, temos as normas de eficcia limitada. De acordo com Jos Afonso da Silva, tais normas apresentam eficcia, mas apenas uma eficcia limitada, negativa. Em outras palavras, as normas de eficcia limitada tm apenas a funo de impedir que normas constitucionais ou infraconstitucionais anteriores nova Constituio e incompatveis com ela adentrem no ordenamento jurdico, atravs do mecanismo da recepo, por um lado, ou, por outro lado, impedir que as normas infraconstitucionais incompatveis com a Constituio possam ser produzidas e mantidas no ordenamento jurdico, agora atravs do mecanismo do controle de constitucionalidade. Seja na primeira modalidade, seja na segunda, tais normas constitucionais de eficcia limitada apenas impedem que normas contrrias Constituio possam continuar vigentes e eficazes em face do Texto Constitucional. Da porque Jos Afonso da Silva afirmar que essas normas apresentam eficcia apenas negativa.150 Essas normas de eficcia limitada se dividem em duas espcies: normas de princpio institutivo ou de organizao e normas programticas. As normas de princpio institutivo so aquelas que criam rgos ou institutos. Assim, a norma constitucional que criou o Conselho da Repblica ou o Conselho de Defesa Nacional seriam normas de eficcia limitada, justamente porque se limitam a criar rgos ou instituies, deixando a maior parte da regulamentao desses rgos para a legislao infraconstitucional. J as normas programticas, enquanto a segunda espcie de normas de eficcia limitada, so aquelas que criam programas, objetivos polticos, metas a serem atingidos ao longo do tempo. Dentre essas normas, teramos as normas que estabelecem, por exemplo, o direito sade do artigo 196 do Texto Constitucional brasileiro ou, ainda, a norma que estabelece o direito educao do artigo 205 da Constituio Federal de 1988. Essas normas teriam como funo apenas revogar ou no recepcionar normas infraconstitucionais incompatveis com elas. No apresentariam qualquer efeito positivo, apenas negativo, como j ressaltado anteriormente.151 Assim, em um esforo de sistematizao, podemos dizer sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que existem duas classificaes. A primeira, j superada, de Thomas Cooley; e a segunda, ainda aplicada, de Vezio Crisafulli e Jos Afonso da Silva. Nesse sentido, temos: 1) Classificao de Thomas Cooley: Normas auto-aplicveis, bastantes em si ou self executing: So aquelas normas que bastam em si mesmas, no precisando de qualquer outra norma para lhe completar o sentido; Normas no auto-aplicveis, no bastantes em si ou not self executing: So aquelas normas que no se bastam em si mesmas, necessitando de outras normas infraconstitucionais para lhe completar o sentido; Seria a maioria das normas presentes na Constituio.
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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Op.cit.; BARROSO, Lus Roberto. Op.cit. 151 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Op.cit.; BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.

A crtica que se faz a essa classificao que ela deixa a Constituio na dependncia de normas infraconstitucionais, invertendo a posio hierrquica superior da Constituio em face das demais normas. 2) Classificao de Vezio Crisafulli e Jos Afonso da Silva: Normas de eficcia plena: So aquelas normas que podem ser aplicadas sem qualquer necessidade de normas infraconstitucionais posteriores. So as mesmas normas auto-aplicveis da classificao anterior; Normas de eficcia contida ou redutvel: So aquelas normas constitucionais que, inicialmente, so normas de eficcia plena, mas a Constituio autoriza a reduo de eficcia dessas normas atravs de legislao infraconstitucional posterior. Enquanto no for produzida essa norma infraconstitucional posterior que reduzir a eficcia da norma constitucional, essa norma constitucional ser aplicada como norma de eficcia plena. O exemplo de nossa Constituio Federal o direito de greve estabelecido no artigo 9 da Constituio da Repblica. Normas de eficcia limitada: So aquelas normas que apresentam eficcia apenas negativa, ou seja, apenas no permitem que normas constitucionais ou infraconstitucionais anteriores e incompatveis com a nova Constituio adentrem no ordenamento jurdico. Ou, ainda, so capazes de revogar normas infraconstitucionais que estejam em desconformidade com essas normas de eficcia limitada da Constituio. Elas se dividem em normas de princpio institutivo ou de organizao e em normas programticas. As normas de princpio institutivo ou de organizao so aquelas que criam rgos ou instituies. J as normas programticas so aquelas que fixam programas, metas, objetivos polticos a serem atingidos pela comunidade em um certo espao de tempo. Para finalizar este captulo, diremos que mesmo esta classificao mais recente proposta por Vezio Crisafulli e Jos Afonso da Silva no est isenta de crticas. Tambm ela bastante problemtica, principalmente em face das aquisies evolutivas conseguidas no Direito a partir da idia de princpios jurdicos, que revolucionaro a interpretao e aplicao do Direito, como tambm a prpria noo do que seja Direito. Tudo isso ser melhor estudado e analisado no captulo seguinte, quando passarmos a abordar a questo da interpretao da Constituio e do Direito.

CAPTULO 5: A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


A primeira questo que o presente captulo nos coloca est relacionada com o prprio ttulo do captulo. Por que a utilizao do termo hermenutica e no interpretao? Haveria diferena entre hermenutica e interpretao? Caso afirmativo, que diferena seria essa? A opo pelo termo hermenutica em substituio ao termo interpretao, deve-se ao fato de que hermenutica um termo mais amplo e consegue apreender melhor a relao entre leitor e texto. Portanto, h diferena entre hermenutica e interpretao. Como ser visto mais a frente, hoje, a partir dos trabalhos fundamentais de Hans-Georg Gadamer, se sabe que o trabalho interpretativo apenas uma parte de todo o trabalho de leitura e interpretao de textos. Como Gadamer mostrou de maneira definitiva, o trabalho de leitura de um texto no leva apenas interpretao do mesmo, mas os momentos de interpretao, compreenso e aplicao esto intimamente relacionados em um processo circular e infinito. Portanto, ao utilizarmos o termo hermenutica pretendemos justamente revelar que todo o trabalho interpretativo no apenas um trabalho mecnico, mas envolve uma relao de circularidade entre compreenso, interpretao e aplicao, alm de uma relao de envolvimento entre o texto e o leitor. Assim, a hermenutica nos mostra que no existe interpretao neutra e assptica, como pretendiam os juspositivistas, por exemplo, j que toda leitura e interpretao est imersa em pressupostos e em valores do prprio intrprete.152 Pois bem. Nesse captulo, veremos como se chegou a essa ordem de idias. Assim, faremos uma rpida reconstruo das origens da hermenutica, at chegarmos em autores fundamentais, tais como Gadamer e Wittgenstein, que promoveram o giro hermenutico-pragmtico na filosofia, repercutindo fortemente na hermenutica constitucional e do direito como um todo. Ao mesmo tempo, mostraremos a relao entre esses autores e as diversas fases da hermenutica jurdica, ao longo dos paradigmas constitucionais, para, nos tpicos finais do presente captulo, mostrarmos como se encontra hoje a hermenutica jurdica e constitucional, a partir das obras de autores fundamentais, tais como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Friedrich Mller.

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GRONDIN, Jean. Introduo Hermenutica Filosfica. 2 reimpresso, So Leopoldo: Unisinos, 1999; PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 2006.

5.1. A REVIRAVOLTA HERMENUTICO-PRAGMTICA NA FILOSOFIA, A QUESTO DOS PARADIGMAS E SUA CONTRIBUIO PARA A HERMENUTICA JURDICA

Como afirmado na introduo, esse tpico, ao analisar traos das filosofias de Martin Heidegger, H.-G. Gadamer, Ludwig Wittgenstein e Thomas Kuhn, ter apenas como objetivo mostrar por que o ltimo filsofo citado, Thomas Kuhn, pde dizer que vivemos sob paradigmas e mostrar a influncia dessas idias na hermenutica jurdica contempornea. No pretendo, aqui, portanto, esgotar a riqueza desses autores. Assim, apenas mostrarei que Thomas Kuhn , em maior ou menor medida, herdeiro de uma tradio mais antiga do que ele, que remonta, pelo menos, a Martin Heidegger, quando este filsofo afirma a importncia da histria e do tempo para a constituio do ser do homem. Alm disso, esse tpico servir para mostrar a influncia dessas idias nos diversos autores a serem analisados mais a frente, tais como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Friedrich Mller. Pois bem. A questo sobre o que significa determinada coisa e como podemos apreender a sua idia bastante antiga e j fora colocada por Plato. Plato entendia que as coisas carregavam em si sua idia. Assim, ao falarmos cadeira, poderamos nos entender, pois toda cadeira possui uma essncia, imutvel, apreendida pela razo humana. Portanto, embora existam cadeiras as mais diversas todas elas compartilham das mesmas caractersticas, dizer, da mesma essncia.153 Essa teoria, conhecida como teoria das essncias, perdurou por muito tempo, tendo, por exemplo, em Schleiermacher, um dos seus defensores na hermenutica moderna. Schleiermacher pretendeu fundar a moderna hermenutica. Para ele, a interpretao deveria buscar a inteno do autor, mas no da forma em que pensada pelo autor, mas atualizando-o, da ele dizer que devemos entender o autor melhor do que ele prprio se entendeu.154 Ele citado por Grondin155 como um autor importante para a histria moderna da hermenutica, pois Schleiermacher j percebe a tarefa primordial da hermenutica: tentar desfazer os mal entendidos. Assim, formula regras hermenuticas, tais como encontrar a unidade interna ou o tema de uma obra e encontrar a originalidade da compreenso, mas sempre sabendo que sempre permanece algo no descritvel, algo que foge ao intrprete.156 Como afirma Gadamer157, para Schleiermacher a interpretao e a compreenso se interpretam to intimamente como a palavra exterior e interior e todos os problemas da interpretao so, na realidade, problemas da compreenso. No entanto, como mostra Gadamer, Schleiermacher acredita na possibilidade de um mtodo que cumprisse a tarefa essencial da hermenutica: evitar mal entendidos. Mtodo esse universal. Assim, Schleiermacher tenta fundar uma hermenutica universal.158
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PLATO. A Repblica. 9 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 449 a 497. SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenutica: Arte e Tcnica da Interpretao. 3 edio, Petrpolis: Vozes, 2001. 155 GRONDIN, Jean. Op.cit. 156 SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Op.cit., p. 99 a 102. 157 GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 288. 158 GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 289 a 298.

Tambm autores como Dilthey e Droysen tentaram resolver o problema do mal entendido, agora sob a perspectiva histrica. Buscaram fundar um mtodo objetivo para as cincias do esprito, j mostrando a importncia do preconceito para fundar a compreenso. No entanto, apesar de visualizarem a importncia do preconceito, tentaram, paradoxalmente, exorciz-lo, retir-lo da busca do sentido dos textos, ainda presos ao modelo cientificista e positivista dos sculos XVIII, XIX e incio do sculo XX.159 Podemos dizer, utilizando a terminologia de Martin Kusch, que para esses autores, como tambm para E. Husserl, autor importante para entendermos as idias primordiais de Heidegger, a linguagem vista como clculo. Em outras palavras, para esses autores, a linguagem pode se tornar uma linguagem matemtica, formalmente perfeita, sem vcios, portanto, completamente racional. Essa tambm era a pretenso de Wittgenstein do Tractatus Logico-Philosophicus.160 Ser Heidegger quem mostrar a inadequao dessas idias, iniciando o processo de reviravolta lingstica na filosofia.

5.1.1. HEIDEGGER E A HISTORICIDADE DO SER

Como j afirmado acima, para compreendermos melhor a complexa filosofia de Heidegger, tal qual esboada em sua obra Ser e Tempo, mister passarmos rapidamente por E. Husserl. Isso porque Heidegger, alm de ter sido discpulo de Husserl, pretendeu mostrar a inconsistncia da fenomenologia de seu Mestre. Mas, o que vem a ser fenomenologia? O termo bastante amplo e pode englobar vrias acepes se ficarmos apenas em seu sentido etimolgico: estudo ou cincia do fenmeno. 161 Assim, a etimologia no nos ajudar muito, pois tudo pode ser fenomenologia, j que as coisas aparecem para ns como fenmeno. Tambm se buscarmos na filosofia, no ser de grande ajuda. Assim, podemos encontrar uma fenomenologia de estilo kantiana ou hegeliana, mas, hoje, quando se fala em fenomenologia pensa-se imediatamente em Husserl, pois foi ele que pegou emprestado um termo antigo, remodelando-o, de forma a originar uma verdadeira revoluo na filosofia do sculo XX. A pretenso de Husserl, ao utilizar o termo fenomenologia, era a de tornar a filosofia e as cincias em geral realmente rigorosas, no sentido do positivismo da poca. Assim, buscava Husserl, com o mtodo fenomenolgico, apreender as coisas como
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REIS, Jos Carlos. Wilhelm Dilthey e a Autonomia das Cincias Histrico-Sociais. Londrina: Eduel, 2003; GRONDIN, Jean. Op.cit., p. 139 a 156. 160 KUSCH, Martin. Linguagem como Clculo versus Linguagem como Meio Universal. 1 reimpresso, So Leopoldo: Unisinos, 2003; WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. 3 edio, So Paulo: Edusp, 2001. 161 DARTIGUES, Andr. O Que a Fenomenologia? 8 edio, So Paulo: Centauro Editora, 2003, p. 1.

realmente elas so e no em sua aparncia.162 Para isso, ele tentou apreender a coisa em si, atravs do mtodo que ele denominou de reduo eidtica. Esse mtodo, em poucas palavras, significa que o pesquisador deve direcionar sua conscincia para determinado objeto e, aps isso, retirar do objeto visualizado tudo o que no essencial, reduzindo-o sua essncia.163 Como j afirmado acima, Husserl achava que esse mtodo poderia ser aplicado a qualquer objeto. Contudo, quando Heidegger, um inteligente discpulo de Husserl, pretendeu aplicar o mtodo fenomenolgico ao ser humano, percebeu o fracasso da teoria. Heidegger percebeu que, se aplicasse o mtodo fenomenolgico ao prprio homem, encontraria uma resposta paradoxal: a essncia do homem, vale dizer, aquilo no homem que no muda, o prprio fato da mudana. E no era s isso: Heidegger encontrou trs coisas no homem que so imutveis: a mudana, a relao do homem com o tempo e a linguagem.164 Heidegger, ento, comea o movimento do giro hermenutico, entendendo agora a linguagem no mais como clculo, mas sim como meio universal. Em outras palavras, o homem linguagem, tempo e muda. No a toa que vai afirmar que o que caracteriza o ser do homem o conhecer.165 A essncia do homem, que Heidegger passar a designar pelo termo Dasein(estar-a no mundo, ser-a no mundo, estar jogado no mundo, tradues todas elas imperfeitas e precrias para algo muito mais complexo e rico do que todas essas idias juntas) o fato da mudana. Da ele dizer que o Dasein caracteriza-se pela sua precariedade, um ser para a morte, decadente. Alm disso, afirma que a verdade est no Dasein, sendo tambm ela precria, mutvel, porque baseada na linguagem e na percepo do homem. Outro avano da filosofia de Heidegger que o homem , em sua essncia, a memria do ser, ele o momento fundamental do evento de desvelamento do ser, s se podendo falar de linguagem, no sentido estrito da palavra, a onde o ser se desvela, se abre, ou seja, no homem. O homem, ser histrico, quando pergunta, j o faz dentro de uma tradio cultural especfica.166 Assim, Heidegger vai dar uma nova dignidade noo de preconceito e de tradio, at aquele momento tidos como contrrios cincia. O Iluminismo foi o responsvel pelo exorcismo da tradio e do preconceito, como idias contrrias racionalidade. Heidegger criticar tal entendimento. De acordo com Heidegger: A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a
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Como aqui no pretendo esgotar o pensamento de Husserl, mostrando apenas, em linhas gerais, o mtodo da reduo eidtica, envio o leitor que pretende fazer um estudo mais profundo sobre Husserl a duas obras bastante densas j aqui citadas: DARTIGUES, Andr. Op.cit.; KUSCH, Martin. Op.cit. 163 DARTIGUES, Andr. Op.cit., p. 30 a 35. 164 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I, 9 edio, Petrpolis: Vozes, 2000. 165 HEIDEGGER, Martin. Op.cit. 166 OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingstico-Pragmtica na Filosofia Contempornea. 2 edio, So Paulo: Edies Loyola, 2001, p. 201 a 202.

concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia.167 J se pode perceber a importncia da filosofia de Heidegger, ao marcar que toda interpretao depende de uma posio prvia, viso prvia e uma concepo prvia. Mas, a filosofia de Heidegger foi mais alm ao se questionar sobre a essncia do ser, do homem enquanto tal. Para Heidegger, o ser acontece como fenmeno na linguagem e enquanto linguagem. A linguagem, que s pode ser adequadamente pensada a partir da temporalizao do tempo enquanto evento de revelao, um dizer, dizer no sentido original da palavra, isto , mostrar, deixar aparecer, ver, ouvir. A linguagem deixa aparecer o ser como sentido; ela , por isso, a casa do ser. Se o ser emerge enquanto linguagem, a linguagem o caminho necessrio de nosso encontro com o mundo, j que o sentido que funda e instaura todo o sentido. Nesse sentido, o homem originariamente dilogo, linguagem: dilogo com o ser, com o sentido originrio que historicamente nos interpela. Ser homem , assim, acolher o chamado como historicamente incondicionado e inevitvel. Se o ser revelao do sentido-interpelao, dom ele , tambm, essencialmente mistrio, pois esse sentido no previamente determinvel, j que provm da escurido do inconceituvel previamente. um dar-se histrico, marcado pela imprevisibilidade, improgramabilidade de tudo o que propriamente histrico.168 A grande descoberta e importncia da filosofia de Heidegger foi a intuio de que o nosso ser, o que nos marca como seres humanos, a nossa temporalidade. Em outras palavras, somos tempo e, enquanto tal, nossa verdade sempre datada, histrica e mutvel. sempre uma verdade que se sabe precria, passvel de ser falsificada e modificada, o que no a invalida de forma alguma. Heidegger, assim, modifica todo o pensamento filosfico at ento, baseado que estava na idia de que temos acesso a um mundo que externo a ns. A prpria linguagem seria uma criao externa para funcionar como uma ponte entre o interno e o externo. J em Heidegger percebemos que a linguagem e o mundo esto interligados, o mundo se apresenta a ns enquanto linguagem. A compreenso do mundo e de todas as coisas, inclusive de ns mesmos, se d a partir de uma tradio, de uma histria, de uma compreenso prvia. No h a essncia da coisa, como pensava Plato, independente do ser que a visualiza. No entanto, afirmar a inexistncia das essncias no nos leva direto ao relativismo e ao ceticismo, pois estamos imersos em uma tradio, um pano de fundo de silncio que d sentido a ns mesmos e a tudo o que nos rodeia, quilo que Gadamer chamou de tradio e Thomas Kuhn de paradigma.
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HEIDEGGER, Martin. Op.cit., p. 207. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Op.cit., p. 211 a 221.

Tudo isso fica mais claro quando analisamos a filosofia de Gadamer que aprofundar as reflexes de Heidegger, de tal forma que o prprio Heidegger dir que aquelas reflexes feitas por Gadamer em Verdade e Mtodo sobre ele(Heidegger) no seria mais fiel ao seu pensamento(de Heidegger)169. Tudo porque Gadamer pretendeu, em Verdade e Mtodo, se colocar, de um lado, entre Husserl e Heidegger, e por outro, Hegel.170

5.1.2. HANS-GEORG GADAMER: A HERMENUTICA E A REABILITAO DO PRECONCEITO

Hans-Georg Gadamer ser o filsofo que marcar o giro hermenutico na filosofia, ao aprofundar as pesquisas e estudos de Heidegger, mostrando a importncia do preconceito para a produo da verdade cientfica. E mais, vai demonstrar de forma cabal que a cincia no pode abdicar do preconceito, que inerente ao homem. O preconceito aqui deve ser entendido como aquele conjunto de valores e crenas arraigados no homem e que d caracterstica de humanidade ao prprio homem. Para Eduardo C.B. Bittar: O ser-no-mundo carrega esta experincia do estar-a (Dasein) da qual no pode se desvincular; no posso modificar minha compreenso-de-mundo, pois ela j determinada pela minha histria-demundo, da qual no posso me alhear. As condies existenciais (ek-sistere, estar-a) em que sou posto determinam tambm as condies com as quais interpreto e con-vivo com o mundo. A existncia ou no dos pr-conceitos na determinao de todo sentido apreendido do mundo no depende da vontade humana. Os pr-conceitos existem, no sentido deste estar-a contra o qual no se pode lutar, e esto presentes na avaliao de cada pea de nossa interao com o mundo. A vontade pode dizer no e renunciar aos pr-conceitos, mas esta j uma postura claramente carregada de prconceitos e de tomadas de posio prprias de um sujeito histrico e gravado por uma experincia peculiar.171 De acordo com Gadamer:
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Heidegger teria afirmado sobre Verdade e Mtodo: Das ist nicht mehr Heidegger!, que, em portugus, significa: Isto no mais Heidegger. In: KUSCH, Martin. Op.cit., Parte IV. 170 Nesse sentido, a autocaracterizao de Gadamer: Zwischen Husserl und Heidegger und Hegel..., que, em portugus significa: Entre Husserl e Heidegger e Hegel.... In: KUSCH, Martin. Op.cit., Parte IV. 171 BITTAR, Eduardo C. B. Hans-Georg Gadamer: a experincia hermenutica e a experincia jurdica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. (orgs.) Hermenutica Plural. 1 edio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 184 a 185.

Esse o ponto de partida do problema hermenutico. Por isso havamos examinado o descrdito do conceito do preconceito no Aufklrung. O que, sob a idia de uma autoconstruo absoluta da razo, se apresenta como um preconceito limitador, parte integrante, na verdade, da prpria realidade histrica. Se se quer fazer justia ao modo de ser finito e histrico do homem, necessrio levar a cabo uma drstica reabilitao do conceito do preconceito e reconhecer que existem preconceitos legtimos.172 Alm disso, Gadamer demonstrar nossa condio hermenutica fundamental e da qual no podemos escapar. Somos seres histricos e que interpretam todos os eventos do mundo. Em outras palavras, todo o nosso mundo um mundo de textos e das interpretaes que fazemos desses textos. Se assim , como podemos garantir a verdade e a cientificidade da cincia? Certamente, no mais apenas atravs de um mtodo preconcebido e rgido, mas levando em considerao o peso da histria e da tradio, em outras palavras, do pano de fundo de concepes e preconceitos que marcam a nossa vida, o que Kuhn vai denominar de paradigma. Sobre a impossibilidade de um mtodo neutro para as cincias do esprito, as palavras de Eduardo C.B. Bittar: Esta postura de Gadamer, que coloca claramente o conhecimento como algo condicionado s idias de pr-conceito e de experincia, atenta contra o postulado maior das cincias desde o positivismo cientfico e filosfico do sculo XIX: a neutralidade do mtodo. Segundo Gadamer, as cincias do esprito so contaminadas pela experincia de mundo, pela historicidade de seu engajamento, pela contextualidade de sua produo. muito menos a cincia um procedimento rigoroso de constituio de seus objetos, e mais um mtodo de depurao dos preconceitos vividos e interpretados pelo agente do conhecimento, em que desponta a instncia lingstica como fundamental. Dizer o contrrio correr o risco de aceitar a inocncia metodolgica que reduz os fenmenos sociais a meras fatias do saber do mundo dispostas para anlises laboratoriais.173

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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Op.cit., p. 416. BITTAR, Eduardo C. B. Op.cit., p. 185.

Seriam apenas essas as inovaes fundamentais de Gadamer? A resposta quem nos d Maria Lusa Portocarrero Ferreira da Silva. Para a filsofa portuguesa, a inovao fundamental de Gadamer no se esgota, como normalmente se pensa, no modo como o autor critica a cincia e o mtodo enquanto leituras unvoco-inspectivas, habituais da experincia. Gadamer nos mostra exatamente que algo na experincia exige a sua repetibilidade. Para a autora, este o ncleo simultaneamente fundamental e paradoxal da teoria gadameriana da experincia que exige uma ateno dimenso positiva do preconceito. Em outras palavras, o processo da experincia, tal como apresentado por Gadamer, , em si mesmo, um processo aportico. Na experincia, espelha-se, no fundo, o paradoxo do existir: um ser sempre jogado entre o sentido que constantemente antecipa, exige e repete como sentido comum(ou universal) e o no sentido, ou limite, que permanentemente assalta, contrariando-a, toda a expectativa humana. Assim, se para Gadamer, a descoberta da estrutura heideggeriana da antecipao fundamental de toda a experincia humana exige uma crtica esquematizao puramente gnosiolgica da experincia, ela faz aparecer, tambm, a sua necessidade fundamental. A Hermenutica deve hoje redescobrir como pressuposto a vontade humana de sentido universal, por detrs de toda a vontade humana de poder e reinterpretar a partir de uma reflexo sobre a temporalidade ou caducidade fundamental do existir. Por isso mesmo, a pergunta fundamental da hermenutica gadameriana a seguinte: quais as conseqncias que surgem, para a Hermenutica, do fato de Heidegger ter derivado a estrutura circular do existir, da sua temporalidade fundamental? Na resposta a esta questo, Gadamer conduz-nos diretamente para a problemtica da autoridade, da tradio e da legitimidade do preconceito, isto , faz-nos pensar nos dois aspectos fundamentais de um mesmo problema: o primeiro refere a verdadeira razo pela qual a cincia e toda a tradio metafsica evitaram pensar o puro no ser, implicado na experincia da finitude; o segundo faz aparecer a dimenso sempre finita, interessada, histrica ou preconceitual da repetibilidade e positividade de toda experincia humana. Alargar a repetibilidade do sentido da experincia, unidimensionalmente explorada pela cincia e por toda a filosofia de tipo epistemolgico no significa, pois, negar o seu sentido fundamental, mas descobrir a sua dimenso ontolgica originria sem descurar a temporalidade e a negatividade essencial de toda a experincia. Compreende-se, ento, que a questo decisiva da experincia no possa hoje reduzir-se da sua contribuio para a formao do conceito e do saber. A verdadeira experincia , para Gadamer, sempre dolorosa e desagradvel, exige uma inverso da conscincia, mas nem por isso condena o homem, que a sofre, errncia e ao absurdo.174

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SILVA, Maria Lusa Portocarrero Ferreira da. O Preconceito em H.-G. Gadamer: Sentido de uma Reabilitao. Coimbra: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 8 a 9.

Para Gadamer, a nossa historicidade no uma limitao, mas antes condio de possibilidade de nossa compreenso: compreendemos a partir de nossos prconceitos que se gestaram na histria e so agora condies transcendentais de nossa compreenso. Compreendemos e buscamos verdade a partir das expectativas de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica. Essa tradio, porm, no est a nosso dispor: antes de estar sob nosso poder, ns que estamos sujeitos a ela. Onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreenso possvel. Ela a instncia a partir de onde toda e qualquer compreenso atual determinada, possibilitada. A preocupao fundamental do pensamento de Gadamer a superao da filosofia da subjetividade. O que importa, acima de tudo, vincular o sujeito que compreende histria, explicitar a precedncia e a influncia da histria em todo conhecimento humano, em ltima anlise, no ser do sujeito. Nessa perspectiva se revela ilusrio o ideal de transparncia plena do sujeito, articulado na filosofia moderna da conscincia, como tambm o ideal do conhecimento pleno dos acontecimentos histricos como elaborou o historicismo moderno. A onipotncia da reflexo, tpica da filosofia moderna da conscincia, dobrada pela resistncia de uma realidade que no se deixa sem mais absorver pela reflexo. O sujeito j desde sempre se experimenta no seio de um mundo de sentido, ao qual ele pertence e que nunca simplesmente pode tornar-se seu objeto, pois sempre o horizonte a partir de onde qualquer contedo singular captado em seu sentido. Da o carter circular de toda compreenso: ela sempre se realiza a partir de uma prcompreenso, que procedente de nosso prprio mundo de experincia e de compreenso, mas essa pr-compreenso pode enriquecer-se por meio da captao de contedos novos. Precisamente o enraizamento da compreenso no campo do objeto a expresso desse crculo inevitvel em que se d qualquer compreenso. Por essa razo, a reflexo hermenutica essencialmente uma reflexo sobre a influncia da histria, ou seja, uma reflexo que tem como tarefa tematizar a realidade da histria agindo em qualquer compreenso. Numa palavra, a hermenutica desvela a mediao histrica tanto do objeto da compreenso como da prpria situacionalidade do que compreende. Esse o crculo hermenutico de Gadamer. Sobre a questo, as palavras de Eduardo C.B. Bittar: Isto ser importante para Gadamer definir a idia de que a compreenso est recheada de pr-conceitos, proto-idias formadas a partir de experincias e vivncias que ocupam o espao da compreenso e condicionam a aproximao de todo hermeneuta de um objeto de conhecimento, de todo leitor de um texto. Gadamer, ao utilizar-se da idia de pr-conceito, no o faz no sentido mais pejorativo da palavra (sinnimo de discriminao), mas sim no sentido fenomenolgico de

conceito formado previamente, de algo que constitui e determina todas as estruturas do conhecimento. Est formado, a partir desta idia, o crculo hermenutico, pois, se conheo as coisas a partir de pr-conceitos, estes passam a se incorporar s coisas de modo que quando conheo coisas conheo tambm pr-conceitos; cincia dado o dever de desvendar estes pr-conceitos que se arraigam s coisas. [...] Ento, o que efetivamente tenho de concreto, no plano do conhecimento, so evidncias de sentidos do mundo que se remetem a sentidos do mundo percebidos, que, por sua vez, entram em contato com percepes de sentido do mundo de outros indivduos... num crculo hermenutico onde se define o espao da liberdade humana de constituir-se e de constituir o mundo em suas dimenses hermenuticas. [...] A circularidade da linguagem e da hermenutica, assim como a da prpria compreenso, so coisas que se entrelaam no continuum infinito que se deposita na sucesso das geraes dos indivduos cados na mundanidade.175 E qual seria o meio que possibilitaria o desenvolvimento da experincia hermenutica? Esse meio, que funciona como ponte, , para Gadamer, a linguagem. A compreenso, e esta a tese central de Gadamer, no a transposio para o mundo interior do autor e uma recriao de suas vivncias, mas um entender-se a respeito da coisa. Ora, a linguagem o meio no qual se efetiva o entendimento entre os parceiros sobre a coisa em questo. Toda compreenso interpretao, e toda interpretao se desenvolve no seio da linguagem, que quer deixar o objeto vir palavra e, ao mesmo tempo, a linguagem prpria ao intrprete. Assim, o problema hermenutico se revela como um caso especial da relao entre pensamento e linguagem. Toda compreenso se faz no seio da linguagem, e isso nada mais do que a concretizao da conscincia da influncia da histria. H, assim, uma relao essencial para Gadamer entre compreenso e linguagem. Nesse sentido: Bem compreendida a questo, em verdade, as diversas acepes de linguagem so muito mais acepes de mundo do que
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BITTAR, Eduardo C. B. Op.cit., p. 183 a 184; BITTAR, Eduardo C. B. Op.cit., p. 188 a 190.

propriamente problemas lingsticos. Comea a exsurgir uma postura terica tal que a linguagem no est no mundo, no parte do mundo (como mais um objeto de sua pertena), mas o mundo, ou o mundo linguagem.176 A tese de que a essncia da tradio caracterizada por sua dimenso lingstica (sua lingicidade) tem, para Gadamer, conseqncias hermenuticas. A tradio lingstica , no sentido estrito da palavra, tradio, isto , no se trata, simplesmente, aqui, de algo que restou do passado. Tradio quer dizer entrega, transmisso. Algo nos transmitido, dito a ns no mito, nos costumes, nos textos, portanto, sobretudo na forma da tradio escrita, cujos sinais so destinados a qualquer um que tenha capacidade de compreender. A significao hermenutica plena disso se desvela quando a tradio se faz escrita. A escrita traz, assim, algo novo para a situao hermenutica, pois na forma da escrita o transmitido se faz simultneo a qualquer presente, j que nele se efetiva a coexistncia do passado e do presente. Pela escrita, qualquer presente pode ter acesso ao transmitido, pode, assim, alargar seu horizonte e enriquecer seu mundo com novas dimenses. A escrita realiza a transcendncia do sentido acima da contingncia histrica que gerou.177 Mais uma vez, a explicao de Eduardo C.B. Bittar merece ser transcrita: desta forma que a historicidade da tradio aporta nas docas do conhecimento de um indivduo. Na medida em que, como utente de um sistema de linguagem, se vale do conjunto de smbolos sua disposio, se manifesta para sua existncia o que de histria anterior j houve para um conjunto de outros indivduos que com ele repartem a condio humana. Assim que a hermenutica tem a ver com a tradio, uma vez que a compreenso est determinada pela linguagem, forma que tenho para conhecer o mundo e as coisas.178 E qual seria, para Gadamer, o fundamento do fenmeno hermenutico? De acordo com Manfredo Arajo de Oliveira: O fundamento do fenmeno hermenutico para Gadamer a finitude de nossa experincia histrica. A linguagem o indcio da finitude no simplesmente porque h uma multiplicidade de linguagens, mas porque
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BITTAR, Eduardo C. B. Op.cit., p. 186 a 187. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Op.cit., p. 227 a 233. BITTAR, Eduardo C. B. Op.cit., p. 187.

ela se forma permanentemente enquanto traz fala sua experincia de mundo. A linguagem , assim, o evento da finitude do homem. Esse evento de finitude constitui o centro da linguagem a partir de onde se desenvolve a totalidade de nossa experincia de mundo. Esse centro de linguagem aberto totalidade dos entes, e medeia o homem histrico-finito consigo mesmo e com o mundo. S aqui encontra cho e fundamento o enigma dialtico do uno e do mltiplo, trabalhado pela tradio. Foi apenas um primeiro passo Plato ter reconhecido que a palavra da linguagem , ao mesmo tempo, una e mltipla. sempre uma palavra que dizemos uns aos outros e que nos dita, mas a unidade dessa palavra se desdobra sempre de novo na fala articulada.179 Essa relao do intrprete com o texto circular, semelhante a um jogo, em que de um lado temos o texto e todo o sentido que a tradio nos legou desse texto, e de outro, temos o(s) leitor(es), com seus preconceitos, suas histrias de vida, a testar essa tradio a partir de sua vivncia.180 Alm do mais, algo que ser fundamental para a hermenutica jurdica ser o fato de que, para Gadamer, qualquer ato de interpretao j em si um ato de aplicao. por isso que Gadamer d os exemplos da hermenutica teolgica e jurdica, preocupadas com o momento da aplicao do texto. De acordo com Gadamer: Tanto para a hermenutica jurdica como para a teolgica, constitutiva a tenso que existe entre o texto proposto da lei ou da revelao por um lado, e o sentido que alcana sua aplicao ao instante concreto da interpretao, no juzo ou na prdica, por outro. Uma lei no quer ser entendida historicamente. A interpretao deve concretiz-la em sua validez jurdica.181 E, mais a frente, para reafirmar sua posio, Gadamer apresenta o exemplo da hermenutica jurdica. E o faz a partir da volta a Aristteles. Para Gadamer, Aristteles um autor importante, por ter ressaltado a importncia do saber prudencial no ato de aplicao dos textos.182 Para Gadamer, ao contrrio do que se pensa, no h diferena entre a hermenutica histrica e a hermenutica jurdica. De maneira inicial, podemos dizer que o jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O historiador jurdico, pelo contrrio, no tem nenhum caso concreto do qual partir, mas procura determinar o sentido da lei, na medida em que coloca construtivamente a totalidade
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OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Op.cit., p. 240. Sobre a questo da importncia do jogo na filosofia de Gadamer e sua relao com os jogos de linguagem de Wittgenstein, vide: ROHDEN, Luiz. Hermenutica Filosfica: Entre a Linguagem da Experincia e a Experincia da Linguagem. 1 reimpresso, So Leopoldo: Unisinos, 2003. 181 GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 461. 182 GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 465 a 482.

do mbito de aplicao da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicaes torna-se concreto o sentido de uma lei. O historiador no pode se contentar, portanto, em oferecer a aplicao originria da lei para determinar seu sentido originrio. Enquanto historiador, ele est obrigado a fazer justia s mudanas histricas pelas quais a lei passou. Sua tarefa ser de intermediar compreensivamente a aplicao originria da lei com a atual. Contudo, essa caracterizao inicial do historiador do direito e do jurista no , para Gadamer, satisfatria. verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu contedo normativo tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplic-la. E para determinar com exatido esse contedo no se pode prescindir de um conhecimento histrico do sentido originrio, e s por isso o intrprete jurdico tem que vincular o valor posicional histrico que convm a uma lei, em virtude do ato legislador. No obstante, no pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito inteno dos que elaboraram a lei. Pelo contrrio, est obrigado a admitir que as circunstncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a funo normativa da lei. J a funo do historiador do direito diferente. Aparentemente, a nica coisa que ele tem em mente o sentido originrio da lei, qual seu valor e inteno no momento em que foi promulgada. Mas como chegar a reconhecer isso, pergunta Gadamer. Ser-lhe-ia possvel compreend-lo sem se tornar primeiro consciente da mudana de circunstncias que separa aquele momento da atualidade? No estaria obrigado a fazer exatamente o mesmo que o juiz, ou seja, distinguir o sentido originrio do contedo de um texto legal desse outro contedo jurdico em cuja pr-compreenso vive um homem atual? Assim, para Gadamer, a situao hermenutica a mesma, tanto para o historiador como para o jurista, ou seja, ante todo e qualquer texto todos nos encontramos numa determinada expectativa de sentido imediato. No h acesso imediato ao objeto histrico capaz de nos proporcionar objetivamente seu valor posicional. O historiador tem que realizar a mesma reflexo que deve orientar o jurista.183 5.1.3. LUDWIG WITTGENSTEIN E OS JOGOS DE LINGUAGEM A obra de Ludwig Wittgenstein pode ser dividida em duas fases. Na primeira fase, em que o autor escreveu o Tratactus Logico-Philosophicus em 1922, Wittgenstein tenta construir uma teoria em que fosse possvel, atravs de critrios claros e objetivos, dominar a linguagem e torn-la algo objetivo e cientfico. No entanto, sua tentativa foi v, pois logo descobriu que a linguagem fluida, no pode ser aprisionada, evoluindo com a histria humana.184 Foi exatamente por essa razo que Wittgenstein reformulou completamente sua teoria exposta no Tratactus, quando escreveu suas Investigaes Filosficas. Se o Tratactus uma obra magistral em termos de mtodo, as Investigaes
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GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 483 a 486. Sobre a filosofia de Wittgenstein do Tratactus, vide: OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Op.cit., p. 93 a 116.

completamente o oposto: uma obra aparentemente sem coerncia lgica, em que o autor simplesmente escreve, de maneira desordenada, suas impresses sobre o que seja a linguagem e a funo que ela desempenha na vida humana.185 Mas, nessa ltima obra de Wittgenstein que aparece um conceito fundamental que vai modificar toda a filosofia at ento, o conceito de jogos de linguagem. Com esse conceito, Wittgenstein promove o giro pragmtico na filosofia. Vejamos como se deu a construo desse conceito e a importncia dele para a Filosofia como um todo. Comearemos pela crtica de Wittgenstein teoria objetiva da linguagem, de acordo com a qual existe um mundo em si, cuja estrutura podemos conhecer pela razo e depois comunicar aos outros por meio da linguagem. A linguagem instrumento secundrio de comunicao de nosso conhecimento do mundo. Segundo essa teoria objetiva, no entender de Wittgenstein, essa a nica funo ou, pelo menos, a funo mais importante da linguagem humana. No entanto, como diz Wittgenstein, para comear isso falso em sua exclusividade, pois com a linguagem podemos fazer muito mais coisas do que designar o mundo. Escreve o autor nas suas Investigaes Filosficas: 23. Mas quantas espcies de frases existem? Porventura assero, pergunta e ordem? H inmeras de tais espcies: inmeras espcies diferentes de emprego do que denominamos signos, palavras, frases. E essa variedade no algo fixo, dado de uma vez por todas; mas, podemos dizer, novos tipos de linguagem, novos jogos de linguagem surgem, outros envelhecem e so esquecidos. (As mutaes da matemtica nos podem dar uma imagem aproximativa disso.) A expresso jogo de linguagem deve salientar aqui que falar uma lngua parte de uma atividade ou de uma forma de vida. Tenha presente a variedade de jogos de linguagem nos seguintes exemplos, e em outros: Ordenar, e agir segundo as ordensDescrever um objeto pela aparncia ou pelas suas medidasProduzir um objeto de acordo com uma descrio (desenho)Relatar um acontecimentoFazer suposies sobre o acontecimentoLevantar uma hiptese e examin-la185

Nesse sentido, basta ver os primeiros pargrafos das Investigaes Filosficas de Wittgenstein. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. 2 edio, Petrpolis: Vozes, 1996.

Apresentar os resultados de um experimento por meio de tabelas e diagramasInventar uma histria; e lerRepresentar teatroCantar cantiga de rodaAdivinhar enigmasFazer uma anedota; contarResolver uma tarefa de clculo aplicadoTraduzir de uma lngua para outraPedir, agradecer, praguejar, cumprimentar, rezar. - interessante comparar a variedade de instrumentos da linguagem e seus modos de aplicao, a variedade das espcies de palavras e de frases com o que os lgicos disseram sobre a estrutura da linguagem. (Inclusive o autor do Tratado Lgico-Filosfico.)186 Portanto, a teoria objetivista da linguagem reducionista, uma vez que reduz todas as funes da linguagem a uma nica. Wittgenstein desce, ainda, s pressuposies epistemolgicas da posio objetivista: que o conhecimento humano algo no lingstico, uma tese que, primeira vista, parece ser, de modo geral, comum tradio, at mesmo filosofia da conscincia da modernidade. Wittgenstein vai criticar essa posio exposta por ele mesmo no Tratactus: 379. Primeiro, reconheo-o como isto; e recordo-me de como chamado. Pondere: Em que casos pode-se dizer isso com razo? 380. Como reconheo que isso vermelho?-Eu vejo que isso; e sei ento que assim que isso se chama. Isso?-O qu?! Que espcie de resposta a esta questo tem sentido? (Voc est cata sempre de novo de uma explicao ostensiva interior.) Eu no poderia aplicar nenhuma regra passagem privada do que se viu para a palavra. Aqui as regras estavam realmente flutuando no ar; pois falta a instituio de sua aplicao.187 E, mais a frente, escreve:

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WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 26 a 27. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 159.

384. Voc aprendeu o conceito dor com a linguagem.188 Atributos, entidades, as prprias coisas se manifestam em seu ser precisamente na linguagem. Isso significa, de fato, apesar de no estar expresso em Wittgenstein com tanta clareza em virtude do prprio carter assistemtico de sua obra, a descoberta da transcendentalidade da linguagem humana, de seu carter transcendental, tese hoje levada s ltimas conseqncias na Pragmtica Transcendental. A linguagem no um puro instrumento de comunicao de um conhecimento j realizado. , antes, condio de possibilidade para a prpria constituio do conhecimento enquanto tal. Com isso se afirma, contra a filosofia moderna, que no h conscincia sem linguagem, de modo que a pergunta pelas condies de possibilidade do conhecimento humano, a pergunta tpica da filosofia transcendental, no respondida sem uma considerao da linguagem humana. A teoria objetivista da linguagem cai, ento, por terra, pois se entidades, coisas, atributos, propriedades, eventos, etc. no nos so dados sem a mediao lingstica, um absurdo querer determinar a significao de expresses lingsticas pela ordenao de palavras a realidades por meio de convenes. Ocorre, ento, com o segundo Wittgenstein, uma superao do dualismo epistemolgico-antropolgico, que entendia a linguagem como fenmeno complexo de dupla dimenso: a realidade fsica produzida por atos corpreos deve ser, para se tornar linguagem humana, acompanhada por certos atos espirituais, processos internos (manifestaes lingsticas do dualismo corpo-esprito). Somente por meio da transformao efetuada por esses atos espirituais as palavras tm, propriamente, significao. Isso , portanto, o dualismo entre sentido e produo de sons. A toda expresso acstica pertence um mecanismo interior, espiritual. As dificuldades que o dualismo corpo-esprito sempre provocaram na concepo do homem manifestam-se aqui tambm. Como entram, propriamente, em relao realidades to diversas? Como pode o espiritual intervir sobre o corporal? Como se pode transcender o corpreo para atingir o espiritual, o interior? Como resolver o problema dessa dualidade de esferas a que fica reduzido o processo cognoscitivo-lingstico: de um lado o falar ou ler, do outro o ter-emmente, compreender, pensar? Tal dualismo se torna mais radical ainda com a concepo individualista da conscincia, do esprito (dualismo indivduo-sociedade). As pessoas so reduzidas a mnadas isoladas, com conscincias individuais s quais s o indivduo tem acesso. Como possvel nessa perspectiva a comunicao humana? Como possvel a linguagem como fenmeno social? Que sentido tem descrever fenmenos psquicos individuais, se os outros no tm acesso a essa dimenso? Como assinalado acima, a crtica a essa concepo da linguagem uma das constantes das Investigaes Filosficas de Wittgenstein. Para Wittgenstein, somos levados a conceber, pela suposio feita a partir do prprio uso destas palavras, que pensar, ter-em-mente, compreender so atos, atividades corporais. Ou seja, a prpria gramtica dessas palavras que nos induz a essa iluso metafsica. O autor retoma, constantemente, a crtica a essa teoria, pois ela significa, por
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WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 160.

assim dizer, a teoria concorrente a sua prpria teoria da linguagem. O que decisivo para distinguir as duas a resposta questo: o que confere significao s palavras? Para a outra teoria, so os atos intencionais, internos e espirituais; para Wittgenstein, por outro lado, o prprio uso das palavras nos diversos contextos lingsticos e extralingsticos, nos quais as palavras so empregadas. No se trata de negar a existncia de tais atos, mas de retirar deles o papel de instncia doadora de significao s expresses lingsticas. A crtica de Wittgenstein consiste, em primeiro lugar, em mostrar que, em muitos dos exemplos empregados pela outra teoria, tais atos so simplesmente inexistentes, pelo menos nem sempre existem. Nesse sentido: 178. Dizemos tambm: Voc v que me deixo conduzir por ela e o que v quem est vendo isto? Quando digo para mim mesmo: Estou de fato sendo conduzido talvez faa um movimento com a mo que exprima a conduo. Faa um movimento com a mo como se guiasse algum ao longo de uma linha e faa ento para si mesmo a pergunta, em que consiste o elemento condutor deste movimento. que aqui voc no conduziu ningum. E, de fato, voc quer chamar esse movimento de movimento condutor. Portanto, neste movimento, nesta sensao, no estava contida a essncia da conduo e, no entanto, ela o impeliu a usar esta designao. justamente uma forma de manifestao da conduo que nos impe esta expresso.189 Em um segundo momento, Wittgenstein procura mostrar que mesmo existindo tal componente espiritual, ele no teria significao para a determinao da significao das palavras, pois esta se faz por meio do exame do uso. Tendemos a achar que palavras como ter-em-mente, compreender, afirmar (os atos espirituais) tm um sentido nico e bem determinado. No entanto, cada uma delas possui significaes diversas de acordo com o uso para a determinao dessa significao, no importando que haja atos intencionais paralelos ou no. Vejamos a argumentao de Wittgenstein sobre o ter-em-mente. Um trecho de sua obra servir de exemplo: 95. O pensar tem que ser algo singular. Quando dizemos, quando temos em mente que a coisa assim e assim, no nos detemos com o que temos em mente em algum lugar diante do fato: mas temos em mente que isto e isto assim e assim . Mas pode-se exprimir este paradoxo (que tem forma de evidncia) tambm assim: pode-se pensar o que no o caso.190

189 190

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 102. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 67.

Percebe-se que para Wittgenstein o ter-em-mente um conceito aberto, de muitos significados, e procura mostrar que em muitos de seus usos no h, propriamente um ato espiritual.191 Depois, mesmo existindo, esse ato sem importncia, pois, em primeiro lugar, no o ter-em-mente que determina o sentido, do contrrio, com o ter-em-mente eu poderia significar o que quisesse e, por outro, o prprio fracasso no querer com uma frase significar algo no torna essa frase sem sentido. O fato de algum realmente compreender o que uma frase significa, compreender seu sentido, no depende absolutamente de que eu tenha querido significar isso. A compreenso depende da situao histrica em que a frase usada e no do ato intencional de querer significar. O compreender um elemento de uma forma de vida, na qual se est inserido em virtude do contexto scio-histrico. Por fim, no posso arbitrariamente decidir significar com uma palavra algo, sem que jamais essa palavra tenha sido utilizada para isso. O que decide realmente sobre o sentido de uma palavra seu uso real. o que Wittgenstein chama de jogo de linguagem. Mesmo que as pessoas anotassem a palavra escolhida por mim para significar algo, isso no bastaria se elas, de fato, no a usassem. No h atos autnomos, isto , totalmente desvinculados dos contextos de sentido. Em outras palavras, Wittgenstein retoma a anlise de Gadamer, com outros termos, quando afirma que o sentido da palavra deve ser atualizado no contexto. No por outro motivo que o autor das Investigaes Filosficas afirma que os jogos de linguagem surgem, se desenvolvem, morrem, outros aparecem, etc. So as prticas sociais que tornam viva a linguagem. Atravs da linguagem, eu coordeno a ao; gero formas de vida as mais diversas. No entanto, tendemos sempre afirmao da outra teoria, sobretudo por duas razes: primeiro, pela tendncia essencialista, fruto do peso histrico da tradio do pensamento ocidental; segundo, por seduo da linguagem comum, pois assim como trabalhar, andar, etc. designam atos, conclumos que pensar, ter-em-mente, compreender designam atividades privadas efetuadas no interior da conscincia individual. Da a idia de mundo espiritual, como um segundo mundo ao lado da realidade visvel. O papel da filosofia, para Wittgenstein, no o de apresentar hipteses ou teorias, mas o de libertar o filsofo, aprisionado na armadilha da linguagem. Assim, para Wittgenstein, a finalidade da filosofia lutar contra o enfeitiamento do nosso entendimento pelos meios da nossa linguagem.192
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Nesse sentido, WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 22 a 23, nmeros 19-22; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 32 a 34, nmeros 33-35; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 106 a 107, nmeros 187-188; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 188 a 189, nmeros 507-510; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 196, nmeros 540-541; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 225 a 228, nmeros 665-682; WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 229 a 230, nmeros 687-693. 192 Nesse sentido, SPANIOL, Werner. Filosofia e Mtodo no Segundo Wittgenstein: Uma Luta contra o Enfeitiamento do nosso Entendimento. So Paulo: Loyola, 1989, p. 112 e 138 a 140. Sobre isso, Wittgenstein afirma que o seu objetivo na filosofia mostrar mosca a sada do vidro. A mosca seria o filsofo que se encontra aprisionado pela armadilha da linguagem. E o pior: o vidro encontra-se aberto!!! Nesse sentido, vide: WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., pargrafos 109 e 309.

Quanto palavra compreender, Wittgenstein segue o mesmo esquema de trabalho utilizado para a palavra ter-em-mente. Assim: 151. Mas h tambm este emprego da palavra saber: dizemos Agora sei! e, igualmente, Agora sou capaz! e Agora compreendo! Imaginemos o seguinte exemplo: A anota sries de nmeros; B fica observando-o com o intuito de achar uma lei na seqncia dos nmeros. Tendo conseguido, grita: Agora sou capaz de continuar! Esta capacidade, esta compreenso , portanto, algo que se d num instante. Verifiquemos ento: O que que se d aqui? A escreveu os nmeros 1, 5, 11, 19, 29; B diz que sabe continuar. O que aconteceu? Pode ter acontecido diversas coisas; p.ex.: enquanto A coloca lentamente um nmero aps o outro, B est atarefado em experimentar diversas frmulas algbricas nos nmeros anotados. Assim que A escreveu o nmero 19, B experimentou a frmula an=n2+n-1; e o prximo nmero confirmou a sua suposio. Ou ento: B no pensa em frmulas. Ele fica observando, com um certo sentimento de tenso, como A escreve os seus nmeros; ao mesmo tempo, flutua na sua cabea toda sorte de pensamentos vagos. Por fim, ele se pergunta: Qual a srie de diferenas? Ele acha: 4, 6, 8, 10 e diz: Agora sou capaz de continuar. Ou olha bem e diz: Sim, conheo esta srie... e a continua; como teria feito, p.ex., se A tivesse escrito a srie 1, 3, 5, 7, 9. Ou ele no diz absolutamente nada e continua escrevendo a srie simplesmente. Ele teve talvez uma sensao, que se pode chamar de isto fcil! (Uma tal sensao , p.ex., a sensao de inspirar o ar, leve e rapidamente, depois de um leve susto.)193 Percebe-se, atravs desse exemplo matemtico, que compreender no designa um ato intencional, a captao de uma imagem, a vivncia interior de um sentido, mas, antes, um saber como se faz, um dominar uma tcnica. Quando se diz que algum compreende uma srie de nmeros? Quando capaz de continuar a srie. Em outras palavras, a realizao da continuao aqui o critrio para se poder falar em compreenso. Compreender significa adestrar-se a determinada prxis, inserir-se em determinada forma de vida. Sei, portanto, se algum compreendeu uma palavra se posso observar que ele a emprega corretamente. O que est em jogo nas anlises de Wittgenstein sobre o ter-em-mente e o compreender um problema comum a todos os outros atos intencionais: o problema da relao entre linguagem e vivncias interiores. A seguir, analisarei a teoria de Thomas Kuhn, tambm importante para os modernos autores da hermenutica jurdica e constitucional.

193

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Op.cit., p. 86 a 87.

5.1.4. THOMAS KUHN E OS PARADIGMAS NA CINCIA

Os autores at aqui analisados produziram uma crtica feroz ao modelo positivista de cincia, baseado na crena de que a racionalidade humana seria ilimitada e de que era possvel construir uma cincia neutra, com mtodos puros, para se atingir uma verdade universal. Como j visto, Heidegger, Gadamer e Wittgenstein sepultaro essa concepo ao mostrarem a importncia do pr-conceito, da tradio e das prticas sociais(Wittgenstein falar de uma gramtica filosfica) para o estatuto de cientificidade da prpria cincia. Thomas Kuhn, ao formular a noo de paradigma e descrever como se do os avanos cientficos, herdeiro de toda essa tradio. Criticando a concepo at aquele momento predominante de que a cincia evolua de forma contnua e linear, Kuhn ressaltar em sua obra mais impactante para a filosofia, filosofia da cincia, epistemologia e histria da cincia, que, ao contrrio do que pensado at aquele momento, a cincia no evolua de maneira contnua e linear, mas por grandes saltos, rupturas, que o autor denominou de revoluo. E essa revoluo rompia com o passado de forma total, com a forma como os cientistas realizavam suas pesquisas cientficas, com a forma como eles resolviam os quebra-cabeas colocados por sua rea especfica, o que Kuhn denominou de paradigma cientfico.194 Um paradigma a forma como determinada comunidade cientfica resolve seus problemas, seus quebra-cabeas e, um paradigma tanto melhor quanto mais tenha a capacidade de resolver esses quebra-cabeas. Para Kuhn, claro que um paradigma no pode resolver todos os problemas; ele sempre apresenta espaos vazios, problemas, mas o paradigma apresenta uma flexibilidade tal que possibilita adaptar-se a esses imprevistos. Assim, j contra Popper, que pensava que uma teoria cientfica se puder ser falsificada, Kuhn mostrar que um paradigma cientfico somente ser falsificado, no sentido de Popper, quando ele estiver em crise, naquele momento em que Kuhn denomina de transio paradigmtica. Esse momento se d quando os problemas apresentados ao paradigma existente no so mais solucionados com as peas desse paradigma, o que levar ao fim do mesmo e ao surgimento de uma revoluo cientfica, rompendo completamente com o paradigma at ento em voga, que substitudo por um outro paradigma. Assim, ao contrrio da viso apresentada nos manuais, a histria e a cincia no so lineares, mas apresentam grandes rupturas, revolues. Alm desse sentido, o termo paradigma possui um outro, ressaltado por Kuhn na seguinte passagem de sua obra: Percebe-se rapidamente que na maior parte do livro o termo paradigma usado em dois sentidos diferentes. De um lado, indica toda a constelao de crenas, valores, tcnicas, etc..., partilhadas pelos membros de uma comunidade determinada. De outro, denota um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas de quebra-cabeas que,
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KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. 5 edio, So Paulo: Perspectiva, 1997.

empregadas como modelos ou exemplos, podem substituir regras explcitas como base para a soluo dos restantes quebra-cabeas da cincia normal.195 A noo de paradigma, enquanto um conjunto de concepes e prconcepes compartilhadas por uma determinada comunidade em uma dada poca e local, est intimamente relacionada com as noes de temporalidade do ser, de Heidegger, do carter hermenutico da condio humana de Gadamer, dos jogos de linguagem de Wittgenstein, pois as concepes e pr-concepes dessa comunidade s podem se dar atravs da linguagem. Alm disso, para Kuhn, a mudana de paradigma se d atravs de uma converso dos cientistas, da f dessa comunidade no sentido de que esse novo paradigma resolver os problemas no resolvidos pelo paradigma anterior, e que um novo paradigma leva a comunidade at mesmo a observar de forma diferente, falar de forma diferente, de maneira que Kuhn lana a idia de lxico. Toda lngua possui um lxico, isto , uma rede de conceitos empricos inter-relacionados no qual nenhum conceito tem significado quando tomado individualmente, mas somente quando visto como um momento dependente no interior dessa rede conceptual. o holismo local da linguagem, como Kuhn o chama, o fato de que um conceito e seu uso correto nunca podem ser aprendidos isolados do uso correto dos outros. E a despeito de que cada falante possa utilizar critrios diferentes para estabelecer a referncia de cada conceito a um determinado objeto ou situao, a rede de relaes entre os conceitos deve ser a mesma para todos os falantes da comunidade lingstica a fim de que um conceito possa ser usado corretamente. Essa rede de relaes invariantes entre os conceitos de toda a comunidade lingstica o que Kuhn chama de estrutura do lxico. Kuhn afirma tudo isso para demonstrar que entre paradigmas rivais existe como que um fosso, que ele chama de intradutibilidade de paradigmas rivais vinculada incomensurabilidade dos mesmos.196 Mas, ao contrrio do que poderia parecer, essa posio no leva ao relativismo e ao ceticismo, pois Kuhn continua a acreditar nas idias de verdade e de progresso. Verdade e progresso como possibilidades de solucionar mais e de forma mais adequada os problemas postos pelos cientistas: [...]As teorias cientficas mais recentes so melhores que as mais antigas, no que toca resoluo de quebra-cabeas nos contextos freqentemente diferentes aos quais so aplicadas. Essa no uma posio relativista e revela em que sentido sou um crente convicto do progresso cientfico.197

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KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Op.cit., p. 218; CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 52 a 54; CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 143. 196 KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Op.cit., p. 246 a 247; CARVALHO, Helder Buenos Aires de. Tradio e Racionalidade na Filosofia de Alasdair MacIntyre. So Paulo: Unimarco, 1999, p. 149 a 150. 197 KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Op.cit., p. 252 a 253.

Outra incompreenso da teoria de Kuhn se relaciona com o fato da ocorrncia das revolues. Poderia parecer que uma revoluo romperia com o passado de forma radical, no mantendo nada do passado. Mas, no correta essa perspectiva, e a se mostra a relao de Kuhn com Gadamer, por exemplo. Em Gadamer, uma tradio pode e revista, de tempos em tempos, mas ela nunca desaparece completamente. Algo do antigo sempre fica, de maneira atualizada. Da mesma forma, com os paradigmas cientficos. Um paradigma novo sempre devedor das concepes anteriores, nem que seja para mostrar que s havia equvocos quando se pretendiam explicaes. E o novo paradigma sempre incorpora o paradigma anterior, pois, como demonstrado acima, o novo paradigma se impe, na medida em que consegue melhor resolver os problemas no solucionados pelo anterior e, para demonstrar isso, ele deve contar a histria da disciplina e como ele resolve melhor os problemas no resolvidos pelo paradigma antigo. Ao contrrio do que poderia parecer, mesmo rupturas aparentemente radicais incorporam o paradigma anterior. Assim, por exemplo, a fsica fundada por Newton e Kepler, um exemplo dado por Kuhn, incorpora a de Ptolomeu, mostrando que o paradigma prevalecente at ento no estava de acordo com dados observveis, por exemplo. Assim, um novo paradigma seria como a continuao de uma narrativa de determinada comunidade cientfica.198 Essa relao entre o paradigma novo e o paradigma anterior uma relao hermenutica, j que, como mostrado, o novo paradigma incorpora o anterior em sua narrativa do desenvolvimento da cincia, reinterpreta-o luz do que agora tido como verdade, solucionando, nos diversos contextos, ou nos jogos de linguagem os mais diversos, para dizer com Wittgenstein, mais e mais problemas, at que esse novo paradigma se esgote e seja suplantado por um novo, que reinicia toda a histria, reinterpretando os paradigmas anteriores e incorporando-os sua descrio, trazendo cada vez mais complexidade. Assim que, mesmo contra a resistncia de Kuhn, defendo ser possvel aplicar a noo de paradigma ao Direito, tal como feito por autores como Jrgen Habermas e, no Brasil, Menelick de Carvalho Netto e Marcelo Cattoni. Nesse sentido, so as palavras de Habermas:

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A seguinte passagem esclarecedora: [...]Todavia, estas teorias especulativas eram todas elas antema para os cientistas que Darwin tratou de persuadir, no processo de tornar a teoria evolucionista um ingrediente da herana intelectual ocidental. O que Darwin fez, ao contrrios dos predecessores, foi mostrar como os conceitos evolucionistas se deviam aplicar a um conjunto de materiais de observao que s foram acumulados durante a primeira metade do sculo XIX e foram, de modo totalmente independente das idias evolucionistas, perturbando desde logo vrias especialidades cientficas reconhecidas. Esta parte da histria de Darwin, sem a qual no se pode compreender o todo, exige a anlise do estado mutvel, durante as dcadas que precederam a Origem das Espcies, de campos como a estratigrafia e a paleontologia, o estudo geogrfico da distribuio da flora e da fauna, e o sucesso crescente dos sistemas classificativos que substituram as semelhanas morfolgicas pelos paralelismos de funes de Lineu. Os homens que, ao desenvolverem sistemas naturais de classificao, falaram pela primeira vez de gavinhas como folhas abortadas, ou que explicaram o diferente nmero de ovrios em espcies de plantas estreitamente relacionadas, referindo-se aderncia de rgos numa espcie, e a rgos separados na outra, no eram de modo algum evolucionistas. Mas, sem o seu trabalho, a Origem de Darwin no podia ter atingido quer a sua forma final quer o seu impacto no pblico cientfico e leigo. KUHN, Thomas S. A Tenso Essencial. Lisboa: Edies 70, 1989, p. 181.

Los rdenes jurdicos concretos representan no solo distintas variantes de la realizacin de los mismos derechos y principios; en ellos se reflejan tambin paradigmas jurdicos distintos. Entiendo por tales las ideas tpicas y ejemplares de una comunidad jurdica en lo tocante a la cuestin de cmo pueden realizarse el sistema de los derechos y los principios del Estado de derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso. Un paradigma jurdico explica, con ayuda de un modelo de la sociedad contempornea, de qu modo han de entenderse y manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las funciones que normativamente tienen asignadas.199 Em outra passagem, Habermas explica como funcionam os paradigmas jurdicos: Na medida em que funcionam como uma espcie de pano de fundo no temtico, os paradigmas jurdicos intervm na conscincia de todos os atores, dos cidados e dos clientes, do legislador, da justia e da administrao.200 Fazendo dessa longa histria uma histria breve, bastante breve, essas noes de paradigma, de historicidade do homem e da importncia dos preconceitos para o desenvolvimento da Cincia, tambm vo influenciar o Direito, a partir da dcada de 60, em uma discusso iniciada na Alemanha. Nesse momento, percebe-se que no Direito tambm havia paradigmas. Essa discusso sobre os paradigmas no Direito iniciou-se na Alemanha a partir do Direito Privado, deslocando-se posteriormente para o Direito Pblico.201 Pois bem. No prximo item, aproximaremos essa hermenutica filosfica da hermenutica jurdica nos paradigmas do Estado de Direito, de Bem-Estar Social e Democrtico de Direito para ressaltar que o giro hermenutico-pragmtico, representado por autores como Heidegger, Gadamer, Wittgenstein e Thomas Kuhn, repercutiu no Direito, quando autores tais como Ronald Dworkin, Robert Alexy e Klaus Gnther mostraro a existncia dos princpios jurdicos e a forma de sua atuao no Direito. Veremos tambm a influncia desse giro hermenutico-pragmtico na filosofia nos trabalhos de Friedrich Mller e sua perspectiva de uma metdica jurdica estruturante.

199

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit., p. 263 a 264. 200 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 131. 201 Habermas mostra muito bem essa evoluo da discusso sobre a existncia de paradigmas no Direito quando afirma: A origem dos autores at agora citados revela que a mudana de paradigmas foi discutida inicialmente no mbito do direito privado. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 132.

5.1.5. A RECEPO NO DIREITO DA REVIRAVOLTA HERMENUTICOPRAGMTICA NA FILOSOFIA: OS PRINCPIOS JURDICOS

Podemos dizer, parodiando Wittgenstein, que a hermenutica jurdica ainda hoje se encontra imersa em falsos problemas. A hermenutica jurdica e os juristas estariam naquela situao descrita por Wittgenstein de uma mosca dentro de uma garrafa aberta sem encontrar a sada. Ainda para continuarmos com o autor austraco, o papel da hermenutica contempornea seria a de mostrar a sada para a mosca, no caso, os juristas. E qual seria o enfeitiamento do entendimento jurdico? A ainda recorrente discusso se o intrprete no ato de aplicao da lei, deve buscar a vontade do legislador ou a vontade da lei. Esse problema comeou a ser desfeito e ser visto de forma adequada a partir do momento em que os princpios jurdicos comearam a fazer parte das preocupaes dos estudiosos do direito. Os princpios jurdicos, e o que eu procurarei mostrar nesse tpico, conseguiram incorporar os avanos da reviravolta hermenutico-pragmtica na filosofia, ao mostrarem a indeterminao do texto normativo, a necessidade de unir aos atos de interpretao e compreenso o ato de aplicao, e ao mostrar, por fim, que o sentido do texto encontrado nas diversas situaes concretas, passveis de atualizao por fora de modificaes sociais e jurdicas importantes. Mas, para chegar at esse momento, e para que possamos entender todo esse movimento, rapidamente deveremos passar pelas hermenuticas do paradigma do Estado de Direito e do Estado de Bem-Estar Social, atravs da anlise, mesmo que perfunctria, de escolas centrais desses paradigmas. Assim, no Estado de Direito, mostrarei a Escola da Exegese e sua pretenso de buscar a vontade do legislador, transformando o juiz em puro autmato, em mero proferidor das palavras da lei. Em relao ao paradigma do Estado de Bem-Estar Social, autor central ser Hans Kelsen, ao apresentar sua Teoria Pura do Direito. Por fim, o aparecimento da teoria dos princpios, tal qual defendida por Ronald Dworkin e na leitura que dele faz Klaus Gnther, demonstrando a necessidade de repensarmos todo o ordenamento jurdico, a partir da idia de princpios. Discutirei, ainda, a verso axiologizante dos princpios e do direito de Robert Alexy. Por fim, mas no menos importante, ser apresentada a metdica estruturante de Friedrich Mller. Pois bem. Fazendo um corte histrico violento e apenas para os objetivos deste texto, o paradigma do Estado de Direito surge com as revolues burguesas do final do sculo XVIII: a Revoluo Francesa e a Revoluo Americana. Aqui, analisarei apenas as conseqncias jurdico-hermenuticas da Revoluo Francesa, por terem os franceses se preocupado mais em teorizar essas questes. Com a vitria da Revoluo Francesa, os revolucionrios trataram de elaborar documentos jurdicos que pudessem limitar o poder real. Nunca os revolucionrios pretenderam acabar com a Monarquia. Queriam, isso sim, limit-la.202 Assim, redigiram a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 e, para ns o que mais
202

RIALS, Stphane. Op.cit.

importante, a Constituio Francesa de 1791. No entanto, por contingncias histricas, a Revoluo Francesa levou a uma ditadura e, depois de marchas e contra-marchas, vitria de Napoleo Bonaparte que, pretendendo manter os avanos da Revoluo Francesa, imps a promulgao do Cdigo Civil Francs. J antes da promulgao do Cdigo Civil Francs, os tericos mais eminentes entendiam que, por fora do princpio da separao de poderes consagrado no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, ao juiz no caberia interpretar a lei, mas simplesmente aplic-la, sendo ele a boca da lei. Esse entendimento decorreu em grande medida da desconfiana dos franceses em relao aos Magistrados no perodo anterior e ao trabalho e influncia de Montesquieu. Mas, com o Cdigo Civil Francs toda essa viso de mundo ficou mais forte. Agora, o direito francs se resumia ao Cdigo Civil, tambm conhecido como Cdigo de Napoleo, a ponto de alguns juristas da poca afirmarem textualmente que o direito francs encontrava-se totalmente no Cdigo Napoleo. Era a crena iluminista na razo levada ao seu extremo. O legislador, cientista racional, somente poderia produzir leis racionais, claras, objetivas, sendo desnecessria qualquer atividade interpretativa. Ao aplicador, caberia simplesmente utilizar o raciocnio silogstico, dedutivo, matemtico, mecnico. No por outro motivo que Paolo Grossi, ao dissertar sobre o Cdigo Civil francs, qualificou toda a ideologia subjacente a ele de uma verdadeira mitificao. Em uma passagem longa, mas interessante e que merece ser citada, afirma o historiador do Direito italiano: O Cdigo revela plenamente a sua filiao ao Iluminismo. O Prncipe, indivduo modelo, modelo do novo sujeito liberto e fortificado pelo humanismo secularizador, tem condies de ler a natureza das coisas, decifr-la e reproduzi-la em normas que podem ser legitimamente pensadas como universais e eternas, como se fossem a traduo em regras sociais daquela harmonia geomtrica que rege o mundo. Aqui se manifesta a fundamentao jusnaturalista, que reveste de eticidade a certeza de que o Cdigo se faz portador, j que, quando se torna possvel ler a natureza das coisas, a veia tica passa a ser certa, mesmo se no fundo no existe mais o Deus-pessoa da tradio crist, mas, no seu lugar, uma vaga divindade panteisticamente vislumbrada; desse modo, passa a ser certa a mitificao. No errado falar de catecismo, do Cdigo como catecismo.203 No entanto, logo se viu que os fatos eram muito mais ricos do que as previses hipotticas encontradas nos dispositivos legais. Os aplicadores do direito francs rapidamente se viram com o problema de decidir casos concretos em que a lei ou era obscura ou, e o que era pior, no havia nem mesmo lei para solucionar a controvrsia. A deduo silogstica no funcionava para esses casos. O que fazer?

203

GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 111 a 112.

Necessrio seria conceder poder aos aplicadores para a interpretao dos dispositivos legais. Mas, no foi isso que foi feito em um primeiro momento, ainda por fora do dogma da impossibilidade de interpretao por parte dos aplicadores como decorrncia do princpio da separao de poderes. Assim, em um primeiro momento, quando o juiz se encontrasse com dvida sobre o sentido do dispositivo legal a ser aplicado, ele deveria remeter a questo ao legislador, que faria uma interpretao autntica do texto normativo duvidoso. Foi o que eles chamaram de referendo legislativo. Essa soluo se mostrou rapidamente inadequada. Da, avanaram para permitir a interpretao do juiz-aplicador, mas apenas quando houvesse obscuridade ou quando no houvesse uma lei especfica para o caso. O juiz deveria sempre buscar a vontade do legislador, utilizando-se de mtodos racionalmente controlveis e de mtodos outros para colmatar as lacunas do direito. Os mtodos de interpretao pensados nesse paradigma e que chegaram Frana por fora do trabalho de um alemo, Friedrich Carl von Savigny, e que ainda hoje so citados pela doutrina tradicional como os mtodos de interpretao do direito, so o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Aqui, no explicarei esses mtodos, por no ser objetivo deste trabalho.204 Tudo isso serve apenas para ressaltar a tentativa dos franceses, que so tomados aqui como modelos exemplares do paradigma do Estado de Direito, de controlarem racional e metodicamente a interpretao dos textos jurdicos, buscando sempre a vontade do legislador. Contudo, essa crena era problemtica e as pessoas daquela poca j vislumbravam os problemas: como saber com certeza qual a vontade do legislador? Se, sabiam eles, j era difcil saber com certeza a vontade de um indivduo, imagine ento descobrir a vontade de pessoas as mais diversas reunidas em um rgo legislativo. A sada era a utilizao dos debates parlamentares, mas tambm ela problemtica, ao dificultar sobremaneira o ato interpretativo e a aplicao do direito. Imagine o Judicirio tendo que realizar uma pesquisa no Parlamento para buscar os debates parlamentares da lei que se pretendia interpretar. Agora imagine o caso em que haveria um conflito de normas a serem interpretadas. Buscar os debates parlamentares de todas elas para se encontrar o real significado das mesmas? Aqui, clara est a viso platnica de que as palavras portam em si o seu prprio significado, cabendo aos intrpretes apenas descobrir a essncia das palavras. Tendo em vista todos esses problemas, o paradigma do Estado de Direito pensou alternativas para solucionar esses problemas inicialmente no visualizados. Assim, da vontade do legislador passou-se para a vontade da lei. Para alcanar a vontade da lei, os mtodos de interpretao gramatical, histrico, sistemtico, teleolgico, dando-se prevalncia a este ltimo, pois com ele, buscava-se a finalidade da lei. Com isso, achou-se que era possvel sempre encontrar uma nica interpretao e uma nica deciso para cada caso.205
204

Existe uma vasta bibliografia sobre essa histria. Apenas como exemplo, podem ser citadas: HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: Sntese de um Milnio. 3 edio, Mira-Sintra: Edies EuropaAmrica, 2003; WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980. 205 FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis. 4 edio, Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1987; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003.

Alm disso, o que interessante nesse primeiro paradigma constitucional do Estado, que no houve preocupao com a interpretao do Texto Constitucional. E isso pode ser explicado pelo fato de que como a Constituio pretendia ser a regulao jurdica do espao pblico, e como, nesse paradigma, o espao pblico era visto como mera conveno dependente do espao privado, logo era desnecessria a preocupao com a interpretao constitucional, pois tudo se resumia vida privada. Por tudo isso, nesse momento no se falava em Constituio e nem em interpretao constitucional.206 Mas, esse paradigma entra em crise, quando cada vez mais se percebeu que em muitas situaes poderia haver uma multiplicidade de interpretaes e de solues possveis para um determinado caso. Com Kelsen, percebeu-se que a linguagem aberta, possui muitos significados e que os mtodos de interpretao no levam a uma nica deciso correta, mas a uma moldura de possibilidades, cabendo ao intrprete autntico decidir, em sua discricionariedade, a possibilidade que ele achar a mais conveniente.207 O modelo kelseniano de interpretao do Direito, como o modelo de interpretao do Direito do paradigma do Estado Social, todo ele semntico-sinttico, relevando o problema da ambigidade e vaguidade dos termos e expresses jurdicas, cabendo ao intrprete determinar o quadro semntico das aplicaes juridicamente corretas. Contudo, a delimitao desse quadro intermediada por operaes lgico-sintticas.208 Vejamos, ento, mesmo que rapidamente, o pensamento jurdico de Hans Kelsen. Kelsen afirma que pretende fazer uma teoria pura do Direito, ou seja, uma teoria cientfica do Direito que no esteja impregnada de outras cincias, tal como anteriormente se apresentavam as diversas teorias jurdicas. Assim, mostrar o Direito como ele e no como ele deveria ser, no fazendo incurses na Sociologia, Poltica, Filosofia ou qualquer outra rea alheia ao Direito. Da porque nomeia sua teoria de pura.209 Mas, como descrever o Direito de maneira pura, assptica? Mostrando-o como um dever-ser.

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OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004. 207 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit., p. 387 a 397. 208 Nesse sentido, vide: NEVES, Marcelo. A Interpretao Jurdica no Estado Democrtico de Direito. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 358. De fato, a interpretao de Marcelo Neves afigura-se correta. s pensarmos em outro grande autor desse paradigma: Herbert L.A. Hart, quando afirma textualmente o problema da vaguidade e da textura aberta do Direito. Nesse sentido, vide: HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. 3 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 137 a 149 e p. 335 a 339; BOURETZ, Pierre. Le Droit et la Rgle: Herbert L. A. Hart. IN: BOURETZ, Pierre. La Force du Droit: Panorama des Dbats Contemporains. Paris, ditions Esprit, 1991, p. 41 a 58. Ainda sobre a questo da textura aberta do Direito na obra de Hebert L.A. Hart, vide a excelente obra de Noel Struchiner : STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: Uma Anlise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 209 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit.

Em outras palavras, o Direito est no domnio do dever-ser e no no domnio do ser, da porque uma norma sempre a interpretao que se faz de um texto normativo e nunca o prprio texto normativo. E da porque tambm a norma no regula imediatamente condutas, mas apenas fixa padres de comportamento, pois somente a existncia de uma norma no capaz de alterar as condutas humanas. Em outras palavras, a norma que probe matar algum, fixando a pena de seis a vinte anos, do nosso Cdigo Penal, no capaz de evitar que os indivduos continuem a matar outros indivduos, mas, atravs da sano, pode fazer com que grande parte dos indivduos, por medo da sano, comecem a se pautar de acordo com a norma, ou seja, evitando assassinatos, e comecem a acreditar que os outros indivduos tambm se pautaro por essa norma. por isso que Kelsen afirma que a norma fixa padres de comportamento ou, para dizer com Luhmann, generaliza expectativas normativas de comportamento.210 A norma, portanto, para Kelsen, a base do Direito e do ordenamento jurdico. Mas, de onde vem uma norma? De onde nasce uma norma? A resposta de Kelsen por demais lgica: Uma norma nasce de outra norma, ou seja, se o Direito deve ser visto de uma maneira cientfica, o que importa no o aspecto subjetivo da norma, mas apenas seu aspecto objetivo, da porque Kelsen afirmar que sua teoria jurdica dinmica, ou seja, uma teoria jurdica que no se preocupa com o contedo da norma, mas apenas se a norma foi produzida de acordo com os procedimentos jurdicos estabelecidos por uma norma superior. Da porque, para Kelsen, uma norma somente vlida e assim reconhecida pelo ordenamento jurdico se for respaldada por uma norma superior. E isso que Kelsen chama de validade, vigncia ou existncia de uma norma. Uma vez tendo nascido com o respeito pela norma superior, a norma j tem o condo de gerar efeitos. Para Kelsen, tendo nascido validamente, a norma j eficaz, ou seja, capaz de gerar efeitos no mundo. Apesar de dizer tudo isso, Kelsen j reconhece que se uma norma ficar por muito tempo sem surtir efeitos, ela poder ser revogada tacitamente. o que o autor austraco chama de dessuetudo, ou seja, a fora revogadora de um costume que deixa de aplicar uma norma por longo perodo de tempo. por isso que, para Kelsen, necessrio um mnimo de eficcia para se ter a vigncia da norma.211 Uma norma, assim, para Kelsen, vlida, porque uma norma superior autorizou a produo dessa norma. E essa norma superior vale tambm porque uma norma acima dela autorizou sua produo. Assim, chegaremos at a Constituio como fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurdico. Mas, quem autorizou a produo da Constituio? Como Kelsen no encontrava nenhuma norma posta e como sua teoria no poderia relacionar o Direito com a Poltica, como fez a teoria luhmanianna, ao dizer que a Constituio nada mais do que um mecanismo de acoplamento estrutural entre Direito e

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op.cit. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit.

Poltica212, Kelsen resolver o problema afirmando que o fundamento de validade da Constituio somente pode ser uma outra norma, agora no mais existente no ordenamento jurdico, mas uma norma pressuposta, uma necessidade do raciocnio, para que a teoria no seja aberta e lacunosa. A essa norma pressuposta, Kelsen denominou de norma fundamental. Mas, se a norma jurdica a interpretao que se faz do texto normativo, o grande problema a ser resolvido justamente o da fixao dessa interpretao e do sentido do texto jurdico, ou seja, a fixao da prpria norma. Kelsen pretender resolver esse problema no captulo oitavo de sua Teoria Pura do Direito. Nesse oitavo captulo da Teoria Pura do Direito, Kelsen construir sua teoria da interpretao inteiramente baseada em dicotomias hoje dificilmente de serem mantidas como necessrias para a prxis jurdica. Nesse sentido, o autor austraco diferencia a interpretao autntica daquela no autntica e ainda a interpretao como ato de vontade daquela como ato de conhecimento. Para o autor da Teoria Pura do Direito, a interpretao autntica seria aquela realizada por todo aquele autorizado pelo Direito para criar uma norma jurdica. J a interpretao no autntica seria aquela realizada por todo aquele que no foi autorizado pelo Direito a criar uma norma jurdica e, dentre esses atores, o jurista seria um deles. Ainda de acordo com Hans Kelsen, a interpretao poderia ser vista como ato de vontade ou como ato de conhecimento. A interpretao como ato de vontade aquela que cria Direito novo, porque autorizada pelo ordenamento jurdico a faz-lo. J a interpretao como ato de conhecimento seria aquela que apenas pretende entender, conhecer o objeto a ser interpretado; portanto, no cria Direito novo, fixando apenas as possibilidades intelectivas de determinado texto, deixando para o intrprete autntico a funo de dizer qual das possibilidades ser a vinculante juridicamente. E isso assim porque, mais uma vez, a Cincia do Direito tem como funo apenas conhecer o seu objeto, descrev-lo, sem interferir na prxis do Direito. A funo da interpretao cientfica do Direito, ou interpretao no autntica, como ato de conhecimento, o de fixar um quadro de possibilidades de interpretao para que o intrprete autntico possa decidir dentro dessa moldura construda pela Cincia do Direito. No entanto, como de um ser no pode derivar um dever-ser e como de um dever-ser no pode derivar um ser, ou ainda, como a Cincia do Direito tem um papel assptico, sem interferncia na realidade que pretende observar, o intrprete autntico pode, inclusive, desconhecer completamente a moldura construda pela Cincia do Direito. E tal interpretao continuar a criar Direito, na medida em que autorizada por uma norma superior, ou seja, na medida em que o juiz ou o administrador estiver investido em sua funo jurdica. Nesse sentido, as palavras de Kelsen :

212

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op.cit.

[...]A propsito importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar apresenta.213 A est a falncia do modelo kelseniano de interpretao, na medida em que o prprio ato interpretativo fica sem sentido, j que o intrprete autntico poder dizer qualquer coisa e o que ele disser ser considerado Direito. No entanto, tal perspectiva no se revela juridicamente adequada nem mesmo no marco de uma suposta Teoria Pura do Direito que pretende apenas descrever a prtica jurdica da forma como ela e no como deveria ser, na medida em que encontramos na prtica jurdica um esforo enorme dos aplicadores autnticos do Direito, para continuarmos na linguagem kelseniana, em fundamentarem e convencerem a todos de que a deciso dada a melhor deciso jurdica possvel, sendo a nica deciso correta em termos jurdicos. o que veremos com a perspectiva de Ronald Dworkin da Integridade do Direito como uma questo de princpios. Mas, antes de passarmos para o paradigma do Estado Democrtico de Direito, interessante ser a anlise de outro positivista do sculo XX, Herbert L.A. Hart, pois a produo terica de Ronald Dworkin ter como ponto principal a crtica perspectiva jurdica de Hart. Hart pretende construir um modelo alternativo de Direito no mundo anglosaxo que pudesse explicar melhor o fenmeno jurdico, j que vigorava tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, que o Direito seria fruto da ordem de um soberano e seria sempre dotado de sano. Essa era a perspectiva de John Austin, jurista de meados do sculo XIX, que construiu uma teoria que foi aceita durante vrios anos. Revendo essa perspectiva, Hart afirmar, ao contrrio de Austin, que o que explica o Direito no apenas um conjunto coercitivo de normas. Isso porque o Direito muito mais rico do que isso: formado tambm por normas que conferem poderes ou competncias, como tambm pela norma de reconhecimento.214 Assim, temos normas jurdicas que criam direitos e obrigaes, fixando sanes, bem como normas que autorizam a produo de outras normas. E, claro, temos tambm instituies que tm como funo aplicar o Direito vigente em toda a sociedade. Dentre essas instituies, o Judicirio aparece como aquele que resolve os conflitos, fixando o sentido dos textos jurdicos de maneira final. Portanto, para entendermos o que o Direito, de fundamental importncia que observemos o trabalho do Judicirio, at porque a norma no o texto, mas a interpretao que se faz do texto jurdico.215
213 214

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op.cit., p. 394. HART, Herbert L.A. Op. cit. 215 HART, Herbert L.A. Op.cit.

Pois bem. Os casos que podem chegar ao Judicirio podem ser casos fceis ou casos difceis. Nos casos fceis, temos j uma soluo dada pelo prprio texto jurdico, j que o mesmo no apresenta dificuldades de interpretao. Por outro lado, existem casos, embora excepcionais, em que ou o texto jurdico no claro para resolver o problema, ou no existe texto jurdico que solucione o problema, ou, ainda, mais de um texto jurdico concorre para a soluo do problema. E, agora, o que fazer? Hart dir que nesses casos difceis o juiz deter um poder discricionrio para poder fixar o que o Direito, independentemente dos textos jurdicos existentes, e isso pelo fato de que ningum consegue saber com certeza o que o Direito ordena fazer. E o juiz poder fazer isso, porque o prprio Direito e, no final das contas, a prpria sociedade, autorizaram o Judicirio a assim agir nesses casos excepcionais. Existiria uma norma de reconhecimento socialmente difundida que permitira a prxis jurdica dos Tribunais, mesmo nesses casos em que o Direito no claro e objetivo, inclusive para a continuidade do prprio Direito.216 V-se, portanto, que tambm Hart abre possibilidades para o decisionismo judicial, mas de uma maneira menos radical do que em Kelsen, mas, ainda aqui, com uma concepo problemtica de Direito e da prxis jurdica. Percebeu-se, assim, que essas concepes(de Hart e de Kelsen) eram prenhes de problemas. Deixava nas mos do aplicador todo o poder para definir o sentido dos textos jurdicos, tornando o ato de interpretao um ato de mera vontade e no de conhecimento e, portanto, impossvel de controle e de justificao.217 Voltaremos a esse ponto daqui a pouco. Antes, interessante analisarmos a retomada da importncia da Constituio no paradigma do Estado de Bem-Estar Social. Podemos explicar a redescoberta da Constituio no Estado de Bem-Estar Social pelo fato de que nesse paradigma h uma excessiva valorizao do espao pblico em detrimento do espao privado, e aqui pblico entendido como espao estatal. Assim, necessria uma ateno especial com o documento constitucional. Dessa forma, inicialmente se pensou a possibilidade de aplicao e interpretao da Constituio com a utilizao das tcnicas clssicas de interpretao das leis, quais sejam, os mtodos gramatical, histrico, lgico-sistemtico e teleolgico. Contudo, logo se percebeu que esses mtodos no seriam capazes de fazer justia complexidade do Texto Constitucional. Era

216 217

HART, Herbert L.A. Op.cit. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Interpretao como Ato de Conhecimento e Interpretao como Ato de Vontade: A Tese Kelseniana da Interpretao Autntica. IN: CATTONI, Marcelo.(Coordenao). Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 121 a 149; CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Tertium Non Datur: Pretenses de Coercibilidade e Validade em Face de uma Teoria da Argumentao Jurdica no Marco de uma Compreenso Procedimental do Estado Democrtico de Direito. IN: CATTONI, Marcelo.(Coordenao). Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 79 a 120.

necessria a criao de novos mtodos para a interpretao da Constituio. Criam-se, assim, os mtodos especficos de interpretao constitucional.218 Apesar dos autores falaram de princpios especficos de interpretao da Constituio, na verdade eles no podem ser considerados princpios, pois no apresentam fora normativa e, no final das contas, no inovam na interpretao do Texto Constitucional.219 Alm disso, ainda por acreditarem em mtodos que seriam capazes de levar a uma correta interpretao do Texto Constitucional, podemos perceber que esses autores se encontram presos ao paradigma do Estado de Bem-Estar Social, no incorporando a complexidade que o raciocnio principiolgico requer.220 Vejamos, ento, esses supostos mtodos e princpios especficos de interpretao do Documento Constitucional, at porque so difundidos na doutrina e jurisprudncia nacionais. Pelo princpio da unidade da Constituio, o Texto Constitucional deve ser visto como um todo unitrio, organicamente consistente e sem contradies. Se o intrprete encontrar contradies, deve tentar san-las, de modo a dar unidade e coerncia ao texto. Com o princpio da concordncia prtica, o intrprete deve, ao se deparar com um conflito entre as normas constitucionais, solucion-lo atravs da concordncia prtica, ou seja, em face da situao concreta, de modo a no esvaziar completamente o significado das normas em conflito. Atravs do princpio da fora normativa da Constituio, o intrprete, em seu trabalho, no pode esvaziar a fora normativa dos dispositivos constitucionais, ou seja, deve interpretar esses dispositivos de modo a que todos tenham fora normativa. Esse princpio foi pensado por Konrad Hesse.221 J pelo princpio da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, propugna-se pela democratizao da hermenutica constitucional, ou seja, defende-se o ponto de vista segundo o qual toda a sociedade intrprete da Constituio e a interpretao deve ser aberta e plural, devendo toda a sociedade participar do processo de construo das normas constitucionais. Esse princpio foi pensado por Peter Hberle.222 Por fim, o princpio da ponderao de bens, interesses ou valores, tambm conhecido como princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, dispe que o
218 219

OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional.(Organizador). So Paulo: Malheiros, 2005, p. 115 a 143. 220 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Op.cit. 221 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. 1 edio, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. 222 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. 1 edio, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997.

intrprete, no caso de conflito entre as normas constitucionais, deve solucion-lo atravs de um raciocnio de ponderao de bens, interesses ou valores, na medida em que essas normas so valores e devem ser tratadas como tais. A forma de ponderar essas normas em conflito atravs do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, que se divide em trs sub-princpios, quais sejam, o da necessidade, o da adequao e o da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princpio de interpretao da Constituio foi estruturado por Robert Alexy, a partir dos trabalhos da Corte Constitucional Alem, e foi apropriado pela maior parte da doutrina brasileira e pelos Tribunais do nosso pas, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.223 Dentre os princpios especficos de interpretao da Constituio, sem dvida o princpio da proporcionalidade o nico que realmente d um direcionamento ao intrprete na realizao de seu trabalho. Todos os demais princpios especficos de interpretao da Constituio so ou vazios ou a reformulao dos mtodos tradicionais de interpretao do Direito, no acrescentando nada de novo ao trabalho com as normas constitucionais. Essas so as precisas crticas de Virglio Afonso da Silva e Friedrich Mller.224 Portanto, sobra apenas o princpio da proporcionalidade como tcnica de interpretao da Constituio e de todo o Direito. Analisaremos esse princpio quando abordarmos a perspectiva jurdica de Robert Alexy no prximo tpico.

5.1.6. O PENSAMENTO JURDICO DE ROBERT ALEXY: PRINCPIOS JURDICOS COMO VALORES E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Robert Alexy, jurista e filsofo alemo, em sua teoria, diz-se herdeiro dos ensinamentos de Ronald Dworkin.225 De acordo com Alexy, citando os trabalhos de Ronald Dworkin, o grande equvoco dos positivistas seria o de terem concebido o ordenamento jurdico apenas como um conjunto de regras. Na verdade, afirma o autor, o ordenamento jurdico bem mais complexo do que um conjunto de regras, sendo formado por regras e princpios. Mas, qual seria a diferena entre regras e princpios? Para Alexy, e mais uma vez citando a obra de Ronald Dworkin, a diferena entre essas duas categorias de normas no se refere maior generalidade de uma em detrimento da outra(o princpio sendo mais genrico do que a regra) ou pelo fato do princpio originar-se regras(o carter normogentico dos princpios), como afirma uma
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ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 1 reimpresso, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; BARROSO, Lus Roberto. Op.cit.; SILVA, Virglio Afonso da. Op.cit.; VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 4 edio, So Paulo: Malheiros, 2004. 224 SILVA, Virglio Afonso da. Op.cit.; MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. 1 edio, Paris: PUF, 1996. 225 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit.

longa e venervel tradio.226 A diferena, diz Alexy, se d quanto forma de resoluo dos conflitos entre essas espcies normativas. Assim, no conflito entre regras devem-se utilizar os critrios clssicos de resoluo das antinomias, devendo uma das regras ser retirada do ordenamento jurdico, pois o conflito entre as regras se d na dimenso da validade. J o conflito entre princpios no leva revogao de um deles, pois o que est em jogo a dimenso da aplicao; o conflito entre princpios se d entre princpios igualmente vlidos. Portanto, no caso de conflito entre princpios, a soluo se d pelo critrio do peso, da maior importncia de um princpio em detrimento do outro. Mas, esse maior peso no significa que o outro princpio menos importante no ser aplicado. Significa que se deve fazer uma ponderao entre eles, de modo a aplic-los da melhor forma possvel, em seu maior grau. isso que Alexy chama de ponderao ou otimizao de princpios.227 Apesar da clareza de pensamento de Alexy e de o autor alemo ter sido incorporado por quase toda a doutrina e jurisprudncia brasileiras, ainda hoje alguns doutrinadores procuram fazer a distino entre princpios e regras em razo da maior importncia dos princpios em face das regras ou do carter normogentico dos princpios no encontrado nas regras. E isso tem gerado uma confuso na doutrina brasileira dos princpios jurdicos. Assim, alguns autores importantes em reas como o Direito Administrativo e o Direito Tributrio, tais como Celso Antnio Bandeira de Mello, para o Direito Administrativo, e Geraldo Ataliba, para o Direito Tributrio, ainda insistem na diferena de grau entre princpios e regras, sendo os primeiros mais importantes que as ltimas. Neste sentido, afirma Celso Antnio Bandeira de Mello: [...] 4. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.228 J para Geraldo Ataliba: O sistema jurdico ao contrrio de ser catico e desordenado tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princpios que, de seu lado, se assentam em outros princpios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princpios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os
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ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit. 228 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 edio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 808 a 809.

princpios menores. Estes subordinam certas regras que, sua vez, submetem outras (Vilanova, As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo, Ed. RT, p. 115).229 Ora, para Alexy, a diferena no se centra na maior generalidade e abstrao dos princpios em face das regras ou no fato dos princpios poderem se originar regras, repetimos. Mas, sim, na forma diferente de resoluo de conflito entre princpios e entre regras. A coliso entre princpios resolvida na dimenso do peso, atravs de uma ponderao ou otimizao entre eles; j o conflito entre regras se resolve na dimenso da validade, com a eliminao de uma das regras. De acordo com Robert Alexy, princpios jurdicos e valores so diferentes e, para isso, o autor usa da distino de Von Wright entre conceitos deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos. Para Alexy: Ejemplos de conceptos deontolgicos son los de mandato, prohibicin, permissin y del derecho a algo. Comn a todos estos conceptos es que, como habr de mostrarse ms adelante, pueden ser referidos a un concepto dentico fundamental, al concepto de mandato o de deber ser. En cambio, los conceptos axiolgicos estn caracterizados por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno.230 No entanto, poucas pginas depois, e como que se esquecendo da diferena que havia traado entre conceitos deontolgicos(princpios jurdicos) e axiolgicos(valores), Alexy os aproxima, os identificando: En el derecho, de lo que se trata es de qu es lo debido. Esto habla en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad alguna em pasar de la constatacin de que una determinada solucin es la mejor desde el ponto de vista del derecho constitucional a la constatacin de que es debida iusconstitucionalmente. Si se presupone la posibilidad de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentacin jurdica del modelo de los valores en lugar del modelo de los principios.231 Em outra obra, Robert Alexy mais claro ainda na aproximao(eu diria na igualao) entre princpios e valores. Diz o autor: Para descubrir lo fuerte que pueda ser una teoria de los principios desde el punto de vista de su rendimiento, hay que fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina valor. En lugar de decir que el principio de la libertad de prensa colisiona con el de la
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ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2 edio, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 33 a 34. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit., p. 139. 231 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit., p. 147.

seguridad exterior, podra decirse que existe uma colisin entre el valor de la libertad de prensa y el de la seguridad exterior. Toda colisin entre principios puede expresarse como una colisin entre valores y viceversa.232 No toa que a forma de resoluo do conflito de princpios jurdicos e do conflito de valores a mesma: uma regra de ponderao, de preferncia, aplicando-se o princpio ou o valor na medida do possvel, otimizando-os. No Direito, diz Alexy, essa regra ganha o nome de princpio da proporcionalidade. Ainda de acordo com o autor alemo, o uso do princpio da proporcionalidade se deve ao fato de que, ao contrrio de Dworkin, no podemos defender a tese de que exista uma nica deciso correta no Direito, j que o mesmo formado por textos jurdicos que, por natureza, admitem uma pluralidade de interpretaes. De acordo com Alexy, a lei de ponderao afirma o seguinte: Quanto mais alto o grau de nocumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro.233 Pois bem. Vejamos, ento, como funciona o princpio da proporcionalidade como tcnica de resoluo de conflito entre princpios. De acordo com Alexy, amparado pelos trabalhos da Corte Constitucional Alem, o princpio da proporcionalidade se divide em trs sub-princpios, quais sejam, o da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.234 Portanto, para se fazer a correta ponderao entre os princpios, deve-se seguir a metodologia da proporcionalidade, aferindo-se inicialmente a adequao, depois a necessidade, e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito. Vejamos, ento, o que significa cada um desses princpios. De acordo com Suzana de Toledo Barros, adotando a doutrina alem do princpio da proporcionalidade, este se decompe em trs elementos ou sub-princpios, a saber: a adequao (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit).235 E o que significam esses sub-princpios? Explica a autora acima citada: Um juzo de adequao da medida adotada para alcanar o fim proposto deve ser o primeiro a ser considerado na verificao da observncia do princpio da proporcionalidade. O controle intrnseco da legiferao no que respeita congruncia na relao meio-fim restringe-se

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ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prctica. 1 edio, Mxico: Fontamara, 1993, p. 17. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 111. 234 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Op.cit. 235 BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 72 a 73.

seguinte indagao: o meio escolhido contribui para a obteno do resultado pretendido? [...] O pressuposto do princpio da necessidade que a medida restritiva seja indispensvel para a conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. [...] Muitas vezes, um juzo de adequao e necessidade no suficiente para determinar a justia da medida restritiva adotada em uma determinada situao, precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que no se compadece com a idia de justa medida. Assim, o princpio da proporcionalidade strictu sensu, complementando os princpios da adequao e da necessidade, de suma importncia para indicar se o meio utilizado encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido. A idia de equilbrio entre valores e bens exalada.236 Percebe-se, assim, que o princpio da proporcionalidade utilizado quando h um conflito entre princpios jurdicos, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses.237 Esse princpio foi incorporado na doutrina e jurisprudncia brasileiras, ora com o nome de proporcionalidade, ora com o nome de razoabilidade, e tem sido o grande critrio de interpretao da Constituio e de todo o Direito, aparecendo como mecanismo de resoluo de conflitos entre normas. No entanto, esse princpio da proporcionalidade, na medida em que trata normas jurdicas como valores, traz grandes problemas para o Direito, devendo ser abandonado, como demonstrarei com os trabalhos de Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Friedrich Mller.

5.1.7. O PENSAMENTO JURDICO DE RONALD DWORKIN: O DIREITO COMO UMA QUESTO DE PRINCPIOS E A INTEGRIDADE DO DIREITO

Para se compreender adequadamente a teoria jurdica de Ronald Dworkin, necessrio se desfazer alguns equvocos da leitura brasileira majoritria sobre o autor norteamericano. Podemos afirmar que todo o trabalho de Ronald Dworkin se centra na crtica perspectiva positivista no sentido de que o Direito seria formado por um conjunto
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BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Op.cit., p. 74 a 84. 237 A terminologia varia de autor para autor, mas o resultado o mesmo. Nesse sentido, vide: ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prctica. Op.cit.; SANCHS, Lus Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003; STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.

convencional de regras estabelecidas pelo Poder Legislativo ou por qualquer outra autoridade investida de poder para tanto.238 Assim, no debate que o autor travar com Herbert L.A. Hart, mostrar que a prtica jurdica muito mais complexa do que aquela descrita por esse grande autor positivista. Na verdade, afirma Dworkin, a teoria positivista de Hart no consegue descrever adequadamente o funcionamento do Direito, porque, ao contrrio do que pensa Hart, os juzes, quando esto em face de questes controvertidas, no decidem essas questes de maneira livre e autnoma, criando Direito novo, mas tomam decises vinculadas ao Direito existente. E isso acontece porque o Direito no formado apenas pelos padres normativos que Hart designa por regras, mas por princpios. E aqui comeam as incompreenses da doutrina brasileira e da prpria leitura feita por Alexy da obra de Ronald Dworkin. Na verdade, Dworkin no afirma que o Direito formado por regras e princpios, como majoritariamente a doutrina brasileira afirma. O que o autor americano afirma que podemos entender o ordenamento jurdico como um conjunto de regras, tal como faz Hart, ocasionando uma srie de problemas; podemos, ao contrrio, entender o ordenamento jurdico como um conjunto de regras e princpios, e essa tambm uma distino complicada, porque estaria centrada no aspecto semntico ou sinttico dos textos jurdicos, levando-se a que se distinguissem as regras dos princpios como fez Alexy. E, por fim, o Direito pode ser visto em uma perspectiva mais rica e mais complexa, ou seja, como um conjunto coerente de princpios que visam garantir o igual respeito e considerao por todos.239 Corroborando tal entendimento, Dworkin, em uma obra recente, afirma textualmente: Com efeito, quero me opor idia de que o direito consista em um conjunto fixo de padres, qualquer que seja sua espcie. Meu propsito foi muito mais assinalar que um exame cuidadoso das consideraes que os juristas devem levar em conta ao decidir uma situao especfica sobre direitos e obrigaes jurdicas incluiria proposies que apresentam a forma e a fora dos princpios, e que os prprios juzes e advogados, quando justificam suas decises, usam com muita freqncia proposies que devem ser entendidas dessa maneira.240 (Traduo livre)

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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. La Justicia Con Toga. Madrid: Marcial Pons, 2007; CHAMON JNIOR,2008; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG, Tese de Doutorado, 2007. 239 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. 240 DWORKIN, Ronald. La Justicia Con Toga. Op.cit., p. 255. De acordo com a traduo espanhola: Quiero oponerme en efecto a la idea de que el derecho consiste en un conjunto fijo de estndares sea de la clase que sea. Mi propsito fue ms bien sealar que un examen cuidadoso de las consideraciones que los juristas deben tener en cuenta al decidir un asunto particular de derechos y obligaciones jurdicas incluira proposiciones que tienen la forma y fuerza de principios, y que los jueces y abogados mismos, cuando justifican sus decisiones, usan a menudo proposiciones que deben ser entendidas de esta forma.

Portanto, na medida em que o Direito uma questo de princpios, quando os magistrados ou advogados utilizam outros padres que no esto contidos claramente em textos aprovados pelo Parlamento ou em decises judiciais anteriores, isso no significa dizer que eles estejam decidindo ou raciocinando fora do Direito. Pelo contrrio. A prtica jurdica mostra que os advogados, juzes e juristas em geral esforam-se em demonstrar que a deciso tomada, apesar de no encontrar um texto explcito a que melhor interpreta a prtica jurdica at aquele momento, lanando novas luzes para a continuidade desse projeto coletivo chamado Direito. Isso porque, para Dworkin, o Direito um conceito eminentemente interpretativo.241 E justamente por isso que o autor demonstrar que existe uma nica deciso correta para cada problema jurdico, revelando que o problema em se achar essa deciso no se centra em uma ponderao de princpios, tal como realizada por Alexy, mas sim em um trabalho rduo, hercleo, de enfrentamento da questo, tentando visualiz-la a partir do maior nmero de ngulos possveis, no intuito de se chegar deciso correta, que, por estar vinculada quele caso, e reconstruo feita pelos interessados na discusso, nica, histrica e irrepetvel. Assim, raciocinar principiologicamente no significa ponderar princpios, no intuito de maximizar sua aplicao, utilizando-os na medida do possvel em seu maior grau, at porque Dworkin se contrape a qualquer forma de utilitarismo ou raciocnio de meios a fins, mas assumir a complexidade do caso e se colocar na posio de cada um dos afetados, a partir de suas argumentaes, pretendendo ver de que modo o Direito pode ser justificado como a melhor prtica argumentativa existente no momento. Dessa forma, encarar o Direito como uma questo de princpios leva a que faamos uma interpretao de toda a histria institucional do Direito para que ele possa ser interpretado sua melhor luz. Assim, o juiz deve escolher o princpio adequado para regular as diversas situaes concretas, descobrindo os direitos dos cidados. O juiz, portanto, no possui discricionariedade, j que limitado pela argumentao das partes e pelo caso concreto reconstrudo pelas mesmas. Alm disso, os juzes devem convencer de que a deciso tomada a nica correta, no sentido de nica adequada para regular a situao que lhe foi colocada. Se existem regras, essas apenas surgem no momento da deciso, seja do administrador, seja do juiz, mas sempre como densificao dos princpios jurdicos existentes. E tais princpios se corporificam nos princpios da igualdade e liberdade entendidos como tratar a todos com igual respeito e considerao.242 Mas, para que os princpios e o prprio Direito possam ser levados a srio, Dworkin nos convida a ver a Constituio e o prprio Direito como um projeto coletivo comum que leva a srio a pretenso de que homens livres e iguais podem se dar normas para regular suas vidas em comunidade. Essa a idia de integridade do Direito. Para que isso seja possvel, a interpretao deve ser vista como uma atividade coletiva em que cada nova gerao assume o que foi feito no passado para melhorar o trabalho. Isso s possvel porque a Constituio est redigida em uma linguagem tremendamente abstrata, para ser atualizada em cada momento histrico especfico. E justamente isso que Dworkin chama

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DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. La Justicia Con Toga. Op.cit. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit.

de leitura moral da Constituio.243 E, de acordo com Dworkin, existir sempre uma nica deciso correta no Direito, no sentido de mais adequada, mais justa para regular as pretenses dos envolvidos no processo. E essa nica deciso correta s pode ser encontrada se o juiz mergulhar no contexto ftico, nos argumentos das partes, com seus preconceitos e pr-concepes, tentando olhar todos os lados com igual respeito e considerao. Esse juiz s poder assim agir, segundo Dworkin, se possuir o conhecimento de todo o Direito, no s atual, mas tambm a histria institucional do Direito, pacincia e conhecimento sobrehumanos. Como esse juiz no existe na prtica, Dworkin vai denominar seu juiz de Hrcules. Mais uma vez, bvio que Dworkin brinca com seus leitores e com os intrpretes. claro que, como afirma Maria de Lourdes Santos Perez, a teoria de Dworkin aqui descansa em fortes pressuposies idealizantes. Mas, elas no so aleatrias. Elas esto baseadas em algumas pressuposies normativas em que descansa a atividade jurisdicional: a necessidade de fundamentao das decises com base no direito vigente e o pressuposto de que o juiz conhece todo o direito.244 Assim, ao contrrio do que dizem alguns crticos, o juiz de Dworkin no um ser imaginrio e nem um sujeito solipsista. Como diz Lcio Antnio Chamon Jnior: Tudo isso porque DWORKIN vai entender a interpretao como um empreendimento pblico que, enquanto tal, h que ser publicamente sustentvel, e no de um mero ponto de vista individual, razo pela qual no podemos compartilhar da crtica de HABERMAS a DWORKIN quanto ao Hrcules.245 O intrprete, principalmente o juiz, deve fazer prevalecer o ideal de integridade do Direito. Ora, como j afirmado, o juiz Hrcules deve conhecer toda a histria institucional do Direito, ou seja, o que ele foi, o que ele , e o que ele deve ser. Isso se justifica pelo fato de que, para Dworkin, o Direito no apenas uma questo de fato, mas principalmente uma questo interpretativa. Dessa forma, quando as pessoas divergem sobre o sentido do Direito, normalmente no esto divergindo sobre os fatos, mas sobre o que o Direito deve ser. Em outras palavras, o conceito de Direito eminentemente interpretativo.246 O que seria esse ideal de integridade do Direito? Basicamente, a idia de que o Direito um projeto poltico para uma determinada comunidade que se v como uma associao de homens livres e iguais.247 Assim, aqueles que criam a lei devem mant-la

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DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit., p. 1 a 59. 244 PEREZ, Maria Lourdes Santos. Una Filosofa para Erizos: Una Aproximacin al Pensamiento de Ronald Dworkin. IN: DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 26, Alicante, 2003, p. 19 a 20. 245 CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno: Por uma Reconstruo CrticoDiscursiva na Alta Modernidade. 2 edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 61. 246 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit., p. 3 a 54. 247 nesse sentido que Dworkin comparar a democracia como uma parceria entre pessoas livres e iguais, em que, apesar das diferenas, todos devem se respeitar mutuamente para a concreo de um objetivo comum.

coerente com seus princpios como se a lei tivesse sido feita por uma nica pessoa: a comunidade corporificada.248 Esse o ideal da integridade poltica ou integridade na legislao.249 Alm disso, o ideal do Direito como integridade exige dos juzes e dos aplicadores que haja uma coerncia entre as decises passadas e as decises presentes, a partir dos princpios da igualdade e liberdade, como se os juzes prosseguissem uma obra coletiva. uma interpretao em cadeia, tal como um romance escrito em vrias mos. Esse o ideal da integridade no Direito ou integridade na jurisdio ou, ainda, integridade na aplicao do Direito.250 Como diz Dworkin: Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escrito at ento.[...] Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo.251 Em outras palavras: A integridade a que se refere Dworkin significa sobretudo uma atitude interpretativa do Direito que busca integrar cada deciso em um sistema coerente que atente para a legislao e para os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, procurando discernir um princpio que os haja norteado. Ao contrrio da hermenutica tradicional, baseada fortemente no mtodo subsuntivo, numa aplicao mecnica das regras legais identificadas pelo juiz ao caso concreto, o modelo construtivo de

Assim: DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Buenos Aires: Isla de la Luna, 2003; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. 248 BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade Civil por Dano ao Meio Ambiente. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 121. 249 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Teoria Jurdica de Ronald Dworkin: O Direito como Integridade. IN: CATTONI, Marcelo(Coordenao). Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 151 a 168; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expresso e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Op.cit. 250 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expresso e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Op.cit. 251 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Op.cit., p. 238.

Dworkin prope a insero dos princpios, ao lado das regras, como fonte do Direito.252 Ao contrrio do que poderia parecer, a idia de integridade no Direito no significa simplesmente uma mera repetio do Direito anterior pelos juzes atuais, pois para Dworkin, o direito como integridade comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, isso sim, justificar o que eles fizeram em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual poder ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo do novo realismo.253 Ou, para lembrarmos de Gadamer, essa prtica interpretativa do Direito proposta por Dworkin faz aproximar o historiador e o jurista, na medida em que o sentido atual do texto deve ser contextualizado a partir da histria, no como mera repetio do passado, mas no sentido de atualizao do texto jurdico, enquanto fuso de horizontes de sentido entre o texto originrio e o intrprete atual.254 Da a necessidade de se compreender a vontade do legislador em seu sentido abstrato para, no apenas compreender o que eles faziam naquele momento, mas para justificar aquela prtica sua melhor luz, ou seja, dentro de uma trama coletiva passvel de ser reconstruda a cada contexto histrico, de modo que a histria institucional da comunidade possa ser enriquecida sem ser modificada. Isso porque a interpretao jurdica sempre construtiva e nunca criativa, ou seja, uma interpretao que permite a coparticipao do intrprete no prprio entendimento da obra, tornando-a a melhor que ela pode ser, desvelando suas potencialidades escondidas dentro de uma histria das interpretaes passadas que deve ser respeitada. No uma interpretao criativa, porque o intrprete no pode desconhecer essa histria institucional; no pode criar algo novo; deve justificar sua interpretao dentro dos limites permitidos pela obra, que engloba, inclusive, a histria das interpretaes passadas. E justamente isso que significa dizer que o Direito uma questo de princpio e que existe uma nica deciso correta para cada caso concreto colocado para ser decidido pelo juiz. Tambm ao contrrio do que poderia parecer, a idia de integridade no significa simplesmente coerncia, enquanto decidir casos semelhantes da mesma maneira. A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e eqidade na correta proporo.
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BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira: Legitimidade Democrtica e Instrumentos de Realizao. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 85. 253 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit., p. 274. 254 GADAMER, Hans-Georg. Op.cit.

Dessa forma, uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca da fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo.255 E que princpios seriam esses? Dworkin ora os nomeia em trs(justia, certeza do Direito e devido processo), ora em simplesmente em dois(igualdade e liberdade), mas o certo que, para o autor o Direito, atravs desses princpios, deve realizar um projeto poltico, com base em um determinado modelo de sociedade.256 Aqui, algumas palavras devem ser ditas sobre a traduo brasileira da obra de Dworkin. Quando o autor americano faz referncia integridade e fala dos princpios de justia, certeza do Direito(que tambm pode ser entendido como respeito s regras do jogo) e devido processo, o autor, para falar da certeza do Direito utiliza o termo em ingls fairness. A traduo brasileira desse termo entendeu fairness como eqidade, o que equivocado. De fato, o termo de difcil traduo. Fairness pode significar vrias coisas: correo, equanimidade, justeza. Esses significados so, digamos assim, mais rebuscados. Mas, em um sentido mais pobre, e entendo que esse o utilizado por Dworkin, significa tambm certeza, no caso, do Direito, ou respeito s regras do jogo.257 Por que afirmo que Dworkin utiliza esse sentido mais pobre para fairness? Exatamente porque quando o autor americano vai explicar o ideal de integridade no Direito, afirma que esse ideal s possvel se a justia for realizada caso a caso. E ela s realizada caso a caso se for respeitado o devido processo e se as partes trabalharem com a idia de certeza do Direito que significa que as regras do jogo sero cumpridas e seguidas. nesse sentido que podemos manter a histria institucional de uma comunidade poltica: na medida em que realizamos a justia a cada caso, atravs do devido processo e do respeito s regras jurdicas existentes(certeza do Direito). Essa leitura principiolgica o que Dworkin denomina de leitura moral da Constituio. Todavia, ao contrrio do que pensam alguns autores, tais como Ingeborg Maus258, a leitura moral da Constituio de Dworkin no significa uma moralizao do Direito, ou uma confuso entre as esferas do Direito e da Moral. 259 A leitura moral da Constituio de que nos fala Dworkin uma leitura deontolgica da Constituio, baseada em princpios jurdicos, que, verdade, possuem alta carga moral, mas no so mais normas morais:

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DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit., p. 263 a 264. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Op.cit., p. 36; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. 257 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expresso e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Op.cit. 258 MAUS, Ingeborg. Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. IN: Novos Estudos CEBRAP, n 58, novembro 2000, p. 186. 259 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Justicia Con Toga. Op.cit.

Segundo a leitura moral, esses dispositivos devem ser compreendidos da maneira mais naturalmente sugerida por sua linguagem: referem-se a princpios morais abstratos e, por referncia, incorporam-nos como limites aos poderes do Estado.260 Por isso: Os juzes no podem dizer que a Constituio expressa suas prprias convices. No podem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam um juzo moral particular qualquer, por mais que esse juzo lhes parea correto, a menos que tal juzo seja coerente, em princpio, com o desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com a linha de interpretao constitucional predominantemente seguida por outros juzes no passado. Tm de considerar que fazem um trabalho de equipe junto com os demais funcionrios da justia do passado e do futuro, que elaboram juntos um moralidade constitucional coerente; e devem cuidar para que suas contribuies se harmonizem com todas as outras.(Em outro texto, eu disse que os juzes so como escritores que criam juntos um romance-emcadeia no qual cada um escreve um captulo que tem sentido no contexto global da histria.)261 No por outro motivo que Dworkin, em uma obra mais recente, ser mais radical em sua proposta. Para ele, no existe diferena entre Direito e Moral, pois o Direito um compartimento da Moral, faz parte da Moral. Mas, esclarece o autor, no devemos entender essa idia no sentido comum de que o Direito se moralizou, atravs de algum entendimento especfico, pessoal ou de grupo, sobre o que o Direito manda ou deixa de mandar fazer. Quando Dworkin diz que o Direito faz parte da Moral, ele define Moral como um conjunto de princpios extremamente abstratos que so capazes de justificar a prtica jurdica como um todo sua melhor luz, de modo a mostrar o que o Direito exige em cada situao concreta. Portanto, uma viso moralizadora, mas no moralista do Direito, para brincarmos mais uma vez com esses termos que causam tanta confuso na cabea dos positivistas.262 E a se apressa o autor a dizer que nem todas as normas jurdicas so normas morais, sendo algumas delas meras convenes, como, por exemplo, sobre se os veculos devem trafegar pela mo direita ou pela mo esquerda. Mas, o cerne do Direito se encontra na busca dos melhores princpios morais que justifiquem a prtica jurdica como um todo, como uma prtica de toda uma comunidade que se v formada por homens livres e iguais.263 Essa perspectiva leva a que se entenda o Direito a partir de uma perspectiva deontolgica, e no axiolgica, tal como defendido por Robert Alexy. Nesse sentido, sobre
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DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit., p. 10. 261 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit., p. 15. 262 DWORKIN, Ronald. Justicia Con Toga. Op.cit. 263 DWORKIN, Ronald. Justicia Con Toga. Op.cit.

as medidas de exceo empregadas por George W. Bush para combater o terrorismo, Dworkin deixa clara sua posio deontolgica: No podemos responder a essa questo tambm, como a metfora da balana tenderia a sugerir, imaginando uma escala gradual que nos indicaria como os direitos que reconhecemos aos acusados diminuem em razo do perigo representado pelo crime do qual eles so acusados. verdade que os direitos tradicionais podem ser uma ameaa para nossa segurana. Poderamos muito bem decidir sermos uma sociedade mais segura, autorizando polcia a prender as pessoas suspeitas de cometerem crimes no futuro, ou a presumir a culpabilidade ao invs da inocncia, ou ainda a gravar as conversas entre os advogados e seus clientes. Mas, nosso sistema judicirio no foi construdo sob o clculo preciso dos riscos que aceitamos correr se queremos dar a uma categoria particular de acusados um certo grau de proteo contra as acusaes injustificadas. No demos menos garantias, por exemplo, para as pessoas acusadas de morte do que para aquelas acusadas de cometerem crimes menos graves.264 (Traduo Livre) Tambm mais recentemente, Dworkin volta a abordar a questo do argumento principiolgico. De acordo com o autor, em dilogo com Isaiah Berlin, um grande filsofo poltico, no verdade que valores esto sempre em coliso. possvel se defender, sim, a perspectiva de um ourio, ou seja, a perspectiva de unificao dos valores a partir de uma noo comum. Dessa forma, devemos entender de maneira adequada o que significam os valores ou princpios que esto em coliso, para vermos se, de fato, esto em coliso.265 E o autor d o exemplo dos princpios da igualdade e liberdade. Ser que esses princpios esto em coliso? Dworkin responder que depender da concepo que tivermos de igualdade e liberdade. Se entendermos que liberdade toda e qualquer invaso em minha esfera de comportamento, posso entender que as normas penais invadem minha liberdade. Mas, afirma o autor, essa compreenso de liberdade muito tosca. Devemos buscar uma outra compreenso para liberdade, no sentido de entendermos esse princpio como esfera de atuao sem interveno, desde que no impea o igual direito do outro de agir da mesma forma. Assim, podemos perceber que as normas penais no invadem a liberdade, mas so
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DWORKIN, Ronald. George W. Bush, une menace pour le patriotisme amrican. In: Esprit. N 285, Paris: junho de 2002, p. 17 a 18. No original: On ne peut pas non plus y rpondre, comme la mtaphore de la balance tendrait le suggrer, en imaginant une chelle gradue qui nos indiquerait comment les droits que nous reconnaissons aux accuss diminuent en raison du danger reprsent par le crime dont ils sont accuss. Il est vrai que les droits traditionnels peuvent tre une menace pour notre scurit. Nous pourrions aussi bien dcider dtre une socit plus sre en autorisant la police enfermer les gens susceptibles de commettre des crimes dans lavenir, ou prsumer la culpabilit et non linnocence, ou encore enregistrer les conversations entre les avocats et leurs clients. Mais notre systme judiciaire ne sest pas construit dans le calcul prcis des risques que nous acceptons de courir si nous voulons donner une catgorie particulire daccuss un certain degr de protection contre les accusations injustifies. Nous naccordons pas moins de garanties, par exemple, aux personnes accuses de meurtre qu celles qui lon reproche des escroqueries mineures. 265 DWORKIN, Ronald. Justicia Con Toga. Op.cit.

condio de possibilidade do direito de liberdade de todos, como tambm as polticas redistributivas no invadem nem a igualdade nem a liberdade, porque permitem justamente que todos tenham possibilidades iguais de atuao na sociedade.266

5.1.8. O PENSAMENTO JURDICO DE KLAUS GNTHER: A DISTINO ENTRE DISCURSOS DE JUSTIFICAO E DE ADEQUAO E AS CRTICAS AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Klaus Gnther, jurista e filsofo alemo, aluno de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, desenvolver uma teoria jurdica bastante interessante, mostrando a estrutura interna do Direito e o que significa argumentar principiologicamente. De acordo com o autor, o Direito Moderno, at por fora do princpio da separao de poderes, dividiu as funes entre as atividades legislativa e judiciria. E isso foi feito at mesmo em razo do princpio democrtico, que significa que o povo , ao mesmo tempo, autor e destinatrio das normas que regem sua prpria vida. Como o Direito Moderno foi criado para tentar regular o futuro, mas como se sabe que o futuro aberto, a regulao jurdica aparece de maneira abstrata, universal, no sendo capaz de regular todas as situaes para as quais a norma foi pensada. Seguindo o princpio democrtico(princpio da universalizao das normas vlidas para o Direito) de Habermas267, Klaus Gnther afirma: Uma justificao discursiva de normas vlidas tem que assegurar que a observncia geral de uma norma represente um interesse universal. Ela pode ser identificada por meio de uma considerao recproca do interesse de cada um(Habermas 6, p. 75s.). Uma norma seria ento justificada, se todos pudessem aceit-la devido s razes apresentadas.268 Esse o espao legislativo, da criao das normas jurdicas. Contudo, em funo da dupla contingncia do direito moderno, ou seja, do fato de as normas abstratas no serem capazes de regular todas as situaes para as quais elas foram pensadas, no possvel incluir nas leis todos os sinais caractersticos das situaes concretas.269 Assim, as leis podero prever apenas parcialmente os casos concretos em que sero aplicadas. Por fora disso, elas j so aprovadas com uma clusula
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DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Justicia Con Toga. Op.cit. 267 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. 4 edio, Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 172. 268 GNTHER, Klaus. Uma Concepo Normativa de Coerncia para uma Teoria Discursiva da Argumentao Jurdica. In: Cadernos de Filosofia Alem, volume 6, So Paulo: 2000, p. 86. 269 GNTHER, Klaus. Teorias da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. So Paulo: Landy, 2004, p. 371 a 382.

implcita, segundo a qual s se aplicam para os casos concretos que se subsumem sua descrio hipottica. nesse sentido que Gnther diz que as normas jurdicas so normas prima facie aplicveis. Mais uma vez, recorro s palavras de Gnther: A clusula prima facie apenas significa que ser insuficiente argir que uma norma vlida aplicvel a este caso. A clusula prima facie contm um nus recproco de argumentao(veja-se Searle 11, p. 88, para um argumento semelhante). Devido a este nus de argumentao, os participantes so obrigados a dar boas razes para a modificao ou derrogao de outras normas que poderiam ser aplicadas a uma situao descrita de modo completo.270 Assim, para que haja esse nus de argumentao de que fala Gnther, necessrio um discurso especial, que ele denomina de discurso de aplicao: Para isto, necessrio um discurso especial que eu chamo de discurso de aplicao. To logo os participantes entrem no discurso, eles tm que abandonar a perspectiva das circunstncias serem iguais em toda situao, pressuposta com a validade da norma. A objeo de que Jones est numa emergncia, e portanto o dever de ajudar um amigo deve ser considerado, ganha agora o estatuto de um argumento. Este argumento no dirigido contra a validade da norma em coliso, mas contra sua adequao, levadas em considerao todas as circunstncias da situao.271 Mais a frente, especificando o sentido de discurso de aplicao, escreve Gnther: Discursos de aplicao pressupem que as razes que usamos so normas vlidas. Em vez de sua validade, os participantes discutem agora sua referncia a uma situao.272 Devemos, no entanto, ter cuidado com a expresso levar em considerao, utilizada por Gnther, para que no haja um esvaziamento da prpria fora normativa das normas. Levar em considerao significa, para Gnther, que todas as situaes trazidas pelos participantes foram problematizadas no nvel do discurso. Sobre o sentido do termo, diz Gnther: Isso no traz como conseqncia que as normas no teriam mais fora normativa pelo fato de que sua aplicabilidade definitiva
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GNTHER, Klaus. Uma Concepo Normativa de Coerncia para uma Teoria Discursiva da Argumentao Jurdica. Op.cit., p. 91. 271 GNTHER, Klaus. Uma Concepo Normativa de Coerncia para uma Teoria Discursiva da Argumentao Jurdica. Op.cit., p. 90. 272 GNTHER, Klaus. Uma Concepo Normativa de Coerncia para uma Teoria Discursiva da Argumentao Jurdica. Op.cit., p. 92.

dependeria da situao de aplicao. Levar em considerao significa mais do que tomar conhecimento. Eu posso exigir que qualquer indivduo que mentisse para mim se preocupasse com o dever de sinceridade, em sua deliberao prtica sobre o modo de agir na situao. Do ponto de vista da qualidade moral de uma ao, existe uma diferena se algum mente para mim porque ele tem, nessa situao, uma razo moral vlida para ultrapassar o dever de sinceridade, ou se esse dever no teve qualquer importncia em sua deliberao prtica. Se nos perguntamos sobre uma ao ou um enunciado normativo singular j previamente justificados, ns podemos ento esperar que, em uma deliberao prtica, todas as normas vlidas e aplicveis prima facie foram consideradas.273 (Traduo Livre) Ora, aqui j podemos visualizar o problema da proporcionalidade, seja em face da teoria do Direito como integridade, de Ronald Dworkin, seja a partir da distino feita por Klaus Gnther entre discursos de aplicao e discursos de justificao. Na medida em que os princpios passam a ser tratados como valores, eu posso aplic-los na medida do possvel em seu grau timo, ou seja, em seu maior grau. Com isso, o Direito perde o seu carter deontolgico, pois passa a ser a aplicao judicial um problema de preferncia pessoal do Magistrado e no mais uma questo de integridade do Direito.274 Ora, se o discurso de justificao aquele em que ser produzido democraticamente, atravs das discusses legislativas, logo ser no espao legislativo que o povo, atravs dos seus representantes, ou diretamente, dever escolher quais valores se transformaro em normas. Uma vez que esses valores foram escolhidos no espao legislativo, cabe ao Judicirio fazer valer o cdigo binrio do Direito, tal como defendido por Luhmann, Dworkin e Gnther, para ficarmos apenas com esses autores. dizer: o Judicirio no pode mais fazer escolhas valorativas sobre o que melhor ou pior para a sociedade, devendo dizer o que o Direito manda fazer naquela situao. Afinal, no existe conflito entre princpios, desde que entendamos princpios como comandos deontolgicos, prima facie aplicveis, que somente ganham consistncia na situao concreta.275 dizer: para as perspectivas de Ronald Dworkin e Klaus Gnther normas somente existem aps
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GNTHER, Klaus. Justification et Application Universalistes de la Norme en Droit et en Morale. In: Archives de Philosophie du Droit. Tomo 37, Paris: Sirey, 1992, p. 279. No original: Ceci na nullement pour consquence que les normes nauraient plus du tout de force normative parce que leur applicabilit dfinitive dpendrait de la situation dapplication. Prendre en considration signifie plus que simplement prendre connaissance. Je peux exiger de chaque individu qui me mentirait que dans sa dlibration pratique sur la manire dagir dans la situation, il se soit souci du devoir de sincrit. Du point de vue de la qualit morale dune action, il y a une diffrence si quelquun ma menti parce quil avait dans cette situation une raison morale valable doutrepasser le devoir de sincrit ou si ce devoir na jou aucun rle dan sa dlibration pratique. Si nous demandons dune action ou dun enonc normatif singuliers quils soient justifis, nous pouvons nous attendre ce que dans une dlibration pratique toutes les normes valides et applicables prima facie aient t considres. 274 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expresso e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Op.cit. 275 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expresso e Proibio da Prtica de Racismo na Constituio Brasileira de 1988. Op.cit.

todo um trabalho interpretativo e de aplicao em face de um caso concreto. Norma jurdica e texto jurdico no so a mesma coisa. Isso, no entanto, no significa dizer que voltamos prtica do Direito como mera subsuno, como afirmam alguns autores.276 Entender a aplicao do Direito como uma atividade binria de afirmao do lcito ou do ilcito no significa que os valores no desempenharo papel importante no ato interpretativo de aplicao do Direito. Ora, se, como vimos, o Direito uma questo interpretativa, logo os diversos valores desempenharo papel fundamental sobre a melhor forma de justificar essa prtica coletiva chamada Direito. Mas, os valores devero ser testados pelo intrprete no ato de interpretao, naquilo que Gadamer denominou de fuso de horizontes de sentido. Afinal, isso aplicar. No apenas trazer para hoje comandos do passado, mas tentar perceber como hoje aqueles comandos do passado podem ser vistos de modo a continuar essa histria que nos constitui, o que Gadamer chama de tradio. O que a aplicao jurdica no pode fazer, e esse o risco do princpio da proporcionalidade, se deixar levar pelos prprios valores de maneira irracional, como se esses valores fossem uniformes em toda a sociedade e compartilhados por todo. Isso , inclusive, no adentrar de maneira adequada no crculo hermenutico, de que nos fala Heidegger. Como diz Ingeborg Maus, tal compreenso do Direito e da Constituio acabam por transformar o Poder Judicirio em verdadeiro superego de uma sociedade rf.277 Alm do mais, e aps todo o giro hermenutico-pragmtico na filosofia, no podemos mais ser ingnuos na crena de que um mtodo pr-estabelecido capaz de nos livrar do fardo da argumentao jurdica e da assuno da complexidade que todo caso necessariamente requer para a construo da nica deciso correta, enquanto aquela capaz de levar em considerao todas as pretenses dos envolvidos no curso do processo. No por outro motivo que Lcio Antnio Chamon Jnior, corretamente, observa: Tal compreenso acaba por manter ALEXY preso a uma compreenso positivista do Direito a partir do momento em que assume respostas possveis(aquelas aproximadas a um ideal) como sendo igualmente vlidas. A pluralidade de respostas aproximadas a um ideal acaba levando a uma desnaturao do carter normativo do Direito a partir do momento em que tal realizao aproximativa assume como determinantes as possibilidades fticas e jurdicas que haveriam que determinar a realizao das normas na maior medida possvel, dentro de um grau timo a ser alcanado.278

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SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 277 MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. Op.cit. 278 CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno: Por uma Reconstruo CrticoDiscursiva na Alta Modernidade. Op.cit., p. 72.

Isso porque Alexy ainda acredita em um mtodo capaz de resolver a priori todos os problemas do Direito, como afirmado acima: Preso ainda a uma racionalidade iluminista, a uma compreenso do saber como algo absoluto, um saber que se pretende saber absoluto a ser alcanado por aproximao, ALEXY falha, pois, ao, justamente, pretender tal saber descontextualizado e alcanvel em termos aproximativos. O que ALEXY no capaz de perceber que aps o giro hermenutico-pragmtico, a tenso entre ideal e real no tratada mais em termos aproximativos, mas em termos reconstrutivos; o consenso no mais h que ser, pois, entendido como o aceite e a concordncia de todos os afetados, mas, antes, como um resultado construdo em respeito s liberdades comunicativas implica aceitabilidade racional quando de um juzo de correo normativa em respeito a pressupostos pragmticouniversais.279 E tudo isso leva perda de racionalidade do Direito, j que o que significa uma medida menos gravosa, mais adequada ou necessria? Tudo ir depender da subjetividade do Magistrado, e a substituiremos o Imprio do Direito pelo Domnio do Judicirio, com srios riscos para a democracia e para a afirmao dos direitos fundamentais dos cidados. Por esses motivos que, na esteira da Escola Mineira de Direito Constitucional280, defendemos a inexistncia de um princpio jurdico da proporcionalidade e que a utilizao desse suposto princpio deve ser abandonada pelos Tribunais e juristas brasileiros, pois torna o Direito irracional, ilgico e fruto dos voluntarismos e decisionismos dos Magistrados.

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CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno: Por uma Reconstruo CrticoDiscursiva na Alta Modernidade. Op.cit., p. 73. 280 A Escola Mineira de Direito Constitucional representada por constitucionalistas e filsofos do Direito que tm ganhado espao e influncia no meio acadmico brasileiro, justamente ao proporem uma nova forma de ver o Direito, a partir dos trabalhos de Jrgen Habermas, Klaus Gnhter, Ronald Dworkin e Friedrich Muller, a partir das crticas que esses autores fazem direta ou indiretamente ao pensamento jurdico e filosfico de Robert Alexy. So representantes dessa Escola, dentre outros: Menelick de Carvalho Netto, hoje na UnB; Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira; Lcio Antnio Chamon Jnior; lvaro Ricardo de Souza Cruz; Jos Adrcio Leite Sampaio; Jos Luiz Quadros de Magalhes; Flvio Quinaud Pedron; Marcelo Campos Galuppo; Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior; etc.

5.1.9. A TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO DE FRIEDRICH MLLER E A DISTINO ENTRE TEXTO DE NORMA E NORMA JURDICA

Friedrich Mller, jurista e filsofo alemo, trar grandes contribuies para o entendimento do Direito e da Constituio a partir de suas obras fundamentais. Amparado no giro pragmtico promovido por Ludwig Wittgenstein das Investigaes Filosficas, Mller pretende apresentar uma perspectiva nova sobre o Direito, que ele denominar de Metdica Estruturante ou Teoria Estruturante do Direito.281 Para o autor, no existe uma separao total entre Cincia do Direito e prtica jurdica, como pretendia Kelsen. Para dizer com o tradutor de Friedrich Mller para a lngua francesa, Olivier Jouanjan, se a Teoria Jurdica de Kelsen se pretendia uma Teoria Pura do Direito, a Metdica ou Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Mller uma teoria impura, imunda, suja, do Direito, porque baseada e fundamentada na prxis jurdica cotidiana, nos dados da realidade jurdico-constitucional.282 A teoria estruturante baseia-se no pressuposto, devidamente fundamentado pelo autor, de que existe uma diferena fundamental entre texto da norma e norma jurdica. O texto da norma, para utilizarmos uma expresso do prprio autor, apenas a ponta de um iceberg, representado pela norma jurdica.283 Assim, o trabalho jurdico busca encontrar a norma jurdica, trabalhando-se com os textos normativos e os dados do caso, de uma forma dinmica e em permanente dilogo entre esses elementos.284 E justamente nesse sentido que o autor afirma que a norma jurdica formada pelo programa da norma e pelo mbito da norma, e que a norma jurdica somente existe aps todo esse trabalho concretizador, e no simplesmente interpretativo. Assim, a norma jurdica somente existe em concreto, aps todo um labor do jurista ou do aplicador do Direito para encontrar essa norma jurdica.285 A questo que se coloca a seguinte: Por que Mller utiliza o termo concretizao e no simplesmente interpretao? A resposta dada pelo prprio autor: embora o trabalho de Gadamer no seja referido explicitamente por Mller em suas obras, o autor compartilha com Gadamer a noo de que toda a hermenutica, inclusive a jurdica, um trabalho unitrio envolvendo interpretao, compreenso e aplicao. E aqui, o termo aplicao utilizado no sentido de Gadamer: no apenas tornar concreto algo abstrato, mas fundamentalmente trazer para hoje textos e intenes que foram produzidos no passado, de
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MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. 1 edio, Paris: PUF, 1996; MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 282 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit. 283 MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Op.cit. 284 MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Op.cit.; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit. 285 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit.

modo a se melhor compreender o que o texto significa. Em outras palavras, aplicar significa concretizar, ou seja, dar realidade aos textos normativos, isto , buscar de que modo esses textos podem ser melhor compreendidos, interpretados e tornados reais na atualidade.286 Por isso que Mller afirma que a concretizao jurdica e constitucional deve ser um trabalho metdico e atento em relao aos textos normativos e aos dados da situao.287 Vejamos, assim, o que o autor entende por programa da norma e mbito da norma, elementos fundamentais para se construir o sentido da norma jurdica que, mais uma vez, repise-se, somente encontrada na situao concreta, ou seja, no momento da deciso. O programa da norma formado pelos dados lingsticos do texto normativo. Mas, isso no significa dizer que o programa da norma seja formado apenas por um nico texto, podendo ser formado por um conjunto de textos normativos. O programa da norma apresenta-se, ainda, como limite fundamental para qualquer interpretao e concretizao jurdica convincente e vlida. No por outro motivo que o autor afirma que se deve respeitar o limite textual do Direito, como forma de se limitar a prpria atividade concretizadora realizada principalmente pelos aplicadores institucionais do Direito(principalmente o Poder Judicirio). J o mbito da norma formado por todos aqueles dados que fundamentam os textos normativos, ou seja, os elementos fticos referidos ao caso, alm, claro, das interpretaes e concretizaes que aqueles textos normativos sofreram ao longo do tempo. Dessa forma, o mbito da norma formado pelos elementos fticos relacionados ao caso e tambm pelos trabalhos doutrinrios que buscam dar um sentido consistente aos textos normativos. Por fim, a norma-deciso, que a norma produzida para aquele caso, e que pode ser universalizada para ser utilizada para outros casos semelhantes a esse. A normadeciso o resultado desse trabalho metdico e metodologicamente estruturado que relaciona, a partir de um trabalho dinmico, texto da norma e mbito da norma. Convm ressaltar que a norma-deciso no apenas um resultado que pode ser obtido de forma imediata e a priori da relao entre programa da norma e mbito da norma como se se tratasse de uma relao matemtica, que confia em mtodos pr-estabelecidos. Definitivamente no. A norma-deciso encontrada depois de todo um trabalho reflexivo e aberto situao e aos dados do caso, em que o intrprete deixa-se abrir e se sentir influenciado pelas diversas pr-compreenses em relao aos textos normativos e dados do caso, colocando essas pr-compreenses em dilogo em face de suas prprias pr-

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GADAMER, Hans-Georg. Op.cit.; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit. 287 MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Op.cit.; MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Op.cit.; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit.

compreenses nesse jogo lingstico, em que o limite sempre o texto das normas que, mais uma vez, um limite que se constri tambm no curso do processo.288 E justamente porque Mller entende o trabalho jurdico como um trabalho metodicamente estruturado a partir dos textos de normas para se chegar s normas jurdicas, que o autor tece crticas extremamente duras ao prprio mtodo de trabalho da Corte Constitucional Alem, que baseia todo o seu labor no princpio da proporcionalidade, servindo tais crticas tambm para a nossa realidade, j que o Supremo Tribunal Federal vem tambm baseando todo o seu trabalho interpretativo e concretizador do Direito brasileiro a partir do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, afirma Mller que o procedimento da ponderao de bens, baseado no princpio da proporcionalidade no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente satisfactveis, a uma formao da deciso e representao da fundamentao, controlvel em termos de objetividade da cincia jurdica no quadro da concretizao da constituio e do ordenamento jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de prescries de direitos fundamentais e de outras prescries constitucionais cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos pontos de vista hermenutica e metodicamente diferenciadores e estruturantes da anlise do mbito da norma e com uma formulao substancialmente mais precisa dos elementos de concretizao do processo prtico de gerao do direito, a ser efetuada, do que com representaes necessariamente formais de ponderao, que conseqentemente insinuam no fundo uma reserva de juzo [Urteilsvorbehalt] em todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistemas de valores e valorao, necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas.289 Ainda de acordo com o autor, a totalidade de um sistema de valores formado por direitos fundamentais ou pela Constituio como um todo no pode mais ser racionalizada com a ajuda do princpio do balanceamento dos bens e interesses. Esse princpio no encontra na Lei fundamental nenhum ponto de apoio normativo que v alm dos tipos formais que garantem os direitos fundamentais, nem da gradao existente entre as reservas de lei. Esse princpio no apresenta nenhum critrio material que satisfaa s exigncias de clareza das normas, segurana jurdica e de estabilidade dos mtodos impostos pelo Estado de direito. Alm disso, como ela supe a aceitao de axiomas, tais como o reconhecimento da primazia ou do valor superior de alguns interesses ou bens constitucionalmente protegidos, a teoria do balanceamento traz constantemente consigo o perigo de dar a prioridade de uma forma excessivamente exclusiva, no caso concreto, a uma norma constitucional em detrimento de uma outra.290 (Traduo livre)
288

GADAMER, Hans-Georg. Op.cit.; MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Op.cit.; MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Op.cit.; MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit. 289 MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Op.cit., p. 18 a 19. 290 MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Op.cit., p. 96. De acordo com a traduo francesa: La totalit dun systme de valeurs form des droits fondamentaux ou de la constitution entire ne peut non plus tre rationalise laide du principe formel de la mise en balance des biens et intrts. Ce principe de la mise en balance ne trouve dans la Loi fondamentale aucun point dappui normatif qui aille audel des types formels de mise en forme des garanties fondamentales, ni de la gradation existant entre les

Em um outro texto, e de maneira mais clara e sucinta, Friedrich Mller critica a doutrina do sistema de valores, pois [...] irracional e leva a decises baseadas em pr-conceitos pessoais do juiz sobre valores. E ignora que, nas atuais sociedades pluralistas, os valores so extremamente controvertidos.291 por isso que os direitos fundamentais e humanos no so meros valores, mas normas, como conclui Mller.292 Para concluir de maneira clara e para no deixar mais dvidas: Por trs deles [dos direitos humanos e fundamentais] encontram-se representaes axiolgicas de dignidade, liberdade e igualdade de todos os homens. Mas a partir do momento em que uma Constituio os tenha positivado em seu texto, tornam-se direito vigente. Quem deseja rotul-los como valores, paradoxalmente os desvaloriza.293 Portanto, seja na perspectiva de Ronald Dworkin do Direito como Integridade, de Klaus Gnther da diviso de trabalho do Direito Moderno entre discursos de justificao e discursos de aplicao, ou de Friedrich Mller, com sua Metdica Estruturante, a utilizao do princpio da proporcionalidade no leva a que se trate o Direito como um comando deontolgico e binrio, trazendo uma perda de racionalidade no trabalho de aplicao e concretizao do Direito, com srios riscos para os direitos fundamentais dos cidados. No ltimo tpico do presente captulo, voltarei classificao de Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais para, a partir de todos esses avanos da hermenutica jurdica contempornea questionar se essa classificao ainda pode ser utilizada em face das pretenses normativas do Direito Moderno.

rserves de loi. Ce principe ne peut livrer aucun critre matriel qui satisfasse aux exigences de clart des normes, de scurit juridique et de stabilit des mthodes imposes par lEtat de droit. En outre, parce quelle suppose lacceptation daxiomes tels que la reconnaissance de la primaut ou de la valeur suprieure de certains intrts ou biens constitutionnellement protgs, la thorie de la mise en balance porte constamment en elle le danger de donner la priorit trop exclusivement, dans le cas concret, une norme constitutionnelle au dtriment dune autre. Alm de Friedrich Mller e Jrgen Habermas, outros autores alemes fazem duras crticas ao entendimento do Direito como ordem concreta de valores e ao uso do princpio da proporcionalidade. So os casos de Bckenfrde e Dieter Grimm. Nesse sentido, vide: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le Droit, Ltat et la Constitution Dmocratique: Essais de Thorie Juridique, Politique et Constitutionnelle. Paris: L.G.D.J., 2000; GRIMM, Dieter. Il Futuro della Costituzione. In: ZAGREBELSKY, Gustavo, PORTINARO, Pier Paolo e LUTHER, Jrg. Il Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996. 291 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit., p. 160. 292 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit., p. 159 a 170. 293 MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introduo Teoria e Metdica Estruturantes do Direito. Op.cit., p. 160 a 161.

5.2. CRTICAS CLASSIFICAO QUANTO APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE JOS AFONSO DA SILVA

A partir de agora, podemos perceber melhor os problemas inerentes classificao quanto aplicabilidade das normas constitucionais proposta por Jos Afonso da Silva. Vimos que, de acordo com Jos Afonso da Silva, secundado nos trabalhos de Vezio Crisafulli, as normas constitucionais poderiam ser normas de eficcia plena, contida ou redutvel e de eficcia limitada, que se dividem em normas de princpio institutivo ou de criao de rgos, e normas programticas. Vimos tambm que as normas de eficcia plena so aquelas que apresentam todas as condies para serem aplicadas, no necessitando de qualquer outra complementao. J as normas de eficcia contida ou redutvel so aquelas normas constitucionais que, inicialmente, so normas de eficcia plena, mas a Constituio autoriza a reduo do mbito de eficcia dessa norma atravs de uma norma infraconstitucional posterior. Mas, enquanto no sobrevier essa norma infraconstitucional posterior, a norma constitucional tida e aplicada como norma de eficcia plena. E, por fim, as normas de eficcia limitada so aquelas normas constitucionais com eficcia reduzida, apenas com eficcia negativa, pois apenas revogam normas infraconstitucionais incompatveis com elas ou no permitem a recepo de normas infraconstitucionais anteriores ao Texto Constitucional, tambm em virtude de incompatibilidade material. As normas de princpio institutivo ou normas organizacionais so aquelas que criam rgos. J as normas programticas so aquelas que fixam programas, metas, objetivos polticos e sociais a serem atingidos em um futuro, prximo ou distante. Mas, aps todo o desenvolvimento da hermenutica jurdica e constitucional, com a assuno dos princpios jurdicos e com a descoberta do carter textual e aberto do Direito, ser que possvel dizer que existem graus de abstrao diferentes entre os textos normativos? Ser que apenas por uma simples leitura dos textos normativos, como parece propor Jos Afonso da Silva, seria possvel localizar uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? E mais: depois de todos os avanos produzidos na hermenutica, ser que ainda podemos cair na armadilha de confundirmos norma jurdica com texto de norma, como parece fazer Jos Afonso da Silva? A resposta para todas essas perguntas, como vimos ao longo desse captulo, somente pode ser pela negativa. Ora, vimos com Dworkin, que o Direito uma questo de princpios e os princpios so normativos e concorrem para regular as diversas situaes. O Direito no formado por regras e princpios, como ainda teimam em afirmar os doutrinadores brasileiros em sua maioria, embasados em uma leitura equivocada de Dworkin feita por Alexy. O Direito uma questo de princpios, ou seja, formado por textos de normas igualmente abstratos que concorrem para a soluo dos casos concretos e, at mesmo para compreendermos e sermos capazes de aplicar o Direito de maneira adequada, devemos considerar a situao concreta e sua histria, para descobrirmos o que deve ser feito

naquela situao. Como nos mostra Friedrich Mller, no se pode mais confundir texto de norma com a norma. Alm do mais, se levarmos a srio a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, tal como proposta por Jos Afonso da Silva, deixaramos grande parte do Direito sem aplicao ou com uma aplicao bastante reduzida, na medida em que as normas principiolgicas seriam consideradas de eficcia limitada e apenas teriam eficcia negativa, de revogao de normas incompatveis ou de no recepo dessas mesmas normas. Por tudo isso, que a classificao de Jos Afonso da Silva quanto aplicabilidade das normas constitucionais deve ser abandonada, por no ser mais compatvel com os avanos obtidos pelo Estado Democrtico de Direito.

CAPTULO 6: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO COMPARADO


No captulo final do presente trabalho, abordarei os mecanismos de defesa e salvaguarda da Constituio: o controle de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Assim, analisarei os diversos modelos de controle existentes no mundo ocidental para, ao final, apresentar o modelo adotado pelo Brasil, a partir da Constituio de 1988. Contudo, antes de fazer esse estudo descritivo sobre os diversos modelos de controle de constitucionalidade, de extrema importncia a anlise de uma questo prvia: o controle de constitucionalidade, ao confiar a juzes no eleitos o poder de invalidar uma norma produzida pelo Parlamento e, portanto, pelo prprio povo, atravs de seus representantes, no violaria o princpio democrtico e a soberania popular? Em outras palavras: legtimo e democrtico o controle judicial de constitucionalidade das normas? Para se responder de maneira adequada essas questes, analisarei cinco teorias importantes sobre a questo proposta, em razo de sua importncia paradigmtica. Dessa forma, sero abordadas as perspectivas sobre o tema de Carl Schmitt, Hans Kelsen, John Hart Ely, Ronald Dworkin e Jrgen Habermas. Aps essa anlise, com a confirmao de que o controle judicial de constitucionalidade das leis no anti-democrtico, mas, ao contrrio, necessrio para a salvaguarda e desenvolvimento da democracia, passarei anlise dos diversos sistemas de controle existentes no mundo ocidental, com suas principais caractersticas e, na parte final deste captulo, abordarei o controle de constitucionalidade adotado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

6.1. QUEM DEVE SER O GUARDIO DA CONSTITUIO? O DEBATE ENTRE CARL SCHMITT E HANS KELSEN SOBRE A LEGITIMIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

Carl Schmitt, nas primeiras dcadas do sculo XX, defender, sob a vigncia da Constituio de Weimar da Alemanha de 1919, justamente a idia de que o controle judicial de constitucionalidade das leis anti-democrtico, na medida em que juzes no eleitos pelo povo poderiam anular decises tomadas pelos representantes do povo, quando criaram uma lei no Parlamento. De acordo com Schmitt, na obra Der Hter der Verfassung(O Guardio da Constituio), somente o povo soberano poderia defender sua prpria obra, a Constituio. Assim, para salvaguardar a democracia de fundamental importncia que a defesa da Constituio fique confiada ao prprio rgo democrtico representativo do povo. E, no

caso da Alemanha de Weimar, esse rgo representativo e soberano seria o Presidente da Repblica.294 Para Schmitt, o Presidente da Repblica seria o rgo capaz de fazer a defesa da Constituio justamente porque ele estaria em uma posio semelhante ao de um poder neutro, tal como defendido por Benjamin Constant, quando criou a figura do poder moderador na tradio constitucional conservadora do sculo XIX. Assim, Schmitt defender que o Presidente da Repblica funcionaria apenas como um mediador dos conflitos polticos entre as diversas instituies, no tendo funes polticas especficas, a no ser em casos excepcionais, para decidir sobre a situao de exceo.295 No entanto, como Kelsen objetar corretamente a Schmitt, a Constituio de Weimar no autorizava a concluso de Schmitt sobre o guardio da Constituio. Em um texto no qual Kelsen pretende responder a Schmitt, intitulado Wer soll der Hter der Verfassung sein?(Quem deve ser o guardio da Constituio?), publicado em 1930-1931, o jurista da Escola de Viena mostrar justamente que o Presidente da Repblica, de acordo com a Constituio de Weimar, no um rgo neutro e imparcial para decidir os conflitos polticos e, portanto, ser o guardio da Constituio. Ao contrrio. De acordo com a sistemtica de Weimar, o Presidente da Repblica toma decises polticas, inclusive editando normas que podem ser contrrias prpria Constituio. Dessa forma, questiona Kelsen, como pode um rgo que participa do debate poltico ser, ao mesmo tempo, defensor da Constituio, que pretende regular o debate poltico? Esse suposto defensor da Constituio seria sempre parcial, na medida em que, muitas vezes, estaria ele prprio interessado no resultado do embate poltico. Dessa forma, no apresenta a condio de imparcialidade para ser o defensor da Constituio. E justamente por isso que Kelsen pensar como alternativa a criao de um rgo imparcial, eminentemente jurdico e tcnico, como o responsvel pela defesa da Constituio. Este rgo estaria acima dos conflitos polticos, no fazendo parte de nenhum dos poderes pblicos estabelecidos. A esse rgo, Kelsen deu o nome de Tribunal Constitucional.296 No entanto, o que poderia se afigurar como um raciocnio tecnicamente correto, apresenta uma falha. Isso porque ao responder a Schmitt, Kelsen acaba por desconsiderar a prpria questo que estava envolvida, saindo pela tangente. Ora, Kelsen afirma com grande propriedade que o Presidente da Repblica no poderia ser o guardio da Constituio, porque tambm ele produz atos que poderiam contrariar a Constituio. Da a necessidade da criao de um rgo pela prpria Constituio para a sua defesa, rgo que estivesse acima dos processos polticos e que somente agisse mediante provocao, o Tribunal Constitucional. Contudo, a pergunta de fundo permanece: por que o Tribunal Constitucional legtimo para defender a Constituio? O Tribunal Constitucional no estaria ferindo o princpio da soberania popular quando anula uma deciso tomada pelo

294 295

SCHMITT,Carl. La Defensa de la Constitucin. 2 edio, Madrid: Tecnos, 1997. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin. Op.cit. 296 KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 1 edio, So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237-298.

povo? No tautolgica a afirmao de que o Tribunal Constitucional legtimo para salvaguardar a Constituio simplesmente porque a Constituio diz que ? V-se, portanto, que a resposta de Kelsen acaba por no ser uma resposta, j que no explica os motivos pelos quais o Tribunal Constitucional no estaria agindo contrariamente vontade democrtica do povo quando anulasse uma deciso tomada pelo povo. Alm do mais, o modelo proposto por Kelsen, como veremos mais a frente, no protege eficazmente a Constituio, sendo verdadeiramente um mecanismo de proteo do legislador democraticamente eleito. Isso porque, de acordo com o modelo proposto por Kelsen, o Tribunal Constitucional, quando declara uma norma produzida pelo Parlamento inconstitucional, tal declarao tem efeito semelhante revogao de uma lei atravs de outra lei. Assim como a revogao de uma lei por outra lei apenas surte efeitos prospectivos, normalmente no podendo o ato revogador retroagir para atingir os efeitos pretritos, tambm a declarao de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional em relao a uma lei ou ato normativo tem efeito prospectivo, no podendo retroagir para alcanar as situaes pretritas. Assim, na perspectiva de Kelsen, a lei foi vlida at o momento da declarao do Tribunal Constitucional. Mas, como pode uma lei ter sido vlida e depois se transformar em uma lei inconstitucional por fora de uma simples declarao de um Tribunal? Juridicamente, uma lei ou est de acordo com a Constituio ou no est, e isso desde o nascimento da lei. O que um Tribunal faz meramente declarar tal fato e, com tal declarao, conceder efeito vinculante e aplicao obrigatria a esse reconhecimento. O Tribunal no pode transformar uma lei constitucional em lei inconstitucional.297 Portanto, como Kelsen acaba por no dar uma resposta satisfatria nossa questo, mister analisarmos outra tradio para buscarmos uma resposta que possa satisfazer as pretenses democrticas do prprio controle de constitucionalidade. Essa tradio justamente a norte-americana, com o seu modelo difuso de controle de constitucionalidade, como veremos mais a frente.

6.2. A SUPREMA CORTE COMO RBITRO: A PROPOSTA DE JOHN HART ELY DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO O GUARDIO DOS PROCEDIMENTOS DEMOCRTICOS

Na longa constitucionalidade das leis Madison, o problema da constitucionalidade sempre americanos.

tradio norte-americana de controle judicial de que remonta a 1803, quando da famosa deciso Marbury X legitimidade e do carter democrtico do controle de tem sido ressaltado e discutido entre os juristas norte-

297

MEDEIROS, Rui. A Deciso de Inconstitucionalidade: Os Autores, o Contedo e os Efeitos da Deciso de Inconstitucionalidade da Lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999; KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Op.cit.

Para os norte-americanos, existe sim um problema no controle judicial de constitucionalidade das leis, ou seja, nesse poder conferido a juzes no eleitos em anular decises tomadas pelo povo atravs de seus representantes no Parlamento. o chamado problema contramajoritrio. Esse problema complexo, justamente porque a democracia tem sido entendida como regra da maioria. Mas, uma outra questo que se coloca a seguinte: seria a democracia corretamente entendida apenas como regra da maioria? John Hart Ely, jurista e advogado norte-americano, em uma obra extremamente instigante, procurar dar sua contribuio, contudo sem discutir o conceito de democracia. Em Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review(Democracia e Desconfiana: Uma Teoria do Controle de Constitucionalidade), editada em 1980, Ely pretender mostrar que dependendo da forma que os juzes encararem seu papel, essa funo de anular normas inconstitucionais poder ser vista como um corolrio ou como um inimigo da democracia.298 Para o autor, os tribunais e juzes que tm, dentre as suas funes institucionais, declarar a inconstitucionalidade das normas, devem agir com autoconteno, em uma postura de autorestrio na anlise da inconstitucionalidade das normas. Eles, os juzes, no podem ser ativistas, anulando normas de maneira indiscriminada e irresponsvel, justamente em respeito ao princpio democrtico. Assim, para Ely, os juzes somente podem declarar uma norma inconstitucional quando ferirem as condies procedimentais do prprio debate democrtico. Agiriam os juzes, dessa forma, respeitando as condies procedimentais do debate democrtico e, portanto, democraticamente, enquanto rbitros das vrias disputas polticas.299 Ely explica sua posio dando um exemplo prtico: Imaginemos um rbitro de futebol americano. Assim como esse rbitro no pode influenciar no resultado da partida, tendo como funo apenas o controle das regras do jogo, tambm os juzes, quando se deparam com uma possvel inconstitucionalidade de uma norma, devem se perguntar se essa norma fere, de alguma forma, as condies procedimentais do debate poltico democrtico.300 E quais seriam essas condies procedimentais passveis de serem controladas pelo Poder Judicirio? De acordo com o autor, leis que impeam a liberdade de expresso, a liberdade de imprensa e a liberdade de manifestao de pensamento so leis inconstitucionais e podem ser declaradas como tais pelo Judicirio, j que se essas liberdades no forem exercidas por todos de maneira igual, o debate democrtico no ser desenvolvido de maneira adequada, pois alguns podero influenciar a discusso pblica, enquanto outros estaro inviabilizados de discutir publicamente os temas com liberdade. Tambm para o autor as normas que estabeleciam a segregao racial foram corretamente declaradas inconstitucionais pelo Poder Judicirio norte-americano, pois escolas apartadas

298

ELY, John Hart. Democracia y Disconfianza: Una Teora del Control Constitucional. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997. 299 ELY, John Hart. Op.cit. 300 ELY, John Hart. Op.cit.

para brancos e negros e com qualidade diferenciada dificulta a participao dos negros na discusso pblica democrtica. Alm dessas normas, tambm a declarao de inconstitucionalidade de normas que estabeleciam as zonas eleitorais em diversas cidades norte-americanas, estabelecendo pesos diferenciados para as pessoas no processo eleitoral, foram corretamente anuladas, pois, sem dvida o princpio de igualdade eleitoral essencial para o desenvolvimento do debate democrtico.301 Assim, os juzes no podem interferir no resultado, controlando apenas os procedimentos de discusso para a criao da lei. O que os juzes devem se perguntar, antes de declarar uma norma inconstitucional, se o processo de deliberao pblica para a criao da lei permitiu iguais condies de discusso e de participao para todos os afetados pela norma. Os juzes, nessa perspectiva, no podem tomar decises substantivas, invadindo o espao de deciso do legislador e do prprio povo. 302 E justamente nessa perspectiva que Ely criticar as decises da Suprema Corte que invadiram o espao democrtico de deciso do legislador, tal como a deciso Roe X Wade, de 1973, que declarou inconstitucional a proibio de alguns Estados das mulheres fazerem aborto. Ora, de acordo com Ely, essa norma que impedia o aborto das mulheres no impedia o livre desenvolvimento do debate democrtico, pois no impedia que as mulheres se reorganizassem e lutassem publicamente pelo fim da proibio. Portanto, quando a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da norma, ela desrespeitou as condies procedimentais do debate democrtico, avanando em um espao de deciso do legislador e do povo, sendo, dessa forma, uma deciso questionvel e ilegtima.303 Mas, apesar da perspectiva de Ely j pretender resolver o problema do suposto carter antidemocrtico do controle judicial de constitucionalidade, uma questo fundamental permanece sem ser resolvida: Ser que possvel separar, como faz Ely, questes procedimentais de questes materiais, de contedo? Ser que hoje podemos pensar forma sem contedo e vice-versa? Ser que democracia significa apenas e to-somente a defesa das regras do jogo democrtico, como acredita Ely? Justamente tentando responder a essas perguntas e tentando rever as prprias concepes vigentes de democracia, para construir uma concepo adequada complexidade das nossas sociedades que Ronald Dworkin pretender harmonizar o controle de constitucionalidade com a democracia, em uma justificativa extremamente instigante do controle judicial de constitucionalidade das leis, como veremos a seguir.

301 302

ELY, John Hart. Op.cit. ELY, John Hart. Op.cit. 303 ELY, John Hart. Op.cit.

6.3. A INTEGRIDADE DO DIREITO, A DEMOCRACIA COMO REGIME DE PARCERIA E A DEFESA DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO PENSAMENTO DE RONALD DWORKIN

No captulo anterior, estudamos a teoria jurdica de Ronald Dworkin e mostramos que a teoria jurdica de Dworkin no apenas jurdica, mas tambm poltica e filosfica e mostramos que esses momentos esto vinculados no pensamento do autor norte-americano. Mostramos que, para Dworkin, o Direito deve ser visto como integridade, levando com que os legisladores produzam as normas como se as mesmas fossem fruto de um nico autor: a comunidade personificada; e os juzes devem ler essas normas a partir da crena de que foi esse nico autor que redigiu essas normas, buscando a integridade das mesmas em face da histria institucional dessa comunidade. Dessa forma, se a integridade poltica requer que os legisladores ajam como se fossem um nico autor, a comunidade personificada, a integridade no Direito requer que os juzes leiam essas normas como fazendo parte dessa histria contada por esse nico autor e devam se ver como participantes desse processo de construo dessa histria. Em outras palavras, a interpretao judicial do Direito requer que o Direito seja visto como integridade, ou seja, que homens livres e iguais se do normas para regular suas vidas em comunidade e que o Direito busca afirmar cada vez mais a igualdade e a liberdade dessas pessoas que se vem como parceiras desse empreendimento poltico comum. Dessa forma, a idia de integridade do Direito pressupe uma comunidade poltica democrtica e a afirmao dos princpios de igualdade e liberdade. E, obviamente, diz Dworkin, se entendermos de maneira adequada essas questes, veremos que o controle de constitucionalidade no contrrio democracia, mas um instrumento democrtico de defesa da prpria democracia.304 Pois bem. De acordo com Dworkin, s podemos entender corretamente os princpios de igualdade e liberdade se compreendermos corretamente o que vem a ser uma democracia, pois para o autor h uma relao intrnseca entre igualdade, liberdade e regime democrtico. Ao contrrio do que possa parecer, democracia no se resolve com a regra da maioria. Em outras palavras, democracia no significa necessariamente regra da maioria. Resumindo bastante o pensamento do autor americano, democracia significa que as pessoas se vem como parceiras de um empreendimento poltico comum. por isso que Dworkin vrias vezes utiliza a figura de uma orquestra como analogia para explicar o que vem a ser

304

DWORKIN, Ronald. La Lectura Moral y la Premisa Mayoritarista. IN: KOH, Harold Hongju e SLYE, Ronald C. (Compiladores). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Barcelona, Gedisa, 2004; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

uma comunidade democrtica.305 Assim como uma orquestra formada por pessoas as mais diferentes, de localidades diferentes, com lnguas, tradies, culturas diferentes, mas que, no entanto, esto unidas por um projeto comum(tocar determinada pea musical, fazer uma apresentao, etc.), tambm uma comunidade democrtica apresenta as mesmas caractersticas. Dessa forma, o que caracteriza uma democracia no apenas a regra da maioria, mas o respeito pela diversidade, ou a mesma considerao e respeito por todos que se encontram unidos tendo em vista um projeto comum. Aqui, a idia de parceria para a realizao de um projeto comum. Central, portanto, para que a democracia funcione que os princpios de igualdade e liberdade tenham livre curso e que sejam entendidos adequadamente. Como j mostrei em trabalhos anteriores306, o princpio da igualdade no pode mais ser entendido como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam, pois sempre fica o problema de se saber quem so os iguais e quem so os desiguais. Igualdade, seguindo as trilhas de Ronald Dworkin, s pode ser entendido como tratar a todos com a mesma considerao e respeito, no tendo, assim, um contedo fixo, mas levando a srio a sua prpria natureza de princpio jurdico. Essa idia de igualdade pressupe, de acordo com Dworkin, um modelo de repartio de bens, termo aqui entendido no apenas em sentido econmico, mas englobando tambm as capacidades fsicas, os gostos, etc.307 Em linhas gerais, esse modelo de repartio de recursos est baseado na idia de inveja. Ao contrrio do modelo de Rawls em que as pessoas no tm conhecimento de sua situao na vida real, j que cobertas pelo vu da ignorncia, o modelo dworkiniano pressupe que as pessoas tm todas as informaes disponveis para melhor decidir a repartio dos bens.308 Contudo, isso no leva que alguns consigam uma melhor repartio do que os outros, pois aquele responsvel pela repartio, o leiloeiro, dever repartir o pacote de bens tendo em vista o princpio da inveja. Esse princpio significa que a repartio dos bens deve ser tal que cada um se sinta satisfeito com o quinho recebido, a partir de seus dotes fsicos, suas habilidades, limitaes, etc.309 Esse modelo liberal de sociedade, baseado no princpio da igualdade, leva Dworkin a afirmar que uma sociedade justa aquela em que eu possa escolher ser um jardineiro pelo simples fato de que minhas habilidades e minha vocao me levam para essa escolha. Em outras palavras, uma sociedade justa, para Dworkin, aquela que consegue realizar os mais diversos projetos de vida boa, sem que esses projetos sejam massacrados
305 306

DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Buenos Aires: Isla de la Luna, 2003, p. 62. OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004; OMMATI, Jos Emlio Medauar. A Teoria Jurdica de Ronald Dworkin: O Direito como Integridade. IN: CATTONI, Marcelo(Coordenao). Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 151 a 168. 307 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 308 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. 309 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit.

por questes polticas, econmicas ou morais. Nesse exemplo dado por Dworkin, poderei ser jardineiro, pois terei a certeza de que conseguirei sobreviver com dignidade e respeito.310 De acordo com Cludio Pereira de Souza Neto: Por outro lado, no possvel igualdade sem liberdade. Se, por exemplo, a liberdade de expresso restrita, por um longo perodo de tempo, em favor da estabilizao de uma ordem igualitria, no h verdadeira igualdade: uns estaro sendo tratados como mais livres que outros, j que uns podem decidir livremente o que falar e outros devem ser tutelados. As restries no razoveis liberdade so incompatveis com a igualdade j que implicam estabelecer uma diferena ilegtima entre os que decidem e os que obedecem. O mesmo pode ser dito tambm em relao liberdade religiosa. Por que razo o grupo majoritrio pode ter a prerrogativa de impor sua religio a um grupo minoritrio? Esse tipo de prtica viola no s a liberdade, mas tambm, e fundamentalmente, a igualdade, porque no trata a todos e a seus projetos pessoais de vida como dignos de igual respeito e considerao. Em tal contexto, no possvel a cooperao no processo deliberativo democrtico. Uma sociedade plural que no permite que todos realizem, de fato, seus projetos pessoais de vida no capaz de criar uma predisposio generalizada para a cooperao democrtica.311 Mas, como se relacionam os princpios da igualdade e liberdade nesse modelo liberal da sociedade pensado por Dworkin? Depende do que entendemos por igualdade e liberdade. Ora, para Dworkin, igualdade e liberdade so ideais normativos e no devem ser divididos no leilo hipottico. Devemos entender que liberdade no significa uma licena para se fazer o que se bem entende. Se assim for, obviamente a liberdade entrar em conflito com a igualdade e, assim, tender sempre a perder.312 Por outro lado, devemos entender a igualdade como a sombra que cobre a liberdade, ou seja, que os dois princpios so complementares, se pressupem mutuamente e proteger a liberdade leva necessariamente a proteger a igualdade.313 E quais seriam as liberdades bsicas? Afirmando no haver um catlogo taxativo, Dworkin cita os direitos de liberdade de expresso, liberdade de conscincia, de associao, liberdade religiosa e a liberdade de eleio em assuntos que afetam aspectos centrais ou importantes da vida
310 311

DWORKIN, Ronald. tica Privada e Igualitarismo Poltico. Barcelona: Paids, 1993. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um Estudo Sobre o Papel do Direito na Garantia das Condies para a Cooperao na Deliberao Democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 167-168. 312 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e Prtica da Igualdade. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. La Justicia Con Toga. Madrid: Marcial Pons, 2007. 313 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e Prtica da Igualdade. Op.cit.

pessoal, como emprego, questes familiares, escolha sexual e tratamentos mdicos.314 semelhana de Rawls, tanto a igualdade quanto a liberdade no entrariam no pacote bsico de distribuio de recursos no modelo imaginrio proposto por Dworkin. Todos, ento, teriam o mesmo direito igualdade e liberdade. Em outras palavras, os princpios da igualdade e liberdade so inegociveis. Esses direitos so essenciais, para Dworkin, exatamente para promover o ideal de democracia proposto pelo autor, enquanto associao de homens livres e iguais. Assim, para Dworkin, a democracia, que deve ser vista como associativa, apresenta trs dimenses. A primeira dimenso a da soberania popular, que implica uma relao entre a comunidade ou o povo no seu conjunto e os diferentes funcionrios que formam o governo. A democracia exige que o povo governe e no os funcionrios. J a segunda dimenso, a igualdade dos cidados. Essa igualdade exige que os cidados participem como iguais. Isso se reflete na idia de que todas as pessoas devem ter o mesmo impacto com o voto. Por fim, a terceira dimenso da democracia associativa o discurso democrtico. De acordo com Dworkin, se o discurso pblico est restringido pela censura, ou fracassa porque as pessoas gritam ou insultam-se mutuamente, ento no temos um autogoverno coletivo.315 Assim, essenciais as liberdades bsicas para a democracia, tais como liberdade de sufrgio, de conscincia, de escolhas pessoais, de expresso e de reunio. Contudo, dizer que essas liberdades so essenciais, no significa dizer que tais direitos no possam ser regulamentados por meio das leis. Mais uma vez, com Cludio Pereira de Souza Neto: Essas afirmaes relativas liberdade religiosa e liberdade de expresso no significam, no entanto, que tais liberdades, como as demais, no possam ser objeto de restries em um sistema democrtico. Isso pode ocorrer em favor de outros princpios polticos que igualmente ocupam a estrutura bsica das democracias constitucionais. Pense-se, p. ex., em uma religio que providencie a eroso das instituies republicanas, em prol da fuso entre estado e igreja; em uma religio que, para atrair fiis, pratique publicamente atos desrespeitosos contra uma outra religio; em um editor que publique obras que promovam o preconceito racial; em um rgo de imprensa que divulgue informaes falsas sobre determinado grupo criminoso, aterrorizando levianamente a populao. Essas prticas, freqentes em nosso tempo, podem ser objeto de restries.316 Como diz Dworkin, temos de tentar organizar nossa poltica de maneira a que todos os cidados tenham motivos para se sentir parceiros. Teria sido absurdo que os judeus da Alemanha nazista ou que os negros da frica do Sul do apartheid tivessem
314 315

DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. Op.cit. 316 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um Estudo Sobre o Papel do Direito na Garantia das Condies para a Cooperao na Deliberao Democrtica. Op.cit., p. 165.

motivos para se considerar parceiros de regimes que tentavam aniquil-los ou submet-los. Ora, exatamente nesse momento que intervm o constitucionalismo. Assim, os cidados s podem se sentir parceiros em um empreendimento coletivo de governo dos cidados se lhes so assegurados certos direitos individuais. Dentre eles, os direitos antidiscriminatrios, com certeza. A parceria uma questo de respeito mtuo: no posso ser parceiro de uma sociedade cujas leis me declaram cidado de segunda classe. A liberdade de expresso outro direito indispensvel. No sou um parceiro se a maioria considera minhas opinies ou meus gostos to perigosos, chocantes ou indignos que ningum esteja autorizado a ouvi-los. Isto vlido mesmo se eu for um neonazista que nega o holocausto ou um seguidor sectrio e racista de Le Pen. ilegtimo aplicar leis contra mim, qualquer que seja sua justeza ou sabedoria, se o papel de parceiro no debate poltico que as produziu no me reconhecido.317 E justamente aqui que entra o poder dos juzes de declarar a inconstitucionalidade das normas. Quando os juzes assim o fazem, diz Dworkin, no interferem no debate poltico de maneira indevida. Pelo contrrio. Os juzes, ao declararem normas inconstitucionais, pretendem justamente afirmar o igual respeito e considerao por todos, afirmando justamente o princpio democrtico de parceria. Portanto, os juzes no s podem como devem decidir materialmente as questes. No podem ficar adstritos apenas s questes procedimentais, porque tal separao entre procedimento e contedo impossvel de ser feito. Assim, o controle judicial de constitucionalidade das leis uma garantia das minorias contra a tentativa das maiorias oprimi-las aprovando leis que firam o igual respeito e considerao por todos e o projeto democrtico de uma comunidade formada por homens livres e iguais que se vem como parceiros desse empreendimento poltico comum.318 Portanto, ao contrrio do que pensa a doutrina majoritria, o controle judicial de constitucionalidade das leis no um empecilho para a democracia, mas condio de possibilidade da prpria democracia, entendida como parceria de homens livres e iguais. No mesmo sentido, apesar de usar uma estrutura argumentativa diferente, ser a resposta de Jrgen Habermas sobre a questo, como veremos a seguir.

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DWORKIN, Ronald. A Democracia e os Direitos do Homem. In: DARNTON, Robert e DUHAMEL, Olivier. (Organizadores). Democracia. Rio de Janeiro: Editora Record, 2001, p. 160-161. 318 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-Americana. Op.cit.

6.3. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DOS PROCEDIMENTOS DEMOCRTICOS NO PENSAMENTO DE JRGEN HABERMAS

Em sua famosa e discutida obra, Faktizitt und Geltung(Faticidade e Validade), Jrgen Habermas tambm tentar estabelecer as condies democrticas para o controle de constitucionalidade das normas.319 Como mostra o autor, o Direito Moderno pretende fundar a crena no sentido de que os autores do Direito so, ao mesmo tempo, os seus destinatrios e, dessa forma, o Direito legtimo e no apenas sinnimo de fora bruta. dessa forma, reformulando o contedo de validade das normas, entendendo as normas como vlidas se todos os possveis afetados por essas normas puderam, pelo menos em potencial, discutir e aceitar racionalmente o contedo das normas, que Habermas poder mostrar que o Direito pode ser, ao mesmo tempo, normas de coero e de liberdade. Tambm a partir dessa pressuposio que Habermas poder desatar o n da legitimidade a partir da legalidade, ou seja, o Direito somente capaz de produzir legitimidade a partir da legalidade. E isso se d porque o conceito de legalidade ser visto de maneira ampliada, como procedimentos estabelecidos para que todos os possveis afetados pelas normas possam discutir, pelo menos em potencial, o teor dessas normas, aceitando-as racionalmente.320 E justamente nessa arquitetura institucional democrtica que aparece tambm o princpio da separao de poderes, como mecanismo de possibilidade das discusses pblicas. Assim, para o autor, a sociedade civil encontra espao de discusso e deliberao e possibilidade de influenciar os temas estatais na medida em que a Administrao(Poder Executivo) encontra-se aberto aos temas que so construdos pela sociedade civil, tornando tais temas vinculantes atravs do processo legislativo democrtico(Pode Legislativo). O Judicirio apareceria como a instituio capaz de controlar a correo do debate pblico travado no espao legislativo democrtico, de modo a impedir que grupos oprimam outros grupos durante essa discusso.321 E justamente nesse momento que Habermas faz uso da teoria de John Hart Ely, anteriormente comentada322, mas com algumas ressalvas. Para o autor, Ely acerta quando afirma que o Poder Judicirio no pode se substituir ao debate democrtico, tomando decises substantivas no lugar do povo, mas a perspectiva de Ely no consegue apreender toda a complexidade das modernas sociedades, pois, como afirma Habermas, decises procedimentais no so apenas decises formais, mas envolvem tambm decises quanto ao contedo, na medida em que o Poder Judicirio deve resguardar as autonomias
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 320 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 321 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 322 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Trminos de Teora del Discurso. Op.cit.

Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en

pblica e privada dos cidados, j que a violao de uma dessas autonomias leva necessariamente a uma violao das condies procedimentais do debate pblico democrtico, como bem ressaltado por Dworkin.323 por isso que, para Habermas, o controle de constitucionalidade das leis exercido pelo Poder Judicirio ou por um Tribunal Constitucional, como o caso da Alemanha, deve garantir as autonomias pblica e privada dos cidados, abrindo-se tambm ele ao debate pblico democrtico como condio para uma deciso tambm democrtica, j que, como lembra Habermas, a partir das lies de Hberle, todos os cidados so intrpretes da Constituio, e essa interpretao deve se dar da maneira mais aberta, plural e democrtica possvel.324 Nesse sentido, Habermas afirma: Por outro lado, uma interpretao articulada em termos da teoria do discurso insiste em que a formao democrtica da vontade no extrai sua fora legitimadora da convergncia prvia de convices ticas nas quais cresceu, mas de pressuposies comunicativas e procedimentos que no processo de deliberao permitem impor os melhores argumentos. A teoria do discurso rompe com essa concepo tica da autonomia cidad; da que o modo que representa a poltica deliberativa no necessita reservla para um estado de exceo. E um Tribunal Constitucional que se deixe guiar por uma compreenso procedimentalista da Constituio no necessita ir alm do crdito ou conta-corrente de legitimao de que dispe, e pode se mover dentro das competncias de aplicao do direito claramente determinadas em termos da lgica da argumentao se o processo democrtico, ao qual esse tribunal tem a funo de proteger, no descrito como um estado de exceo.325 E, logo depois, o autor concluir seu pensamento afirmando:

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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit. 324 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit; CRUZ, lvaro Ricado de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. 1 edio, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 325 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit., p. 353. De acordo com a traduo espanhola: En cambio, una interpretacin articulada en trminos de teora del discurso insiste en que la formacin democrtica de la voluntad no extrae su fuerza legitimadora de la convergencia previa de convicciones ticas en las que se h crecido, sino de presuposiciones comunicativas y procedimientos que en el proceso de deliberacin permiten imponerse a los mejores argumentos. La teora del discurso rompe con esa concepcin tica de la autonoma ciudadana; de ah que el modo que representa la poltica deliberativa, no necesite reservarlo para un estado de excepcin. Y un Tribunal Constitucional que se deje guiar por una comprensin procedimentalista de la Constitucin no necesita ir ms All del crdito o cuenta corriente de legitimacin de que dispone, y puede moverse dentro de las competencias de aplicacin del derecho claramente determinadas en trminos de lgica de la argumentacin si el proceso democrtico, al que ese tribunal tiene el encargo de proteger, no es descrito como un estado de excepcin.

O Tribunal Constitucional no pode adotar o papel de um regente que ocupa o lugar do sucessor no trono em razo da menoridade dele. Sob o olhar crtico de um espao pblico-jurdico politizado o de uma cidadania j adulta e convertida em comunidade de intrpretes da Constituio -, o Tribunal Constitucional pode adotar, no mximo, o papel de um tutor.326 Portanto, percebendo que o controle de constitucionalidade das leis realizado pelo Judicirio no fere a democracia, mas, ao contrrio, condio de possibilidade de uma comunidade democrtica, passaremos a estudar os diversos modelos de controle de constitucionalidade existentes para, ao final, analisarmos o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade institudo pela Constituio de 1988.

6.4. OS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Aps a discusso sobre a legitimidade do controle judicial de constitucionalidade das leis, chegado o momento de apresentar os principais sistemas de controle de constitucionalidade existentes em pases dotados de Constituies formais e rgidas. Isso porque, como tambm j vimos, o controle de constitucionalidade somente existe em pases que adotam Constituies formais e rgidas, como mecanismo de garantia da Constituio.327 Antes de adentrarmos nas diversas classificaes de controle de constitucionalidade, convm fixarmos o entendimento sobre o sentido do termo controle de constitucionalidade que aqui ser utilizado. Para ns, quando falarmos de controle de constitucionalidade, estaremos a nos referir s instituies encarregadas de realizar a defesa da Constituio enquanto palavra final na matria. Isso ser importante mais a frente, quando da abordagem do modelo adotado pelo Brasil. Dentre os sistemas de controle de constitucionalidade das normas, temos basicamente trs espcies: o sistema poltico, o sistema judicial, tambm denominado de jurdico ou de jurisdicional, e o sistema que Mauro Cappelletti denomina de misto, mas que, como veremos, no tem nada de misto.328 O sistema poltico de controle de constitucionalidade se caracteriza pelo fato de o rgo responsvel pela defesa da Constituio atuar politicamente. Isso significa
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. Op.cit., p. 354. De acordo com a traduo espanhola: El Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minora de edad de ste. Bajo el ojo crtico de un espacio pblico-jurdico politizado el de una ciudadana ya adulta y convertida en comunidad de intrpretes de la Constitucin -, el Tribunal Constitucional puede adoptar a lo sumo el papel de un tutor. 327 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 edio Reimpresso, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. 328 CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.

dizer que, no sistema poltico o rgo pode realizar o controle de constitucionalidade sem ser provocado, de ofcio. Portanto, ao contrrio do que afirma Mauro Cappelletti, o controle poltico no aquele em que o rgo pode atuar preventivamente. A caracterstica poltica do rgo centra-se no fato de se poder agir de ofcio, sem ser provocado por ningum. 329 o exemplo encontrado na Frana, em que o Conselho Constitucional pode realizar o controle de constitucionalidade de ofcio. J o sistema judicial, jurdico ou jurisdicional aquele em que o rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade somente pode atuar se for provocado. Ao contrrio do sistema poltico, em que o rgo pode atuar de ofcio, no sistema judicial o rgo somente pode realizar o controle de constitucionalidade mediante provocao. o modelo adotado por pases os mais diversos, tais como Brasil, Estados Unidos, ustria, Alemanha, Itlia, Portugal, etc. O sistema judicial se divide em vrios critrios: critrio difuso, concentrado e misto, como veremos mais a frente. Por fim, temos o sistema que Cappelletti denomina de misto, mas que, na verdade, no tem nada de misto.330 o sistema adotado na Sua. Por que no se pode denominar o sistema suo de misto? Justamente porque a idia de sistema misto levaria a crer que seria um sistema em que teramos a mistura do sistema poltico e judicial, criandose um terceiro sistema. Mas, na verdade, o sistema suo adota os dois sistemas anteriormente descritos. Como a Sua uma Federao, adota em mbito federal o sistema poltico de controle, segundo o qual se o Parlamento Federal aprovar uma lei, essa lei automaticamente considerada constitucional. J no mbito dos Estados Federados suos, adota-se o sistema judicial de controle, segundo o qual qualquer juiz, se for provocado, no s pode, como deve, realizar o exame de compatibilidade entre a lei do Estado e a Constituio do Estado. Portanto, na Sua, temos um sistema de controle de constitucionalidade que congrega os dois sistemas de controle em mbitos diversos de aplicao, no havendo qualquer mistura entre eles.331 A partir de agora, veremos, com mais vagar, o sistema judicial, jurdico ou jurisdicional de controle de constitucionalidade. Pois bem. O sistema judicial de controle de constitucionalidade divide-se em diversos critrios, apresentando modos de atuao e efeitos diferentes quanto s decises. Os critrios se referem ao aspecto subjetivo do controle, ou seja, se referem s instituies competentes para a realizao da defesa do Texto Constitucional. Assim, temos os critrios difuso, concentrado e misto que, como veremos, tambm no tem nada de misto.332 O critrio difuso, tambm denominado de critrio norte-americano, foi o primeiro a nascer historicamente. Surge nos Estados Unidos da Amrica no famoso caso
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CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Justia Constitucional. Tomo I: Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade. 2 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2006. 330 CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. 331 CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit. 332 CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.; MEDEIROS, Rui. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit.

julgado pela Suprema Corte em 1803, Marbury X Madison. Nesse caso, o ento Presidente da Suprema Corte, Chief Justice John Marshall, estabeleceu que, em um caso concreto, se aparecesse a questo de um conflito sobre a validade de normas, qualquer juiz deveria decidir previamente soluo da controvrsia qual das normas em conflito seria aplicvel para o caso, se a norma da Constituio ou a norma infraconstitucional. De acordo com Marshall, como a Constituio estabelecia em seu texto normas especficas para sua alterao e como a Constituio havia sido criada atravs de um procedimento especial, na tentativa de controlar o poder poltico, logo o Texto Constitucional deveria ser superior a qualquer outro texto normativo, ou ento a Constituio seria uma v tentativa do povo de estabelecer um autogoverno democrtico.333 Portanto, fixou-se, a partir desse momento, que, nos Estados Unidos, qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdio, teria o poder de declarar uma norma inconstitucional, se fosse provocado em um caso concreto. Como a questo de inconstitucionalidade nasce no curso de um processo comum, em que no se pretende a declarao de inconstitucionalidade, mas sim o julgamento da questo em si, diz-se que o modo incidental ou prejudicial, ou, ainda, por via de exceo. Diz-se que o modo incidental, porque a questo de inconstitucionalidade um incidente no processo, podendo ou no aparecer. Mas, se a questo de inconstitucionalidade surgir, ento essa questo deve ser julgada antes da questo central debatida nos autos do processo, da se dizer que uma questo prejudicial. E, por fim, diz-se que o modo por via de exceo, justamente porque nasceu como forma de resposta do ru, a exceo, embora hoje normalmente se alegue a inconstitucionalidade j na prpria petio inicial, como forma de se defender de possveis abusos do poder pblico. Portanto, o termo por via de exceo hoje tem apenas um interesse histrico. Apresentarei um exemplo para ficar mais claro. Imaginemos que o Estado de Minas Gerais crie um tributo que fira um princpio da Constituio Federal Brasileira de 1988. Um cidado mineiro deixa de pagar o tributo, por entender que o mesmo inconstitucional. O Estado o processa, alegando que o cidado deve pagar o tributo perante um juiz do Estado. A defesa do cidado para o no pagamento do tributo centra-se no fato de que este tributo inconstitucional, pois fere princpios constitucionais tributrios estabelecidos na Constituio de 1988. Assim, a questo que o juiz deve julgar se o cidado deve ou no pagar o tributo, mas, para isso, deve julgar antes se o tributo ou no inconstitucional. Da porque se diz que no critrio difuso de controle, qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade da norma, questo que surge incidentalmente no processo, sendo uma questo prejudicial, pois o Magistrado deve julgar antes essa questo para, somente depois, julgar a questo central da demanda que, processualmente, se denomina de mrito. Ora, como a questo da inconstitucionalidade, no critrio difuso, surge no curso de um processo, envolvendo apenas partes especficas que participaram da discusso processual, logo os efeitos da deciso valem apenas para as partes. o que se denomina de efeitos inter partes. Por outro lado, como uma norma inconstitucional tida como uma
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CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.; SUB JUDICE: JUSTIA E SOCIEDADE. Judicial Review: O Sonho Americano. Nmero 12, Janeiro/Junho 1998, Lisboa, p. 69-72.

contradio em termos, advoga-se a tese da nulidade da norma inconstitucional e, portanto, a norma inconstitucional nunca existiu, devendo a sentena que reconhece tal fato atingir desde a origem da norma, fulminando-a em seu vcio originrio. Assim, a deciso, em termos temporais, retroativa, para atingir o incio da validade da norma viciada, ou seja, a deciso ex tunc. Portanto, no critrio difuso, qualquer juiz pode declarar uma norma inconstitucional; essa declarao surge no curso de um processo qualquer, sendo uma questo incidental e prejudicial e a deciso gera efeitos ex tunc e inter partes.334 O critrio concentrado, tambm denominado de critrio austraco, europeu ou kelseniano, nasce posteriormente, por fora dos trabalhos de Hans Kelsen, muito mais como uma forma de defesa do legislador democrtico do que como um mecanismo de salvaguarda da Constituio.335 Exatamente porque os europeus sempre desconfiaram dos juzes, por estarem eles ligados tradicionalmente ao poder monrquico, smbolo do despotismo, Kelsen pensou em uma alternativa para que a Constituio ficasse salvaguardada de possveis ataques do legislador ordinrio e do Poder Executivo. Pensou, ento, em um rgo, que no fizesse parte do Judicirio, que teria a incumbncia de, mediante ao prpria e por meio de legitimados previstos pela prpria Constituio, controlar a constitucionalidade das leis. De acordo com Kelsen, seria de fundamental importncia, para a salvaguarda da Constituio, a criao de um rgo especial com a funo de realizar o exame da compatibilidade entre o Texto Constitucional e as demais normas do ordenamento jurdico, retirando-se esse poder dos juzes comuns, na medida em que o exame da compatibilidade entre o Texto Constitucional e as demais normas do ordenamento seria um trabalho semelhante ao do legislador, mas apenas em seu sentido negativo, na medida em que se o Tribunal Constitucional decidisse pela incompatibilidade da norma infraconstitucional em face do Texto Constitucional, anularia essa norma infraconstitucional, funcionando como um legislador negativo, na medida em que revogaria tal norma. Assim, nesse modelo, haveria um processo especial para a anlise, em abstrato, da questo da constitucionalidade. E esse processo seria julgado apenas e tosomente pelo Tribunal Constitucional. A questo da inconstitucionalidade no surgiria no curso de uma discusso processual qualquer, mas seria o prprio tema do processo e da discusso. Justamente por fora dessas caractersticas que o modo de atuao do critrio concentrado denominado de modo abstrato ou por via de ao, justamente porque a discusso sobre a constitucionalidade da norma se d abstratamente sem a referncia a um caso concreto e atravs de uma ao especfica. Ora, como a discusso se d abstratamente sem se referir a um caso especfico, a deciso de inconstitucionalidade no critrio concentrado opera efeitos erga omnes, ou seja, apresenta efeitos gerais, para todos. Da mesma forma, como a idia de Kelsen era de que a deciso do Tribunal Constitucional apenas invalidaria o trabalho do legislador, o Mestre da Escola de Viena acreditava que a norma somente se tornaria inconstitucional a partir da deciso do Tribunal Constitucional, como forma, inclusive, de
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CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003. 335 MEDEIROS, Rui. Op.cit.

se proteger o trabalho do legislador, protegendo-se a confiana dos cidados e o princpio da segurana jurdica. Assim, a deciso seria ex nunc, ou seja, no retroagiria, valendo apenas dali para frente. Em outras palavras, a deciso de inconstitucionalidade somente geraria efeitos a partir da tomada de deciso e no atingiria os efeitos pretritos da lei inconstitucional. Por isso que afirmei anteriormente, secundado pelos ensinamentos de Rui Medeiros, que o controle concentrado puro, tal como pensado por Kelsen, no pretende defender apenas a Constituio, mas, tambm, e fundamentalmente, a segurana jurdica, entendida como respeito s normas aprovadas pelo legislador democraticamente eleito e, portanto, o trabalho do legislador.336 Esse critrio tem sido adotado, com essas caractersticas, na ustria, embora a Europa tivesse tentado anteriormente introduzir um sistema semelhante de controle de constitucionalidade, mas sem sucesso.337 Assim, v-se a diferena crucial que separa os dois modelos: no modelo difuso, todo juiz tem o poder-dever de declarar a inconstitucionalidade de uma norma, em um caso concreto, tendo a deciso efeitos retroativos e com eficcia apenas para as partes; no modelo concentrado ou europeu, pensado por Kelsen, apenas um rgo tinha a competncia de decretar a inconstitucionalidade de uma norma, atravs de ao prpria, que teria efeitos gerais e eficcia apenas dali para frente. Em outras palavras, teria efeitos erga omnes e ex nunc. Isso porque para Kelsen, a lei criada pelo Legislativo vlida e eficaz, pois ele o rgo autorizado pela Constituio para criar normas. Apenas, ento, um outro rgo, tambm previsto constitucionalmente, poderia cassar essa norma, funcionando como um verdadeiro legislador negativo. claro, para Kelsen, que essa deciso s poderia ter efeitos para o futuro, no poderia retroagir, pois a sentena seria constitutiva, dizer, criaria situao jurdica nova, sendo caso mesmo de anulabilidade e no de nulidade, como faziam crer os americanos.338 A posio kelseniana de que a declarao de inconstitucionalidade em controle concentrado s poderia gerar efeitos para o futuro, baseando-se na distino entre nulidade e anulabilidade, inconsistente, pois, como demonstrou Aroldo Plnio Gonalves, toda nulidade , no fundo, uma anulabilidade, pois a questo apenas de grau, ou seja, toda nulidade no pode operar automaticamente, dependendo sempre do pronunciamento judicial. Nesse sentido, escreve Aroldo Plnio Gonalves: , tambm, a insero da nulidade na categoria das sanes que permite que se rejeite, por imprpria e incorreta, a configurao da nulidade como conseqncia automtica do vcio, como se a existncia deste fosse suficiente para paralisar os efeitos jurdicos do ato defeituoso.
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MEDEIROS, Rui. Op.cit. MEDEIROS, Rui. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit., p. 288-289. 338 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 5 edio, So Paulo: Martins Fontes, 2005.

[...] Sendo a nulidade sano, o ato por ela atingido nulo justamente em decorrncia de sua aplicao, e aplicao de sanes no processo s se concebe atravs do pronunciamento judicial. Ato nulo somente existe depois que a nulidade, como conseqncia jurdica, pronunciada, e jamais antes da declarao judicial.339 Sintetizando as caractersticas do controle concentrado ou austraco de constitucionalidade das leis, as palavras de Zeno Veloso: O sistema austraco, sintetizando, funciona semelhana da revogao da lei: a deciso da Alta Corte Constitucional, declarando a inconstitucionalidade, faz com que a norma objeto da ao perca a eficcia. A sentena opera ex nunc ou pro futuro. A lei, cuja inconstitucionalidade foi pronunciada, no invlida, desde o incio, mas conserva a sua fora jurdica at o momento em que for cassada (Aufhebung) e retirada do ordenamento. Esta revogao da lei inconstitucional nem sempre opera a partir da data da sentena, pois, como j vimos, o Tribunal pode assinalar uma data posterior para que a sentena produza efeito.340 Os demais pases que adotaram o modelo de Tribunal Constitucional acabaram por modificar os modos e efeitos de atuao, por visualizarem os problemas que decorreriam caso mantivessem o modelo puro kelseniano. Assim, por exemplo, a Alemanha, com sua Lei Fundamental de 1949, instituir um modelo de controle de constitucionalidade concentrado, mas com um modo de atuao bastante peculiar. De acordo com o modelo alemo, os juzes no podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Se eles se depararem com uma questo de inconstitucionalidade e tiverem dvida se a norma ou no constitucional, eles devem paralisar o processo e remeter a questo da inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional decidir o problema. Nesse caso, a deciso ter efeitos retroativos e valero apenas para as partes. Alm disso, o sistema alemo de controle mantm aes especficas de controle de constitucionalidade, com legitimidade para proposio de apenas algumas instituies estabelecidas na Lei Fundamental e na legislao infraconstitucional. Nesse caso, o Tribunal Constitucional poder modular os efeitos da deciso, podendo definir se a deciso ter efeitos retroativos, apenas para o futuro, ou, ainda, poder marcar uma data a partir da qual a norma se tornar inconstitucional.341 Aqui temos, de fato, um modo misto, embora o critrio ainda seja o concentrado, na medida em que somente o Tribunal Constitucional pode declarar a inconstitucionalidade da norma.
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GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no Processo. 1 edio, Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 18-19. 340 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. So Paulo: Editora CEJUP, 1999, p. 197. 341 MEDEIROS, Rui. Op.cit.; MARTINS, Leonardo e SCHWABE, Jrgen. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. 1a edio, So Paulo: Konrad Adenauer, 2005; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit.

Por fim, temos o que Mauro Cappelletti denomina de critrio misto e que, na verdade, no um critrio misto.342 Aqui, temos tanto o critrio difuso quanto o concentrado, convivendo harmonicamente em mbitos e espaos diversos. o caso do critrio brasileiro de controle de constitucionalidade e o de Portugal.343 Veremos esse critrio misto a partir do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, criado pela Constituio de 1988. o que veremos a seguir.

6.5. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

O Brasil nem sempre adotou um sistema judicial de controle de constitucionalidade. A Constituio do Imprio de 1824 adotar um sistema poltico de controle concentrado nas mos do Imperador.344 Ser a Constituio de 1891 que marcar grandes revolues jurdicas no pas, com a introduo do regime republicano, o sistema federal e o mecanismo de controle judicial em sua modalidade difusa, copiando-se, e muito, o sistema adotado nos Estados Unidos da Amrica.345 Assim, a partir de 1891, no Brasil, passa-se a entender que os juzes devem declarar a inconstitucionalidade de uma norma em um caso concreto, gerando tal deciso efeitos ex tunc e inter partes. Esse modelo inicialmente difuso, no entanto, ser aprimorado com a introduo de mecanismos concentrados de controle de constitucionalidade, ao longo dos anos. Assim, em 1926, em razo da Reforma Constitucional, ser criada a representao interventiva, a cargo do Procurador-Geral da Repblica que poder provocar o Supremo Tribunal Federal, e apenas ele, para, em caso de um Estado-Membro descumprir comandos da Constituio, o STF autorizar a interveno federal naquela unidade da Federao. Esse foi o primeiro instrumento de controle concentrado introduzido no Brasil.346 A Constituio de 1934 trouxe como novidade um mecanismo para tentar solucionar um problema existente no controle difuso de constitucionalidade: a possibilidade de multiplicao de processos semelhantes. Voltaremos a falar dele quando abordarmos o modelo de controle de constitucionalidade institudo pela Constituio de 1988. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade ficou, a partir de ento, praticamente intocado, no havendo grandes novidades nas Constituies de 1937 e 1946.
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CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit.; CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. A Jurisdio Constitucional em Portugal. 3 edio, revista e actualizada, Coimbra: Almedina, 2007; MEDEIROS, Rui. Op.cit. 344 CARVALHO NETTO, Menelick de. A Sano no Procedimento Legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. 345 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Op.cit.; COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidadania. 2 edio, So Paulo: Unesp, 2006. 346 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Op.cit.

A grande novidade no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade vir com a Emenda Constituio n 16, de 1965. Essa Emenda Constitucional da Ditadura Militar introduzir mais um mecanismo de controle concentrado no pas: a representao interventiva, ao de titularidade do Procurador-Geral da Repblica que poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituio.347 Com a introduo da representao de inconstitucionalidade, o STF teve que discutir os efeitos que a deciso de inconstitucionalidade nessa ao teria no caso brasileiro. Para os Ministros do Tribunal, como a deciso seria proveniente de uma ao abstrata, era bvio que a deciso deveria ter efeitos gerais, erga omnes. A questo espinhosa que deveria ser tomada era quanto aos efeitos temporais da deciso, ou seja, o Brasil adotaria o modelo europeu puro, com a deciso ex nunc, ou obedeceria a j relativamente longa tradio constitucional brasileira de se entender a inconstitucionalidade como nulidade absoluta, decidindo-se, destarte, por um efeito retroativo, isto , ex tunc? O Supremo Tribunal Federal, corretamente, acabou por decidir pela manuteno da tese da nulidade da norma inconstitucional, mesmo no critrio concentrado, at para a maior proteo do Texto Constitucional e em face da tradio brasileira de controle difuso de constitucionalidade, fundada com a Constituio de 1891.348 E esse entendimento continuou com a promulgao da Constituio de 1988, como se v a partir da seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade Controle Normativo Abstrato Natureza do Ato Inconstitucional Declarao de Inconstitucionalidade Eficcia Retroativa O Supremo Tribunal Federal como Legislador Negativo Revogao Superveniente do Ato Normativo Impugnado Prerrogativa Institucional do Poder Pblico Ausncia de Efeitos Residuais concretos. Prejudicialidade. - O repdio do ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurdica nacional, consagra a supremacia da Constituio. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurdica guardem, necessariamente, relao de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Poltica, sob pena de ineficcia e de conseqente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais so por isso mesmo, nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica.
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CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Op.cit.; COSTA, Emlia Viotti da. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit. 348 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Op.cit.; COSTA, Emlia Viotti da. Op.cit.; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit.

- A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito. - A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional que extrai a sua autoridade da prpria Carta Poltica converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.349 A Constituio de 1988, portanto, consagrar a manuteno do critrio difuso de controle de constitucionalidade, com o alargamento do critrio concentrado de controle de constitucionalidade, o que no leva a concluir pela extino ou reduo do critrio difuso, como apressadamente faz o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes.350 Na verdade, a ampliao do critrio concentrado veio como forma de complementar e corrigir possveis distores do critrio difuso, e nunca para reduzi-lo ou restringi-lo.351 Dessa forma, devemos tentar harmonizar os diversos critrios de controle de constitucionalidade existentes na Constituio de 1988 e, assim, encontraremos um sistema extremamente amplo e complexo de defesa e garantia da Constituio que pode ser manejado pelo cidado e pela sociedade civil organizada. Mas, antes de adentrarmos nos mecanismos de controle de constitucionalidade criados pela Constituio de 1988, de fundamental importncia apresentarmos as modalidades de inconstitucionalidade, pois pela primeira vez na histria constitucional brasileira, a Constituio de 1988 instituiu uma modalidade de controle de constitucionalidade por omisso, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, instituda pelo artigo 103, 2, da Constituio Federal. Pois bem. Para o que nos interessa, dentre as diversas modalidades de inconstitucionalidade, temos a inconstitucionalidade formal e a inconstitucionalidade
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ADIN n 652-5, STF, In: DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio: Do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Supralegalidade Constitucional. 2 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 174-175. 350 MENDES,1999:256; OMMATI, Jos Emlio Medauar. Ofensa Reflexa Constituio: Ofensa Direta Constituio. IN: NERY JR., Nlson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coordenadores). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e Assuntos Afins. Vol. 10. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 190 a 199. 351 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Ofensa Reflexa Constituio: Ofensa Direta Constituio. IN: NERY JR., Nlson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coordenadores). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e Assuntos Afins. Op.cit.; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Op.cit.

material. Diz-se que h uma inconstitucionalidade formal quando o ato normativo criado fere os procedimentos estabelecidos pela Constituio para a criao desse ato normativo, ou seja, fere a forma pela qual o ato normativo pode ser criado validamente. 352 J a inconstitucionalidade material aquela que ocorre quando a norma fere a Constituio em seu contedo, ou seja, a norma seguiu os procedimentos estabelecidos na Constituio para a sua criao vlida, mas se encontra em descompasso quanto ao contedo com o Texto Constitucional.353 Alm dessas duas modalidades de inconstitucionalidade, temos a inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso. A inconstitucionalidade por ao ocorre quando existe uma atuao, seja do legislador ou do administrador, em contrariedade com a Constituio. J a inconstitucionalidade por omisso ocorre quando a Constituio exige determinada atuao do legislador ou do administrador, e tal atuao acaba por no se realizar.354 A Constituio de 1988 instituiu, pela primeira vez na histria constitucional brasileira, a possibilidade de controle das omisses dos poderes pblicos, omisses que violam a Constituio de 1988. Esse controle realizado pela Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, estabelecida pelo artigo 103,2, da Constituio de 1988, que ser abordada mais a frente. Passemos, ento, para a anlise dos instrumentos de defesa da Constituio de 1988. Como j afirmado anteriormente, a Constituio de 1988 manteve o critrio difuso de controle de constitucionalidade das leis, seguindo a tradio brasileira desde 1891, mantendo tambm a competncia do Senado Federal de suspender no todo ou em parte norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, dando, assim, efeito erga omnes a uma deciso que, inicialmente, possua apenas efeitos inter partes. Essa competncia encontra-se estabelecida no artigo 52, X, da Constituio: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Qual a razo de ser desse dispositivo? O referido dispositivo constitucional um substituto funcional para a deciso vinculante da Suprema Corte dos Estados Unidos declarando uma norma inconstitucional em controle difuso. Isso porque como a deciso de inconstitucionalidade
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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 2 edio, So Paulo: Saraiva, 2008; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit. 353 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit. 354 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit.

em critrio difuso somente gera efeitos para as partes, logo h a possibilidade de um grande nmero de casos semelhantes e, inclusive, com decises diferentes. Nos Estados Unidos, o problema foi sanado porque l o sistema jurdico de Common Law, ou seja, as decises da Suprema Corte podem vincular decises posteriores semelhantes de todos os juzes e tribunais norte-americanos. Assim, o problema de decises conflitantes em casos semelhantes fica reduzido na medida em que a Suprema Corte pode dar efeito vinculante s suas decises. Como o Brasil no adota o sistema jurdico de Common Law, filiando-se tradio jurdica do Civil Law, o Supremo Tribunal Federal, quando aprecia a questo da inconstitucionalidade em controle difuso, declarando a norma inconstitucional, o faz atravs de um recurso denominado de recurso extraordinrio. A deciso em recurso extraordinrio afeta tambm apenas as partes envolvidas no processo, ou seja, os efeitos da deciso tambm so inter partes. Assim, criou-se a competncia do Senado Federal para, mediante resoluo, suspender a eficcia de norma declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso para, com esse ato, conferir eficcia geral para uma deciso que, inicialmente, apenas teria eficcia para as partes. Dessa forma, somente aps a edio da resoluo do Senado Federal suspendendo a eficcia no todo ou em parte de norma declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso que a deciso passa a ter efeitos gerais. Por fim, ressalte-se que o Senado Federal no obrigado a editar tal resoluo. Se no o fizer, a deciso do STF ter efeito apenas para as partes.355 Nesse momento, convm explicitar um equvoco de parte da doutrina constitucional brasileira quando defende a existncia de controle poltico de constitucionalidade das leis na Constituio de 1988.356 Para esses autores, o Brasil, com o veto de projeto de lei do Presidente da Repblica por inconstitucionalidade, criado no artigo 66, 1, da Constituio Federal, como tambm com o poder dado s Comisses de Constituio e Justia das Casas Legislativas de controlarem a constitucionalidade dos projetos de lei, teria criado um sistema poltico de controle de constitucionalidade das leis com a Constituio de 1988.357 Contudo, tal perspectiva equivocada, na medida em que entendermos por controle de constitucionalidade o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma norma com carter de definitividade. Ora, no Brasil, com a Constituio de 1988, a instituio que tem esse poder de definitivamente fixar o sentido da Constituio, declarando ou no a inconstitucionalidade de uma norma, o Poder Judicirio. Por isso que no correto afirmar a existncia de um sistema poltico de controle de constitucionalidade das leis com a Constituio de 1988, j que tanto o veto do Presidente da Repblica a um projeto considerado inconstitucional como tambm o Relatrio da Comisso de Constituio e Justia das Casas Legislativas considerando o projeto de lei inconstitucional podem ser
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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit. 356 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 edio, So Paulo: Atlas, 2003. 357 MORAES, Alexandre de. Op.cit.

superados e revistos posteriormente, o que no impede a anlise da questo em carter definitivo pelo Poder Judicirio. Assim, no Brasil, o Poder Judicirio a instituio que tem a funo de fazer a defesa da Constituio em carter definitivo, no sendo certo, portanto, se afirmar a existncia de um sistema poltico de controle de constitucionalidade das leis na Constituio de 1988. Passemos, agora, para a anlise dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade das leis na Constituio de 1988. A Constituio de 1988 transformou a antiga representao de inconstitucionalidade na Ao Direta de Inconstitucionalidade, regulando-a no artigo 103 do Texto Constitucional. Salta aos olhos a grande inovao do Texto Constitucional. Alm de modificar o nome da ao, a Carta da Repblica ampliou os legitimados ativos para a propositura da ao, ou seja, as pessoas competentes para provocar o STF para dar uma deciso sobre a inconstitucionalidade de uma norma. De acordo com o artigo 103, da Constituio de 1988, modificado pela Emenda Constitucional 45/04: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Sobre a ao declaratria de constitucionalidade, falaremos depois. Se antes, com a representao de inconstitucionalidade, apenas o Procurador-Geral da Repblica poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para declarar, em critrio concentrado, uma norma inconstitucional, com eficcia ex tunc e erga omnes, agora a legitimidade ativa ampliou-se para englobar inclusive a sociedade civil organizada. E justamente por fora dessa ampliao constitucional, o STF passou a realizar um trabalho de limitao para atuao de alguns legitimados ativos estabelecidos pela Constituio de 1988 em seu artigo 103. E, diga-se de passagem, uma limitao inconstitucional.

Nesse sentido, e para garantir a funcionalidade do prprio Tribunal, o STF fixou o entendimento no sentido de que a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal(inciso IV), o Governador de Estado ou do Distrito Federal(inciso V) e a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional(inciso IX) precisam, para serem legitimadas a proporem Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou simplesmente ADIN, comprovar a pertinncia temtica, isto , devem comprovar que a norma impugnada afeta seus interesses prximos.358 Em outras palavras, o Governador do Estado ou a Mesa da Assemblia Legislativa somente podem impetrar uma ADIN se a norma impugnada ferir interesses do Estado que eles representam. Da mesma forma, a confederao sindical ou a entidade de classe somente pode impetrar ADIN se a norma impugnada se relacionar com o sindicato ou a classe que essas instituies representam. Percebe-se que a inteno do STF aqui a de restringir, indevidamente, digase de passagem, a impetrao de ADIN. Mas, se, por um lado, o STF restringiu a legitimidade ativa de algumas entidades, por outro, ele ampliou em relao a uma outra entidade elencada no artigo 103 do Texto Constitucional. Trata-se do partido poltico com representao no Congresso Nacional. De acordo com o STF, para ser considerado partido poltico com representao no Congresso Nacional basta que o partido consiga eleger, pelo menos, um deputado federal ou um senador da Repblica. Aqui, o STF interpretou adequadamente o dispositivo constitucional.359 Quanto aos demais legitimados, o STF no construiu nenhuma limitao. O STF tratou tambm de definir os parmetros de controle em Ao Direta de Inconstitucionalidade, isto , contra quais normas jurdicas os legitimados ativos podem se insurgir por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nesse sentido, definiu o Pretrio Excelso que no cabe ADIN contra normas de efeito concreto, no cabendo tambm a referida medida quando se pretende questionar a compatibilidade de normas municipais em face da Constituio e isso por fora do que foi estabelecido pelo artigo 125, 2, da Constituio Federal: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. [...] 2 Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.(grifei)

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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 359 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit.

Assim, como os Tribunais de Justia tambm podero realizar controle concentrado de constitucionalidade, tendo como parmetro de controle as normas estaduais e municipais em face da Constituio Estadual, o STF definiu que no caberia ADIN quando a norma impugnada fosse norma municipal.360 Tambm definiu o Supremo Tribunal Federal que no caberia realizar controle de constitucionalidade quando a norma impugnada fosse anterior Constituio. Isso porque estaramos em face do fenmeno da recepo e no da inconstitucionalidade.361 Quanto ao processo na ADIN, o Supremo Tribunal Federal definiu que o processo seria objetivo, abstrato, sem partes, na medida em que no controle concentrado discute-se a lei em tese, sem a presena de um caso concreto. 362 No entanto, tal posicionamento parece-me equivocado, inclusive em face da prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. E para se comprovar tal assertiva, basta analisarmos os pargrafos 1 e 3 do artigo 103 da Constituio de 1988: 1 O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. [...] 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Afinal, se o processo objetivo, sem partes, o que o Autor da ao ? E mais: por que citar o Advogado-Geral da Unio para defender o ato ou texto impugnado? Por que a participao do Procurador-Geral da Repblica? Alm de tudo isso, e na contramo do posicionamento do STF, por que as leis regulamentadoras da ADIN, ADC e ADPF possibilitam a participao de entidades da sociedade civil como amicus curiae, ou seja, amigos do Tribunal? Todas essas pessoas no seriam partes do processo? Afinal, os legitimados ativos para a impetrao da ADIN no representam, na verdade, todo o povo brasileiro que tm interesse na defesa e salvaguarda da Constituio? E mais: ser que o processo no apresenta um caso concreto? Seria abstrato? Mas, a prpria situao de aprovao de uma lei ou ato normativo ferindo as autonomias pblica e privada dos cidados, no seria um caso concreto?

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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit. 361 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit.; CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 362 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit.

Portanto, percebe-se que esse posicionamento do STF inadequado no marco do paradigma do Estado Democrtico de Direito, como tambm no adequada a afirmao do STF no sentido de que quando o Tribunal realiza o controle concentrado de constitucionalidade ocupa a posio de um legislador negativo. Ora, se o STF se compara a um legislador, mesmo que negativo, nas pegadas de Hans Kelsen, como explicar que a deciso que declara a inconstitucionalidade em ADIN apresente efeitos ex tunc, ou seja, retroativos? Se fosse um legislador negativo, o Supremo Tribunal Federal deveria entender que, enquanto legislador negativo, sua funo seria a de revogar normas consideradas inconstitucionais, ou seja, considerar que a norma inconstitucional gerou efeitos at a declarao de inconstitucionalidade do STF e, portanto, a deciso deveria ter efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, para o futuro. Se, corretamente, o STF entende que a deciso tambm retroage em controle concentrado, por que continuar a falar em legislador negativo? Existe uma contradio muito grave do STF nessa questo que precisa ser resolvida, inclusive porque, como bem demonstra Rui Medeiros, quando o Tribunal Constitucional declara uma norma inconstitucional ele no age como legislador nem positivo nem negativo. A declarao de inconstitucionalidade significa a aplicao do Direito Constitucional em detrimento do Direito infraconstitucional, portanto atividade de aplicao do Direito e no de legislao.363 Ainda quanto aos contornos processuais da ADIN, definiu o Supremo Tribunal Federal que a ADIN uma ao de natureza dplice, significando dizer que a procedncia da ao leva declarao de inconstitucionalidade, enquanto a improcedncia da ao leva a que se considere a norma constitucional.364 Finalmente, o STF definiu que a declarao de inconstitucionalidade em Ao Direta de Inconstitucionalidade gera efeito repristinatrio em relao norma revogada pela norma declarada inconstitucional.365 O efeito repristinatrio ocorre quando uma lei que revogou uma lei anterior ao ser revogada por uma nova lei, gera o efeito de fazer renascer para o mundo jurdico a primeira lei revogada. Esse efeito no permitido pelo nosso ordenamento jurdico, a no ser se a lei revogadora expressamente defina tal efeito em relao primeira lei revogada. Ora, considerar que a deciso de inconstitucionalidade gera efeito repristinatrio desconsiderar justamente que uma deciso de inconstitucionalidade no tem efeito de revogao de uma norma, mas declara a nulidade absoluta de uma norma por incompatibilidade com a Constituio. Assim, se a declarao de inconstitucionalidade faz com que se considere que a norma declarada inconstitucional nunca existiu, como possvel que uma norma que nunca existiu tenha podido revogar uma norma. Na verdade, quando declarada a inconstitucionalidade de uma norma, deve-se entender justamente que no houve revogao da norma anterior e sim suspenso de eficcia da mesma. A norma anterior no foi
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MEDEIROS, Rui. Op.cit. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit. 365 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.

revogada por uma norma inconstitucional, j que norma inconstitucional no tem condies de gerar efeitos; no mximo, a norma inconstitucional suspendeu os efeitos da norma anterior. Talvez o STF fale de efeito repristinatrio no presente caso sob a influncia da doutrina portuguesa, pois em Portugal o efeito repristinatrio decorre de expresso dispositivo constitucional.366 Dito isso, passemos anlise da ADIN por omisso. Esse instituto foi retirado do Direito Portugus. Tanto l quanto c, se o legislador ou o administrador for obrigado constitucionalmente a realizar tal ato, criar uma lei para o primeiro ou editar um ato administrativo para o segundo, e deixar de faz-lo, incorre em inconstitucionalidade por omisso, passvel de ser controlada atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, regulamentada no Direito Brasileiro no artigo 103, 2, da Constituio Federal: Art. 103. [...] 2Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Assim, os legitimados ativos para a propositura da ADIN por omisso so os mesmos da ADIN por ao, estabelecidos no artigo 103, do Texto Constitucional. Quando a omisso for do Poder Legislativo a deciso ter o efeito de apenas declarar a mora do Poder Legislativo omisso e se for de rgo administrativo a omisso, a deciso ter carter injuntivo, ou seja, obrigar o poder competente a editar o ato em at trinta dias. Essa uma diferena importante entre a medida brasileira e o seu paradigma portugus, porque em Portugal tal medida no tem carter injuntivo.367 Exatamente porque os efeitos da medida so muito frgeis, a Constituio de 1988 resguardou os direitos fundamentais dos cidados da inrcia do poder pblico, instituindo o mandado de injuno, no artigo 5, inciso LXXI que, apesar da clareza textual, acabou sendo esvaziado pelo Supremo Tribunal Federal que igualou o instrumento ADIN por omisso: Art. 5[...] LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta da norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Parece claro pela simples leitura do dispositivo constitucional que o mandado de injuno serve para proteger os direitos fundamentais do cidado da inrcia do poder pblico. Assim, encontrando-se inerte o poder pblico na regulamentao de um
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MEDEIROS, Rui. Op.cit.; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit. BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op.cit.

direito fundamental, e encontrando-se impossibilitado de exercer seu direito fundamental em razo dessa inrcia, o cidado poder impetrar o mandado de injuno para que o Poder Judicirio informe se o cidado tem esse direito de fato e como ir exerc-lo nessa situao. Aqui, ao contrrio do que inicialmente afirmado pelo STF, quando o juiz assim age no est se substituindo ao legislador. Est, pura e simplesmente, aplicando o Direito ao caso concreto; no caso, o Direito Constitucional.368 No entanto, o STF considerou que o mandado de injuno teria os mesmos efeitos da ADIN por omisso. Posteriormente, aps muitas crticas da doutrina brasileira, o STF mudou um pouco de posicionamento, entendendo que no mandado de injuno o Judicirio no poderia implementar o direito como requerido pelo autor, devendo marcar um prazo de 180 dias para que o legislador implementasse a medida. Caso o legislador no fizesse nesse prazo, o cidado poderia impetrar outra ao na Justia para agora ver seu direito regulado judicialmente.369 Mais uma vez, uma deciso incompatvel com o prprio teor da Constituio de 1988. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar os contornos do mandado de injuno, inclusive reconhecendo a timidez do Tribunal em afirmar a plena aplicabilidade e fora dessa importante medida judicial. No Mandado de Injuno(MI) 721/DF, o Ministro Marco Aurlio conclamou seus pares a reverem o posicionamento tmido do Supremo Tribunal em pocas anteriores em relao aos contornos do mandado de injuno. E, finalmente, o STF assentou a possibilidade de regular o direito na situao concreta, aplicando a Constituio, dando vida ao instrumento do mandado de injuno. Passemos agora anlise Constitucionalidade(ADC ou ADCON). da Ao Declaratria de

A ADC no constava no Texto Originrio da Constituio de 1988. Foi introduzida pelo Constituinte Derivado atravs da Emenda Constitucional n 03/93, alterando os artigos 102 e 103 da Constituio Federal. Em relao ao artigo 103, a referida Emenda Constitucional inseriu um pargrafo 4, dispondo: 4 A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica. A primeira diferena que se pode perceber entre a ADIN e a ADC que esta ltima tem uma legitimidade ativa mais estreita. Alm disso, a insero do pargrafo 2 no
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Para mais detalhes sobre as crticas ao posicionamento do STF sobre o mandado de injuno, vide: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela Jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Mandado de Injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. 369 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.

artigo 102 da Constituio de 1988, promovida pela EC 03/93, delinear os contornos da ADC: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Assim, alm da ADC ter uma legitimidade ativa mais estreita, o parmetro de controle tambm menor, englobando apenas lei ou ato normativo federal. E uma ltima diferena: alm do efeito erga omnes, denominado no dispositivo de eficcia contra todos, a ADC apresenta efeito vinculante em relao aos poderes Judicirio e Executivo. Mas, por que introduzir uma ao que vise declarar a constitucionalidade de uma norma se j existe uma ao que cumpre o mesmo objetivo, na medida em que a ADIN, de acordo com o prprio Supremo Tribunal Federal, um processo de natureza dplice? E mais: por que requerer ao STF uma declarao de constitucionalidade quando j existe a presuno de constitucionalidade das normas em razo do prprio princpio da boaf? Tendo em vista esses questionamentos, houve um intenso debate no STF sobre a constitucionalidade da prpria ADC, concluindo o Tribunal que a medida seria constitucional desde que se entendesse que somente poderia haver a impetrao da ao caso houvesse uma controvrsia nacional sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida. E aqui se revelou o carter perverso e inconstitucional da ADC. Ora, se a medida tem efeito vinculante, significa dizer que o STF quando declara a constitucionalidade da norma em ADC, vincula todos os demais rgos do Poder Judicirio, no podendo mais nenhum juiz ou tribunal entender de maneira diversa. Havendo uma controvrsia nacional sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei federal, por exemplo, a ADC limitaria o prprio poder dos juzes e tribunais de, em um caso concreto, decidirem pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma medida. Em outras palavras, a ADC, ao criar uma forma de incidente de inconstitucionalidade, ou melhor de constitucionalidade, viola gravemente o critrio difuso de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituio de 1988. 370 No entanto, o STF considerou a medida constitucional e vlida no ordenamento jurdico brasileiro, afirmando, inclusive que a ADIN e a ADC so aes dplices e com sinal trocado.371 No foi por outro motivo que, a partir da introduo da ADC no ordenamento constitucional brasileiro, o STF passou a conferir tambm efeito vinculante para a ADIN, deciso que foi confirmada pelo Constituinte Derivado na edio da EC

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Nesse sentido, vide as precisas crticas de Rui Medeiros quanto ao instrumento criado no Brasil. MEDEIROS, Rui. Op.cit. 371 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.cit.; BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit.

45/04, emenda constitucional que, inclusive, igualou os legitimados ativos para a propositura de ADIN e ADC, como j vimos anteriormente. Alm de todos esses mecanismos de defesa da Constituio, criou-se ainda a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF), inicialmente no pargrafo nico do artigo 102 da Constituio e, posteriormente, com as sucessivas mudanas constitucionais, no pargrafo 1 do artigo 102. Importante dizer que as mudanas no afetaram o teor do dispositivo originrio, mudando-o apenas de lugar. Nesse sentido, temos: Art. 102. [...] 1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Em razo do dispositivo constitucional no ser muito especfico sobre a nova ao, pela primeira vez criada no ordenamento brasileiro, o STF teve muitas dificuldades em definir os contornos da ADPF, desde ao problema da definio do que um preceito fundamental decorrente desta Constituio, at mesmo em relao aos parmetros de controle. Depois de muito tatear, o STF acabou por definir que preceito fundamental decorrente desta Constituio pode ser qualquer dispositivo expresso ou implcito do Texto Constitucional. Como bem afirma Alonso Reis Siqueira Freire, a ADPF visa a garantir e proteger a integridade do Direito.372 Quanto aos parmetros, o STF definiu que somente cabe ADPF quando no couber qualquer outra medida de defesa da Constituio. Assim, somente cabe a medida se se tratar de norma municipal em face da Constituio Federal e quando for norma infraconstitucional anterior Constituio que esteja em confronto com ela. Alm disso, os legitimados ativos para a impetrao da ao so os mesmos das demais aes de controle concentrado existentes no Brasil. Para finalizar o presente captulo e o presente Manual, de fundamental importncia a anlise de novidades trazidas pelas leis que pretenderam regulamentar os mecanismos de controle concentrado da constitucionalidade das leis no Brasil. Tratam-se das leis 9.868/99 e 9.882/99. A primeira regulamentou a ADIN e a ADC. J a segunda regulamentou a ADPF. Aqui analisarei somente o artigo 11 da lei 9.882/99 e o artigo 27 da lei 9.868/99 que, inclusive, apresentam teor bem semelhante. De acordo com o artigo 27 da lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
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FREIRE, Alonso Reis Siqueira. A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental no Processo Constitucional Brasileiro: A Abertura Estrutural dos Parmetros e a Determinao Processual do Objeto do Instituto. Belo Horizonte: Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG, Dissertao de Mestrado, 2005.

teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Como afirmei em obra anterior373, esse dispositivo, repetido no artigo 11 da lei 9.882/99, desconsidera por completo a Constituio, pois possibilita ao Supremo Tribunal Federal modular os efeitos da deciso em ao direta de inconstitucionalidade, ou, para dizer com Jos Adrcio Leite Sampaio, possibilita Corte transigir com a supremacia da Constituio.374 Em razo desse dispositivo, o STF poder agora reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, mas reconhecer tambm que seria mais prejudicial ao ordenamento jurdico a retirada da norma, em funo de vcuo legislativo, como faz o Tribunal Constitucional Alemo. Poder, ainda, dizer que a norma s ser retirada do mundo jurdico a partir de determinada data, em razo de excepcional interesse social. O problema saber que interesse social poderia legitimar a manuteno de uma norma inconstitucional no ordenamento jurdico, quando se sabe hoje que o interesse social no pode se confundir com o interesse do Estado e sim com o interesse de todos os indivduos considerados em sua unicidade e especificidade. O interesse social, a meu ver, est sempre em manter o ordenamento jurdico ntegro, sem normas conflitantes, com a prevalncia da Constituio da Repblica sobre qualquer norma que com ela conflite.375 No foi por outro motivo que Ivo Dantas, ao comentar o dispositivo legal citado, afirmou: ... no temos dvida em afirmar que estamos diante do Fim da Supralegalidade Constitucional, princpio que sempre caracterizou as Constituies Escritas...376 E, continuando a sua constitucionalista pernambucano escreve: crtica ao dispositivo citado, o insigne

Imaginemos um exemplo: determinada Medida Provisria cria um novo tributo (como o fez com a Contribuio Previdenciria dos Inativos) e o Supremo Tribunal Federal a entende eivada de inconstitucional. Contudo, em razo de necessidade de caixa, invocada como excepcional interesse social, poder dizer a Corte, por maioria de dois teros de seus membros, que mesmo sendo inconstitucional, poder ser cobrada por mais 5 (cinco) anos, por exemplo. Ou ento, que em relao

373 374

OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op.cit., p. 771-886. 375 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Op.cit. 376 DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio: Do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Supralegalidade Constitucional. Op.cit., p. 244.

aos anos em que foi cobrada a situao ficar imutvel, pois que a deciso s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado.377 A conseqncia mnima disso, como adverte Marcelo Cattoni, que mesmo declarados inconstitucionais um ato normativo ou uma lei, o Supremo Tribunal Federal poderia exigir o seu cumprimento pelos demais rgos do Poder Judicirio, pelo Poder Executivo e pela cidadania em geral.378 V-se que tal dispositivo, repetido pela Lei n 9.882/99, que regulou a argio de descumprimento de preceito fundamental, em seu artigo 11, acaba por completo com o princpio da Supremacia da Constituio, princpio inerente a qualquer Constituio Formal e Rgida, alm de desvirtuar ou desmoralizar o cdigo binrio do Direito (lcito/ilcito), acaba por substitu-lo por argumentos de convenincia e oportunidade, prprios da Poltica. O que h, ento, uma verdadeira colonizao do Direito pela Poltica, se quisermos utilizar a terminologia da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.379 Tanto a Lei n 9.868/99 em seu artigo 27, como a Lei n 9.882/99 em seu artigo 11, trataram os princpios constitucionais como mandados de optimizao. Vimos que tratar os princpios constitucionais como mandados de optimizao causa grandes problemas para o Direito, pois acaba, em ltima anlise, por confundir os momentos de produo legislativa com o de aplicao da norma. Para as duas Leis citadas, os princpios da nulidade da lei inconstitucional, da segurana jurdica e do relevante interesse social estariam em tenso, passveis de serem sopesados, ou seja, aplicados na medida do possvel. Para Marcelo Cattoni, tal posio invivel juridicamente, pois: A questo que essa posio no leva a srio o carter deontolgico dos princpios constitucionais. Os princpios, enquanto normas, diferenciam-se dos valores justamente porque estabelecem um vnculo de obrigatoriedade e no da preferncia ou da convenincia. Princpios estabelecem o que devido e no o que prefervel. Enquanto tal, possuem um cdigo binrio e no gradual, no podendo ser cumpridos em maior ou menor extenso.

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DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio: Do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Supralegalidade Constitucional. Op.cit., p. 245. 378 CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Op.cit., p. 167. 379 Sobre a questo do cdigo jurdico, vide: CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997; CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000; CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002; LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto: Contributi alla Sociologia e alla Teoria del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1990; LUHMANN, Niklas. Organizacin y Decisin. Autopoiesis, Accin y Entendimiento Comunicativo. Mxico, Anthropos, 1997; LUHMANN, Niklas. Sociedad y Sistema: La Ambicin de la Teoria. 1 edio, Barcelona: Paids, 1990.

Outro problema dessa concepo o de confundir a perspectiva argumentativa do processo jurisdicional com a perspectiva argumentativa do processo legislativo. Enquanto nesse ltimo se colocam questes que venham, justamente, a justificar a validade das normas, naquele se coloca a questo acerca da adequabilidade de uma norma soluo de um caso concreto. Dizer que os princpios se distinguem das regras por eles colocam, em seu processo de aplicao, questes de ponderao ao lado de questes de validade, que lhe possibilitam um cumprimento gradual, nada diz acerca da sua adequabilidade. Ao final, ao se reduzir o Direito a valores que, por sua natureza, no so homogneos numa mesma sociedade, aumenta-se o risco da irracionalidade no processo jurisdicional de controle, transformando-o uma instncia poltico-legislativa que se sobressairia ao prprio legislador democrtico. Instaurar-se-ia, desse modo, uma ditadura de boas intenes ticas e polticas que desrespeitaria a cidadania e o legislativo, medida que os reduziria a meros tutelados do Tribunal de cpula, no caso do Supremo Tribunal Federal, ou, no caso alemo, da Corte Constitucional Federal.380 Portanto, o artigo 27 da Lei n 9.868/99 e o artigo 11 da Lei n 9.882/99 devem ser declarados inconstitucionais, por desrespeitarem vrios princpios constitucionais, tais como o do Estado Democrtico de Direito, o da competncia de todos os Juzes Brasileiros de decretarem a inconstitucionalidade de uma norma em um caso concreto, o da Supremacia Constitucional, dentre tantos outros.

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CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Op.cit., p. 173-174.

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