Contrato de Franchising

Concepto de Franquicia.

El primer concepto que en Europa se dio a la operacin en estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, nocin que posteriormente fue adoptada por la Federacin Francesa de Franchising. Se le defini como: un mtodo de cooperacin entre una compaa que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compaas que actan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de smbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, as como cierto know-how que son confiados al franchisee1.

El Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma, recomienda a los pases una definicin uniforme de franquicia, en los siguientes trminos: Es una operacin de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un inters permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales corno know-how y asistencia tcnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un mtodo y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o har una inversin sustancial en su propio negocio con sus propios recursos.

En los Estados Unidos, la legislacin federal no define particularmente la operacin de franquicia, sino regula la oferta pblica de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes. Dicha normativa federal contempla las condiciones mnimas que deben reunir las ofertas pblicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las transgreden. Entre los requisitos de la oferta pblica de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las caractersticas del negocio que ofrece, no slo en cuanto al objeto del mismo sino tambin su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el inters del franquiciado.

A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de California y de Nueva York.

En la legislacin de California se define el franchising como: La franquicia es un acuerdo expreso o implcito en forma oral o escrita entre dos o ms personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operacin del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, est materialmente asociada con la marca del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro smbolo del Franchisor o una afiliada de sta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o ms dlares.

En la doctrina se ha definido la franquicia comercial como la concesin de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotacin racional de la concesin y de administrar su gestin comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para s misma y el franquiciante.

Para la doctrina nacional, la franquicia es un contrato por el cual un fabricante o, mas en general, un prestador ce servicios que se llama franchisor llammosle tambin concedente da a un comerciante independiente llamado franchise -llammosle tambin concesionario, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio comprometindose, adems, a asistirlo en la organizacin, en la formacin, en las tcnicas de comercializacin, etc., mediante el pago de un precio.

La franquicia es una operacin y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurdicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber cmo y el contrato de prestacin de asistencia tcnica, por mencionar slo los ms importantes.

Caractersticas.

a) En cuanto a la causa o motivo econmico que induce a las partes a la celebracin del negocio.

El principal celebra el negocio con el propsito de promover sus ventas o las prestaciones de servicios que constituyen su giro. Su ganancia no se encuentra en la celebracin del contrato mismo. sino en las consecuencias de ste: los pedidos que pueden de l derivar, que importarn ventas o arrendamientos de servicios, en los cuales obtendr lucro. El representante, agente o concesionario contrata tambin teniendo en consideracin expectativas de lucro o ganancia. Si acta como intermediario o broker, lo ser ganar la comisin sobre las ventas o servicios contratados por su intermedio, que le asegura el contrato. Si de acuerdo al contrato el agente o concesionario opera como dealer, su inters fundamental estriba en ganar la diferencia entre el precio de compra al principal y el de venta al consumidor (spread). ya que el contrato le asegura un descuento sobre los precios de lista del principal. Adems, en muchos casos cuenta con una exclusividad territorial o territorio cautivo y con facilidades de pago para la adquisicin de los bienes comprendidos en el negocio.

b) En cuanto a su duracin

Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con clusula de desahucio dada con cierta anticipacin, o por tiempo determinado, con clusula de renovacin automtica, que opera salvo oposicin manifestada por alguna de las partes con la anticipacin prevista en el contrato. Es posible, pero no es usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automticamente.

c) En relacin a su carcter normativo y unilateral

Las figuras que estarnos estudiando son todas ellas contratos normativos o. corno otros los llaman, contratos reglamento. Ello Importa que a la poca de

la celebracin del negocio no se generan obligaciones para. ambas partes que puedan exigirse recprocamente, de inmediato, sino que el contrato establece reglas aplicables cuando ocurran los hechos previstos en el mismo. En efecto, cuando el representante. agente o concesionario obtiene una oferta de compra. si se trata de un broker, o se hace un pedido, si se trata de un dealer, entra a operar la normativa del contrato para hacer exigible la comisin. Si se opera con la modalidad del dealer. la convencin entra a normar las compraventas respectivas.

d)

En cuanto a su carcter intuito personae

Las calidades de representante, agente, distribuidor o concesionario son intuito personae. Los contratos prohben expresamente su transferencia. Debe recordarse que. de acuerdo a las reglas generales de derecho, la cesin de contrato, que jurdicamente constituye una modificacin del mismo, slo es posible con el consentimiento unnime de los contratantes. Adems, en este tipo de negocios es usual pactar como causal de trmino anticipado, la quiebra. convenio o insolvencia que puede afectar al representante, agente o concesionario.

e) falta de vnculo de dependencia jurdica entre las partes, tambin llamado carcter empresarial de estos negocios. Se trata de relaciones entre personas independientes, generalmente ambos comerciantes, que conciertan negocios en base al lucro comn esperado.

e) Clusulas de exclusividad. Puede ser de tres tipos. Clusula de exclusividad de compra. El franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero sealado por ste. Su propsito es lograr y mantener la cohesin y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulacin el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentacin e idntica calidad.

 Clusula de exclusividad de compra y de venta recprocas. El franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecera nicamente a l. De esta suerte se configura un doble vnculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y ste se compromete a abastecerse nicamente de aqul. Clusula de exclusividad territorial. El franquiciado o la red de franquiciados debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual ser su asiento y donde su tarea ser distribuir o comercializar segn las directivas del franquiciante. Puede ser territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona. Tambin puede pactarse una territorialidad reforzada, segn la cual el franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida, pero este ltimo queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.

Clases de Franquicia.

En los Estados Unidos de Norteamrica, de donde es originaria la operacin que nos ocupa se distingue entre: a) b) product franchising y format franchising.

El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un sistema de distribucin, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseanza acerca de cmo prestar cierto servicio.

El format franchising implica no slo la entrega de un producto a distribuir o la instruccin relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la informacin completa para operar un negocio de venta de productos o de prestacin de servicios. En esta ltima clase de franquicia el franquiciado no

requiere tener ningn tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difcil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinaras, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operacin que hemos sealado se denomina tambin bussiness format franchising o franquicia de empresa.

En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta ltima est excluida de las normas que regulan la proteccin de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en contacto con el pblico. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricacin para desarrollar un bien intermedio.

Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos mtodos diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el llamado master franchise agreement. En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una determinada regin, con el compromiso de tener un cierto nmero de locales propios. En cambio en el master franchise agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta ltima operacin el franquiciado acta como tal y al mismo tiempo como franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia comercial.

Efectos de la Franquicia

Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre estn expresamente sealadas, pero que se entienden incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin econmico perseguido. As por ejemplo, el franquiciante est obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operacin, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes. Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el carcter eventual y variable de algunos de ellos.

Derechos del Franquiciante.

Derecho a percibir retribuciones econmicas, como exigir a la contraparte el pago del estipendio que se mira como equivalente al derecho del franquiciado de participar en la red de establecimientos integrados a la operacin, a usar la marca y signos distintivos de su propiedad.

El monto se calcula en relacin al renombre o prestigio que tengan dicha marca o signos en el mercado, y a las dimensiones de la empresa otorgante.

Derecho a percibir rentas peridicas, que representan la retribucin de los servicios y ayuda que se le presta regularmente. En cuanto a la cuanta, generalmente se fija un porcentaje sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales o semestrales y se paga durante toda la vigencia del contrato.

Derecho a establecer directrices financieras, administrativas, comerciales y de control, para la explotacin de la franquicia.

Dentro de este derecho, lo ms notorio para el pblico comn, es sin duda lo referente a las materias de comercializacin de los productos o bienes con franquicia, ya que el franquiciante puede: - Establecer la forma y decoracin del establecimiento de comercio. - Determinar los comercializacin. procedimientos y tcnicas de

- Determinar la calificacin tcnica y comercial del personal. - Fijar zonas de exclusividad territorial. - Fijar volmenes mnimos de ventas.

- Abastecer exclusivamente al franquiciatario de insumos, o determinar fuentes de abastecimiento complementario. - Establecer precios por catlogo. - Derecho a realizar controles peridicos para fiscalizar el cumplimiento de las normas de la franquicia.

Obligaciones del Franquiciante

Permitir al franquiciado el uso de la marca, emblema o signos distintivos de sus productos o establecimientos. Proveer al franquiciado del bien o servicio en cuestin. Proporcionar la tecnologa para operar el negocio o elaborar el producto, conjuntamente con la entrega de los manuales y directrices de operacin (know-how o tecnologa). En caso de ser necesario ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how en su caso. Capacitar al franquiciado. Supervisar el desempeo del franquiciado. Abastecerlo de mercaderas e insumos convenidos. Prestarle asesora en todos los aspectos relativos a la franquicia. Publicitar la imagen corporativa. Respetar el derecho territorial convenido.

Derechos del Franquiciatario

Derecho a usar la marca, emblema o signos distintivos de la franquicia. Derecho a tomar conocimiento y a utilizar ciertas tcnicas, procedimientos o ideas de comercializacin de un producto o de un servicio.

Derecho a gozar de la ayuda y servicios que normalmente debera prestarle el franquicante. Puede proponer polticas generales de administracin, comercializacin, fiscalizacin, etc.

Obligaciones del Franquiciado

Pagar la cuota de acceso o derecho de entrada y las retribuciones peridicas acordadas. El franquiciado est obligado a cumplir en la explotacin de su establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante, como por ejemplo: o Mantener un determinado stock de productos. o Proporcionar, acondicionar y equipar el local. o Poner el capital de trabajo. o Cumplir con la exclusividad de marca y territorialidad. o Mantener cierto nivel mnimo de ventas, precios y calidad de los productos o servicios. o Seguir procedimientos sealados en el manual de operaciones. o Realizar la publicidad de accin directa.

Como obligaciones de no hacer, no puede vender en el establecimiento, ni al amparo de la franquicia, nada que no haya sido estipulado en el contrato.