1 6 ABR.

2002

DERECHO CIVIL
Obligaciones

LENDARO CADAVID GAVIRIA Profesor titular Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad de Antioquia

Revisin tcnica

JORGE ENRIQUE FERNNDEZ l1ofcsor de derecho civil y procesal civil . Universidad Catlica de Colombia

Santaf de Bogot. Buenos Aires. Caracas. Guatemala. Lisboa Madrid. Mxico. Nueva York. Panam. San Juan Santiago de Chile. Sao Paulo Auckland . Hamburgo . Londres. Miln. Mantrea] . Nueva Delhi . Pars. San Francisco. San Luis. Sidney . Singapur . Tokio. Taranta

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OERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

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c., Colombia

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Emml Ariz<l H.

1234567890 ISBn 95R-JI-OOI9-X

2134567890

[mprcso en Colombia

Printed in Colplnbia

Se imprimieron 2.000 ejemplares en el mes de Enero del 2000 Impreso en Colombia por: EDITORIAL NOMOS S. A.

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Dedicatoria Con infinito cariiio dedico este libro: A Daniel Simn AGely A mis hermanos A mis alumnos A la Universidad de Antioquia

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1
I

CAPTULO 1

1.1 Obl igaciones na tura les 1.2 La obligacin civil y el deber moral 1.3 Es taxativa la eAumeracin del art. 1527 CCC? 1.4 Fundamento de las obligaciones naturales 1.5 Clasificacin de las obligaciones naturales para su estudio 1.5.1 Las obligaciones civiles degeneradas (o derivadas) 1.5.1.1 El N 20 del arto 1527 CCC 1.5.1.1.1 Se requiere sentencia judicial que acoja . 1a prescnpclOn extInttva . -..? 1.5.1.2. El N 4 del art. 1527 1.5.2 Las obligaciones anulables o rescindibles (u originarias) 1.5.2.1 El N 1 del arto 1527 1.5.2.1.1 easo del prdigo o disipador interdicto 1.5.2.1.2 Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? 1.5.2.2 El N 3 del art. 1527 1.5.2.2.1 Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? 1.5.2.2.2 Sentido de la palabra "acto" Efectos de las obligaciones naturales 1.6.1 No se puede recuperar lo dado o pagado en razn de una obligacin natural : 1.6.2 Pueden ser novadas................................................................. 1.6.3 No pueden ser compensadas

1 4 5 6 7 7 7 .7 9 10 10 11 13 14 14 16 18 18 20 21

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VI

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Pueden ser cauonadas 1.6.4.1 Prescri pcin 1.6.4.2 Falta de prueba 1.6.4.3 Nulidad absoluta por omisin parcial d e sol emn ida d es 1.6.4.4 Nulidad relativa por incapacidad relativa 1.6.4.5 Obligaciones contradas por incapaces relativos 1.6.4.6 Estudio de la caucin en cada caso particular 1.6.4.6.1 Caso de la clusula penal 1.6.4.6.2 Caso de la prenda 1.6.4.6.3 Caso de la hipoteca 1.6.4.6.4 Caso de la fianza 1.6.4.6.5 Particularidad de la fianza 1.6.5 Segn lo dispone el arto 1528 CCC 1.7 Casos discutidos de obligaones naturales no contemplados.en el arto 1527 CCC 1.7.1 El pago de intereses no estipulados en el mutuo civiL 1.7.2 La multa en los esponsales (arts: 110 y 111 CCC) 1.7.3 El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario 1.7.4 El deudor que goza del beneficio de competena 1.7.5 El juego y la apuesta 1.7.6 Art. 1525 CCC sobre objeto causa ilcitos 1.7.7 Otros casos de obligaciones naturales

1,6.4

21 22 22 22 23 23 25 25 25 26 26 27 28 29 29 30 30 31 31 32 33

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1
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CAPTULO 2

I
2.1 2.2 Obligaciones condicionales Obligacin pura y simple Las modalIdades A. La condicin B. El plaz o trmino C. El modo La condicin Elementos de la definicin El acontecimiento debe ser futuro El acontemiento debe ser incierto Relacin de dependencia entre la condicin de origen voluntario , : 34 34 35 35 35 35 36 . 36. 36 . 37 37

,
~.

2.3 2.4

y la obligacin

CONTENIDO

VII

1 2
)

2.5

Clasificacin de las 2,5,1 Condiciones Suspensivas Resolu torias 2.5.2 Condiciones

condiciones """""""""""""""""""""""""""'" suspensivas y resolutorias """""""""""""'"'' ",",' "',",",' "," """""'" '" "', "" '" '" """ ,,',,'" "","',", '" ''''', "" "" ,,,'"", ''',,' ,:,"" ","" ,,,",,' "" ,,," ''',,'' "",", potestativas, casuales y mixtas

38 38 38 38

(Art, 1534 CCC) "'"'''''''''''''''''''''''''''''''' """"""""""""""""'" 39 Pura o meramente potestativa """"""""""""""""""""""'" 39 Simplemente potestativa "" "" "," """ """,",, "'"',, ", "," "'" '" '" 40 2,5,3 Condiciones positivas y negativas """""""""""""""""""" 41 2,5,4 Condiciones posibles e imposibles """""""""""""""""'''''' 41 2,6 Efectos de la posibilidad e imposibilidad de las condiciones ",",,' 41 Positivas, fsicamente imposibles; suspensivas """""""""""""'"'' 41 Positivas, fisicamente imposibles, resolutorias """""""""""""""" 42 Positivas, moralmente imposibles, suspensivas """"""""""""""" 42 Positivas, moralmente imposibles, resol u torias """"" '" """ """"",, 42 I Nega tivas fsicamente imposibles "",,",," """"""""" """""" "" "",'" 42 Negativas, moralmente imposibles, suspensivas """"""'''''''''''''''' 43 Abs tencin del acreedor""""""""""""""",.'"":"""""""""""",,, 43 Abstencin del deudor ''',,'',,'',,'' """"""""""""""""""""""""'" 44 Negativas, mor:nlmente imposibles, resolutorias """""""""""""'" 44 Abstencin del acreedor" "",," """""" "'"'' '" "",,",," """",, ""'" '" 44 Abs tencin del deu dor """""""""""""""""""""""""'''''''''''''''' 44 2,7 Estados en que pueden encontrarse las condiciones ''''''''''''''''''',,, 45 Pendiente '" """ "" ""," "",,'" '" "" '"'' '" ",,',," '" '"'''''''''''' '"'' '" '" ",,", """ 45 Cumplida ","" """" '''" "'"'' ''', '" '''" "" '" '''' '''''" '''" ",,", ''', '" '" ",," '" ",,'" 45 Fallida ""',, ", "" '" ",,",",,', '" ",,',," "'''" "" ,,,",' '''" ",," "",,'" "" ""," ",,"," 45 2,8 Modo de cumplirse las condiciones """"""""""""""""""""""""" 46 r Etapa subjetiva,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, """"""""""""""'"'''''' 46 Etapa objetiva ''',,'',,'',,'' '" "" ", ''', ",""',," '''" '" '"'' "",'" ''''', '''" ",,''', ""'" 46 2,9 Efectos de la prdida de la COsacuando est pendiente

la condicin"", "" "',,' ",",,'" """ ,,,"'" ",," "", "", "", ",,", '" '''" '" ,,,"",, "" 46 2,9,1 Artculo 1876 CCe: Riesgos en la compraventa pura

y simple y en la compraventa condicional """""'"''''''''''''''

En la venta pura y simple """"",:,,"""""""""""""""""""'" En la venta condicional """"""""""""""""""""'"'''''''''''''''' 2,9.2 Artculo 1543 CCe: Risgos d,,:la prdida y del deterioro en las obligaciones condicionales ,,,",,"",," La prdida '" ",,' "'''''''''''''''''''''' "",," ", '" ''',,' '" ",' '"'' ''',,', '" ", "" El deterioro""""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 2,10 Efectos de la condicin suspensiva: ""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' ,2,10,1 Cuando est pendiente la condicin suspensiva"""""""",

46 46 47 48 48 48 48 48

"

VIII

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

2.11 2.12 2.13 2.14

En un contrato oneroso Por ser un germen de derecho , 2.10.2 Cuando ha fallado la condicin suspensiva 2.10.3 Cuando la condicin suspensiva se ha cumplido La condicin suspensiva opera retroactivamente Restitucin de frutos y retroactividad Efectos de la condicin resolutoria Clases de condiciones resolutorias 2.14.1 Condicin resolutoria ordinaria (o expresa) 2.14.1.1 Efectos de la condicin resolutoria ordinaria o expresa Pendiente Fallida Cumplida : : 2.14.1.2 Cmo opera la condicin resolutoria ordinaria O expresa? 2.14.2 Condicin resolutoria tcita 2.14.2.1 Requisitos de la accin resolutoria del arl. 1546 CCC 2.14.2.1.1 Incumplimiento total o parcial 2.14.2.1.2 Que el incumplimiento le sea imputable 2.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido est en mora 2.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido

49 52 52 53 53 55 57' 57 57 58 58 59 59 59 60 64 64 66 66

o se allane a cumplir 67 2.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral 69 2.14.2.2 Fundamento del arl. 1546 CCC : 72 2.14.2.3 Efectos de la condicin resolutoria tcita 74 2.14.2.4 Diferencias entre condicin resolutoria ord inaria y tcita 75 2.J4.2.5 La condicin resolutoria en la"convencin de pago mediante ttulos valores (arts. 882 y 643 CCC) 76 2.14.3 El pacto comisorio (arts. 1935 a 1939 CCC) 79 2.14.3.1 Clases de pactos comisorios 80 2.14.3.1.1 Efectos del pacto comisorio simple 81 2.14.3.1.2 Efectos del pacto comisorio calificado 82 2.14.3.2 Crticas de Ospina Fernndeza los pactos comisorios , 86 2.14.3.3 Otros autores divergentes 86 2.15 La accin resolutoria 88 Resolucin 89 Terminacin " 89,

31

CONTENIDO

IX

,
1
l.

Resciliacin " Revocacin : '..' Rescisin 2.16 O'f " 1 erenCl\Sen tre nu l'd a di" reso uClon.............................................. 1 y 2.17 Caracteres de la accin resolutoria A. Es una accin personal B. Es una accin patrimonial 2.18 Efectos de la condicin resolutoria cumplida 2.18.1 Entre las partes 2.18.2 Respecto de terceros 2.18.2.1 Estudio del arto 1547 CCC sobre muebles : 2.18.2.2 Estudio del art. 1548 CCC sobre inmuebles 2.18.2.3 Casos en los cuales se aplican los arts. 1547 y 1548 CCC 2.18.2.4 Casos en los cuales no se aplican los arts. 1547 y 1548 CCC

90 90 90 91 94 94 94 98 98 98 98 99 108 109

CAPTULO 3

Obligaciones a plazo Elementos constitutivos del hecho Futuro " Cierto ' ' ' 3.3 Semejanzas y diferencias entre plazo y condicin 3.4 Clasificacin del plazo 3.4.1 Plazo convencional Expreso Tci to 3.4.2 Plazo legal 3.4.3 Plazo judicial " 3.4.4 Plazo de gracia 3.4.5 Moratorias ' 3.4.6 Plazo suspensivo Antes del vencimiento Despus del vencimiento 3.4.7 Plazo extintivo 3.4.8 Plazo determinado e indeterminado 3.5 Extincin del plazo 3.5.1 Extincin del plazo por caducidad. Casos de caducidad del plazo (art. 1553 CCC)

3.1 3.2

'

110 110 110 111 111 112 112 112 " 112 , 113 '.. 114 115 117 ' 118 119 120 120 121 121 121

DEREm

CIVIL.

OBLIGACIONES

3.5.2

3.5.1.1 Al deudor declarado en quiebra , Cmo era el "concurso de acreedores" antes de la ley 222/95? Cmo qued el "trmite concursal" despus de la ley 222/95? A. Con corda to [l. Concurso liquida torio 3.5.1.2 Al deudor que se halle en notoria insolvencia 3.5.1.3 Al deudor cuyas cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente su valor 3.5.1.3.1 Casos relacionados con esta causal de caducidad del plazo Prdida jurdica o caducidad de la hipoteca Expropiacin por motivos de utilidad pblica o de inters social Prdida material o deterioro de la finca hipotecada Hipoteca de cuota Prdida por el acreedor de la tenencia de la prenda Destruccin material de la prenda Violacin de las obligaciones a cargo del acreedor prendario , lnsol vencia del fiad or 3.5.1.4Al deudor que incumpli su obligacin . de constituir las cauciones que haba ofrecido a su acreedor Otros casos de caducidad del plazo 3.5.2.1 Efectos de la caducidad del plazo 3.5.2.2 La caducidad del plazo impide la com pensaci n Extincin del plazo por renuncia 3.5.3.1 En favor de quin se entieno,J.e estipulado el plazo? 3.5.3.2 Quin puede renunciar al plazo? 3.5.3.3 Crditos a largo plazo para vivienda

122 122 123 123 124 125 126 129 129 130 130 132 133 133 134 135

136 137 139 139 140 140 142 142

Ii
.-

3.5.3

I
! ;

CAPTULO 4

1
145 147

4 .1 4.2

Obligaciones modales........................................................................ Diferencias entre modo y condicin

CONTENIDO

XI

4.3 La clusula resolutoria yla condicin resiutoHa 4.4 Quines pueden solicitar la resolucin 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 de la asignacin modal? No es necesario prestar fianza o caucin de restitucin El modo en beneficio exclusivo del asignatario El modo debe ser fsica y moralmente posible Cumplimiento del modo Imposibilidad sobreviniente de cumplir el modo Transmisibilidad del modo : Crtica de Ospina Fernndez a las obligaciones modales : 148 150 151 151 152 152 153 153 154

CAPTULO S

. 5.1

Obligaciones de cuerpo cierto y de gnero 5.1.1 Clasificacin de las obligaciones : 5.2 Obligaciones de especie o cuerpo cierto 5.2. 1 Caractersticas......................................................................... 5.2.2 Teora d~ los riesgos en las obligaciones de dar 5.2.2.1 Caractersticas 5.2.2.2 Cundo perece un cuerpo cierto? 5.2.2.3 Cuando se extingue la obligacin de dar un cuerpo cierto? 5.2.2.4 Casos en los cuales el deudor corre el riesgo 5.2.3 Teora de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer 5.3 Obligaciones de gnero 5.3.1 Caracterstica s 5.3.2 Diferencias entre obligaciones de gnero y de especie

155 155 156 156 157 158 159 160 165 169 170 172 174

CAPTULO 6

6.1

Obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones

alternativas y facultativas con pluralidad de objetos o prestaciones de simple objeto mltiple alterna tivas facultativas

176 176 176 176 177

'1

l' L

XII

DEHECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

f
177 178 178 183 183 185

I
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6.1.1 6.1.2 6.1.3

Obligaciones de simple objeto mltiple (copulativas o conjuntivas) Obligaciones alternativas (o disyuntivas) 6.1.2.1 Efectos de las obligaciones alternativas Obligaciones facultativas 6.1.3.1 Efectos de las obligaciones facultativas 6.1.3.2 Paralelo entre obligaciones alternativas y facul tativas

I
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CAPTULO 7

7.1

Obligaciones solidarias Obligaciones con pluralidad de sujetos Obligaciones simplemente conjw1tas Obligaciones solidarias Obligaciones indivisibles ..' 7.1.1 Obligaciones simplemente conjw1tas 7.1.2 Obligaciones solidarias Clasificacin de la solidaridad Solidaridad activa ' Solidaridad pasiva Solidaridad mixta ' Fuentes de la solidaridad 7.1.2.1 Solidaridad activa 7.1.2.1.1 Efectos de la solidaridad activa Efectos de la solidarid.ad activa entre el deudor y los acreedores Efectos de la solidaridad activa entre los acreedores cuando el deudor ha pagado a uno de.,ellos 7.1.2.1.2 Extincin de la solidaridad activa A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios B. Por mutuo acuerdo entre todos los contratantes (resciliacin) 7.1.2.2 Solidaridad pasiva 7.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva 7.1.2.2.1.1 Efectos entre los codeudores y el acreedor 7.1.2.2.1.2 Efectos entre los codeudores solidarios cuando uno de ellos pag; estudio del art. 1579 CCC 7.1.2.2.2 Extincin de la solidaridad pasiva

187 187 187 187 188 188 190 192 192 192 192 192 194 195 196 198 199 199 200 200 201 201 221 231

I
!

8.

CONTENIDO

XIII

7.1.2.3 Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer a su acreedor Previas o dilatorias Peren torias Reales (o comunes) Personales Mixtas La remisin parcial de la deuda La compensacin, sea total o sea parcial La nulidad relativa

234 234 239 238 ;'240 244 244 244 244

CAPTULO 8

Obligaciones divisibles e indivisibles Clases de indivisibilidad Absoluta, natural o necesaria Relativa o de li! obligacin Del pago 8.3 Caractersticas de la indivisibilidad activa y pasiva 8.4 Efectos de las obligaciones indivisibles 8.4.1 Efectos de la indivisibilidad activa 8.4.2 Efectos de la indivisibilidad pasiva 8.4.3 Qu ocurre cuando un ca deudor .de una obligacin indivisible paga? 8.4.4 Efectos del incumplimiento de la obligacin indivisible Culpa de todos los deudores Culpa de uno de los deudores No existe clusula penal Si se haba estipulado clusula penal Casos de indivisibilidad del pago o excepciones al principio de la divisibilidad del mismo : 8.5.1 Primera excepcin 8.5.1.1 Indivisibilidad de la prenda 8.5.1.2 Indivisibilidad de la hipoteca 8.5.1.3 Comentarios para ambas cauciones 8.5.1.4 Renuncia a la indivisibilidad Caso del acreedor nico : Caso de acreedores plurales

8.1 8.2

245 . 247 248 248 249 250 251 251 254 256 257 257 257 257 257 257 259 260 261 263 266 266 266

8.5

XIV

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

",'.

8.5.2 Segunda excepcin 8.5.3 Tercera excepcin 8.5.4 Cuarta excepcin 8.5.5 Quinta excepcin 8.5.6 Sexta excepcin 8.6 Semejanzas entre solidaridad e indivisibilidad 8.7 Diferencias entre solidaridad e indivisibilidad

267 268 269 274 276 276 277

CAPTULO 9

Obligaciones con clusula penal La clusula penal como factor de una categora nueva de obligaciones 9.2 Definicin 9.3 Objetivos : 9.4 Caractersticas de la clusula penal ; 9.4.1 Primera consecuencia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal ; 9.4.1.1Caso de la promesa por otro o promesa de hecho ajeno 9.4.1.2Caso de la estipulacin para otro 9.4.2 Segunda consecuencia: La clusula penal ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal 9.4.3 Tercera consecuencia: La cesin del crdito comprende la clusula penal 9.4.4 Cuarta consecuencia: La subrogacin legal
o convencional traspasa al nuevo acreedor

9.1

279 279 279 280 283 285 286 287

290 293

la clusula penal , 294 9.5 Clusula penal garantizada con hipoteca .~ 294 9.6 Exigibilidad de la clusula penal 295 9.7 Clases de clusula penal: compensatoria y moratoria 296. 9.8 Por pactar clusula penal, el acreedor no se priva del derecho a cobrar los perjuicios en forma ordinaria 299 9.9 Acumulacin de pena e indemnizacin ordinaria: Necesidad de pacto expreso : 299 9.10: La eleccin entre la indemnizacin o la pena . corresponde al acreedor : 300 9.11 Diferencias de la clusula penal con otras instituciones 300

CONTENIDO

XV

9.11.1 Diferencias entre clusula penal y fianza 9.11.2 Diferencias entre clusula penal yobligacin alternativa ~ 9.11.3 Diferencias entre clusula penal y obligacin faculla tiva 9.11.4 Diferencias entre clusula penal y arras penitenciales 9.11.5 Diferencias entre la clusula penal

3.0.0 3.01 3.02 _,. 3.02 3.03 3.04 3.05 3.06 3.07 3.08 3.08 . 3.09 311 312.

y la indemnizacin de perjuicios ordinaria 9.11.6 Clusula penal y clusulas limitativas de la responsabilidad enorme en la clusula penal Obligaciones con valor determinado Obligaciones con valor indeterminado Intereses penales en el mutuo y en la anticresis El derecho a pedir la reduccin de la clusula penal es irrenunciable :............ 9.13 La clusula penal y la lesin enorme en otras legislaciones 9.14 La remisin o oondonacin de la clusula penal 9.15 La clusula penal en derecho comerciaL . 9.12 Lesin 9.12.1 9.12.2 9.12.3 9.12.4

I ,

II

CAPTULO 10

10.1 Prelacin de crditos 1.0.1.1El "concurso de acreedores" antes de la ley 222/95 1.0.1.2 El "trmite concursal despus de la ley 222/95" 10.2 Gastos de administracin 10.3 Principio de la igualdad de los acreedores 10.4 Causa de preferencia y clases de crditos 10.5 Clasificacin de las preferencias Preferencias generales Preferencias especiales 10.6 Crditos de la primera clase l. Crditos laborales 2. Crditos por las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores 3. Crditos por las expensas funerales necesarias del deudor difun to

314 314 315 316 319 32.0 321 321 321 322 322 323 323

XVI

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

4. Crditos por los gastos de la enfermedad en la cual haya fallecido el deudor 5. Crditos por suministros alimentarios 6. Crditos fiscales por los impuestos devengados 7. Crditos del damnificado contra el asegurado y crditos del beneficiario del seguro de vida contra el asegurador en liquidacin obligatoria 10.6.1 Caractersticas de los crditos de la primera clase 10.7 Crditos de segunda clase A. Crditos del posadero u hotelero B. Crditos del transportador contra el remitente C. Crditos del acreedor prendario, sean con o sin tenencia Prenda con tenencia del acreedor Prenda sin tenencia del acreedor Caso de la prenda agraria y de la industrial D, Crditos del comisionista 10.7.1 Caractersticas de los crditos de segunda clase 10.8 Crditos de tercera clase : 10.8.1 Caractersticas de los crditos hipotecarios de tercera clase ' " 10.9 Crditos de cuarta clase 10.9.1 Caractersticas de los crditos de cuarta clase 10.10 Crditos de quinta clase Bibliografa '

324 325 325

:. 326 327 332 332 334 335 335 336 337 339 340 344 344 349 350 352 354

r
A raz de mi labor docente como Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia, he tenido la oportunidad de dictar varias de las materias del rea de Derecho Privado. Este trabajo es una respuesta a los constantes reclamos de mis alumnos quienes me han solicitado concretar en un libro las enseanzas impartidas en clase. El objetivo del li~ro es eminentemente didctico pues mi propsito fue hacer un texto en el cual los estudiantes encuentren aquellos aspectos mnimos del derecho de obligaciones que, a mi juicio, deben ser conocidos y dominados por ellos con difana claridad. Por ello, incluyo ejemplos prcticos que facilitan la comprensin de cada tema; igualmente, en algunas oportunidades cito normas pertinentes de cdigos civiles diferentes al colombiano, tratando de motivar en el estudio del derecho comparado; otras veces, reitero conceptos fundamentales, con el fin de obtener una mayor aprehensin; y, a veces, hago concordar los aspectos sustantivos con las normas procesales. A pesar de que en lo fundamental el libro est destinado a servir de herramienta de estudio a estudiantes de derecho, soy consciente de que con el grado de profundidad que posee, ha de servir a abogados litigantes, jueces y magistrados. De los muchos textos consultados a los cuales pude acceder, en la bibliografa relaciono aquellos que son citados, con el fin de no recargar el libro innecesariamente. En cada caso, cito al autor que considero ms explcito, al ms claro o a aquel que sostenga puntos de vista contrarios a los mos. Otra fuente de informacin considerable dimana de la cotidiana discusin con mis alumnos en las clases: tanto del ingenuo discpulo que preguntaba aquello que yo, como profesor, erradamente consideraba como

XVIII

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

sabido por todos, como del cerebral estudiante que atinadamente formulaba preguntas sagaces que, en ms de una ocasin, me hicieron reflexionar sobre mis posiciones y me motivaron a un estudio ms-profundo para buscar respuestas jurdicamente ms vlidas. De todos ellos he aprendido mucho y a todos les agradezco. Esnobjetable para cualquier abogado que la columna vertebral de todo el derecho privado -estconfonna-da por el derecho de las obligaCiones. y en stese pueden diferenciar tres partes fundamentales: la primera de ellas (la cual no se estudia en esta qbra) est constituida por la llamada 'teora del negocio jurdico' que trata aspectos tales como los elementos de existenCiay de validez de los negocios jurdicos, los efectos que producen; el principio de la relatividad o personalidad de los contratos (partes, terceros absolutos, terceros relativos); la representacin; la estipulacin para otro; la promesa por otro o promesa de hecho ajeno; la interpretacin del negociojurdico; la sanCinde los actos jurdicos (inexistencia, nulidades absoluta y relativa, y la inoponibilidad). La segunda parte del derecho de obligaciones est constituida por las diversas clases de obligaciones, cada clase con su respectiva reglamentaCin,la cual constituye el tema central de este libro. Aqu se explica toda la doctril1a referente a los artculos contenidos del Ttulo Ir al Ttulo XI del Libro IV del Cdigo Civil Colombiano (arts. 1527 a 1601) que tratan fundamentalmente de las diversas clasificaciones de las obligaciones y de las reglamentaciones propias de cada una de ellas. Por ello, el libro comienza con las obligaCiones naturales; contina con las obligaciones puras y simples, por oposicin a las obligaciones sujetas a modalidades (condiCionales, a plazo y modales); posteriormente se tratan las tradicionales clasificaciones de las obligaciones: de cuerpo Cierto y de gnero; con pluralidad de objtos.o prestaciones (de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas); con pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas,_solidarias e indi-visibles) y las garantizadas con clusula penal: finalmente, en el ltimo captulo, se trae el impo~tante tema de la prelacin de crditos (arts. 2488 a 2511 CCC), tan necesario en los trmites concursa les (concordatos y concursos liquidatorios), modificados por la Ley 222 de 1995, tema que no he encontrado expuesto con la suficiente claridad en los pocos autores nacionales que lo tratan. La tercera parte comprende los temas sobre la responsabilidad civil contractual y con las formas de extincin de las obligaciones, aspectos stos que sern objeto de un prximo libro. Mi mayor deseo es que la obra, que hoy sale a la IilZ, cumpla una funcin acadmica y social, pues en ella deposito todos los conoCimientosque he recibido de la Facultad de Derecho y de quienes han sido mis profesoI

res y mis alunulos.

1-

...

PRESENTACIN

XIX

Quiero agradecer al Dr. Gabriel LondooRestrepo, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, y viejo amigo, quien permanentemente me impuls en la realizacin de esta tarea y quien me ayud en la correccin de los borradores. Igualmente, al Dr. John Cardona Arteaga, Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de AnHoquia, por colaborarme en la publicacin de este texto. Los comentarios a la obra pueden ser enviados a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia (Medelln, Colombia) o a la siguiente direccin electrnica: leonC@epm.net.co.

El autor

I
1.1 OBLIGACIONES NATURALES
Uno de los mritos particulares que tuvo don Andrs Bello; redactor del Cdigo Civil Chileno, ciudadano venezolano por nacimiento y quien en atencin a sus eminentes servici06 prestados al pas austral obtuvo por gracia la nacionalidad chilena, consiste en haber dedicado un thuo completo de tal Cdigo, el ID del Libro IV (como tambin lo hizo posteriormente el Cdigo Civil Colombiano), a la teora de las obligaciones naturales; en circunstancias en las cuales los cdigos de su poca, y aun el modelo francs, poca o ninguna importancia les dieron. Crean esos cdigos que tales obligaciones constituan resabios de la tcnica antigua, contrapuesta a la moderna ciencia pura. Adems, su propio nombre de "naturales", podra dar a entender alguna relacin con el Derecho Natural, distinto del Civil propiamente. No obstante este ex profesor de la Universidad de Chile no desech las fuentes romnicas ni las de las Siete Partidas de don AlfonsO X el Sabio, y dio a la materia una importancia conveniente. Su actitud, por lo dems, fue presagio del mayor auge que iran cobrando con el tiempo estas obligaciones, en su contenido de deberes morales. Inclusive en Francia, pas en donde, siendo el texto legal pobre, correspondi a la sabia jurisprudencia darle bastante amplitud. En la mayora de las legislaciones, como ocurre en el derecho francs, la elaboracin del concepto de obligacin natural ha sido entregada completamente a la doctrina y a la jurisprudencia. All slo son mencionadas en el art. 1235 del Cdigo Civil Francs cuando dice: "Todo pago supone una deuda: lo que se ha pagado sin ser debido est sujeto a repeticin. La repeticin no es admitida respecto de obligaciones naturales que han sido voluntariamente pagadas".

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Para muchos autores', obligaciones naturales Son los deberes indicados por la conciencia, por las leyes de la delicadeza y del honor, por la piedad filial, por los sentimientos de gratitud y_debeneficencia o impuestos por' los lazos de sangre. Pothier dice que: fSe llama obligacin natural aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aqueLque la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla contenido"\. En Francia, la obligacin natural se confunde con el deber moral'. El Cdigo Civil Chileno ha sido el primero en ocuparse sistemticamente de las obligaciones naturales. Lo mismo Ocurre con el Cdigo Civil Colombiano (en adelante CCC), que es prcticamente una copia fiel de aqul. Los cdigos argentino, uruguayo, ecuatoriano y hondureo reproducen ms o menos con fidelidad las disposiciones de los cdigos chileno y colombiano. .. Las obligaciones son, segn el art. 1527CCC, civiles o naturales. En la 'obligacin civil, el acreedor tiene u.!.,a ae:iqnpara exigir el cumplimiento de 'la prestacin y .tiene una excepcin para retener lo pagado por el deudor. La existencia de' la obligacin jurdica justifica o legitima el pago que haga el deudor, es decir, el acreedor que recibe el pago tiene derecho a retener lo pagado (art. 2314 CCC). O en otras palabras, el acreedo;' tiene una excepcin, una defensa en caso de que el deudor arrepentido entable Wla accin tendiente a obtener el rembolso de lo pagado.

1 Larombiere, Toullicr, Delvincourt, Duranton, Marcad, Demolombc, Demante y Colmet de Santerre, Zachariae, PIaniol, Ripert, Colin y Capitant, Savatier, Planiol, RiPCft y Esmein, Radouant y Gabolde. Ver Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X, De las Obligaciones, Volumen 1, Imprenta Nascimiento, Chile, 1936, p. 29. 2 Pothier.R. L Tratado de las Obligaciones, Editorial- Bibliogrfica Argentina, res, 1961, p. JOS, N 173. Buenos Ai-

3 As co~menta Pothier el origen histrico de las obligaciones naturales: "Si estaban destituidas de accin, no era ms que por una razn sacada de la poltica de los patricios, quienes para su inters particular haban juzgado a props}\.o hacer depender el derecho de ccin a frmulas, de las que slo ellos tenan conocimiento en los primeros tiempos, a fin de obligar a los plebeyos a recurrir a ellos, en sus negocios, logrando por este medio tenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepcin hecha de . que estaban destituidas de accin, gozaban por lo dems de todos los otros efectos que puede tener una obligacin civil. No slo el pago de lo que era debido por una obligacin pur<lmente n<lturaI era un pago vlido, y no sujeto repeticin; sino que, segn los principios del derecho rom<lno, yo poda, contra la accin de mi acreedor, oponer la compensacin de lo que l me deba por su parte por una obligacin puramente !,atural". Pothier, op. cil., p. 113, N 191. Aclaramos que en derecho civil colombiano, l<ls obligaciones naturales no pueden compensarse legalmente, por cuanto no son exigibles (af!. 1715 N 3 CCC).

l.

!il.-.

OBLIGACIONES

NATURALES

.e

Esa facultad de retener que tiene el acreedor es tan obvia, que el legislador no la consagr al definir la obligacin civil, en el inciso 2 del art. 1527 CCe. AlIado de esta obligacin civil o perfecta, que faculta al acreedor para exigir y retener, existe la oblgacinnatural o imperfecta, la cual se caracteriza porque el acreedor carece de accin para exigir al deudor el cumplimiento; sin embargo, si ste voluntariamente la paga, el acreedor puede retener 10 pagado. Es decir, en las obligaciones naturales, el acreedor no : tienegccin para exigir pero s tiene excepcin para retener. , r~~La obligacin civil es entonces la que da accin para exigir su cumplimenlito, Yexcepcin para retener; y la obligacin natural es la que slo da excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella (art. 2314 CCe). Es lo que hemos llamado {)bligacinperfecta en oposicin a la obligacin que excepcin para retener lo que se le ha dado o pagado en razn de ella, siendo, por lo mismo, impefecta. La obligacin natural es, como la civil, una obligacin, es decir, un vrnculo jurdico que coloca al deudor en la necesidad de ejecutar la prestacin que constituye su objeto y que, una vez cumplida sta, autoriza al acreedor para retener lo que se le ha dado o pagado en razn de ella; pero no es un vnculo completo, pues no cfl, derecho para exigir su cumplimiento al deudor: da al acreedor solamente una excepcin contra la demanda de restitucin que el de!Jno da accin para demandar y otorga nicamente dor que cumpli en todo o en parte la obligacin, le promueva; y no accin

para exigir la prestacin al deudor que no la cumple" . Al igual que la obligacin civil, la obligacin natural es un vmcu!o jurdico entre determ1adas personas que coloca al deudor en.1a necesiq.a.cLcie realizar la prestaci9n que constituye su objeto, pero en la cual el acreedor carece de accin para exigirla. O sea que, en la obligacin natural, el cumplimiento queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor. Baudry Lacantinerie la define as: "Obligacin natural es, al igual que la obligacin civil, un vmculo entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas est colocada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto tambin a otra persona tambin determinada, pero cuyo cumplimiento no est sancionado por una accin". El Cdigo Civil Colombiano define las obligaciones naturales en el inciso 3 del arto 1527 al preceptuar que son obligaciones: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas".
4

ClaroSolar,op. cit.,

l. X,

l, p. 24 .

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

1.2

LA OBLIGACiN CIVILY EL DEBER MORAL

El deber moral se asemeja a la obligacin-natural pues, en ambos casos, el acreedor carece de accin para exigir su cumplimiento. Pero, a diferencia de la obligacin natural, el deber moral no es un Y!}.~.!9.jurdic,? entre dos personas, como s lo es la obligacin natural. "
Se encuentran en la obligacin
natuq:l.l perfectamente

determinados

el deu-

dor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cualesJa obligacin no se

concibe. En el deber moral hay una completa indeterminacin al respecto:

no est determinado ni el deudor (qu persona debe dar limosna?), ni el acreedor (a qu persona debe drsele limosna?) y se satisface con una-prestacinque fija la conciencia indiv.idual (qll tipo y cantidad de limosna debe darse?)'. "Segn Laurent, la obligacin natural difiere por su esencia del deber moral, y
siendo idntica en el fondo a la obligacin civil, difiere de sta en que no est ~provista de accin."Dos condiciones son requeridas para que haya obligacin natural: es necesario desde luego un vnculo jurdico existente entre dos personas; y es necesario que este vnculo no sea reconocido por la ley. El primer carcter distingue la obligacin natural del.deber llloral; el segundo la distin-

gue de la obligacin civil"". Quien cumple un deber moral sin estar obligado legalmente, aunque sea en razn de un deber de conciencia que ello lo incita (dar limosna), hace una liberalidad, una donacin; en cambio, quien ejecuta una prestacin en ejecucin de una obligacin civil o natural, verifica un pago, ya que hay un vinculo legal en los dos casos. Quien cumple una obligacin civil o natural, paga; quien cumple un deber moral, dona. Si se analiza el arl. 1527 CCC, se observa que la obligacin natural es una obligacin que existi o pudo existir como civil y que, por el transcurso del tiempo, o por falta de prueba, o por alguna nuijdad, se-Je"desvirtuan. do. De all que slo habr obligacin natural donde existi o pudo existir una obligacin civil, y COmose sabe, slo hay obligacin civil cuando hay deterITnacin los elementos de ella. .

de

Dado que la obligacin natural constituye una excepcin al principio del derecho comn segn el cual, la regla general es que tocia obligacin

5 RamnMeza Barros. Manual de Derccho ei'vil, Oc las Obligaciollcs, Editorial Jurdica de Chile, 1974, p. 35. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original. 6 Claro Solar, op_ cit., t. X, J, p. 33.

OBLIGACIONES

NATURALES

est dotada de accin, se debe concluir que los casos de obligaciones naturales, como excepciones que son, no pueden aplicarse por analoga, es decir, no pueden existir sino en virtud del texto expreso de la ley. O sea que los jueces, al interpretar una obligacin, no podrn darle el carcter de natural a la que la ley no se lo ha dado.

1.3

lES TXATIVALA ENUMERACiN DEL ART. 1527 CCC?

I
f.

!
!

La doctrina es discorde. Para autores como Claro Solar, s es taxativa tal enumeracin. Se apoy<:, n el articulo chileno similar al 2314 CCC que dice: e "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural, de las enumeradas en el artculo 1527", artculo ste que tiene aplicacin siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos que el mismo seala en el inciso final (esto es, que el pago se haya hecho voluntariamente, sin vicios en el consentimiento, por el que tena la libre administracin de sus bienes, vale decir, facultad de disponer o poder de enajenar). Quienes sostienen la tesis contraria afirman que, adems de las enumeradas en el art. 152'7 CCC, habr una obligacin natural cada vez que la ley le seale a mla obligacin los efectos propios de las obligaciones naturales. Ejemplo de esto es el art. 2233 CCe: "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse a capital". Por su parte, la Corte sentenci que:

"La enumeracin del arto 1527

cee no

es taxativa; nada impide, por tanto, la

existencia o posibilidad de existencia de otros casos constihltivos de obligat.,c.ionesnaturales, no incluidos en la disposicin". Pero de que en el arto 1527 no estn comprendidas todas las hiptesis de obligaciones naturales, no se sigue que entre nosotros pueda el juez, al resolver un litigio, considerar como obligacin natural un caso no contemplado en la ley como tal. Es decir, basado en que la enumeracin no es taxativa, el juez no puede catalogar como obligaciones nahuales casos que en la ley no estn descritos como obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas en el arto 1527 del cee, y las indicadas en otras disposiciones del mismo cdigo, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a amdicin de que se les atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas, por ejemplo el caso del arto 2233. Los simples deberes de conciencia no estn elevados a la categona de obligaciones naturales?
7 C. S. J., Sent., 25 agosto 1966.

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..- --_.~

DERECHO CIVIL.

OBLlGACJONES

1.4

FUNDAMENTO DE LAS OBLIGACIONES

NATURALES

El legislador no dio la facultad al acreedor para exigir el cumplimiento .de las obligaciones naturales, por razones obvias. Pero, tambin tuvo que convenir que tales vnculos existan en la conciencia del acreedor y del deudor. Entonces, no encon tr inconveniente en que el deudor de una obligacin de esta clase satisficiera su conciencia cumplindola, fomentando as la honradez, la buena fe y el respeto a la palabra empeada (art. 2313 CCC). No puede el legislador legitimar la violacin del orden jurdico establecido y
por ello priva de la accin al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que

han sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante. Pero, no es prudente violentar las conciencias individuales y, por el contrario, interesa al legislador fomentar la honradez, la buena fe, el respeto en la palabra empeada. Por esto, la persona que, impulsada por tales mviles, cumple la obligacin prescrita, nula o desechada en juicio; efecta un pago que no le
es lcito repetirB

Fueyo Laneri da como fundamentos guientes:

de la obligacin natural los si-

Sancin de una relacin viciada o desvirtuada. El Legislador niega accin al acreedor de una obligacin naturat sancionando as la constitucin viciada o la destruccin del vnculo originario de lo que habra sido una obligacin normal. La ley no poda menos que censurar y sancionar un vicio o una faHa que constituye a la vez transgresin a sus propias prescripciones, Reconocimiento legal del pago. Se reconoce la actitud del deudor que, no estan~ do civilmente obligado, paga a su acreedor, Ese pago~ hecho con los requisi-

tos pertinentes, queda tutelado por la ley. El deud~r que ms tarde sufriera arrepentimiento y quisiera pedir la repeticin del mismo se vera impedido por la ley.
Reconocimie1lto'del deber de conciencia, Se reconoce en el deudor el cumplimien-

to de un deber de conciencia, al pagar sin poder ser forzado a ello. Satisfecho

ese deber, no est en TIlanos del deudor echar pie atrs9,

.
. 8 Meza Barros, op. cit., pp. 35 Y 36. Cfr. arto 2313

cee.

9 Fueyo Laneri, Derecho Ciz'i,t. IV, De las obligaciones, V. 1, pp. 64 Y 65,

, I
j
!

OBLIGACIONES

NATURALES

1.5

CLASIFICACiN DE LAS OBLIGACiONES PARA SU ESTUDIO

NATURALES

Para el estudio metdico del arto 1527 cee, las obligaciones pueden organizarse en obligaciones civiles degeneradas y en obligaciones anulables O rescindibles: 1.5.1 LAS OBUGAOONES CIVILES DEGENERADAS (O DERIVADAS)

Constituidas por obligaciones civiles que nacieron como tales, que tuvie. ron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circunstancias posteriores a la obligacin, como el transcurso del tiempo o la falta de prueba, les quitaron su eficacia. Entre ellas se identifican: Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (N 2, art. 1527 eeC). Las obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta' de prueba (N 4, art. 1527 CCC). . ,
EL N" 2 DEL ART. 1527 eee dice que son obligaciones naturales: "Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin". Es decir, la prescripcin extintiva tra~sforma la obligacin civil en obligacin naturaL La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el transcurso del tiempo. En estricto sentido, la prescripcin extintiva no extingue la obligacin; lo que mata es la accin nicamente, el arma que la ley le ha dado al acreedor para obtener su cumplimiento. Y tal obligacin civil se transforma entonces en obligacin natural, y esta obligacin civil que inicialmente pudo exigirse por va judicial no puede ya exigirse.

1.5.1.1

1.5.1.1.1

Se requiere sentencia judicial que acoja la prescripcin

extintiva?

Es necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la accin, o basta el simple transcurso del tiempo para que la obligacin civil se transforme en obligacin natural? Algunos autores sostienen que no se requiere que la prescripcin sea declaradajudicialmente, que basta el slo transcurso del tiempo para transformar la obligacin civil en obligacin naturaL As piensan Meza BarroslO y Guillermo Ospina Fernndezll.

10 Meza Barros, op. cit., pp. 41 Y 42. 11 Ospina Femndez Guillermo, Rgimen general de las obligaciolJes, 5'1. edicin, Editorial Tems S. A, Santo Fe de Bogot, 1994, p. 205.

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Pothier plantea que "Habiendo limitado la ley el tiempo de la duracin de la cesin (error: debe ser de la accin) que concede hasta despus de la expiracin de ese tiempo, el acreedor conserva su crdito, como ste no se haya salvado (es decir,si no ha sido satisfecho);pero no tiene accin;no tiene ya jus persequel1di il1judi/io qllod sibi debetlll; y por consiguiente no tiene derecho a. exigir de su deudor eljuramento que forma parte de ese derecho de accin"". Ante la pregunta acerca de si tr.anscurrido el trmino para que opere la prescripcin extintiva, el deudor demandado no opone la excepcin de prescripcin, y paga, estar pagando una obligacin civil o una obligacin natura], Claro Solar responde que est pagando una obligacin natural: "Mas la prescripcin de las acciones exige solamente el lapso, durante el cual no se hayan ejercido, y toda obligacin civil se extingue por la prescripcin; de modo que siendo obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin, el deudor no habra pagado una obligacin civil sino una obligacin natural"". y un poco ms adelante afirma: "La ley no exige el requisito de la sentencia judicial para que la obligacin civil, extinguida por la prescripcin, . se convierta en una obligacin natural. La ley dice adems en trminos precisos que "la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones". Por razones que no tenemos que exponer aqu, la ley no ha dado perpetuidad a las acciones personales, y pasado el trmino sealado a su duracin la accin prescribe y la obligacin de que emana se extingue civilmente, siendo reemplazada por la oblgacin natural cuyo cumplimiento queda entregado a la conciencia del deudor"!'. Despus agrega Claro Solar que el Cdigo Civil Chileno ...siguiendo a Pothier,considera como obligacinnatural la obligacincivil extinguida por la prescripcin.Pothier se refera especialmentea la obligacin civil contra la cual el deudor civil haba adquirido la excepcin emanada

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del lapso de tiempo requerido para la prescripci'l.Ni Pothier,ni el Cdigo exigen que se haya dictado sentenciaen que la obligacinse haya declarado
extinguida por prescripcin. Nada signific, por lo dems, que si el deudor renuncia- a la prescripcin, pa-

gando la obligaCin, extingaconeste pago la obligacinnatural que reemplaza

y los resaltados, no pertene-

12 Pothier, op. cit., p. 436, N 689. Lo escrito entre parntesis cen al texto original. 13 OaroSolar, p. cit., t. X, 1, p. 54. " 14 [bid. p.55.

OBLIGACIONES

NATURALES

a la obligacincivil que la prescripcinextingui y que se opera no por la sentenciajudicial que la reconoce;sino por el lapso transcurrido desde que la obligacin se hizo exigible,sin haber habido suspensin o intem'pcin alguna, o que ha transcurrido despus de,expirada la suspensin o la interrupcin 15. En este orden de ideas se debe concluir, forzosamente, que el solo transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripcin extintiva, transforma la obligacin civil en obligacin natural. Si posteriormente a su existencia como obligacin natural, el deudor paga de manera voluntaria o paga cuando le han demandado, est pagando tilla obligacin natural. Pero, si el acreedor demanda y le excepcionan prescripcin extintiva, acogida judicialmente tal excepcin, no subiste ningn vinculo juridico entre acreedor y deudor, pues desaparece la obligacin natural que exista entre ellos. Si con posterioridad a dicha sentencia el deudor efecta un pago, estar haciendo un pago de lo no debido, pues, como se dijo, ya desapareci la obligacin natural. Fueyo Laneri, Alessandri Rodrguez (siguiendo la tesis de Lament) y Eudoro Gonzlez Gmezl6, en contra de la anterior posicin, sostienen que s es necesaria sentencia judicial que declare la prescripcin extintiva.

1.5.1.2 EL N 4 DEl. ART. 1527eee dice que son obligaciones naturales: "Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba". En este caso, la validez de la obligacin civil no merece reparos, pero la falta de elementos probatorios, la negligencia o descuido del acreedor que no se provey de los medios necesarios para acreditar la obligacin en caso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intent cOntra el deudor fuera desestimada por falta de prueba. Obvio es, por lo dems, afirmar que en este caso s es necesaria la sentencia judicial que niegue la peticin del demandante por falta de pruebas. Esa sentencia absolutoria al demandado debe fundarse, necesariamente, en que el demandante no prob su derecho. O sea que tal disposicin no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa. Por regla general, la sentencia judicial hace trnsito a cosa juzgada, es decir, lo resuelto por ella se presume cierto, lo que hace imposible un nuevo debate judicial sobre el mismo problema fallado.
15 Ibd. p. 56. 16 Fueyo Laneri (op. cit., t IV, 1, p. 72), Arturo Alessandri Rodrguez (Derecho Civil. Teora de-las Obligaciones. Desarrollo de Ramn Latorre Ziga. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile. Sin ao de edicin, p. 36), Y Eudaro Gonzlez Grncz (lS Obligaciones en Derecho Civil. Notas de clase pasadas en mirnegrafo por Samuel Mesa Yepes, Mayo de 1956, p. 120).

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

1.5.2

LAS OBLIGACIONES ANULABLES O RESCINDIBLES (U ORIGINARIAS)

Constituidas por las obligaCiones nulas absolutamente o nulas relativamente (esto es, rescindibles). La ley no puede reconocer eficaciaa una obligacin que se ha generado en contravenCina sus preceptos. Pero la ley permite que el deudor las reconozca si su conCienCia se lo ordena; de ah que si la cumple, si paga lo que debe as para satisfacersu conciencia,no puede repetir, no puede recuperar lo pagado. Entre estas obligaCiones se identifican: Las obligaCiones contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapace9 relativos de obligarse. Sus actos adolecen de nulidad relativa o resCisin (N 1, art. 1527 CCC). Las obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos Civiles.Estos actos se sanCionan con nulidad absoluta (N 3, art. 1527 CCC).

1.5.2.1 EL N" 1 DEL ART. 1S27cee precepta que son obligaciones naturales: "Las contradas por personas que, teniendo sufiCiente juiCio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces (relativos) de obligarse segn las leyes, corno la mujer casada en los casasen que le es necesaria la autorizacin del marido, y los menores adultos no habilitados de edad" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto original). De este numeral deben excluirse la mujer casada (por la ley 28/32) y el menor adulto no habilitados de edad (por la ley 27/77)1'. Este numeral 1 del art. 1527 CCC no comprende las obligaCiones contradas por los absolutamente incapaces (demente, impber y sordomudo que no puede darse a entender por escrito), cuyos actos adolecen de nulidad absoluta porque, segn el inciso 2 del art. 1504CCC, los actos que stos celebran no producen ni aun obligaciones naturales ni admiten caucin. A este respecto comenta Claro Solar: " ... estanq,o privados de razn, no teniendo discernimiento suficiente, o no pudiendo dar a entender su voluntad en forma de poder apreCiarla de un modo seguro e inequvoco, no puede decirse que tengan sufiCiente inteligencia de lo que hacen, y voluntad, por lo que los actos de estas personas no pueden existir ante la ley"IB.
17 La habilitacin de edad a la cual se referan los arts. 339 a 345 del (hoy derogados por la ley 27/77, que fij la mayora de edad a los 21 aii.os), era un privilegio que se conceda a ciertos menores entre 18 y 21 aos, para que pudieran ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores de 21 aos, salvo ciertas exc~pciones. 18 Claro Solar, o!,- cit., t. X, 1, p. 44.

cee

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OBLIGACIONES NATURALES

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11

I I
~

El N 1 del arto 1527 slo se refiere, pues, a los incapaces relativos, es decir al menor adulto y al disipador interdicto. Tampoco quedan incluidas dentro del N 1 del art. 1527 las obligaciones relativamente nulas (o rescindibles) por vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo) o por lesin enorme. Esto es, declarada la nulidad de un contrato por un vicio del consentimiento o por lesin enorme, las obligaciones civiles que de l naCan desaparecen de la vida jurdica y no subsisten ni aun como obligaciones naturales. En su comentario sobre este numeral 1 expresa Fueyo Laneri:

eee

eee

Se excluyen, adems, los casos de rescisin por otras causas que la incapaci-

dad relativa de las personas que concurren al acto. La nulidad por vicios del
consentimiento, corno error, fuerza y dolo, no dara origen a obligaciones na-

turales. La razn es simple. El texto legal y la necesidad de interpretarse

restrictivamente, conducen a esa conclusin. La situacin est circunscrita a las obligaciones contradas por detern1inadas personas -de suficiente juicio y discernimiento- que no pueden obligarse por s mismas ..La causa nica, que no podra extenderse por analoga, est en el factor persona, en lo tocante a su capacidad; no en cuestin de hecho sobre discordancia de la declaracin)'). Los actos rescindibl~s por vicios del consentimiento carecen del requisito substancial requerido para su existencia jurdica, y no pueden por eso producir ni obligacin civil vlida, ni obligacin natural vlida por falta de consentimiento libre y espontneo20 .

1.5.2.1.1

Caso del prdigo o disipador

interdicto

Alessandri considera que el prdigo en interdiccin de administrar sus bienes no queda comprendido entre las personas que puedan contraer obligaciones naturales porque, precisamente, l est en interdiccin por no tener juicio y discernimiento para la administracin de sus bienes". Meza Barros dice que "'El prdigo puede que no carezca totalmente de juicio y discernimiento, pero que no lo tiene 'suficiente', y se encuentra justamente en interdiccin por la repetida ejecucin de actos de dilapidacin 'que manifiesten una falta total de prudencia"'''.

19 Fueyo Laneri, op. cif., t. IV, 1, p. 68.

20 ClaroSolar,op. cit.,
21 Alessandri

t. X, 1, p.

52.

Rodrguez

op. cit., p. 35. No textual.

22 Meza Barros, op. eil., p. 38.

12

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

j,

Recurdese' que para declarar a una persona interdicta por despilfarro, derroche, o malversacin, segn el art. 534 CCC, es necesario que: "La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia". y agrega el inciso segundo: "El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan la 'interdiccin". O sea que si para declararlo en interdiccin hubo que demostrar actos repetidos de dilapidacin que manifestaran una falta total de prudencia, no puede tener suficiente juicio y discernimiento para Contraer una obligacin natural. En contra de lo anterior, Claro Solar, Fueyo Laneri y Ospina Fernndez no ven ningn inconveniente para que si, un disipador interdicto que est sometido a curadura, contrae una obligacin sin estar autorizado por su curador, quede obligado slo naturalmente. En sustentacin los siguientes: de lo anterior, da Claro Solar, entre otros argumentos,

Tener juicio y discernimiento, en el sentido que indica el art. 1470 (1527 del Cdigo Civil Colombiano), significa tener inteligencia suficiente y estar en
posesin de las facultades necesarias para apreciar la declaracin de voluntad

l.

sentacin suya .

que ha de dar origen a la obligacin. El prdigo, a diferencia del demente, no pierde Conla interdiccin, ni su inteligencia ni su voluntad. Por eso los jurisconsultos romanos admitan que el prdigo conservaba el derecho de ejecutar por, s lnismo los actos que hicieran mejor su condicin y resolvan que no podria hacerla peor sin el consensus de su curador. La prodigalidad, por cierta y grave que sea, no basta para hacer incapaz al prdigo, a diferencia de la demencia que opera de pleno derecho, produciendo la incapacidad del demente: el prdigo no es incapaz, sino en virtud de sentencia que lo priva de administrar sus bienes y que le nombra curador que los 'administre en repre-

...El disipador puede vlidamente ejecutar mucho&""ctosa que no se extiende la representacin del curador, a pesar de que esos actos pueden imponerle
obligaciones

9ue

afecten consecuencial~ente a su patrimonialJ.

y culmina Claro Solar afirmando que Pothier comprenda entre las obligaciones naturales las obligaciones de los menores adultos y las de los disipadores interdictos.

23 Claro Solar, op. cil., t. X, 1, pp. 46 Y 47.

OBLIGACIONES

NATURALES

13

1.5.2.1.2

Se requiere

sentencia

judicial que declare la nulidad

del acto?

Arturo Alessandri sostiene que s es necesaria una sentencia que declare la nulidad relativa de la obligacin a cargo del incapaz para que su obligacin, que segn l, hasta ese momento era civil, pase a ser una obligacin natural. Tal planteamiento es compartido por Fueyo Laneri" . Meza Barros, Claro Solar y Somarriva Undurraga no estn de acuerdo con la anterior posicin. Claro Solar plantea que:
Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que la obligacin contrada por el incapaz sea una obligacin natural. y no una obligacin civil. No nos parece, por esto, conforme a derecho la opinin de los que sostienen que es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contra-

1
\

r!
r

to por sentencia judicial, para que nazca la obligacin natural; y que mientras que. la sentencia no sea dictada, el acto o contrato goce de la presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin. Se llega en esta docmna a la conclusin, absurda a nuestro juicio, de que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que declare la nulidad del acto o contrato de ~ueemane, pagana una obligacin civil, aunque no hubieran desaparecido los vicios que la hacen rescindible; y que el deudor que paga esta obligacin civil declarada nula, habra pagado una obligacin natural.
Como veremos en su oporttmidad, la nulidad absoluta o relativa, pronuncia-

da en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a Jas partes el derecho

para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo. Por consiguiente el acto o contrato del inc~paz que es rescindido desaparece y si no ha existido no puede decirse que su rescisin d nacimiento a una obligacin meramente natural; no ha habido acto o contrato/ las partes son restablecidas al mismo estado'en que se hallaran si no

hubiese existido tal acto o contrato, y no puede, por lo mismo, quedar pendiente una obligacin natural que el deudor pueda pagar. La rescisin destruye el acto o contrato con todos sus efectos.

Si el incapaz que haba contratado nulamente, ejecuta despus de la sentencia que declara la nulidad la misma prestacin a que lo obligaba el acto o contrato
rescindido, habiendo cesado su incapacidad, no lo ejecutar en cumplimiento del acto o contrato rescindido, sino en virtud de un acto o contrato nuevo y que no adolecer de aguel vicio/ porque ya ha dejado de ser incapaz y puede vlidamente obligarse por s so1025 ,

24 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, I, p. 70. 25 Claro Solar. op. cit . t. X,I, p. 48 Y 49.

----------------------------_

..

_~---~_.

__

.-

14 DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Adems, el N 1 del arlo 2400 CCC acepta la posibilidad de que las '\' obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso ,'.", '3' del tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, slo pueden '-~;) presentarse antes que est declarada la nulidad, ya que uI,lavez producida esta declaracin jurdicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificacin o por el lapso de tiempo. Este argumento, que ms adelante se expondr, es de don Manuel Somarriva. W 3 DEL ART. 1527 cee defihe como obligaciones naturales: "Las que proceden de actos a que faltan las solenmidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que i10 se ha otorgado en.forma debida". En el caso del N 1 del 1527CCC, la obligacin natural provena de haberse omitido en la celebracin del acto que la originaba, algn requisito exigido por la ley en consideracin a la calidad de las personas. En cambio, en el N 3, la nulidad proviene de la omisin de alguna solemnidad que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto mismo. En el N 1 se presenta una nulidad relativa, en tanto que en el N 3 se presenta una nulidad absoluta. Las nicas obligaciones absolutamente nulas que derivan a obligaciones naturales son aquellas cuya nulidad proviene de la omisin de la solemnidad o formalidad. Nunca sern, por tanto, obligaciones naturales las obligaciones absolutamente nulas provenientes de objeto o causa ilcitos ni las provenientes de la incapacidad absoluta (pues los actos de los absolutamente incapaces" ... no producen ni aun obligaciones naturales ni admiten caucin", como lo plantea el inciso 2 del arlo 150'1CCC). Para Claro Solar: " ... los actos que Son nulos por incapacidad absoluta, que importa la falta misma de consentimiento, o por ilicitud del objeto o de la causa, no pueden generar obligacin alguna vlida, n civil ni natural. La ley que los declara absolutamente nulos no poda atribuirles efecto y autorizar su existencia por medio de obligaciones contrarias a las prohibiciones legales y a la moral"". ~

1.5.2.2

EL

1.5.2,2.1 Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? "Como en el caso anterior (se refiere Meza Barros al numeral 1 del arlo1527de nuestro Cdigo Civil Colombiano), no es necesario que la nulidad se declare para que la obligacin natural exista. Se sigue como consecuencia que si el deu- . dar paga, no puede repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligacin"".
26 Claro Solar. op. cil., t. X,l, p. 53. 27 Meza Barros, o;;. cit., p. 40.

OBLIGACIONES

NATURALES

15

Claro Solar comparte

tal aseveracin:
que una sentencia declare la nulidad' que si el en la

No es necesario, corno se ha sostenido,

absoluta del acto para que nazca la obligacin natural; ni es admisible que
antes de la sentencia exista Ul1a obligacin civil nula absolutamente, Las solemnidades

deudor paga podr repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligacin.

son hechos. externos que si se omiten o modifican

celebracin del acto producen la nulidad de ste; y las obligaciones procedentes de tales actos no son obligaciones civiles, sino obligaciones naturales, cuyo cumplimiento ~o puede exigirse; pero que, cumplidas, autorizan para retener

lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Por consiguiente, y con respecto al ejemplo propuesto por la ley, si el heredero legtimo paga el legado que su autor ha hecho en un testamento a que falta alguna de las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles, habr pagado no una obligacin civil, desde que el testamento no podna producirla por faltar esa solemnidad indispensable para su perfeccionamiento, sino una obligacin natural; y el legatario del legado podr retenerlo no obstante la sentencia que en juicio posteriormente promovido declare la nulidad del testamento. Si el juicio se promueve antes de que el heredero pague el legado, la sentencia que declara la nulidad del testamen~o har desaparecer legalmente ste como si jams hubiera existido; y en tal caso no habr habido testamento, ni por lo mismo, legado. Por otra parte, desde que la obligacin natural no produce efecto sino en caso de ser voluntariamente pagada por el deudor, no es de suponer que el heredero que pide la nulidad del testamento celebrado sin llenar las solemnidades, estana dispuesto a dar cumplimiento a los legados del testamento, cuya nulidad pide; y si el caso ocurriera, la liberalidad dejana de tener por base el testamento, para pasar a
ser una liberalidad personal de ese hcredero211

>

En contra de los autores anteriores dice Alessandri: "Como en el caso del arto 1470 (del Cdigo Civil Chileno idntico al arI. 1527 del Cdigo Gvil Colombiano) slo hay obligacin natural una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe hablar de obligacin natural; habra una obligacin civil, nula absolutamente, que si el deudor paga, podra repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligacin"". Fueyo Laneri30 tmidamente se inclina por la necesidad de sentencia judicial. Laurent tambin sostiene esta tesis.
2S Cloro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 51. 29 Alessandri Rodrguez,
op. ci!.,

p. 36.

30 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 72.

..,

:i"". '

.. ~

16

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

1.5.2.2.2

Sentido de la palabra "acto"

La p~abra "acto" utilizada por el N 3 del art. 1527 CCC ha suscitado mltiples discusiones. Normalmente, la ley utiliza este trmino en un doble sentido: como acto jurdico de formacin unilateral y como acto jurdico de formacin bilateral. Entonces, el N 3 del art. 1527 CCC se aplica solamente a los actos jurdicos de formacin unilateral o tambin se aplica a los de formacin bilateral, es decir, a los contratos? Alessandri plantea el problema as:
, La conclusin a 1; que lleguemos no es indiferente, porque si se acepta que en

la expresin acto del articulo 1470(del Cdigo Civil Chileno idntico al art. 1527 del Cdigo'CivilColombiano)estn comprendidos todos l~s actos jurdicos, tenemos que llegar a la conclusinde que los contratos nulos de nulidad absoluta,por omi~inde l~si".r.1!'-"li~(kspre;crita,,-or la}"y~]J.I';;:ucen obligacio~s na\!!i~es.;Seso"hareferido nicamente a los actos unilaterales, tenemosque llegarala'conclusincontrariade que quedan excludoslos con
i

.I

tratos, y que, por consecuencia, las obligaciones derivadas de un contrato nulo, por defectos de forma, no son ni siquiera obligaciones naturales3l .

Alessandri es partidario de la tesis que sostiene que el numeral comentado se refiere nicamente a los actos de formacin unilateral (tesis sta que es compartida por su compatriota Fueyo Laneri), Entre los argumentos que esgrime para la defensa de dicha tesis se encuentran:.,' Que por regla general, la ley emplea la palabra" acto" para referirse a los actos de formacin nilatera1,y que por excepcin emplea la palabra acto para referirse a todos los casos de declaraciones de voluntad. Yque en ese primer sentido fue usada por el legislador en el numeral 3 mencionado (del art. 1527CCC), Por el ejemplo puesto por el legislador en tql N 3, Yque en el mensaje con el cual el Presidente de la Repblica Chilena mand el proyecto de Cdigo Civil al Congreso, ha dicho que tales ejemplos han tenido por objeto'esclarecer la idea o el concepto a que el ejemplo se refiere ("'Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones", Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello). Por la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues cuando se redact el cdigo estaban en vigor las doctrinas del Derecho Romano y de
31 Alessandri Rodrguez,
op. cit., p. 37.

OBLIGACJONES

NATURALES

17

los autores franceses inspirados por Pothier, y que ambas doctrinas slo reconocen como obligaciones naturales por este aspecto, a las obligaciones civiles que provienen de actos unilaterales. y que si estos antecedentes. tuvo en vista don Andrs Bello al redactar el Cdigo Civil, no es lgico que se haya apartado de tales fuentes. Finalmente, porque de aplicar el N 3 del artCulo1470(Chileno equivalente al art. 1527del C{idigo Civil Colombiano) a las obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato llegaramos a absurdos jurdicos
ms monstruosos. Supongamos que un contrato de compraventa de bienes races como obligacin natural,- supongamos que .la obligacin del acreedor

sea una obligacin natural. Segn el artCulo 1470,el vendedor no podra repetir el pago, pero el comprador no se va a contentar con la entrega material

del inmueble, porque en concepto de la ley, la tradicin no se entrega por la

entrega material del inmueble, sino por la inscripcin en el Conservador de

Bienes raCes.Ahora bien, cmo va a hacer la entrega el deudor? Hay que

elegir uno entre dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el com-

prador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura pblica respectiva. (...) El 'tontrato ser entonces nulo, y el comprador necesitar
entonces escritura pblica o conseguir del Conservador que le inscriba la escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pblica, la compraventa ser perfecta y entonces no cabe dentro del caso que contempla

el artculo 1470,porque en este ltimo casO"el comprador tiene derecho de

exigir del deudor la correspondiente inscripcin cosa, que, en este caso, es la tradicin32 . que opera la entrega de la

Autores como Meza Barros", Duque Prez3-l, Baena Upegui35y Ospina 36 Fernndez , en especial este ltimo, opinan que en el ejemplo propuesto por Alessandri lo que hay es una inexistencia del acto jurdico por ausen-

32 Alessandri original.

Rodrguez,

op. cit., p. 38. Lo escrito entre parntesis

no pertenece al texto

33 MezaBarros,op. cit., pp. 40Y4l.

34 Duque Prez Jairo, Derecho de obligaciones, Notas de clase publicadas y tomadas por Marino Estrada. Sin ao de edicin. en mimegrafo,

35 Baena Upegui Mario, Curso de las obligaciones. Derecho Civil y Comercinl, Ediciones Librera Profesional, 2a. ed., Santa Fe de Bogot, 1992, p. 339 36 Ospina Femndez, op. cit., p. 204.

18

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

cia total de forma, y que un acto inexistente no puede producir ni aun obligaciones naturales (Cfr. arts. 1760 eee y 267 edigo de Procedimiento Civil). Claro Solar, en contra de Alessandri, sostiene que el artculo 1470 idntico a nuestro arto 1527 eee, se aplica tanto a los actos jurdicos de formacin w1ilateral (testamento) como" los actos jurdicos de formacin bilateral (a los contratos). Autores.como los citados en las referencias 33 a 36, que sostienen que el N 3 del arto 1527 eee s comprende los actos jurdicos de formacin bilateral (contratos), argumentan que tal numeral se aplica no cuando hay ausencia total de forma, lo cual acarreara su inexistencia, sino cuando hay una omisin parcial de las formalidades, como cuando se otorga una escritura pblica de compraventa de un inmueble, pero alguno de los otorgan. tes no est debidamente identificado (Ver Decreto 960/70, art. 99). En este caso, si se concluye que el contrato es nulo: si la escritura se inscribe en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, y si el. deudor cumple con su obligacin de entregar la cosa vendida, no se ve por qu no haya de reputarse que haya pagado una obligacin natural: Un ejemplo ms frecuente es el siguiente: el art. 89 de la ley 153/87, que derog el art. 1611 eee, exige ciertos requisitos para la validez de la promesa de contratar. Si se omite alguno de ellos (que no sea el requisito del escrito, el cual es un elemento de su existencia), a pesar de lo cual los contratantes cumplen su promesa, es claro entonces que stos han pagado una obligacin natural. . En una donacin entre vivos se impone al donatario una prestacin a favor de un tercero, donacin que ha debido insinuarse (art. 1458 eee y Decreto 1712/89) y no lo ha sido; si el donatario ejecuta la prestacin habra pagado una obligacin natural a pesar de ser absolutamente nula la donacin.

1.6

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

NATURALES

1.6.1

NO SE PUEDE RECUPERAR LO DADO O PAGADO EN RAZN DE UNA OBLIGACIN NATURAL. Art. 2314 eee "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir, una obligacin puramente

natural de las enumeradas en el artculo 1527".

La obligacin natural na vez cumplida autoriza para retener lo que se ha dado O pagado en razn de ella/ soluti retcntio. Aunque el acreedor no tiene

OBLIGACIONES

NATURALES

19

I
I ,

accin para exigir el cumplimiento de la obligacin natural, si el deudor, siguiendo los dictados de su conciencia, la paga, la ley respeta esta resolucin del deudor y la mantiene, porque el pago no era indebido, sino que tena causa suficiente en la obligacin que el deudor ha credo en conciencia que deba cumplir: ha hecho un pago y no una liberalidadJ7.

El pago es un modo de extinguir obligaciones, y, por tanto, el pago siempre supone una obligacin civil o natural que le sirva de causa. Si falta causa para pagar, quien pag puede recuperar lo pagado. En el inciso 10del art. 2313 se plantea que: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado". La facultad de retener, consagrada en el inciso 3 del arto 1527 y en el arto 2314, ambos del que constituye el efecto ms importante de las obligaciones naturales, supone que el pago se verifique en ciertas circunstancias como lo dice el inciso final del primero de ellos. Dice Fueyo Laneri: "Para que no pueda pedirse la restitucin (de lo pagado) en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena libre administracin de sus bienes" (lo escrito entre parntesis no pertenece al texto citado). Es decir: \

eee

eee,

A. El pago debe ser voluntario. Esto es, con conocimiento de causa o a sabiendas. "Paga voluntariamente el que paga sabiendo que no se haya obligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de hacer libremente un pago de una obligacin natural, para descargar su conciencia; el que paga libre y espontneamente una obligacin que sabe que no se le puede exigir por el acreedor"". La voluntad de pagar debe estar exenta de vicios. Verificado el pago, debe considerarse que ste se efectu voluntariamente que es lo normal, corriendo con la carga de la prueba quien alegue ~aber pagado por error y que por tanto, pretenda recuperar lo pagado .
37 Claro Solar, 01'. cit., t. X, 1,p. 60. 38 Pothier, citado por CIaro Solar, t. X, 1,pp. 60 Y 61.
39 El pago de ]0 no debido (ni civil ni n<lturalmente) funciona as: 11. Si se efectu un pago de lo no debido a sabiendas o sin error: No puede repetirse pues se presume que es donacin (art. 2317 Cee). b. Si se efectu un pago de lo no debido por error de hecho: S puede repetirse pues el error de hecho vicia el consentimiento (a'rts. 1508 y 2313 CCC). c. Si efectu un pago de Jo no debido por error de derecho: S puede repetirse cuando tal pago no tenga por fundamento ni aun una obligacin natural (art. 2315 CCC). En este ltimo caso se aplica el art. 2313 que es una norma especial que prima sobre el art. 1509 que es una norma general.

cee

cce

"

20

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

B. El pago debe ser hecho por persona que tenga "libre administracin" de sus bienes. Donde el art. 1527 dice "libre administracin" debe entenderse "libre disposicin", esto es, plena capacidad de ejercicio que se obtiene a los 18 aos (Ley 27/77).

cee

Tomada ]a expresin 'Jillrc m!lI1iJlislmcin' en su sentido 'literal y restringido, denota simplemente actos de conservacin y lnantenimiento de los bienes. No con1-

prende, sin embargo, los de enajenacin, sea transfiriendo o gravando bienes. Actos de administracin los encontramos sealados por el Cdigo en su artculo 2132 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 2158 del Cdigo Civil colombiano, que est en el Ttulo del mandato).
Sin embargo, en el caso de las obligaciones naturales, como en otros a travs del Cdigo, "libre administracin de SIlS bienes" tiene un significado ms amplio,

que comprende lo ant.es dicho, y, adems, la facultad de comprometer el pa- trimonio, hacindole soportar menoscabo en su activo, del cual desaparecen

cosas en su especie, o ellas quedan gravadas con algn derecho real, que constituye principio de enajenacin. Tienen libre disposicin de los bienes aquellas personas mayores de edad en
quienes no concurre ninguna circunstancia modificatoria de la plena capacidad. Adems, el bien que ha de ser materia del acto, es decir, la cosa misma con

que ha de pagarse, no debe estar sujeta a prohibicin, embargo o retencin, o cualquiera de las trabas que ha impuesto la ley en ciertos casos, y que logran el
efcct~ de excluir esos biene.s del trfico: De oh"o modo, TIC? se tendra la "libre administracin de los bienes" particulares con los que se intenta hacer el pago41.1,

e.

Deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para la validez del pago en general, los cuales estn reglamentados entre los arts. 1630 a 1665

,ti ,

cee.

1.6.2

PUEDEN SER NOVADAS ~

es una convencin por medio de la cual se conviene en la susti-

La novacin

tucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida (art. 1687 CCC). El art. 1689 CCC dispone que estas obligaciones pueden ser novadas, as: "Para que sea vlida la novacin es necesario que la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente". La novacin no es en el fondo sino un pago, que se hace con una obligacin, en lugar de hacerse con dinero o con cosas.
40 Fueyo L.1.ncri, ap. cil., t. IV, J, p. 80.

OBLIGACIONES

NATURALES

21

"

Por ejemplo, Aquiles obtiene un prstamo en dinero de su amigo Digenes, pero ste no hace constar su crdito en ttulo ejecutivo alguno. Posteriormente, y corno el deudor se niega a cancelar de manera voluntaria el dinero que haba recibido, es demandado en proceso de conocimiento, el cual culmina con sentencia absolutoria en favor de Aquiles, por cuanto el demandante Digenes no pudo demostrar la existencia de su crdito por falta de prueba, Tal obligacin civil degenera en una obligacin natural. Si con posterioridad Aquiles se obliga a darle a Digenes algn objeto a plazo en remplazo de la obligacin natural anterior, tal novacin es perfectamente vlida. Basta, pues, que las obligaciones que entran en juego en la novacin sean vlidas, al menos naturalmente, "Queda as de manifiesto que para la ley, la obligacin natural, aunque desprovista de accin judicial para exigir su cumplimiento, tiene existencia jurdica para ser novada por una obligacin civil, y valor suficiente para poder novar una obligacin civil a que es substituida"'l 1.6.3 NO PUEDEN SER COMPENSADAS

Recurdese que la compensacin legal es una forma de extincin de las obligaciones que oJ'era por el slo ministerio de la ley, y aun sin el conocimiento de los deudores, cuando dos personas son recprocamente acreedores y deudoras de sendas obligaciones que renan determinadas caractersticas exigidas por el art. .1715 cee. Esta norma er el N 3 exige que ambas deudas a compensar sean actualmente exigiples, y se 'sabe que las obligaciones naturales no Son exigibles. Luego, tampqco puede'existir compensacin legal cuando en juego entra alguna obligacin natural. No obstante, podra darse una compensacin convencional.' 1.6.4 PUEDEN SER CAUCIONADAS

Las obligaciones naturales, que no difieren de las obligaciones civiles sino en cuanto carecen de accin, pueden ser causa eficiente para ser objeto de una caucin, corno plmtea el art. 1529 CCe: "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas en (sic, debe ser "por") terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn" (lo escrito entre parntesis no p'ertenece al texto legal). Una obligacin natural puede servir como obligacin principal y garantizarse su cumplimiento por medio de una caucin, constituida 'por
41 Claro Solar, op. cil., l. X, l, pp. 66 Y 67.

:~

22

DERECHO ClVIL.

OIlLIGACIONES

una tercera persona que se obligara civilmente, ,aun a pesar de que el deudor principal slo es obligado naturalmente. Se comprende quejas cauciones constituidas por terceros sean vlidas y no as las constituidas por el naturalmente obligado, las cuales carecen de . eficaciajurdica, por cuanto ellas seran una burla para el acreedor, ya que si ste no puede exigir la obligacin principal (la obligacin natural) tampoco puede exigir la obligacin accesoria, esto es, la caucin. Es muy im'portante determinar si en el momento en el que se constituye la caucin ya la obligacin principal existe como natural o si todava es una obligacin civi!' 1.6.4.1 PRESCRIPCIN Siuna vez transcurrido el termino necesario para que la prescripcin extintiva de una obligacin opere, se otorga una caucin por un tercero; se estar garantizando una obligacin principalnatural. Siposteriormente es acogida judicialmente la excepcin de prescripcin, la caucin a cargo del tercero subsiste como obligacin accesoria civil. Pero si an no ha transcurrido el tiempo necesario para que opere la prescripcin extintiva de una obligacin y sta es caucionada por un tercero, estar garantizando lma obligacin principal civil. Y si posteriormente la obligacin principal prescribe, la caucin del tercero subsistir como obligacin accesoria natural. . 1.6.4.2 FALTA DE PRUEBA Si un tercero otorga una caucin para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal a cargo de otra persona, obligacin sta que no fue reconocida en un proceso por faIta de prueba, estar caucionando una obligacin principal natural, y la caucin que as otorgue el tercero valdr como una obligacin accesoria civil. Pero, si el tercero otorg una caucin para garantizar lma obligacin ajena que posteriormente y en un proceso no fue reconocida por falta de
prueba, ese tercero estar caucionando una obligacin: principal civil, y una vez dictada la sentencia desestimatoria, la caucin a cargo del tercero sub-

"

"

sistir como obligacin accesoria ,ntl/ral.

. ,
PARCIAL DE SOLEMNIDADES

1 1.6.4.3

NULIDAD

ABSOLUTA POR OMISIN

Si un tercer~ cauciona una obligacin ajena que adolece de nulidad absoluta por omisin parcial de solemnidades, aun cuando no se haya declarado la nulidad, estar caucionando una obligacin principal natural. Mientras no sea declarada la nulidad absoluta, la caucin del tercero subsiste como obligacin accesoria civil. Pero si se declara la nulidad absolufa de la obligacin principal, la caucin a cargo del tercero correr con la msma suerte y subsistir slo como obligacin accesoria natural. Recurdese que la nulidad absoluta es una ex-

I~

OBLIGACIONES

NATURALES

23

cepcin real que en cualquier momento podra alegar el tercero que caucion, desligndose as de sti obligacin accesoria. . 1.6.4.4 NULIDAD RELATIVA POR INCAPACIDAD RELATIVA Si un tercero cauciona una obligacin ajena que adolece de nulidad relativa por incapa. cidad relativa, aunque an no se haya declarado la nulidad, estar caucionando una obligacin principal natural. Y la caucin es vlida corno obligacin

accesoria civil.

y si posteriormente se declara la nulidad relativa de la obligacin principal a cargo del incapaz (y esto es lo novedoso) subsistir la caucin a cargo del tercero como obligacin accesoria civil. La explicacin de este hecho y la diferente solucin que se da tratndose de nulidad relativa y de nulidad absoluta la encontrarnos en la siguiente cita.

11.6.4.5

OBLIGACIONES

CONTRADAS

POR INCAPACES

RELATIVOS

Somarriva Undurraga
Obligaciones

plantea las siguientes ideas:

El Cdigo Francs dice en su artcu-.

co":tradas por incapaces.

lo 2012 que la fianza no puede existir sin una obligacin vlida y agrega en el inciso 2 que sin ewbargo ~ puede caucionar una obligacin aun cuando ella pueda ser anulada por una excepcin puramente personal del obligad~ por ejemplo, en el caso de la menor edad. Baudry Llcantinerie, explitando esta regla excepcional, manifiesta: "La obligacin del fiador podra pues sobrevivir en esta hiptesis a la del deudor' si el incapaz ha hecho pronunciar la
nulidad de su obligacin, el fiador no est por esto menos obligado a pagar". Tenemos en consecuencia que ~n Francia, no obstante que se declare. nula la

obligacin del incapaz permanece vlida la del fiador~ No hay duda que el artculo 2012 del Cdigo Francs no se conforma con los
principios legales. Es evidentemente anmalo que la fianza subsista no obs-

tante ser nula la obligacin principaL Por esto, nuestro Cdigo (Chileno, al igual que el Cdigo Civil Colombiano) hizo bien en no conservar una dispo-' sicin semejante a la que comentamos, y que Don Andrs Bello contemplaba en los primeros Proyectos. Sin embargo;;n la legislacin chilena (al igual que en la colombiana), las obligaciones de los relativamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden tam-

bin ser afianzada;;:! y ello porque el art. 1470 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1527 del Cdigo Civil Colombiano), N 1 les reconoce el
carcter de obligaciones naturales. En armona con esta disposicin el artculo 2354 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al ~rt. 2380 del Cdigo Civil Co-

lombiano) da a la incapacidad de obligarse del deudor el carcter de excepcin personal de la cual no puede valerse el fiador~ Pero el deudor directo

demandado podria alegar su incapacidad y pedir se declarara nula la obligaUNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

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R_I_B_L_IO_T_E_C_A_C_E_N_T_R_A_L __._.......;

24

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

cin. Y efectuada esta declarJcin no se extinguira tambin la fianza? No; subsistira con el carcter de obligacin civil, porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obligacin natural, carcter que tienen las contradas por los relativamente incapaces desde su nacimiento. Yen cita de pie de pgina: "El profesor don Arturo Alessandri R, "Teora de las obligaciones pg. 39, estima que la obligacin natural en este caso no tiene el caricter de tal, sino una vez pronunciada la nulidad. Si as fuera resultara, dado el carcter accesorio de la fianza, que la obligacin del fiador suhsistiria tambin como natural. Pero no estarnos de acuerdo con esta opinin en mrito de las siguientes razones: la Por la letra del artculo 1470 (del Cdigo Civil Cheno igual al art. 1527 del Cdigo Civil Colombiano), que hablad e "las contradas por personas, cte.", con lo que est indicando que la obligacin es natural desde su nacimiento; 2 Porque el artculo 2375 (del Cdigo Civil Chileno igual al art. 2400 del Cdigo Civil Colombiano) N 1 acepta la posibilidad de que las obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso del hempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual sera precisamente el caso de los actos de los relativamente incapaces, slo pueden presentarse antes que est declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaracin jurdicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificacin o por eIlapso de tiempo, y 3 porque no es obstculo para que exista obligacin nahlra], el hecho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo .acontece con las obligaciones civiles nulas o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que se pueda reclamar su invalidez.
fl ,

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Don Luis Claro Solar, combate tambin esta teora y est de acuerdo con la nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que];, obligacin contrada por el incapaz sea una obligacin natural y no una obligacin civiL No nos parece, por esto, conforme con el derecho la opinin de los que sostienen que es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que nazca la obligacin natural... ", (O. c. tomo X, N 32, p. 48).

y contina

don Manuel

Somarrva:

De 10 expucst se desprende que en el fondo la situacin en la legislacin francesa y la chilena (y la colombiana) es la misma; en ambas pueden afianzarse las obligaciones de los relativamente incapaces, slo que nuestro Cdigo (chileno) no comete la impropiedad de formular una declaracin como la que contiene el artculo 2012 del Cdigo Francs, sino que justifica la supervivencia de la obligacin (civil) del fiador no obstante la nulidad de la obligacin del incapaz, por ser sta una obligacin natural que sirve de suficiente soporte a la obligacin accesoria del fiador.

OBLIGACIONES NATURALES

25

<1,as ??ligaciones

de los absolutamente incapaces no son susceptibles de afianzarse) As lo dice expresamente el inciso 2 del articulo 1447 (del Cdigo Civil Chile!,'o equivalente al art. 1504 del Cdigo Civil Colombiano). De manera que declarada la nulidad (absoluta) de estas obligaciones la fianza tambin se extingue y no subsiste conlO acontece con la que garantiza los actos de los que adolecen de incapacidad relativa, y ef!o porque en este caso, como lo dice la citada disposicin no hay ni siquiera obligacin natural y faltara en consecuencia la obligacin principal a la cual siempre tiene que acceder la fianza. Fuera de esto, la incapacidad absoluta del deudor, es u!,'a excepcin real que podra alegarla el fiador desligndose as de su obligacin''',
f

1.6.4.6
1.6.4.6.1

ESTUDIO

DE LA CAUCIN EN CADA CASO PARTICULAR

Caso de la clusula

penal el cum-

En el caso de la clusula penal a cargo de un tercero para garantizar plimiento de una obligacin natural, argumenta Somarriva:

\5; es un terceroel que pacta lapena, para que sta tenga el carcter de obligacin civil,
es necesario que se ~tipule cuando la obligacin sea ya natur~As se desprende del articulo 1472(del Cdigo Civil Chileno equivalente al arto1529del Cdigo Civil Colombiano). Pero si un tercero otorga una clusula penal cuando la obligacin es civil y despus se transforma en natural, qu suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solucin que para el caso en que la pena la hubiere estipulado
el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de naturaI4).

1.6.4.6.2

Caso de la prenda el cumpli-

En el caso de la prenda a cargo de un tercero para garantizar miento de una obligacin natural, dice Somarriva:
t1.a prenda puede ir anexa a
Wla

obligacin civil o a una obligacin natura~

Respecto de la prenda que se otorgue para garantizar estas ltimas, pueden presentarse distintos casos. Si el propio deudor constituye csta garanIa para
asegurar un obligacin civil y despus ella degenera en natural, a causa por

42 Somarriva Undurraga Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1943, pp. 113 a 115. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto
original.

43 Ibd" pp, 16 Y 17,

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. c:=::..

26

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

ejemplo de haberse extinguido por prescrip~n, la prenda pasa a tener el mismo

carcter. Si es el tercero el que la ha otorgado mientras la obligacin era civil~se sigue la misma regla. Por el contrario, si sta la constituye cuando la obligacin

tena ya el carcter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del artculo 1472(del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1529del Cdigo Civil Colombiano) su obligacin civil es perfecta y no meramente natural"". Posteriormente, afirma; .

Declarada la nulidad de la obligacin principal sta se extingue y con ella tambn la prenda. Pero puede darse el caso de que esta garanta la haya constituido
un tercero para asegurar la obligacin de un relativamente incapaz45. En este

evento, a pesar de la declaracin de nulidad subsiste la prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural y es una obligacin civil perfecta46. 1.6.4.6.3 Caso de la hipoteca

En el caso de la hipo/em a cargo de un tercero para garantizar el cumplim.iento de una obligacin natural, dice Somarriva; Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Y con respecto a la garanta hipotecaria de esta
ltima clase de obligaciones. rigen los mismos principios que dejamos senta-

dos al estudiar las dems cauciones. Esto es si la hipoteca la. constituye el deudor o un tercero para garantizar la obligacin civil que despus pasa a
natural, subsiste la hipoteca con este un tercero cuando la obligacin
lruSIDO

carcter en virtud del principio es civil perfecta

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero si la garanta la otorga

ya es natural, su obligadn

,.

como se desprende del art. 1472 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al arl. 1529 del Cdigo Civil Colombiano)". 1.6.4.6.4 Caso de la fianza el cumplimien-

. En el caso de la fianZa a cargo de un tercero para garantizar to de una obligacin natural, expresa Somarriva;
44 Ibd., p. 216.

45 Para entender este planteamiento es preciso tener en cuent~ lo dicl;o antes sobre las obligaciones contradas por los incapaces relativos. Vase la referencia 42. 46 Ibd., p. 305. 47 Ibd., p. 312.

OBLIGACIONES

NATURALES

27

Si se afianza una obligacin civil y ella despus se transfOITIlaen natural, en

virtud del principio de que 10 accesorio sigue la suerte de lo principal, creernos que la obligacin del fiador subsiste con el mismo carcter,es decir,corno natural. Pero si la fianza se otorga cuando la obligacin ya tiene ese carcter, entonces la obligacin del fiador es una obligacin civilperfecta. Esta caracteristica la presenta no slo la fianza, sino cualqier garanta que constiruya un tercero para ase-

gurar el cumplimiento de una obligacin natural. As lo vimos al tratar de la clusula penal, y lo veremos ms adelante al referimosa la prenda ya la hipoteca". Luego dice:
Por regla general la declaracin de nulidad de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza, salvo que la causal que la produzca sea la incapacdad

relativa del deudor'. En este caso subsiste la fianza, porque en conformidad con el nmero primero del artculo 1470(del Cdigo Civil Chileno equivalente al arto 1527 del Cdigo Civil Colombiano) los actos de los relativame;lte incapaces producen obligaciones naturales, y esta clase oe obligaciones, como. lo dice el artculo 2338 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al arto 2364 del Cdigo Civil Colombiano), son susceptibles de ser afianzadas"".
~.

1.6.4.6.5

Particularidad

de la fianza

El art. 2364 eee manifiesta que: "La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural". Si se constituye una fianza para garanta de una obligacin natural que ya existe como tal, deben tenerse en cuenta dos efectos especiales que modifican los efectos generales de la fianza: el fiador demandado no goza del beneficio de excusin (N 3 del arto 2384 eeC) ni del derecho de rembolso (art. 2395 eeC). No goza del beneficio de excusin, ya que el N 3 del art. 2384 eee seala que para gozar de este beneficio es necesario que la obligacin principal afianzada produzca accin, y la obligacin nahiral no la produce. El fiador que paga una obligacin natural no tiene el derecho de rembolso respecto del deudor principal (de la obligacin natural), porque segn el N 1 del art. 2400 eee, las acciones concedidas en el art. 2395 eee (entre ellas la de rembolso), no tienen lugar cuando la obligacin del
48 bid . pp. 112 Y 113. 49 Para entender esta idea es preciso tener en cuenta lo dicho antes sobre las obligaciones contrads por los incapaces relativos. Vase la referencia 42. 50 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 195 Y 196.

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28

DERECllO CIVIL. OIlLlGACIONES

principal deudor es puramente natural y no se ha validado por ratificacin o por el lapso del tiempo. La razn es la siguiente: en la fianza, el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor en contra del principal deudor (art. 1668 N 3 CCe). Si el acreedor no tiene derecho a exigirle el pago al deudor naturalmente obligado, tampoco lo tendr el fiador que paga.

1.6.5 SEGN LO DISPONE EL ART. 1528

judicial que rechaza la accin judicial intentada obligado, no extingue la obligacin natural".

"La sentencia contra el naturalmente

eee

Significa esta disposicin que la obligacin natural no es afectada por la sentencia que absuelve al deudor de la demanda intentada en su contra por el acreedor. Puede ello ocurrir, sea porque el acreedor que ha demandado al deudor no ha podido acreditar la existencia de la obligacin civil, cuyo cumplimiento exige, sa porque el deudor ha opuesto a la demanda la excepcin de prescripcin de la deuda y esta prescripcin es ~eclarada en la sentencia, sea porque el demandado ha opuesto a la demanda la excepcin de nulidad del acto o contrato de que emana la obligacin por incapacidad del deudor
que lo otorga o por la omisin de solemnidades en el otorgamiento del acto o contrato. En todos estos casos el demandado ser absuelto de la demanda; pero la sentcnci<l dictada, que solamente rechaza la accin civil, no se pronuncia sobre la obligacin natural que no ha sido, ni podido ser materia de la litis, puesto que las obligaciones naturales no .dan accin para forzar al deudor al cumplimiento. En los dos primeros de ellos, -la sentencia,. que n.o hace otra cosa .que declarar inlprobada la accin, o que reconoce que la obligacin civil se ha extinguido por la prescripciri, son preCisamente un comprobante inequvoco de que la obligacin que existi como civil no vale ya sino como natural. En los otros

>.

dos casos queda establecido por la sentencia que desde su origen slo hay
obligaciones naturales. Por lo tanto, en todos ellos la sentencia demuestra existencia de una obligacin natural. ~ la

El legislador ha querido dejar perfectamente establecido con el art. 1471(del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1528del Cdigo Civil Colombiano) que en la demando del acreedor contra el deudor no ho podido tratarse de la existencia y
eficacia de la obligacin natural, cuyo cumplimiento no puede ser objeto de accin judicial desde que la obligacin natural no confiere deredlo al acreedor para

exigir su cumplimiento. El art. 1471(del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1528del Cdigo Civil Colombiano) es una simple aplicacin del principio de la cosa juzgada. Si a pesar de la sentencia que rechaz la demanda del acreedor, el deudor cumple la obligacin natural, no podra despus pedir la restitucin de lo que hubiera dado o pagado, invocando la sentencia que haba negado lugar a la

OBLIGACIONES

NATURALES

29

demanda. Al contrario si no existiera obligacinnatUral tal pago podra serindebido: aS,rechazada la demanda contra el presunto deudor por estar pagada la obligacin o haber sido novada o compensada, etc., si el heredero del deudor;
en la ignorancia de esa sentencia, pagara la obligacin nuevamente, no habra pagado una obligacin nahuaPl. podra pe-

dir la restitucin de lo pagado al descubrir la existencia de esa sentencia, porque

Por ejemplo, si Uriel es deudor natural de Eusebio y es demandado por ste, tal accin no debe prosperar, sin que tal hecho extinga la obligacin natural de Urie!. Si posteriormente Uriel paga de manera voluntaria, cancela una obligacin natural y no podr rec,uperar tal pago.

1.7

CASOS DISCUTIDOS DE OBLIGACIONES NATURALES NO CONTEMPLADOS EN EL ART. 1527 eee

ELPAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS EN EL MUTUO OVIL

1.7.1

Es considerado como el cumplimiento de una obligacin natura!. El art. 2233 propone plira el contrato de mutuo que "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse a capital" (hasta aqu el texto legal).

eee

Esta disposicin es excepcional a las reglas del pago de lo indebido, pues

segn este instituto, obligara a la restitucin a que se ha pagado sin deberse

(arts. 2299y 2300 del Cdigo Civil Chileno equivalentes a los arts. 2317y 2318 del Cdigo Civil Colombiano).
Aqu sin embargo no hay repeticin ni tampoco imputacin a capital, o sea, no hay salida. El pago de intereses no estipulados se imputa a intereses.

Hay obligacin natural.

Silencio sobre los intereses. Para producirse el efecto anotado es preciso que las

partes nada hayan dicho sobre el pago de intereses. Eso significa '/10 estipulados'.
Si han expresado en alguna clusula que es~e mutuo no devengar intereses, habr

que estarse a esa estipulacin.Rigey es ms fuerte la regla de la ley del controlo,del arto 1545(del Cdigo CivilChilenoequivalente al arto1602del Cdigo CivilColombiano). Pagados en tal caso intereses, son indebidos y admiten repeticin52.

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~L

51 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, pp. 66 Y 67. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original. 52 Fueyo bmeri, op. cit., t. IV, J, p. 75.

30

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

En derecho comercial, por el contrario es de la naturaleza del mutuo comerciaJ la obligacin de pagar intereses. Dice el arlo.1163 CC (Cdigo de comercio): "Salvo pacto expreso en contrario, deber pagar al mutuante los infereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo". 1.7.2 L MULTA EN LOS ESPONSALES (ARTS.110

Y 111 CCC)

Con el fin de garantizar la libertad para contraer matrimonio, el cdigo civil niega la obligatoriedad de los esponsales o desposorios y dispone tambin que no podr exigirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro, para el caso de no cumplirse lo prometido. Sin embargo, si se'hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Estimo que no hay obligacin natural porque aqu no hay ni ha habido obligacin civil y todos los casos de obligaciones naturales que se han visto son casos de obligaciones naturales que han existido o podido existir corno civiles. Y como los esponsales (art. 110 CCC) /10 producen obligacin algll/Ia allte 1"ley ciuil, no puede decirse que hay obligacin natural de pagar la cl~iusula pena1. .Sin embargo, la ley autoriza a conservar la multa. Ha creido el legislador que
no es posible desatenderse por completo de las consecuencias de este conh"ato, y no quiere individuo que ha querido en alguna forma reparar el dao causado, tenga despus rncdiospara obtener la devolucin de aquello a

que un

que espontneamente ste se oblig y que pag por su propia voluntad". Al igual que Ospina Fernndez considero que la ley excluye la posibilidad de tepetir la multa pagada a manera de sancin, por cuanto la estipulacin de aquella multa coarta la libertad para contraer matrimonio y, por ende, tiene causa ilcita (art. 1524 CCC). 1.7.3 EL HEREDERO QUE ACEPTA LA HERENtIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO (ART. 1304 CCC)

Sera obligacin natural la del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario y que, por tanto, limita su responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes que hereda, y que paga ms de lo que recibe por herencia.

53 Alessandri

Rodrguez, op. cit.} p. 47.

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OBLIGACIONES
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NATURALES

31

Alessandri y Claro Solar consideran que tal heredero tiene la responsa'dad restringida o limitada por ley, hasta concurrencia de lo que recibi, '~quesi paga ms de ello, paga una obligacin civil, es decir, ha renunciad!> al beneficio que la ley le ha otorgado y del cual l puede libremente 'Iiprovecharse o no.

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;}:i!:;; Ospina Fernndez, en contra de los dos autores anteriores, distingue si \1Iis bienes relictos son o no suficientes para cubrir el pasivo sucesora!. Si son
.'.SUficientes ara pagar el pasivo sucesoral, est pagando obligaciones civip caso contrario, estar pagando obligaciones naturales. El mencio:i!:: nado autor manifiesta que: "Pero si los bienes del causante s'on insuficientes ~~: pirraatender a sus deudas y el heredero beneficiario paga el excedente de . ~~ ~, s hay pago de obligacin natural, en cuanto pueda reputarse que '~~~ ol'",. dicho heredero se ha consIderado noralmente a hacerlo. Lo propIO puede . 1; decirse del deudor amparado por el beneficio de competencia y que se sien..;; lemoralmente obligado a realizar un sacrificio y a pagarles a sus acreedores r;, :,) algo ms de lo que estara civilmente obligado' en raZnde tal beneficio". I .;~ "Claro est que en el pago ms all de la responsabilidad en los casos . ' ,~,}' comentados hay renuncia del beneficio de que goza quien paga; pero es ~i "i; que, se repite, el palW de toda obligacin natural siempre implica esa re.. 'i\' nuncia del beneficio legal que consiste en la inexigibilidad de la obligacin ~,:,:que se soluciona l/54.

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~ 1.7.4

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EL DEUDOR QUE GOZA DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA (ART. 1684 CCC)

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Eldeudor goza del beneficio de competencia para no pagar ms de lo que buenamente ;meda'ldejndosele lo indispensable pafra ud a m odesta subn S1Stencla, segun su c ase y CIrcunstanCIas, y que satIs ace eu as en mayor d cantidad que aquella a que est obligado gracias a dicho beneficio, est rumpliendo obligaciones naturales, segn algunos. Alessandri y Claro Solar estn en contra de lo anterior, por lo expuesto cuando se trat el caso del heredero que goza del beneficio de inventario. Igualmente, alli se encuentra la posicin de Ospina Fernndez. ELJUEGO y LA APUESTA

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.':~' El hoy derogado art. 2283 CCC decia: "El juego y la apuesta no producen

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accin, sino solamente excepcin", "El que gana no puede exigir, el pago".
54 Ospina Femndez, op. cit., p. 209.

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32

DEREpiO CIVIL. OBLIGACIONES

"Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado a menos que se haya ganado con dolo". En su comentario a la norma chilena similar a la nuestra dice Claro Solar, que la opinin dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, es la siguiente: "... el contrato de juego o de apuesta es sin duda fuente de obligacin, pero la obligacin que produce es simplemente natural. En efecto la ley establece como punto de partida que tal deuda' no es razonable, no tiene fundamento serio, es indigna de ser protegida, y le niega la accin; pero si el que ha perdido, ejecutando libremente su promesa, paga, la ley respeta esta resolucin y niega la accin para repetir lo pagado"55. Pero, se debe recordar que en Colombia el art. 2283 CCC fue sustituido por el art. 95 de la ley 153/87 que dice: "El juego y la apuesta no producen accin ni excepcin". "El que gana no puede exigir el pago". "Si el que pierde, paga, tiene en todo caso, accin para repetir lo pagado". Segn lo anterior, el juego y la apuesta, hoy en Colombia, no producen obligaciones, ni civiles ni naturales.
1.7.6

EL ART. 1525 CCC SOBRE OBJETO O CAUSA ILCITOS

Consagra laprohibicinde recuperarlo dado o pagado por objetoo causa ilcitos a sabiendas,donde algunos creen ver una obligacin natural; por ejemplo: Pedro dice a Juan: "Si lesionas a Fulgencio te doy un milln de pesos". Aqu hay un objeto ilcito. Supongamos que Juan lesiona a la persona que indic Pedro, y ste le cancela el milln a Juan. Posteriormente, Juan para recuperar el pago y buscando que las cosas vuelvan al estado precontractual, solicita la nulidad absoluta de tal contrato. Aun declarada la nulidad, ste no tendr derecho a exigirle a Juan la devolucin del pago, por cuanto el art. 1525 CCC precepta que: "No podr repetirse (o recuperarse) lo dado o pagado por un objeto o causa ilcitos a sabiendas" (lo escrito entre parntesis no pertenece al texto legal). All no existe ninguna obligacin natural. Lo que existe es un castigo o ""ncin para el individuo que contrata contraviniendo, a sabiendas, las disposiciones legales. Para Claro Solar: "En los casos de objeto ilcito o causa ilcita, la repeticin no procede 'porque para obtenerla el demandante tendra que invocar ese vicio, lo que es contrario al adagio: nema auditur propriam turpitudinem allegans: no es a nadie permitido invocar como derecho su propia falta; sera una inmoralidad manifiesta""'. .
55 56

ClaroSolar, p. cil., o CloroSoJor, cit., op.

~. X,1, p. 39. ~. XI, I1, p. 361.

OBLIGACIONES

NATURALES

33

1.7.7

OTROS CASOS DEOBLicACIONS

NATURALES

"Fuera de los enunciados en el art. 1527, existen otros casos de obligaciones naturales? Para decidir este punto hay que tener en cuenta cul es el fundamento de la institucin. Yahemos dicho que las obligaciones naturales en derecho moderno reposan sobre un criterio estrictamente tico y que se el'plican por la sancin jurdica de ciertos deberes morales que el legislador no ha querido asimilar completamente a las oblgaciones civiles provistas de fuerza coactiva, sino que, reconocindolos como morales, slo les confiere eficacia jurdica para el caso de que sean voluntariamente cumplidos por el deudor. El Cdigo Civil Francs, a diferencia del nuestro, no tiene un tratado especial de las obligaciones naturales, sino que a ellas se refiere en artculos aislados. De ah que la doctrina y la jurisprudencia hayan elaborado ntegramente la teora respectiva, partiendo del fundamento tico tradicional de la institucin y dando dos criterios para la determinacin de cada caso particular, a saber: a) el criterio tico social, segn el cual el juez debe investigar si, atendido el medio social, tal deber moral puede constituir un vinculo jurdico; si puede revestir 'carcter obligatorio, y b) el criterio individual, que consiste en averiguar si la persona que ejecuta una prestaci~ se considera obligada, caso en el cual se verifica el pago de la obligacin natural, o si no se considera obligada y, entonces, la prestacin equivale a una simple liberalidad. De suerte que la determinacin de la obligacin natural se desarrolla en el derecho francs, a travs de dos ideas: a) el deber moral, habida consideracin del medio social, y b) conciencia en el deudor que paga de que est cumpliendo una obligacin y no simplemente ejecutando acto de liberalidad o beneficencia. Por este camino, los autores y los tribunales reconocen otras obligaciones naturales, distintas a las relacionadas en el art. 1527 de nuestro Cdigo Civil, v. gr.: a) la que tiene el deudor quebrado, a quien sus acreedores, por concordato, han remitido una parte de sus deudas; en cuanto a esta parte el deudor queda obligado naturalmente y, por consiguiente, si paga no puede repetir lo pagado; b) otro tanto ocurre con los deberes morales puestos por relaciones de familia, como el que se tiene de alimentar al hermano necesitado o al hijo extramatrimonialno reconocido, o el que tiene el hijo de pagar los gastos de ltima enfermedad y entierro de su padre, a pesar de que haya repudiado la herencia; c) la que tiene una persona de remunerar servicio importante que otra le ha prestado, etc."57.

57 Ospina Femndez, op. cit., pp. 206 Y207.

1: 1,.

2.1

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

OBLIGACIN

PURA Y SIMPLE

Se dice que una obligacin es pura y simple cuando la obligacin es firme, actualmente exigible por el acreedor y cuyo importe no debe ser aplicado a un fin especial. Lo general es que las obligaciones sean puras y simples, que produzcan sus efectos inmediatamente despus de contradas, sin restriccin alguna, porque el ordinario propsito que tienen las partes es obtener de inmediato el objeto (o la prestacin) al cual la obligacin se refiere. La obligacin se denomina de cumplimiento inmediato, cuando el pago es exigible desde el nacimiento de aquella. Ysi bien sta es la regla general, nada
impide que las partes puedan convenir en que el pago no sea exigible sino luego de cierto plazo, o que lo sea de cumplimiento s~cesivo:su acuerdo en tal sentido, que en nada es contra~io al orden pblico y a las buenas costumbres, constituye para ellas verdadera ley, la que debe regir sus relaciones Con preferencia a la~normas positivas de carcter general58 .

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5

Por excepcin, 1<,s obligaciones estn sujetas a modalidades y ello ocurre cuando la ley o las partes subordinan los efectos de la obligacin a ciertas circunstancias que tienden a modificar los efectos regulares o naturales de la misma.
58 C. S. de J.,Sent. Agosto ]2/74. G. J. t. CXLVIIJ, p. 202. 6

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

35

2.2

LAS MODALIDADES

Son clusulas accidentales estipuladas por los contratantes o impuestas unilateralmente por el autor de la declaracin unilateral de voluntad, con el fin de modificar los efectos naturales de la obligacin, bien sea en cuanto a su existencia, en cuanto a su ejercicio o en cuanto a su extincin. Las modalidades son tres: condicin, plazo y modo.
A. LA CONDICIN

Es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la resolucin de un derecho.

B. EL PLAZO O TRMINO

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extin- . cin de un derecho.
C. ELMODO.

Tiene lugar cuando se da o se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligacin de destinarlo a un fin especial. Es la obligacin de aplicar la cosa objeto del vnculo jurdico a un fin determinado y especial.
~.

En la clasificacinque hace el arto1501CCC, las modalidades son elementos accidentales al contrato y, por tanto, no se presumen. Deben ser pactados expreSiUnentepor las partes o impuestas por el autor de la declaracin de voluntad". La regla general en derecho civil es que toda obligacin o todo acto jurdico puede someterse a modalidad, pues en derecho civil rige la libertad de contratar. Sin embargo, algunas instituciones no pueden ser condicionadas, corno las legtimas rigurosas, el matr.imonio, la aceptacin o repudiacin de una herencia, la adopcin, etc.OO.
59 Se dice impropiamente que una modalidad como es la condicin, algunas veces la establece la ley como en el art. 1546 que consagra la mal llamada condicin resolutoria tcita la cual ms que una condicin es una accin de resolucin, y como en el caso del arto 799 segn el cual el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o' tcita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la poca de la restitucin". Lo que quiere decir esta norma es que para que haya fideicomiso o propiedad fiduciaria, el fideicomisari debe existir al momento de cumplirse la condicin que es el momento en el cual surge la obligacin de la restitucin. Si al mOmento de cumplirse la condicin no existe el fideicomisario, ya la plena propiedad se haba consolidado en quien era el propietario fiduciario y, por tanto, ha desaparecido la propiedad fiduciaria.

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60

Legfi1llas rigurosas (arts. 1250, 1239. 1242 ine. 2 CCC): Se puede decir que legtima rigurosa es aquella asignacin forzosa u obligatoria que la ley hace a los asignatarios

36

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

2.3

LA CONDICiN

Es reglamentada en los arts. 1530 a 1549y en los arts. 1128y siguientes del CCC sobre asignaciones testamentarias condicionales; estos ltimos se aplican en todo aquello que no pugne con los primeros. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho (art. 1530 CCC): Lacondicin es un acontecimiento futuro de realizacin incierta, del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho (art. 1128CCC).

2.4

EL,EMENTOS DE LA DEFINICiN

EL ACONTECIMIENTO DEBE SER FUTURO, es decir, debe realizarse despus de celebrado el acto condicional. No hay condicin cuando sta se hace consistir en un hecho presente o pasado que los interesados ignoran. La incertidumbre es objetiva y 110 subjetiva. Ejemplo: Te regalo $ 100.000 si termin la guerra en Irak. Si efectivamente termin la guerra, la condicin se mira como no escrita y la obligacin es pura y simple. Si la guerra nOha terminado, no vale la disposicin, no nace la obligacin (Cfr. art. 1129 CCC)" . Segn el inciso 2 del art. 1129del CCC, lo pasado; presente o futuro de la condicin, se refiere al momento de testar, norma que por analoga se aplica al momento de contratar, cuando la obligacin condicional surge de un contrato.
legitimarios del difunto. Mediante la prohibicin de someterla a modalidades se pretende evit<lf que, por diferentes medios, el testador pueda burlarse de los efectos que busca esta institucin. El matrimonio (art. 113 Cee): El cual una vez perfeccionado, produc~ efectos inmediatamente, lo cual excluye la posibilidad de que los cnyuges puedan subordinar las obligaciones que de l se derivan a condicin; plazo o modo. La acepfacin o rqlrfdil1cilI dc /lila 1Jcrcllcia (art. 1284 CCC): Tampoco puede someterse a modalidad. Se dice que la aceptacin debe ser pum y simplc, aceptacin sta que en el proyecto de cdigo civil de Don Andrs Bello de 1853, denomin accptacitl {{alla, trmino mucho ms exacto, porque no suscita, como s lo hace la primera denominacin, la.equivocada idea de que la aceptacin con beneficio de inventario, es condicional. "La aceptacin con beneficio de inventario es pura y simple, pero no llana, sino restringida por el beneficio de inventmio" (Carrizosa Pardo, Las sUCCSiOIlCS, Librera Voluntad S. A . 1941 j. 61 "Las condiciones que se refieren al ticmpo.pasado o presente anulan la obligacin o no retardan su nacimiento; como, por ejemplo: Si Titus cOllsul /lit? (si Ticio fue cnsul?) o si A11lcpills vivit dqrc.sJ'olldes? (Prometes dar si "ive Mevio?), pues si esto no ha ocurrido nada vale la estipul~cin y si ha ocurrido vale inmediatamente, porque un

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

37

~
I ,

EL ACONTECIMIENTO DEBE SER INCIERTO, porque si necesariamente ha de realizarse aunque se ignore cundo, se estara ante un plazo indeterminado (Por ejemplo: El da que Pepe Sierra muera). Al respecto es pertinente analizar los tipos de incertidumbre (Giorgi2): Incertidumbre en el si e incertidumbre en el cuando: Tal hecho es condicin. El da es incierto e indeterminado. Te doy un auto si Pablo va a La Habana (arts. 1141 y 1139 inciso final del CCC). Incertidumbre en el si y certidumbre en el ClIando: Te doy un auto cuando Daro cumpla 80 aos (art. 1139 inciso 3 CCC). Tal hecho es condicin. El da es incierto pero deterrilinado. Certidumbre en el si e incertidumbre en el cuando: Te doy un auto cuando Luis muera (art. 11.39inciso 2 CCC). Tal hecho constituye un plazo indetermina.do. El da es cierto pero indeterminado. Certidumbre en el si y certidumbre en el cUalldo: Te doy un auto el ltimo da de este siglo (art. 1139 inciso 1 CCC). Tal hecho constituye un plazo determinado. No hay incertidumbres. El da es cierto y es ~eterminado. No se debe confundir la incertidumbre del si que hace referencia a la condicin, con la incertidumbre en el cuando, propia slo del plazo o trmino. Para que haya condicin necesariamente debe existir incertidumbre en el si. .!

~ 1

RELACIN DE DEPENDENCIA ENTRE LA CONDICIN Y LA OBLIGACIN DE ORIGEN VOLUNTARIO, de tal forma que cumplida la condicin se produzca necesariamente el nacimiento o la extincin de la obligacin. La condicin, como elemento accidental del contrato (en el sentido del arto 1501 CCC) debe ser resultante de la voluntad de las partes. La declaracin de voluntad es un requisito indispensable para que los elementos accidentales al contrato tengan relevancia jurdica. As, el plazo, el modo y la condicin, por ser

hecho cierto por la naturaleza de las cosas, no retarda la obligacin, aun cuando sea incierto para nosotros", Instih.lciones de Justiniano. L. 3, Ttulo XII, N l1.Vertidas del latn al espaol por Alfredo Cock A., y publicadas como apndice al Curso de Derecho Romano de este autor, Ediciones Universidad de Antioquia Medelln .. 1934, p ..LV. 62 Giorgi Jorge, Teora de las obligaciones el} Dcrcc!lO Modcrllo, Volumen .IV,Imprenta Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, ]911, p. 3]0. de la

\'

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

elementos accidentalesal contrato, deben ser parte de la declaracinde voluntad. La ley no los presume, y en caso de duda acerca de si una obligacin es o no 'condicional,debe optarse por lo segundo, y tenerla como pura y simple.

2.5

CLASIFICACiN DE LAS CONDICIONES

2.5.1 CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS Se clasifican as segn el efecto que la condicin imprime a la obligacin, bien sea, suspendiendo su nacimiento o .resolvindola. El arto 1536 CCC establece que "La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de n derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". "Me obligo a cuidar tu apartamento si te vas de vacaciones". All tu derecho personal (y mi correlativa obligacin) ha nacen si t no te vas de vacaciones. Se dice entonces que yo soy deudor condicional tuyo significando que si se cumple la condicin, yo tendr la obligacin de cuio'.dar tu apartamento.
SUSPENSIVA: RESOLUTORIA:

"Me obligo a darte alimentacin hasta que te cases". All mi obligacin y tu correlativo derecho nacen desde el mismo momento del nacimiento del contrato y, por tanto, mi obligacin (de darte alimentacin) nace desde un principio como pura y simple, sin perjuicio de los efectos de la resolucin, cuando se cumpla la condicin . Lo que es futuro e incierto en las llamadas obligaciones sujetas a condicin resolutoria, lo que es condicional en ellas, es la extincin de la obligacin y no su nacimiento, no el nacimiento del derecho. \'n consecuencia, la condicin resolutoria no suspende el nacimiento de la obligacin, pues sta nace y produce sus efectos como si fuera pura y simple. Segn lo anterior, lo que el cdigo llama obligacin sujeta a condicin resolutoria, no es ms que una obligacin pura y simple cuya resolucin est sujeta a una condicin suspensiva. "Pum obligatio quac sub conditionc':, corno decan los romanos. Esta clasificacin de las condiciones en suspensivas y resolutorias, sirve de base a instituciones como la propiedad fiduciaria (arl. 794 CCC), el. pacto comisario (arl. 1935 CCC) y el pacto de retroventa (arl. 1939 CCC), el pacto de. mejor comprador (arl. 1944 CCC).

.;'

OBLIGACIONES CONDICIONALES

39

2.5.2

CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS (ART 1534 CCC)

Segn la causa que la produce, la condicin puede ser:

POTESTATIVA: La que depende de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor. Por ejemplo, te regalo determinado dinero si tu (acreedor) quieres, o si yo (deudor) quiero. .

de la voluntad. de un tercero o del acaso, de la ventura, de la suerte. Por ejemplo, te doy cierto dinero si mi hermano consiente en ello, o si hoy me gano determinada rifa. MIXTA: La que depende en parte de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Ejemplos: Te regalo X dinero si t (acreedor) quieres y mi hermano consient. Te regalo X dinero si t (acreedor) quieres y yo me gano determinada rifa. Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y mi hermano consiente. Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y me gano la lotera. ~ Segn Planiol y Ripert, si la condicin pende al mismo tiempo de la voluntad de uno de los contratantes y de un tercero indeterminado, se considera potestativa. Por ejemplo, "Si me llego a casar". Si el tercero fuese determinado, la condicin sera mixta. Ejemplo: "Si me llego a casar con Mara". Segn la doctrina que explica el arto1535,la coildicin potestativa puede ser:
PURA O MERAMENTE POTESTATIVA ("mera vo/uutad"): Depende nica y exclusivamente de la mera voluntad de uno de los contratantes, es decir, de la voluntad del deudor o de la voluntad del acreedor. Por ejemplo, te regalo mi bastn si yo quiero, o si t quieres.

CASUAL: La que depende

Cuando la condicin pura o meramente voluntad del deudor puede ser:

potestativa

depende de la mera,

Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si yo quiero". Estas obligaciones son nulas segn el art. 1535 inc. 1 La declaracin de voluntad que hace depender el nacimiento de la obligacin de una de estas condiciones no implica un nimo serio de obligarse, pues el cumplimiento de la condicin queda enteramente a merced del slo arbitrio o mera voluntad de quien hizo la declaracin. .

cee.

----------------------------

--i.:

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Resolutoria: "Me obligo a cuidar tu casa hasta que yo quiera". Como puede verse, en este caso, una vez efectuada la declaracin de voluntad, la .obligacin nace de inmediato a la vida jurdica y es perfectamente vlida. Nace la obligacin de cuidar la casa, obligacin que se resolver cuando el deudor quiera.

Cuando la condicin pura o meramente potestativa depende de la mera voluntad del acreedor puede ser suspensiva o resolutoria. . ---~-

En este sentido, cuando el inciso 1 del art. 1535CCC dice que son nulas las condiciones puras o meramente potestativas que dependen de la mera voluntad del deudor, a contrario sel1SUest afirmando que son vlidas las que dependen de la mera voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias. Ejemplos: Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si t quieres" (sn vlidas).
Resolutoria:

"Me obligo a cuidar tu casahasta que ti.quieras" (son vlidas).

SIMPLEMENTE POTESTATIVA ("hecho voluntario"): Supone de parte del interesado no slo una manifestacin de voluntad, sino la realizacin de un hecho voluntario exterior. Es decir, en ella hay factores ajenos a la mera voluntad que pueden incidir en el cumplimiento o no de la condicin. Por ejemplo, "Les doy dos pasajes a Cartagena si os casis", "Les doy tales

pasajes a Cartagena si vendo mi casa", etc.

El inciso segundo del art. 1535 CCC establece que "Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes (acreedor o . deudor) valdr (sea suspensiva o sea resolutoria)". En otras palabras, son vlidas las obligaciones que sujetas a condiciones simplemente potestativas, esto es, de aquellas condiciones cuyo cUlllplimiento depende de un hecho voluntario del deudor o del acreedor, sean suspensivas o
sean resolutorias.

Cuando la condicin simplemente potestativa depende de un hecho voluntario del deudor puede ser: .
Suspensiva: tarlama". "Resolutoria:

"Me obligo a cuidar tu casa si termino esta semana de pin.

"Me obligo a cuidar tu casa hasta que termine de pintrtela".

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CONDICIONALES

41

Cuando depende de un hecho voluntario del acreedor puede ser:

Suspensiva: Resolutoria:
J

"Me obligo a cuidar tu casa si te vas de vacaciones" "Me obligo a cuidar tu casa hasta que regreses de vacaciones".

2.5.3

CONDICIONES POSITIVAS YNEGATIVAS (ART.1531 CCC)

CONDICIN POSITIVA: Si consiste en que un hecho acontezca. En ella, la declaracin de voluntad importa un cambio en el estado actual de cosas. Por ejemplo, te regalo mi apartamento si te casas o si no permaneces soltero. CONDICIN NEGATIVA: Consiste en que una COsano acontezca. Ella implica la permanencia, la no mutacin en el estado actual de cosas. Por ejemplo, te regalo $ 100.000si no tienes ms hijos o si te quedas con el nico hijo que tienes.

2.5.4

CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES

~"

Segn el art. 153iccc, "lacondicin positiva debe ser: fsicamente posible, es decir, que no sea contraria a las leyes de la naturaleza fsica;y moralmente posi!Jle, es decir, que no sea un hecho prohibido por las leyes u opuesto a las buenas costumbres Oal orden pblico. La condicin moralmente imposible (corno sera la de salir desnudo a la calle) es ilcita por ser contraria al orden pblico. Tambin se miran corno condiciones imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles. Si existe duda sobre la posibilidad o imposibilidad de un hecho puesto corno condicin, debe optarse por su posibilidad para favorecer as la va- " lidez del contrato (art. 1620 CCC). Entre los ejemplos clsicos de condiciones imposibles estaran: Si tocaras el cielo con el dedo, si haces un tringulo sin ngulos, si haces un crculo cuadrado.

2.6 :"

EFECTOS DE LA POSIBILIDAD DE LAS CONDICIONES

E IMPOSIBILIDAD

POSITIVAS, FSICAMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejemplo "Te doy mi casa si vas al sol". Se aplica el inciso primero del art. 1537, en concordancia con el art. 1539, ambos del CCe. La condicin se reputa

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fallida,' es decir, es cierto que el hecho no suceder. Como no suceder el hecho puesto como condicin, no nacer nunca la obligacin. No hay obligacin de dar la casa(,.1 .

POSITIVAS, FSICAMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejemplo: "Te doy mi auto y t me lo restituyes si vas al sol". Se aplica el inciso final del art. 1537 CCC, que ordena tenerla por no escrita. Por tanto, la obligacin no se resolver, no morir nunca, o sea que la obligacin deviene en pura y simple. Quien recibi la cosa con la obligacin de restituirla si se cumple una de estas condiciones, nunca tendr la obligacin de restituirla. El ejemplo quedara as: "Te doy mi auto" pura y simplemente. ~POSITIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejemplo: "Te doy mi casa si lesionas a Juan". Se aplica el inciso primero del art. 1537CCC, es decir, se tiene por fallida. Es cierto que no suceder la condicin. Por tan'to, nunca nacer la obligacin (de dar mi casa). No hay ac obligacin condicional. POSITIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejemplo: "Tedoy mi caballo, pero me Jo restituyes si sales desnudo a la calle". Se aplica el inciso final del art.1537 CCe. La condicin se tiene por no escrita. La obligacin (dar el caballo) pasa a ser pura y simple. Al no poder darse moralmente la condicin, nunca se resolver tu derecho al caballo. La obligacin quedara as: "Te doy mi caballo" pura y simplemente.

NEGATIVAS FSICAMENTE IMPOSIBLES.

SUSPENSIVA RESOLUTORIA

Por ejemplo: 'Te doy mi casa si no vas al SO]"64. Por ejemplo: "Te doy mi casa y t me la restituyes si no vas

al sol".

63 En contra de la solucin legal de nuestro Cdigo Civil, dice Justiniano: "Si una condicin imposible se agrega a las obligaciones, es nula la estipulacin. TInese por imposible la condicin cuando repugna a las leyes de'la naturaleza; como si se dice: si digito
caelul1l attil1gcro

digito cae/um
estipulacin Instituciones 64

dare spondcs? (prometes dar si toco el cielo con el dedo?) o si se dice: si attillgcro, dare spondcs? (prometes si no toco el cielo con el-dedo?), la es pura y simple y se puede pedir inmediatamente su cumplimiento". de Justiniano. Ver Alfredo C.ock A., op. ,cit., 1. II, p. LIX.
1101/

Sirve al respecto

el ejemplo

de Justiniano

de la referencia

anterior.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

43

En ambos casos, el hecho que se puso como condicin (no ir al sol), no es incierto, es necesario. Se aplica la primera parte del art. 1533 CCC que dice que tal obligacin (de dar la casa) es pura y simple. El hecho que se puso como condicin suspensiva no hace incierto el nacimiento de la obligacin en el primer ejemplo. El hecho que se puso. como condicin resolutoria no hace incierta la extincin de la obligacin. En ambos casos, la obligacin es incondicional, es pura y simple. NEGATIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Se dan dos variantes, segn el hecho puesto como condicin sea una abstencin del acreedor o una abstencin del deudor.
ABSTENCIN DEL ACREEDOR: Por ejemplo: "Te doy cien mil pesos si no matas a Juan". Se aplica la segunda parte del art. 1533 CCe: la obligacin es nula. Esa condicin vicia la disposicin, hace nula la obligacin. El vnculo jurdico es nulo por cuanto es inmoral prometer algo a alguien para que no se cometa un crimen. Es inmoral recibir o pagar dinero para no .. hacer lo que la ley prohbe y si el acreedor se abstiene de hacer lo que no debe hacer conforme a la moral o a la ley, no tiene derecho a exigir lo que se le haya prometido'\Jor esa abstencin. El citado art. 1533 CCC, en su segunda parte, ha sido muy controvertido en la doctrina. Los doctores Antonio Jos Cadavid y Luis Eduardo Villegas no estuvieron de acuerdo sobre Ja razn de esta nL)rnlal,~. El primero de ellos la defenda, por cuanto consideraba que la pretendida obligacin de una persona que prometiese algo a cambio de que otra persona se abstuviese de hechos inmorales o prohibidos, no tena causa real ni lcita ya que el acreedor, desde antes de prometrsele ese algo, estaba ya obligado, Con deber jurdico, a abstenerse de esos hechos. El Doctor Villegas, por el contrario, deca: "A Un redomado ladrn le digo: Si no robas este ao, me obligo a darte mil pesos el primero de enero de 2015". y l acepta. La condicin, como se ve, consiste en que mi hombre se abstenga de un hecho, a la par que inmoral, prohibido por la ley: el de robar. Conforme al art. 1533, la obligacin es nula; y sin embargo, no debera serlo, porque no he hecho otra Cosa que crear un nuevo estmulo para que el ladrn de mi paradigma no robe. He procedido como proceden todos los legisladores del mundo; esto es, estableciendo motivos para que

65 Los trminos de la anterior polmica pueden consultarse en la tesis de grado de Ignacio Moreno Pelez, Universidad Pontificia Bolivariana, 1948, pp. 65 Y ss. 66 Este ao fue variado, pues el existente en el texto origiri'al ya haba transcurrido.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

los hombres no obren mal, y.por lo mismo, para que observen buena conducta" . Es de anotar que la tesis sostenida por el doctor Villegas, atacando la nulidad de la obligacin sujeta a condicin negativa moralmente imposible consistente en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral O prohibido, es la que consagra el art. 1173 del Cdigo Civil Francs: "La condicin de no hacer una cosa imposible no hace nula la obligacin contrada bajo esa condicin".
ABSTENCIN DEL DEUDOR Por ejemplo: "Te doy mi perro si no mato a Juan". La obligacin es vlida por dos razones: Primero, porque la segunda parte del arto 1533 CCC dice que vicia la obligacin slo la condicin negativa moralmente imposible que consiste en que el acreedor se abstenga de ejecutar un hecho inmoral. No cuando quien debe abstenerse de tal hecho es el deudor. En segundo lugar, como la condicin es moral (jurdicamente) imposible, es cierto Uurdicamente) que no suceder el hecho contemplado en ella, es decir, es cierto (jurdicamente) que no matar a Juan. Luego, la obligacin ma (dar el perro) nace pura y simple.

NEGATIVAS,MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Se dan dos variantes, segn el hecho puesto como condicin sea una abstencin del acreedor o una abstencin del deudor.
ABSTENCIN

Por ejemplo: "Dono mi caballo a Pedro, pero me lo restituye si l no mata a Pablo". Se aplica el inciso final del art. 1537CCe. La condicin se tiene por no escrita. Esto equivale a decir: "Dono mi caballo a Pedro" pura y simplemente. Segn Arturo Alessandri, se aplica la segunda parte del arto1533CCe. La obligacin de restituir contrada bajo esa condicin, est viciada por ley. Pedro hace suyo el caballo y no hay obligacin de restituir, porque la obligacin est sujeta a un hecho que la ley no acepta. Tanto al aplicar el arto1537como el 1533,se llega a resultados.prcticos idnticos. Pero tngaseen cuenta que en caso de aplicarel arto1537,incisofinal, se analiza es la obligacin de dar el caballo; en cambio Alessandri, al aplicar el art. 1533, segunda parte, analiza es la obligacin de restituir el caballo.
DEL ACREEDOR: DEL DEUDOR: Por ejemplo: "Doy mi caballo a Pedro, pero con la condicin de que me lo devuelva si no salgo desnudo la calle". Se aplica el inciso final del art. 1537CCC que ordena tener la condicin como no escrita. Equivaldra a decir: "Dono mi caballo a Pedro". ABSTENCiN

OBLlGACIONES

CONDICIONALES

45

2.7

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS CONDICIONES

PENDIENTE: La que no se ha verificado y se ignora si se verificar o no. CUMPLIDA: Aquella que se ha verificado. FALLIDA: La que con seguridad se sabe que no se ha de verificar. Segn el art. 1539 CCe, cuando ha llegado a ser cierto que el hecho no suceder, o cuando expir el tiempo durante el cual el hecho debi verificarse sin que se realizara, se considera que la condicin fall si ella es positiva, o que se cumpli si es negativa. Ejemplos: Te regalo un apartamento si te casas con Eduardo. Y Eduardo muere. Como la condicin es positiva, ella se reputa fallida. No nace mi obligacin de darte apartamento. . Te regalo un apartamento si no te casas con Eduardo. Y Eduardo muere. Como la condicin"es negativa, ella se reputa clUl1plida. S nace mi obligacin de darte apartamento. Segn el art. 800 CCC (norma que debe generalizarse para todas las condiciones) se reputa fallida la condicin que tarde ms de vein~os? en cumplirse. Debe recordarse que la ley 50/36, art..1, redujo a veinte aos todos los trminos de treinta aos del CCe. Si el deudor se vale de medios ilcitos para impedir el cumplimiento de la condicin, la ley castiga su mala fe y da la co.ndicin por cumplida (art. 1538 inc. 3 del CCC). Este inciso es aplicacin del principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa"'. Las reglas del arto 1538 CCC no solamente se aplican a las disposiciones testamentarias, sino a todos los contratos.
--;.,' <:
<-

2.8

MODO DE CUMPLIRSE LAS CONDICIONES

El art. 1540 CCC expresa que habr que buscar la volul1tad de las partes para determinar la manera como ha de cumplirse la condicin, y el art.
67 Dice el art. 11~ del Cdigo Civil Espaol: "Se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impidiere voluntariamente su cumplimiento".

.,

-1
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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

1541CCC afirma que deben cumplirse literalmente en la forma convenida. Estas dos normas no son contradictorias por lo siguiente: ETAPASUBJETIVA:Para la interpretacin de las clusulas contractuales o de las disposiciones testamentarias, se atiende ms a la intencin de las partes que a lo literal de las palabras (art. 1618CCC). ETAPAOBJETIVA: Conocido tal convenio, la ~ondicin debe cumplirse literalmente'" al convenio. A diferencia del antiguo derecho que admita el cumplimiento de las condiciones por equivalencia, no solamente ejecutando el hecho puesto como condicin, sino tambin ejecutando hechos anlogos o de idntica significacin, nuestro Cdigo Civil (siguiendo el de Napolen), no acept el cumplimiento de las condiciones por equivalencia.

2.9

EFECTOSDE LA PRDIDA DE LA COSA CUANDO EST PENDIENTE LA CONDICiN

Segn el inciso final del art. 1543CCe, la cosa (es decir, un cuerpo cierto) se entiende perdida o destruida no slo cuando materialmente se destruye o pierde, sino tambin cuando se destruye la aptitud a la cual, segn la naturaleza de la cosa o segn la convencin, ella se destina. Por ejemplo, si se vende como reproductor determinado toro, campen reproductor de su raza, y antes de la tradicin, ste se enferma y pierde su capacidad de engendrar. Se considera como prdida total. Se debe recordar que el ort. 1607 CCC plasma uno incongruencia al hacer correr el riesgo de la prdida del cuerpo cierto, cuya entrega se debe al acreedor, persona sta quien no es dueo puesto que an no se le ha traditado.

2.9.1 ARTCULO 1876CCC: RIESGOS EN LA COMPRAVENTA PURA Y SIMPLE Y EN LA COMPRAVENTA CONDICIONAL EN LA VENTA PURA Y SIMPLE Los riesgos se distribuyen as:
68 Me parece atinado el arto 174 del Cdigo Civil Peruano cuando precepta: "El cumplimiento de la condicin es indivisible aunque consista en una prestacin divisible". "Cum. plida en parte la condicin, no es exigible !a obligacin, salvo pacto en contrario".

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CONDICIONALES

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La prdida: La soporta el comprador, acreedor, no duei'io. La mejora: Beneficial comprador, acreedor, no duei'io. El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.

Pedro vendi a Mario por un precio de $ 1.000.000 un computador determinado (un cuerpo cierto) y se comprometi a entregarlo materialmente y traditarlo una vez perfeccionada la venta. Si en el lapso de tiempo comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de la obligacin de traditar, ste se pierde completa y fortuitamente (una descarga elctrica lo quem) o se deteriora (la descarga slo le dai'i el sistema de audio), tales riesgos corren a cargo del comprador, acreedor, no duei'io an. Pero, las mejoras lo favorecen a l sin tener que pagar ms por ellas (por ejemplo, si en una sesin de mantenimiento del computador le cambiaron algunas piezas desgastadas por otras ms finas y costosas).
EN LA VENTA CONDICIONAL

Los riesgos se distribuyen

.~

as:

La prdida: La soporta el vendedor, deudor, duei'io. La mejora: Beneficia al comprador, acreedor, no duei'io. El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.

,
[.

Si en el ejemplo anterior, Pedro dijo que venda a Mario ese computador en determinada suma de dinero siempre y cuando Pedro se ganara otro computador que rifarn esos dias en la Universidad, tal compraventa es condicional. Si antes de la rifa, el computador objeto del negocio condicional se destruye (se fundi por la descarga elctrica) y despus se cumple la condicin (Pedro se gana el otro computador rifado), la compraventa no nace "a la vida jurdica por falta de objeto. Luego, los riesgos de tal prdida los corre el vendedor, dueo de ella. Pero si antes de cumplirse la condicin, el computador se deteriora (se le da fortuitamente el sistema de audio), esos deterioros perjudican al acreedor, comprador, no duei'io, sin que pueda exigir rebaja del precio. Y si el mismo es mejorado (el vendedor le aument la capacidad de memoria), esas mejoras benefician al acreedor, comprador, no dueo, sin estar obligado a pagar ms por el computador. Si la cosa no se ha mejorado ni se ha deteriorado antes de cumplirse la condicin, una vez cumplida sta, el acreedor tiene derecho a reclamarla en el estado en que se encuentre (rts. 1648 y :1176 CCC).

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

2.9.2

ARTCULO 1543 CCe: RIESGOS DE LA PRDIDA Y DE LOS DETERIOROS EN LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES Art. 1543 inciso 1 CCe:

LA PRDIDA:

Sin culpa del dcudor (prdida fortuila): Se extingue la obligacin condicional,

el contrato no nace a la vida jurdica por falta de objeto. Por culpa del dcudor: La obligacin de ste subsiste pero vara de objeto. Es obligado a pagar el precio y los perjuicios.

Los

DETERIOROS:

Art. 1543inciso 2 CCe:

Sin culpa del deudor (prdida fortuita): Los deterioros fortuitos los sufre el acreedor y no puede pedir rebaja del precio. Las mejoras lo aprovechan sin pagar ms por ellas. De acuerdo con la parte final del.art. 1876 CCC, las mejoras aprovechan y los deterioros perjudican al comprador acreedor. Por culpa del deudor: El acreedor tiene una opcin consistente en que puede exigir la resolucin (no la rescisin como dice el artculo) de contrato o el cumplimiento del mismo (la entrega da la cosa deteriorada), y en ambos casos, el pago de perjuicios.

El art. 1543 CCC supone que el objeto debido sea un cuerpo cierto y que la condicin se cumpla, pues si ella no se cumple no hay contrato, no nace la obligacin, ni existe problema de riesgos. Concuerdan con esta norma los arts. 1607 y 1876 CCe.

2.10

EFECTOS DE LA CONDICiN

SUSPENSIVA

2.10.1 CUANDO EST PENDIENTE LA CONDICIN SUSPENSIVA Como el efecto propio de la condicin suspensiva es impedir que nazca el derecho u obligacin, se deduce: A. El acreedor condicional,al estar pendiente la condicin suspensiva, no puede exigir el cumplimiento de la obligacin (arts. 1542me. 1 y 1136CCC)'''.
. 69 En materia de asignaciones testamentarias .condicionales, esta norma tiene una excepcin que se presenta cuando la asignacin testamentaria pende de una condicin

.~

, I,.~,

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

49

8. El deudor no est. obligado a pagar estando pendiente la condicin suspensiva y todo lo que pague antes' de cumplirse sta, est sujeto a restitucin, a devolucin, por cuanto es un pago sin causa, un pago de lo no debido (art. 1542inciso 2 CCC). C. La prescripcin extintiva de la accin del acreedor, slo se cuenta a partir del cumplimiento de la condicin, que es el momento en el cual la obligacin nace a la vida jurdica y se hace exigible (art. 2535 inciso 2 CCC). D. "Si una ley que empieza a regir Conposterioridad al contrato condicionado ya celebrado, exige nuevos requisitos retroactivamente, el acreedor se haya al amparo de esa ley pues no podra desconocer impunemente sus derechos Uosserand, Prez Vives, Alessandri y Somarriva). Para comprender el aserto, en derecho colombiano, no hay que hacer ningn esfuerzo especulativo en presencia de la disposicin del art. 38 de la Ley 153 de 1887, porque habiendo surgido el vnculo slo quedan incorpora_dosa l las leyes vigentes al momento de la celebracin del contrato ",D .

E. Cuando est pendiente la condicin suspensiva, el acreedor condicional tiene ms que la nada jurdica; tiene un germen de derecho que hace parte de su patrimOnio, lo cual trae dos consecuencias:
EN UN CONTRATO ONEROSO, el derecho condicional" del acreedor que fallece y la obligacin condicional del deudor que fallece,Son transmisibles
potestativa negativa que depende de la mera voluntad del asignatario acreedor. Por ejemplo: Dejo por testamento mi apartamento para mi hijo menor, con la condicin de que no estudie aviacin. En este caso, fallecido el testado(. el asignatario adquiere el derecho a la cosa asignada y puede exigir su entrega matedaI, dando caucin suficiente de restihJir la cosa con sus accesorios y frutos, en casb de que estudie aviacin. sta es la llamada por los romanos cauci1I mucirrna, consagrada en nuestro arto 1013 inc. 3 cee. 70 Baena Upegui, op. cit., p. 362. 71 "Frecuentemente se dice que el acreedor cuyo crdito est sujeto a una condicin tiene ya un derecJw antes de la realizacin "desta. Esta inexacta afirmacin ha sido provocada por el empleo anticipado de las palabras: "acreedor? deudor? crdito y deuda" aplicadas a las partes en vista de la realizacin de la condicin. Es as como los artculos 1179 y 1180 (del Cdigo Civil Francs) hablan de "derecho"? y aun de los "derechos" del acreedor? pero se trata de sus derechos futuros, que aunque no exiSten sino en estado de posibilidades, y cuando se habla del "acreedor bajo condicin", se refiere uno a "quien ser acreedor si la condicin se realiza". Por tanto, afirmar la existencia actual de un derecho, antes de la realizacin de la condicin, es dejarse engaar por las palabras". Plaruol y Ripert, op. cit., pp. 257 Y 258. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original. Vnnse en Colombia los arts. 1549, 1136 Y 821 cee.

..

50

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

a sus herederos (art. 1549 inciso 1 CCC). Es decir, si entre la celebracin del contrato oneroso y el cumplimiento de la condicin fallece el acreedor o el deudor condicionales, su derecho en el primer caso y su obligacin en el segundo, se transmiten a sus herederos, quienes pueden exigir su derecho o quienes estn obligados a cumplir su obligacin, cuando la condicin se verifique. Por ejemplo: Pedro vender a Juan el caballo Rocinante en $500.000, siempre y cuando el equipo Amrica gane la Copa Libertadores. Antes del cumplimiento de la condicin fallecen ambos contratantes. Se cumple la condicin (Amrica gana la Copa). Los herederos del vendedor Pedro, estn obligados a traditar el caballo Rocinante, e igualmente, los herederos del comprador Juan, estn facultados para exigir su derecho (la tradicin del caballo). As mismo ocurre con el correlativo derecho y la correlativa obligacin de pagar el precio. Sin embargo; la regla del inciso primero del art. 1549 sobre la transmisin del derecho condicional del acreedor y de la transmisin de la obligacin condiciorial del deudor, no se aplica a las asignaciones testamentarias cohdiciona~ les ni a las donaciones condicionales entre vivos segn el inciso segundo del art. 1549 CCC, en el cual la generalidad de los trminos parece dar a entender que ni el derecho condicional ni la obligacin condiciollal emanados de un testamento o de una donacin condicional enb'e vivos son h'ansmisibles a los herederos del acreedor o del deudor. Pero, el alcance de tal inciso est limitado por el art. 1136del CCC que solamente habla de la no transmisin de los derechos del acreedor, sin 'menciOnar para nada las obligaciones del deudor. Corno esta norma excepcional slo habla de la no transmisin del derecho condicional y no de la obligacin condicional, deber aplicarse el principio general del art. 1008 CCC, en el sentido de que toda obligacin (no contrada il1tuit pcrsol1ac) es transmisible a los herederos. Por tanto, si antes del cumplimiento de la condicin fallece el deudor de una obligacin condicional emanada de un testamento o de una asignacin condicional entre vivos (que es un contrato gratuito, segn los arts. 1443 y 1469 CCC), sus herederos estn obligados a ~umplirla. Por ejemplo,. dono a Pedro $ 5.000.000 si mi nmero es premiado en el prximo sorteo extraordinario de la lotera. Si fallece Pedro antes que yo, nada trasmite a ,ss herederos porque deba existir al momento de cumplirse la condicin; pero si yo fallezco, y se cumple la condicin, mis herederos deben cumplir la obligacin (Cfr. art. 1447 inc. 2 CCC). En otras palabras, si fallece Pedro antes que yo, se extingue el derecho condicional que l tena, pues no lo transmite a sus herederos; pero si yo fallezco antes que Pedro, mi obligacin condicional s se transmite a mis herederos. Como el derecho condicional de Pedro, por originarse en una donacin condicional entre vivos no se translnite a sus herederos, significa ello

'C

que la muerte del acr~edor condicional Pedro, extingue su derecho condicional y, obviamente, la obligacin condicional del deudor. Formidable es la diferencia a este propsito entre la legislacin contractual y la sucesoria. En la ltima, inexorablemente se prohbe la transmisin del derecho suspensivamente condicional a los herederos del asignatario" y la prohibicin redundante se repite dondequiera que de estos derechos se trata. En rigor el precepto del artculO 1013hubiera bastado, siendo excesivo reproducirlo en el artculo 820, el 1536-2,en el lIJ9-2, Yen el J549-2".

CONTRATO Oneroso

El derecho condicional del acreedor

y
la obligacin
condicional del deudor

Transmisin
del derecho condicional del acreedor y de la obligacin

condicional del deudor

Donacin condicional entre vivos

El derecho condicional del acreedor

y
asignacin testamentaria condicional La obligacin condicional del deudor

{ {
{

S se transmiten a los
Herederos (art. 1549,

ne. 1, Cee)

No se transmite a los herederos (arts. 1549. jnc. 1; 1136, jnc. 1 y 2;

821 y 1447, inc. 2 CCC)

S se transmite a los herederos (arts. 1411

y821, CCC)

El Cdigo admiti la transmisin hereditaria de los derechos condicionales emanados de los contratos onerosos, por el principio general de que quien contrata, no lo hace slo para s, sino tambin para sus herederos; y, adems, contrata sin consideracin a la persona. Pero, rechaz la transmisin hereditaria de los derechos condicionales emanados de los actos gratuitos o de mera liberalidad, porque ellos se ejecutan normalmente en consideracin a la persona. Adems, si el asignatario condicional no existe (ha muerto) al momento de cumplirse la condicin, no podr adquirir el derecho y menos transmitirlo a sus herederos (art. 1447 inciso 2 CCC).

72 Carrizosa Pardo Hernando,

Las sl/cesiolles,

Librera Voluntad S. A. , 1941.

52

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Se debe 'recordar que para suceder a una persona por causa de muerte en una asignacin bajo condicin suspensiva, es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin (art. 1019 inc. 2 CCC). Este mismo planteamiento se aplica a las donaciones condicionales entre vivos (art. 1473 CCC). En el fideicomiso se presenta una novedad, pues cualquiera que sea la fuente del mismo (contrato oneroso, asignacin testamentaria condicional O donacin condicional entre vivos), nunca se transmite el derecho condicional del fideicomisario (art. 821 CCC), pues cuando ste fallece antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho condicional alguno a sus herederos. En cambio, la obligacin condicional que tiene el propietario fiduciario de restituir el fideicomiso, s es transmisible a sus herederos quienes reciben la propiedad fiduciaria, pero con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de la restitucin (art. 810 CCC). Comenta Carrizosa Pardo: "Pero no es completamente verdadero que todas las vecesque el derecho condicionalnace de un contrato pueda transmitirse mortis causa, porque si]o nacido de un contrato es un fideicomiso, y fallece el fideicomisario pendiente conditione, nada transmite a sus sucesores; es el resultado del especial imperativo propio de la propiedad fiduciaria"".
POR SER UN GERlvlEN DE DERECHO, el acreedor condicional puede impetrar las providencias conservativas necesarias para evitar el deterioro o menoscabo del ,cuerpo"cierto objeto de la obligacin condicional, a fin de que sta pueda cumplirse o ejecutarse un vez se verifique la condicin. El derecho a solicitar medidas conservatorias est regulado en tres artculos del CCC inciso 2 del 820, inciso 1 del 1136 e inciso final del 1549. "La ley no ha determinado la calidad de medidas conservatorias que se pueden solicital; por lo que queda a la discrecionalidad del juez concederlas; a manera de ilustracin, son variables la fianza de conservacin, el nombramiento .del secuestre, los inventarios y avalos, la aposicin de sellos, las cajas de seguridad, etc."". ,

'..

2.10.2 CUANDO HA FALLADO LA CONDICIN

SUSPENSIVA

Desaparece el derecho condicional, como si el acto jurdico no se hubiese celebrado y desaparece el derecho del acreedor condicional a solicitar
73 Citado por lvaro Prez Vives, Teor(a gCllcrnl de las obligadO/les, versidad Nacional de Colombia, 1951. p. 581. 74 Baena Upegui, op. cit., pp. 262 Y 263. Segunda Parte, Uni-

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

53

medidas conservativas. "Si la condicin suspensiva falla, se desvanece la esperanza o expectativa del acreedor condicional. El acto jurdico se borra y destruye por completo, tanto para el futuro como para el pasado; se considera que el acto jams ha existido"".

2.10.3 CUANDO LA CONDICIN

SUSPENSIVA SE HA CUMPLIDO

Se consolida el derecho del acreedor y el deudor no puede repetir ya el pago que haga (art. 1542 inc. 2 CCC). El acreedor puede exigir la entrega de la Cosa con todos sus aumentos y mejoras. Cumplida la condicin suspensiva, la prdida, mejora o deterioro del cuerpo cierto corren a cargo del acreedor cuando ellas no son imputables al deudor. A! cumplirse la condicin, surge para el acreedor la posibilidad de intentar accin revocatoria o pauliana contra los actos perjudiciales de su deudor realizados pendiente la condicin, accin que no tena antes de cumplirse la condicin. "En :verdad, sera jurdicamente inexplicable que se le permitiera a un acreedor condicional obtener la. revocacin judicial de un acto del deudor, para luego verificar que, por haber fallado la condicin, se reputase que dicho acreedor nunca 10 habra sido ni tampoco habra tenido garanta ~lguna sobre el patrimonio del deudor"76.

2.11

LA CONDICiN SUSPENSIVA RETROACTIV AMENTE

OPERA

Lucrecio Jaramillo Vlez manifiesta sobre este asunto:

En este punto no hay acuerdo entre los autores, ni siguiera en Francia en donde existe el texto expreso del arI. 1179 que estatuye: "Cumplida la condicin su efecto se retrotrae al da en que se celebr el contrato"77 Entre los partidarios de la retroactividad de la condicin est Josserand, quien d~ce:."Toda cpndicin se realiza retroactivamente. En principio las cosas pasan como si el contrato hubiera sido puro y simple desde su celebracin".

75 Figueroa Yez Gonzalo, ClIrso de derecho civil, t. lt Teora de los Actos Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 1975, p. 441, citando a Antonio Vodanovic. 76 Ospina Femndez Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teora gcncra! de los actos o lIegocios jurdicos, Editorial Temis, Bogot, 1987, p. 540, citando a Claro Solar. "La condicin no

77 Todo lo contrario establece el art. 177 del Cdigo Civil Peruano: opera retroactivamente salvo pacto en contrario".

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54

DEREClIO

CIVIL.

OBLIGACIONES

,
Ms adelante contina el Dr. Jaramillo Vlez:
En el derecho colombiano parece que la condicin opera con efecto retroactivo (hay algunas excepciones como las relativas a los frutos y a la resolucin).

Se dan como argumentos: a) La historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Civil. Los autores consultados por Bello, especialmente Pothier, Savigny, Delvincourt, admiten todos el efecto retroactivo de la condicin. b) Los cdigos que consult Bello tambin la admiten, como son el francs, el prusiano, el austraco y el romano. Adems, las notas del Sr. Bellodan a entender que l admita la retroactividad de la condicin. e) El Cdigo Civil tiene muchas disposiciones armnicas con la retroactividad de la condicin. Por
consiguiente, ellas hacen suponer esa retroactividad".

A continuacin comenta el Dr. Jaramillo Vlez la retroactividad arts. 93, 767, 1876, etc.

en los

El Dr. Jaramillo Vlez finaliza afirmando que quienes sostienen la tesis contraria, sostienen que ella no es un principio general sino especial a ciertos y determinados casos, y argumentan exponiendo la no retroactividad de la condicin en cuanto a los frutos (1545 CCC) y en cuanto a la resolucin (1547 y 1548 CCC). y remata: "Pero en el fondo las dos tesis son idnticas, pues la primera dice: La retroactividad de la condicin es un principio general con excepciones; y la segunda afirma que la retroactividad no es principio general, sino especial para ciertos casos"":
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1-

En virh,d del principio de la retroactividad de la condicin suspensiva, el cual acepta el autor de este texto, se presume, por una ficcin de la ley, que los efectos de la obligacin se han producido, no desde el da en que la condicin se cumpli, sino desde la fecha en la cual se celebr el contrato que engendr la obligacin condicional. En otras palabras, el principio de la retroactividad de la condicin consiste en que, cumplida la condiciPn, ella no solamente. produce efectos hacia el futuro (ex l1U11C, a partir de, para privarlo de eficacia futura), sino que tambin los produce con respecto al pasado (ex Irme, desde el principio, desde antes, destruye.ndo los efectos ya producidos)".
78 Jaramillo Vlez Lucrecio, Derecho Civil tercero, obligaciones, Notas en mimegrafo, pp. 52 Y 53 79 "El Cdigo alemn en su arto158 no admite el efecto retroactivo. El efecto slo se produce a partir del cumplimiento de la condicin. El crdito, el usufructo, la propiedad slo nacen a partir de ese momento. Otro tanto ocurre con la herencia o legado que slo se defieren al momento de cumplirse la condicin. Disposicin similar establece el art. 59

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

55

En Colombia noexiste una nOIma similar al art. 1179 del Cdigo Civil Francs que establezca este principio de la retroactividad de la condicin. Sin embargo, algunas normas de nuestro Cdigo Civil consagran ese principio: Art. 93: Se refiere a los derehos que se defieren a la criatura que est por nacer. Dice que si el nio nace, entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en el cual se le defirieron. Art. 752: En el inciso 2 establece que quien tradita no siendo dueo y adquiere despus el dominio, se entender haber transferido tal dominio desde la fecha de la tradicin (Cfr. arto 1875 inc. 2 CCC). Art. 767: La validacin de un ttulo que en su principio fue nulo (anulable), efectuada por la ratificacin o por otro medio legal (prescripcin), se retrotrae a la fecha en la que fue conferido el ttulo. Art. 1876: El hecho de que el acreedor condicional (comprador) tenga derecho a los aumentos y mejoras que la COsarecibe, mientras. pende la condicin, es una manifestacin del efecto retroactivo con que opera aqulla. Si ella produjera sus efectos solamente desde el da en que se cumpliera, el acreedor (comprador) no tendra derecho a aumentos y mejoras que. recibiera la COsasino a partir del cumplimiento de la COndicin. Art. 2437: Si la constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y despus se valida por el lapso del tiempo (prescripcin de cuatro aos) o por ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la fecha de la inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentes Pblicos. Art. 2438: Segn el cual, otorgada una hipoteca baje condicin suspensiva, no valdr sino desde que se cumpla la condicin; pero, cumplida sta, la fecha de la hipoteca ser .la fecha de su registro. Si no hubiera efecto retroactivo; la fecha de la hipoteca sera la del cumplimiento de la condicin,y no la fecha de la inscripcin o registro de la hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

2.12

RESTITUCiN DE FRUTOS Y RETROACTIVIDAD

El arto 1544 cce adopta el principio de la retroactividad de la condicin al consagrar que, verificada una condicin resolutoria, las partes debern restituirse todo lo que hubieren recibido bajo tal condicin, o sea que las cosas deben quedar en el estado en que se hallaban antes de contratar. As, declarado resuelto un contrato de compraventa sobre un inmueble, el comprador es obligado a restituir ,,1 inmueble y el vendedor es obligado a restituir el precio.
del Cdigo Suizo de las Obligaciones que rechaza la retroaccin de la condicin, lo que no es bice para que lClspartes puedan pactarla". Baena Upegui, op. cit., p. 376.

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56

DERECHO CIVIL.

OBLlGACJONES

Si se aplica rigurosamente el anterior principio, sera lgico pensar que los frutos percibidos en el tiempo durante el cual la condicin estuvo pendiente, pertenecen al acreedor condicional y que, por tanto, el deudor condicional que los percibi, debe restituirlos. S~_ernbargo, el c<Sgig9_estableci una excpcin al principio de la retroatividad de la condicin en cuanto a frutos. Esta excepcin est en el art. 1545 CCC, el cual precepta que verificada una condicin resolutoria no debern restituirse los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley (art. 1483 CCC), el testador (arts. 1136inc. 3 y 1395inc. 1CCC), el donante (art. 1473 CCC) o los contratantes dispongan otra cosa. Luego, en el ejemplo anterior, el comprador no tiene la obligacin de restituir los frutos naturales y civiles percibidos. Art. 1932: Este artculo consagra la retroactividad de la condicin al disponer que el" comprador debe restituir al vendedor los frutos percibidos, cuando la compraventa con arras se resuelve por el no pago del precio. Sin embargo, por error del legislador, el vendedor slo devuelve el precio sin intereses (que son los frutos civiles del crdito). Ario 1483: Este artculo impone al donatario en la donacin modal entre vivos, la obligacin de restituir frutos cuando la' donacin modal entre vivos se resuelve (no "rescinda" como impropiamente lo dice el artculo) por la mora de ste en cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto. Arto1148:Este artculo impone al asignatario de una asignacin testamentaria modal la obligacin de restituir frutos cuando tal asignacin se resuelve por operar la clusula resolutoria que impuso expresamente el testador'" o Art. 1136: Los herederos deben restituir al asignatario de una asignacin testamentaria condicional, los frutos percibidos en el tiempo intermedio,.slo cuando el testador se los hubiere concedido de manera expresa. Es decir, los herederos no deben los frutos, pero accidentalmente (si el testador as 10 dispuso) s los deben. Arto1473:El1una donacin condicional entre vivos, el donante debe restituir al donatario"los frutos percibidos antes del cumplimiento de la condicin, slo si ese donante se los hubiere concedido de maner~ expresa. Es decir, naturalmente"~l(.donatariO)o .9,"~<?restituir frutos~oe/ 0u',/' 0>-"'+ e _ "" ----Art~i:395:E unaasi"gnacin testamentaria condicional, los herederos no f.. J ~debern restituir l asignatario de una especie asignada bajo condicin ~RATA~suspensiva(o a.plazo suspensivo) los frutos percibidos por ellos antes del
80 La diferencia entre la dOllacitiJl modal
elltre vvos y 1115 asignaciones (do:wciollcs) testamelltarias modales radica en que en .la primera, el derecho del donatario se puede resolver. cuando l incumple el modo (art. 1483 Cee); en cambio, el derecho del asignatario testamentario slo puede resolverse cuando el- asignatario incumpli el modo y, adems, el testador expresamente impuso la clusula resolutoria (art. 1148 Cee).

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

57

cumplimiento de la cndicin(o antes del vencimiento del plazo), salvo en caso de que el testador haya dispuesto otra cosa, En otras palabras, si el testa dar lo orden as, los herederos debern restituir a los asignatarios de especies los fmtos por ellos percibidos antes del cumplimiento de la condicin, Los contratantes: Ellos pueden, a pesar de lo dispuesto por el art. 1545 pactar que una vez resuelto el contrato, s exista la obligacin de restituir los frutos, Ello por cuanto las normas anteriores san supletivas de la voluntad de las partes,

cee,

2.13

EFECTOS DE LA CONDICIN

RESOLUTORIA

Segn el art. 1536 cee, la condicin resolutoria es aquel suceso futuro e incierto del cual depende la resolucin o extincin de un derecho, En el fondo, no hay sino condiciones suspensivas, de modo que, la condi. cin resolutoria es una condicin suspensiva de la resolucin o extincin de un derecho, Lo que ella hace es suspender la extincin de un derecho, Lo que para una persona es condicin suspensiva, para otra es condicin resolutoria. Para estudiar los efectos que produce la condicin resolutoria, es neceo sario conocer las c1ase~ de condiciones resolutorias,

2.14

CLASES DE CONDICIONES

RESOLUTORIAS

Condicin resolutoria ordinaria (o expresa): Es la estipulada por las partes en el contri'to y consiste en un evento distinto al incumplimiento de las obli. gaciones nacidas del contrato bilateral (arts, 1536, 1544 Y 1545 ecC), Condicin resolutoria tcita: Es la que por ley va envuelta en todo contrato bilateral y consiste en que uno de los contratantes no cumple lo pactado (art. 1546 eeC), Pacto comisario: Es la condicin resolutoria tcita pactada expresamente por las partes en la compraventa y consiste en el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 1935 ceC),

2.14.1 CONDICIN

RESOLUTORIA

ORDINARIA

(O EXPRESA)

Es toda condicin resolutoria estipulada por las partes en el contrato, siempre y cuando el hecho constitutivo de la misma no sea la infraccin de alguna de

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58

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

las obligaciones contradas. Por ejemplo, te alojo en mi apartamento hasta el da en que el Fondo Universitario de la Vivienda te adjudique uno a ti. Te regalo mi apartamento pero debes restiturmelo si te gradas de abogado. Respecto al pacto de retroventa (art. 1939 CCC) la Corte plante:
Los vocablos
retroventa y retrovendcHdo

sugieren el concepto

de un segundo

negocio en que se invierten los papeles de vendedor y comprador, para que el dominio vuelva al primero; segundo negocio en que se paga el precio de la cosa y se reclama la tradicin de eIJa. Tales voces resultan engaosas porque estn mal empleadas. Parece preferible hablar de reversin y rescate o, como lo
propone V lez de recobro y quizs de retracto convencional". Este convenio accesorio a la compraventa no es ms que una condicin resolutoria expresa, consistente en la facultad que se reserva el vendedor de recobrar lo que se ha vendido, condicin cuyo cumplimiento invalida la compraventa, extingue el
11

derecho del comprador y restituye las cosas al estado que antes tenan. El comprador haba adquirido la propiedad de lo comprado, pero a carta de gracia, como enseaban los antiguos; su derecho desapar~ce al cumplirse una condicin potestativa que depende de la voluntad del vendedor. En el momento en que ste hace el desembolso se efecta la resolucin del contrato. No hay, pues, nueva venta hecha por el comprador al vendedor. En vez de
nacer un contrato, se ha extinguido otro por el evento resolutoria: disstractus potius quam novus contractus 81. de la condicin

2.14.1.1

EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA O EXPRESA

Son diferentes segn el estado en que se encuentre la condicin: Pendiente: Como lo que afecta ella es la resolucin o extincin de la obligacin (un derecho persolla/), la obligacin condicional (de condicin resolutoria), pendiente sta, se considera como si fuera,pura y simple, y el deudor est obligado a cumplirla y el acreedor est facultado para exigirla. Por ejemplo, me obligo a darte alimentacin hasta que te cases. Si lo que est sup.editado a condicin resolutoria ordinaria es un derecho real (el de dominio, por ejemplo), estando pendiente sta, el que tiene la cosa se puede reputar como propietario (fiduciario) y poseedor, derecho . real ste que se resolver cuando se cumpla la condicin. Es el caso tpico del derecho que tiene el propietario fiduciario. Por ejemplo, "Dono una casa a Manuel, pero si ste muere ante~ que yo, la donacin quedar sin
81 Casacin, 12 de agosto 1936, XLlll, p. 612. Los resaltados no pertenecen al texto original.

i'~

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

59

efecto. Manuel disfrut~r. desde luego de mi casa y mientras viva; pero si muere antes que yo, los herederos debern restituirmela"". Fallida: Se consolidan los efectos del contrato, y las obligaciones (derechos personales) quedan como si hubiesen nacido puras y simples desde el principio y no condicionales, no sujetas a extinguirse. Por ejemf>lo: Me obligo a darte alimentacin hasta que te cases con Pepe, y Pepe muere. Si la condicin resolutoria que afecta un derecho real falla, las cosas quedan calllO cuando la condicin estaba pendiente, pero con la diferencia de que el propietario no tendr ya un derecho real condicional (la propiedad fiduciaria), sino un derecho real puro y simple (se consolida la plena propiedad en cabeza de quien era propietario fiduciario). Cumplida: Cuando la condicin resolutoria que afecta una obligacin (derecho personal) se cumple, sta desaparece sin necesidad de declaratoria. judicial alguna. Por ejemplo: Me obligo a darte alimentacin hasta que te cases con Pepe, y te casas con l (se cumple la condicin). Por ello, el numeral9 del arl. 1625 CCC precepta que las obligaciones se extinguen por darse el evento de la condicin resolutoria. Si la condicin resolutoria estaba afectando un derecho real (como es el caso del derecho del propietario fiduciario), cumplida sta, desaparece el derecho real y quien era el titular deja de serlo. La plena propiedad pasa a quien era el fideicomisario.

2.14.1.2

CMO OPERA LA CONDICIN O EXPRESA?

RESOLUTORIA

ORDINARIA

Opera de pleno derecho por el slo ministerio de la ley. Basta que se d el hecho que se puso como condicin, sin necesidad de declaratoria judicial alguna, para que se opere el efecto propio de la condicin, cual es, la extincin del derecho al cual se refiere. Corrobora esto el arl. 1536 CCC que dice que la condicin es resolutoria "...cuando por su cumplimiento extingue un derecho", sin hacer aiusin a declaratoria judicial alguna. Si se requiere intervencin del juez, ste no declara la resolucin; slo se limita a constatar si sta se cumpli o no. "El papel de la sentencia -dice Alessandri- es el del mdico en presencia de un cadver". Quien vendi con condicin resolutoria ordinaria un inmueble, verifi82 Vodanovic, citado por Figueroa Yez, op. cit., p. 441.

60

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

cada la condicin, puede reivindicar directamente; y no tiene que pedir la declaratoria judicial de resolucin. Podra pedirle al Juez que ordenara al Notario tomar nota de la resolucin de la compraventa al margen de las escrituras. Respecto al arto1939CCC, la Corte estableci que: "El pacto de retroventa que siempre ha de estipularse como accesorio del contrato de compraventa y no como algo independiente de ste, consiste en una verdadera condicin resolutoria expresa que se cumple cuando el vendedor ejerce la facultad que se reserva de recobrar lo vendido reembolsando su precio o la cantidad que se haya determinado. Por tanto, si hecho oportunamente el reembolso acordado, se cumple la condicin prevista para que la compraventa se resuelva, este contrato queda resuelto por ministerio de la ley y las cosas deben volver a su estado anterior, pues quedan borradas las modificaciones que haban operado en virtud del contrato resuelto"" .. ., La resolucin que proviene de una condicin resolutoria ordinaria puede ser alegada por todo el que tenga inters en ella, por cuanto cumplidala condicin, el contrato se resuelve de pleno derecho para todo el mundo (esta resolucin puede oponerse a todo el mundo, salvo en el caso de los arts. 1547 y 1548 CCC en los cuales se protege a ciertos terceros). La condicin resolutoria ordinaria es universal en sus efectos: como ella opera de pleno derecho, cualquiera puede invocarla:
La resolucin, que ha' operado de pleno derecho produce efectos universales. Puede oponerse a cualquier persona que pretenda extraer efectos del contrato respectivo, ya sean partes o terceros. Es consecuencia, de no necesitarse una declaratoria judicial previa ... Del mismo modo, puede alegarse por el tercero a quien favo~ece la resolucin por tener origen su adquisicin, en forma mediata, de ese efecto... Podemos decir que los efectos de la condicin resolutoria ordinaria son universalcs"SI;

.2.14.2 CONDICIN RESOLUTORIA TCITA Consagrada en el rt. 1546CCe: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado ... Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
83 C. S. de

J.,

Scnt., 11 octubre 1997. Los subrayados

no pertenecen

al texto origina!.

84 Fueyo Laneri-

Dr.

cit., t. IV, 1, II, p. 118,

I
OBLIGACIONES CONDICIONALES

61

r
1

perjuicios". Este articul consagra la regla general del derecho de resolucin de los contratos bilaterales, a favor del contratante diligente, y cuando el otro no ha cumplidoni se ha allanado a cumplir". La generalidad de los Cdigos reconoce la existencia de esta condicin
resolutoria corno algo inherente a la convencin, que supone que cad<l una

de las partes debe cumplir aquello a que se oblig para exigir de la otra el
mantenimiento de la situacin jurdica creada por el contrato [1 su favor, o el cumplimiento de la prestacin a que la otra parte se comprometi en beneficio suyoil6.

No obstante, el Cdigo Argentino se aparta de la regla anterior al estipular en su arto 1204: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podr disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento". Como antecedentes histricos de la llamada "condicin" resolutoria tcita, apuntan los autores [os siguientes: Que en Roma, los contratos no se resolvan por el incumplimiento de una de las partes, y a los acreedores slo se les reconoca el derecho de cobrar sus crditos mediante~procedimientos coercitivos, sobre la persona del deudor y ms tarde sobre sus bienes. Pero, el contrato subsista a pesar del incumplimiento y, segua siendo obligatorio an, para el contratante al cual le haban incumplido. Ms tarde se acept que los contratantes incluyeran dentro del contrato de compraventa una clusula resolutoria segn la cual si el deudor no pagaba el precio, el acreedor poda declarar resuelto el contrato de pleno derecho, para exonerarse de cumplir las obligaciones a su cargo y as obtener, mediante la llamada col/die!io indebi!i la restitucin de lo que hubiera dado o pagado en razn de dicho contrato. sta' era la llamada ex commissorin.

85 Precepta el art, 1949 del Cdigo Civil para el Distrito Federal Mexicano: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". "El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y perjuicios en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible". 86 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, 158. El arto 692 del Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica estah.tye que: "En los contratos bilaterales va siempre implcita la condicin resolutoria por falta de rumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daos y perjuicios".

-1

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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

... ya en la Edad Media, la lex c011lmissoria o pacto de resolucin ipso jure de la compraventa por incumplimiento de pagar el precio se haba convertido en una clusula de estilo, generalizada por el uso, y que, por ello, los canonistas la extendieron a todos los contratos, a manera de sancin para los deudores que no hicieran fe de sus promesas (jragenti fidem, "nonest fides servanda), exten-

sin esta que fue acogida por los juristas laicos del siglo XVI, entre ellos Dumoulin, quien ya claramente dictamin, con la posterior aprobacin de Domat y de Pothier, que la mencionada clusula de resolucin de los contratos por incumplimiento constitua una condicin tcita o subentendida en los contratos bilaterales, tesis esta que, al ser acogida por los parlamentos franceses, es el antecedente prximo de la acci" resolutoria ... [... ]. En efecto, el Cdigo Francs (art. 1184) y el nuestro (arl. 1546) conservando la denominacin de condicin resolutoria tcita, y por esto, incluyndola en sus tratados de las
obligaciones condicionales, otorgan a cada una de las partes en los contratos del contrato ... 8i.

bilaterales la opcin para exigir de la otra parte el cumplimiento de las obligaciones a su cargo' o para pedir la resolucin

Como se dijo, la llamada condicin resolutoria tcita est consagrada en el art. 1546 de CCC como accin y en el art. 1609 CCC como excepcin. Es la que va nsita en todo contrato bilateral, por el slo ministerio de la ley, y sin necesidad de que las partes la estipulen y consiste en que alguno de los contratantes no cumpla lo pactado. Guillermo Ospina Fernndezcomenta el art. 1546CCC y la resolucin judicial: .
...la figura que se analiza es distinta de la verdadera condicin resolutoria, modalidad que se refiere, no a los contratos, sino a los derechos, C0l110 los crediticios u obligaciones, y que consiste en un hecho futuro e incierto, cuyo

cumplimiento produce ipso facto la extincin del derecho modalizado. La comentldQ condicin resol.utorja tcita no es tal ni produce el efecto indicado, sino que el incumplimiento_del contrato por uno de ll\ls contratantes es el presupuesto legll en que se funda Jaley para concederle al otro contratante la accin resolutoria que este puede ejercer o no, de lo cual depender que el contrato se mantenga con sus efectos propios o se destruya, en principio, con efecto retroactivo que restituye a las partes a la situacin en que stas se encontraban al contratar. Incurri, pues, en error nuestro Cdigo al incluir el art. 1546 en el tratado de las obligaciones condicionales y al emplear la antigua e inexacta denomina87 Ospina Fernndez original.

y Ospina Acosta, 0F. cit., p. 561. Las itlicas no pertenecen

al texto

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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cin de condicin resolutoria tcita para calificar la que, en verdad es una accin resolutoria de los contratos&"l. Existen unas diferencias fundamentales entre la llamada condicin resolutoria tcita (o pacto comisario tcito) de la condicin resolutoria verdadera y propia: Que la resolucin del contrato no opera ipso jure sino por declaratoria judicial; que la parte respecto de la cual no se ha cumplido el contrato, tiene el derecho, o de exigir su cumplimiento o de exigir su resolucin, en ambos casos con perjuicios; y que la resolucin debe solicitarse a un juez mediante una demanda en tal sentido. "Con estos caracteres es imposible incluir cientficamente el pacto comisario tcito (la condicin resolutoria tcita) entre las condiciones en el sentido propio de la palabra. Su ndole es clarsima y no se puede dudar de que en vez de colocarse entre las modificaciones accidentales de los contratos, debe incluirse entre los efectos derivados por ministerio de la ley de los contratos sinalagmticos"". Otros artculos del Cdigo Civil (la mayora innecesarios en nuestro concepto) aplican este principio de la "condicin" resolutoria tcita: Art. 1610: El cual !le refiere a las obligaciones de hacer. El artculo plantea que cuando hay mora del deudor, el acreedor podr pedir el cumplimiento del contrato (ejecucin del hecho por un tercero) o la resolucin del mismo ("Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato"). Art. 1882: En el inciso segundo regula la hiptesis de que si el vendedor ha incurrido en mora (no en simple retardo) de entregar la Cosa vendida, el comprador podr, a su arbitrio "...perseverar en el contrato o desistir de l", esto es, exigir judicialmente el umplimiento o solicitar su resolucin"'.

op. cit., p. 521. En el mismo sentido Valencia Zea, Derecho civil lIt De las obligaciones, Quinta Edicin, Editorial Temis, Bogot, 1978, 162, No. 4. 89 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 165.
88 Ospjna Fernndez, 90 Existen varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia que sostienen lo anterior. En noviembre 29/63, refirindose al art. 1882 que autoriza al comprador para perseverar en el contrato o desistir de l cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega sentenci: " ... se sigue ante todo que el arbitrio del compmdor hn de manifestarse por el desistimiento de! contrato a travs de demand.1 resolutoria Y- luego por fallo judicial que lo admita por estar ajustado a derecho". En contra de lo anterior es interesante lo sostenido por algunos juristas en el sentido que en los casos de ,los arts. 1878, 1882, 1870 Y 1888 no es necesario que el comprador ejercite la accin resolutoria, sino que la ley lo autoriza para tomar por s, y ante s, la

UNIVERSIDAD BIBLIOTECA
. ',j,

DE ANTIOQUIA CENTRAL

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Art. 1930: Reglamenta el caso de la mora del comprador en pagar el precio. Es aplicacin del art. 1546CCC y es innecesario, pues nada nuevo aporta. Art. 2469: Este articulo contempla un caso excepcional: La condicin resolutoria tcita no tiene cabida en el contrato de transaccin, pues la transaccin produce efectos de cosa juzgada. Es importante tener en cuenta el art. 2483 CCe: "La transaccin produce efectos de cosa juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la declaratoria de nulidad o rescisin, en conformidad a los artculos precedentes". El art. 2469 CCC considera que: "La transaccin es un contrato en que las partes (mediante concesiones recprocas) terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (lo escrito entre renglones se agrega al texto original). En derecho comercial, las acciones resolutoria y de cumplimiento estn consagradas en el art. 870 del Cdigo de Comercio, norma sta que le suprime el carcter de condicin a la accin resolutoria al preceptuar: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podr la otra pedir su resolucin o terminacin, con indemnizacin de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligacin, con indemnizacin de perjuicios moratorias".

2.14.2.1
2.14.2.1.1

REQUISITOS DE LA ACCIN RESOLUTORIA DEL ART. 1546 CCC

Incumplimiento total O parcial de las obligaciones a cargo de una de las partes: Segn la doctrina, en Colombia, aun el incumplimiento parcial da lugar a la resolucin del contrato. Esto por aquello de que donde la ley no distingue no es lcito al hombre distinguir.
determinacin de desistir del contrato, y tal determinacin, disuelve el vnculo jurdico proveniente del contrato. Nuestra Corte, plante la diferencia entre las figuras de la resoluci/l y la del rlcsstjlllicl/lo~ cuando dijo; "Exist~notable diferencia entre la accin resolutoria prevista por el artculo 1546 del Cdigo Civil y el dcsistimieuto del que tratan los artculos 1882 y 1878 de la misma abril. Aquella requiere sentencia judicial en que se decrete la resolucin del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del compraqor que no requiere pronunciamiento alguno del juez. Puede el comprador desistir por s y ante s, ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y ped.ir la indemnizacin que los citados artculos le reconocen" C. S. de J. Sentencia de junio 9/71. La tesis plasmada en esta jurisprudencia es la defendida por Jos Alejandro Bonivento Femndez, Los principales cOlltrntos civiles y su paralelo con los comerciales, 11a. Edicin, Ediciones Librera el Profesional, Sarita Fe de Bogot, 1995, pp. 116 Y ss.

,
~i

'"

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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Ramn Meza Barros sostiene que basta cualquier incumplimiento que haya lugar a la resolucin del contrato, lo cual expresa as:

para

Basta cualquier incumplimiento. La leyno ha distinguido y, por lo tanto, cualquier incumplimiento de las obligaciones que l contrato impone autoriza para pedir la resolucin. No importa cul sea la :magnitud de infraccin, ni la importancia de la obligacin vioJada. El juez no puede excusarse de pronunciar la resolucin, a pretexto de que el incumplimiento es parcial y de que la obligacin incumplida es de importancia secundaria. Por excepcin .. la ley considera la magnitud de la infraccin: As, en el arrendamiento, la infraccin de la obligacin del arrendatario de cuidar la Cosa como un buen padre de familia, slo faculta al arrendador para 1,ac~r esar el c arriendo en caso grave, cuando pueda imputarse al arrendatario grave y culpable deterioro (arts. 1939, 1972, Y 1979 del Cdigo Civil Chileno, equivalentes a los arts. 1997, 2030 Y 2037 CCC). En caso de eviccin parcial, el comprador podr pedir la resolucin del contrato si la parte evicta es t~l que sea de presumir que no se habra comprado la Cosa sin ella91.

Arturo Alessandri et1 su comentario valente a nuestro arlo 1546 dice:

al artculo del Cdigo Chileno equi-

Corno el artculo, .. no distingue de qu naturaleza d~be ser el incumplimiento, cualquiera de las obligaciones contradas, una vez infringida importa -el cumplimiento de tal condicin. Aplicando el conocido aforismo jurdico de

\ que donde la ley no distingue no le es lcito al hombre distinguir, hay que

\ llegar a la conclusin de que cuaJqu~era que sea la obligacin infringida im\ porta la realizacin de la condicin resolutoria; sea que se infrinja una obligacin

. "principal, sea que se infrinja una obligacin secundaria, sea. que se infrinja \
ttalmente una obligacin, o sea que se infrinja parcialmente una obligacin, se'verifica; la condicin resolutoria del artculo en estudio92.

Eudoro Gonzlez Gmez sostiene lo contrario: "Si el incumplimiento es parcial y exiguo en relacin con el total de la obligacin, se incurre en abuso del derecho, si en lugar de exigir el pago de lo que se adeuda, se demanda la resolucin"93.
91 Meza Barros, op, cit., pp, 74 Y 75. Lo escrito entre parntesis original. Ver adems arto 1909 me. 4 cee. 92 Alessandri 93 Gonzlez Rodrguez, no pertenece al texto

op. cit" p, 167.

Gmez, op. cit., p_ 163.

-~

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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Un argumento procesal para sostener que cualquier incumplimiento da lugar a la resolucin es el'siguiente: En derecho procesal opera el denommado principio de la congruencia delfallo segn el cual la sentencia deber estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones aducidas en la demanda. "No podr condenarse al demandado por una cantidad superior (ultra
!~f";"'l) b"lll'i \' f'n" 1,I'TI'h' di:<:finh' "l(bU.!.,"rt.

;~1 f'l"et-cndidn

('11

b denlanda

(t:\-f1'o pelitn)",

se-

(nh'L!ilicadupor el Decreto 22'132/ '139, art. 1, NUIIl. 135.Loescrito entre parntesis no pertenece al texto original). En un p'roceso en el cual el demandante solicita la declaratoria judicial de resolucin del contrato, y eljuez Comocondena impone al demandado la orden de cumplir el mismo, pretensin sta que no haba sido pedida en la demanda, se presentara el caso de un fallo extra petita, que viola el principio de la congruencia del fallo, configurndose as la causal de casacin contenida en el numeral 2 del art. 368 CPC. En otras palabras, si el demandante pide la resolucin el juez no puede ordenar el cumplimiento.
JUc> U'C

Que el incumplimiento le sea imputable, es decir, que se deba a dolo O culpa del deudor. As lo dispone expresamente el art. 1882cce "Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega (debi decir el legislador "ha incurrido en mora en la entrega"), podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l, yen ambos casos con derecho a ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales". Si el incumplimiento se origina en un caso fortuito o en una fuerza mayor, no se aplicara el art. 1546 CCC, pues ellos son causales de exoneracin de responsabilidad civil contractual, ya que segn el inciso 2 del art. 1616: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios". Por consiguiente, al facultar el art. 1546 CCC al contratante diligente para pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, ella supone que el incumplimiento no procede de fuerza mayor o caso fortuito sino de la culpa del contratante que ha dejado de cumplir voluntariamente lo pactado.
2.14.2.1.2 2.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido est en mora y no en simple retardo. El acreedor de la obligacin no cumplida puede exigir el cumplimiento del contrato ms indemnizacin de perjuicios o la resolucin del mismo ms indemnizacin de perjuicios. La obligacin de indemnizar slo se debe desde el momento en que el deudor se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva de dar o hacer. Si la obligacin es de no hacer, la indemnizacin de perjuicios se debe desde el momento de la contravencin (Cji'. arts. 1615y 1595 CCC).

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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As lo ratifica el art. 1930 cce "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempos dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio (es decir, el cumplimiento) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios" (lo escrito entre parntesis nopertenece al texto legal).

/2.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido o se allane a cumplir, pues de lo contrario se aplicara el art. 1609 CCe segn el cual la mora purga la mora. Precepta tal artculo: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debdos"". El art. 1609 CCC consagr la llamada exceptio non adimpleti contractus: cuando ambas partes incumplen, hay, en ciertos casos, resciliacin, mutuo disenso, o distrato contractual; es decil; el juez no resuelve el contrato sino que, constata su extincin, por voluntad de las partes .. En su sentencia deIS de noviembre de 1979 la Corte expres:
La disolucin del funtrato puede provnir de un consentimiento expreso o tambin tcito. La primera forma no requiere intervencin judicial, como quiera que la disolucin se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda forma s requiere decisin judicial. Esta ltima manera de disolverse el contrato se da ante la recproca y simultnea inejecucin o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contra~tuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplin1iento oportuno de sus obligaciones, slo puede considerarse y por ende traducirse, Como una manifestacin clara de anonadar el vnculo contractual. En efecto, si los contratantes al celebrar la convencin lo hacen inspirados en el cUmplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella; la posicin tozuda y recproca de las partes de incumplimiento Con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relacin contractual. Esto es as, porque no es propsito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecucin de sus obligaciones, slo es indicativo del desistiIniento mutuo del contrato.

94 No obstante su cargo ni cin cuando cumpli en

esta afirmacin gene;al, una persona que no cumpli con la obligacin a se allan a cumplirla, s puede solicitar la declaratoria judkial de resoluel otro contratante, que deba cumplir su obligacin ANTES que l, no la el momento y forma debidos, ni se allan a hacerlo.

68

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Yen

su sentencia

del 20 de septiembre

de 1978 haba

dicho:

... para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tcito requirese que del comportamiento pueda naturalmente deducirse que su implcito y recproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recproco incumplimiento, sino que es menestr que los actos u omisiones en'que consiste la inejecucin sean expresivos, tcita o expresamente, de la voluntad conjunta o separadJ que apunte l desistir del contrato ... Dice Claro Solar sobre este artculo: Al estableceeque en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte o se allane a su cumplimiento, el art. 1552 (1609 del Cdigo Civil Colombiano) ha indicado tan slo uno de los principales efectos que produce la reciprocidad de obligaciones y la forma simultneas como deben ser cumplidas en los contratos bilaterales. No ha establecido su fundamento, ni ha fijado su naturaleza com,? institucin especial en nuestro derecho civil. El principi9 primario sobre,el cual reposa la cxceptio 11011dimpleti co11tractus es, a sin duda, la equidad. Pugnara abiertamente con ella que uno de los contratantes pudietC'l exigir las ventajas que el contrato est llamado a otorgarle, repudiando, sin embargo, las cargas que como compensacin para la otra parte le impone. Es preciso reconocer al contratante perseg~ido el derecho a poner-coto a las:maniobras de su adversario rehusndole el cumplimiento de la obligacin a su cargo, mientras la contraprest~cin correlativa no le haya sido suministrada u ofrecida. La cxccptio /1Oi1 adimpleti cOlltractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se haya obligado en virtud de una relacin sinalagmtica, sin estar l precisado a ciecular primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestacin debida hasta el cumplimiento de la contraprestacin que incumbe a la otra part~. .~ para que tenga cabida la excepcin de inejecucin se requiere obligatoria, en que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestacin emanada de esta relacin y al mismo tiempo, acreedora de una contrapresta-cin no efectuada an por la otra parte. El Cdigo se refiere expresamente a los contratos bilaterales, y por lo mismo,a los llamados bilaterales perfectos que al perfeccionarse dan nacimiento a dos obligaciones recprocas que afectan'una a una de las partes y la otra a la otra parte (Claro Solar, 01'. cit., t. XI, il, pp. 787 Y 788). Para que sea viable la excepcin de ~ontrato no cumplido (exceptio 11011 adimpleti contractus) se requiere, eH segundo lugar, que el contratante a quien se demand
ell primer lugar qU,e exista entre las partes una relacin sinalagmtica

Por consiguiente,

,'.,

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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exigindole el rumplimiento de su obligacin, no se halle forzado por el contrato a cumplir primero la obligacin a cargo. As lo establece expresamente el arl. 320 del Cdigo Civil Alemn: "Quienquiera que es obligado, en virtud de

su

Un contrato sinalagmtico cin el primero ..."

puede rehusar la prestacin que le .incumbe hasta

que la contraprestacin sea efectuada, salvo que se haya obligado a la ejecu-

La tercera condicin necesaria para poder hacer valer la excepcin de inejeruan es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejerucin de sus compromisos no puede resistirse a ejecutar su prestacin fundndose en la inejecucin de los compromisos correlativos al demandante, sino en ruanto esta negativa, justificada por lo dems, es compatible can la lealtad y la confianza reaproca necesaria en la ejerucin de los contratos (Claro Solar,op. cit., 1.Xl, n, p. 790).

2.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral, esto es, de aquellos en los cuales las partes se obligan recprocamente desde el momento en el cual el contrato se perfecciona, segn el arto 1496 cee. Dicen los autores que la falta de cumplimiento de una obligacin no puede acarrear la extincin de la otra obligacin sino cuando existen obligaciones correlativas y recprocas, o en otras palabras, ~n un contrato bilateral. Si al contratar una sola de las partes se obliga, puede decirse que la otra tiene el derecho de demandar que ella sea desligada de sus obligaciones, si no tiene obligaciones? La cuestin implica un absurdo. Con mayor raZnel artculo es inoplicable a los contratos unilaterales. Ninguna de las razones invocadas para subentender la condian resolutoria en los contratos sinalagmticos es aplicable a los contratos unilaterales. Estas razones se reducen a decir que la equidad pide que si una de las partes no cumple sus compromisos, la otra sea libertada de los suyos; esto SUponeque cada una de las partes es obligada, lo
que excluye los contratos unilaterales'!.".

Existen varias opiniones acerca de si la condicin resolutoria tcita se aplica O no a los contratos unilaterales. Alessandri sostiene que no se aplica a stos. La condicin resolutoria tcita slo tiene cabida en los contratos bilaterales, es decir, la ley slo subentiende la condicin resolutoria tcita en los contratos

95 Laurent, citado por Claro Solar,

o,,"

cit., t."X,1, p. 171.

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DERECHO CIVIL.

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bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El artculo 1489 (idntico al 1546 del C6digo Civil Colombiano) habla de contratos bilaterales y no hay ningn otro precepto del Cdigo Civil que haga extensiva esta condicin a los
actos o contratos unilaterales. Me fundo para decir esto en las siguientes razones: 1)- Que el artculo 1489 (1546 CCC) es un precepto de interpretacin

restrictiva, precepto que no puede aplicarse por analoga o por extensin, porque es doblemente condicional, en primer lugar consigna una excepcin, y en seguida rompe este artculo la regla general en el Derecho de que las obligaciones sean puras y simples, y de que la ley no establece condiciones, sino actos puros y simples; y si es as, no admite aplicacin por analoga. 2)- En seguida hay algunos artculos del Cdigo Civil en el ttulo del comodato, del
depsito, de la prenda y de la renta vitalicia que vienen a confirmar esta opinin, generalnlcnte aceptada por la jurisprudencia de nu~stros Tribunal.es%.

A continuacinAlessandri RodIguez menciona los artculos 2202 contenido en el ttulo del comodato; el 2252 que se refiere al depsito; y el 2421 que se refiere a la prenda, los cuales autorizan derechos anlogos al arL 1546 y dice que ello

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ya que de no ser as, no habra necesidad del texto expreso de la ley.La prueba ms convincente nos la suministra el artculo 2271 (2294 del Cdigo Civil Colombiano) contenido"en el ttulo de la renta vitalicia que esta'blece que las

partes no podrn pedir la rescisin (debe ser la resolucin) del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: Si las partes necesitan estipular el derecho de resolucin, ser porque este derecho se subentiende por el slo ministerio de la ley? Evidentemente que no, s~lvoen los contratos b.ilaterales que es (sic) a los nicos que se refiere el arl. 1489 (1546 CCC)"'. Vase cada Caso en particular:

En el comodato: "En el comodato o prstamo de uso, que es un contrato

unilateral, el comodatario que ha recibido la cosa para un determinado uso, no puede emplearla sino en el uso convenido; y si contraviene esta obligacin, aunque nada se haya dicho en el contrato, el comodante pue-

/:
96 Alessandri Rodrguez, (IV cit., p. 166. Lo escrito entre parntesis no pertenece original. 97 [bid., p. 166. L~ escrito entre prntesis no pertenece al texto original. al texto
r.:-:

..

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CONDICIONALES

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de, segn el arl. 2177 (equivalente al arl. 2202 CCC), exigir la restitucin inmediata de la cosa, aunque se haya se~lado plazo y no est vencido, lo que Supone la condicin resolutoria tcita"". EII el depsito: En el depsito grahlito, el plazo para la restitucin se entiende estipulado en favor del acreedor, luego el deudor slo puede hacer la restitucin cuando tal plazo se vence o cuando el depositario la pida. No obstante, el depositario podr obligar al depositante a recibir el objeto depositado, antes del vencimiento del plazo, el depsito peligre en su poder o cuando le cause perjuicio (art. 2252 CCC). Esta norma supone una condicin resolutoria. Ellla rellta vitalicia: Segn Claro Solar, en cita no textual, en el contrato de constitucin de renta vitalicia, cuando es U/1 conlmlo unilalem/'J9, el arl. 2294 CCC ha tenido que decir expresamente que el acreedor no podr pedir la rescisin (resolucin) en el caso de no pagrsele la pensin, disposicin que da por supuesto, por lo mismo, que, si no se consultara, se habra considerado subentendida la condicin resolutoria. La Corte sentenci que: "En el contrato de renta vitalicia no tiene cabida la accin de resoluci\ por el no pago de la renta, conforme a lo dispuesto por el arl. 2294 CCC, a menos que las partes hayan estipulado otra COsa.La accin procedente es la que establece el arl. 2295, para obtener el pago de lo atrasado y obligar al deudor a prestar seguridad para el pago futuro"II~.
11 la prellda: "Del mismo modo, en contrato de prenda, el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosadada en prenday se resuelve el derecho de prenda, segn el arl. 2396 (2421 CCC) si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda" 11".

el

98 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. J 74, Lo escrito entre parntesis originaL

no pertenece

al texto

99 El contrato de renta vitalicia, el ttulo oneroso (no gratuito porquL' degenerara en donacin o en legado) pede ser unilateral o bilateral: Unilateral, si el precio se paga en dinero. Desde su definicin resulta que es un col1trato en ql/e I1l1aperso11a se obligll pagar a otra /lna renta o pellsin por cuanto que como slo se perfecciona con la entrega, el contrato no existe antes de que ella se cumpla, y una vez perfeccionado, apenas surge la obligacin a cargo del debirtentista de pagar la pensin acordada. y el contrato de renta vitalicia es bifatl'm! si el precio consiste en una cosa raz o mueble. Cfr. Claro Solar, 0Jl- cit., t. X, 1, p. ]75. 100 Cas., 10 marzo 1942, UH, p. 109. 101 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 174.

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DERECHO CIVIL.

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Valette en una nota sobre Prudhomme que hace sl.!-ya Duvergier, dice: Los redac-

tores del Cdigo (civilfrancs), al redactar el arl. 1186(que es el que consagra la condicin resolutoria tcita en dicho pais), copiaban el N 636del Tratado de las
caucio11es de Pothier, en el cual este jurisconsulto

no se ocupaba de la condicin resolutoria, sino relativamente a la extincin de las obligaciones. Ahora bien, es

evidente que la falta de la ejecucin de una obligacin no puede acarrear la extincin de otra obligacin, sino ~uandoexisten obligaciones correlativas y
recprocas, o en otros trminos un contrato sinalagmtico. Pero Pothier no en-

tiende de modo alguno restringir a los contratos sinalagmticos esta regla, que la inejecucin de la obligacin de una de las partes, permite a la otra pedir la resolucin. Lo que lo prueba es que l hace la aplicacin de la regla al contrato de constitucin de renta en el tratado especial que ha compuesto sobre dicho contrato. El principio de la condicin resolutoria tcita debe, pues, aplicarse a
todo contrato a ttulo oneroso. La sola diferenda que existe entre los contratos sinalagmticos y los contratos a ttulo oneroso, es que en los primeros, la resolucin fundada en la inejecucjn de una obligacin~ tendr como consecuencia la extincin de una obligacin correlativa, lo que no puede concebirse en materia de contratos unilaterales. Pero en todo contrato interesado, o a

ttulo oneroso, la parte perjudicada por la inejecucin de la otra parte, obtendr no su propia liberacin (pues no est obligada), sino la restitucin de lo que haba dado como precio de la obligacin contraida en su beneficio. Se puede entender as el arl. 1184,tanto ms, cuanto que los redactores del Cdigo parecen algunas Veces confundir tratos a ttulo onerosolO2. los contratos sinalagmticos y los con-

2.14.2.2

FUNDAMENTO

DEL ART. 1546

eee

Varias opiniones existen al respecto. Para Claro Solar: "Mientras que para unos (como Giorgi) no representa y consagra ms que una regla de conveniencia que deriva de la voluntad presunta de las partes segn la cual se reputa que cada parte se ha obligado bajo la condicin de que la otra parte cumpla al mismo tiempo su compromiso, para otros (como Larombiere) esta condicin resolutoria tcita es una simple aplicacin de la teora' de la causa, pues siendo, en los contratos bilaterales, la obligacin de una de las partes causa de la obligacin de la otra parte, si una de ellas no cumple su obligacin, la obligacin de la otra deja por lo mismo detener causa"lO'.
102 Ihd., p. ] 70. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original. 103 bid., p. J65.

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OBLIGACIONES

CONDICIONALES

73

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Se plantea que la tesis de Larombiere es falsa porque el incumplimiento de una parte, por conllevar ausencia de causa para la otra obligacin, conllevara a la inexistencia del contrato y sin embargo el art. 1546 CCC diceque s se puede pedir el cumplimiento. Cmo se explica que se pueda pedir el cumplimiento de algo que no existe? Laurent rebate el argumento anterior diciendo: No es, pues, exacto decir que cuando el comprador no paga el precio, la obligacin del vendedor no tenga causa, (pues) el vendedor tiene una accin, y una
accin provista de un privilegio: puede forzar a su comprador a ejecutar su

compromiso, y l de su lado, debe cumplir el suyo. He ah los verdaderos principios. L que se presenta como un motivo de derecho no es ms que una consideracin de equidad. El vendedor no obliga a entregar la cosa, sino bajo la condicin de que el comprador pague el precio; si ste no lo paga, no cumple su

se

obligacin,la equidad pide que el vendedor sea tambin desligado de la obligacin que haba contrado. Se puede decir que tal es la intencin probable de los contratantes; por esto estipulan el pacto comisario. Qu hace el legislador? l
lo estipula por las partes subentendiendo la condicin resoJutorialO.-l.

Picard y Prudhomnle han propuesto rechazar la teora generalmente aceptada que funda la resolucin en la interpretacin de la voluntad de las partes. Sostienen que en los contratos onerosos, el legislador ha querido que reinara un equilibrio econmico entre las prestaciones de las dos partes, equilibrio conforme a la utilidad social. Y cuando una parte incumple una de las obligaciones a su cargo, est rompiendo el equilibrio contractual y el contrato puede resolverse. Boyer, por su parte, afirma que esta idea de la equivalencia econmica, sin ser en teora un elemento esencial de Jaresolucin, s desempea en la prctica un rol considerable, pues aun cuando en los contratos onerosos las partes no dicen expresamente en atencin a cul de las prestaciones de la contraparte contrataron, es muy verosmil pensar que lo han hecho en consideracin a la obtencin de la ventaja econmica equivalente a los compromisos que cada parte toma 10'. La ley defiende en la misma forma a ambas partes, antes y despus de cumplirse el contrato: Antes de que ambas partes cumplan, el art. 1609 consagra la excepcin de contrato no cumplido a favor del contratante que no cumpli con su obligacin y que fue demandado por el otro

cec

104 Citado por Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 167. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original. 105 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 167. Cita no textual.

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74

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

contratante que tampoco cumpli. La mora 'purga la mora. Despus de que una parte cumpla o se allane a cumplir, el art. 1546 CCC le da accin o derecho al contratante que cumpli o que se allan a cumplir, para solicitar, o el cumplimiento, o la resolucin, ms perjuicios.

2.14.2.3

EFECTOS

DE LA CONDICIN

HESOLUTORIA

TCITA

El hecho futuro e incierto que constituye la llamada condicin resolutoria tcita es "que uno de los contratantes no cumpla lo pactado". Cumplida 'esa condicin, el efecto que produce no es resolver de inmediato el contrato, sino crear a la otra parte una opcin en virtud de la cual puede pedir judicialmente o el cumplimiento o la resolucin, ms perjuicios. A diferencia de la condicin resolutoria ordinaria que produce la resolucin de pleno derecho, la condicin resolutoria tcita produce la resolucin del contrato, no por el cumplimiento de la condicin, es decir, no por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes, sino nicamente en virtud de sentencia judicial ejecutoriada que la declare. A favor de esta tesis se proponen algunos argumentos: El art. 1546 CCC dice que el contratante diligente puede "pedir" o el cumplimiento o la resolucin, y sipuede pedir la resolucin es porque sta no se ha dado ni la puede producir l por un acto suyo, por cuanto se pide lo que no se tiene. Y la facultad de conceder o negar corresponde al juez. En el caso del art. 1546 inciso 2, cumplida la condicin, ocurren dos efectos: Se puede pedir o el cumplimiento o la resolucin, Por tanto, si puede pedirse el cumplimiento es porque el contrato todava no se ha resuelto, por cuanto no puede pedirse el cumplimiento de algo que no existe. El art. 1546 CCC es reproduccin del art. 1184 del Cdigo Francs, y ste dispone expresamente que la resolucin n~ opera de pleno derecho sino que requiere declaratoria judicial.

Segn 10 anterior, el cumplimiento de la condicin resolutoria, es decir, el incumplimiento del contrato por parte de uno de 10$ contratantes, no resuelve el contrato por s solo, sino desde el momento en el cual se ejecutorie la sentencia judicial que lo declara resuelto, si bien la resolucin una vez declarada, opera retroactivarnente. De ello se desprende que es necesario entablar una demanda; que las obligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse dentro del transcurso del proceso, siempre y cuando el demandante lo admita; como el

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

75

contrato no se resuelve de pleno derecho, el contratante diligente puede tambin solicitar indemnizacin de perjuicios; y como el art. 1546 CCC es una medida de equidad destinada a amparar al contratante diligente, tal norma lo autoriza para pedir conjuntamente con el cumplimiento o con la resolucin, la indemnizacin de perjuicios. La Corte sentenci:
-.. que cuando el plazo pactado es esencial "alnegocio, o cuando una infraccin acarrea la decadencia del fin prctico perseguido por las partes, o, en generaI.. cuando surja para el afectado un razonable inters en la resolucin del mismo, el cumplimiento retardado no puede enervar la acci resolutoria, a menos claro est, que ste lo hubiese consentido o tolerado.

Por supuesto que el desbordamiento no previsto ni querido del plazo puede truncar la obligacin, o hacerla intil o poco provechosa, o puede desembocar en un quebrantamiento del equilibrio prestacional, razn por la cual es preciso examinar en cada caso los efectos del retardo en la prestacin y la

actitud de los contratantes, particularmente la del deudor, a quien de ningn

modo se le puede patrocinar que pague tardamente para obtener provecho censurable, como acontece, por ejemplo, cuando pretende prevalerse de la depreciacin de la naor:eda o de las fluctuaciones de l<l economalll('.

En esta sentencia, cuando se habla de retardo o cunlplinliento retardado, debe entenderse mora o cumplimiento moroso. No es lo mismo mora que retardo. El mero retardo no da lugar a la indemnizacin de perjuicios (arts. 1615 y 1595 CCC) ni genera accin de resolucin (art. 1930 CCC).

2.14.2.4

DIFERENCIAS y TCITA

ENTRE

CONDICIN

RESOLUTORIA

ORDINARIA

A. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. La tcita requiere declaratoria judicial. Si la condicin resolutoria tcita operara pso jure, la suerte del contrato quedara al capricho de uno de los contratan. tes: bastara que no lo cumpliera para que se extinguiera su obligacin. '.: B. La condicin resolutoria ordinar.ia no hay que pedirla al juez; si ste interviene, en caso de discusin, es para constatar si la condicin se cumpli o no. La tcita implica demandar. e. Cuando se cumple una condicin resolutoria ordinaria no se puede pedir el cumplimiento del contrato, pues ste deja de existir al mo106 Sent. de sept. 21/98, Exp. 4844, Ponente: Jorge A. Castillo R.

76

DERECHO CIVIL.

OIlLlGACJONES

mento de cumplirse la condicin. Cuando se cumple una condicin resolutoria tcita puede pedirse o el cumplimiento del contrato o su resoludn. D. Cumplida la condicin resolutoria ordinaria, las partes no pueden evitar que los efectos de la resolucin se produzcan cumpliendo el contrato, pues ya ste ha dejado de existir. En cambio, dado el hecho constitutivo de una condicin resolutoria tcita (el incumplimiento), la declaratoria judicial de resolucin puede evitarse cumpliendo la obligacin durante el transcurso del proceso, as: Si se est en presencia de un pacto comisorio calificado, el demandado dispone de un trmino de veinticuatro horas hbiles a partir de la notificacin judicial de la demanda, para cumplir con su obligacin, aun en eontm de la vollllltad del demandante (art. 1937 CCC). y si se est en presencia de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio simple, slo podrn cumplirse las obligaciones durante el transcurso del proceso si el demandante lo admite, ya que ste podr rechazar vlidamente las ofertas extemporneas de pago. Aceptar que el contratante incumplido pudiera cumplir con sus obligaciones dentro del transcurso del proceso y en contra de la voluntad del demandante, sera desvertebrar o anu lar esa opcin que nace para el contratante diligente, de pedir, a su arbihio, o el cumplimiento del contrato osu resolucin. E. La resolucin causada por el cumplimiento de una condicin resolutoria ordinaria puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello. En cambio, la resolucin originada en una condicin resolutoria tcita slo puede ser pedida por el contratante diligente (o por sus herederos O cesionarios) y no por todo el mundo. E Cuando se da el hecho constitutivo de una condicin resolutoria ordinaria no hay lugar a indemnizacin de perjuicios. Cuando se da una condicin resolutoria tcita s puede pedirse indemnizacin de perjuicios, conjuntamente con el cumplimiento del contrato o con la ~solucin del mismo.

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Ti

j. 2.14.2.5

LA CONDICIN MEDINTE

RESOLUTORIA

EN LA CONVENCiN

DE PAGO

TTULOS

VALORES (ARTS. 882 y 643 CCc)107

Es muy comn que cuando se debe alguna obligacin de dar dinero, adems del documento en el cual consta el contrato que dio origen al naci-

]07 Vase C. S. de Schloss.

L Caso Civil,

Sent., julio 30/92, Exp. 2528, M. P. Carlos Esteban Jararnillo

-1
OBLJGACJONES CONDICIONALES

77

'

miento de la obligacin, el acreedor exija de su deudor la entrega de ttulos valores de contenido crediticio (letras de cambio, pagars, cheques, etc.), los cuales, por .Iafuncin econmica que les es inherente, y no siendo stos en s mismos dinero, Son reconocidos dentro del comercio como medios aptos para que se produzca el resultado de hacer un desplazamiento patrimonial del deudor al acreedor. Recurdese que el arto 905 del Cdigo de Comercio, dice en su inciso 3: "Para los efectos de este artculo se equipararn a dinero los ttulos valores de contenido crediticio y los crditos comunes representativos de dinero". Ello sucede en casos como el siguiente: Aurelio vende a Hilario una finca en la suma de doscientos millones de pesos, precio ste pagadero as: cien millones al momento de suscribir la escritura de venta y el resto del precio a dos aos de plazo, forma de pago que se plasma en la escritura. En estas circunstancias, el vendedor AureJio exige a Hilario, comprador, la entrega de una letra o pagar por tal suma y aqul acepta. El arto 882 del Cdigo de Comercio precepta:
La entrega de letras, pagars, cheques y dems ttulos valores de contenido crediticio por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se esti-

pula otra. cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en
caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Cumplida la condicin resolutoria, el acreedor podr hacer efectivo

el pago de la obligacin originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caucin, a satisfaccin del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda oCc1sioll<lf con la no devolucin del mismo (los resaltados

no pertenecen al texto legal). a

1

Segn los arts. 882 y 643 del Cdigo de Comercio, en general cuando se recibe un ttulo valor de contenido crediticio de manos de un deudor, el acreedor no hace nada distinto a aceptar que la prestacin originalia que tiene derecho a exigir, el pago directo del dinero correspondiente al resto del precio, se le sustituya por el abono indirecto a travs del cobro y posterior negociacin de los ttulos recibidos. Es decir, ello no produce extincin de la relacin causal que dio origen a la emisin o transferencia del ttulo, salvo pacto en contra. Estos ttulos se dan pro so/vendo, salvo buen fin (que se paguen), es decir, como de pago condicional, y no pro SO/litO, y dejan en pie la relacin causal. Lo que con esto hace el acreedor (vendedor) es robustecer su derecho con privilegios sustanciales (ya que ellos le suministran un medio de ser satisfecho ms fcilmente, pues se puede exigir por el proceso ejecutivo y permiten el traspaso a otra persona estando ese traspaso favorecido por el rgimen que protege los tenedores de buena fe) y privilegios proce-

---~

78

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

sales propios de las acreencias cambiarias (presuncin de autenticidad que tienen los ttulos valores del art. 793 CC, etc.), pero no implican . renuncia al vnculo fundamental o accin causal. En nuestro ejemplo, esa entrega de tal ttulo, si no se estipula otra cosa (vr. gr.~si se dice que tan slo se da en garanta), vale como pago condicional del precio. Si una vez vencido no es pagado por motivos ajenos al acreedor (vendedor), quien hizo todo lo conducente para obtener la realizacin corriente del ttulo y esto no se logra, opera la condici' resolutoria del pago. Es decir, si a pesar de la conducta diligente del acreedor (vendedor) y sin necesidad de acudir al procedimiento judicial, ese ttulo es rechazado (no pagado), revive el negocio juridico causal y, por tanto, revive la obligacin de pagar el precio. En ese momento, el acreedor tiene dos caminos a seguir: la accin cambara para solicitar el pago ejecutivo del ttulo valor, o la accin causal derivada de la compraventa para ejercer, o la accin de resolucin de la compraventa ms perjuicios, o para ejercer la accin de cumplimiento de la misma ms perjuicios (arts. 1546 y 1930 CCe, y art. 870 CC). Podran presentarse abusos originadas en esa pluralidad de acciones, por ejemplo, si por un lado el vendedor demanda en accin resolutoria o de cumplimiento, y, por el otro negocia la letra con un tercero quien sera un tenedor de buena fe. Para tratar de evitar que el deudor termine pagando varias vetes una misnla obligacin, el ejercicio de la accin causal (es decir, las acciones de los arts. 1546 y 1930 CCC y art. 870 CC) tiene tres restricciones, que produce el mismo arto 882 Ce: A. Que las partes no hayan pactado de modo inequvoco que la emisin o transferencia del ttulo se hizo pro soluto (como pago) es decir, que produce novacin y que, por tanto, qued extinguida la relacin que dio origen a tal ttulo. B. Que el no pago del instrumento no sea originado en culpa del acreedor, como cuando ste deja prescribir o caducar el instrumento, o cuando lo extrava y no lo presenta oportunamente Prra su pago. C. Que el acreedor restituya el ttulo o que, en su defecto (por ejemplo, si ste se encuentra extraviado), otorgue garanta suficiente,. a satisfaccin del juez, para indemnizar al deudor los perjuicios que pueda ocasionarle la falta de devolucin del mismo. Ahora, si en el momento de la emisin o transferencia del ttulo valor las partes inequvocamente convinieron en que esa entrega sLprodujera la extincin de la relacin que dio origen aja emisin o transferencia del ttulo, se opera una novacin. All, la obligacin de pagar precio es novada por la obligacin de pagar el ttulo y, por tanto, se extingue la relacin

OBUGACIONES

CONDICIONALES

79

causal. Si el ttulo no es descargado, el acreedor no podra recurrir a las acciones de resolucin o 'cumplimiento que le concedan los arts. 1546 y 1930 eee y art. 870 ee, sino que slo le queda la accin cambiaria para perseguir el pago del ttulo. A.s lo preceptla el drt. 6-13 del Ctidi~" de'
Conlercio: "La enlisin o transferencia de un titulo valor de contenido cre-

diticio no producir, salvo que aparezca de modo inequvoco intencin contrario de las partes, extincin de la relacin que dio origen a tal emisin O transferencia" (los resaltados no pertenecen al original).

2.14.3

EL PACTO COMISORIO

(arts. 1935 a 1939 CCC)

Es la condicin resolutoria pactada de manera expresa en la compraventa y consiste en el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, ms concretamente, consiste en pa'ctar que cuando el comprador no pague el precio (o se podra agregar que cuando el vendedor no entregue de modo oportuno la COsavendida) se resuelva el contrato de venta. Es de origen voluntario y no legal. , El art. 1935 eee plantea que: "Por el pacto comisario se estipula expresamente, que no pag!ndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta". Y en su inciso 2: "Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisario, y produce los efectos que van a indicarse".
El inciso segundo de este nrtculo (refirindose al.artculo chileno equivalente

al 1546 CCC) es dos veces redundante: Lo es, en primer lugar, pues repite innecesariamente 16que ya haba dicho el artculo 1489(serefiere al 1546CCC)
en la parte que dispone que se suben tiende siempre esta estipulacin en el contrato de'venta; y el resto del mismo inciso es redundante con el primero, porque repite la mismn idealm,

Pacto comisario es una frase genric<l con que se designa la estipulacin por la cual los contratantes convienen expresamente que, el contrato se resolver al arbitrio de una de las parles, si la otra no cumple sus compromisos. Una estipulacin semejante puede tener cabida en cualquier contrato. Si nuestro cdigo ha tratado del pacto comisorio especialmente en el contrato de compraventa ha sido . nicamente, porque es al contrato en que en su origen se aplic, siguiendo a los tratadistas, especialmente a Pothierlll<l.

108 Alessandri

Rodrguez, 01'. cit., p. 17].

109 Claro Solar, oj}. cit., t. X, J, p. 201.

'80

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Como el pacto comisario no es otra cosa que la estipulacin expresa del arto 1546 CCC en la compraventa, no se ve inconveniente para que se pacte en otro contrato. Ello por cuanto en derecho privado, lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido, y no hay norma alguna que prohba estipularlo en otros contratos, sean unilaterales o' bilaterales. En caso de estipularse este pacto en otros contratos, por qu reglas debe regirse? Por las que rigen la condicin resolutoria ordinaria o por las que rigen el pacto comisario en la compraventa? Debe regirse analgicamente por las normas que. regulan el pacto comisario en la compraventa, por dos razones: Porque la condicin resolutoria ordinaria debe consistir. en un hecho distinto al incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y el pacto comisario, por el contrario, consiste precisamente en eso: en que una parte incumpla. Si la ley reglament el pacto comisario nicamente en la compraventa, las reglas de hermenutica dicen que donde hay la misma razn debe existir la misma disposicin y, por tanto, por analoga, se deben aplicar las reglas establecidas para el pacto comisorio en la compraventa a los pactos comisarios de los dems contratos. ms co~vincente: El estudio de todas las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la condicin resolutoria tcita, nos permiten ver que en ningn,caso de infraccin de las obligaciones que el contrato impone, el legislador ha aceptado que se resuelva de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de mala fe que falta a su obligacin. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto. comisorio a la condicin resolutoria ordinnria, y pensar de otra manera sera contrariar los propsitos dellegislador"". ~ Pero hny una faznmucho

2.14.3.1

CLASES DE PACTOS COMISaRIOS

Pacto comisorio simple: Se define como la condicin resolutoria tcita expresamente pactada por las partes en el contrato de compraventa (art. 1935 CCC).

110 Alessandri Rodrguez, op. cit., pp. 173 Y 174.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

81

Pacto comisario calificado: Es el mismo pacto comisario simple, al cual se le agrega la clusula de resolucin ipso jacto, del latn: por el hecho mismo (art. 1937 CCC).
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2.14.3.1.1

Efectos del pacto comisario simple

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El arto 1937 del CCC determina los efectos del paCto comisario que lleva la clusula de resolucin ipso jacto y, por tanto, este artculo no rige para el pacto comisario simple. Dado que el pacto comisario simple es slo la condicin resolutoria tcita expresamente pactada, y que la ley no seal al pacto comisario simple efectos especiales ni distintos a los de la condicin resolutoria tcita, se debe concluir que la condicin resolutoria tcita produce los mismos efectos que aqul (excepto que el pacto comisario no genera ninguna accin de cumplimiento.) y en consecuencia, el contrato slo se resuelve por sentencia; debe entablarse una demanda; el demandado puede detener la accin cumpliendo sus obligaciones durante el transcurso del proceso,. siempre y cuando el demandante consienta.
~
El pacto comisario slo produce efectos en relacin con la accin resolutoria que por falta de pago tiene el vendedor contra el comprador; nada tiene que ver l con

la otra accinque la faltade pago general,estoes,COn accinde cumplimiento la

del contrato (art.1546), con la accin que tiene el vendedor para exigir al comprador el pago del precio, accin sta que el pacto com,isOrio no hace desaparecerlll.

La nica diferencia estriba en que el pacto comisario simple prescribe necesariamente en un plazo legal mximo de cuatro aos o menos, segn lo estipulado, contados a partir de la jecha del contrato (art. 1938 CCC) y la accin resolutoria del art. 1546, prescribe en veinte aos contados a partir del incumplimiento del contrato (art. 2536 CCC)l12.

111 Gmez Estrada Csar, De losl'rillcipllles Bogot, 1996, p. no,

cOIl/mfos civiles, Tercera Edicin, Editorial Temis,

112 "Se debe observar que el artculo 1938 Se1.:llacomo el momento, a partir del cual se ha de contar la prescripcin, el de la celebracin del contrato y no el de la exigibilidad de la obligacin, lo que se contrapone a los principios generales de la prescripcin consagrados en el artCulo 2535 del Cdigo Civil, que seala que (el trmino de prescripcin extintiva de) las acciones y derechos ajenos se cuentan desde que la obligacin se ha hecho exigible. Si se siguieran esos principios tendramos que la prescripcin empezara a contarse a partir del vencimiento del plazo pactado para satisfacer el precio

82

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

En cuanto al pacto comisario simple afirma Ramn Meza Barros:

Semejante estipulacin es ociosa en los contratos bilaterales, porque el mislno efecto se produce en virtud de la condicin resolutoria tcita que- en ellos se subentiendc. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuo

podr estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado nmero

de cuotas de capital o de intereses
I

dar derecho

al mutuante

para exigir el

reembolso inmediato del capital ntegro. Talestipulacin es un verdadero pacto cornisorioll3 Estudiados los efectos del pacto comisario simple se observa que carece en absoluto de utilidad prctica, pues el nico efecto que produce en caso de incumplimiento es generar una accin de resolucin, accin que aunque no existiese tal pacto tambin se generara, en virtud de lo 'dispuesto por el art. 1546

eee.

2.14.3.1.2

Efectos del pacto comisorio calificado

El art. 1937 sostiene que: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso Jacto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda". Alessandri expres'a que: ... no es n~cesario que se emplee siempre la expresin "ipSD [acto". Pasaron los tiempos de las frmulas sacramentales, y Jo que hoy quiere la leyes que las partes empleen expresiones que consignen la misma idea. As, ipso facto, puede ser reemplazada por otra expresin sinnima que revele en ellas la intencin
de resolve~. el contrato "en el aefo", que es lo que significa ipso fado. De manera que habr pacto comisorio de la ~specie del que reglamenta el artculo 1879 (equivalente a nuestro 1937 CCC), cuando las partes enpleanexpresiones como "de pleHo derccho", "ipso JI/re", "cn el neto", etc.; los tribunales han califjeado de pacto comisori.o de esta especie algunos que llevan estas expresiones: "el contrato se resolver de pleno derecho", "se res9lver inmediatamente si el COffipradorno paga el precio en el tiempo convenido, etc. 1 14.

eee

(o para tradi~ar el objeto)" Bonivento fernndez, parntesis no pertenece a la cita textual. 113 Meza Barros, oJ!o cit., p. 78. 114 Alcssandri Rodrguez, op. cit., p. 175.

op. cit., p. 170. Lo. escrito entre

rOBLIGACIONES CONDICIONALES

83

A pesar de lo que dice esta nomla, el pacto comisario calificado no opera ipso lacto y requiere sentencia judicial que declare la resolucin, ya que: A. El art. 1936 eee (que se aplica a ambas clases de pactos comisarios) dice que estos pactos no privan al vendedor de la eleccin de acciones que concede el art. 1930 (que en el fondo es el mismo art. 1546 eeC), el cual establece que si el comprador est en mora de pagar el precio, el . vendedor puede, o exigir el precio (cumplimiento) o la resolucin, ms perjuicios. y si puede exigir el cumplimiento del contrato es por cuanto ste no se resolvi por el cumplimiento dc la condicin, csto es, por el incumplimiento del comprador. B. El art. 1937

eec

...autoriza al comprador que est en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio en el tiempo convenido en el contrato~ y cuyo cumplimiento,
segn la voluntad de las partes, resuelve ipso Jacto el contrato de venta, para que pueda pagar el precio Con posterioridad a la poca en que, segn el con": trato, debe pngarlo. Si el compmdor puede pagar el precio Con posterioridad a la poca en que se constituy en mora, es porque el contrato an no se ha

resuelto, es porque \odava hay obligacin; y se pagan y se cumplen las obligaciones que existen, no las que no
existenl15.

C. El arto 1937 dice que el comprador podr hacer subsistir el contrato pagando el precio en el trmino all sealado, por cuanto ste todava tiene vida, aun a pesar del incumplimiento. Subsistir es perdurar, permanecer, prolongar, durar, mantener can vida, continuar la existencia. D. El art. 1937 menciona un plazo que debe contarse a partir de la notificacin de la demanda. O sca que se requiere que el vendedor interponga una demanda de resolucin, por no haber pagado el comprador el precio convenido,_ pues slo a partir de su notificacin comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir el contrato. E. " ... el pacto comisario, aun en el caso del artculo 1489 (1546 CCC), no es otra COsaque tilla condicin resolutoria tcita expresada por las partes en el contrato, y el legislador chileno en ningn caso ha admitido que una condicin resolutoria de esta especie pueda producir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello sera dejar entre115 Ibd., p. 176.

J .~

84

DERECHO CIVIL.

OBLlGt\CJONI,S

gada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio general del derec h o que na d ie pue d e aprovec'h arse dI" su propia cn pa 116 . e En resumen, se puede decir que todos los efectos del pacto comisario calificado son los mismos efectos de la condicin resolutoria tcita, en el sentido que en ambos casos, dado el incumplimiento, generan una accin de resolucin. Las nicas diferencias entre ambas instituciones estriban en que:

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;.

1:

La accin resolutoria del art. 1546CCC prescribe en 20 aos contados a partir del incumplimiento del contrato (art. 2535 CCC) y la accin del pacto comisario prescribe en 4 aos contados a partir de la fecha del contrato (art. 1938 CCC). Este hecho es un evidente error del legisladar, pues empieza a contar el tiempo de prescripcin extintiva de una accin de resolucin que an no ha nacido por cuanto todava no se ha incumplido el contrato. Adems, segn ello, el pacto comisario slo sera til en aquellas contratos de comprave'nta en los cuales la obligacin de pagar el precio debe cumplirse en un plazo mximo de cuatro aos. En los dems, cuando se d el incumplimiento, ya la accin de resolucin ha prescrito. El pacto comisario calificado y la condicin resolutoria tcita generan una accin de resolucin, pero esta ltima tambin genera una

accin de cumplimiento, lo cual no ocurre con el pacto comisario calificado. En el evento del art. 1546 CCC, el demandado no est facultado para pagar durante el transcurso del proceso y detener as la resolucin, excepto si el demandante lo consiente. En cambio, en el caso del art. 1937 (pacto comisario calificado), el demandado tiene 24 horas hbiles contadas a partir de la notificacin de la demanda, para consignar el precio y detener la declaratoria judicial de resolucin, aun en contra de la voluntad del demandante. El arto 406 CI'C (Reformado Decr. 2282 de 1989, arto 1, numo 209), define la Resolucin de compraventa en los siguientes trminos: "Cuando en la demanda se solicite la resolucin del contrato en virtud de la estipulacin consagrada en el art. 1937 del Cdigo Civil, el juez dictar sentencia que declare extinguida la obligacin que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio
116 Alessandri Rodrguez, op. cit., p. ] 77.

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OBLIGACIONES CONDICIONALES

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dentro del trmino sealado en dicho precepto", se sabe es de 24 horas hbiles.

trmino que como

En el caso del pacto comisario, se debe pagar dentro de las 24 horas siguientes
a la notificacin de la demanda, trmino que entendemos, debe contarse en horas hbiles da, por lo cual, en la prctica, el demandado tiene tres das hbiles para realizar la consignacin m.

Al reconocer el art. 1937 eee el derecho de pagar dentro de dicho trmino, no est favoreciendo en nada al contratante insatisfecho, pero s al contratante incumplido. euando el demandado paga el precio durante tal trmino de 24 horas y el juez dicta sentencia que declara extinguida la obligacin que dio origen al proceso, una vez ejecutoriada sta, el ttulo del comprador queda automticamente saneado, pues queda eliminada la condicin resolutoria que afectaba el ttulo mediante el cual el demandado adquiri. Ya este ttulo, este contrato, no estar sujeto a resolucin. Por consiguiente, si el contrato ver~a sobre bienes inmuebles, la sentencia deher inscribirse en el correspondiente folio de matrcula inmobiliaria ante la Oficina de Registro de Instrumento~Pblicos (arl. 2 Decreto 1250/70). Segn Alessandri, el plazo de 24 horas que establece el arto 1937 eee es irrenunciable en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo. Ello porque, aunque convengan que se resuelva ipso Jacto, es la ley la que dice que el contrato subsista hasta la ejecutoria de la sentencia que declara la resolucin. Meza Barros sostiene que s es renunciable: "A nuestro juicio, el plazo es renunciable. Si la ley no prohbe la renuncia, no se justifica una derogacin del precepto general que atribuye al contrato, legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera ley particular para los contratantes"'''. Fernando Vlez tambin afirma que s es renunciable'''.
117 Lpez Blanco Hemn Fabla, instituciones di' Derecho PrO'$oj Civil Co!olllbimlO, T. lI, Parte Especial, quinta edicin, Editorial ABe 1992, p. 34. Segn este autor, J.lIllgue el demandado con<>igne,debe el juez de condenarlo en cost,JS. Y el contratante diligente puede solicitar, mediante el trmite de otro proceso ordinario, el pago de los perjuicios que et demandado le haya ocasionado con su. incumplimiento y los cuales no han podido determinarse en el proceso en que se pidi la resolucin del contr<1to.EUo, porque la COsa juzgad<t que genera la sentencia, no se extiende a la obligacin de pagar perjuicios. El arto 406 del C. de P. C. se debe refomlar para que se pueda solicitar el pago de los perjuicios en el mismo proceso. 118 .t-..1eza Barros, op. cit. p. 80. 119 Vlez Fernando, Amrica, p. 283.

Estudios sobre el derecho civil colombia 110, t VIl, Imprenta Pars _

86

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

2.14.3.2

CRTICAS

DE OSPINA

FERNNDEZ

A LOS PACfOS

COMISaRIOS.

Ospina Hemndez comenta acertadamente el sistema adoptado por el Cdi-. go Civil Colombiano en materia de pactos comisarios en la siguiente fomla: De no haber estado imbuido el Cdigo por las sutilezas de la antigua doctrina
en que se inspir, mejor hubiera sentado miento, con o sin estipulacin una regl<l general para todos los

contratos, conforme a la cual stos podran ser resueltos en casos de incumplien tal sentido, y al propio tiempo podra haber

reglamentado el verdadero pacto comisorio, que es el calificado, para reconocerle a la modalidad ipso Jacto su verdadero alcance lgico y gramatical, que
conducira a la resolucin del contrato sin necesidad de accin judicial12H preferibley

mediante una simple declaracin formal del beneficiario del pacto, para lo
cual bien se podra sealar un trmino prec1usivo o de caducidad, mente inferior al de cuatro aos.

:! .

En vez de la solucin propuesta, el rgimen legal-del pacto conlisara calificado consiste en exigir la demanda judicial del contratante que pretende hacer .valer el pacto, en exigir la notificacin de ella al demandado, yen concederle
a ste'un plazo de, gracia de veinticuatro horas despus de dicha notificacin,

para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso Jacto mediante el pago del precio debido (art. ] 937). Si dicho demandante as lo hace, "el juez dictar
inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligacin que dio ori-

gen al proceso (CPC, art. 412)."

En todo caso, segn se observa, el paeto comisorio tambin da lugar a una ac-

cin resolutoria, como lo es la que la ley le confiere a falta de dicho pcto, y que
conduce a que, resuelto el contrato, quede privado de eficacia, producindose as indirectamente la extincin delas obligaciones que ha generadoJ21.

2.14.3.3

OTROS

AUTORES

DIVERGENTES

El autor de este texto no est de acuerdo con Boniv~nto Fernndez cuando refirindose al pacto comisario calificado del artculo 1937 CCC dice:

]20 Creo que esto precisamente es Jo que OCurre en el Per, ruando el art.1430 del Cdigo Civil establece: "Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cU<lndo una de 1<15 partes no cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin~'. "La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada. comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria". 12] Ospina Fcrnndez, 01'. cit., p. 484. Debe aclararse a la cita de este autor que el mencionado arto 4]2 es hoy el art: 406 ere reformado, Decreto 2282 de 1989, arto 1, num, 209. Lo escrito entre parntesis no pertenece al texto originaL

OBLlGAClONES

CONDICIONALES

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Con esta nOrma se le imprimen al pacto comisario unos efectos diferentes al simple, tal como lo veremos~msadelante~Tmbin se le da la calificacin de espedal. Sin embargo, no quiere signifjcar que la expresin ipso facto conlleve, en favor del vendedor, la facultad de resolver de plano el contrato al no pagar el comprador el precio en la forma convenida. En absoluto. Se exige, para romper el vnculo jurdico, ladecIaratoria judicial en tal sentido. Eso s, la decisin judicial ser acorde con esa manifestadn contractual y la resolucin se decretar a partir del momento del incumplimiento. [1'50 facto quiere decir por el mismo hecho de pactarse (creo que hay error ac: No ser "por el slo hecho de incumplirse" que quiso decir este autor?). En Francia, en cambio, el pacto comisorio produce la resolucin ip50 jure, es decir, de pleno derecho, media,nte un simple requerimiento judicial que el vendedor le hace al comprador para destruir el

negocio. No hay, pues, necesidad de demanda. El requerimiento es una formalidad o ritualidad que escapa de la nocin de este proceso122.

El profesor Csar Gmez Estrada, comentando el pacto comisario simple, dice que " .. .la resolucin no puede entenderse producida sino cuando se dicta sentencia judicial que la declare, sentencia que es de las llamadas constitutivas" (resaltados agregados). Lo cual es'correcto. Pero" ... hablando "n trminos generales, para facilitar la diferenciacin entre los dos tipos de pacto comisarios", dice dicho tratadista sobre el pacto comisario calificado: "Lo que en este caso pretenden las partes es que la falta de pago del precio produzca automticamente la resolucin del contrato, a partir de lafecha del inCIlmplimiento, de suerte que la sentencia que llegue a dictarse en virtud de demanda fundada en tales hechos, no tendr otro alcance que el de reconocer y dedarar que la resolucin se produjo en la fecha en que se incumpli la obligacin de pagar el precio. Es decir, que la sentencia s en este caso declarativa" (resaltados agregados). y ms adelante dice, refirindose a la posibilidad que tiene el comprador de pagar el precio y hacer subsistir el contrato: Disponiendo de esta posibilidad el comprodor, cabria decir que la falta de pago del precio, en el caso del art. 1937,produce la resolucin del contrato ipso
Jacto; pero una resolucin sometida a la vez a la condicin resolutoria de que el comprador pague el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda: si no paga, quiere decir que ha fallado la condicin
122 Bonivento Femndez, op. cit., p. ]68. Cuando este autor sostiene que la sentencia decreta la resolucin ) partir del incumplimiento y no a partir de la celebracin del contrato, est restringiendo el principio gener"l de la retroactividad de la condicin. Lo escrito entre parnteSis no pertenece al texto original.

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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

resnlutori,l de la resolucin ya produdda,)' en consecuencia sta tendr efectos plenos desde el momento en que se produjo; si el comprador paga, entonces se ha cumplido la condicin y desaparece por lo mismo la resolucin en principio producidaJ2J.

El autor de este texto est en desacuerdo con lo sostenido por estos dos doctrinan tes, quienes estn en contra va con la mayora de los autores al respecto, no obstante que otros, como el chileno Fernando Fueyo Laneri, sealan similares posiciones a las de los dos autores nacionales. ste lti" mo plantea que si en el pact;:' comisorio calificado el contratante moroso cumple dentro de las 24 horas siguientes, la accin resolutoria queda neutralizada; que, para unos, si no paga en dicho trmino, el contrato se entiende resuelto al vencimiento del mismo, no obstante tenga que declararse la resolucin judicialmente; para otros, el contrato no quedara resuelto sino una vez ejecutoriada la sentencial2'.

2.15

LA ACCiN RESOLUTORIA

La accin resolutoria es la que nace de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio (nunca de una condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho), para exigir judicialmente la resolucin o destruccin de un contrato, por el incumplimiento de las obligaciones prometidas. El efecto inmediato que produce la condicin resolutoria tcita o el pacto comisorio, no es resolver el contrato sino conceder al contratante diligente el derecho de pedir la resolucin, ms perjuicios. Sobra decir que la condicin resolutoria tcita tambin genera accin de cumplimiento ms perjuicios. En derecho civil, establece el art. 1546 cce "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria (tcita) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (por su dolo o culpa)". Pero, "en tal caso podr el otro contratante (diligente) pedir (judi.cialmente) a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios"(lo escrito entre parntesis se agrega al texto de la ley). En derecho cor1ercial,el art. 870 plantea que: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podr la otra pedir su
resolucin o tern1inacin, con indemni.zacin de los perjuicios

compensatorios,

o hacer efectiva la obligacin, con indemnizacin de

123 Gmez Estrada, op. cit., p. 112. Los resaltados se agregan al texto original. . 124 Cfr. Fueyo Laneri, 01'. cit., t. IV, 1, pp. 134 Y 135.

OBLIGACIONES

CONDlCIONALES

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perjuicios mora torios". Esta norma consagra la posibilidad de exigir: resolucin del contrato (de ejecucin instantnea) y pago de perjuicios compensatorios, terminacin del contrato (de tracto sucesivo) y pago de perjuicios compensatorios, o cumplimiento del contrato y pago de los perjuicios mora torios. La accin resolutoria tiene por objeto la resolucin o la destruccin del contrato, que se deje sin efecto, que se destruya el vnculo jurdico desligando a las partes que lo contrajeron del compromiso al cual el contrato los oblig. La causa de esta accin es el incumplimiento. No se deben confundir los trminos resolucin, terminacin, resciliacin, revocacin y rescisin.

RESOLUCIN
Es la desaparicin de un contrato de ejecucin instantnea de la vida jurdica a consecuencia del cumplimiento de una condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho O a consecuencia de una declaratoria judicial de resolucin originada en una accin de resolucin (derivada o de un pacto comisorio o de una condicin resolutoria tcita). Genera efectos retroactivos, ex tUIlC (desde antes, para destruir los efectos ya producidos, desde el principio J.

TERMINACIN
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contradas toma el nombre de terminacin y slo produce efectos hacia el futuro, ex Ilunc (a partir de, hacia el futuro, para privarlo de eficacia futura). "En esta clase de contratos en que, por su naturaleza, las obligaciones o algunas de las obligaciones que engendran se van cumpliendo instante a instante, no siempre es posible destruir la ejecucin que dichas obligaciones han tenido, como, por ejemplo, destruir el goce que el arrendatario ha tenido durante cierto tiempo de la cosa arrendada"125.

( 125 Figueroa Yi1ez, op. cit., t. p. 474. Sobra advertir que tambin existen causas de terminacin de contratos de tracto sucesivo por motivos diferentes al incumplimiento, como cuando el contrato termjna por el vencimiento del plazo por el cual fue celebrado como Ocurre en el arrendamiento (art. 2008 N 2); en el cornodato (art. 2205), en el mandato (2189 N 2) o por fallecimiento de una de {as partes como ocune en la sociedad (Ley 222/95, art. 78 N" 3). La norma es el art. 79 numo 3 de la Ley 222 y se refiere a la muerte del constituyente de la empresa unipersonal, cuando ste lo haya estipulado expresamente. En estos casos, el contrato deja de producir efectos propios sin necesidad de declaratoria judicial. No debe olvidarse que el plLlzo opera de pleno derecho.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

RESClLIACIN Consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes que concurrieron en la formacin de un contrato, convienen en dejarlo sin efecto. Es una aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y se refieren a ella el arto 1602 CCC cuando expresa: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo (es decir, por resciliacin) y por causas legales (es decir, por la resolucin o por la nulidad)"l", y el arto 1625 inciso J CCC que dice: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consietan en darla por nula", esto es, acuerdan dejarla sin efecto. Las partes por mutuo acuerdo no pueden declarar nulidades. REVOCACIN Es un acto unilateral mediante el cual el autor de un acto lo deja sin efecto, lo hace ineficaz. Los actos l/nilaterales (en los cuales una sola voluntad dio origen a su nacimiento) son en general revocables y algunos son esencialmente revocables como el testamento (arts. 1055 y 1057 CCC). "La oferta pblica slo podr revocarse, antes del vencimiento del trmino de la misma, por justa causa" (art. 857 inciso 1 CCLLos actos bilaterales (es decir, aquellos en los cuales concurrieron varias voluntades en su formacin), en principio, slo pueden dejarse sin efectos por consentimiento mutuo o por causas legales (esto es, por nulidad o por resolucin). Sin embargo, hay casos excepcionales en que la ley permite privarlos de efectos en virtud del desistimiento o revocacin unilateral. Por ejemplo, la donacin entre vivos (que es un contrato pues exige el concurso de voluntades de'donante y del donatario, segn el art. 1469 CCC) puede revocarse por ingratitud del donatario (art. 1485 CCC); el mandato termina por revocacin del mandante o por renuncia del mandatario (art. 2189 Nos. 3 Y4 CCC), el arrendamiento contratado por tiempo indefinido que puede terminar por desahucio o aviso anticipado de una de las partes (art. 2009 CCC) o el desahucio que debe efectuarse al arren,datario con no menos de seis meses de anticipacin, para evitar la renovacin automtica del contrato de arrendamiento de un local comercial (art. 520 CC). RESCISIN Con este nombre se denomina tambin la nulidad relativa que se origina en los vicios del consentimiento (error, fuerza O dolo), en la incapacidad relativa, o en la lesin enorme.
126 Lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

91

2.16

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y RESOLUCiN

Es interesante indicar las diferencias principales entre la ineficacia producida por nulidad y la produCida por resolucin. En este punto se sigue fundamentalmente a Gonzalo Figueroa Yez127 y se citan los artculos respectivos del Cdigo Civil Colombiano en remplazo de los del Cdigo Civil Chileno. A. La nulidad absoluta y la rescisin suponen un vicio o defecto de origen, que consiste en que el acto no cumpli en su formacin todas las condiciones o requisitos legales; la resolucin supone un acto vlido y perfecto en su origen, cuyos efectos se extinguen por el cumplimiento de una condicin resolutoria, generalmente convenida por las partes. B. La accin de nulidad pueden deducirla determinadas personas 128; la resolucin, cuando es consecuencia de cumplirse una condicin resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, puede hacerla valer cualquiera que tenga inters y no hay necesidad de solicitar su declaracin; cuando es consecuencia de una condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio estipulado en la compraventa, debe pedfrse la resolucin mediante el ejercicio de la accin resolutoria, la cual slo puede intentarse por el co1\tratante que haya cumplido sus obligaciones o que est llano a cumplirlas, contra el contratante incumplido. e. La resolucin, en general, permite accionar contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1547 y 1548); la nulidad, contra terceros poseedores de mala fe (art. 1748). El tercer prrafo indentado, de Figueroa Yez, se glosa as: En trminos generales se puede afirmar que la resolucin judicialmente declarada slo da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe, segn los arts. 1933, 1547 Y 1548 CCe. En cambio la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sean de buena o de mala fe, segn el art. 1748 CCC, salvo las siguientes excepciones (segn tratadistas como Alessandri): .
1. La rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desapare-

cido, se rige por el numeral cuarto del art. 109 cce Hoy en Colombia se
denomina la sentencia aprobatoria de la particin o de la adjudicacin de los bienes del desaparecido, la cual puede "rescindirse" en favor de las
127 Figueroa Yez, op. cit., t.

n p. 473 Y ss.

128 La declaratoria de nulidad nl,so!lIfa la puede solicitar cualquier contratante; pero sila nulidad es relativn slo puede solicitarlo aquella persona en cuyo beneficio la estableci la ley (o sus herederos o sus cesionarios).

92

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

perso",;s indicadas en el art. 108 CCe. Se considera que la palabra rescisin esta all mal utilizada, pues se rescinden actos jurdicos O contratos, no sen~ tencias judiciales. 2. La rescisin, resolucin y revocacin de una. donacin entre vivos, slo da accin contra terceros poseedores en los casos del art. 1489 CCC129 3. En la declaratoria judicial de rescisin por lesin enorme, el comprador obligado a reslituir, debe purificar la cosa previamenle (obligacin de hacer), segn el art. 1953 CCe. Purificar significa oblener la cancelacin de lodos los derechos reales que haya constituido en el inmueble que debe restitUir. En el caso de este artculo, en concordancia con el inciso 2 arto 2441 cee, el derecho del acreedor hipotecario ser inexpugnable, pues de la sola lectura de la escritura mediante la cual adquiri el hipotecante, no se sabe que el derecho del contrato poda irse al traste por un] declaratoria de nulidad. El art. 1953 CCC al establecer la obligacin personal a cargo del comprador de purificar el inmueble de hipolecas u otros derechos reales que haya constituido en ella, como obligacin de la naturaleza del contrato, est suprimiendo la accin real contra terceros adquirentes de tales derechos. 4. Cuando decla~ada la nulidad, el tercer adquirenle propone exitosamente la excepcin de prescripcin adquisitiva a favor; no se puede reivindicar contra l. Por ejemplo, lvaro, coaccionado por fuerza, enajena determinado caballo a Belisario, y ste a su vez, el mismo da, lo enajena en favor de Carlos. Como lvaro tiene un plazo de cuatro aos para solicitar la declara-

su

129 Comentando el nurileral 1 del artculo chileno similar a nuest'o art. 1489 CCC, dice Somarriva: "El precepto, en esta parte presenta un doble inters. En primer lugar porque, como'dijimos en otra oportunidad, el legislador no acepta por regla general la clusula de no en<ljenar, y en este caso permite pactarla. Vimos tambin cmo en los legados poda imponerse dicha condicin, si.empre que exista un derecho de tercero comprometido en la no enajenacin. En la donacin no es siquiera necesario que concllrra dicha circunstancia". "En segundo lugar, la disposicin al decir que "se h<l expresado la condicin", est estableciendo, dicho de otra forma, que no tiene lugar en J~ donacin la condicin resolutoria tcita tratada en el artculo 1489 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1546 Cee) por la sencilla razn de que es propi<l de los contratos bilaterales. En la donacin, es neces<rio que se exprese la condicin resolutoria para que ella tenga efectos respecto de terceros". A .los pocos prrafos dice: "L<ljurisprudencia ha fallado respecto del art. 1432 (1489 CCC) que l se refiere a'la revocacin contemplada en el artculo 1428 (1485 CeC), esto es, por ingratitud del donatario, y no la mencionada por el ~rt. 1412 (1469 CCC), o sea, la que hace el donante antes de haberle sido notificada la aceptacin el donatario". Somarriva Undurraga Manuel, Derecho ~rrccsorio, Versin de Ren Abeliuk, Editorial Nascimiento S. A. SantiJgo, 196], pp. 697 Y 698. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto original.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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toria de nulidad relativa detal contrato, a los tres aos y medio la solicita, yen la misma demanda, entabla accin reivindicatoria contra el tercer adquirente, CarIas. Este ltimo responde la demanda excepcionando prescripcin adquisitiva ordinaria a su favor, que en el caso de los bienes muebles es de tres aos. En tal caso, aunque el Juez decretara la nulidad relativa solicitada, no podra acceder a
la peticin reivindicatoria sino, antes poreI contrario, debe declarar que Carlos

ha adquirido el dominio por prescripcin. A continuacin se plantean otras diferencias cin pero sin seguir ya a Figueroa Yez. entre nulidad y resolu-

D. Cuando se declara la nulidad de un contrato, las partes deben restituirse todo, tanto la Cosa como los frutos, segn el art. ] 746 CCC (salvo objeto o causa lcitos), el cual a su vez remite al art. 964 CCe. Cuando se declara la resolucin de un contrato, las partes deben restituirse la cosa pera no los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato y la declaratoria judicial de resolucin (art. 1545 CCC), salvo que la ley (art. ] 932, 1483 y]] 48 CCC), el testador (inciso 3 arts. 1136 y 1395 CCC), el donante (art. ]473 CCC) o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (vase el art. 1545 CCC). Consagran la irretra-actividad de la condicin en cuanto a frutos, adems del art. 1545 CCC, los arts. 1136 inciso tercero y 1395 numeral]. Sobre este literal Alessandri plantea que las restituciones mutuas a que son obligados los contratantes en el caso de la nulidad y de rescisin, San completas y absolutas, abarcan toda la COsay los frutos; tratndose de resolucin, debe restituirse la cosa pero no los frutos, a menos que " ... Ia ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario""). E. Las nulidades Son irrenunciables, segn el art. ]526 CCC ("Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas
130 Alessandri Rodrguez. op. cit., ]81. En CL1;lnt" b restitucin de frutos se procede as: si es por accin reivindicatoria o por declaracin de nulidad (art. 1746 Cee), se aplica el ,ut. 964 cee; si es por una accin resolutori<l, se aplican los arts. 1545, 1136 inc. 3 y 1395 ne. 1 CCe. Al respecto sentenci la Corte: "El arto 962 (inc. 1) CCe, referente a la obligacin que tiene el poseedor de mala fe de restituir los frutos percibidos y los que hubiese podido percibir, no es aplicable tratndose de accin resolutoria. Esta disposicin fue dictada para la accin reivindicatoria y no hay disposicin ninguna expresa en el Cdigo que ordene aplicarla al caso de resolucin de un contrato, como s lo hny para la accin de nulidad" (Casacin, 26 de febrero 1930). Cuando el art. ]746 expresa que "... todo ello segLn las reglas gener<Jies ... ", se est refiriendo a las reglas generales sobre prestaciones mutuas consagradas en los arts. 961 a 97] cee.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad"). La accin de nulidad es irrenunciable dentro del mismo contrato, pero es renunciable con posteriOlidad al conb'ato mediante la ratificacin o dejando transcurrir el tiempo necesario para que opere el saneamiento. En cambio, la accin de resolucin s es renunciable, bien sea dentro del mismo contrato o con posterioridad al mismo, segn el arto 15 CCC ("Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia"). F. Los plazos de prescripcin de la accin de nulidad son de 20 aos (la absoluta) o de 4 '"10s (la relativa). En cambio, los plazos de prescripcin de la accin de resolucin pueden ser de 20 aos (la originada en el art. 1546 CCC) o de 4 aos, pero contados a partir del contrato (si se est en presencia de un pacto comisorio).

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2.17

CARACTERES DE LA ACCiN RESOLUTORIA

A. ES UNA ACCIN PERSONAL pues emana deun contrato, del cual slo nacen acciones y derechos personales y, por tanto, slo puede entablarse por las personas que han contratado, y ms concretamente por el contratante diligente (o por sus herederos o cesionarios). Se dice que es personal tambin en el sentido que slo puede dirigirse contra la persona que incumpli, y en general origina una accin real reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. Ambas acciones (la resolutoria y la reivindicatoria) pueden ejercerse acumuladamente en un mismo proceso (Cfr. art. 82 CPC). Claro Solar dice que "...la accin resolutoria es esencialmente personal, porque nace de la inejecucin de un contrato; y slo puede ser entablada por el acreedor de la obligacin no ejecutada contra el deudor que no.la cumple,,13l. B. ES UNA ACCIN PATRIMONIAL, valorable en etinero, la cual figura como un activo dentro del patrimonio del contratante, accin que obviamente est en el conlercio de donde se deduce que:
r

o TRANSFERIRSE POR ACTO ENTRE VIVOS: Si el acreedor cede el crdito emanado del contrato, el cesionario puede hacerlo valer de la misma forma que poda hacerlo el cedente, es decir o mediante la accin de cump.limiento o mediante la accin de resolucin (Cfr. art. 1959 CCC sobre cesin de derechos).
LA ACCIN RESOLUTORIA PUEDE CEDEUSE

131 Claro Solar, 01'. cit. t. X, 1, p. 196.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

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').

" en ;n

(art. 1549 ecC). Recurdese que'el derecho condiional surgido de un contrato oneroso se transmite a los herederos (lo cual no ocurre cuando el derecho condicional se origina en una asignacin testamentaria condicional o en una donacin condicional entre vivos).
LA ACCIN RESOLUTORIA PUEDE TRANSMITIRSE POR CAUS,\ DE MUEIITE LA ACCIN RESOLUTORIA ES RENUNCIABLE como todo derecho (art. 15 CCe). Es muy comn en los contratos de compraventa de inmuebles, cuando la cuota inicial del precio fue facilitada en mutuo al comprador por una entidad financiera, que, con el fin de que el mutuario (comprador) pueda extenderle una hipoteca firme a.1 mutuante (la entidad), se extienda una clusula como la siguiente: "El vendedor renuncia a la accin resolutoria derivada de la forma de pago del precio". Este hecho da firmeza a la hipoteca, pues en caso contrario, de darse la resolucin del contrato, tambin desaparecera la hipoteca, por lo dispuesto en el arto 1548

,1 l.

cee.

Si en la escritura pblica de compraventa de un inmueble no se efectu renuncia a la accin resolutoria y se desea hacer con posterioridad, ello requiere la solemnidad de la escritura pblica y del registro de la misma en la Oficina de'Registro de Instrumentos Pblicos (art. 2 Decreto 1250/70)
Por supuesto que no tratndose de (un) derecho irrenunciable en los trminos del arto 15 ce.. nada impide que el vendedor renuncie en cualquier momento a la condicin resolutoria resultante a su favor de la forma estipulada para el

pago del precio al comprador. Cuando as ocurre, el ttulo de compraventa se hace firme y definitivo, y desde luego respecto de todo futuro subadquirente,
por manera que el incumplimiento del comprador no dar lugar en ningn caso a pedir la resolucin de la venta. En el caso de producirse este incumplimiento .. el vendedor no dispondr sino de la accin de cumplimiento Con la indemnizacin de perjuicios correspondiente. Los terceros, pues, quedarn en todo caso a salvo del incumplimiento. Como la renuncia a la a~cin resolutor.ia, tratndose de venta de inmuebles, repercute en la apertura de posibiHdades de crdito hipotecario para el comprador, ordinariamente necesitado de l sobre todo cuando se trata de adquisicin o construccin de vivienda, se ha hecho m~y frecuente dicha renuncia en los contratos de venta de inmuebles con plazos para pagar el precio132 .

132 Gmez Estrada, op. cit., p. 106. Lo escrito entre parntesis se agrega a la cita textual.

,'

96

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

C. LA ACCIN RESOLUTORIA ES PRESCRIPTIBLE, as: la de los pactos comisorios prescribe en 4 aos (ar!. 1938 CCC), y la de la condicin resolutoria tcita prescribe en 20 aos (ar!. 2535 CCC). D. LA ACCIN RESOLUTORIA ES INDIVISIBLE en dos sentidos: Un contratante no p;'ede pedir en parte la resolucin y en parte el cumplimiento sino lo uno O lo otro, ntegramente (ar!. 1557CCC).
OBJETIVAMENTE:

Cuando varias personas integran la parte demandante, una de ellas no puede demandar el cumplimiento parcial o la resolucin parcial, limitndose a la parte alcuota que le corresponda.
SUBJETIVAMENTE:

Fueyo Laneri comparte esta posicin al afirmar: "Varios titulares de la accin resolutoria. Deben ejercerla conjuntamente. Si son varias las personas que pueden ejercitar la accin resolutoria a que se refiere el ar!. 1489 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al ar!. 1546 del Cdigo Civil Colombiano) todas ellas deben ejercerla en comn, sin que lo puedan hacer unas y otras no. Esto es lgico y guarda relacin con el carcter indivisible de lo que venimos analizando".
As como se cumple o no se cumple', no habiendo trminos medios, as, o todo el contrato debe resolverse en lo tocante a todas"las personas que forman una misma posicin contractual o no hay reso)ucin133.

Ramn Meza Barros sostiene lo contrario: "La aeci" resolutoria es divisible. Si son varios los'acreedores puede cada uno ejercer independientemente la accin resolutoria o es preciso que se pongan de acuerdo para ejercitarla?" En general, se sostiene" que es menester el acuerdo de los varios acreedores, invocndose el ar!. 1526(equivalente en trmino~ generales al ar!. 1583 Cdigo Civil Colombiano), N 6: si la obligacin es alternativa y la eleccin, compete a los acreedores, "deben hacerla todos de consuno",
Pero la verdad es, por de pronto, que "no existe tal obligacin alternativa. Qu debe el comprador cuando son varios los vendedores? El comprador debe

una solacosa:pagar el precio.No hay pluralidad,deobjetos}\por consiguiente, obligacin alternativa.

133 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV. 1, p. 128.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

97

Se suele decir que es absurdo que si san varios los contrntante" puedan optar unos por la resolucin y otros por el cumpliil1iento, COnla Consecli.encia de que el contrato se cumplira en parte y se resolvera parcialmente. . Pero la verdad es que no hay inconveniente para que Un contratante d~mande el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras el otro insta por la resolucin, por 10 que a l se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya laque haya dado por su parte. La ley permite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que 'contratan (art. 1690 equivalente al arto 1749 del Cdigo Civil Colombiano) ..El Contrato ser vlido (sic, debe ser invlido) para el contratante que inst por la nulidad ysubsistir COnpleno valor para el contratante quena estim del caso deducir la accin. Por ltimo, seria forzoso concluir que los varios acreedores deberan igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto del Contrato fuera tan divisible como pagar el precio de una
compraventa. Tal c~nclusin es obviamente absurdaJ34

Fueyo Lanen, quien comparte la tesis de que la accin resolutoria visible, dice, sin embargo, que el contratante diligente que puede el cumplimiento del cCll1trato o su resolucin, no tiene un derecho tivo, y en este sentido est de acuerdo Con el autor antes citado. Al tar las obligaciones alternativas Fueyo plantea:

es indipedir, o alterna_ comen-

Dstincin COnlos derechos mltiples. La obligacin no es alternativa CUando por la ley se faculta a una persona para el ejercicio, a su eleccin, de una accin u otra. Como. al acreedor que cumpli y se le autoriza para pedir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato (Olt. 1489 del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1546 del Cdigo Civil Colombiano); o 'al COmprador para exigir o la rescisin (debe ser resolucin) de la venta o la rebaja del precio, segn mejor Je pareciere' (art. 1860 del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1917 del Cdigo Civil Colombiano, sobre vicios redhibitorios). Estos casos exceden los lmites de la obligacin alternativa, hasta el momento de determinarse el objeto'. stos son simplemente derechos "u/t,/,Ies que otorga la ley a quien ha sido burlado o lesionado. Son adems, medios de defensa, o

tutela de los derechos135.

134 Meza Barros~ op. cit., pp; 98 Y 99.

135 original.Laneri, op. cit., Fueyo

t.

IV; 1, p. 173. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto

[',

98.

DERECHO CIV}:L. OBLIGACIONES

2.18

EFE(,.TOSDE LA CONDICiN

RESOLUTORIA CUMPLIDA

Los efectos que se producen una vez se ha resuelto el contrato se deben estudiar entre las partes y respecto de terceros. 2.18.1

ENTRE LAS PARTES

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Verificada la resolucin de un contrato, las partes deben restituirse todo lO' que se hubieren entregado bajo tal condicin (art. 1544 CCC), es decir, deben retomarse las cosas al estado en que las partes se encontraran si no hubieran celebrado convencin, pero no hay lugar a restitucin de frutos, salvo que la ley,el testa dar, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (art. 1545 CCC).' Obviamente, si el contrato resuelto es una compraventa con arras (art. 1859) y la causal de la resolucin fue el no pago del precio, el vende. dar tendr derecho a que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada (art. 1932 CCC). La Corte sentenci que: " ... el legislador, guiado por el carcter conmutativo del contrato'de compraventa, estableci en el art. 1932 CC una especie de compensacin entre los rendimientos del precio y los frutos de la cosa vendida, ya que no obliga a restituir stos sino en la proporcin de la parte del precio que no hubiere sido cubierto"l3.

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2.18.2

RESPECTO DE TERCEROS

En este aparte se estudia qu ocurre con los derechos reales de los terceros si mientras el conh'ato estaba vigente, la cosa ha sido enajenada o gravada en favorde aquellosporel propietarioque tenalacosasujet condicinresolutOlia. El asunto est regulado por el arto 1547 CCC, que se refiere a bienes muebles, y por el art. 1548 CCC, que se refiere a inmuebles.

2.18.2.1

ESTUDIO

DEL ART. 1547

cee

SOBRE MUEBLES

Por ejemplo: Vendo a Roberto mi moto con la condicin de que tal contrato se resuelva si Roberto se gana el automvil que han de rifar el prximo
136 C.

s.

de

J. Sen t.,

15 diciembre 1936.

OBLIGACIONES

CONDICIONALES

99

jueves. Estando vigente ese contrato de venta Roberto enajena la moto en favor de Elas. Verificada la condicin resolutoria, tendr yo accin reivindicatoria contra Elas? El asunto est contemplado en el arto 1547 CCC el cual slo se aplica a los bienes muebles (artculo que est muy mal redactado); en el fondo dicho artculo precepta que si el que tiene o posee una Cosa mueble bajo condicin resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Segn los doctrinan tes, la mala fe del tercero en el arto 1547 CCC Consiste en que ste haya conocido el derecho resolutorio de su autor, es decir, que el tercero haya conocido la existencia de la condicin resolutoria que afectaba el contrato que dio origen al derecho eventual de su antecesor y de que, a sabiendas de que su tradente deba la cosa bajo condicin - resolutoria, la adquiri de l. Para determinar la buena o mala fe del tercer poseedor, se atiende al momento de adquirir la posesin (art. 764 inciso 2 CCC), es decir, al hecho de que el tercero haya ignorado o conocido la existencia de la condicin resolutoria al momento de adquirir la cosa. Segn el arto769 CCC, en materia de posesin, la buena fe se presume. Luego, esa mala fe dell;f'rcero,ese conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria, debe ser probada por la persona que demand la resolucin del contrato y que pretende reivindicar el mueble del tercer adquirente. O sea que el art. 1547 protege los intereses de los terceros cuando stos actuaron de buena fe, es decir, cuando desconOCanque el ttulo mediante el cual su tradente adquiri (o el ttulo mediante el cual alguno de los antecesores de ste adquiri) estaba sometido a-condicin resolutoria y les niega esa proteccin cuando actan de mala fe, cuando conoCan la existencia de la condicin.
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1

El art. 1547 se refiere nicamente en su letra al caso de enajenacin de cosa mueble, pero 10 mismo ocurrir en caso de haber establecido en ella un derecho real en favor de otra persona (que no sea el derecho real de prenda, ni al usufructo, ni al uso, ni a la habitacin, por las razones que ms adelante se exponen).

2.18.2.2

ESTUDIO

DEL ART. 1548

eee SOBRE

INMUEBLES

~,

El objeto del presente estudi00'1-~(t!iJ,~~q~,rrqu Ocurre con los derechos reales (de dominio, hipoteca o liS>rfrUctGj 'onstituidos en favor de terceros cuando se presenta la resolucin del contrato mediante el cual su constituyente adquiri.

100

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Para estudiar el arI. 1548 CCC, supngase el siguiente ejemplo: Mediante escritura pblica vendo mi finca a Roberto por cierta cantidad de dinero pero pongo como condicin que el contrato se resolver si el Fondo Universitario de la Vivienda le adjudica un apartamento a l. La escritura es registrada y en tales condiciones, Roberto vende O grava con hipoteca o con servidumbre la finca en favor del Banco Central Hipotecario. Si se da el hecho puesto como condicin resolutoria ordinaria y, por tanto, se resuelve el contrato de venta mediante el cual Roberto adquiri, tendr yo accin reivindicatoria contra el Banco Central Hipotecario? Es
decir, se resolver tambin esa nueva enajenacin o esos gravmenes?

El arto 1548 CCC, norma que est supremamente mal redactada, precepta en el fondo que con respecto al que tiene o posee un inmueble bajo condicin resolutoria, lo enajena o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o el gravamen sino cuando la condicin consta en el ttulo respectivo otorgado en escritura pblica y debidamente registrada. Segn esta norma, hay lugar a que se resuelva la enajenacin o el gravamen slo cuando en la escritura pblica hubiere constado la condicin resolutoria y cuando esa escritura hubiese sido registrada. Si se lee detenidamente el artculo, aun en la forma errnea como qued redactado, podemos ver que en ningn momento la norma dice que se resuelven las enajenaciones o gravmenes slo cuando los terceros actan de

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mala fe. No, la norma dice slo que ellas se resuelven cuando la condicin resolutoria hubiere constado en el ttulo debidamente registrado. Cundo consta la condicin resolutoria en el ttulo? En cuanto a las condiciones resolutorias ordinarias o expresas y a los pactos comisarios no existe ningn inconveniente pues obviamente ellos deben constar en el ttulo, pero algunos autores se preguntan si la condicin resolutoria tcita del arI. 1546 CCC se entiende que consta o que no consta en el ttulo. Comentando el requisito de que la condicill debe constar en el ttulo, Meza Barros afirma que: "Para ello no es menster que haya sido expresamente estipulada. Tambin podr c~nstar en el ttulo la condicin resolutoria tcita de no cumplirse lo pactado, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de una obligacin
contractual".

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Aunque la condicin resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y collstar significa justamente, ser cierta y manifiesta UJla cosa. De este modo, si en el contrato de compravent<.l se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el documento la condicin de no cumplirse lo pac-

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OBLIGACIONES

CONDlCIONALES

+ 101

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tado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de guien IDadquiri. Lajurisprudencia es uh'ilirile en este sentidol37

De ah que, en la prctica, cuando el propietario de un inmueble que an adeuda un saldo del precio por la compra del mismo, pretenda obtener un prstamo ofrecindole a su futuro acreedor una garanta hipotecar ria, lo normal es que ste no acceda, por cuanto tal hipoteca no sera firme, y se resolvera en caso de resolverse el derecho del constituyente (arts. 2441 y 2457 inciso 2 CCC). En este caso, el acreedor que est dispuesto a hacer el prstamo, exigir que previamente a la constitucin de la hipoteca a su favor, y mediante escritura pblica debidamente registrada, el vendedor (quien enajen a su mutuario) renuncie a la accin resolutoria derivada de la forma de pago del precio, accin que como se vio, es perfectamente renunciable (art. 15 CCC). Ello da firmeza al derecho de dominio del constituyente y, por tanto, al derecho real del acreedor hipotecario. El art. 1548 CCC exige dos requisitos para que la resolucin de un contrato sobre un inmueble produzca efectos en contra de terceros en cuyo favor se ha enajenado la cosa, o en cuyo favor se ha constituiClo un gravamen real (hipoteca, servidumbre): Que se deba el inmueble bajo condicin y que la condicin conste en ellttulo (escritura pblica), el cual debe estar debidamente diligenciado en la Oficina de Registro de Instrumentos Ptblicos. Para nada interesa el conocimiento real y efectivo que el tercero pueda tener o no acerca de la existencia de la condicin resolutoria que afectaba el ttulo de su antecesor; para nada interesa en el art. 1548 CCC la buena o mala fe del tercero. Para nada interesa en esta norma que el tercero haya conocido la existencia de la condicin resolutoria, si ella no constaba en el ttulo debidamente registrado. Si falta alguno de los requisitos relacionados, no hay lugar a la resolucin de las enajenaciones y gravmenes y, por consiguiente, no habr accin reivindicatoria contra terceros, ni aun cuando stos hayan tenido lln conocimiento real y efectivo de la existencia de la condicin. Por ejemplo, en el contrato de venta que hice en favor de Juan, di por recibida la totalidad del precio, siendo esto contrario a la verdad, pues el inmueble fue fiado. Juan" vende la propiedad a un tercero, Pepe. Ambas escrituras son registradas. Aunque yo obtuviera la declaratoria judicial de resolucin del contrato celebrado Con Juan por no haberme cancelado la totalidad del precio, no podra reivindicar el inmueble de manos de Pepe, ni aun en el caso de que Pepe hubiera actuado de mala fe por haber cono137 Meza Barros, oj). cit., p. 88.

a o

102

DERECHO CIVIL.

OIJLlGAClONES

cido real y efectivamente la existencia de la condicin que afectaba el contrato celebrado entre Juan y yo. Ello por cuanto la condicin resolutoria no constaba en el ttulo. En tal caso, slo se tendra la accin reivindicatoria especial prpuesta en el art.955 CCe. Es pertinente comentar el art. 1934 CCC que precepta: "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores". Parece decir la norma que cuando ello ocurre no se admite prueba en contra, bien sra que tal prueba pretenda producir efectos contra terceros o entre las partes. Pero, dicho planteamiento no es absoluto, pues el art. 1766 CCCeuando establece que "Las eSClihIfas privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, 110producirll efectos cDlltra terceros" (las bastardillas no pertenecen al texto legal), est diciendo que s produce efectos en favor de terceros y entre las partes. El profesor Csar Gmez Estrada sostiene que: Por consiguiente, yen virtud de lo dispuesto en este .artculo 1766... cuyo texto repite el art. 267 CPe, bien pueden el comprador y el vendedor estpular en el
contrato de venta que el precio h~ sido p1gado por el primero al segundo, no siendo ello cierto, pero al mis.IDo tiempo otorgar un documento privado en que

se ponga de presente que a pesar de lo que reza la escritura, la realidad es que el precio no' ha sido pagado y que el compradorlo adeuda. Yen este caso, a
pesar de lo que aparentemente dispone" el arto 1934, el vendedor podr demandar al comprador por el precio, y an ejercitar contra l la accin resolutoria, probando con el contradocumentb privado la mentira declarada en la escritura pblica, pues, se repite, la contracscritufLl privadLl produce pleno efecto entre las partes cO~1tr<ltantes. Pero es claro que si la acdqn" que ejercita el vendedor es la reso1"utoria, la declaracin de sta por el juez no va a repercutir reivindicatodamente contra un tercero adquirente, si es que l la ha enajenado pues precisamente en la hiptesis considerada ILl esol\lcin es inoponible a los r

terceros. No obstante, el vendedor que ha accionado en resolucin podr ejerci.

tar contra el comprador la accin reivindicatoria especial del art. 955 CC . ...Por el camino' abierto mediante las anterioresjobservaciones, se llega a la verdadera interpretacin del art. 1934: se trata de una. disposicin dictada en proteccin de los terceros y aplicable nicamente en relacin con ellos; no de una disposicin que sea aplicable igualmente a las relaciones entre las partes contratantes, vendedor y comprador. Entre stos y con efectos reducidos a ellos, se puede contraprobar la declaraci6n ~scrituraria de haberse pagado el precio; pero los terceros quedan libres y a salvq de las consecuencias de la prueba de que el precio en realidad no fue pagado. , Esta conclusin es eminen,

OBLlGAClONES

CONDICIONALES

103

110

ia
1-

temente lgica y guardn estrecha coordin.(l\in con 10 preceptuado por los arts. 1547y 1548eee, pus lbs terceros no puede afectarlos en modo alguno una condicin resolutoria oculta, o mejor inexistente a la luz de lo dcclarncio en la escritura pLblka, yeso cabalmente es 10 que OCurre cuando, sin corresponder ello a la verdad, en la escritura pblica de venta se expresa haber sido pagado el precio.

En sntesis, pues, el real y verdadero sentido del arto1934eee consiste en que

la declaracin hecha en escritura pblica de una venta, de haberse pagado el precio ntegro, no puede Ser destnJida en perjuicio de terceros sino mediante demostracin de falsificacin o nulidad de la escritural.1H.

Queda claro entonces que en el art. 1548 no importa la buena o mala fe del tercero sino el hecho de que la condicin conste en el ttulo y . que ste est debidamente registrado, caso en el cual siempre se resolvern las enajenaciones o gravmenes en favor del tercero. Si se cumplen las exigencias del arto 1548, siempre se resolvern los derechos reales de los terceros, pero no siempre que ello Oct(rrapuede considerarse al tercero de mala fe. Es muy importante saber si el tercero adquirente del derecho real puede ser pose~<i'.'.r_ge.buena fe.a pesar de constar la condicin resolutoria E'h el ttulo, porque ello determinar la excepcin de prescripcinaiq~;si-tivaordinaria o la'de prescripcin adquisitiva extraordinaria_que podr oponer a la accin reivindicatoria que le entable el demandante que obtuvo la resolucin del contrato. Para ello se debe estudiar qu entiende la ley por buena fe en materia de posesin, y qu ha establecido la jurisprudencia a este respecto. En cuanto a lo primero, los dos incisos iniciales del art. 768 sostienen que: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la COsapor medios legtimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio". "As, en los ttulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la Cosa de quien tenia la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato". La buena fe es firme cuando el adquirente no tiene duda de la .Iegitimidad de su adquisicin. La jurisprudencia trminos: nacional se refiere a estos asuntos en los siguientes

eee

eee

Deca Pothier que la buena fe es la justa opinin que tiene el poseedor de haber adquirido el dominio de ]a cosa. Con ms nfasis la define Troplong como la

138 Cmez Estrada,

01'. cit., pp. 107 Y 108. UNIVERSIDAD

BIBLIOTECA

DE ANTIOQUIA
CENTRAL

--

~~L

104

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

creencia firme e intacta de que uno es propietario. Y Voet en esta forma impe-

cable: Ilesa conciencia del que piensa que la C9sa es suya (Ca s., 17 febrero
1937, XLIV, 7]).

Se entiende por buena fe, segn Col in y Capitant, la creencia en la existencia del derecho de aquel de quien emana el titulo de adquisicin. Por tanto el poseedor es de buena fe cuando cree que su ttulo le ha convertido en propietario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble .. y Josserand dice que: La posesin es de buena fe cuando el que la ejerce cree ser propietario, por ejemplo, cuando habiendo comprado un bien se piensa falsamente haber contratado con el propietario cuando se negocia con un 11011domi11flslY!. La buena. fe posesoria es simple y no cualificada ..De manera que si se compra un ruerpo cierto con la conciencia de que quien vende es el dueii.o y en la negociacin no existe ningn tipo de frauder malas artes o patraasr a tiempo en que los hechos mismos nada revelan en contrario, la buena fe se configura pa.fa los

efectos de la posesin regular en el plano de lo honesto, se presume legalmente, y la contraparte debe'aportar plena prueba de los hechos que la desvanezcan"".
La'_posesin de buena fe encuentra su fundamento" en el error. Si el aueo la paz jurdica en

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ejerce en plano de libertad social su derecho sobre el objeto que le pertenece,

no habr cuestin sobre su estado posesorio: se fontempla

que el hecho econmico es adecuada mani festacilsn del dominio. Si quien ejecuta actos de dueo sabe muy bien que el objeto no le pertenece y sin embargo, se da por tal, ningn error sufre su ntendimiento, es apenas poseedor de
mala fe. Mas si alguien tiene el convencimiento honesto e ntimo de ser el

dueo del objeto que disfruta, y en realidad pertnece a otro, est equivocado
ciertamente, pero su posesin es de buena fe. Tuvo la conciencia de haber adquirido el dominio por medios legtimos exentos .de fraude y de todo otro

vicio (768 Cdigo Civil)"'. Segn lo anterior, quien compra un bien ajeno, ignorndolo, puede ser poseedor de buena fe. Con mayor razn ser de, bueva fe el poseedor que mediante una compraventa completamente vlida adquiri en realidad el derecho de dominio sobre el bien de su legtim propietario y que por la resolucin del. ttulo mediante el cual su tradente adquiri, deja de ser propietario del mismo. '

C. S. de J., Cas., 2 abril] 941. ]40 C. S. de J., Sent., ]2 noviembre 1959, XCI,8]7. ]4] C. S. de L Sent., 16 diciembre 1959.
139

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OBLIGACIONES CONDICIONALES .'

105

Dentro de la problemtica de la valoracin jurdica de la conducta humana, la buena o mala fe conque proceden los individuos es, en principio y segn lo tiene enseado la doctrina, una cueslin de hecho: tal estado es, por su naturaleza, un fenmeno psquico, vale decir, de ldole subjetiva moral, cuya apreciacin necesariamente tiene que hacerse a travs de otros hechos, esos s objetivos, como lo Son los rastros o huellas que deja al exteriorizarse y as alcanzar resonancia en la rbita del derecho. Excepcionalmente y en rarsimos casos, tal problema deviene en CIleslil1jurdica, cuando los ordenamientos positivos, operando COncriterios propios, o

sea especficamente jurdicos, se apartan de la realidad axiolgica y moral, y

crean entidades ficticias que la reemplazan. Tal sucede en nuestra legislacin

que, siguiendo la tradicin latina consagra la presuncin de que la ley promulgada es conocida de todo el mundo )\ por ende, nadie puede alegar su ignorancia corno excusa Ijuris ignoranlia non eXClIsa)Consu corolario lgico de que el error de derecho perjudica (error juris nocel), el cual se traduce en la exclusin de dicho error de los vicios dirimentes del consentimiento y en que,
como ocurre en materia posesoria? obra la presuncin jurdica, de interpreta-

cin restrictiva, de que tambin implica mala fe o malicia de quien lo padece (Cdigo Civil, articulas 9, 768 Y 1509)'''. ~ Otros casos excepconalsimos en los cuales la ley presume la mala fe son los siguientes: El haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido o su existencia (art. 109 N 6 CCC); la detentacin u ocultamiento de un acto testamentario (art. 1025, N 5 CCC); el haber comenzado la posesin cuando se tena la COsaa ttulo de mera tenencia (art. 2531 No 3 CCC); el error en materia de derecho (art. 768 inciso final CCC). De conformidad Con las disposiciones legales sobre la buena y la mala fe en materia posesoria, expresa el art.768 del Cdigo Civit que la primera . 'es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la COsa por medios legtimos, exentos defraude y de todo otro vicio', agregando, a manera de ejemplo, que' en los titulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la Cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato', Es pues, COrnolo tiene declarado la doctrina de la Corte, un aspecto puramente tico e interno sobre el cual descansa la institucin jurdica de la buena fe, y por tal virtud, aparece como obvio y explicable que en desarrollo de este postulado se presuma el sentido de honestidad con que comn142

C. S.de L Sent.,4 julio 1968.

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"

106

DERECHO CIVIL .. OBLIGACIONES

go Civil, que la buena fe se presume blece ]a presuncin contraria.

mente actan las personas pues al efecto precepta el artculo 769 del Cdiexcepto e.n los casos en que la ley esta'

En el proyecto de Cdigo Civil de 1853, don Andrs Bello, al redactar el art. 844 (equivalente al art. 769 CCC actual), ,estableca que "la buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario, Pero la falta de ttulo har presumir la mala fe" (se resalta). No obstante, ~n la redaccin definitiva se suprimi la locucin referente a que la carenqia de titulo hace presumir la mala fe. Por ello la Corte sostena desde finales del siglo anterior, que la falta de ttulo en materia inmobiliaria era una circunstancia anormal que no permita generalmente, presumir la buena fe: "No puede ser poseedor de buena fe sin tener un ttulo constitutivo o traslaticio de dominio puesto que sta es la conciencia, persuasin o convencjmiento de 'haberse adquirido' la cosa por medios legitimas, bien sea' de :quien tena la facultad de enajenarla', caso en el cual se requiere titulo traslaticio y tradicin (inciso cuarto del articulo 761), bien sea por virtud de ocupacin, accesin o usucapin, caso en el cual el ttulo es constitutivo (inciso segundo del artculo 765" 143.
I

Para paliar el rigor del criterio doctrinal de 1891, tambin tiene dicho la doctrina de la Corte que cuando el poseedor funda su posesin en un ttulo
aparente o putativo, -esta circunstancia no impide que el poseedor, con un ttulo de esa naturaleza ..se encuentre de buena fe. En este preciso punto dijo

la Corporacin: 'Con acierto ha expuesto Josserand: A pesar del tenor del

artculo 550, inciso 10, segn el cual, el poseedor es de buena cuando I posee como propietario, en virtud de un ttulo Itraslaticio de propiedad cu-

fe

yos vicios ignora, la buena fe es concebible y f~nda el derecho a los frutos

aun cuando el poseedor est desprovisto de ttulo alguno: bastar que l . haya credo en su existencia; un ttulo imagin~lfio, un ttulo putativo tiene aqu el mismo valor que un f{fu/o efectivo, p9rqqe COllflO ste, es constitutivo

de buena fe. El ttulo no se exige como condidn distinta de la buena fe, sino como elemento o sostn de esa buena fe' (G. J., T. LXXVII,771 Y 772)1".
I , , '

Si la buena fe es concebible y admisible en terceros con titulas aparentes o putativos, Con mayor razn ella tambin es perfectamente concebible en un tercero que adquiri tanto la propiedad como la posesin de quien
143 144

e S. de L Sent., e S. de J., Sent.,

3 agosto 1972. 12 diciembre 1979, G.

I
I

J.,

t. CLIX, p. 360.

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OBLIGACIONES
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CONDICIONALES

107

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era su verdadero dueo mediante un ttulo de completa validez aunque : sometido a condicin resolutoria. El autor de este texto afirma tajantemente, en contra de lo que sostienen la mayora de los autores, que el art. 1548 eee en ningn momento dice que cuando la condicin resolutoria consta en el ttulo, se presuma la mala fe del tercero adquirente. No. El artculo simplemente dice que cuando ello ocurre, dada la resolucin del contrato se resolvern las enajenaciones y los gravmenes constituidos en favor de terceros. Luego, a pesar de constar la condicin resolutoria en el ttulo, el tercero adquirente es de buena fe y, en consecuencia, a la accin reivindicatoria que entablen en su contra podr excepcionar la prescripcin adquisitiva ordinaria de 10 aos, ya que si se presumiera la mala fe en el.tercero adquirente, ste solo podra excepcionar la prescripcin adquisitiva extraordinaria de 20 aos. Y las normas que establecen presunciones, dada su excepcionalidad, son de interpretacin restrictiva. El hombre no puede crear una presuncin legal donde la ley no la ha establecido. Sostener que el tercero adquirente slo puede alegar la prescripcin adquisitiva extraordinaria, sera equipararlo o colocarlo en igualdad de condiciones a aquella pellSonaque sin ttulo alguno se posesion de un inmueble y que slo al cabo de 20 aos de posesin puede alegar la prescripcin adquisitiva injusticia. extraordinaria a su favor, lo cual sera una evidente

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Los terceros prximos a adquirir inmuebles deben estudiar los ttulos de los diez aos anteriores, pues transcurrido tal tiempo y en el caso de que los demandaran en accin reivindicatoria, ellos excepcionaran prescripcin adquisitiva ordinaria en su favor y ello por ser poseedores regulares. Por tanto, y desde el punto de vista del tercero, es necesario aceptar que el contrato celebrado con condicin resolutoria, es perfectamente . vlido, y el adquirente pas a ser propietario del bien, y que como propietario y poseedor tiene derecho a enajenarlo a un tercero.
La situacin de estos terceros merece entonces la proteccin y el ~mparo de la ley, amparo y proteccin tanto ms necesarios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad lel permanencia y el mantenimiento de los contratos145.

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145 Alessandri

Rodrguez,

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-cit., p. 185.

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108

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

El tercero que adquiere la propiedad de manos de alguien que la haba adquirido mediante un contrato sujeto a ~ondicin resolutoria, est corriendo un riesgo (que lo demanden en accin reivindicatoria antes de que transcurran diez aos), pero est adquirindo un derecho de dominio conforme a derecho y una posesin material de buena fe.

2.18.2.3

CASOS EN LOS CUALES SE APLICAN LOS ARTS. 1547 y 1548 CCC

En este asunto se sigue a Ramn Meza Barros:

1.

Pese a lo generalidad de sus trminos, los orts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 del CCC) tienen un campo de aplicacin bien limitado: A. Se aplican, en primer trmi'no, en la compraventa. El art. 1873 (1930 CCC) previene que el vendedor tendr derecho para pedir la resolucin del contrato, si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; y el art. 1876 (1933 CCC), aade que la resolucin por no haberse pagado el precio,
no da derecho n1 vendedor contra terceros poseedores sino en conforrni.

dad con los arts. 1490 y 1498 (1547 Y 1548 CCC). El art. 1876 (1934 CCC), Como lgica consecitencia, establece que si en la
escritura de comp"raventa se dice h~1.?erse pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la nulidad o falSificacin de la escritura y, en virtud de esta prueba, habr accin contra t~rceros. Si en la escritura se declara pagado el precio,llos terceros sern reputados siempre. de buena fe; no habr accin reivindicatoria en su contra, a pesar

de que el precio no se haya realmente pagado.

B. Para_la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones para la compra~enta. Como a la compraventa se aplican en la permuta las reglas

que

de los arts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 CCC). C. En fin, el arto 1882 (1940CCC) dispone: 'El pacto de retroventa en sus efectos contra lerc-eros sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490y j 491(1547y1548ccq'w,. se D. Los artculos 1547 y 1548 CCe. por disposicir expresa del inciso 2 del art. 1944 CCC, se aplican a la resolucin del contrato de compraventa en el cual
se haba incluido pacto de mejor comprador o Ipacto "de adiclio in diem"147,

reglamentado en el inciso 1 del ltimo de los artculos mencionados.

146 Hasta ac :Ramn Meza Barros, ap. cit., p. 94. Lo escrito enb:e parnte5is se agrega al texto original. 147 Este pacto de mejor comprador no oper<1 de pleno derecho y, por tanto, cuando se presenta un mejor comprador, el vendedor tendr que instaurar una demanda judicial

OBLIGACIONES CONDICIONALES

109

1a 18.2.4
st

CASOS EN LOS CUALES NOSE APLiCAN' LOS ARTS. 1547 y 1548 CCC

ni Los artculos 1547y 1548eee no se aplican al fideicomiso, pues el art. 810 eee fija las reglas especiales que se aplican a la enajenacin por aeta entre vivos o a la transmisin por causa de muerte que haga el propietario fiduciario, esto es, que verificada la condicin resolutoria, quienes adquirieron del propietario fiduciario (bien sea por acto entre vivos o por causa de muerte) deben siempre restituir el bien a quien hasta ese momento era el fideicomisario, ya que en ste se consolida plenamente la plena propiedad. Tampoco se aplican a los derechos de usufructo, uso y habitacin, los e cuales siempre se extinguen o desaparecen por la resolucin del dere' cho del constituyente. El art. 1547 eee es inaplicable al contrato de prenda, pues el art. 2431 :) eee sostiene que ella se extingue cuando en virtud de una condicin ,- resolutoria se pierde el dominio que quien dio la cosa en prenda tena t. sobre ella, sea el acreedor prendario de buena o de mala. fe. En otras >, palabras, cuando quien dio la cosa en prenda pierde el derecho de do" minio que tena sobre ella,siempre se extinguir el derecho de prenda, la garanta real. En este caso, el acreedor de buena fe que perdi su garanta prendaria, tendr derecho a que su deudor, quien no le hizo saber la existencia de la condicin resolutoria, a que le entregue otra prenda de valor igualo mayor, o que se le otorgue otra caucin competente; en defecto de una y' otra, que se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 2416 eeC). Los arts. 1547y 1548 eee no se aplican a las donaciones entre vivos, pues en tal caso se aplica el art. 1489 eee, norma especfica que establece los casos en los cuales la resolucin de la donacin entre vivos da
accin contra terceros.

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solicitando la declaratoria judicial de resolucin del cootrato de compraventa demostrando la causal, y el comprador O la persona a la cual ste hubiere enajenado la cosa podr evitar la declaratoria judicial de resolucin allanndose a mejorar la compra en los mismos trminos que ofrece el nuevo postor, consignando el monto del mayor valor dentro del trmino .del traslado de la demanda, caso en el cual el Juez dictar sentencia negando la declaratoria de resolucin solicitada, por haber desaparecido la causal. Consultar inciso 2 del art. 406 del ere (reformado. Decr. 2282 de 1989, art. 1, numo 209) y el art. 1944 CCe.

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3.1

OBLIGACIONES A PLAZO

"El plazo es la poca que.se fija para el cumplifuiento de la obligacin ... ",
y para el ejercicio de un derecho (arlo 1551 CCe) ..

"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das, de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho ..." (art. 1138CCC)'''. El plazo consiste en un evento futuro y delrealizacin cierta que suspende la exigibilidad o la extincin de un dereSho y que produce sus efectos sin retroactividad. , "Su etimologa -plaza o platea- nos demuestra que el plazo no es ms que una 'plaza' de tiempo, en cuanto la ide;' de espacio se hace aplicable a la de duracin"'''. I .
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3.2

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO

~ FUTURO: Que se realice en el tiempo que est por venir, es decir, con

posterioridad ala celebracin del contrato.

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148 Se debe recordar que segn el art. 1145 "La aSigJacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asi~tario". Por ejemplo: Se present el usufructo cuando yo dejo por testamento mi apattamento a Felipe hasta ello de Enero del ul 2015 o hastn el da en que su madre mvcra, a cuyo vencimiento deber pasar a mis herederos. Muerto yo, mis herederos son' nudos propietarios. Por ello, el inciso segundo del art. 824 dice que el usufructo: "Tiene, por consiguiente, una

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OBLIGACIONES

A PLAZO

111

CIERTO: Que necesariamente ha de llegar; que no exista duda alguna sobre su realizacin (aunque se ignore cundo). Por ejemplo, cuando Rodrigo fallezca. La esencia del hecho que se pone como plazo es la certidumbre acerca de su realizacin aunque no se conozca el da en el cual se ha de verificar. Por ejemplo, un ao contado a partir de hoyo cuando Juan muera. No debe confundirse la incertidumbre en el si, que hace referencia a la condicin, con la incertidumbre en el cuando.

3.3

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE PLAZO YCOND'CIN

SEMEJANZAS Ambos son modalidades. Ambos son hechos futuros, y tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden solicitar la prctica de medidas consen'atorias cuando el objeto debido sea un cuerpo cierto que est peligrando en poder del deudor condicional o a plazo.
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DIFERENCIAS A. La condicin es un hecho incierto. El plazo es un hecho cierto. B. La condicin produce efectos retroactivos (ex tUIlC, desde antes, desde el principio); en cambio, el plazo no produce efectos retroactivos, sino efectos hacia el futuro (ex nUllc, a partir de, hacia el futuro). C. Todo lo que se pague antes de cumplirse la condicin suspensiva est sujeto a restitucin (art. 1542inc.2 CCC) por cuanto constituye un pago de 10no debido, un pago sin causa; en cambio en la obligacin sujeta a plazo, todo lo que se pague antes de vencerse el plazo no est sujeto a restitucin (art. 1552CCC), por cuanto all la obligacin existe desde un principio y quien as paga renuncia al plazo, pero est pagando lo que s debe. D. La condicin, como modalidad, debe tener origen convencional o tese tamentaro; en cambio el plazo, que como modalidad tambin debe tener origen convencional o testamentario, puede en ocasiones tener origen legal o judicial.

duracin limitada (p/azo reso/u/orio). al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con Ja propiedad" (Lo escrito cntre parntesis se agrega al texto Original). 149 Fueyo Laneri, op. cil., t. IV, 1,pp. 144 Y 145.

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112

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

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E. Dado que la obligacin sujeta a condicin suspensiva no nace a la vida jurdica sino despus del cumplimiento de sta, el deudor condicional es quien corre los riesgos" de la prdida del cuerpo cierto debido condicionalmente (arts. 1543 Y2' parte del 1876 CCC). En cambio, corno la obligacin a plazo ya ha nacido a la vida jurdica, el riesgo de laprpida del cuerpo cierto cuya entrega se debe, corre a cargo del acreedor (art. 1607 Yl' parte del 1876 CCC). F. La condicin resolutoria tcita y los pactos cmisorios requieren declaratoria judicial; en cambio, el plazo opera de pleno derecho. La condicin resolutoria ordinaria o expresa tambin opera de pleno derecho. Por regla general, todo acto jurdico o las obligaciones que de l emanan, pueden someterse a plazo, salvo varias excepciones (no:taxativas). Por ejemplo:, nadie puede casarse a plazo ni subordinar a esta mod<1iidad las obligaciones surgidas de tal contrato. Las legtimas rigurosas no puelJ.en someterse a plazo (art. 1250 CCC) ni la aceptacin o repudiacin de un'l- herencia (art. 1284 CCC).
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3.4
3.4.1

CLASIFICACiN DEL PLAZO

PLAZO CONVENCIONAL de la obli-

Es el estipulado por las partes en el contrato para ~l cumplimiento gacin. Puede ser: ~
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resulta de la estipulacin explcita y formal delas partes. Es el que se da a conocer en trminos explcitos yipuede consistir en un momento preciso del devenir del tiempo. Por ejemplo, prestar un dinero hasta enero 20 del 2012, o hasta que Pepe muera (plazo$ determinado e indeterminado respectivamente). TCITo: Es el plazo indispensable para cumplir la obijgacin (art. 1551 ine. 1 CCC). Este plazo tcito se presenta cuando la obligacin es de tal indole que no puede cumplirse inmediatamente, sea debido Ia la distancia o porque supone la realizacin de determinado trabajo indispensable para cumplirla. Por ejemplo, si un obrero se compromete a segar el trigo de un potrero, habr que esperar la poca oportuna de la cosecha. Si en Ri?hacha se contrata el trans-. porte de unas mercancas a Puerto Leticia, el com:rorniso encierra tcitamente el tiempo necesario para realizar tal transporte'"'.
150 ]ustiniano en sus Instituciones expresa que: "Tambin; suelen insertarse en las estipulaciones los Jugares; como, por ejemplo: Carthagine ~arc spndcs? (prometes dar en
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EXPRESO: Cuando

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OBLlGACJONES A PLAZO

113

Los usos, costumbres y la naiuraieza de la obligacin, determinan segn los casos el trmino de cumplimiento y a falta de inteligencia de las partes sobre esto, el juez regula el tiempo, cuando para ello lo faculta la ley"'. El art. 1128 del Cdigo Civil Espaol establece que: "Si la obligacin no sealase plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los tribunales fijarn la dtlIacin de aqul".

3.4.2

PLAZO LEGAL

Es el que la ley ha sealado para el cumplimiento de la obligacin. Por ejemplo, consagran plazos legales, entre otras, las siguientes normas: Art. 225 CCC: Establece un trmino de treinta das durante el cual, la mujer recin divorciada, o que, pendiente el juicio de divorcio, estuviere actualmente separada de su marido, y que se creyese en embarazo, lo denuncie a su marido. . Art. 468 CCC: El guardador (tutor o curador) es obligado a inventariar los bienes del pupilo en.Ios noventa das siguientes al discernimiento o autorizacin para ejercer el cargo. Art. 1289 CCC: Todo asignatario ser obligado a manifestar si acepta o repudia la herencia que se le ha deferido, dentro de los 40 das siguientes a la notificacin de la demanda en la cual cualquier interesado se lo solicite. Arl. 1361 CCC: Si el testador no fij un trmino para la duracin del albaceazgo, ste ser de un ao contado desde que empez a ejercerlo. Art.1389 CCC: A partir de su aceptacin, el partidor tiene un ao para efectuar la particin, norma sta reformada por el inciso final del art. 608 CPC, segn el cual en el au to que designe o reconozca partidor, el juez debe fijarle un plazo para tal fin, siendo ste ltimo un plazo judicial. Art. 1434 CCC: Segn el cual los ttulos ejecutivos contra el difunto, lo sern igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrn iniciar o llevar adelante la ejecucin sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de dichos ttulos a aqullos. Si no se cumple este tr-

Cartago?) Esta estipulacin aun cuando parece pura y simple tiene, por la naturaleza misma de las cos"as, incluido el tiempo que necesita el promitcnte para poder entregar en Cartago". Libro 1Il, t. XV, N 5. Ver Alfredo Cock A. op. cit., t. 11,p. LV. 151 Valencia Correa Alfonso, Teora general de las obligflciolles, Cauca, 1952, p. 149. Editorial Universidad del

114

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

mite y se libra mandamiento de pago, es caus3l, de nulidad (art. 141 CFC reformado, Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 81). Art. 1937 CCC: Consagra un trmino de veiticuatro horas para que el demandado en accin resolutoria con base en un pacto comisario calificado, consigne el precio y detenga tal declaratori'a judicial de resolucin. Art. 1944 CCC: El pacto de mejor comprador es vlido durante un ao. Art. 2225 CCC: En el mutuo, si no se fij plazo para el pago, ste no podr exigirse dentro de los diez das siguieI).tes a la tradicin (no a la entrega como dice el artculo). .

3.4.3 PLAZO JUDICIAL Es el sealado por el juez cuando la ley expresamente se lo autoriza. El art. 1551 inc. 2 CCC es concluyente: "No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminbs vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes" (hasta ac el texto legal)1".
No tiene el juez, en principio, la facultad de fija~ plazos: solamente est autorizado para hacerlo cuando la ley le ha investido expresamente de esa facul-

tad; su misin se reduce a decidir el alcance de los plazos que son rna"teria de
controversia 1".:>.
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Autorizan

al juez para fijar plazos, entre otrbs, los siguientes

artculos:

Art. 468 CCC: El juez puede ampliar o restringir el plazo de noventa das que tiene el guardador para inventariar lo~ bienes del pupilo. Art. 961 CCC: El poseedor vencido en juicio reivindicatorio debe restituir la cosa en el plazo sef\alado por la ley o por el uez. . Art. 1152 CCC: Si el testador no determin el plazo para que el asignatario cumpla con el modo impuesto en Id asignacin, el juez puede determinarl.. I

152 Concede ms amplias facultades al juez en materia de plazos el art. 182 del Cdigo Civil Chileno; "Si el acto no scala plazo, pero de 5\:. naturaleza y circunstancia se dedujere que hc1 querido concederse <11 deudor, el jue~ fijar su duracin.". "Tambin fijar; el juez la duracin. del plazo cuya determinacin ha quedado l voluntad .del deudor o de 'un tercero y sto:; no lo sefialaren".

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153 Meza llarros, op. cif., p. 107.

OBLIGACIONES

A PLAZO

115

Art. 1289 CCC: Faculta al juez para aumentar hasta un ao el plazo legal de cuarenta das que tiene el heredero para aceptar o repudiar la herencia. Art. 1333 CCC: Faculta al juez para seii.alar un plazo razonable al albacea para que comparezca a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo. Art. 1362 CCC: Faculta al juez para ampliar el plazo al albacea a fin de que ste ejerza su cargo. Art. 1587 CCC: El juez puede conceder un plazo a uno de los deudores de una obligacin indivisible (aquella que no puede ser cumplida por partes) para que se entienda con los dems deudores a fin de cumplir entre todos la totalidad de la obligacin. Art. 2226 CCC: El juez fijar un plazo para el pago a cargo del mutuario, si se pact que este pagara cuando le fuera posible. No cabe duda que se ha celebrado entre los contratantes un contrato de mutuo y no una donacin; el que reciba las cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del.mismo gnero y calidad, debe cumplir su obligacin. Si el
acreedor se ha fiado del mutuario no pactando plazo para la restitucin o aceptando que sta tenga lugar a voluntad del mutuario, cuando a ste le

sea posible sin molestia, ese pacto es vlido; y el juez ser llamado a intervenir, cuando ha llegad<!len el hecho la oportunidad de efectuar el mutuario una restitucin que fcilmente puede hacer y que es actualmente til al mutl.lantel54.

3.4.4

PLAZO DE GRACIA

Es aquel que el juez concede voluntariamente al deudor para que pueda cumplir con su obligacin con posterioridad al vencimiento del plazo contractual; es decir, es el plazo que el juez da al deudor para que cumpla con sus obligaciones, a pesar de haberse vencido el plazo fijado en el contrato. O en palabras de Planiol y Ripert "El trmino o plazo de gracia es el medio de atenuar el rigor de un acreedor implacable contra un deudor en dificil situacin econmica, pero de buena vollmtad: cuando vence la deuda, o cuando no est sujeta a un plazo legal o convencional, pueden los Tribunales conceder lm plazo al deudor en atencin a su situacin"]'5. Esta facultad concedida a los tribunales franceses es una excepcin al derecho comn, pues viola la ley de los contratos. Explicando el Estattito Civil Chileno, en comentario perfectamente aplicable al Cdigo Civil Colombiano, dice Claro Solar: "El Cdigo se ha apartado en esto del Cdigo Francs que faculta a los jueces, en consideracin
154 Claro Solar, op. cil., l. X, r. p. 269. 155 Planal y Ripert. op. cil . p. 255.

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116

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

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a la posicin del deudor, y usando de este poder con gran reserva, para conceder plazos moderados al deudor para elpago (arts. 1244, 1184),plazos a que los tratadistas franceses dan el nombre de plazos de gracia, porque se dan fuera de la convencin por motivos de humanidad"'''. Losplazos de gracia que existen en Francia no operan en Colombia, por lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1551CCe: "No podr el juez, sino en casos especialesque las leyes designen, sealar un plazo para el cumplimiento de una obligacin:slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes". Otro concepto de lo que constituye el plazo de gracia, de aplicacin en Chile y en Colombia establece que: "El plazo de gracia es el que, fuera del contrato y sin formar parte de l, obtiene buenamente el deudor de su acreedor que no le exige el cumplimiento inmediato de la obligacin teniendo derecho a ello. El acreedor espera que el deudor le pague despus de la poca en que debe hacerlo de acuerdo con la convencin, tiene confianza en l; y no lo demanda, dejndole tiempo para que se desenvuelva y satisfaga fcilmente sus obligaciones"'''. . En este segundo sentido se utiliza en el inciso final del art. 1715 CCC, \ la locucin plazo de gracia: "Las esperas concedidas al deudor impiden la ; compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedi- .1 do por un acreedor a su deudor" (resaltados agregados). :! Las esperas, que son convenios celebrados por un deudor" (que gene- . ralmente se encuentr en mal estado de negocios) con sus acreedores quienes le dan un nuevo plazo, son obligatorias para stos y para aqul y, por tanto, impiden la compensacin. . El "plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor", como lo dice el inciso final del art. 1715 CCC, tiene lugar cuando el acreedor por razones humanitarias O de otra ndole y sin estar obligado por una convencin de prrroga, tolera que el deudor retrase el cumplimiento. Esta inaccin es del plazo de gracia que no impide la compensacin ISR .Fueyo Laneri, sobre" el plazo de gracia" mencipnado en el inciso final del art. 1715 CCC dice: "Se trata aqu de la simple espera, voluntaria y unilateral, que es el tiempo que el acreedor deja transcurrir, a veces hasta sin deliberacin previa o aun sin pesar debidamente los efectos. La deuda
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156 Cloro Solar, 01'. cil., t. X, t p. 265. 157 [bid., p. 265. 158 Cita no textual de Ospina Fernndez.

OBLIGACJONES

A PLAZO

117

es actualmente exigible, pero l no acude a los procedimientos legales de exigibilidad forzada. Muchas veces en la esperanza de obtener un resultado favorable, ms rpidamente, por la va amistosa"'59.

3.4.5

MORATORIAS).

En la legislacin de las Partidas exista la espera concedida por el rey o su

consejo supremo para que no se apremiase al deudor que por Jnalas cosechas,

enfermedades u otros contratiempos no poda pagar sus deudas en el plazo sealado en el contrato ...Ya este fin agregaba la ley que el deudor que haba
obtenido esta carta de moratoria, si haca uso de ella en contra del acreedor

que le cobraba la dcuda vencida quedaba obligado a dar fianza que garantizara el pago al vencerse el plazo otorgado por el rey"~. Esta moratoria cay en desuso y fue expresamente suprimida en 1834. En Prancia, la jurisprudencia introdujo la costumbre de conceder unas moratorias que suspendan, en favor de Jos deudores, la accin de la ley y la ejecucin de las obligaciones que ellos haban contratado. Ese derecho a pronunciar las moratorias perteneca al rey.
Se distinguan las llamadas des lettres d'lnf y des ldtres de rpit. Las primeras eran cartas de lagmn cancillera, refrendadas por un secretario de Estado, que el rey otorgaba a -los embajadores, a los oficiales de guerra y a otras personas ausentes en servicios importantes del Estado, por las cuales el rey ordenaba paralizar los procedinlientos judiciales ... que pudieran ser dirigidos en su con--tra en materia- civil, durante el tiempo expresado en las' cartas. Las segundas eran tambin cartas reales por las cuajes un deudor obtena la paralizacin de las acciones de sus acreedores, y esperas de cierto tiempo para pagar a sus acreedores. Este plazo no exceda de cinc aos. Eran dirigidas a los jueces para que por stos se fijara el tiempo de ]a espera. Se otorgaban generalmente a comerciantes, negociantes o banqueros, que haCan alarde de ellas y las hacan valer para tratar con sus. ~creedores en condiciones ruinosas para stos1fd

Estas cartas fueron abolidas en 1791. Hoy en da se entienden por moratorias las medidas de carcter pblico y de beneficio colectivo, encaminadas a lograr la suspensin de los
]59 Fueyo Laneri, op. cit., 't. IV, JI,p. 150. 160 Claro Solar, op. cit., t. X.1, pp. 294 Y ss. 161 lbd., pp. 296 Y ss.


118
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

efectos del vencimiento natural de las obligaciones civiles y mercantiles, establecidas por el gobierno mediante decretos-leyes, es decir, sin. intervencin de las partes. Sus efectos son casi siempre de duracin temporal y obedecen a la presencia de situaciones econmicas depresivas de carcter general, que afectan gravemente los intereses sociales yeconmicos de la nacin, y son dictadas con base en el concepto intervencionista del Estado, coh base en el arto 215 de la COllstitucin Nacional que contempla el estado de emergencia econmica, social y:ecolgica. Las moratorias se dieron en Francia con ocasin de la Primera Guerra Mundial y, en Colombia, por primera vez, mediante los decretos-leyes 280 y 1044 de 1932, que contenan el llamado rgimen de deudas, La prrroga de los contratos de arrendamiento contenida en todas las normas que consagraban la congelacin de los mismos, constituyen en el fondo, unas moratorias, . Es importante que la moratoria disponga con claridad si durante ella el deudor est obligado a pagar los mismos intereses remuneratorios pactados para la vigencia del plazo, De igual manera, deber determinar el momento a partir de cual empezarn a deberse los intereses moratorias, ya que en silencio de estipulacin al respecto, se considera que el deudor, a pesar de estar el plazo naturalmente vencido, no debe pagarlos. La siguiente cita de Claro Solar apoya lo dicho antes: Desdeque la faltade cumplimientode la obligacinno se debe a hechoo culpa
de] deudor, sino que proviene de-una moratoria que se le ha otorgado, motivada por una causa extraordinaria que ha llevado necesariamente al legislador a

concederla,nO'puededecirseque el deudor estconstituidoen mora;ni, por lo

mismo, que est obligado a indenmizar los perjuicios que pueda sufrir el acreedor; la moratoria legal equivale a un caso fortuito o de fuerza mayor de que el

deudor no es responsabley que no da lugara indemnizacinde perjuicios'2, Las moratorias impiden la compensacin, pues as como ellas impiden que el acreedor efecte un pago directo exigiendo J.o. obligacin, tampoco pueden obtener un pago indirecto alegando la compensacin.

3,4.6

PLAZO SUSPENSIVO

Es el que suspende la exigibilidad de un derecllO,difiere la exigibilidad de la obligacin en el tiempo,

162 bid., p, 299.

OBLIGACIONES

A PLAZO

119

ANTES DEL VENCIMIENTO: "Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacdo, tiene existencia real y til. Lo que falta es slo la llegada del instante en que ese derecho puede ejerctarse, y consecuenciahnente, obligar al deudor"]63. Cuando el plazo suspensivo est pendiente, se dan las siguientes consecuencias:

A. No puede exigirse la prestacn no obstante que la obligacin ya ha nacido a la vida jurdica!64.El art. 1142CCC establece que: "La asignacin desde da cierto y determinado (es decir, la asignacin a pla~ zo), da al asignatario, desde el momento de la.muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada, y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). B. Lo que se paga, aun por error, 'antes del vencimiento del plazo suspensivo, no est sujeto a restitucn (art. 1552 CCC inciso 1)'65; C. El acreedor a plazo puede solicitar la prctica de medidas conservatorias si el objeto debido es un cuerpo certo que est en peligro de perderse o deteriorarse en manos del deudor, con tanta mayor raZn cuanto que as puede hacerlo el acreedor condicional, cuyo derecho aun no ha nacdo. ~ D. Estando pendiente el plazo suspensivo, no corre el tiempo para la prescripcin extintiva. El inciso 2 del art. 2535 precepta que: "El tiempo de prescripcin extintiva se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible". E. El acreedor, antes de vencerse el plazo suspensivo, puede negociar su derecho, enajenarlo, cederlo por acto entre vivos o transmitirlo por causa

163 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 152. 164 En algunos casos excepcionales s se puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del vencimiento del plazo suspensivo. Se denominan C<lSOS de caducidad del plazo consagrados en el art. 1553 o por la doctrina.

cee

165 El inciso 2 del arto 1552 es~ableceque: "Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones". Ello por cuanto mientras no se cumpla la condicin suspensiva, nada se debe pues an no ha nacido la obligacin y sera un pago de lo no debido. Por' ejemplo, dar veinte millones a Rosa cuando su padre muera. Esa asignacin a plazo (da cierto pero indeterminado) es condicional y envuelve la condicin de existir la asignataria Rosa ese da. Por tanto, si antes de fallecer el padre de Rosa, le pago a sta t'.ll dinero, estar efectuando un pago de lo no debido. El art. 180 del Cdigo Civil Peruano establece _que: "El deudor que pngn antes d.el vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero, si paga por igno rancia del plazo, tiene derecho a repeticin" (Cfr. arts. 2313 y 2315 CCC).
M

120

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

de muerte (art. 1142 CCC aplicable a los contratos por lo dispuesto en el arto 1555 CCC). F. Las obligaciones a plazo no pueden compensarse puesto que no son exigibles (art. 1715N 3 CCC). La compensacin es una forma de pago indirecto, y si no se puede exigir el Raga directo durante el plazo, tam- j poco se puede exigir el pago indirecto por medio de la compensacin. El acreedor a trmino no puede oponer su crdito en compensacin con otro exigible que tenga el deudor en su contra, porque si esto fuera posible, se forzara al deudor a satisfacer su obligacin antes del vencimiento del plazo. G. Pueden novarse las obligaciones a plazo. Siuna persona debe a su acreedor determinada suma de dinero a plazo, no existe ningn inconveniente para que convengan en novar tal obligacin, con una nueva consistente en dar un cuerpo cierto pura y simplemente o a plazo. H. Como el plazo no afecta la existencia de la obligacin, los riesgos de la prdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe a plazo, corren a cargo del acreedor (arts. 1607, 1729,1876 CCC).
DESPUS DEL VENCIMIENTO:

Vencido el plazo suspensivo se dan estas

consecuencias:

A. Se hace exigible la obligacin; sta deviene en pura y simple. ~',ym:,tit,lH' en rni.",r.~ d dl':idc'lf (;:llHllC.f.11 1 dcl.1rt. 1lX\." CCCt v si 10 debido es ~na suma de dinero, se deben los intereses (art. 1617 CCC). No debe pensarse que siempre que se da la exigibilidad de una obligacin, se presenta la mora.

C. Comienza a correr el trmino de prescripcin extintiva de la obligacin (art. 2535 CCC), ya que ella se cuenta desde que la obligacin se hace exigible. D. Se hace posible la compensacin (numeral 3 del art. 1715CCC), ya que este modo de extinguir obligaciones supone la o/istencia de dos obligaciones actualmente exigibles.

3.4.7

PLAZO EXTINTIVO

Es aquel por cuyo vencimiento extingue un derecho. Por ejemplo, los contratos de arrendamiento, sociedad y mandato expiran por la llegada del plazo fijado. El vencimiento del plazo extintivo extingue ipsa facta el derecho, sin necesidad de declaratoria judicial.

OBUGACIONES

A PLAZO

121

o 3.4.8

PLAZO

DETERMINADO

E INDETERMINADO

\ En cuanto a la poca de su realizacin, el plazo es determinado cuando el hecho futuro y cierto que 10 constituye Ocurrir necesariamente en un momento conocido de antemano, por ejemplo, cuando el deudor se obliga a ejecutar la prestacin el prximo 5 de julio o a un mes o a un afo contado. a partir de la celebracin del contrato. El plazo es indeterminado cuando el . hecho futuro y cierto que lo constituye, necesariamente ocurrir, pero se :1- ignora en qu momento, como cuando el deudor se obliga a pagar cierta e- deuda el da de la muerte de determinada persona.
I

el-

3.5

EXTINCIN DEL PLAZO

por vencimiento natural,

a El plazo puede desaparecer de la vida jurdica o por caducidad y por renuncia.

El vencimiento natural del plazo hace que ja obligacin sea exigible. Se dice entonces que el plazo de la obligacin se encuentra vencido y ja obligacin produce los mismos efectos jurdicos que las obligaciones puras y simples. ~ 3.5.1 EXTINCIN DEL PLAZO POR CADUCIDAD. DEL PLAZO (art. 1553 CCe
J(,6

CASOS DE CADUCIDAD A partir de una idea de Pothier

, Ospina

Fernndez

se manifiesta

aS;

La concesin de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte del acreedor; por consiguiente, si en un momento dado, anterior al vencimiento del plazo, aparece que los intereses del acreedor se encuentran en grave peli. gro por hallarse el deudor en circunstancias tales que ya no se pueda tener la confianza de que cumplir su obligacin, el plazo caduca: se extingue prematuramente y el deudor ya no puede prevalerse de l '67. Como observa Demolombe, se reputa que el trmino es otorgado rcbus sic bajo la condicin ~esolutoria tcita, que el estado de Cosas bajo cuya fe ha sido otorgado, se ha de mantener. Si ese estado de casas no se mantiene, fallando la condicin, el deudor debe ser privado del plazo''".
slantibus,
166

Pothier, op.

cit.

p.

133, N 234.

167 Ospina Fernndez, op. cit., p. 220. 168 Claro Solar, 01'. cit., t., X, 1, p. 280.

-.-._._--

122

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

, ,
1

Elvencimientoanticipadodelplazoseproducenicamenterespectodelplazo ~ concedidoen favordeldeudor, y nuncapor lo quehaceal establecidoen favor.lI!

del acreedorl69,
{\

Antes del vencimiento del plazo, la obligacin puede exigirse a las siguientes personas:
AL DEUDOR DECLARADO EN QUIEBRA: Segn establece el art. 1553 N 1, hoy ya no se habla de quiebra sino de liquidacin obligatoria, y entre los efectos de la apertura de una liquidacin obligatoria, estn entre otros: "La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo: La apertura del trmite liquida torio del deudor solidario, no conlleva la exigibilidad de las obligacionessolidariasrespecto de los otros codeudores"I70. Luego, cuando el art. 1551 N 1 CCC estatuye que el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirado el plazo si no es al deudor constituido en quiebra, debe entenderse al deudor en liquidacin obligatoria. Respecto del N 1 del art. 1553 CCC dice la doctrina: "Este nmero (numeral) no slo persigue hacer exigible la obligacin anticipadamente para tutelar los derechos del acreedor, sino tambin el poner a todos los acreedores de una quiebra (de una liquidacin obligatoria) en pie de igualdad, como es lo justo, y que ha de servir para realizar el procedimiento

3.5.1.1

respectivou171.

Antes de estudiar este asunto, es muy importante tener en cuenta la nueva reforma introducida por la Ley 222 de 1995 al Cdigo de Comercio, que derog entre otros, el Ttulo XXVIII del Cdigo de Procedimiento Civil que reglamentaba del "Concurso de Acreedores"(es decir los arts. 569 y 570), Yel Ttulo Ir del Libro Sexto del Cdigo de Comercio que reglamen- , taba "La quiebra" (es decir, de los arts. 1937 al art. 2005).

Cmo era el "concurso de acreedores" antes de laJ.ey 222/95? La quiebra era una institucin de derecho comercial. Slo poda declararse en quiebra (por'parte del juez, no por el mismo deudor como errneaI

A
169 Planiol, Maree) y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil. De las obligaciones, t. IV, Primera edicin, Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1983, p. 251. ..

170 Art. 151 W 2 Ley 222/95.

171 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 155. Lo escrito entre parntesis original. se agrega al texto

cc cc a~

li

OBLIGACIONES

A PLAZO

123

mente lo consideraba el omn de la gente) aquel deudor comerciante que haba sobresedo (dejado de pagar) dos O ms obligaciones mercantiles,y esto a peticin de los acreedores. La figura de la quiebra, existente antes de la ley 222/95, era una situacin de derecho que requera declaratoria judicial. La quiebra era la cesacin de pagos de un comerciante y requera declaratoria judicial, la cual conllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, fueran comerciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidad facilitaba la liquidacin de la quiebra y permita establecer el orden de prelacin de todos los crditos del deudor, ya que si por esperar el vencimiento del plazo algunos acreedores no se presentaran al concurso mercantil o quiebra podran resultar impagados (consultar los derogados arts. 1937, 1942 Y1945N 2 del CC). Prez Vives comenta que lo que se ha buscado en el numeral 1 del art. 1553del CCC,
...es facilitar al acreedor a plazo su presentacin a'concurso, con el objeto de que reciba el pago de su crdito, conforme a las normas del caso, que sern vistas oportunamente (se refiere a las normas sobre prelacin de crditos

arts. 2488 y ss. de~CCC). Si pudiera aceptarse la posibilidad de que esa exigibilidadse operase aisladamente en favor del acreedor que lo pidiese o
antes de la apertura la, "
\.

del concurso, se llegara a colocar al acreedor a plazo en de su crdito con el que exista a su cargo y a favor

mejor situacin de aquel que no lo es, puesto que estara en capacidad de )

obtener la compensacin

i9

del deudor, eludiendo as la graduacin (es decir,la prelacin) de crditos;

adems, podra, aunque no se diera el caso de la compensacin, obtener el
pago, ya que ste sera una conse~uencia de la exigibilidad que adquiere la obligacin ... m.

Cmo qued el "trmite concursal"

despus de la Ley 222195?

Segn el art. 89 de la citada ley, el trmite concursal puede tener dos modalidades: A. Concordato o acuerdo de recuperacin de los negocios del deudor. Ese concordato tendr por objeto la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito (art. 94).
172 Prez Vives, op. cit" la. Parte, Vol. II- p. 557.

124

DERECHO CIVIL.

OIlLlGACIONES

B. Concurso liquidatorio respecto de los biClJes que conforman el patrimonio del deudor. El objeto de la liquidacin obligatoria es la realizacin O
remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada (de acuerdo con las normas sobre prelacin de crditos), el pago de las obligaciones a su cargo (art. 95). La competencia para conocer de los trmites concursales (de concordatos o liquidaciones obligatorias), se asign a la Superintendencia de Sociedades, la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitucin Nacional, arto 116 N 3) Y tiene competencia privativa para tramitar los procesos concursa les de todas las personas jllrdicas (sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trmite concursal de las personas natllrales se efecta ante los jueces civiles especializados, o en su defecto, ante los jueces civiles de circuito (art. 90). En la providencia de apertura de un concordato que ser inscrita en el Registro Mercantil,.la Superintendencia de Sociedades prevendr al deudor de que, sin su autorizacin, no podr realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sl1s negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas. Y los actos que se ejecuten en contravencin a este numeral 3 del art. 98, sern ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria jul'!icialy darn lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, segn el caso, multas sucesivas de cien (100) salarios minirnos mensuales, hasta que se reverse la operacin respectiva. Este hecho introduce importante modificacin al art. 2490 CCC que sancionaba con nulidad relativa los actos jurdicos celebrados por el deudor con posterioridad a la cesin de bienes o a la apertura del concurso de acreedores. Transcribimos Wl comentario final a la reforma introducida por la ley 222/95:
.

.,
'.1

'.

,
,~

Liquidaci1l obligatoria. Se suprime e ineficaz, y se crea un nuevo procedimiento cuya fii1alidades liquidar los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. La liquidacin obligatora no tiene carcter sanciona torio puesto que, por ejemplo, la ren10cin y la inhabilitacin de los administradores nocs automtica, sino que est prevista tan sJo en detem1inados eventos. En sntesis, aW1que es un trnlite si-

. la antigua quiebra, P9f engorrosa

milar a la quiebra, se le ha despojado de aditamentos punitivos y se ha agilizado y modernizado su regulacin (ReformaParcialalCdigo de ComercioT R.C)l73

173 Nuevo

Cdigo

de Comercio,

Lcgis Editores S. A., Bogot.

OBLIGACIONES

A PLAZO

125

3.5.1.2 AL DEUDOR QUE SE HALLE EN NOTORIA INSOLVENCIA: La insolvencia es una situacin de hecho que se presenta cuando el pasivo es notoriamente superior al activo. Esta situacin de hecho debe ser demostrada por el acreedor al juez en el proceso verbal .mediante el cual le pide la declaratoria judicial de caducidad del plazo (art. 427 N 7 CPC). La insolvencia es la imposibilidad material en que se encuentra una persona de pagar sus deudas. No es lo mismo insolvencia que liquidacin obligatoria, ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en estado de liquidacin obligatoria; o bien, puede haber sido declarada en estado de liquidacin obligatoria y no ser insolvente. Puede ocurrir que sin estar sometido a liquidacin obligatoria, el deudor se halle, en efecto, en notoria insolvencia, en la imposibilidad de .pagar integramente sus deudas Conlos bienes de que puede disponer.
El deudor que en tal estado se encuentra no tiene derecho a disponer del
plazo que se le seal para el cumplimiento de tina o ms de sus obligaciones, en la inteligencia de que los acreedores podan correr la suerte de su

deudor que se hallaba en posesin del crdito. El plaz.oconcedido tcitamente bajo esta condicin, no se justifica desde que la insolvencia se produce notoriamente, porqu(f los acreedores de obligaciones a plazo estaran expuestos a perderlo todo si tuvieran que esperar a que el plazo se venciera para poder exigir el pago, ya que los bienes que an quedaban al deudor seran absorbidos en las acciones ejecutivas de sus acreedores sin plazo o de plazo vencido 17-1.

El derogado art. 569 epc reglamentaba as la procedencia del concurso de acreedores:

Se seguir concurso de acreedores al deudor no comerciante que se halle en es~ado de insolvencia. El concurso es espontneo silo provoca el mismo deudor mediante la cesin de todos sus bienes, y forzoso si lo promueve cual-

quiera de Josacreedoresprovisto de ttulo ejecutivo.

Para que el concurso forzoso proceda, se requiere que contra el deudor se sigan dos o ms ejecuCiones, independientes o acumuladas y que en alguna de ellas aparezca que los bienes embargados no SOI1 suficientes para el pago. Si para sta se hubieren denunciado bienes, la calificacin de insolvencia slo se har despus de practicado el embargo, secuestro y avalo de ellos

(hasta ac el texto legal derogado).

174 Claro Solar, oJ1. cit., t. X, 1, p. 285. Los resaltados son <lgrcgados al texto original.

I
126 DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
Ocioso es, por 10dems, manifestar que es la quiebra o insolvencia notoria del deudor la que lo priva del beneficio del plazo; no la quiebra o insolvencia notoria del acreedor a plazo175.

'{ 3.5.1.3

AL DEUDOR CUYASCAUCIONESSE HAN EXTINGUIDOO DISMINUIDO CONSIDERABLEMENTEUVALOR, or hedlo O culpa suyos, de modo S p tal que hagan presumir que ellas no alcanzan para cubrir el monto total de la obligacin, salvo que el deudor invoque su derecho a conservar el beneficio del plazo, renovando.o mejorando las cauciones. Se refiere a cauciones o garantas especiales, provenientes de la voluntad del deudor, que de.muestren que el acreedor no se ha conformado con la garanta real y legal sobre todos los bienes del deudor: hipotecas, prendas, fianzas y en general toda garanta especial pactada por el acreedor para asegurar particularmente el pago de su crdito. Cuyas cauciones son, por consiguiente, las cauciones especiales dadas por el deudor al acreedor, como garanta del cumplimento oportuno de su obligacin, no los bienes que constituyen el activo del patrimonio del deudor en el momento del contratol7(,. Que las cauciones dadas por el deudor sean en sentido especfico, como l~
fianza, la hipoteca.y la prenda; no la garanta genrica que representa la propia solvencia del deudor por razn del volumen ge su patrimonio. As, pues,

.,
i

i.

siendo buenas las garantas, no hay lugar a la caducidad de los 'plazos, por mucho que se desmejore el patrimonio del deudor, siempre que no caiga en no~oriainsolvencia, o sea declarado en quiebra (caso del inciso 2); y en cambio, siempre tiene el acreedor el derecho a la caducidad, si se pierden o desmejoran las cauciones, pues se supone. que esta ac;cin de caducidad fuerza al deudor a garantizar el cumplimiento, con su patrimonio, o con nuevas o 1nejores garantas. \1 Esta disposicin se funda en la presuncin que en muchos casos el acreedor no est dispuesto a conceder plazo al deudor por su poca solvencia o por su dudosa reputlcih comercial; pero que se decide:a concedrselo en gracia de las cauciones que ste ofrece. Es, pues, racional y equitativo que cuando dichas cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor el deu-

175

ClaroSolar,op. cit., t. x, r,p. 285.

176 Ibd., p. 286.

OBLIGACIONES

A PLAZO

127

,1
l-

dar pierda el beneficio del plazo, a lo menos, en aquellos casos en que la disminucin o la extincin Ocurran por su culpa
m. "

Segn el art. 1553 CCC, para que la extincin o el deterioro de las cauciones puedan dar lugar a la declaratoria judicial de caducidad del plazo, es necesario que el deterioro o la extincin se deban a culpa del deudor. As se pronuncia Claro Solar cuando dice: "La extincin o disminucin de las cauciones dadas por el deudor no basta por si sola; es necesario que provenga de hecho o culpa del deudor, es decir que ste falte a sus compromisos desconociendo el derecho que con sus cuciones ha otorgado a su acreedor. La caducidad del plazo se funda precisamente en la violacin por el deudor de los compromisos contrados". Si las cauciones hubieren disminuido de valor o se hubieren extinguido totalmente por caso fortuito, el deudor no pdra por ello ser privado del beneficio del plazo. As (si) el ro ha invadido el fundo riberano dado en hipoteca por el deudor y se ha llevado gran parte de sus terrenos de cultivo y ha arruinado la . casa de habtacin. Por grande que sea el perjuicio causado y la dsminucin de la garanta, no bastara ello para la caducidad del plazo con arreglo al art. 1496(equivalente al art. 1553del Cdigo Civil Colombiano)'''. El anteror ejemplo que puede ser correcto si slo se mira a la luz de la regla general del art. 1553 N 2 CCC, es sin embargo equivocado, ante la existencia del precepto especfico del art. 2427 del Cdigo Civil Chileno, idntico a nuestro art. 2451 CCe. El mismo autor as 10 sostiene al comentar el artculo 2427 chileno, cuando establece que:
De modo que aun en el caso de prdida o deterioro de la
Cosa

1 f

por caso fortuito

de que no es responsable el deudor, puede el acreedor demandar el pago, aunque el plazo est pendiente, si no se mejora la hipoteca o se le da otra
garanta. No hay, en consecuencia, diferencia en/re el caso de ocurrir la prdida o deterioro por hecho o culpo del deudor o de verificarse por caso forluito de que el

deudor no es responsable: en UHO y otro caso el pinzo caduca y puede el acreedor exigir la
el pago de lo deudo; o eibeneficio del plazo puede seguir si el deudor renuevo o mejoro
cauCn .

...La caducidad del plazo queda as subordinada a que el deudor no renueve o mejore las cauciones que se han perdido o deterioradol79.
177 Ospina Femndez, op. cit., p. 221.

179 [bid., p. 289 (el resaltado

178 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 288. Lo escrito entre parntesis se lgrega al texto original. no pertenece al texto legal).

128

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

, .~-

Pero, esta caducidad no opera de pleno derecho y, al igual que en el caso de la notoria insolvencia y en el del deudor que incumpli su obligacin de constituir las cauciones que haba ofrecido a su acreedor para obtener su consentimiento, tambin es necesario que el acreedor entable un proceso verbal solicitando la declaratoria judicial de caducidad del plazo (art. 427 N 6 CPe). Como puede deducirse, tal caducidad, que se obtiene mediante sentencia judicial, slo beneficiara al acreedor demandante, por aquello del principio de la relatividad de los fallos judiciales, y no a todos os acreedores, como s ocurre en la liquidacin. obligatoria. En este numeral 2 del art. 1553 CCC, la declaratoria judicial de caducidad del plazo es evitable: si una vez se le ha notificado, el deudor accede a constituir nuevas cauciones O mejora las existentes, a satisfaccin del juez. Respecto al numeral 2 del art. 1553 CCC manifiesta el tratadista chileno Fueyo Laneri: Este deudor goza de solvencia. Nada podra decirse de l en cuanto a su responsabilidad patrimonial. Sin embargo, las garantas que ha otorgado han sufrido extincin o menoscabo considerable. Hay una cuestin objetiva que merece reparo. El legislador no ha querido esa variacin enorme de las cauciones, y de producirse, hace desaparecer la facilidad que originariamente se haba concedido

al deudor (para pagar). Dispone la caducidad del plazo. La extincin de la caucin, o su disminucin considerable, deben tener por causa un hecho del deudor o un acto culposo del mismo. Se excluye, por consiguiente el caso fortuito.

El deudor tiene, sin embargo, un recurso para atajar la caducidad del plazo.
Puede renovar, o bien mejorar" las cauciones. Aqu se observa en el legislador su inalterable nimo de tutelar los derechos del acreedor, quien en este caso ve disminuidas sus probabilidades de cum' plimiento efectivo. Tambin se nota un cierto inters por rnantenerel estado de cosas correspondiente a la constitucin o nacimiento de la obligacill Pero esa conservacin

del equilibrio no le preocupara tanto si fuera en contra del deudor y a favor

del acreedor.

Dems parece advertir que este N 2 del art. 1496 (del Cdigo Civil Chileno, equivalente al arto 1553 del Cdigo Civil Colombiano) est dispuesto para los casos en que se ha otorgado alguna caucin o garanta, y no en otros eventos.
La disposicin de carcter excepcional conforme a Sll letra. nos obliga a una interpretacin estricta

No tiene aplicacin, pues, en los casos de derroche o despilfarro del deudor,. aunque ello perjudique o pueda lesionar las probabilidades favorables del
acreedor. Este lbmo se acoger a alguna medida conservativa, si el caso lo

I j,

OBLIGACIONES

A PLAZO

129

~I
1-

admite legalmente. El plazo, sin embargo, se mantiene inalterable, cual lo era desde la celebracin del contrato"". 3.5.1.3.1 Casos relacionados con esta causal de caducidad del plazo

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1 ~\
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l'

A continuacin se estudiarn algunos artculos relacionados con la caduc cidad del plazo, destacndose que en la mayora de ellos no se ve claro que sea necesaria la culpa del deudor en el deterioro o prdida de tales cauciones para que caduque el plazo: Prdida jurdica o caducidad de la hipoteca (art. 2441 y 2457 inc. 2 CCC) Cuando una condicin resolutoria constaba en el ttulo mediante el cual quien constituy la rupoteca adquiri el inmueble (o en alguno de los ttulos de los adquirentes anteriores), dada la resolucin del contrato, se resuelve tambin el gravamen rupotecario (art. 1548 CCC). Lo mismo sucede cuando alguno de dichos ttulos es declarado nulo o rescindido (art. 1748 CCC). Como estas normas en ninguna parte dicen expresamente que caduca el plazo, es preciso aplicar la regla general del art. 1553 CCC que exige culpa del deudor y, p~r tanto, slo caduca el plazo si la declaratoria de resolucin del cOntrato fue originada en el incumplimiento del deudor en pagar el precio del inmueble, dando as lugar a una accin resolutoria que pudo originarse en una condicin resolutoria tcita o en un pado comisario. El plazo no caduca si la resolucin se' origin en el cumplimiento de una ,condicin resolutoria ordinaria o expresa, la cualconsiste en un hecho distinto al incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones surgidas del contrato. Se considera que en este caso no se presenta el hecho o la culpa del deudor.

~ ,

Si el contrato por medio del cual adquiri el derecho de dominio el constituyente de la hipoteca no se declara resuelto sino nulo o rescindido, se considera que slo caduca el plazo si el deudor constituy la hipoteca a sabiendas del vicio que afectaba el contrato mediante el cual l adquiri. No caduca en el caso contrario, por ejemplo, si el otro contratante estipul por error, pero el deudor no conoci tal circunstancia al momento de constituir la hipoteca. En este sentido, se considera que en los arts. 2441 y 2457 inc. 2, la caducidad del plazo debe obtenerse a travs de un proceso verbal (art. 427 N 6 CPC).

180 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, pp. 156 Y 157. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto original.

l
130
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Expropiacin por motivos de utilidad pblica o de illters social (art.

451 y 458 del CPC):

El art. 58 de la Constitucin Nacional permite esta expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa, para lo cual no es obstculo alguno que el inmueble se encuentre hipotecado. Simplemente, la demanda de expropiacin tambin se dirigir contra los acreedores hipotecarios (N 2 del art. 451 CPe). En la sentencia que decrete la expropiacin, la cual se dicta inmediatamente despus de vencido el traslado de la demanda, se ordenar, entre otras cosas, la cancelacin de los gravmenes que recaigan sobre el bien a expropiarse. El art. 458 CPC establece: "Entrega de la indemnizacin. Registrada la sentencia y el acta, se entregar a los interesados la respectiva indenmizacin; pero si los bienes estn gravados con prenda o hipoteca, el precio quedar a rdenes del juzgado para que sobre l puedan los acreedores ejercer sus respectivos derechos, en proceso separado. En este caso, las obligaciones garantizadas se considerarn exigibles, aunque no sean de plazo vencido" (los resaltados se agregan al texto original). Como lo agrega el mismo texto, las obligacionesgarantizadas con prenda o
hipoteca se considerarn exigibles, alm cuando no sean de plazo vencido. Esta frase tiene una importancia extraordinaria y resuelve de la mejor manera ese

problema,porque ningn beneficiorecibirael propietariosi el dinero quedara consignado a rdenes del juzgado sin entregarlo a sus acreedores, ni se le podra entregar a aqut puesto que pertenece a stoslll!.

.~

.,

En este caso se presenta entonces una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin remplaza el inmueble gravado, y sobre aqul ejercer sus derechos, principalmente de pago y de preferencia, el acreedor hipotecario. Se destaca que en este evento tambin se presenta un caso de caducidad del plazo, y el deudor se ver obligado a cancelar la obligacin aun sin estar vencido el plazo, sin que el' deudor haya tenido culpa alguna en la cancelacin del gravamen hipot~cario . Prdida materiM o 'deterioro de la tillca hipotecada (art. 2451 CCO Cuando tal circunstancia se presenta, aun cuando sea sin culpa del constituyente, el acredor hipotecario podr exigir que se le mejore la hipoteca o que se le constituya otra caucin. En defecio de ambas, puede exigir
181 Devis Echal1da Hernando, Compelldio de derecho Pl:oc~sa/, Tomo Segunda Edicin, Editorial ABe Bogot, 1972, p. 304.1

~ ,

m, El

Proceso Civil,

OBLIGACIONES

A PLAZO"

131

~ .

el pago inmediato de la obligacin, aun cuando haya plazo pendiente para el pago. Para aplicar este articulo es indiferente que la prdida o el deterioro se deban a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario, es decir,aunque no haya habido culpa del deudor en la prdida o el deterioro de la caucin, hay lugar a la caducidad del plazo. Tambin es indiferente que la prdida o el deterioro la haya sufrido la cosa encontrndose en manos del deudor personal o en manos de un tercero que adquiri de aqul. A contrario sensu, este articulo no puede aplicarse, si el deterioro existe al momento en el cual se constituy la hipoteca, porque si el acreedor ha aceptado la garanta en estas condiciones, es lgico que no pueda despus reclamar. Tampoco se aplica cuando en el contrato se ha previsto expresamente el deterioro o prdida del bien hipotecado, esto es, cuando el acreedor renunci de manera explcita a los derechos que le confiere el art. 2451 CCe. Por ltimo, no recibe aplicacin, segn la doctrina, si la garanta disminuye su valor, no por actos materiales ni jurdicos, sino simplemente por una depreciacin en el valor del inmueble, ocasionada por ejemplo, . por problemas de orden pblico en el sitio en el cual se encuentra ubicado el inmueble, una crisis econmica, el cierre de determinada va, etc.
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En nuestro Cdigo, casi no existe diferencia entre la regla del nmero segun-

..

do del artculo 1496 (1553 CCC) y el artculo 2497 (2451 CCC). En efecto, en ambas se produce la caducidad del plazo cuando las cauciones disminuyen
de valor; pero slo cuando el deudor no d otras garantas suficientes, Sin

embargo se diferencian en que en el artculo 1496 (1553 CCC) es necesario que la prdida o extincin de las cauciones se produzca por hecho o culpa del deudor; en cambio, el artculo 2427 (245] CCC) recibe aplicacin aun cuando la prdida o deterioro se haya producido por caso fortuito. Pero esta diferencia resulta ,meramente terica, porque el acreedor, como es naturarinvocar el

artculo 2427 (2451 CCe) y no el 1496 (1553 CCC)'''.

; puede hacer efectivo su derecho en las indemnizaciones que le deban los .c. ,. aseguradores (art. 2446 CCC, art. 1101 CC), es decir, la indemnizacin a car1'.

Si la cosa hipotecada que se destruye se halla asegurada, el acreedor

go de los aseguradores subrogar o sustituir el inmueble hipotecado'''.

]82 Somarriv<I Undurraga, Tratado de las cnuciollcs, p. 420.

183 Ordinariamente, el acreedor hipotecario ejerciti"mila preferencia sobre el precio del remate o sobre el precio de la enajenacin del bien hipotecado; pero tambin puede hacerlo sobre el monto del seguro en caso de siniesl:ro (art. 1101 CC) o sobre el precio de la expropiacin en caso de que sta se efecte sobre el bien dado en garanta (art 458 del crc).

132

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Hipoteca

de Cl/ota (art. 2442 CCC)

No solamente puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, es decir, el que sea comunero en su dominio. Si el ar. 2442 permite que el comunero hipoteque su cuota es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, corno se demuestra con el ar. 1868 eee, que lo autoriza para ve,der su cuota, y el ar. 949 que lo faculta para reivindicarla, cualquiera que haya sido el origen de esa commtidad {acto entre vivos o sucesin por causa de muerte). El ar. 2442 precepta: "El comunero puede antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca".

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Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a Jos otros
partcipes, si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tOlne razn al margen de la inscripcin hipotecaria.

Al respecto comenta Somarriva: Si los bienes cuya cuota se hipotecan se adjudican al comunero que los hipotec subsiste la hipoteca, sin necesidad de cumplirse con requisito alguno; en
cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el

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gravamen. La solucin dada por nuestro Cdigo (chileno) no constituye sino una aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones, que consagran los artculos (chilenos) 1344 y 718 (equivalentes a Jos arts. 1401y 779 del Cdigo Civil Colombiano) y en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad, y, siendo as,. ha tenido perfecto derecho para hipo.
tecar1M.

y ms adelante agrega: "Si el inmueble se adjudica a orros comuneros, por regla general la hipoteca caduca, porque en virtud del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos, se entiende que el comunero que ha hipotecado jams ha tenido el dominio ni parte alguna de l"'''.

184 Somarriva Unt;!urraga, Tratado de las cnllciones, op. cit., p. 389. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto originaL 185 [bid., p. 390.

OBLIGACIONES

A PLAZO

133

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1

No se refiere el artculo a lo que ocurre con el plazo que afecta la exigibilidad del derecho del acreedor hipotecario en cuyo perjuicio caducala hipoteca y, por ello, es preciso aplicar la regla general contenida en el N 2 del art.1553 cce Caducar el plazo, si en la desaparicin de la hipoteca hubo culpa del deudor. Se considera que el acreedor que acepta una hipoteca cuya efectividad est condicionada a que, posteriormente, se le adjudique al constituyente el inmueble que est hipotecando, lo hace bajo la promesa implcita de que ste har todo lo posible para obtener que tal adjudicacin se efecte a su nombre. Y si no le adjudicaran, se presume la culpa del deudor; se presume que no fue lo suficientemente diligente en la obtencin de la adjudicacin a su nombre, y se presentar la causal de caducidad del plazo. Pero, en el proceso a travs del cual el acreedor solicita el cumplimiento de la obligacin, el deudor puede excepcionar y desvirtuar la presuncin de culpa demostrando que s efectu todas las gestiones necesarias que hara un hombre corriente y normalmente diligente, y que aun, a pesar de ello, no obtuvo la adjudicacin a su nombre, y que, por tanto, no caduca el plazo. Prdida por el acreedor de la tenencia de la prenda (art. 2416 CCC) Cuando el acreedor prendario se ve obligado a restituir la prenda que le haban empeado sin consentimiento del dueo, dicho acreedor est facultado para exigir que se le entregue otra prenda (igualo mejor) o que se leotorgue otra caucin. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inmediato de la obligacin, aun cuando haya plazo pendiente para el pago (ar!. 427,pargrafo 2, N 5 CPC). En este caso, s se presenta el hecho o culpa del deudor al dar en prenda Cosa ajena sin consentimiento del dueo. Si no existiera este art. 2416 cee a la misma conclusin se llegara por aplicacin de la regla consagrada en el N 2 del art. 1553 CCe. Destmccin material de la prenda (art. 2431CCC)

El derecho de prenda se extingue en tres eventos: Cuando la cosa empeada se destruye completamente (sin dolo, culpa grave o culpa leve del acreedor prendario). Por ejemplo, cuando se da en prenda el caballo de paso fino" Azabache" y este fallece fortuitamente. Se extingue el derecho real de prenda. Si la destruccin es parcial, la prenda subsiste en lo que reste.

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134

DERECHO CIVIL.

OBLIGACiONES

Cuando la propiedad de la cosa empeada pasa a ser de propiedad del acreedor por cualquier titulo. Por ejemplo, cuando el derecho de dominio del caballo" Azabache" que haba sido dado en prenda, pasa al acreedor prendario por compraventa, donacin, permuta, etc. Se extingue el derecho real de prenda. Cuando el propietario que la dio eil prenda pierde el dominio que te,a sobre ella, en virtud de una condicin resolutoria. Por ejemplo, cuando quien dio en prenda el caballo" Azabache" pierde el derecho de dominio que tenia sobre l, por darse la resolucin del contrato mediante el cual l haba adquirido. Se extingue el derecho real de prenda. En este ltimo caso de extncin del derecho de prenda, el acreedor de buena fe (que no conoci la existencia de la condicin resolutoria que afectaba el titulo mediante el cual la haba adquirdo el deudor que la constituy]""),puede exigir, segn lo dice expresamente el arto 2431 CCC que se le entregue otra prenda (igualo mejor), o que se le otorgue otra caucin. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inmediato de la obligacin, aun cuando haya plazo pendiente para el pago. A contrariosensu, si el acreedor prendario conoca la existenca de la condicin resolutoria que afectaba el titulo de adquiscin del constituyente, no tendr las prerrogativas anunciadas, aunque se extinga la prenda. . En caso de que la prenda se encuentre asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en el monto del seguro de acuerdo con el arto1101 Ce: "La indenu1izacin a cargo de los aseguradores se subrogar a la cosa hipotecada o dadaen prenda para el efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario ... " Violacil1 de las obligaciones a cargo del acreedor prel1dario (art.1213 Cdigo de Comercio) \K\.iJ ri: 1:\1OiIJ::. Dice tal norma: "El deudor no podr variar el lug;V de ubicacn de los bienes pignorados sin previo acuerdo escrito con el acreedor, del cual se tornar nota tanto en el registro o registros originales como en el correspondiente a su nu'eva ubicacin". ' .

186 "En este caso la prenda se extingue est de buena o mal? fe el <l(rcedar, es decir, haya o no ignorado la existencia de la condicin, con lo q~lese hace una excepcin al principio general consib'11ado en el artculo 1490 (l547 CCC) que toma en cuenta el antecedente de la buena o mala fe para determinar si la ,'resolucin afecta a terceros", Somarriva Undrraga, Tratado de las callciolles, pp. 307 Y 308.
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OBLIGACIONES

A PLAZO

135

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~~ La violacin de la anferior prohibicj~) o"de cualesquiera obligaciones del deudor, dar derecho al acreedor para solicitar y obtener la entrega inmediata de

la prenda o el pago de la obligacin principal, aunque el plazo de sta no se halle vencido, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes.

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del fiador (art. 2375 CCC)

Cuando el fiador entra en insolvencia, el deudor debe prestar nueva fianza. Como se trata de un derecho que el legislador reconoce al acreedor mspirado en que su deseo de que la garanta dada por el deudor sea eficaz, se concepta que lo mismo debe ocurrir cuando el fiador sea declarado en liquidacin obligatoria. La razn de la caducidad del plazo por la insolvencia del fiador estriba en que el acreedor, desconfiado por la insolvencia del deudor, le otorg a ste el plazo en consideracin a las cauciones o garantas que el deudor le prest. A pesar de que el art. 2375 no es tan contundente como los arts. 2416,2431 Y2451 cuando establecen el derecho del acreedor a exigir o . que se le otorgue otra garanta igualo mejor, o que se le otorgue otra caucin, y en defecto de lo uno y de lo otro, que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque e,cistaplazo pendiente para el pago, se conceptu que ello debe ocurrir igualmente en el caso de insolvencia del fiador'''. En apoyo de esta tesis se remite al N 2 del art. 2374 CCC, segn el cual el deudor es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor cuando la fortuna de ste (que el artculo denOmina "facultades de ste") disminuya de manera que ponga en peligro manifiesto el ctunplimiento de la obligacin. Tambin es argumento para sostener lo anterior, lo que expondr en el No. 3.5.1.4 de la pgina siguiente en el numeral 4: Si se le puede pedir la declaratoria de caducidad del plazo y exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor que incumpli su obligacin de constituir las cauciones que habia ofrecido a su acreedor para obtener su consentimiento, tambin ocurrir 10 mismo cuando est obligado a constituirlas por el estado de insolvencia del fiador dada por l, y no lo hace. En ambos casos, dichos deudores estn obligados a caucionar. Si no lo hacen, se presenta la causal de caducidad del plazo al cual se refiere la doctrina en el numeral siguiente.

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187 "Pero por el contrario el acreedor no tendr derecho a exigir un nuevo fiador aun cuando el que exista caiga en insolvencia, si el deudor sin estar obligado a ello, por encontrarse en los casos del artculo 2348 (2374 CCC), buenamente hubiere otorgado la fianza", Sornarriva Undurraga, Tratada de las ['{luciones, p. 137.

136

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

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Al respecto, Valencia Zea manifiesta: "Si el fiador dado pOI el deudor se insolventa, ser obligado el deudor a prestar un nuevo fiador; de lo contrario, la obligacin se har exigible (CCC, arts: 2375 y 1553)"1"". El ar!. 2376 CCC da las pautas que debe seguir el juez para establecer la solvencia o insolvencia de un fiador: En primer trmino se plantea que slo se tomarn en cuenta los bienes inmueblesl8', de manera que una "fortuna mobiliaria por cuantiosa que fuera, no determinara la solvencia de una 'persona para los efectos de esta norma. y de los inmuebles que tenga, tampoco se tomarn en cuenta los que estn situados fuera del pas, pues la persecucin de ellos resultara muy costosa para el acreedor; ni los inmuebles embargados; ni los inmuebles litigiosos; ni los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas; ni los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. Finalmente, manifiesta el inciso final del ar!. 2376 que: "Si el deudor (el fiador) estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contarn stos" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Para calificar la solvencia del fiador, excepcionalmente pueden tomarse tambin en cuenta los bienes muebles, cuando la deuda es mercantil o cuando ella es mdica, lo cual queda a la apreciacin del juez (inciso 2 arto 2376 CCC).

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3.5.1.4

AL

DEUDOR

QUE INCUMPLI QUE HABA

SU OBLIGACIN OFRECIDO

DE CONSTITUIR PARA

LAS .CAUCIONES OBTENER

A SU ACREEDOR

SU CONSENTIMIENTO

Luis Claro Solar declara que:

Ocurre tambinla caducidad del plazo, si el deudor no constituyeen forma legal debida, las caucionesque ofrecial acreedorpara obtener su consentimiento.Aunqueel CdigoFrancsse refierenicarnenteal deudor que ha disminuidolasseguridadesque l habiadado por el contratoa su acreedor,todos
sus cornentadores~ aplicando la nlxima eadem est rati~ sostienen que el plazo caduca tambin, cuando el deudor no suministra al acreedor las seguridades que se comprometi a darle aLcontratarr porque :existe la misma razn que cuando disminuyen las seguridades que efectivame'nte dio en elcontrato. Nues-

troCdigo(refirindose lchileno, eroaplicabletambinalcolombiano), a p sinser

188 Valencia Zea, Derecho civil, t. IV, p. 485. 189 "La exclusin d~ los bienes muebles no es sino lilO de los tantos resabios que hay en nuestra legislacin del adagio "res 11lobilis res vilis, que hoy en da por cierto no se justifica", Somarriva Undurraga, Tratado de las cauciones; op. cit., p. 134.

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OBLIGACIONES

A PLAZO

137

tan preciso como el Cdigo Italiano que expresamente se refiere al deudor que no ha dado al ocreedor las cauciones que le prometi, se expresa en
trminos ms comprensivos que aqul, refirindose en general al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor y en la expresin 'cuyas cauciones' entran, sin violentar su sentido no solo las caudones dadas efectivamente, sino tambin las prometidas. Cauciones prometidas y que no se dan son lo mismo que cauciones extinguidas.

El deudor que no da las garantas ofrecidas falta adems a su compromiso, no cumple lo pactado y que ero para el acreedor condicin del contrato y por lo
mismo, da lugar a que se realice la condicin resolutoria -tcita. Creemos, por

esto, que le.es aplicable lo disposicin del arto1496(1553dl CCC)'"'o

Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se compromete con el acreedor a darle un fiador, no constituye un contrato de promesa de fianza, porque ste, al igual que la fianza misma, se celebra entre acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudorl91.

z .5.2 OTROS CASOS DE CADUCIDAD

DEL PLAZO

El Cdigo de Comercio, en las normas que regulan el pago, impone en dertos casos al deudor la obligacin de prestar caucin. En su art. 873 estaIeee que: "El acreedor de una obligacin a trmino que sea expresa, clara lquida, tendr derecho a exigir caucin suficiente para garantizar su cumplimiento, cuando el deudor huya de su domicilio, disipe sus bienes o losaventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia notoria". Vencido el plazo que el juez seale al deudor pora constituir la caucin de que
trata el inciso anterior, sin que la haya prestado, la respectiva obligacin ser

irurediatamente exigible.
En los contratos de ejecuc~n continuada o sucesiva, la obligacin slo ser exigible en proporcin a la prestacin cumplida, sin perjuicio de que la caucin

cubra el total de la obligacin (los resaltados se agregan al texto original).

190 Claro Solar, op. cit., t. X, t pp. 290 Y 291. Lo escrito entre parntesis y los resaltados se han agregado al texto original. En idntico sentido se pronuncia Ospina Fernndez, op. cit., p. 222. 191 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 133.

138

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Es de destacar que el art. 873 del exige que el deudor huya de su domicilio para que surja su obligacin :de prestar caucin, en tanto que el N 3 del art. 2374 CCC dice que es obligado a prestar fianza; "El deudor de quien hay motivo de temer que se ausente del territorio, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones".
Tres son entonces los requisitos que debqn concurrir para que prospere la pe-

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ticin del acreedor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no

es suficiente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana que sea-; que la ausencia al extranjero Sea con nimo de establecerse en l, por lo que concluimos que la peticin sera improceaente si se trata de una ausencia tem-

poral; y que el deudor no deje bienes suficientes para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecera de objeto la exigencia renqir fianza192. ' de obligarlo a

Otro caso en el cual el deudor es obligado a prestar caucin lo establece el art. 926 Ce: "Si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro iruninente de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo par.a el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago" 193. Es importante tener presente que el decreto de liquidacin obligatoria de un deudor beneficia a todos sus acreed?res, quienes pueden exigir inmediatamente sus crditos. En cambio, la declaratoria judicial de caducidad de un plazo que se presente en W1 proceso verbal, por notoria insolvencia, por disminucin de las cauciones o por la falta del otorgamiento de las cauciones ofrecidas, slo beneficia al acreedor que demand.
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192 Ibd., p. 133.

193 Este artculo es la transcripcin Glsi exacta del inciso final del art. 1882 CCe a la cual se refiere Bonivento Fernndez en Jos siguiente trmtlos; "Ciertamente, esta parte de la norma transcrita es peligrosa y puede engendrar un sin!1rnero de controversias judici<lles-, por enclsilIlr una situilcin que, en' manos de vendedores inescrupulosos, .~ da marge'n para ilprovecharse y no cumplir en la entrega. Cuando se trata"de mengua considerable en la fortuna del comprado! hay que entender un grado de insolvencia econmica gue haga difcil el cumplimiento en el pago del precio. No de manera simple. Ni cilprichosa. Debe estar sustentada en bases serias y reales". "Desafortunadamente, el artculo prctranscritp, deja bajo un poder discrecional inicial en el vendedor de medir los alcances de la~merma de la capacidad econmica cid comprador, con miras a obtener el plgO total del precio o la garanta de su pago. Por tanto permite: que el vendedor no entregue la cosa' o que el comprador pague el precio o lo asegure", Bonivento Fcrnndez, op.' cit., p., 119.

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OBLlGACJONES

A PLAZO

139

3.5.2.1

EFECTOS DE LA CADUCIDAD DEL PLAZo

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En principio, la caducidad del plazo produce los mismos efectos que el plazo naturalmente vencido: La obligacin pasa a ser pura y simple y es, , " por tanto, exigible; el deudor est obligado a cumplirla y el acreedor est :' facultado para exigirla, No obstante se dan algunas diferencias entre el plazo naturalmente vencido y el plazo caducado, La caducidad del plazo slo se produce contra el deudor declarado en liquidacin obligatoria, Los fiadores de ste y los codeudores solidarios i siguen hoy beneficindose del plazo, y no hay razn alguna para que el j acreedor pierda la confianza que haba depositado en ellos, El numeral 2 del art 151 de la Ley 222/95 manifiesta tal planteamiento, el cual es apoyado tambin por el art 1709
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Igualmente lo planteaba el derogado art. 1945 CC, que "".La quiebra del deudor solidario no har, por s sola, exigibles las obligaciones solida" rias respecto de los otros codeudores", La razn es que los codeudores solidarios o subsidiarios (fiadores) que no fueron declarados en quiebra (hoy denominada liquidacin obligatoria), no pueden ver agravadas sus responsabilidades (perdiendo el plazo) por hechos que no les son propios, En pocas palabras, la caducidad del plazo no es oponible a todas las personas, mientras que el vencimiento natural del mismo s lo es,

3.5.2.2

LA CADUCIDAD

DEL PLAZO IMPIDE LA COMPENSACIN

Los autores se preguntan si,las deudas a plazo del deudor en liquidacin obligatoria pueden ser compensables en razn de la caducidad del plazo, La respuesta contundente es no, para cuya sustentacin se esgrimen los siguientes argumentos: A. La compensacin en el fondo implica un doble pago, y no puede pagar ni recibir el pago, por va de compensacin, el deudor que se encuentra en liquidacin obligatoria (antes llamado deudor quebrado o concursado), porque segn el art 1636 numeral 3 CCC, el pago es nulo "Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso", y tal compensacin perjudicara a los terceros acreedores porque alterara el principio de igualdad que debe existir entre los que tengan idnticos derechos (art 1720 CCC), B. Segn el derogado art 1945 del Cdigo de Comercio, por la declaracin de quiebra, el quebrado era separado de la administracin de sus bienes embargables e inhabilitado para seguir ejerciendo el comercio, mientras no fuera rehabilitado, Los actos jurdicos que eje-

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140

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

cutara el deudor con posterioridad a la. cesin de bienes o a la apertura del concurso civil o mercantil de acreedores, adoleca11 de 11ulidad relativa, segn el art. 2490 CCC, porque tal deudor tena una inhabilidad particular, Luego, el pago que en tal forma hiciera tambin adolecera de nulidad relativa, Mucho ms contundente es la Ley 222/95, la cual en su art. 98 numeral 3 prohtbe al deudor comerciante.o no, entre otras cosas, hacer pagos de sus obligaciones sin autorizacin de la Superintendencia de Sociedades, y si los hiciere sern inefiCaces de pleno derecho ysin:l necesidad de declaratoria judicial. ' D, En los casos de liquidacin obligatoria no pueden compensarse las obligaciones vencidas con posterioridad' a la providencia de tal liqudacin, Este trmite concursal hace exigibles todas las obligaciones a plazo, para el efecto de que puedan intervenir en l, pero no para que las pueda compensar, E. "Pero un quebrado, por razn de la declaratoria de quiebra, est impedido para pagar a uno de sus acreedores en perjuicio de los dems, y desde que no puede pagar sino en la forma de dividendos repartidos a prorrata entre los acreedores que no gozan de preferencia, no puede tampoco compensar"'194. F. En el caso de acumulacin de demandas ejecutivas, se ordena al deudar suspender el pago a los acreedores (civilmente art. 540 No. 3 CPC Si no puede el deudor pagar, tampoco puede compensar en perjuicio de alguno o algunos de ellos.

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3.5.3

EXTINCIN DEL PLAZO POR RENUNCIA

EN FAVOR DE QUIN SE ENTIENDE ESTIPULADO EL PLAZO?

3.53.1

Por regla general, la ley presume que el pl~zo 'te entiende estipulado favor del deudor (arts, 1553 y 1554 CCC)195.

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194 Valencia Currea, op. cit., p. 523. 195 A diferencia de lo que rige en Colombia

P (arts. 1553 y 1554 Cee), en Per (Art. 179 ;~

CC~dd~go C~V~ll C :=ruar~o) y en Fra~ci~'E(alrt.11l87 Cdigo Clivil bFI~a~c~s), el arto 570 gel oiga IVI ru-genhno precepta: pazo puesto en as ,0 IgaclOnes, se presume .~ establecido para ambas partes, a no ser quc;por el objeto de la obligacin o por otras ,~ circunstancias, resultare haberse puesto a favor d~r deudor o del acreedor. El pago no ji ~.~ podr hact?rse antes del plazo, sino de comn ac~erdo". El arto 1127 del Cdigo Civil ~

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OBLIGACIONES
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A PLAZO

141

,'" En Francia, el art. 1187 dice expresamente: "EI trmino siempre se ': ,'presume estipulado en favor del deudor, a menos que resulte de lo esti~ I'pulado o de las circunstancias, que l ha sido convenido en favor del
1 ,!'acreedoru

1 ,'o

:'ihlal no es obstculo

se entiende estipulado el plazo en favor del deudor, lo para estipularlo en favor del acreedor o en favor de : ,,'amboscontratantes. Se entiende estipulado en favor del acreedor, segn (eIart. 1554 CCC cuando el testador o los contratantes as lo hayan conve;,nido,o cuando la anticipacin del pago acarree un perjuicio al acreedor ".que con la fijacin del plazo se quiso manifiestamente evitar. Por ejem1}>lo, entrega de las semi11as compradas, antes de la poca apta para su la 'siembra.

Generalmente,

:i' Claro Solar plantea algunos ejemplos: Si se ha legado una suma a un menor, pagable solamente a ste cuando adquiera la mayora de edad, ;ron el fin de evitar cualquier acto de disipacin por parte del curador de :esemenor, el heredero deudor del legado que lo hubiere satisfecho antes :'dea llegada de la mayora de edad del legatario, no se habra liberado, l el curador llegara a quedar insolvente antes del vencimiento del plazo t!!ealado (N" 1 del art~ 1636 CCC) ..

f' Norma similar en las obligaciones condicionales la constituye el inci~ ;:50 2 del art. 1540 CCe: "Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en ,. iPagaruna suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, , ,;!osetendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona iysta lo disipa".
mismo autor: Yo compro determinado nmevacunos, estipulando que me sern entrega, idospara la prxima feria de ganados que ha de realizarse en Medelln. ' % inters es recibir los semovientes n la poca indicada y no antes, if'Orqueme propongo aprovechar esa oportunidad para venderlos con: )'Mientemente; pero yo podra renunciar al plazo si durante l se me ' ,Presenta la oportunidad de realizar una buena venta; y exigir la entrega ' 'que l deudor deba efectuar, si esta entrega anticipada no le causa pere :juicio. '.( En el depsito
'? , '

:' O este otro ejemplo del : lro de caballos o de animales

';ZS2 CCC); en el mutuo

gratuito, el plazo beneficia al acreedor (arts. 2251 y con inters, el plazo beneficia a ambos (arts.

1
,},: Espai101 dice: "Siempre que en las obligaciones se designe un trmino, se presume establecido en beneficio del acreedor y del deudor, <l no ser que del tenor de aquellas .~J o de otras circunstancias resultaru haberse puesto en filvor del uno o del otro". Igual -~ mente, el Cdigo Austriaco de :J 810 declara comn a ambas pilTtes el beneficio del , plazo (art. 1413).
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142

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES
I

I
1554 inciso 2 y 2229 CCC); y en el comodato,: el plazo beneficia al deudor (art. 2205 CCC).' .

3.5.3.2

QUIN

PUEDE RENUNCIAR AL PLAZO?

Puede renunciar aquel de los contratantes en 'cuyo beneficio el plazo se pact. . Si se estableci ell belleficio del del/dor, ste puede renunciarlo en cualquier tiempo, salvo los tres casos planteados en el arto 1554 CCe. En este evento, el acreedor no podra negarse a recibir la prestacin que le es ofrecida. Es el caso tpico del comodatario que pretende restituir el objeto prestado antes del vencimiento del plazo. Si se estableci ell belleficio del acreedor, corn'oocurre en el depsito, el nico que puede renunciarlo es el depositante, quien puede exigir la restitucin del objeto depositado antes del vencimiento del plazo, y el deudor (depositario) no podr negarse a restituirlo. Eri cambio, el deudor (depositario) no esi facultado para devolver el objeto depositado antes del tiempo fijado, y el acreedor puede rechazar las ofe~tasanticipadas de entrega que le hace el deudor (arts. 2251 y 2252 CCC): . Si se estableci en inters comn del acre~dor y del deudor, el deudor no podr renunciar al plazo sin el consentimiento del acreedor, ni ste sin' el consentimiento de aqul. As, en1el mutuo con inters, el mutuario no est facultado para pagar antes del vencimiento del plazo. El arto 2229 CCC establece que: "Podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado in tereses".

3.5.3.3

CRDITOS ALARGO PLAZO PARA VIVIENDA '\

La Corte Constitucional'''' se refiri al pago anticipado de obligaciones dinerarias, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del arto2229 del Cdigo Civil, que dice: "Podr el mutuaflo pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino, salvo que se h<;,yan pactado intereses". All, excepcion la aplicacin del arto 2229 CCC que data de 1887, segn el cual los acreedores tienen derecho a 'negarse a recibir el pago anticipado de. una deuda cuando se hayan pactado intereses, salvo que el deudor pagara los intereses pactados por el resto del plazo. Pero, esta excepcin slo ampara a los deudores de prStamos para vivienda, en
196 Corte Constitucional, Sentencia dc mayo 26/98 (C-2'\2).

OBLIGACIONES

A PLAZO

143

razn de que el deredlO a tener vivienda digna es de rango constitucional y, por tanto, constituye un derecho fundamental (art. 51 Constitucin Nacional). En los apartes ms pertinentes de dicho fallo se dice:

"Se pregunta la Corte: Es aplicable el artculo 2229 del Cdigo Civil a los crditos a largo plazo que otorgan las entidades que prestan para vivienda? Para contestar este interrogante cabe sealar lo siguiente: El Constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligacin de promover, para la adquisicin de vivienda, "sistemas adecuados de financiacin a largo plazo" (artculo 51 de la Constitucin). Adems, estableci los mecanismos de intervencin en los artculos 333 y 334 de la Carta, y en orras normas de carcter constitucionat como el artculo 15, nurneral19, literal d). Todo enmarcado para garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que]a Constitucin desde su Prembulo busca que "se garantice un

ordeu poltico, econmico y social justo".

El prinlcro de estos artculos, el 333, consagra la libre competencia, la que desde luego opera en el sistema financiero, como un dercd10 que supone respons<lbilldades, y advierte que la empresa, Como base del desarrollo, tiene una funcin social qpe impone obligaciones, principios que se hacen efectivos cuando el objeto de la entidad es ofrecer alternativas de financiacin para suplir la necesidad que el Constituyente reconoci con10 inherente a la condicin de dignidad del individuo: la vivienda. El segundo articulo citado, 334, le atribuye al Estado la responsabilidad de intervenir en la economa para que todas las personas, en particular las de menores ingresos tengan accesoefectivo a los bienes y servicios bsicos", y entr~ ellos se encuentra, por definicin misma del Constituyente, la viviend<l dign<l. E/1 desarrollo de L'stos prcccplus, se ha Crt'ildo una nor11lati!Jidad propia para las crdi"

tos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, la aplicacin automtica de las normas civiles y comerciales que regulan In misma actividad en forma general.
Es decir, para esta clase de crditos existen normas especficas, que consagran competencias que buscan proteger adecuadamente l los usuarios de los servicios crediticios ofrecidos por tal clase de entidades, tal como lo establece el artculo 1 de la ley 3S de 1993, ley marco para la intervencin de las actividades financiera, burstil y aseguradora, y el decreto 663 de 1993 que actualiza el sistema orgnico del estatuto financiero, entre otros, y que permiten desarrollar las competencias en materia de intervencin econmica que consagr el Constituyente en los articulas 150, numeral-19, literal d), 189, numeral 25 y 335 de la Constitucin Poltica.

UNIVERSIDAD
OIBLIOTECA

DE ANTIOQUIA
CENTRAL

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144

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

y tres prrafos

adelante

concluye

la Corte:

El aparte acusado del artculo 2229 del Cdigo Civil es constitucional, entendiendo gue para el mbito de los crditos para vivienda a largo plazo, ste no es aplicable, en razn a gue dichos crditos estn regulados por normas especficas

de intenle~cin del

Estado, como se ha dicho anteriormente.

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4.1

OBLIGACIONES

MODALES (arts. 1147 y 1550 CCC)

En las asignaciones modales se denomina obligacin l110dalla que tiene a su cargo el asignatario consistente en destinar todo o parte del objeto de la asignacin a un fin especial. Hernando Carrizosa Pardo define la asignacin modal corno "la que est afecta a la obligacin "de aplicar lo asignado, en todo o en parte, a un fin especial, corno hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas ... Las cargas disminuyen el carcter gratuito de la asignacin, y pueden llegar a ser tan gravosas que destruyan por completo el concepto de liberalidad". Ms adelante agrega que: "Carga es la modalidad que somete al favorecido con una asignacin, a emplearla en todo o en parte, a un objeto determinado, o a hacer o no hacer ciertas cosas"l97. "Es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad"!9'. Mediante la carga se impone la obligacin personal de destinar el objeto de la prestacin a un fin especial. Es una obligacin personal que no afecta la propiedad. Claro Solar se refiere a esta modalidad en los siguientes trminos: "Con la palabra modo se designa en general el fin para el que se hace alguna cosa, corno por ejemplo, una donacin, un legado, lma convencin. En derecho designa una clusula que modifica la disposicin imponindole lma obligacin o restitucin o dndole una manera de ser que sin ella no tendria".
Es por consiguiente, modo, modus, toda carga, gravamen ti obligacin impuesta por la persona favorecida por el testamento, donacin o convencin. Por su
197 Carrizosa Pardo Hernando, Las sucesiones, Libreria Voluntad S. A., 1941, p. 276. 198 Somarriva Undurraga, Derecho sucesorio, p. 246.

146

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

naturaleza, el modo constituye la razn o causa determinante de la disposicin, es inherente a la obligacin, y consiste enyn acto personal del deudor, a lo menos en p'lrtc y que debe seguir o puede ,seguir la prestacin, en 10 que difiere esencialmente de la condicin',)'!, ... Oertmann f ... ] da la siguiente definicin a~crtada: 'es una detenninacin accesoria agregada a un acto de disposicin, y por la cual se obliga al adquirente a realizar una prestacin en favor del d,isponcl.1tc o de un tercero211H,

Son ejemplos de asignaciones modales, la a,signacintestamentaria que < se hace a una persona con la obligacin de que parte de la asignacin se destine a misas, o a construccin de un busto; de un mausoleo, a la publicacin de las memoria del difunto. O el' legado de unos derechos sobre una biografa indita que se hace a alguna persona con la carga de que no la publique o no la explote econmicamente sino transcurridos cinco aos de la muerte del autor testador. O la venta de un inmueble que se hace a alguien en determinado precio, con la obligacin de que ste la destine
durante cierto tienlpo a una guardera, o a una escuela pblica, o. a una

biblioteca, o a un centro de salud.

En todas estas situaciones se palpa que el efecto propio del modo es disminuir la gratuidad de la asignacin, porgue en la medida en que el modo represente un gravamen para el asignatario, en esa n1(~dida se anlengua su enriquecimiento:'U1~

Claro Solar, refirindose al art. 1147 CCC expresa que " ... consulta este artculo, uno de los casos ms frecuentes de asignaciones modales en que el testador deja en realidad los bienes para la realizacin de la obra o institucin por l indicada, design,mdo la persona del asignatario que favorece con la propiedad de esos bienes y en quien confa ha de darles la aplicacin a que los destina""". Ym<sadelante agrega que: "Lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o a p~rte de dichos bienes: la .~ aplicacin no debe representar un valor superior o igual al de los bienes g
'1-

199 Claro Solar, 01'. cit., t. X, I, p. 253. 200 Fueyo Lancri, op. cit., t. IV, 1, pp. 157 Y 158. 201 Carrizosa Pardo, op. cit., pp. 279 Y 280. Sobre este punto establece el art. 187 del Cdigo Civil Peruano: "El gravildo con el cargo no est obligado a cumplirlo en la medida en que exc'eda el valor de la liberalidad".

202 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 254.

OBLIGACIONES

MODALES

147

sposi'dor, a o que
acin

asignados, sino un valor inferior, pues es de suponer que ha existido en eldisponente el nimo de que obtenga el asignatario un beneficio personal de la asignacin"203.
En las asignaciones testamentarias nlodales intervienen tres personas:

'rente

que
n se

eltestador; el asignatario modal que es la persona que recibe la asignacin con la obligacin de destinarla a un fin especial; y, el beneficiario con el modo, que es la persona en favor de la cual el asignatario modal debe cumplir con la carga. El Cdigo Civil Colombiano no reglament las obligaciones modales en el Libro IV del Cdigo Civil que regula las obligaciones en general y los contratos, como s lo hizo con las obligaciones condicionales (art. 1530 CCC) y a plazo (art. 1551 CCC). Pero, este tipo de obligaciones se rigen por lo preceptuado en las asignaciones testamentarias modales, segn lo ordena el arto 1550 CCe.

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4.2

DIFERENCIA ENTRE MODO Y CONDICiN

Adiferenciade la condicinsuspensiva que obstaculiza el nacimiento del derecho hasta tanto ella se '\:umpla, el modo no suspende el nacimiento del o rederecho del asignatario. El art. 1147CCC plantea que: "Si se asigna algo a mi. alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta disposicin es un modo y no una condicin suspensiva El modo, por ulla consiguiente, no suspende el nacimiento del derecho". ales Para Claro Solar" .. .las obligaciones contractuales modales son raras. e la El modo es una modalidad de las disposiciones a ttulo gratuito y esperio cialmente de las disposiciones testamentarias""". . de La Corte preceptu que: "La asignacin modal debe hacerse a la perso'Lo na a quien el testador encarga la ejecucin del modo, en propiedad, para no s: la que la tenga como suya con la obligacin de aplicarla al fin previsto. Es de Hes la esencia, en esta clase de asignaciones, la entrega al instituido para que los bienes los haga suyos:el modo no constituye una condicin o requisito para la adquisicin del derecho ni tampoco es un plazo; el testador le asigna los bienes en propiedad Conla carga de aplicarlos al objeto o fin especial indicado por el causante"2",.
smi203 Claro Solar, Ibid., t. X, 1, p. 254. 204 Ibid., p. 253. 205 C. S. de

dilida

J., Sent.

29 Nov. 1966, G.). , t. CXXXIX, p. 220.

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148

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

El modo supone que el deudor reciba la cosa para ejecutar las obras o cargas; la

condicin importa que el deudor la reciba si ejecutare las obras o cargas. La condicin suspende la adquisicin; e/modo no impide .que la adquisicin opere2Ol y no siempre es fcil en la prctica saber distinguir la asignacin condicional

de la modal: tradicionalmente se dice que la condicin se expresa con la palabra 'si', y el modo con la palabra 'para' (lit!, pero este criterio' verbalista es pueril; necesario es interpretar el testamento para inquirir la intencin del disponente, y puntualizar si fue en su nimo subordinar el derecho a un acontecimiento futuro, o simplemente imponer una obligacin. Ni (sic, debe ser: Aun) el empleo de la palabra condicin es equvoco, as: dejo mi casa a Juan
con la condicin de pagar a Pedro cien pesos, es un. legado modal. a pesar de

haberse utilizado la palabra condicin, porque el derecho a la casa no est subordinado al pago. Siendo este un problema de pura interpretacin, han de
aplicarse, para resolverlo, las reglas de herrnenutica ... 207.

Claro Solar manifiesta que: "En caso de no poderse establecer la intencin precisa de los contratantes o del testador, debe reputarse la disposicin ms bien ",odal que condicional "Z08. Para afirmar tal cosa el autor ha debido basarse en la norma de interpretacin del art. 1620 que dice: "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno", pues teniendo la disposicin como modal, nace el derecho del asignatario, en cambio tenindola corno condicional, el derecho slo nace cundo se cumpla la condicin. A diferencia de la condicin suspensiva que suspende la adquisicin del derecho mientras ella no se cumpla, el modo, mientras no se cumpla, no suspende la adquisicin del derecho: ste nace desde un principio. Si el deudor del modo no cumple con lo que se le ha impuesto, su derecho permanecer inclume, y no podr resolverse. nicamente el beneficiado con el modo puede pedir su cumplimiento.

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4.3

LA CLUSULA RESOLUTORIA Y LA CONDICiN RESOLUTORIA

El nico caso en el cual el derecho del asignatario podra resolverse por el incumplimiento del modo, sera cuando el tesador explcitamente hubie206 Meza Barros, o}J. cit., p. 114. Los resaltados se agregan al texto originat:" 207 Carrizosa Pardo, op. cil., p. 278. 208 Claro Solar, op. cit., p. 256.

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OBLIGACIONES

MODALES

'149

la se impuesto la llamada lusla resolutora, la cual le impone 1;- de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo. resolutoria tiene que ser expresamente impuestapor el testador al cin testamentaria modal, y si ste nada dice, no se entender l' nacin la lleva implcita (art. 1148 CCC).

la obligacin La clusula en la signaque tal asig-

" Cuando en una asignacin testamentaria modal existe clusula ,1 resolutoria y el asignatario incumple can el modo, los herederos podrn " solicitar la resolucin judicial del derecho del asignatario, y una vez declar:' rada sta, se entregar a la persona favorecida con el modo, una suma de " dinero proporcionada al beneficio que le habra reportado el efectivo cume plimiento del modo, y el resto del valor de la COsaasignada acrecer la herencia (art. 1154 CCC). "La disposicin del art. 1148 no se aplica a las obligaciones modales que resultan del contrato bilateral. En tales contratos va envuelta' la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado: el in' cumplimiento del modo importa una infraccin al contrato. El contrato se on resolver por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expredo samente clusula resolutoria"21l9 Por ejemplo, en las donaciones modales ,ti- entre vivos, stas si pueden resolverse (no rescindirse como lo dice ~a erradamente el art. 1483 OCC) cuando se incumple Con el modo, aun cuanla do no se haya incluido dentro de tal contrato la clusula resolutoria. nPara entender la idea anterior es preciso tener en cuenta que una donan. cn modal puede originarse tanto por un acto mortis causa o asignacin testam II1mtaria (a los cuales se refiere el art. 1147 CCC) o el1 un acto entre vivos o a, donacin entre vivos (a los cuales se refieren los arts. 1443 Y subsiguientes el CCC). Debe tambin tenerse en cuenta que las dnaciones entre vivos (al 10 contrario de las donaciones por causa de muerte) Son contratos, pues reo quieren la aceptacin del donatario (art.1469 CCC). Por lo anterior, es pertinente concluir que, en las donaciones modales por causa de muerte (o asignaciones testamentarias modales, que son lo mismo), 110 va mplcita la 'clusula' resolutoria (art. 1148 CCC); en cambio, en las donaciones modales entre vivos s va implcita la 'condicin' resolutoria21O. Referente a las razones por las cuales el legislador en las donaciones modales entre vvos si opera la "condicin" resolutoria tcita (art. 1483 - CCC que utiliza impropiamente la palabra rescinda debiendo utilizar el
,1 209 Meza Garros, op. cit., p. 1]4. 210 vJ:r ut. 1483, tng<1se en cuenta que cuando esti.1norma habb de rescisilI, una resolllcin. se refiere a

I 1

150

DEREOIO CIVIL,

OBLIGACIONES

vocablo resuelva) en tanto que en las asignaciones testamentarias modales no va implcita la "clusula" resolutoria (art, 1148 CCe), dice Carrizosa Pardo: Tambin el1las asignaciones modales, que son llamadas liberalidades onerosas (donaciones modales entre vivos), bien claro puede ser que la causa d~la asignacin (donacin), su motivo impulsivo y determinante, consista cabalmente en la ejecucin de ]a carga, y entonces el testador estinlar el incumplimiento digno de sancio"narse con resolucin. Pero la naturaleza,'

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de los testamentos difiere de los contratos: el testa dar puede haberse movido ms por liberalidad al asignatario que por inters en la ejecucin de

la carga, y as debe suponerlo la ley cuando quiera que el testa dar no haya
expresado cosa contraria. Por esto la condicin resolutoria se presume, es tcita o implcita en los contratos bilaterales, pero no 10 es en las asignaciones sub modo211.

4.4

QUINES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCiN DE LA ASIGNACiN MODAL?

Cuando el testador haba impuesto la clusula resolutoria, el legislador no dijo quines estaban habilitadas para solicitar la resolucin de la asignacin modal'l2 cuando el asignatario haba incurrido en mora en el cumplimiento del modo, Si se aplica el a'forismo procesal que dice: "Sin inters no hay accin", se debe concluir que las personas que 'tienen un verdadero inters jurdico en hacerlo son dos: El tercero beneficiario del modo, pues una vez declarada la resolucin de la asignacin modal, deber entregarse a ste una suma de dinero equivalente al provecho que l habra obtenido si el asignatario modal hubiese cumplido con la carga a su favor. . Los herederos, pues declrada judicialmente la resolucin de la asignacin mOdal,y deducida la Sllma de dinero que debe entregarse al beneficiario del modo, el resto de la asignacin acrece a los herederos. En este acrecimiento radica el inters de ellos,

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211 CarrizoS<l Pardo, op. cit.} p. 279. Lo escrito entre parntesis 2]2

se agrega al texto original.

El Cdigo Civil Peruano establece que: "El cumplimiento del cargo puede ser exigido 'por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de inters social, su ejecucin puede ser exigida por la entidad a la que concierna".

OBLIGACIONES

MODALES

151

Segn los arts. 1483 y 1484 CCC, en las donaciones modales entre vivos se requiere la mora del donatario, para que el donante pueda solicitar la resolucin (no la rescisin) de la donacin. Por aplicacin anloga de esta norma y por la doctrina del arl. 1546 CCC, se concepta que en una asignacin testamentaria modal el mero retardo en el cumplimiento del modo no da lugar la accin de resolucin de la asignacin. Preciso ser entonces que al asignatario modal se le constituya en mora, si el modo o la carga implican una obligacin positiva de dar o hacer. Si La carga im0. "J, plica una abstencin, bastar el hecho del incumplimiento. 4.5 NO ES NECESARIO PRESTAR FIANZA O CAUCiN DE RESTITUCiN

El art. 1149dispone que: "Para que la COsa asignadamodalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo". Esta norma se aparta de las antiguas disposiciones de" las Siete Partidas, en las cuales tal fianza era exigida para. asegurar el cumplimiento de "lavoluntad del testador, pues en esas pocas, el no cumplimiento del modo ocasi;mabala resolucin del derecho del asignatario y la cosa asignada deba pasar a los sustih'os o a los herederos. Esa necesidad de otorgar cauciones en las legislaciones romana y espafola, era consecuenciade que all, en toda obligacin modal, iba implcita la clusula resolutoria. En derecho colombiano es innecesaria, pues ya se dijo que las asignaciones
testamentarias modales no llevan inlplcita la clusula resolutoria.

4.6

EL MODO EN BENEFICIO EXCLUSIVO DEL ASIGNATARIO

Segn arl. 1150CCe: "Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente no impone obligacin modal alguna salvo que lleve clusula resolutoria". Por ejemplo, cuando se deja una asignacin para que el asignatario la destine a Su educacin, o a su especializacin, o a paseos, o a su establecimiento comercial, etc. Carrizosa Pardo comenta que:
... si el ,modo es en favor del mismo asignatario, indudablemente se trata de
una pura liberalidad. Entonces queda al arbitrio del beneficiado de la teora de la
GlUsa.

cumplir o no .el cum-

cumplir elmodo,al menosque existaclusularesolutoria(arl. 1150). sefecto E

Como la clusula resolutoria no

se presume,

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152
DElmCHO CIVIL. OIlLlGACIONI,S

plilniento ~ellnodo queda diferido al mismo asignatario, nico a quien interesa; pero si el testamento pone clusula resolutoria, el modo es causa, y por consecuencia, su incumplimiento resuelve la asignacin213 En realidad, para que una convencin o una disposicin sea verdaderamente modal, es preciso que la carga sea impuesta al que debe ejecutarla, no en inters particular suyo exclusivo, sino en inters dd que la impone o en inte-

rs de un tercero. As en la liberalidad hecha a un individuo para sus estudios, para su matrin10nio, para su establecimiento industrial o comercial. .., cuando estas cargas no son establecidas como condiciones suspensivas, no hay propiamente un modo sino ms bien una causa impulsiva de liberalidad,

cuya falta de cumplimiento no deb~ dar lugar a la resolucin, salvo que se haya expresamente dispuesto lo contrario; hay ms bien un consejo para la
aplicacin de los bienes comprendidos en la liberalidad214

4.7

EL MODO DEBE SER FSICA Y MORALMENTE POSIBLE

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El modo, al igual que las condiciones, debe consistir en una cosa o en un hecho fsica y moralmente posible, y debe hallarse concebido en trminos inteligibles, pues de lo contrario no valdr la disposicin, har nula la asignacin, impedir que nazca el derecho (Cfr. arto 1151 inciso lCCC)215. Por ejemplo, si un testador deja una asignacin, con cargo de construir un edificio en cuarta dimensin, o con carg de destinarla a la resucitacin de su padre (imposibilidad fsica), o con cargo de crear una escuela para terroristas (imposibilidad moral o jurdica).

4.8

CUMPLIMIENTO DEL MODO

A diferencia de la condicin que debe cumplirse,iiteralmente en la forma convenida y de la manera que las partes han probablemente entendido que lo fuese, ~l modo puede ser cumplido en forma eguivalente y que consulte la intencin del testador, ya que la forma por l prescrita es imposible
para el asignatario. Se trata pues, de un"modo que no es absolutamente ilnpo-

213 Carrizosa

Pardo, op. cit., p. 280. se, agregan al texto original.

214 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p.,259. Los resaltados

215 En ciertas ediciones del Cdigo Civil Colombiano, aparece el art. 1151 como derogado por el art. 45 de la ley 7 de 1887, per la derogacin se refera al art. 1051

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OBLIGACIONES

MODALES

153

sible,sino que lo es para el asignatarioen la forma especialque el testador prescribe"'. (Cfr. inc.2 arl..1151 CCC). El inciso 3 del art. 1151 eee estatuye que: "Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobado por el juez, con citacin de los interesados". Por ejemplo, si el testador deja un legado en dinero con la carga de construir un hospital, y fallecido el testador, resulta que tal dinero es insuficiente. Se cumplir entonces por equivalencia, o construyendo un pabelln, o construyendo una sala en un hospital ya existente, etc.

4.9

IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE CUMPLIR EL MODO

El inciso 3 del art. 1551 eee establece que: "Si el mod, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen", Por ejemplo, dejo por testamento a Jos la finca "El Silencio" y le impongo como carga que le pague los estudios a su nica hermana, Mara. y cuando falleci el testador, ya haba fallecido Mara. Subsiste la asignacin sin el gravamen. "...no teniendo en este caso responsabilidad, el asignatario que ha estado y est dispuesto a cumplir el modo, que ya es imposible realizar, para los efectos legales, es como si hubiera sido efectivamente cumplido y la asignacin queda vlida sin el modo"217.

4.10

TRANSMISIBILlDAD

DEL MODO

El art. 1153eee contempla el caso en el cual el cumplimiento del modo es transmisible a los h.erederos del asignatario que fallece sin cumplirlo: "Si el modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto, es indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario". Esta norma es concordante con el inciso 1 del arl. 1126 eee "La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a
216 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 260. 217 bid., p.261.

154

DERICCHO CIVIL.

OBLIGACIONES

distinta persona, por acrecimiento, sustitucin u otra causa (transmisin hereditaria, se agregara) llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente"(los resaltados y lo escrito entre parntesis no pertenece al texto original).

4.11

CRTICA DE OsPINA FERNNDEZ A LAS OBLIGACIONES MODALES

obligacio-

Ospina Fernndez hace una acertada crtica a las denominadas nes modales:

Al formular la clasificacin de las obligaciones excluirnos de ellas las llamadas obligaciones modales, por considerar que el concepto de stas es del todo

inexacto, o, dicho en otras palabras, que tal especie de obligaciones no existe.

Cuando por testamento o por un contrato cualquiera se le impone al asignatario

o a uno de los contratantes un modo que segn la definicin que trae -el art. 1147,consiste en la obligacin de aplicar (ese algo asignado a alguien) a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, no "esesta

obligacin la que est modalizada, sino ese algo asignado por testamento o transferido por el contrato. As, si se lega o se vende un inmueble con la obligacin de destinarlo al funcionamiento de un colegio, lo que est modalizado es el derecho del adquirente, pero no la obligacin que se le impone y que, por definicin legal, es el modo21H

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218 Ospina Femndez, op. cit., p. 215: Lo escrito entre parntesis no pertenece al ,texto
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5.1 OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

5.1.1 CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

Gnero: Es la coleccin de seres que tienen entre s analogas importantes y constantes: el gnero humano (Larousse). Especie: Reunin de varios seres o cosas que distingue un carcter comn: los animales batracios (Larousse). Por ejemplo: La vaca es un animal (gnero) manfero (especie). El pato es una ave (gnero) palllpeda (especie). En derecho, el vocablo "gnero" s coincide con el de las ciencias naturales, pero el trmino "especie" tiene una connotacin completamente distinta, ya que su significado se asimila al de "cuerpo cierto", es decir, a un individuo que se ha determinado en una forma tal que no es posible confundirlo con los dems individuos de su clase. El Cdigo emplea la palabra especie en el mismo sentido que los Romanos
hablaban de especies, sea de cuerpo cierto, un individuo determinado de un gnero determinado, y la palabra gnero en el sentido que en la ciencia se da a la expresin especie, el mismo en que la empleaban tambin los Romanos,genus, de individuo determinado, no ya por sus caracteres propios que lo distinguen de todo otro, sino por aquellos que son comunes a un cierto nmero de individuos que los hacen formar una clase aparte, como en la especie humaI!a219.
219 Claro Solar, op. cit., t. X. 1, p. 344. Cfr. arts. 1518,1605 Y 1955 CCe.

156

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

5.2

OBLIGACIONES

DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

Son aquellas en las cuales se debe un individuo determinado dentro de un gnero tambin determinado. Por ejemplo, cuando se debe el caballo "Tempestad", o el cuadro original de "La Gioconda". Esta clase de obligaciones no se trata de manera sistemtica en el Cdigo Civil Colombiano, pero se refieren a ella, entre otros, los arts. 1583N 2, 1605,1606,1607,1543,1648,1729 a 1739,etc.

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5.2.1 CARACTERSTICAS Se abordarn conjuntamente con las caractersticas de las obligaciones de gnero, pues su estudio comparativo facilita su aprendizaje: A. El deudor de una obligacin de cuerpo cierto slo la cumple entregando o traditando el cuerpo cierto determinado al cual se oblig (arts. 1626 y 1627inci"o 2 CCe). En las obligaciones de gnero, el deudor s se libera entregando cualquier individuo del gnero determinado (art. 1566 CCC), en la cantidad y de la calidad pactadas. B. La prdida fortuita del cuerpo cierto debido extingue la obligacin del deudor (art. 1729 CCC). En cambio, la prdida de algunas cosas del gnero debido no extingue la obligacin del deudor (art. 1567 CCC). C. La obligacin de dar un cuerpo cierto conlleva las obligaciones accesorias de entregarlo y col1servarlo hasta su entrega so pena de pagar perjuicios al acreedor (art. 1605CCe). En cambio, en las obligaciones de gllera no existe la obligacin de conservar (art. 1567 ceC) y por ello el acreedor de este tipo de obligacin no puede solicitar la prctica de
illedidas conservatorias.

La obligacin de el1tregar debe hacerse oportunamente y en el lugar fijado para el pago. En cuanto a la obligacin qe cOl1servar: "Conservar viene del latin C"'", con, servase, poner a buen recaudo. Significa mantener una co~a,tratando de que permmiezca o subsista",
En consectlcncia, el deudor de especie debe hacer]o posible porgue sta subsista materialmente en su integridad, form(] y:substancia, sin que perezca ni .~, sufra menoscabo. Tambin comprende la pennancncia en ellpatr~~~9 de~ ~ deudor, pues de otro modo, estando fuera, no se nmantiene" con/miras a la -l'.~ en ega que ven dna llego
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220 Fucyo Laneri,

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IV, 1, p. 168.

OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

157

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D.

La obligacin de conservar la cosa es de hacer y de no hacer. Debe el deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore ni menoscabe, y debe no hacer todo aquello que le cause dao o deterioro. Es equitativo que cargue el deudor con la responsabilidad de la conservacin de la cosa, como reciprocidad o contrapartida del riesgo del cuerpo cierto que corre "siempre a cargo del acreedor" segn 10establece el art. 1607 CCe.

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En las obligaciones de cuerpo cierto existe la obligacin de custodiarlo (art. 1606 CCC), y en esa custodia se debe emplear el debido cuidado al cual est obligado el deudor, depe!ldiendo ello de la persona a quien beneficie el contrato, segn el art. 1604 CCC (que consagra la llamada l "teora de la prestacin de culpas"). En cambio, en las obligaciones de " gnero no existe la obligacin de custodiar (art. 1567 CCC). j. E. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto tienen, entre otras, una forj ma muy particular de extinguirse que, en principio, no opera en las obligaciones de gnero: parla prdida de la Cosa que se debe, regla~ ~ mentada en los arts. 1729 a 1739 CCe.

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5:2.2 TEORA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR "Constituye -en sentir de Prez Vives-':' el enunciado general de la, imposibilidad de ejecucin de una obligacin y tiene por objeto elucidar cul de las dos partes contratantes debe soportar en definitiva y sin
indemnizacin, las consecuencias perjudiciales de esa inlposibilidad de ejecucin"221.

El riesgo se define como el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la prdida o el deterioro que de l provenga. - En un contrato, el riesgo es el peligro de perder el derecho que -del contrato resulta a consecuencia de la imposibilidad sobrevenida y fortuita de cumplimiento. Segn Henri Capitant, correr con el riesgo en un contrato de obligaciones recprocas" ... es estar obligado a ejecutar su propio obligacin, a pesar de que,
COlll0

consecuencia de la fuerza mayor, no se reciba

la contraprestacin prometida""'.

221 Prez Vives, op. cit., la. Parte, Vol., JI, p. 244.

Citado por Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, lI, p. 220.

158

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

5.2.2.1
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CARACTERSTICAS

'~

A. Es necesario que la prdida o el deterioro provenga de un casofortuito o de una fuerza mayor, para que pueda hablarse de teora de los riesgos, pues si la una (la prdida) o el otro (el deterioro) provienen de dolo o culpa del deudor, se sale ya de esta teora y se cae en el campo de la responsabilidad contractual. Si el hecho o la culpa del deudor es la causa de la prdida de la cosa,la obligacin no se extingue y el deudor no queda libre: la obligacin subsiste; pero como su cumplimiento en la forma convenida en el contrato se ha hecho imposible, la obligacin cambia de objeto y debe ser cumplida por equivalente: el deudor es obligado a pagar al acreedor el precio de la cosa y a indemnizarle adems los perjuicios213 B. En los contratos unilaterales no tiene cabida.la teora de los riesgos, slo se aplica a los contratos bilaterales. Por ejemplo, debo a Carlos la perra" Atila" y el perro "Nern". La perra me haba sido entregada en comodato, y el perro lo debo a raz de una compraventa. Si ambos animales fallecen sin culpa ni dolo de mi parte, ocurre lo siguiente: La obligacin de restituir la perra" Atila" a mi cargo, que era la nica obligacin surgida del contrato de .comodato, desaparece de la vida jurdica, por la 'forma de extincin de las obligaciones denominada "De la prdida de la cosa que se debe"(art. 1729CCC). La obligacin de traditar el perro "Nern", que era una de las dos obligaciones principales que surgen para las partes en la compraventa, tambin desaparece de la vida jurdica, pues nadie est obligado a lo imposible. Sin embargo, por. aplicacin de la t.eorade los riesgos, Carlos (quien no va a recibir ninguna contraprestacin) s est obligado a cancelarme el precio (arts. 1607 y 1876 CCC). A lo anterior se refiere Luis Claro Solar en los siguientes trminos: "En los contratos de esta clase (unilaterales) la cuestin especial de los riesgos no se presenta; se trata nicamente de la aplicadbn pura y simple de los principios sobre extincin de las obligaciones' (arts. 1729 a 1739 CCC)". Alcontrario, n lID conh'ato e sinalagmtico (bilateral), quetulasegundaobligaen

~.

i.

cin existe a cargo del acreedor en sentido inver:so a la obligacin extinguida, la cuestin de los riesgos se suscita irunediatarnetite. Se extingue esta obligacin

223 Claro Solar, op. cit., t. XII, IIl, p. 561 (art. 1731 CCe.

OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

159

"

del acreedor por el hecho solo de que la obligacin del deudor de dar la cosa que le serva de equivalente no existe ya, o contina existiendo? Si se extingue, habria que decir que la imposibilidad fortuita de la obligacin de dar la cosa ha puesto tnruno al contrato, puesto que todas las obligacionesnacidas de l se han extinguido; si subsiste, habr que concluir tambin que el contrato subsiste aunque una de las obligaciones que haba engendrado haya desaparecdo. Tal es la cuestin de los riesgos porque el riesgo es una prdida fortuita, y la prdida, en los contratos sinalagmticos (bilaterales) consiste propiamente hablando no en perder lo que se deba sino en no recibirlo que se deba suministrar a cambio. Por lo tanto, para saber quin debe soportar los riesgos, hay que ver si la liberacin del deudor de la obligacin de entregar la cosa acarrea la liberacin recproca del acreedor, punto que no resuelve el arto1670(art. 1729CCC)"'. C. El objeto de la obligacin debe Ser un cuerpo cierto por cuanto, en principio, los gneros no perecen. Cuando el art. 1567 CCC establece que " ...La prdida de algunas cosas del gnero (debido) no extinguen la obligacin", est diciendo tambin que la prdida de todas las cosas del . gnero debido s extinguen la obligacin. D. Es necesario que la cosa perezca o se deteriore fortuitamente en el intervalo de tiempb comprendido entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin. Ello por cuanto si perece o se deteriora antes de la celebracin del contrato o despus del cumplimiento de la obligacin (de traditar el cuerpo cierto), ya no se aplicara esta teora y simplemente la cosa se deteriorara o perdera para su dueo (res perit ,

domino).

5.2.2.2

CUNDO PERECE UN CI:!ERPO CIERTO? .

A. Cuando fallece. Por ejemplo, si, tratndose de algn animal, ste muere, el cuerpo' cierto expira. B. Cuando se destruye materialmente. La destruccin es la eliminacin del mundo fsico por desaparecer en su integridad. Por ejemplo, cuando un vehculo es chocado violentamente dndose la prdida total del mismo (art. 1729 CCC). C. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se ha destinado, segn su naturaleza o segn la convencin (art. 1543 inciso final CCC). No se habla ya de destruccin material. La cosa subsiste pero ya no es apta para lo que, segn su naturaleza o segn la convencin, ella se destina.
224 Claro Solar, op. cit., t. XI, n, p. 681. Lo escrito entre parntesis se agrega aJ texto original.


160
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Seria errneo, es decir, una mala interpretacin del art. 1729 CCC, decir' que el cuerpo cierto perece cuando desaparece y se ignora si existe22'. Lo que dice la norma citada es que cuando se da el desaparecimiento y la ignorancia sobre su existencia, la obligacin se extingue.

5.2.2.3

CUNDO SE EXTINGUE LA OBLIGACIN DE DAR UN CUERPO CIERTO?

O

A. Cuando el cuerpo cierto perece por caso fortuito 1729CCC).

fuerza mayor (art.

B. Cuando el cuerpo cierto se destruye materialmente, por fuerza mayor o caso fortuito (art. 1729 CCC). C. Cuando deja de estar en el comercio sin dolo ni culpa del deudor (art. 1729 CCC) . ...si la cosa que se debia ha llegado a ser despus no susceptible de constituir materia y objeto de una obligacin, sta no puede subsistir; y ello ocurre cuando la cosa debida es declarada fuera del comercio. Asi si Pedro est obligado a entregarle a Juan un terreno y despus la autoridad pblica expropia ese terreno y ensancha con l el camino pblico con que deslindaba,
el crdito de Juan se extingue porque ese terreno retirado del comercio, no

puede ser ya el objeto y materia de la obligacin, por.la imposibilidad en que se encuentra el deudor, que ha sido privado de la cosa por la expropiacin, de poder entregarlo226. Puede an muy excepcionalmente tener lugar en obligaciones por objeto una cosa iu genere, cuando se trata de un gnero que tengan limitado que

puede desaparecer o extinguirse, haciendo imposible el cumplimiento de la obligacin; por ejemplo, entregar un ejemplar de tal edicin de tal obra,
un caballo de tal corral, un armil de una clase que la ley declara prohibida una, sustancia reconocida como venenosa y cuy~ comercio se prohbe: en

todos estos casos se puede decir que la coleccin de individuos entre los cuales deba ser elegido el objeto debido no existe ya, y el gnero ha perecido, exti~guiendo la obligacin"227.

225 El art. 1137 del Cdigo Civil Peruano establece que: "La prdida del bien puede pro. ducirse: [ ... J. 2 Por desap~recer de modo que no se tenga noticia de l, o aun tenindolas, no se pued recobrar".

226 eraro Solar,op. cit.,

227 bd., p. 559.

t.

XlI,IIIp. 558.

OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

161

En el deudor no debe existir dolo o culpa, pues ste no puede, por su hecho, liberarse de su obligacin y hacer perder al acreedor su crdito. Esta hiptesis se presentara en caso que el objeto debido fuera embargado (declarado fuera de comercio), como consecuencia de la accin que entablara algn acreedor del deudor al cual ste ncumpli en el pago"'. A diferencia de los dos primeros numerales, en este caso ya no se trata de una imposbilidad fsica sino de una imposibilidad legal, que, entre otras cosas, debe sobrevenir con posterioridad a la celebracin del contrato y no anterior ni coetnea al perfeccionan1iento del lllisI110. D. Cuando desaparece y se ignora si existe, sin dolo ni culpa del deudor (art. 1729 eeC). "La ley considera perdido el cuerpo cierto, cuando ha desaparecido y se ignora si existe; es, entonces, el extravo de la cosa, la ignorancia de su paradero y la incertidumbre de su existencia, lo que hace creer que la Cosa ha perecido, exactamente como si se hubiera destruido materialmente"m. Pero, es necesario aclarar que el deudor solamente est libre mientras el objeto permanezca perdido y no se vuelva a encontrar, porque, de reaparecer ste, revive la obligacin del deudor. El art. 1734cee plantea que: "Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio".
228 Desde el ao 533 despus de Cristo, duraryte el Tercer Consulado de lustiniano en Constantinopla, se adoptaba esta solucin. Dice este autor en sus Instituciones. Libro 3 t. XlV, N 2, hablando de las estipulaciones nulas: "Igual cosa sucede (es decir, no vale la estipulacin) si alguien estipulare que se le d ulla cosa sagrada o religiosa creyendo que era profana, o una COSa pblica destinada .perpetuamente al uso del pueblo, como una plaza, un teatro, o un hombre libre a quien se crea esclavo, o una cosa que no se encuentre en el comercio del estipulante, o bien su propia casa. No quedar en suspenso la estipulacin porque la cosa pblica pueda llegar a entrar ms tarde en el dominio privado, y el hombre hoy libre pueda caer en esclavitud, ni porque pueda adquirir el estipulante el comercio de la cosa, o dejar de ser suya aquella que estipul~sino que set la estipulacin enteramente nula. A la inversa, si lo estipulado poda serlo vlidamente al principio, por ser la cosa del dominio privado, y ms tarde, sin hecho o culpa del promitente entra en alguna de las clases arriba indicadas, la estipulacin se extingue. Tambin ser estipulacin nula desde el primer momento sta: Lllcium Titium Cllm servus erit dare spondes? (Prometes darme a Lucio Ticio cuando sea esclavo?) y orras semejantes, porque la cosa que est fuera del dominio privado por su narnraleza no puede tomarse como objeto de la obligacin", Alfredo Cock A., op. cit., p. LVII. 229 Claro Solar, op. cit., t. XII, 1lI, p. 568.

162

DERECHO CIV1L.

OllLlGAC10NES

Esta solucin de la leyes evidentemente equitativa. En realidad la prdida de

la cosa, con ignorancia de su existencia, es un impedimento telnporal que mienh-as existe hace imposible el cumplimiento de la obligacin de entregarla; pero que ~esaparecido con el reaparecimiento de la cosa hace cesar con todas sus consecuencias la liberacin tempornea del deudor.

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Esto es 10que importa la disposicin del arl. 1675 (del Cdigo Civil Chileno, equivalente al arto 1734 CCC). Si la cosa haba desaparecido si" culpo del deudor, que ha tenido con eIJa el debido cuidado que le hace necesario la obligacin de entregarla, esta obligacin se habr extinguido y el deudor habr
Reaparecl a a cosa y reVlVlen o a o IgacIOll e

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quedadOdlibrle de ella sin tenedr que bPagar~l adcrededodr precio de ,la cosa. '~ el eu al, que parcela extin~ " guida, (... ], el acreedor podr reclamarla del deudor exigindole que cumpla la obligacin que ha revivido; y nada tendr el acreedor que dar en cambio al
deudor, puesto que nada habra recibido en este caso de extravo inculpable

de cosa. Si la cosa haba desaparecido por hecho o culpa del deudor o despus de estar constituido en mora, el deudor habr debido pagar al acreedor el precio de la cosa e indemnizarle los perjuicios de la mora, si los ha habido. Reaparecida en este caso la cosa el acreedor puede redamarla; pero debe restituir al deudor lo que hubiere recibido en razn del precio de la
cosa, porque este precio reemplaz la cosa mislna como objeto de la obligacin del deudor gue el extravo culpable de la cosa no extingui sino que

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transforma en la obligacin de pagar el equivalente de la cosa extraviada, el precio de eIJa. No tendr el acreedor que restituir lo que haya recibido por indemnizacin de los perjuicios de que el deudor debi responderle, porque
esta indemnizacin es la sancin del incumplimiento de la obligacin de la cosa. en

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que el deudor se haIJaba al extraviarse la cosa, y no lo ha recibido, por lo

rniS1110,el acreedor en razn del precio o en substitucin

No se desva pues el Cdigo en esta solucin de las normas generales del derecho
que gobien1an las declaraciones de voluntad. Con razn dice, a nuestro juicio,

'. de volver a ser aquel mismo que cuando naci la obligacin, sta queda paralizada, pero 110 extinguida, vuelve a nueva vida al encontrar el objeto que faltaba"23l .
Por ejemplo, mediante una permuta Carlos promete dar a Luis un piano, y ste promete darle a aqul, el caballo "Tempestad" (cuerpo cierto). Carlos cumple su obligacin y tradita el piano a Luis, quien an no ha cumplido su obligacin de entregar y traditar el caballo, la cual es a plazo. Si en tales cir:

Giorgi que "cuando el cmnplimiento de una obligacin viene a ser fortuitamente imposible, si la irriposibiJidad puede desaparecer y el objeto de la obligacin pue-

"

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230 Claro Solar,

op. cit.,

t. XII, III, pp. 569 Y 570. Los resaltados

se agregan al texto original.

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OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

163

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CtUlStancjas,el caballo "Tempestad" desaparece por caso fortuito y se ignora si an existe, se extingue la obligacin de Carlos. Pero si fue por dolo o culpa suya, Carlos est obligado a pagar a Luis el precio del caballo v ]05 perjuicios (pues ya no est haciendo un pago efectivo en el sentido del art. 1626 CCC). Supngase que Carlos paga el precio y los perjuicios, y posteriormente, reaparece el caballo. El acreedor del caballo, Carlos, puede optar, o por dejar las cosas corno estn, o por exigir el caballo restituyendo el precio. Es facultativo para el acreedor exigir la COsay devolver 10 que recibi por ella creyndose perdida, o bien no reclamar y dejar las cosas corno estaban antes. Si la cosa reaparece en manos de un tercero, el acreedor no tiene accin reivindicatoria para recuperarla, pues tal accin slo la tienen los propietarios, y el acreedor, muchas veces, no ser propietario an pues no se le hatraditado. Prueba de ello es el art. 1736 CCC segn el cual el deudor tiene que ceder ciertas acciones al acreedor para que ste pueda ejercerlas contra el tercero.
Habiendo perecido la cosa por hecho o clpa de un tercero,_es el deudor propietario de ella, quien ~kamente pede tener derecho a las indemnizaciones consiguientes; y es, por eso, necesario que ceda esas acciones al acreedor. La obligacin que tena l!t deudor de entregar la cosa que en este sentido se ha extinguido sin culpa suya, subiste a efecto de subrogar a su acreedor en sus derechos y acciones23l.
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Finalmente, y refirindose al artculo chileno equivalente a11729 CCC, dice Fueyo Laneri: "Aunque la ley no mencione expresamente la situacin, a mi juicio debe asimilarse el caso del desaparecimiento Con ignorancia sobre existencia, el de la Cosa fuera del alcance material, por ser imposible su recuperacin, aunque se conozca su paradero. Esto equivale a no poder disponer jams de la cosa, y se conforma Con el criterio objetivo de perecimiento que adopt nuestro Cdigo""'. Sea el caso del yate debido que naufrag, conocindose exactamente el sitio donde se encuentra,pero hacindose imposible su recuperacin debido a la profundidad del mar en tal sitio. E. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se ha destinado, segn su naturaleza o segn la convencin (art. 1543 inciso final CCC). "Interpreta asi la ley la voluntad de las partes, suponiendo
231 Claro Solar, op. cit., t. XII, I!I, p. 573. 232 Fueyo Laneri, op. cit., t. N, I1, p. 198.

...JC

164

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES
~.

que para contratar han considerado la cualidad o aptitud especial de la , cosa y que el deterioro o prdida de esa cualidad o aptitud la hace impropia al objeto que han tenido en vista al contratar. Por eso si la destruccin de esa aptitud que la cosa debe tener segn la intencin de. las partes es completa, se entiende que se destruye la cosa"233. La teora de los riesgos se compendia en tres principios: O las cosas perecen para el dueo (res perit domino), o las cosas perecen para el acreedor (res perit crediloris) o las cosas perecen para el deudor(res perit debitoris). Cuando el art. 1607 CCC precepta que: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor .." se debe tener en cuenta que
Si bien esta solucin es correcta para ciertos contratos~ por ejemplo, para la obligacin del arrendatario, del depositario, del comodatario, del transportador en relacin' con la entrega que debe hacer al arrendador, depositante, comodante, consignante o destinatario de la cosa arrendada, dada en depsito, en comodato

o transportada,sinembargoresultaabsurdaal aplicarlaa'la compraventa, egn s se advirti,pues el acreedorde la cosavendidaes el comprador"2J.I. Lo normal en la compraventa es que las cosas perezcan para su dueo r' (res perit domino); es decir, para quien las debe traditar (res perit debitoris), porque antes' de la tradicin, an es dueo. Sin embargo, el art. 1607 cce establece una incongruencia al hacer correr el riesgo de la prdida del cuerpo cierto en quien an no es duefo: el acreedor. Este hecho puede entenderse si se tiene en cuenta que la transferencia del derecho de dominio mediante una compraventa es diferente en Francia y en Colombia. En efecto, el Cdigo Civil Francs consagra la llamada por los doctrinan tes transmisin solo C0/15m5'" en el art. 1583: "La propie- ,. dad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto del vendedor, desde el instante en que convienen sobre la ~osa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todava ni pagado el precio". Segn lo anterior, el sistema adoptado por los redactores del Cdigo Civil Francs pa la adquisicin de la propiedad por el contrato es el siguiente: "... por el exclusivo cambio de consentimientos, se transmite la propiedad. Por lo tanto, el adquirente no es ya acreedor de la transmisin de la propiedad: ya 'es propietario. Pero'si el contrato no hace que surja ya
233 Claro Solar, '(Jp. cit., t. X, J, p. 234. 234 Valencia Zea, t. III, p. 441.

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DE CUERPO CJERTO y DE GNERO

165

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, laobligacin de transmitir la propiedad, de realizar la traditio, crea siemprecon cargo del enajenan te, la obligacin de entrega. Confundidas anta: l' o,la obligacin de transmitir la propiedad y la obligacin de entrega, se " hanseparado as: tan slo subsiste la segunda: por (sic: debe ser para) el pro,L pietario de la cosa, el adquirente es acreedor de la entrega"Ll'. En Francia como en Colombia, lo normal tambin es que las cosas perezcan para su dueo (res perit domino). Pero en Francia, el slo contrato,de compraventa por ejemplo, produce un doble efecto: efecto obliga'j torio (crea la obligacin de entregar) y efecto real (transfiere el derecho )' : de dominio) aunque no se haya verificado la entrega (arl. 1583 Cdigo CivilFrancs). Luego en Francia, el acreedor a la entrega, ya es dueo. O sea que en dicho contexto, es lgico que las cosas perezcan para su due" o (res perit domino), que las cosas perezcan para el acreedor (res perit creditoris) porque el acreedor ya es dueo. Pero, en Colombia, no es lgico que las cosas perezcan para el acreedor, como lo dispone el arto 1607 CCC,por cuanto en este pas, el acreedor no es dueo, pues an no se le ha traditado. El contrato aqu solamente crea obligaciones (derechos personales), y no derechos"reales (salvo el caso excepcional del mutuo o prstamo de consun'\o que convierte en propietario al mutuario, contrato ste que se perfecciona con la tr"dicin). El arl. 1607CCC establece que: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del "creedor; salvo que el deudor se const' ):
tituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una

mism" cosa a dos o ms person"s por obligaciones distintas: en cualquier" de estos casos ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa h"sta su entrega". Esta norm" consagra el principio periculun est credi/oris 236 5.2.2.4
CASOS EN LOS CUALES EL DEUDOR CORRE EL RIESGO

Elilgico principio establecido en el "rl. 1607 CCC al preceptuar que, en Colombia, los riesgos de la prdida del cuerpo cierto cuy" entrega se deba
235 Mazeaud Henry, Lean y]ean, Lecciones de derecho cii.Jil, Parte JI. Volumen IV, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, ] 978, p. 331. Lo escrito entre parntesis y lns itlicas no pertenecen al texto original. 236 Obviamente es mucho ms ;'!Jstoel art. ]431 del Cdigo Civil Peruano: "En los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. E~leste caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que haya recibido". "Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a cargo del ncreedor".

166

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

corre a cargo del acreedor (quien an no es dueo pues no se le ha traditado), presenta las siguientes excepciones, las cuales vienen a configurar la teora de los riesgos: A. El riesgo lo corre el deudor cuando ste lo ha tomado para s, estipulndose as en el contrato. ElIo lo permite el principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el arto 1602 CCC, y el inciso final del arto 1604 CCe. El arto 1732 CCC plantea que: "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado". B. El riesgo Jo corre el deudor cuando ste se encuentra en mora, a menos que en caso fortuito hubiese deteriorado o destruido la cosa debida aun si hubiese sido entregada oportunamente al acreedor, caso ste en el cual el deudor slo responder de los perjuicios moratorias (arts. 1604 inciso 2, 1648 inciso 1, 1731 inciso 2, y 1607 CCC).
En otras palabras, si los efectos en Jacosa hubier~ sido los mismos en manos del acreedor que recibiera a tiempo~se deber nicamente-la indemnizacin morato-

ria. Si, por el contrario, la especiese hubiera librado de su destruccin entregndose oportunamente, se deber su precio, que es la indemnizacin compensatoria, y tambin se deber la indemnizacin moratoria; esto es, ambas:2.37,

El inciso 2 del arto 1733 estatuye que: "Si estando en mora, (el deudor) pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo" (lo escrito entre parntesis se ha agregado al texto legal).

e. El riesgo lo corre el deudor cuando el (mal llamado) "caso fortuito"

sobreviene por culpa del mismo deudor (arts. 1604 inciso 2, 1648 inciso 1 y 1731 inciso 1). El inciso 1 del arto 1731 CCC establece que: "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presune que ha sido por el hecho o culpa suya". Por ejemplo, si s he prestado mi cabal10para ir a cierto lugar, y habis sido
atacado por los ladrones quienes os han robado o matado mi caballo, aunque

esa violencia que vos habis sufrido sea un caso fortuito del cual el deudor
generalmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguir el camino ordinario y ms seguro, hubiseis tomado por un camino de traviesa, conocido

237 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, II, p. 202.

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OBLlGAClONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

167

ha

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como infestado por bandidos, y en l fuseis atacado, serais responsable de ese caso fOrhlito, por cuantO.ESvuestra i.mpruder:cia quien ha dado lugar al robo"2JH.

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oal la
1-

En estricto sentido, no puede existir un caso fortuito originado en culpa del deudor. El caso fortuito, adems de reunir las caractersticas de ser un hecho imprevisible, y de ser irresistible, debe ser ajeno a la voluntad del deudor. En el mismo ejemplo de }>othier se ve, con nitidez, que fue la imprudencia del deudor la que contribuy al atraco, ya que eranormalmente previsible que de tomar un camino ms solitario, infestado de bandidos, pudiera ser atacado. D. El riesgo lo corre el deudor cuando la ley as lo dispone"', como en el caso del arto 1735 CCC que consagra la llamada /llora ex rei, la cual plantea que "El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". El art. 1735 CCC excepciona el principio de que el caso fortuito exonera de responsabilidad. Segn esta norma, el deudor (ladrn) responde de todos los casos fortuitos. ~ Al respecto, comenta Fueyo Laneri: "No habra sido equitativo, por lo dems, que el acreedor de la especie, que se ha visto privado de su cosa a consecuencia de un delito -que pudo perderla para siempre- y que se ver forzado a sufrir incomodidades, tuviera todava que soportar el riesgo del cuerpo cierto en manos del delincuente".
Pero, aun ms, este ltiJno, a manera de verdadera sancin, se convirtiera en virtual asegurador de la cosa, y responde de ella aunque el caso fortuito de que se trata hubiere causado el mismo efecto estando la cosa 'en poder del acreedor'2-1fl.

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Claro Solar comenta el art. 1676 del Cdigo Civil Chileno, idntico al art. 1735 CCC, y sostiene que slo se aplica cuando el cuerpo cierto ha sido hurtado o robado, y no puede aplicarse cuando hay estafas, fraudes u otra

238 Poti,ier, op. cit., p. 84, N 142. 239 En Per, el arto 1140 del Cdigo Civil establece: "El deudor no gucdn eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de delito o estafa. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora". 240 Fueyo Laneri, op. cit" t. IV, H, p. 205.

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clase de delitos. En contra, otros autores sostienen que esta norma debe aplicarse a todo delito que obligue a la restitucin de una cosa. Algunos cdigos modernos, corno el espaol en su art. 1185, la establecen como regla general para todo delito"l E. El riesgo lo corre el deudor cuando ste se ha comprometido a entregar una misma cosa, a dos o ms personas, por obligaciones distintas (art. 1607CCC); es decir, por obligaciones originadas en causas diferentes .
.. .se exige que 5e trate de lIllO misma cosa, cuerpo cierto, que existan por lo menos dos acreedores de su entrega, y, finalmente, que esos acreedores estn premunidos de ttulos separados, aunque sean de una misma categora jurdica, corno ventas todas. Con esta excepcin ltima se ha querido evitar la multiplicidad de acciones en manos del deudor, quien podra dir.igirse conrra dos o ms reclamando la contraprestacin, con lo cual sobrepasara los lmites injusto (sic, debe ser, de lo justo) para caer en una verdadera especulacin242.

F. El riesgo lo corre el deudor, cuando el cuerpo cierto se debe bajo condicin. El art. 1543CCC le atribuye los riesgos al deudor cuando la prdida ocurre por culpa del mismo, caso en el cual responde por el precio de la cosa y por la indemnizacin del perjuicio, ya que se extingue la obligacin, con lo cual el acreedor se ve privado de su cosa, y nada puede pretender de su contraparte. La misma solucin ocurre en el caso de la venta condicional del art. 1876 CCe. La incongruencia consagrada en el mt. 1609 CCC es corregida ya en el Cdigo de Comercio, art. 929,al preceptuar sobre los riesgos en las compraventas comerciales: "En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la prdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponder al vendedor, salvo que el comprador se constituy'\en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ltimo caso, deber el comprador el precio ntegro de la cosa" (los resaltados se agregan al texto legal).
241 Dice el arto 1185 del Cdigo Civil Espaol: nada procediere de delito o estafa, no se cualquiera que hubiese sido el motivo de cosa.11 que la .deba recibir, ste se hubiese "Cuando la deuda de cosa cierta determi. eximir el deudor del pago de su precio, la prdida, a menos que, ofrecida por l la sin razn negado a accptarLi", se agrega al texto

242 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, JI, p. 223. Lo escrito entre parntesis original.

OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

169

Tambin en derecho comercial, cuando la venta se efecta con pacto de reseroa de dominio, el cual es en el fondo una condicin Suspensiva de la tradicin hasta la cancelacin de la ltima cuota del precio cuando ste deba pagarse por instalamentos, el inciso 2 del art. 952 establece que: "Los riesgos de la Cosa pesarn sobre el comprador a partir de su entrega materal

ce

5.2.3 TEORA DE LOS RIESGOS EN OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

La teoria de los riesgos contemplada en el arto 1607 CCC, que se ha estudiado hasta ac, solamente se aplica a las obligaciones que tienen por objeto dar s un cuerpo cierto; pero esta norma es inaplicable cuando la obligacin es de ] lacer o no hacer un hecho que se ha tomado inlposible su cumplimiento por causa no imputable al deudor. Al respecto, Fueyo Laneri plantea que: " ... si se trata de una obligacin de hacer o no hacer, la solucin no est en el arl. 1550 (chileno, equivalente arl. 1607 del Cdigo Civil Colombiano), y habr que buscarla en otras disposiciones, si las hay, o h los principios generales de derecho en que se funda nuestro sistema legislativo". Hay una disposicin muy clara Yconvincente en nuestro derecho positivo. El nmero 7 del ar!. 1567(chileno, equivalente al ar!. 1625del Cdigo Civil Colombiano) --disposicin que seala los modos extintivos- establece que "las obligaciones se extinguen por la 'prdida de la COsa que se debe' ". Si recordamos que esta terminologa comprende toda especie de obligacin, porque nadie est obligado a lo imposible, y el instituto de'la imposibilidad de ejecucin, tenemos que el efecto extintivo de la obligacin de hacer es innegable.
y qu ocurre con la obligacin recproca que contrajo el acreedor de ese hecho hoy imposible? La teora de la causa nos lo explicar. En los contratos bilaterales las obligaciones de los contratantes, a ms de recprocas, Son independientes y se apoyan unas en otras. De manera que si una de ellas falta, la estruetura toda cae.

Por l mismo, los riesgos del contrato, a menos de disposicin expresa que posible.
contravenga esta conclusin, son para el deudor del hecho que se hizo im-

Su obligacin se extingue y, a la vez, priva de causa a la obligacin recproca. Esto libera de sus obligaciones a la otra parte, sin que tenga derecho a reclamo en su contra el deudor del hecho que lleg a ser imposible.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

De igual modo, el acreedor del hecho no podr exigir indemnizacin de perjuicios, quedndole slo el recurso infaItable de repetir lo que haya dado
sin contrapartida243.

A continuacin,

cita este autor el siguiente ejemplo de Prez Vives:

Una enlpresa de turismo anuncia al pblico un viaje, y con este motivo realiza gastos de propaganda, oficinas, empledos, impuestos, preparacin de los vehculos, contratacin de personal especial, etc.,. Los pasajeros de ese viaje pagan su boleto y ocurre que, por razn de fuerza mayor, se ha hecho imposible el viaje proyectado ...Ante esto, la empresa de turismo est en el deber de restituir el precio percibido corno pasaje, ya que el viaje no se realizar, y debe sufrir la prdida causada por la gira fracasada, puesto que carece de todo derecho a indernnizacin244.

5.3

OBLIGACIONES DE GNERO

Segn el arto 1565 "Obligaciones de gnero san aquellas en que se debe indeterminadamente un inclividuo de una clase o gnero determinado". En ellas se presenta determinacin de gnero e indeterminacin de inclividuo. Cosas de' gnero son las que, en el comercio jurdico, al enajenarse, ordinariamente se pesan, se cuentan, o se miden. Recurdese que para que no haya dudas acerca de la prestacin que el deudor est obligado a cumplir y la que el acreedor est facultado para exigir, el arl. 1518 exige que el objeto de la obligacin est determinado a lo menas en cuanto a su gnero, cantidad y ojal en cuanto a su calidad. La ley no acepta obligaciones cOn gnero o ca"tidad indeterminados, por cuanto pecaran de tal imprecisin que el acreedor no sabra claramente qu estara facultado para exigir, y el deudor qu estara obligado a cumplir. ~ La ley rechaza, por el contrario, aquel grado de vaguedad que convierte el pac-

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to en una i~usi.no un absurdo; como quien dice la venta de caballos, o trigo, o vino o ahimales, o cosas cualesquiera. Sin sealar siquiera otro elemento distintivo, "osin precisar la cantidad del gnero determinado245.

243 Fueyo L,neri, op. cil., t. IV, II, p. 224. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto originaL 244 Prez Vives; op. cit., VoL

n,. Parte

Primera, p. 25.

245 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV: I, p. 159.

OBLiGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

171

e o

En cuanto a la calidad, en silencio de las partes, el art. 1566 CCC que es tilla norma supletiva, entiende que se debe una prestacin de mediana calidad. El Cdigo de Comercio, a su vez, en el arto 914 habla de gneros "sanos y de mediana calidad". En materia de legados, vanse los arts. 1172 y 1173 CCe. Luis Claro Solar se refiere a las denominadas cantidad as: por l obligaciones de

Entre las obligaciones de gnero, figuran especialmente las de cantidad que se

refieren generalmente a aquellas especies que no tienen entre individuo e in-

dividuo diferencia importante, bajo el aspecto en que pueden ser considerados; de tal modo que todo individuo puede ser completamente subrogado
por otro. As acontece, sobretodo ...Con el dinero. Los ROn1<1nOS llarnLlban esta clase de cosas .., Cosas que se designan por su peso, nmero o medida, a que nosotros hemos dado el calificativo de fungibles. Entre esta clase de obligaciones la designacin del individuo es indiferente,

porque la ley supone razonablemente que las cualidades individuales no tienen importancia para las partes, puesto que contratan sobr la cantidad. Por

ese motivo, la libertad que tiene el deudor de elegir entre los individuos comprendidos en la canticlr'd no perjudica la perfeccin del vnculo jurdico. Lo que Se requiere es que el gnero se determine debidamente y que el qunntum aparezca claramente de la estipulacin ... (inciso 2 del art. 1518 CCC).
En esta clase de obligaciones, no quedan determinadas ellas, sino una vez pesadas, contadas o medidas. las cosas objeto de

En consecuencia, mientras estas operaciones no se h<:lJ1 practicado, la prdida o deterioro de las cosas de gnero existentes en poder del deudor, Son de cuenta

de ste, que llegado el momento de cumplir el contrato deber entregar cosas

de mediana calidad y sin deterioros. Mas una vez pesadas, contadas, o medidas las cosas, de acuerdo entre el deudor y el acreedor, las cosas quedan designadas definitivamente para su pago; y su prdida o deterioro pasa a ser de cuenta del acreedor2-ll,.

El art. 1877 consagra la llamada venta de gen l/S limitatl/m (gnero limitado) o venta ad corpl/s. Tal artculo establece en su inciso primero: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,

246 Cbro Solnr, op. cif., t. X, I, pp. 353 Y 354. Los subrayados no p('rtenecen al texto original.

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contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio" (los resaltados se han agregado al texto legal). Es decir, aunque las cosas de gnero as vendidas no se hayan pesado, contado ni medido, una vez determinado un sector de ellas en forma tal que no pueda confundirse con los dems individuos del mismo gnero y acordado el precio, se perfecciona el contrato (obviamente si se trata de bien~s muebles). Por ejemplo, de todos los terneros de un ao de edad que existen en mi finca, te vendo en determinado dinero los que se encuentran. en este momento en el corral nmero cuatro. Yel comprador acepta. Al se perfecciona el contrato. Equivale a vender cuerpo cierto, y por ello, los riesgos de la prdida o deterioros los corre el acreedor comprador, no dueo an. Ei, este inciso se vende una parte determinada del gnero terneros. El art. 1877 en su inciso segundo establece adems que: "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vede /lna parte indeterminada, como diez hectolitros de trigo de los contenidos en cierto granero, la prdida deterioro o mejora no pertenecer al comprador; sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte" (los resaltados se agregan al texto legal). Por ejenplo,de los terneros que existenen mi finca,te vendo doce en determinado dinero. Yel comprador acepta. Equivale a vender cosas de gnero y los riesgos de la prclidao de los deterioros 'lue ocurran a los temeros que existen en la finca,los corre el vendedor dueo. Unicamente despus de haber con- .~ tado los doce terneros objeto de la compraventa y ajustado el precio, hay : , , contrato de venta sobre cuerpos ciertos y ya el riesgo de laprdida o de los deterioros los correr el acreedor comprador .
.. .las partes pueden ir determinando el gnero con mayor amplitud, Inediante agregacin de caractersticas discrecionales. Co~o ser: vino, vino blanco,

vino blancode SantaRita,vino blancode SantaRitaTipoBarsac,vino blanco

de Santa Rit<1Tipo Barsac cosecha de 1945. Esta mayor determinacin no hace perder a la obligacin su carcter de genrica. <;011 todo, va estrechndose el

crculode posibilidadespara el cumplimientoefectivo'''. 5.3.1 CARACTERSTICAS

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A. El acreedor no puede exigir un individuo especfico o determinado

dentro del gnero determinado (art. 1566 ceC). Si se le debe un toro il1deterininado no est facultado para exigir determinado toro.
247 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 160.
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OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

173

os o, al
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B. El deudor cumple con su obligacin dando cualquier individuo del gnero determinado con tal que sea de la calidad pactada o, en defecto de acuerdo al respecto, de mediana calidad (arts. 1566, 1172, 1173 CCC y arto914 Cdigo de Comercio). Como dicen los autores, la COsaque el deudor debe pagar debe ser buena y leal de dar y recibir. En es~asobligaciones, ada una de las cosascomprendidasbajoel gnero que c
de la cosa debida deba tomarse es in facultae solufioJlis, con tal que sea buena, leal y corriente, sed nOIl obligatioJle; pues no hay en verdad, individuo alguno a quien el deudor no pueda pagar, mas no hay ninguno en particular que se le

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pueda demandar'''. "Las especies con que se cumple la obligacin se determinan totalmente al tiempo del cumplimiento. La eleccin de objetos o individuos la hace el deudor""'. Si se pactara que la eleccin corresponde al acreedor, esa obligacin de gnero tambin pasara a ser una obligacin alternativa, como' se ver ms adelante. C. La obligacin de gnero no se extingue por la prdida de algunas de las cosas del gnero <l!ebido, ues en principio, como decan los romap nos, "el gnero no perece" (genero nOI1 perclIl1l). El art. 1567CCC es ms sabio que el aforismo de los romanos. Los cndores estn en vas de extincin. Igual cosa ocurre con los osos panda. Luego, la prdida de todas las cosas del gnero debido s extinguen la obligacin2"'. Por ejemplo, Mevio, criador de perros, vende a Lucio media docena de los perros de caza'de su jaura. Si todos los perros integrantes de dicha manada perecen a causa de alguna epidemia, sin culpa del vendedor y antes de estar constituido en mora, se extingue la obligacin de Mevio. Pero, Lucio estar obligado a cancelar el precio de los mismos"'.

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248 Potl,ier, op. cit., p. 168.

249 Fueyo L1neri, op cit., t. IV, 1, p. 162. 250 Plania] y Ripert citan como un caso de desaparicin total de Wl gnero de productos, por quedar fuera del comercio: u ... el decreto del 27 de abril de 1848, que aboli la esclavitud en las Colonias francesas y que hizo desaparecer, de una sola plumada, este genero de propiedad, que con anterioridad poda ser objeto de ventas y arrenclJmientas vlidos", op. cit., p. 386. 251 Es de advertir que en este cnso los objetos vendidos (los perros de la jnura) deben existir al tiempo del contrato, pues se sabe que es tambin requisito esencial del

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La solucin sera diferente si el vendedor no hubiera circunscrito la venta a la media docena de los perros de su jaura, sino que simplemente hubiese vendido seis perros de caza de determinada edad, raza y calidad. Fallecidos todos los de su jaura, no se liberaria el vendedor Mevio de su obligacin"''' . D. El acreedor no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene o transforme algunas de las cosas del gnero debido, mientras subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin. Por la anterior razn, normalmente el acreedor de una obligacin de gnero no puede solicitar la prctica de medidas conservatorias. Esta situacin vara cuando por un pacto posterior'al nacimiento de la obligacin de gnero, la eleccin del objeto a pagarse se concede al acree~ dar, pues en este caso la obligacin deja de ser de gnero para pasar a ser alternativa (art. 1559 inciso 2 CCC).
No inlporta que el deudor tenga o no tenga un aprovisionamiento de indivi-

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duos del gnero, al tiempo de otorg;rse el contrato o el testamento. Puede adquirir las cosas despus con el objetode pagar. Esto,por lo dems, es corriente en el comercio.Casipodra decirseque est en la modalidad especulativa, propia del comercio clsico y aventuraqo2S3.

5.3.2

DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES DE GNERO YDEESPECIE

A. El riesgo del cuerpo cierto corre a cargo del acreedor, y la prdida fortuita de ste extingue la obligacin del deudor (arts. 1607y 1729CCC).
~
objeto que la co~aexista al momento de la convencin (art. 1518 Cee); o, al menos, se espera que exista (art. 1869 Cee). Si no se cumple este requisito, el contrato no nacera. a la vida por falta de objeto, que es tm requisito de la existencia del negocio jurdico. 252 Refirindose a las obligaciones de gnero, dice el art. 1146 del Cdigo Civil Peruano: "Anrtes d<=: individualizacin la del bien, no puede el acreedor eximirse de la entrega invocando prdida sin su culpa". "Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe. efectuarse entre determinados bienes de 1"misma especie y todos ellos s~ pierden sin culpa del deudor".

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253 Fueyo Laneri, op. cit., t. [V,J, p. 162.

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OBLIGACIONES

DE CUERPO CIERTO Y DE GNERO

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El riesgo en las obligaciones de gnero corre a cargo del deudor y la prdida de algunas de las cosas del gnero debido no extinguen la obligacin del deudor (art. 1567 CCC). ~ B. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor no puede 1, exigir sino la cosa debida, y el deudor slo se libera al entregar o traditar la cosa individualizada a la cual se oblig (art. 1627CCC). En las obligaciones de gnero, el acreedor no puede pedir ningn individuo determinado dentro del gnero determinado, y el deudor se libera al entregar o traditar cualquier individuo del gnero determinado ~' C. de la calidad pactada o, en ausencia de pacto al respecto, de mediana En las obligaciones de "dar" una especie o cuerpo cierto, existe la obligacin de entregar, conservar y custodiar (art. 1605 CCC). ~ ~ En las obligaciones de gnero no hay obligacin de conservar ni de cus1, todiar (art. 1567 CCC).

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6.1

OBLIGACIONES

ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
DE OBJETOS O PRESTACIONES
r

OBLIGACIONES

CON PLURALIDAD

Obligaciolles simples y compuestas. Las obligaciones tienen generalmente por oh- t jeto una sola prestacin, es decir, nn3 cosa o un hecho que debe ser dada o ! ejecutada; pero excepcionalmente la obligacin puede tener por objeto varias .
prestaciones que afectan en forma diversa su cUJTlplimiento. En el primer caso, se dice que es simple o sencilla; en el segundo, se dice que es compuesta o mltiple. La obligacin compuesta se subdivide, a su vez, en varias clases, segn la manera como rene las diversas cosas o hechos que le sin'en de objeto2S4,

Las obligaciones con pluralidad de objetos o prestaciones, denomina Claro Solar, compuestas o mltiples pueden ser:

o corno las

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Obligaciones de simple objeto mltiple: Llamadas por algunos conjuntivas o copulativas, son aquellas en las cuale~se deben varios objetos, varias prestaciones, todas las cuales deben ejecutarse o pagarse para que ." pueda extinguitse totalmente la obligacin. Por ejemplo, la obligacin de ' tractitar, con ocasin de una compraventa, un caballo, una yegua y una mula. " Obligaciones alternativas: Aquellas en las cuales se deben varias prestaciones de forma tal que la ejecucin o pago de una sola de ellas exonera de la ejecucin o pago de las dems. Por ejemplo, la obligacin de traditar, a raz de un contrato de compraventa, o un caballo, o una yegua, o una mula.
254 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 303.

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OBLlGACJONES

AL''RNA'iwAS

y FACULTATIVAS

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Obligaciones facultativas: AqueJlas en las cuales el deudor slo debe unobjeto o una prestacin, Con la particularidad que est autorizado para 'extinguir su obligacin O pagando la prestacin debida, o ejecutando otra 1, prestacin, que no se debe pero que se design en el contrato, Por ejemplo, laobligacin que tiene un deudor de traditar un cabaJlo determinado, pero estando facultado por el acreedor para extinguir la obligacin, o traditando , c ,lal aballo, o traditando una yegua o una mula determinadas en el contrato.

;,

6.1.1 OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MLTIPLE (COPULATIVAS O CONJUNTIVAS) En este !"ipode obligaciones se deben copulativamente varios objetos o varias prestaciones y el deudor slo cumple con su obligacin dando o ejecutando lodos los objetos o prestaciones que la obligacin comprende. Son denominadas por algunos autores obligaciones "copulativas" o "conjuntivas", por cuanto generalmente en su formulacin se emplea la conjuncin ES: copulativa "y".
En las obligaciones de simple objeto mltiple hay "objeto mltiple en ,b- a obligacin y objeto mltiple en el pago", es decir, varias prestaciones se o eben y esas varias prestaciones deben pagarse. as Zachariae, Aubry y Rau definen la obligacin conjuntiva (de simple ,,; Dbjetomltiple) como aqueJla por la cual el deudor est, en virtud de un le. ;lo y mismo ttulo, sometido a la vez a muchas prestaciones indepena. jientes las unas de las otras. e,
La obligacin es conjtmtiva ... cuando tiene por objeto dos o ms cosas indicadas colectivamente, de tal suerte que el deudor deba todas las cosas en virtud

!5

de un slo y ~ismo ttulo, de un hecho jurdico nico255, s

Por ejemplo, en la obligacin que adquiere un vendedor de tractitar, por un precio global de $ 1.200.000, un cabaJlo, una yegua y una mula. Si se determinara el precio de cada uno de estos objetos (el caballo por $400.000, layegua por $ 500.000 Y la mula por $ 300.000), se estara en presencia de Irescompraventas distintas entre las mismas partes, cada una de las cuales generara para el vendedor una obligacin de simple objeto nico. En las obligaciones de simple objeto mltiple, el pago debe hacerse , indivisiblemente, es decir, no puede hacerse por partes, contra la vol un-

.178

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

tad del acreedor. El acreedor puede exigir, a la vez, el pago de todas las prestaciones debidas, y no est obligado a aceptar el pago aislado de una o varias (no de todas) de las prestaciones debidas (Cfr. arto 1649 CCC). El pago debe hacerse indivisiblemente, en su totalidad, y no por partes.

6.1.2

OBLIGACIONES

ALTERNATIVAS (O DISYUNTIVAS)

Definidas en el arto 1556 CCC: "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas (varias prestaciones), de tal manera que la ejecucin (o pago) de una de ellas exonera de la ejecucin (o pago) de las . dems" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto).
El Cdigo afemn, da en su arto 262, una definicin bastante interesante: 'la obligacin alternativa, se dirige a varias prestaciones concretas, de nlancra que slo una de ellas, a determinar por eleccin, ha de ser realizada'. Las 'varias cosas" de nuestro Cdigo, o las 'varias prestaciones' de que habla

}"

el alemn con ms propiedad, pueden consistir en cosas corporales o en obli-. gaciones de hacer o de no hacer, o lo uno y lo otro a la vez2SI1. En las obligaciones alternativas hay objeto mltiple en la obligacin y objeto nico, de mltiples posibles, en el pago; es decir, varias prestacio- . nes se deben y una sola de ellas se paga. Algunos autores las denominan obligaciones "disyuntivas" por cuanto en su formulacin generalmente se emplea la conjuncin disyuntiva "o".

6.1.2.1

EFECTOS

DE LAS OBLIGACIONES

ALTERNATIVAS

A. La prdida de todos los cuerpos ciertos comprendidos en la obligacin, sin culpa ni dolo del deudor, extingue la obligacin (arlo 1561 inciso 1 CCC). .. B. La prdida de uno o de varios (no de todosJ los cuerpos ciertos debidos, no extingue la obligacin (art. 1561 inciso 1 CCC), sino que sta subsiste como obligacin alternativa (art. 1560 CCC), y si.slo queda un cuerpo cierto, la obligacin subsiste pero como obligacin de simple objeto nico (art. 1560 parte final CCC)257.
256Fueyo L;ncri- op. cit., t. IV, t p. 173. 257 El arto 1167 del Cdigo Civil Peru;no est;blece que: "t; obligacin alternativa se considem siniple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes".

OBLlGACIONESALTERNATlVASYFACULTAT1VAS

179

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C. El art. 1560 determina la incidencia que tiene el hecho de que uno de los objetos o prestaciones debidas, en las obligaciones alternativas, no poda ser objeto de la obligacin al momento de celebrar el contra258 to , o cuando Jlega a destruirse, despus de celebrado el contrato: subsiste la obligacin alterna ava sobre las dems prestaciones posibles, y si slo queda una, el deudor es obligado a elJa, adoptando ahora la obligacin y el carcter de simple objeto nico. Por ejemplo, vendo a Diana mi cabalJo "Tempestad" o mi toro "Bartola" en determinado precio. Si al momento de perfeccionarse el contrato con el acuerdo de vollmtades haba perecido "Tempestad", slo se adeuda el toro "Bartola". Lo mismo ocurrir si el cabalJo "Tempestad" pere-' ci fortuitamente despus de celebrado el contrato. D. Josserand plantea que: "Si rma de las prestaciones es ilicita, la obligacin no es nula; simplemente, subsistir sobre las otras. Para que la obligacin tenga objeto ilicito, sera necesario que todas las prestaciones debidas_ fueran ilcitas"259. Por ejemplo, una persona se obliga o a traditar un auto determinado o a traditar un piano de cola determinado, o a causarle lesiones personales a un"enemigo de su acreedor; segn lo afirmado por Josserand, subsiste la obligacin alternativa sobre las dos prestaciones lci tas2hU Planiol y Ripert se refieren a este asunto en los siguientes trminos:
Si una de las dos cosas incluidas en la alternativa, no es susceptible de ser objeto de la obligacin, la alternativa queda sllprimida y la obligacin tendr

eee

un slo objeto nico (art. 1191Cdigo Civil Francs). Para decidir cundo se
trata del caso previsto por el artculo 1192, hay que colocarse en el momento del nacimiento de la obligacin; as, si una de ,las dos prestaciones disyuntivas

258 Al respecto de las estipulaciones nulas, Justiniano cxprcsa en sus Instituciones: "A la inversa, si Jo estipulado poda serlo vlidamente al principio, por ser la cosa del dominio privado, y ms tarde, sin hecho o culpa del promitente entril en alguna de las clases arriba indicadas, la estipubcin se extinguc. Tambin ser estipulacin nula desde el primer momento sta: Ll/ci1l11l TitiuJ1/ (lflll serVllS erit dare spondes? (prometes darme a Lucio licio cuando sea esclavo?) y otras semejantes, porque la cosa que est fuera del dominio privado por su naturaleza no pt.-ll'de tomarse como objeto de la obligacin" (Libro 3 t. XIV, N 2), Vase Alfredo Cock A., ojJ. cit., p. LV([. 259 Citado por Prcz Vives, op. cit., 2a. Partc, Vol. 1, p. 596. 260 Al respecto, el Cdigo Civil Espaol, arto 1132, inc. 2 precept<1: "El deudor no tendr derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligacin".

I
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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

se encuentra fuera del comercio/ o si una de las prestaciones tiene como objeto un hecho ilcito/ la obligacin se convierte en pura y simple261.

Para gue exista pluralidad de prestaciones regueridas en las obligaciones altemativas, es necesario gue todas ellas, o al menos dos de ellas sean lcitas y
posibles. Por consiguiente, si entre varias prestaciones pactadas, una sola puede

constituir objeto de la obligacin contractual, la obligacin podr existir vlidamente a su respecto; pero la obligacin no podr conservar el carcter de alternativa, gue se entendi darle; ser pura y simple, es decir, reducida a una
sola cosa, como lo son las obligaciones ordinarias. Por eso deCa Pothier, de acuerdo COl1. la ley romana, que" ... si alguien me ha-prometido bajo una alternativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tiene facultad de pagrmela en lugar de la otra, bien 'l!:le haya cesado despus de pertenecerme, por cuanto no siendo esta cosa, cuando el contrato, susceptible de la obligacin que ha sido contratada para conmigo, cum res sua ncmilli debe~itpossit,_ no hay ms que la otra que me sea debida"2('2.

E. El deudor de una obligacin alternativa slo se libera cumpliendo a totalidad (indivisiblemente) una cualquiera de las prestaciones que alternativamente debe (art. 1557 CCC) y no puede obligar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra. E Segn el inciso 2 del art. 1557 CCC, por naturaleza, la eleccin de la prestacin que ha de pagarse corresponde al deudor. Por tanto, el acreedor no puede exigir deterrninadamente ninguna de las prestaciones debidas, a lI1e/lOS que por pacto expreso, la eleccin fuere suya y salvo el caso del art. 496 del CPC (modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 258) que se refiere a la ejecucin por obli.gaciones alternativas:
Si b oblig<Jcin c;.saltefni.ltiv<1 y la eleccin corresponde al dcudor, deber pedirse en la demanda que el mandamiento ejecut~vo se libre en la forma

alternativa gue el titulo o la ley establece, lIal1ifestl1dose cul prefiere el ejecuEl juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenar al ejecutado que dentro de los cinco dls siguientes a su notificacin, cumpla con la obligacin que elija; si no cumpliere ninguna de ellas, el proceso continuar por la obligacin
tante.

(prestacin) e$cogida por el ejecutante (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal).
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261 Citados por Valencia Correa, op. cit., p. 169. 262 Pothier,op. cit. p. 139, N 249.

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OBLlGACIONE1{'J\LTERNATIVAS

y FACULTATIVAS

181

Quin elige? La eleccin puede ser hecha por el deudor, por el acreedor
por un tercero. Si nadir

se 'ir8i::aen

el pacto, 'la eleccin es del deudor'

(art.

1500,inc. 2 del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1557del Cdigo Civil Colombiano).
La eleccin por el tercero no est prevista en nuestro texto legal. Sin embargo, fuera de ser un pacto lcito, no desvirta en nada la naturaleza alternativa de

la obligacin. Igual solucin se acostumbra dar respecto del Cdigo espaol, el que elija.
el cual, como el nuestro, guarda silencio sobre la posibilidad de ser Un tercero

La declaracin de la eleccin es una declaracin de voluntad uHilnteml, y, eficazmente consumada, irrevocablY.,J.

G. Si existen varios deudores de un obligacin alternativa, la eleccin de la prestacin a pagarse corresponde por naturaleza a ellos y deben hacerla todos de consuno, de comn acuerdo, pues de lo contrario, la discrepancia dificultara el cumplimiento voluntario de la obligacin (art. 1583 N" 6 CCC). H. Si existen varios acreedores de un derecho alternativo y por pacto expreso la eleccin de la prestacin a pagarse se la reservaron ellos, todos deben hacerla de cdnsuno, pues de lo contrario, la discrepancia entre ellos, dificultara la exigibilidad coercitiva del derecho (art. 1583 N0 6 CCC). . 1. Si la eleccin de la prestacin que ha de pagarse correspOIideni deudor, la obligacin de conservar que impone el art. 1606 CCC recae solamente sobre Ul10 slo de los cuerpos ciertos debidos (art. 1559 CCC inciso 1). Por ejemplo, Pedro se ha obligado a tradit a Juan en determinado dinero, uno cualquiera de los perros de caza de su jaura: el que Pedro elija. Slo est obligado a conservar uno.

J. Si la eleccin. de la prestacin que ha de pagarse corresponde al acreedor,

la obligacin de conservar los cuerpos ciertos recae sobre lodos los Cuerpos ciertos debidos, ya que si alguno de los cuerpos ciertos que alternativamente se deben perece por culpa o dolo del deudor, el acreedor puede solicitar el precio (de la cosa que pereci), ms perjuicios (art. 1559 inciso 2 CCC). K. Pendiente el cumplimiento de la obligacin alternativa, todas las prestaciones contenidas en la obligacin (in obligalione), estn en pie de igualdad, ya que cualquiera de ellas puede ser elegida para el pago.

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263 Fueyo Lmerj, op. cit., T. IV, J, p. 175. Lo escrito entre p<lrntesis se ilgrcg<1 al texto original.

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182

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

L. En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble del derecho, de la accin del acreedor de un~ obJig~cin ~ltern~tiv~, ocurre lo siguiente: Los derechos y ~cciones son muebles o inmuebles segn l~ cosa que se debe (~rt. 667 CCC). Por tanto, si una obligacin alternativa recae sobre un bien inmueble y sobre un bien mueble, el carcter inmueble o mueble de la accin permanecer en suspenso y slo se determinar en el momento de la eleccin por parte del deudor o por parte del acreedor: En otras palabras, en las obligaciones alternativas, el carcter mueble o inmueble del derecho, de la accin, lo determinar la cosa elegida que ha de entrar in facultar solutiOJ1isM. M. Puede operarse la compensacin legal entre dos deudas, una de las cuales es alternativa, con la peculiaridad de que uno de sus objetos es fungible? Supngase que Juan adeuda a Luis tres millones de pesos y, a su vez, ste adeuda a Juan o tres millones de pesos o una vaca lechera de determinada raza y calidad. La deuda de "Juanes pura y simple, y tiene por objeto pagar una suma de dinero. La obligacin de Luis es alternativa y tiene por objeto o pagar una suma de dinero o pagar una vaca. Se sabe que, segn el arto 1557 inc. 2 CCC, en las obligaciones alternativas, por naturaleza, la eleccin de la prestacin a pagarse corresponde efectuarla al deudor (Luis). Si se aceptara que la compensacin legal operara en este supuesto, se estara privando al deudor Luis de la alternativa que tiene de pagar entregando la vaca, lo que en el fondo violara el contrato. Por tanto, aunque ambas deudas coincidan o concuerden en la prestacin fungible (pagar tres millones de pesos), prestacin sta debida nicamente en una de ellas y debida alternativamente en la otra, la compensacin legal no puede operarse, porque la cosa debida no es en los dos casos la misma. Pero, si la eleccin de la prestacin a pagarse en esa obligacin alternativa, por pacto en tal sentido, se la reserv el acreedor, en este caso Juan, s podra darse la compensacin legal, la cual se~presentara, no desde el momento en que normalmente se dan los requisitos necesarios para que ella opere, sino, adems, a partir del mOlnento en el cual el acreedor Juan
efectu la eleccin2h~.

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264 Consltese

<l Pothicr, op. cit., p. 140, N 254.

265 "Es por esto que si alguien h" cncilrgiKio a su heredero que I11Cdiera cien pistolas o los dos caballos d.c su carnmjc, y que yo deba una Sllm<1 igual de cien pistolas a ese heredero, yo no podra oponcrlc en compensacin de las cien pistolas que le debo las cien pistolns que me han sido Jcgadas, el/tal/to l tenga la eleccin de las cien pistolas o los

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OBLIGACIONES

ALTERNATIVAS

Y FACULTATIVAS

183

6.1.3 OBLIGACIONES FACULTATIVAS El art. 1562 CCC define la obligacin facultativa como "la que tiene por objeto una cosa determinada (que s se debe), pero concedindose al deudor la facultad de pagar ~on esta cosa (prestacin que s se debe) o con otra (prestacin que no se debe) que se designa (en el contrato)" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). En ellas, el deudor se obliga a una prestacin, pero est facultado para pagar o con la prestacin que s debe o con otra prestacin que no debe, pero que se determin en el contrato.
I

En la obligacin facultativa existe objeto nico en la obligacin (objeto nico debido) y objeto nico de mltiples posibles (debidos o no) en el pago (o en in faCIIItae so/utionis como decan los romanos). Slo se debe una prestacin, pero se puede cancelar la obligacin cumpliendo la prestacin debida o cumpliendo otra il otras prestaciones no debidas, pero determinadas en el contrato. ' Este tipo de obligaciones se origina ms frecuentemente en los testamentos que en los contratd. Por ejemplo, mediante testamento lego a Julio 30 hectreas de tierra qu,e se tomarn del inmueble "El Silencio"; pero dejo a mis herederos la..facultad de pagar este legado, entregando en su lugar, cien millones de pesos. Casos legales de obligaciones facultativas son los consagrados, entre otros, en los arts. 1407,1870,1888, 1948CCC266. 6.1.3,1
EFEcrOS DE LAS OBLIGACJONES FACULTATIVAS

A. El acreedor slo est facultado para exigir determinadamente la prestacin debida (art. 1563 CCC). No'est facultado para exigir las prestaciones no debidas, aunque ellas estn designadas en el contrato. B. Segn el art. 1562 CCC,_,.ideJaes~I1.~i'.!(.-"t}59L<:::.c::qdela obligacin facultativa que la eleccin de la prestacin que ha de pagarse corres-

dos caballos, por cuanto esta suma no es debid<l de un modo ddemJllil11fe. Mas si el testamento me hubiera dndo la eleccin, yo podra oponede compensacin, que sin embargo no tendra lugar ms que a contar del da en que yo hubiera hecho la eleccin:
Si de/Jeas decef1l111illirr(1ul JlOmil'm, ultru1ll11OIel advl'rsariuf.; ita compensatio admittifltr; si

adversarius pa/am dixisset, Illtrll~u volrtissef (L. 22). Pothier, op. cit., p. 395, N0 629.

266

El art. 1948 faculta al comprador contra quien se pronunci la rescisin a consentir en ella o-a completar alljusto precio con deduccin de una dcima parte; y al vendedor, en el mismo caso, al consentir a su arbitrio en la rescisin, o a restituir el exceso del precio recibido sobte el justo precio, aumentado en una dcima parte.

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UNIVERSIDAD BIBLIOTECA

DE ANTIOQUIA CENTRAL

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184

DEIECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

ponda siempre al deudor. Es decir, no puede existir una obligacin facultativa en la cual la eleccin corresponda al acreedor. Sera un contrasentido. C. Si el cuerpo cierto debido perece por caso fortuito o fuerza mayor antes de que el deudor est constituido en mora, se extingue su obligacin (art. 1563 CCC), aunque subsistan las dems prestaciones con las cuales el dcudor estaba autoriz"do para cxtinguir su obligacin"". Por ejemplo, el vendedor se comprometi a traditar el Perro "Guardin", y fue autorizado por el comprador para extinguir la obligacin, o entregando "El Guardin" (quc s se debe) o entregando otro perro llamado "Racn" (que no se debe), y que se design en el contrato. Si fortuitamente fallece "Guardin", se extingue la obligacin alternativa. y si a pesar del perecimiento fortuito del cuerpo cierto debido, el deudor cumple la otra prestacin designada en el contrato (entrega a "Racn"), estar haciendo un pago de lo no debido . .-IT).'" Si el cuerpo cierto debido en una obligacin facultativa perece por culpa o 'dolo del deudor, la obligacin de ste no se extingue: el acreedor puede exigir el precio de la cosa que pereci ms la indemnizacin de perjuicios ('1ft.1731 inc. 1 CCC), a no ser que el deudor prefiera la otra -, prestacin de liberacin facultativa. E. El carcter mueble o inmueble del derecho (art. 667 CCC), de la accin del acreedor de una obligacin facultativa, se determina considerando \ exclusivamente la cosa que est i11 obligatio11e. Por ejemplo, el legado de un inmueble efectuado con la facultad de que el heredero pague, en su lugar, determinada suma de dinero. Este crdito ser inmueble y la accin tambin es inmueble, independientemente de que el deudor tomase la decisin de pagar el legado en dinero, pues la naturaleza del crdito la determina la naturaleza de la cosa debida'611. F. La validez o invalidez de las obligaciones facultativas se determina teniendo en cuenta nica y exclusivamente la prestacin que est in obligatio11c. Por ejemplo, si la prestacin debida e~ilcita y la prestacin con la cual puede sustituirse es lcita, la obligacin tendr objeto ilcito. En cambio, si la prestacin debida es lcita, y la prestacin que puede
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267 El <1ft. 1169 del Cdigo Civil Peruano establece que: "La obligacin facultativa se extingue cuando la obligacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin acce-

soria sea vlida o posible de cumplir", 268 Consltese a Pot1lier,

(IV cit., p. 137, N 244. Al respecto, el art. 644 del Cdigo Civil Argentino estatuye que "1 1 naturaleza de .la obligacin facultativa se determina 11i... camente por la prestacin principal, que forma el objeto de ella". Idntico sentido se plantea en el art. 1169 del Cdigo Civil Peruano.

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OBLIGACIONES

-.', ,. ALTERNATIVAS

Y FACULTATIVAS

185

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pagarse en remplazo de la anterior es ilcita, la obligacin podr subsistir corno obligac5n Iqe prestacin,.,nica"','. G. En caso de duda respecto de si una obligacin es alternativa o facultativa, el arto 1564 drdena tenerla por alternativa"o. H. Puede operarse la c01npensacin legal entre dos deudas, una de las cuales es facultativa, aun cuando todas las prestaciones sean fungibles?271 I

eee

Supngase que Eduard:o adeuda a Hernando, pura y simplemente, cinco millones de pesos, Y,ste a su vez adeuda a Eduardo, pura y sin1plemente, cinco millones de pesos, pero estando facultado para extinguir esta obligacin, pagando, en lugar del dinero, un caballo de carga de determinada calidad. I Aunque, en este caso, 'ja obligacin facultativa a cargo de Hernando tenga una sola prestacin debida (el dinero), l no est obligado forzosamente a pagarlo, pue!, en su lugar puede pagar el otro objeto (el caballo) designado en el contrato. Si operara la compensacin legal, el deudor de la obligacin facultativa (Hernando) se vera privado de la ventaja que los deudor~s de las obligaciones facultativas tienen, y se hallara en la misma sit",acin que si se hubiera obligado a pagar nicamente la cosa contenida in obligntione (el dinero). Pero si el deudor de la obligacin facultativa Hemando es demandado, l s podr alegarle a su acreedor Eduardo la compensacin legal, pues la eleccin de la prestacin a pagarse le corresponde a l.
,

6.1.3.2

PARALELO

ENTRE OBLIGACIONES

ALTERNATiVAS

Y FACULTATiVAS

A. "En las obligaciones alternativas hay pluralidad de objetos; en cambio, en la obligacin facultativa no hay pluralidad de objetos, sino unidad de objeto. En la obligacin alternativa se deben varias cosas y se puede pagar con cualquiera de ellas; en la obligaoin facultativa se debe una sola cosa determinada, c/mcedindose, si, al deudor, la facultad de pagar con otro que se designa, pero que no se debe". ,
269 En este sentido, el art. 659 del Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica establece que; "Una obligacin facultativa que adolece de algn vicio inherente a la cosa que forma su objeto, es nula aunq&e no adolezca de ningn vicio la cosa designada para la facilidad del pago". 270 Todo lo contrario dispone el art. 661 del Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica; "En caso de duda sobre si la~obligacin es alternativa o bcultativa, se tendr por f<lcultativa". Idntico es el art.!1l71 del Cdigo Civil Pemano. 271 Claro Solar, op. cil.,
t.

XII, 1Il. pp. 508 Y 509,

186

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

B. "En la obligacin facultativa el acreedor no puede pedir sino determi- . nadamente la cosa debida, porque es slo facultad del deudor pagarle con esa o con otra; mientras que en la obligacin alternativa el acreedor no puede pedir determinadamente niuguna de las cosas debidas, salvo que la eleccin fuere suya"272, salvo el caso del art. 496 del Cdigo y de Procedimiento Civil Colombiano, el cual fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 258. C. En la obligacin alternativa, por naturaleza, la eleccin es del deudor pero por' pacto expreso puede ser del acreedor; en cambio, en la obligacin facultativa, por esencia, por definicin, la eleccin es siempre del ,. deudor. Sien una obligacin facultativa, las partes pactaran que el acreef, I . dor se reserva la eleccin, la obligacin facultativa degenerara en obligacin alternativa. D. La naturaleza mueble o inmueble de una obligacin alternativa es determinada por el tipo de prestacin que es elegida por el deudor al cumplir su obligacin o por el acreedor al exigirla, si ste se reserv la eleccin; en cambio, la naturaleza mueble o inmueble de la obligacin . facultativa se determina nica y exclusivamente por la prestacin que se debe (que est ill obligaliollc) y no por la prestacin que no se debe, pero con la cual se puede pagar (es decir, la que est ill ael/l/ac soluliollis). E. En las obligaciones alternativas, el vicio existente en una o algunas de .las prestaciones debidas no acarrea la nulidad total del acto. En cambio en la obligacin facultativa, si la prestacin debida contiene algn vi. . cio de nulidad, ello acarrea la nulidad de todo el contrato. (1',; En la obligacin alternativa, la prdida fortuita de una de las prestaciones debidas hace subsistir la obligacin alternativa sobre las dems; y si slo queda una, el deudor es obligado a ella y la obligacin se convierte en obligacin de simple objeto nico; en la obligacin facultativa, la prdida fortuita de la presta~in debida, extingue la obligacin, aunque subsista la otra prestacin, la cual no puede ser exigida por el acreedor. ~ G. El art. 1564 eee establece que: "En caso de duda sobre si la obligacin
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es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".

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272 Alessandri Rodrguez, op. cit., p. 221.

7.1

OBLIGACIONES SOLIDARIAS
CON PLURALIDAD DE SUJETOS ser:

OBLIGACIONES Las obligaciones

Con pluralidad de sujetos pueden

,

~ Obligaciones simplemente conjuntas: En la obligacin simplemente conjunta/existen tantas deo das cuantos sean los deudores y tantos crditos cuantos sean los acreedores, de manera que cada crdito y cada deuda es independiente de la vida de los dems crditos y de las dems deudas~ Se refieren a ellas losincisos primeros de los arts. 1568 y 1583; los arts. 1156 inc:), 2392 ine. 1 y 2325 inc.2. , 'La obligacin simplemente conjunt1 tiene objeto divisible.: Ella no puede exigirse en su totalidad, indivisiblemente de un solo deudor. Slo puede exigirse divisiblemente o por cuotas de cada uno de los 'deudores. Obligaciones solidarias: En las obligaciones solidarias' existe pluralidad de deudores o pluralidad de acreedores en forma tal que cada uno de los primeros est obligado a) pago total y cada uno de los acreedores est facultado para cobrar el total del crdit.jEl pago total efectuado por uno de aqueJIos a uno cualquiera de stos, extingue la obligacin de los dems deudores y el' crdito de los dems acreedores. Tales obligaciones estn reglamentadas en los arts. 1!'j68y siguientes del cee. La solidaridad proviene de la intencin de las partes, de la intencin del testa dar o de la ley, y no de la naturaleza de la p~estacin.: ,La obligacin solidaria totalidad, indivisiblemente tiene objeto divisible. Ella puede exigirse en su a uno cualquiera de los codeudores solidarios

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

por pMte de uno cualquiera de los coacreedores solidarios. Como quien puede Jo ms puede lo menos, tambin puede exigirse por cuotas de cada .uno de los codeudores.,' Obligaciones indivisibles: En las obligaciones indivisibld,-';xiste o pluralidad de deudores o pluralidad de acreedores, de una prestacin que por su naturaleza, no puede cumplirse por partes.ILa indivisibilidad depende de la naturaleza de la prestacin debida. La obligacin indivisible tiene una prestacii1 indivisible, la cual no puede cumplirse por parcialidades. Por tanto,'no puede exigirse divisiblemente o por cuotas. Tiene que exigirse en su totalidad, indivisiblemente de uno cualquiera de los deudores, o de algunos de ellos o de todos ells,)

7.1.1

OBLIGACIONES

SIMPLEMENTE CONJUNTAS

:'Este tipo de obligaciones surge cuando hay varios deudores o varios acreedores de una prestacin divisible por naturaleza (esto es, posible de cumplirse por partes), caso en el cual cada uno de los primeros slo est obligado al pago de su cuota en la obligacin, y cada uno de los segundos slo est facultado para exigir su cuota en el crdito'! Se refieren a ellas los siguientes artculos:

Art. 1568 inciso 1 CCC: "En general cuando se ha contraido por muchas personas o para con muchas la obligacin de Wla cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es solamente obliga.do al pago de su cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito". Esta norma formula la regla de la divisin por partes viriles de una obligacin de cosa divisible. Art. 1583 inciso 1 CCC: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible (esto es, si es simplemente conjunta),!Cada uno~de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores".:(lo escrito entre parntesis se agrega al texto original). Art. 1156 inciso 3 CCC: "Si fueren muchos los herederos (universales) intitulados (testamentariamente), sin designacin de cuota, dividirn entre s, por partes iguales, la herencia, o la parte que de ella les toqel' (lo escrito entre parntesis se agrega al texto original). Art. 2392 inciso 1CCC: '1sT hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos, por partes iguales, y no podr el acreedor

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OBLIGACIONES

SOLIDARIAS

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exigir a ninguno sino la uoia que le q~epa". ste es el llamado beneficio de divisin que tienen los fiadores.' Art. 2325 inciso 2 Cc:C: Regulando las deudas de la comunidad, este . artculo establece que: ~~Si deuda ha sido contrada por los comuneros la colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, Son obligados al acreedor por partes iguales'. En las obligaciones simplemente conjuntas hay tantas deudas cuantos sean los deudores y tantos crditos cuantos sean los acreedores, de manera que cada crdito y cada deuda es independiente de la vida de los dems crditos y deudas. :

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Se presentan este tipo de obligaciones, por ejemplo, cuando fallece el nico acreedor de una prestacin divisible, dejando varios herederos. All surgen tantos crditos cua.ntos sean los herederos del acreedor. As mismo se presentan cuando el deudor de una obligacin Con prestacin divisible, fallece d~jando varios herederos. All, surgen tantas obligaciones cuantos sean los herederos del deudor, por aplicacin del art. 1411 CCC, que precepta que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos_del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. f'La obligacin es a prorrata o in partes viriles si se descompqne en tantas partes iguales coa;o Son las personas acreedoras o deudora".">' Como consecuencias de la divisin de la obligacin en cuotas se mencionan las siguientes:
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J'

AJ/Si un deudor paga ms de la cuota que le corresponde, puede presentarse o un pago de lo 'no debido (respecto de lo pagado en exceso), cuasicontrato ste que genera accin de repeticin, es decir, accin para la recuperacin de lo indebidamente pagado (art. 2313 CCC), o un pago con subrogacin, si h~9consentinliento expreso o tcito del deudor 1 (art. 1668 N 5 CCC). Si el acreedor recibe ms de las cuotas que le corresponden, sin ser un diputado por lo;; dems para recibir el pago, no se extinguen los crditos de los dems.! acreedor, por algn modo legal de extincin de las obligaciones, no afecta las deudas de los dems deudores ni los crditos de los dems acreedores.

/B. La extincin de la obligacin que opera respecto de un deudor y un

,.t. La cuota del deudor in~olvente no grava a los dems deudores, pues
no existe solidaridad (arts. 1583 inciso 1, y 1412 CCC). D. La interrupcin de la p~escripcin extintiva que beneficia a uno de los acreedores quien demand por su cuota (interrupcin civil) o a quien

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273 Claro Solar, op. cit., p. 363.

. 190

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OBLIGACIONES

se le reconoci su cuota en la deuda (interrupcin natural), no beneficia a los dems acreedores (que no demandaron por sus cuotas o a quienes no se las han reconocido). Cada crdito es independiente de los dems crditos. E. La interrupcin de la prescripcin extintiva que perjudica a uno de los deudores que fue demandado y a quien se le notific la demanda, o al deudor que reconoci la deuda en favor de un acreedor, no perjudica a los dems deudores .F La suspensin de la prescripcin extintiva que beneficia a uno de los acreedores (a quien pas a ser incapaz, por ejemplo), no beneficia a los dems acreedores. G. {~~ declaratoria de nulidad (absoluta o relativa) de la obligacin a cargo de uno de los deudores, o del crdito de uno de los acreedores, no aprovecha ni beneficia a los dem-s:(art. 1749 CCC). Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta sostienen muy atinadamente que el art. 1749 CCC es prcticamente de imposible aplicacin ante la existencia de normas procesales que obligan a la integracin del litisconsorcio necesario274. H. La constitucin en mora que se realice a uno de los deudores por parte de uno de los acreedores (mediante requerimiento judicial), no perjudica a los dems deudores ni beneficia a los dems acreedores. Slo el constituido en mora sera responsable, frente al acreedor, de perjuicios mora torios (art.1617 CCC) . . L El incumplimiento de una obligacin simplemente conjunta por parte de uno de los deudores, la cual estaba garantizada con clusula penal, no da accin para reclamarla contra los deudores no incumplidos, sino slo contra el codeudor culpable (art. 1597 inciso 1), y por aquella parte de la clusula penal que corresponda a su cuota en la deuda.

7.1.2 OBLIGACIONES SOLIDARIAS ~ El vocablo solidario proviene dellatl solidum que expresa la idea de totalidad, de cosa entera, no dividida. . . Obligacin solidaria es entonces aquella en la cual existen o varios deudores o varios acreedores de una prestacin que, a pesar de ser divisible (a pesar de ser susceptible de cumplirse por partes), puede exigirse totalmente, indivisiblemente, por parte de cada uno de los acreedores a uno
274 Ospina Femndez y Ospina Acosta, o4p. cit., pp. 484 Y ss.

OBLIGACIONES

SOLIDARIAS

191

cualquiera de los deudores, por disponerlo as la ley, el testamento o la "convencin, en trminos tales que el pago total efectuado a alguno de aqullos por alguno de stos, extingue!a obligacin respecto de los dems. El inciso 2 del arto 1568:CCC precepta que " ...en virtud de la conven"cin del testamento o de Iley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligai "cin es solidaria o insolidl~I11:'. "La solidaridad es excepcin" a la regla concurso partes jiunt, que hace divisible el crdito o la deucla a prorrata o in partes viriles""'. Esta regla est consagrada en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe. Entre las caractersticas de las obligaciones solidarias se m'Oncionan las siguientes: A. Que exista pluralidad de 'sujetos activos o pasivos por cuanto no es pertinente hablar de solidaridad cuando slo existe un slo deudor y un slo acreedor. Cuando esto ocurre, el nico deudor estar obligado a cumplir en su totalidad, indivisiblemente la prestacin en favor del nico acreedor, no por cuanto la obligacin sea solidaria sino por cuanto el acreedor no est obligado a recibir por partes (divisiblemente) lo ~ que el deudor le adeuda (art. 1649 CCC). B. Que exista unidad de prestacin (art. 1569 CCC), es decir, que tanto todos los deudores se obligue,! a la misma prestacin y que todos los acreedores estn facultados para exigir la misma prestacin. Ello por cuanto, por ejemplo, si de dos personas que integran la parte compradora, una se obliga a dar deterrninadodinero y la otra se obliga a dar un objeto, ambas cosas como precio a cambio de lo que el vendedor se obliga a traditarles, existirian dos obligaciones distintas y conexas en el mismo ttulo, pero no habra unidad de prestacin. Lo mismo ocurrira, si en el ejemplo anterior, la parte vendedora estuviera compuesta por dos personas y una de ellas quedara, en virtud del contrato, facultada para exigir la parte del precio en dinero y la otra para exigir el objeto. Tampoco habra unidad de prestacin. C. Es necesario adems que la prestacin sea divisible, y lo es cuando ella puede cumplirse por partes. Debe recordarse que lo que determina que una obligacin solidaria tenga que pagarse en su totalidad de manera indivisible, no es la naturaleza de la prestacin debida la cual tiene que , ser divisible (inciso 1 art. 1568 CCC), sino la ley o la voluntad del testador o la voluntad de los contratantes.
275 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 367

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

D. Que exi~ta disposicin expresa de la ley o declaracin de las partes o del testador, creando la solidaridad. Ya se anot que la solidaridad no depende de la naturaleza de la prestacin debida, y en derecho civil, la solidaridad no se presume. Cuando el arto1582 CCC precepta que "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de inc'livisible", est significando que del hecho que la obligacin solidaria tenga que ser cumplida en su totalidad, inc'livisibkmente por uno cualquiera de los deudores en favor del acreedor demandante, no se sigue que ella no pueda cumplirse por partes, si el acreedor as lo admite. E. Que el pago total efectuado por uno de los deudOres en favor de alguno de los acreedores, extingue las obligaciones de los dems deudores frente a los acreedores, y extingue los crditos de los dems acreedores frente a Jos deudores.
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I

CLASIFICACIN

DE LA SOLIDARIDAD

Solidaridad activa: Aquella en la cual existe' pluralidad de acreedores y un slo deudor. Es una instituciqn en desuso27(,.Se refiere a ella el art. 1570 CCe. La solidaridad activa se opone a la divisin del crdito, Solidaridad pasiva: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores y un slo acreedor. Es muy usual, ya que es la ms eficaz de las cauciones personales. Se refieren a ella, entre otros, los ar!s. 1571, 1572, 1575, 1576, 1577, 1578 CCe. La solidaridad pasiva se opone a la divisin de la obligacin. Solidaridad mixta: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores y pluralidad de acreedores. Es la mezcla de las dos anteriores. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD Como fuentes de la solidaridad pueden menci0'larse la ley, el testamento o la convencin (ver incisos 2 y 3 del art. 1568 CCC). "La solidaridad es declarada por testamento, cuando el testador deja la misma asignacin a dos o ms personas y los constituye en acreedores
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276 "La solidaridad activa revivi durante algunos aos, gracias a una invencin ingeniosa en la prctica. Con el objeto de eludir el pago de los impuestos sobre hcrcncis, que cada da son ms elevados, un padre y su hijo hacan un depsito bancario como acreedores solidarios. A la muerte del_padre, el hijo poda retirar como siendo de su propiedad personal, el depsito ntegro", Planial y Ripert, op. cit., p. 445.

solidarios, o cuando impone ~ varios herede~os solidariamente cin de pagar un legado" 277

la obliga-

A pesar de la afirmacin anterior, no existe en nuestro derecho civil (corno tampoco las haba en el derecho romano ni en el francs), norma alguna que establezca un caso de solidaridad activa. Por el contrario, s existen muchas normas que consagran la solidaridad pasiva, por ejemplo: arts. 235, 418, 502, 508, 510, 983, 1338, 2214, 2344 cee. El artculo 1568 inciso 3 precepta que la solidaridad debe ser expresamente declarada o por los contratantes o por el testador, en todos los casos en que no la establece la ,ley, por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en derecho comercial, en derecho civil la solidaridad no se presume: " ...por lo mismo no puede admitirse, ni una solidaridad resultante de la naturaleza dela obligacin, ni una solidari'dad resultante de la intencin probable de las partes, ni una solidaridad re~ultailte 'de W1aobligacin comn a los deudores que, precisamente, es divisible entre todos ellos por partes viriles'~"'. Se deducen entonces las siguientes consecuencias: A. Que la voluntad de establecer la solidaridad entre los acreedores o entre los deudores, deb<;.res\Jltar claramente del testamento o del contrato. B. Que en su estipulacin no hay necesidad de utilizar frmulas sacrarnentales279; C. Que en caso de duda acerca de si una obligacin con prestacin divisible es solidaria o no lo es, debe tenerse corno no solidaria, esto es, debe tenerse corno simplemente conjunta, que es la regla general. D. Que las normas que establecen solidaridad no admiten interpretacin analgica.

Todo lo contrario ocurre en el derecho comercial, pues el arto 825 de tal estatuto dispone: "En los negocios mercantiles cuando fueren varios los deudores, se presumir que se han obligado solidariamente". Esta es una presuncin de hecho (iuris tantl/m) que admite prueba en contrario. Es de ac:lvertir que se presume la solidaridad pasiva, y no la activa.
277 Claro Solar, op. cil, t. X, 1, p. 373. 278 Ibd., p. 415 . 279 El arto 1366 del Cdigo CiVil de la Repblica Oriental del UruguilY establece que: "Para que la obligacin se tenga por solidaria, no es indispensable que se use de esta expresin; bastar que las palabras de que se sirven los contrayentes manifiesten de un modo inequvoco la voluntad de estipulnr en su favor 1<1olidaridad o de someters se a ella; como si se dijera que renuncian al beneficio de divisin y escusin (sic), o que uno de los deudores se obliga por todos, o cada uno por el todo".

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Con esta norma comercial se da ms seguridad a la transferencia mercantil y se convierte en regla general una norma que es excepcional en el campo civil, como lo es el arto 1568 CCC"'''.

7.1.2.1

SOLIDARIDAD

ACTIVA nica en prove-

La solidaridad

activa supone la existencia de una obligacin

cho de dos o ms personos, con lo particuloridad de'que el pogo de lo totolidad del crdito puede ser demandodo y recibido por cado uno de los ocreedores, y que hecho o uno de ellos es liberatorio respecto de todos, aunque el beneficio de lo obligacin seo divisible y partible entre todos"". Entre los inconvenientes encuentran los siguientes: que pueden presentar la solidaridad activa se

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La solidaridad activa como cuakuiera otra de las condiciones del contrato, no puede ser retractada o dejada sin efecto por la sola voluntad de uno de los acreedores, sino que para ello requiere el consentimiento de todos los dems acreedores e incluso tambin del deudor, pues ella pudo ser e"xigida por este ll1timo para .no tener que dividir el pago entre todos los acreedores y as poder liberarse de la deuda pagando lo totalidad a Wl0 solo cualquiera de ellos. . La solidaridad activa pone a los acreedores a merced de los disparates que quiera hacer cualquiera de ellos, quien podra recibir el pago total

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280 "Se presentl {ll1l derogacin en el campo mercantil, de 1., regb general civil de que en el supuesto de pluralidad de deudores en Ulll obligacin la solidaridad no se presume; para el derecho mercantil, el principio se invierte y as, cuando varios deudores se comprometen l una misma prestacin (divisible, agrego yo, esto es susceptible de cumplirse por partes) se considera que responden solidari;lInente, a menos que expresaUlente se seilalc lo contrario". "Este principio ya lo scilalaban expresamente algunos cd1gos como el Italiano (art. 40), el Portugus (art. 100), el Rumano (art. 42). La mayora de los autores tambin sostienen el mismo postulado, incluso sin necesidad de expresar normas, hmdamentndose en lts:os lTIcrca,:tiles. Pothier sostiene este principio basado en que la intencin de los que contratan oblig<lciones mercantiles se acomoda ms con el principio de la soJidaridnd, que con el de la divisibilidnd de la prestacin". "Este aspecto establece una verdadera diferencia entre el derecho civil de las obliga. ciones y el mercantil", Arrubla Paucar J'lin1c Alberto, C01ltra/os mercalltiles, Tomo J, 8 Edicin, BibliolcCil ]urdic<l Dikc, 1997, p. 64. La ndu<lcin escrita entre pilrntesis se <lgrega al' textq. 281 Claro Solar, op. cit. t. X, !, p. 381.
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OBLiGACIONES

SOLIDARIAS

195

y apropirselo y disiparlo, o condonar l slo la totalidad del crdito, perjudicando as a los d~ms coacreedores. Es mejor ser acreedor por separado y no correr los riesgos de la insolvencia del primero de los acreedores que cobre. La muerte de uno de los coacreedores solidarios no pone fin a la solidaridad cuando el heredero del acreedor difunto es nico y los dems acreedores pueden verse expuestos a que el pago total se haga a ese heredero del acreedor difunto, persona sta con la cual no se han asociado y a quien es posible que ni conozcan. Todo lo anterior podra evitarse si en .Iugar de acudir a la solidaridad
activa, los diferentes acreedres se constituyeran en mandatarios o dipu-

tados unos de otros para recibir el pago de sus cuotas, ya que el mandato es revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario (art. 2189 numerales 3 y 5 CCC). , Es difcil concebir que la 'solidaridad activa sea pactada en la prctica en inters de los acreedores. Se explica muy bien, al contrario, que tal estipulacin sea exigida por el deudor que al celebrar un contrato con varios acreedores desee evitarse en el futuro tener q7,edividir el pago entre todos ellos y quiera poder liberarse pagando la totalidad de su deuda a uno
cualquiera de ellos; "La solidaridad activa tiene, pues, su razn de ser

cuando ella es exigida por el deudor; pero no se ve el inters efectivo que haya para los acreedores el estipularla""'.
7.1.2.1.1

Efectos de la solidaridad activa

los

Dos criterios diferentes existen para justificar la solidaridad (lctiva2R:" cuales determinan que ella produzca unos u otros efectos jurdicos:

Criterio romallo: Segn el cual cada acreedor es considerado dueo de lodo el crdito. Puede, por tanto, oproteger los intereses de los demis (por ejemplo,
282 [bid., p. 382. 283 En su ilrtculo 636, el Cdigo Civil de la Rcpblic<l de Costa Ricn no <1ccpta la existencia de la solidaridad <lctiva: "No puede haber solidilrid<ld entre acreedores. Cunndo por convenio o por testamento se concedan a atril u otras personas los mismos derechos del acreedor, dich<l persona o perSOTI;lS considerarn como apoderados genese rales de ste; y si por los tnni~os del convenio o del testamento no pudiere conocer~ se cul es el verdIdero acreedor, los que apnrccicren con ese carcter serfin reputados acreedores simplemente conjlmtos, teniendo c;ld" lino de ellos, con respecto" la parte de los dems acreedores, las facultades de un apoderado general".

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OBLIGACIONES

notificando una demanda para cobra r el crdito e interrumpir as la prescripcin, o recibir la prestacin, o solicitar la prctica de medidas conservatorias, ete.) " puede IJCljudicnrlos (por ejemplo, la condonacin total del crdito efectuada por uno de los coacreedores ~idarios insolvente y disipador no interdicto, extingue el crdito de los dem~_tra el deudor). Este criterio lo adoptan los derechos alemn, suizo y colOJn~no (art. 1570 inciso 1 CCC):

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Criterio francs: Segn el cual cada acreedor es slo dueo de su cuota y en lo dems, es un mero mandatario de sus coacreedores. Puede, por tanto, proteger los intereses de los dems (recibir la prestacin, solicitar la prctica de medidas conservatorias, notificar demanda para interrumpir la prescripcin extintiva, ete.), pero no pliede perjudicarlos. En Francia, la condonacin de la deuda que slo es efectuada por uno de los coacreedores solidarios, no libera al deudor sino por la parte del crdito correspondiente'a ese acreedor. El mandato tcito y recproco que existe entre los coacreedores solidarios, en derecho civil francs espara todo lo que beneficie a los dems, no para lo que los perjudique 284.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD Y LOS ACREEDORES ~ ACTIVA ENTRE EL DEUDOR

A. Cada acreedor puede exigir elpago total de la obligacin, sin que se le pueda "poner el beneficio de divisin del crdito; es decir, sin que se le pueda excepcionar que solamente cobre la cuota que le corresponda. No hay obstculo alguno para que un acreedor slo exija el pago de su cuota y acepte un pago parcial. Cada acreedor est facultado para exigir el pago total, pero no est obligado a hacerlo. B. Cada acreedor corrio dueo de todo el crdito, est facultado para exigir y recibir el pago total, extinguiendo as la obligacin del deudor y los crditos de los dems acreedores contra ste. C. El deudor puede pagar a cualquiera de los coacrtedores solidarios que l elija, excepto cuando uno de ellos le haya notificado una demanda exigindole el cumplimiento de la obligacin, caso en el cual deber hacer el pago al demandante (art. 1570 inciso 1 CCC). La razn radica en que el acreedordemandante adquiere un derecho preferente sobre los dems coacreedores a recibir la prestacin. Si el deudor paga a acreedor diferente al demandante, paga mal, y conocido es el aforismo: "Quien paga mal, paga dos veces".
284 La primera parte dcl art. 1141 del Cdigo Civil Espa'\oJ establece que: "Celda uno dc (os acreedores solidarios puede hacer lo que sea til a los dems, pero no lo que les sea perjudicial",

OBLIGACIONES

SOLIDARIAS

197

D. En forma similar a lo que~cUrre en el pago, las dems formas de extincin de las obligaciones '(tales como la compensacin, la remisin, la novacin, la confusin, la dacin en pago) efectuadas entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, extinguen el crdito de los dems acreedores frente al deudor, excepto en el caso de que uno de stos haya notifjcado una demanda al deudor exigindole el cumplimiento' de la obligacin (art. 1576 inciso 2 CCC). E. La interrupcin del trmi,no de prescripcin extintiva de la obligacin que beneficia a uno de los acreedores solidarios, beneficia ti los denls (art. 2540 CCC). Por ejemplo, Pedro, Juan y lvIanuel son coacreedores solidarios de Luis por determinada suma de dinero. Si el deudor Luis es notificado por Manuel 'de una demanda exigindole el pago de la obligacin (Cfr. art. 90 CPC), o si el deudor le reconoce a Manuel la deuda, en ambos casos se' interrumpe la prescripcin extintiva y ello beneficiaria todos los coacreedores solidarios, pues cuando Manuel cobre el crdito, tendr que compartir la prestacin con Pedro y Juan28'. F. La suspensin del trmino de prescripcin extintiva deI a obligacin que obre en favor de uno de los acreedores, no beneficia a los dems, por cuanto este tipo de beneficios slo los otorga la ley en favor de determinadas personas'(generalmente incapaces). "Ahora bien, el acreedor incapaz en cuyo favor se ha suspendido la prescripcin y que conserva su derech a exigir la totalidad del crdito, puede hacerlo y recibiendo el pago de todo deber participar a los otros acreedores. En el hecho, aunque las causas de suspensin sean personales, la naturaleza de la solidaridad hace que prcticamente se benefjcien con ella aquellos acreedores que no pue<!en invocar la suspensin"'S6. Si en el ejemplo precedente, Pedro es declarado interdicto por disipacin o demencia, se suspende solamente en su favor, el trmino de prescripcin extintiva de la obligacin.'Pero, en la prctica ello beneficia a todos los coacreedores solidarios porlo dicho en la cita anterior.
285 El art. 1196 del Cdigo Civil Peruano establece que: "Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, o (medmte los cuales) uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems deudores o acreedores" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto original). Creemos que esta norma se refiere exclusivamente a la interrupcill civil de la prescripcin, por cuanto la interrupcin I1n~ turnl est contemplada en el inciso 2 del art. 1199 de dicho cdigo: "Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros". Sobre la intermpcin civil de la prescripcin extintiva consltese en Colombia el arto 2539 CCe. 286 Claro Solar, op. cit. t. X, I, pp. 405

'i 406.

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.1

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G. La constitucin en mora del deudor por parte de uno de los acreedores ~ (mediante requerimiento judicial, por ejemplo), beneficia a los dems'''. H. Las providencias conservatorias decretadas a peticin de uno de los j acreedores, benefician a los dems. I. Si fallece uno de los acreedores y deja un slo heredero, este nico he- ~ redero tendr igual derecho que el difunto. Si deja varios herederos, el \~

crdito se divide entre ellos a prorrata de sus uotas hereditarias. Si ~I'.",~.~" todos los herederos del acreedor difunto obr de consuno, podrn . exigir el pago total de la obligacin. O en otras p ras, la solidaridad activa se rompe entre los varios herederos del acreedo dividualmente ~.l!,'. considerados. ~ EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE LOS ACREEDORES, CUANDO EL DEUDOR HA PAGADO A UNO DE ELLOS: El art. 1197 del Cdigo Civil Francs, que reproduce el art. 1184 del Cdigo Italiano, prescribe para la solidaridad activa que "".el pago hecho a uno de los acreedores solidarios libera al deudor, aunque'el beneficio de la obligacin sea partible y divisible entre los diversos acreedores", es decir, que quienrecibi6 el pago no puede retenerlo todo""'. No existe norma similar en Colombia en materia del pago; slo, en materia de confusin, el art. 1727 CCC en su seb'Urlda parte contempla esta situacin, la cual se explicar con un ejemplo: Aldo, Beta y Carlos son acreedores solidarios de Ral, por tres millones de pesos. Al fallecer el deudor Ral, lo hereda Carlos (quien acepta la herencia pura y simplemente). En Carlos se extingue la obligacin por confusin. En este caso Carlos (quien era coacreedor de Ral) ser obligado a pagar a cada uno de los dems coacreedores solidarios, Aldo y Beta, por las cuotas que respectivamente les corresponda a stos en el crdito, es decir, por Wl milln de pesos a cada uno. La segunda parte del art. 1727 CCC precepta que: "Si por el contrario, hay confusin entre uno de los varios acreedores ~olidarios (Carlos) y el deudor (Ral), ser obligado el primero (Carlos) a cada uno de sus ~
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287 El inciso 2 del art. 1194 del Cdigo Civil Peruano precepta que: "La constitucin mOfil del deudor por uno de los acreedores solidarios, favorecE.' l los otros"., en ,,,. ;~
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288 El art. 1993 del Cdigo Civil para el Distrito Federal Mexicano establece que: "El acreedor que hubiese recibido todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a stos corresponda, di,:,idido el crdito entre ellos". Esta norma es casi idntica al art. 70s del Cdigo Civil Argentino.

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OBLIGACIONES

SOLIDARIAS

199

coacreedores (AJdo y Beto) por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito" (Iosnombres escritos entre parntesis se agregan al texto legal). La confusin opera aqui en la persona de lm acreedor. En el ejemplo anterior, si quien fallece es el coacreedor Carlos y lo hereda Ral, en este ltimo se extingue la obligacin por confusin. En este caso, Ral (quien era deudor del total en favor deAldo, Beto y Carlos) ser obligado a pagar a cada uno de los dems coacreedores solidarios, Aldo y Beto, por las cuotas que respectivamente les corresponda a stos en el crdito, es decir, por un milln de pesos a cada uno. La confusin opera aqu en la persona del deudor. Esta hiptesis no la contempla el art. 1727 CCC, pero es perfectamente deducible. En la solidaridad activa, el acreedor que recibe el pago debe responder de las partes o cuotas del crdito que correspondan a los dems. Y si ha extinguido la obligacin pe5run medio distinto al pago efectivo (compensacin, novacin, remisin, ete.), debe pagar la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Todas las relaciones que se presentan entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido la obligacin con alguno de ellos, se rigen por las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas. No hay que olvidar que la oblig~cin es solidaria entre los coacreedores y el de u- . dOf, pero no entre los coacreedores nicamente. 7.1.2.1.2 Extincin de la solidaridad activa
1

El Cdigo Civil reglament la extincin de la solidaridad pasiva, tanto por muerte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580 CCC) como por renuncia (arts. 1573 y 1574 CCC). Sin embargo, nada reglament sobre este asunto tratndose de solidaridad activa. A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios Si fallece un coacreedor solidario y deja un slo heredero, ste tiene igual derecho que el causante y podr cobrar el total del crdito al deudor. En estecaso, no se extingue la solidaridad activa. Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si todos ellos demandan conjuntamente, como continuadores de la persona del causante, pueden cobrar el total del crdito. En este caso, tampoco se extingue la solidaridad activa. Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si ellos obran separadamente como sera el caso de qe slo alguno o algunos demandaran el cobro, slo podrn cobrar sus cuotas en el mismo. En este caso, s se

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OBLIGACIONES

extingue la solidaridad activa"''', Es decir, la solidaridad activa se extingue entre los herederos del acreedor individualmente considerados.

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POrl11lltlloacuerdo entre todos los contratalltes (resciliacill)

- A diferencia de la solidaridad pasiva que puede ser renunciada expresa o tcitamente por el deudor (arts. 1573 y 1574 CCC), la solidaridad activa no puede ser renunciada solamente por el acreedor, ni por uno de los deudores solamente, ni por algunos de los deudores, ni por todos los codeudores. Debe tenerse presente que el pacto de solidaridad activa constituye una de las condiciones del contrato y que, bien pudo pactarse en beneficio de los acreedores (para que uno cualquiera de ellos pudiera exigir el cobro total del crdito) o bien, pudo pactarse en beneficio del deudor (pues ella pudo ser exigida por ste para no tener que buscar a cada uno de los acreedores para pagarle su cuota real en el crdito y as estar facultado para pagarle totalmente a cualquiera de ellos), o en beneficio de ambas partes. Por ello, la nica forma de poner fin a la solidaridad activa tiene lugar cuando todas las personas que concurrieron en la celebracin del contrato que dio origen a la obligacin solidariamente activa (el deudor y todos los acreedores) consientan en dejarla sin efecto, cuando la rescilian, caso en el cual el crdito se tornar divisible y cada tilla de los acreedores slo podr exigir del deudor su cuota en el crdito.

7.1.2.2

SOLIDARIDAD PASIVA

Se presenta cuando hay varios deudores de tUla prestacin divisible (susceptible de cumplirse por partes) y en la cual cada uno de ellos est obligado al pago total (indivisible) de la deuda, en forma tal que el pago ntegro efecluado por uno de ellos, extingue la obligacin de los dems respecto del acreedor. Esta solidaridad tiene por efecto evitar al acreedor la necesidad de fraccionar la demanda entre todos los varios deudo"es por sus cuotas.
Una obligacin es solidaria por parte de aquellos que la han contratado, cuan-

do cada uno se 'obliga por el total; de manera empero, que el pago hecho por
uno de ellos descargue a todos los otros.

289 El <1rt.1993 del Cdigo Civil para el Distrito Federal Mexicano cstilblcce que:-"Si falleciere alguno de los <lcrccdores solidarios dejando ms de un heredero, cada' uno de los coherederos slo tendr derecho de exigir o recibir la parte'del crdito que corresponda en proporcin de su haber hereditario, salvo que la obligacin sea indivisible",

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SOLIDARIAS

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Aquellos que se obligan de esta manera son aqueJIos a quienes se llama corr
debeJldi"2'1ll.

La solidaridad pasiva es la ms eficaz de las cauciones personales porque otorga al acreedorIa facultad de perseguirelpago total de la obligacin en cualquiera de los varios patrimonios de las personas que se obligaron solidariamente con l. Es ms eficaz que las otras cauciones personales, la fianza y la clusula penal. Es ms til que la fiallza pues no presenta los dos inconvenientes que involucra sta, en la cual los fiadores tienen los beneficios de excusin (arts. 2383 y 2384 N 2 y art. 511 CPC) y el beneficio de divisin (art. 2392 CCC). El beneficio de excusin es aquella excusa que el fiador opone a su acreedr para que ste proceda al cobro de su crdito en los bienes del deudor principal y en las garantas reales (hipotecas o prendas) dadas por ste, antes que a l como fiador. Es ms til que la clusula pmal, la cual es caucin efectiva slo si el deudor que se ha obligado al pago de ella en caso de incumplimiento, es solvente, pues si no lo es, de nada sirve ').ue se haya obligado a pagar una clusula penal.

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La finalidad de la solidaridad pasiva no consiste nicamente en evitar al acreedor la incomodidad y el riesgo de la persecucin fraccionada de la obligacin (es decir, por cuotas de cada uno de los cadeudares), sino en proporcionarle una garanta personal del mayor valor, consistente en poder perseguir al cadeudar de mayor fortLma, de los bienes n1s fciles de localizar y realizar, o, simplemente, al ms serio y honorablN1.

7.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva

Se estudian desde dos puntos de vista: Efectos que se dan entre los codeudores y el acreedor, y efectos entre los eodeudores cuando uno de ellos pag o extingui la obligacin por algn otro medio legal. 7.1.2.2.1.1 Efectos entre los codelldores y el acreedor En primera instancia se debe tener en cuenta que tales efectos son aplicacin del doble principio que encierra la solidaridad: en ella hay unidad de

290 Pothier, op. cit., p. 145, N 26l. 291 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 194. Lo escrito entre parntesis se ha agregado al texto original.

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prestacin (todos deben una sola y misma cosa, y la deben totalmente) y pluralidad de vnculos jurdicos (hay tantas obligaciones cuantos sean los deudores), obligaciones que recaen todas sobre un mismo objeto o prestacin. El objeto de la obligacin solidaria debe ser divisible o posible de cumplirse por parcialidades, porque de lo contrario la obligacin dejara de ser solidaria para pasar a ser indivisible (art. 1568 ine. 1 CCC). A. Cada uno de los codeudores est obligado al pago total (indivisible) de la obligacin y, por tanto, el acreedor puede exigir el pago o a todos ellos, o a algunos de ellos o a alguno cualquiera de ellos sin que este ltimo pueda oponer el beneficio de divisin, el cual se presenta cuando existen pluralidad de fiadores y uno o varios de ellos son demandados: Lo opone ste o aquellos con el fin de que no se le obligue a pagar a cada fiador sino su parte o cuota en la deuda (arts. 1579 y 2392 CCC). El negarle el beneficio de divisin a los deudores solidarios signfica que el acreedor les puede cobrar el total a uno cualquiera de ellos en forma tal que, el pago efectivo total efectuado por uno cualquiera de los codeudores solidarios, extingue las obligaciones de los dems y la suya frente al acreedor. B. De la misma forma que el pago, la remisin, la novacin, la compensacin, la confusin que opere entre uno cualquiera de10s deudores solidarios y su acreedor, extingue las obligaciones de los dems frente al " acreedor, de la siguiente manera: }~ Remisin o. condonacin: Es la renuncia gratuita que hace el acreedor del derecho a exigir su crdito (art. 1711 CCC). La remisin que procede de mera liberalidad est sujeta en todo a las reglas que regulan las , donaciones entre vivos y requiere insinuacin judicial en todos los casos en que aqulla la exige (art. 1712 CCC). Se entiende por insinuacin la autorizacin del juez competente (o del notario) solicitada por el donante o por el donatario (art. 1458 ine. 2 OCC). Debe tenerse presente que el Decreto 1712/89 modific el art. 1458 cee al atribuirle competencia a los notarios para autorizar, mediante escritura pblica, 'las donaciones cuyo monto supere los cincuenta (50) salarios mnimos mensuales. Las donaciones que no rebasen dicho tope no requieren insinuacin. La condonacin es un acto que, si bien puede originarse en la voluntad. unilateral del acreedor es bilateral pues para que ella se perfeccione se requiere el consentimiento expreso o tcito del deudor (arts. 1712 y 1469 CCC), salvo que se efecte mediante testamento, donde pierde el carclcr de acuerdo de voluntades y se confunde e identifica con el

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legado, segn los arts. 1187 CCC (que habla de la revocacin tcita de la condonacin) y 1188 CCe. (Si el acreedor, sin renunciar a la solidaridad respecto de ninguno de los " codeudores solidarios, remite o condona a uno slo de ellos parte de la : deuda, subsiste la solidaridad de todos ellos, pero con la rebaja de la ',parte de la deuda remitida o condonada. (Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto a uno slo de los codeudores solidarios y adems, le condona su parte en la deuda, su: bis te la solidaridad de los dems codeudo~es, pero con rebaja de la \. cuota del codeudor remitido o condonado. Slo se libera el codeudor solidario beneficiado (art. 1575 CCC). La demanda por el total debe reducirse en caso de que el acreedor haya condonado o remitido la cuota de la deuda correspondiente a uno de , los codeudores solidarios. Esta situacin la prev el art. 1575 CCC que se refiere a una condonacin parcial y no a una condonacin total: "Si el acreedor condona (o remite parcialmente la cuota de) la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1561 (debi decir: 1571) sino con rebaja de la cuota 'ijue corresponda al primero (al deudor condonado) en la deuda" (lo escrito entre parnteSis no pertenece al texto legal). eSiel acreedor condona totalmente la obligacin o en favor de alguno de ,'los codeudores solidarios o en favor de todos ellos, se extinguen las '..responsabilidades de todos ellos frente al 'acreedor. Novacill: Es la que se pacta entre el acreedor y uno cualquiera de los codeudores solidarios, liberando a los dems codeudores frente a su acreedor, salvo en el caso de que stos consientan en quedar vinculados en la obligacin nueva (art. 1576 CCC). Por ello, la novacin libera (frente al acreedor) a los codeudores solidarios o sllbsidi.1riu~ que no dieron su consentimiento a ella (art. 1704 ceC). Por ejemplo, lvaro y Bernardo son codeudores solidarios de diez millones de pesos en favor de Willy. As las cosas, Alvaro y Willy, sin el consentimiento de Bernardo, acuerdan en novar esta obligacin primitiva por una nueva consistente en la obligacin de darle un vehculo Renault determinado. La nueva obligacin slo exige a lvaro, pues Bernardo se libera frente a Willy por la novacin acordada entre ste y lvaro. COllfusin: Es una forma de extincin de las obligaciones que opera cuando en una misma persona se renen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin, caso en el cual, sta se extingue y produce

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iguales efectos que el pago (art. 1724 CCC).A la confusin puede llegarse o por un acto entre vivos (cesin de crditos) o por causa de muerte (como ocurre cuando el ilcreedor heredil ill dudor o viceversil). Al respecto, Claro Solar comenta: "Lo que caracteriza la confusin es la imposibilidad de ejecucin: no se puede ser acreedor de s mismo, ni deudor de s mismo. Cuando las dos calidades de acreedor y deudor
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por su mutua imposibilidad; es una parlisis de la accin ms bien que la extincin de una obligacin"29'. La confusin total que se opere entre uno de los varios deudores solidarios y su acreedor, extingue las obligaciones de los dems codeudores . frente a ese acreedor inicial. Pero, estos codeudores solidarios que resul- ' taron liberados frente al acreedor, debern responder ante el codeudor solidario en quien se oper la confusin, por las partes o cuotas que a cada W10 de ellos les corresponda en la deuda (art. 1727 primera parte). La primera parte del art. 1727 CCC establece que: "Si hay confusin entre uno de los varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de los codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda". Por ejemplo, Ren, Sal y Tito son codeudores solidarios de Alfredo por nueve millones de pesos. Al fallecer el acreedor Alfredo, lo hereda Tito, en quien se extingue la obligacin por confusin. En este caso, Tito (quien era deudor de Alfredo) puede cobrarle a los dems codeudores, Ren y Sal, las partes que les corresponda en la deuda, es decir, tres millones de pesos a cada uno . En el ejemplo anterior, si quien fallece es el codeudor Tito, heredndolo el acreedor Alfredo, en este ltimo se extingue la obligacin solidaria por confusin. Sin. embargo, Alfredo puede exigir de los otros codeudores, Ren y Sal, las partes que a stos les corresponda en la deuda, es decir, tres millones de pesos a cada uno.
Compensacin: Es una forma de extincin de obligaciones que opera cuando dos personas son recprocan1ente acreedora y deudora de sendas' obligaciones que renan determinadas caractersticas (art. 1715 CCC). Esa compensacin extingue ambas deudas hasta concurrencia

de la menor. Se debe recordarque la compensacin legal, slo opera en algunas obligaciones de dar (las que renan los requisitos del art. 1715 CCC), y nunca opera para las obligaciones de hacer o no hacer.
292 Claro Sola,r, op. cil., L X, J, p. 428.

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Si alguno de los codeudores solidarios tiene a su vez, la calidad de acreedor reciproco de su acreedor, cuando aquel acreedor lo demande, le puede oponer la excepcin de compensacin, la cual, de ser total (porque ambas deudas tengan igual monto, por ejemplo), extingue tanto la obligacin del codeudor solidario que la aleg, como las obligaciones de todos los dems codeudores solidarios. Pero, ~caIl1",nte el codeudor solidario que tenga la calidad de acreedor reciproco de su acreedor, podr alegar la compensacin. Y los dems. "odeudores solidarios no podrn oponerla, salvo en el caso de que su compaero codeudor le cediera el crdito (incisos finales de los arts. 1577 y 1716 CCC). El hecho de haber demandado el acreedor a alguno de los codeudores solidarios o de haber logrado de l el cumplimiento parcial, no hace desaparecer la solidaridad respecto del saldo insoluto de la deuda. El art. 1572 CCC precepta que: "La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado". ~ C. Segn el art. 2540 CCe, cuando hay solidaridad, la intermpcin de la prescripcin extintiva que perjudica a lmo de los codeudores solidarios perjudica a los dems. Este articulo merece explicacin pues es vlido para la intermpcin civil de la prescripcin, pero no para la interrupcin natural de la misma. Segn el art. 2539 CCC, pueden presentarse dos situaciones de interrupcin de la prescripcin extintiva: Si an no ha transcurrido todo el trmino de la prescripcin extintiva; por ejemplo, cuando slo han transcurrido 17 aos desde el momento en el cual la obligacin se hizo exigible, se presenta, la interrupcin civil, si el acreedor presenta demanda contra alguno de los coaeudores solidarios (dndose las hiptesis de los arts. 90 y 91 del CPC), o se presenta una interrupcin natural cuando uno de los eadeudares sqlidarios reconoce la deuda de nlanera expresa (mediante manifestacin de su voluntad en tal sentido) o tcitamente (como cuando uno de los codeudores paga intereses, pide plazos a su acreedor, hace pagos parciales, autoriza a otra persona para que efecte el pago, solicita a un tercero que se constituya como fiador, ete.) La interrupcin de la prescripcin extintiva supone que el trmino de prescripcin ya empez a correr, pero algunos de los hechos relatados lo cortan o lo interrumpen, no dndose as uno de .los requisitos para que esa forma de extincin de las obligaciones no opere, siendo entonces necesario que tal tiempo empiece a computarse de nuevo, pues el

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que haba transcurrido hasta esa interrupcin se pierde. Es como si

nunca hubiera corrido.

Lo mismo ocurre si transcurrido el trmino de prescripcin extintiva de la obligacin uno de los codeudores reconoce la deuda (art. 2539 CCC) no aregndola en la contestacin de la demanda (art. 2513 CCC); tal reconocimiento es una renuncia a la prescripcin (art. 2514 CCC).
ES<lsinterrupciones lli1turales de la prescripcin no seran oponibles, es

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decir, no se podran hacer valer frente a los dems codeudores solidarios, ya. que ellas constituyen actos exclusivamente personales del codeudor solidario determinado que, mediante un acto suyo, caus la interrnpcin natural de la prescripcin"'(mediante el reconocimiento expreso o tcito de la deuda o renunciando a ella, no alegndola en la contestacin de la demanda). Adems, y en este ltimo caso, aplicando anlogamente el art. 2516 CCe, segn el cual el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudar, forzoso es concluir que si el codeudor subsidiario (fiador) puede alegar la prescripcin extintiva, renunciada por el principal deudar, con mayar razn podrn alegada los dems codeudores solidarios"'No es cierto, pues, lo que parece deducirse de la lectura del art. 2540 CCe: Que la interrupcin (natural o civil, pues no distingue) de la prescripcin que perjudica a uno de los codeudares solidarios, perjudica a los dems. Esta conclusin es slo vlida para la interrupcin civil de la prescripcin, pero no para la interrupcin natural de ella. D. La suspensin de la prescripcin extintiva que beneficia al acreedor, perjudica a todos los codeudares solidarios. Si el acreedor es declarado en interdiccin, por ejemplo, se le suspende el trmino de prescripcin extintiva lo cual perjudicara a todos los codeudares solidarios porque a ninguno le contabilizara el trmino de la prescripcin mientras dure tal suspensin (art. 2541 ceC).

293 El inciso 1 del aft. 1199 del Cdigo Civil Peruano estatuye que: "El reconocimiento de )<1 deuda por uno de los cadeudares solidarios, no 'produce efectos respecto a los dems eadeudares". 294 El ne. 2 del art. 1227 del Cdigo Civil de la Repblica de Venezuela dice: "Tampoco produce efecto contra los otros deudores solidarios el reconocimiento de la deuda hecho por llno de ellos". Por su parte, el art. 2249 del Cdigo Civil Francs pl;:ntca que la interrupcin de la prescripcin resultante de la demanda interpuesta por- el acreedor, o el reconocimiento de la deuda efectuada por uno de los deudores, produ. ce efectos contra los orros eodeudares. Ello es consecuencia de la idea del mandato tcito y recproco que, para los franceses, existe entre los codeudores solidarios.

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Recurdese que la suspensin impide que el trmino de la prescripcin extintiva empiece a correr, o si ste ya haba empezado, se suspende su cmputo, el cual, no obstante, se reanudar cuando cese la causa de la suspensin, agregndosele el tiempo corrido antes de la suspensin, En este sentido, se sumara el tiempo nterior a la suspensin y el tiempo posterior a la misma para completar el tiempo necesario para que opere la prescripcin. No se debe perder tampoco de presente que las prescripciones extraordinarias nunca se suspenden (art. 2541 CCC).

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La prdida fortuita de todos los cuerpos ciertos que solidariamente se deben, en el intervalo de tiempo entre la celebracin del contrato y el " .~ cumplimiento de la obligacin, extingue las obligaciones de todos los " codeudores solidarios. Es simple aplicacin de la teora de los riesgos. F. Si los cuerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa o ~ ~ durante la mora de uno solo de los codeudores solidarios, todos los codeudores solidarios respondern solidariamente por el precio de ellos , (salvo la accin de los codeudores no culpables ni morosos que tuvieJ' ron que pagar algb al acreedor, conteo el nico deudor culpoble o mo-. . roso) pero slo el deudor culpable o moroso responder por los perjuicios frente al acreedor (art. 1578 CCC)"".
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Sin entrar en un profundo estudio histrico sobre el origen del art. 1205 del Cdigo Civil Francs que es, a su vez, el antecedente del art. 1578 CCC, podemos decir que esa norma tuvo origen en lilla mala interpretacin que Dumoulin hizo de dos textos romanos contradictorios entre s, los cuales

295 En igual sentido que la norma colombiana est el art. 1205 del Cdigo Civil Francs. En cambio, regulacin diferente trae el arto 1227 del Cdigo Civil de la Repblica de Venezuela: "Cada WlO de los deudores solidarios responde solamente de su propio hecho en la ejecucin de la obligacin, y la mora de uno de ellos no tiene efecto respecto de los otros". En cambio, el art. 1195 del Cdigo Civil Peruano consagra la responsabilid<1d solidaria de todos los codeudores culpables, por el precio y por los perjuicios: "El incumplimiento de la obligacin por causa imputable l uno o varios codeudores, no libera a los dems de la obligacin de pagar solidariamente el valor de la prestacin debida". "El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daos y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a .]05 codeudores responsables del incum~ plimiento". Lo preceptuado en este inciso 2 fue 10 que inicialmente _quiso establecer don Andrs Bello en el actual N 3 del <lrt. 1583 pero, el ltima hora vari la redaccin: del mismo, limitndola l ll hiptesis de que el deudor culpable del incumplimiento de la obligacin divisible fuese uno solo. No cuando fuesen varios los culpables.

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quisieron ser conciliados por este tratadista. Dichos textos preceptuaban:1

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alteirus Jactul11alteri quoque 1/ocel (Pomponius); y el segundo:alteri mora alteri 11011110cel (Marcianus y Paulus). Se patentiza que en derecho romano, la cul-i pa y la mora eran tratadas en diferente forma. I
)osserand comenta que n .. el error cometido por Dumoulin se convir- ti en la verdad legislativa del siglo XX; no es la primera vez que un con- trasentido jurdico ha pasado a nuestras leyes bajo el patrocinio usurpado, de la razn escrita"2%. Fue as como surgi el art. 1205 del Cdigo Civil! Francs (similr al art. 1578 CCC), el cual en lugar de diferenciar la culpa del U110 de los deudores solidarios de la mora de 11110 de ellos, para atribuirles: diferentes consecuencias jurdicas, 10 que hizo fue distinguir entre la obli. gacil1 de pagar el precio de la cosa y la obligacin de pagar los pCljuicios (e, intereses), cuando la prdida de los cuerpos ciertos debidos se presentan' por la c:u1pa o la mora de uno de los codeudores solidarios. Glo~ando la norma francesa dice Demolombe que" ... en cuanto al he., ellOo culpa de uno de los deudores, o son responsables sus codeudores,! porque el hecho de uno debe considerarse elhecho de todos, ya que lo han) garantizado; entonces deberan ser responsables de l tanto como el: c~deudor qU,elo ha cometido; y no solamente de las consecuencias inme'i dlatas e 'mtrmsecas, es deCIr, del valor de la cosa que ha pereCIdo, S1110 tambin de las consecuencias mediatas y extrinsecas, es decir, de los da.;c os y perjuicios que pueden ser debidos al acreedor; o al contrijrio, lo;: otros codeudores no son responsables del hecho de su codeudor que debe: en lo que les concierne, considerarse como un caso fortuito; y entonces, deberan ser responsables de ninguna de las consecuencias de este necho! z ni de u,:,os ni de otros. La distincin le parece ilgica, y~un inexacta, pm;z que al obligar a los codeudores a pagar el 'precio de la cosa que ha pereci"l do, se aumenta y se 'agrava, en realidad, la obligacin". :

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I Y en. cuanto a la !110ra, desde que el legislador admite que la mora individual d(~
W10 de los codeudores solidarios no debe p~ucticar a los otros que no estn ere mora, a efecto de imponerles la obligacin de pagar daos y perjuicios al acree! dar, por la prdida de la cosa,cmopuede admitir que los perjudique a efectodie

imponerles la obligacin de pagar el precio de la cosa misma? Se habra podid(~ dec sin duda que la mora de uno de los cadeudares acarrea la mora de los Otr05t

y entonces ~tos,COru;tituidosaIl1bin en mora habrfan debido igualmente l~ t mdemruzaClonde danos y perUlClos; pero no se ha dIcho y la ley, al contrario/
ad_~te que la mora puede ser individual en lo que concien1c a la prdida de l~
cosa.. 296 Josserand, op. cif. p. 613.

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Mas, entonces, por qu hacer responsables, aun solamente del precio de la cosa, a estos cadeudares que, segn la ley misJnn, no estn personaimente en mora ya quienes no se puede imputar la inejecucin de la obligacin?

A Demolombe no le parece racional el trmino medio adoptado por el Cdigo. Haba dos ideas irreconciliables entre las cuales deba elegirse; y habra
sido ms conforme Con los principios de la solidaridad y la intencin de las partes, decidir, segn l, que los eadeudares solidarios seran muhlamente responsables de todas las consecuencias de la culpa o. de la nIara de uno de ellos. Baudry-Lacantinrie y Barde dicen que el sistema de la ley encierra una inconsecuencia297

Haciendo a un lado el origen histrico de estas normas, es pertinente hacer una comparacin entre los arts. 1578 cee, que se refiere a la prdida de los cuerpos ciertos por culpa o durante la mora de uno de los codeudores solidarios, y el art. 1736 eee, que se refiere a la prdida de cuerpos ciertos por dolo O culpa de un tercero. Segn el arto 1736 eee, los varios codeudores solidarios se liberan frente a su acreedor de la obligacin de pagar precio y perjuicios, por el dolo o culpa de un tercero, yesos codeudores solidarios liberados ceden a su acreedor las acciones que ellos tienen contra el tercero por cuyo hecho o culpa se extingui la obligacin""'. De acuerdo con el arto 1578 eee, los codeudores solidarios inocentes no se liberan de la obligacin solidaria de pagar el precio por el dolo o la
297 Claro Solar, op. cit,. t. X, 1, pp. 432 Y 433. 298 "El art. 1303 (del Cdigo Civil Francs) ordena que el deudor que no responde de los casos fortuitos, por lo menos, ceda a su acreedor sus dereclios y acciollcs de il1de11ll1izncil1, que pueda tener en rebcin a la Cosa que ha perecido, clwndo esto ocurri sin culpa suya. Esta disposicin es un vestigio del Derecho romano, un fenmeno de supervivencia histrica. Segn los principios antiguos, la obligacin de dar una COSa no transmite la propiedad (como ocurre en Colombia). Sila cosa vendida ('ra robada o destruida por un tercero estando en poder del vendedor, es decir, antes de la trndicin, al deudor perteneca la accin de reparacin del perjuicio causado, por ejemplo, la cOl1dictio furtiva. Dado lo anterior, se comprende que se le obligara a ceder su accin al comprador/pues no pudiendo entregar ya la Cosa, por lo menos le proporcionaba los medios para obtener In indemnizacin", Planio! }' Ripcrt. oJ. cit., p. 390. Lo escrito entre parntesis se ah'Tega al texto original. .fothier plantea el siguiente ejemplo: " ... si vos fuerais deudor mo, por un caballo que, sin culpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bien os fuera arre. batado por la violencia, sin que se pudiera saber su pnradero, vos estarais, a la verdad, libre para conmigo respecto de ese caballo; mas vos estarais obligado a subrog<1rme en las acciones que vos tenis contra aquellos que o han muerto, o arrebatildo", Patmer, op. cit., p. 421, N 670 (Ver art. 1736 CCC).

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culpa de uno de los codeudores solidarios, pero s se liberan de la obligacin de pagar perjuicios. En este 1578 CCC, los codeudores inocentes no ceden ninguna accin al acreedor (pues no se liberan frente a l), sino que pueden ejercerla contra el codeudor culpable para que ste les rembolse a cada W10 de los inocentes la parte del precio que a cada uno de ellos le correspondi pagar al acreedor.

G. Si los cerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa l de todos o durO/lte la mora de todos los codeudores solidarios, todos, respondern solidariamente por el precio; pero, segn Alessandri, no' solidariamente por los perjuicios, lo cual argumenta de la siguiente , manera: '." Que no existe ningn texto legal que haya establecido la solidaridad' de los codeudores en la obligacin a cargo de stos de indemnizar los " perjuicios cuando la culpa o la mora ha sido de todos los codeudores ;" solidarios299.
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Que por el contrario, apoyan la tesis de la no solidaridad de los codeudores por los perjuicios, es decir, que apoyan la tesis de la ,. divisibilidad de la obligacin de indenmizar perjuicios, los siguientes artculos del 1583 N 3, 1590 inciso 2 y 1597. Pero, olvida Alessandri que tales artculos ~lo se aplican cuando Ul10 solo de los codeudores fue el culpable. No cuando fueron fados culpables'ClO.

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En Mxico s existe til) norma. Di~e el "art. 2002 del Cdigo Civil para el Distrito Fede- ',,' cal Mexicc1no: "Cuando por el no cumplimiento de la obligacin se demanden daos :~ y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responder ntegramente de ellos". El arto 1583 N 3 reglamenta la hiptesis de la imposibilidad de cumplimiento de ! Wla obl(\aCill dim'sible por hecho o culpa de filIO de los eadeudares, estableciendo que 1;'; sl.o ste ser "exclusiv" (y no "solidariamente") responsable de todo perjuicio al acreedor. ~o se aplica cuando el incumplimiento se debi-. cl/lpa de todos los codeudores. El art. 1590 inciso 2 reglarpenta la hiptesis de la imposibilidad de.cumplimiento de una obligacin illdi"Uisible por hecho o culpa de UlIO de los cadeudares, estableciendo que slo ste responder de los perjuicios. No se aplica cuando el il/cumplimiento se debi a citlpa de todos los deudores. .\

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El art. 1597 reglamenta la hiptesis de que lila obligacin garantizada con clu.. ;~ 30 sula penal a cargo de una persona que fallece, dejando varios herederos y en la mal 3 uno slo de los herederos del deudor por hecho o culpa ha impedido o incumplido el ~_ pago total de la obligacin.divisible (inciso primero) o de la obligacin indivisible por :. 30 contrato o por pacto de indivisin (inciso segundo) o de la obligacin indivisible por naturaleza (inciso tercero). No se aplica cuando todos los herederos del deudor son los culpables del" incumplimiento.

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La tesis contraria, la que dice que s existe solidaridad en la obligacin de indemnizar perju.icios cuando todos fueron culpables, se basa en el inciso 2 del arto 2344 CCC, la cual sostiene Somarriva Undurraga:
la cuestin propuesta (es decir~ si es o no solidJperjuicios cuando la culpa es de todos), .es necesario distinguir entre el incumplimiento originado en el dolo o culpa grave de parte de los deudores, de aquel en que stos han incurrido en culpa leve o levsima. Para resolver adecuadamente

Tia la obligacin de indemnizar

En caso de incumplimiento

doloso, en nuestro concepto la responsabilidad

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solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 2317 (del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 2344 CCC), que establece que todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria para indemnizar
los perjuicios ocasionados. Este inciso no puede referirse sino a la responsabilidad contractual; interpretado de otra manera no tendra razn de ser/ ya que en el inciso 1 la disposicin se ha ocupado de la responsabilidad extracontractual que emana del dolo, estableciendo tambin la solidaridad. El problema de los perjuicios en las obligaciones solidarias puede presentarse no tan slo l consecuencia de )a prdida de la cosa debida, sino tambin por incunlplimiento de la oblig-llcin. Sin embargo, ambos casos deben regirse por las mismas reglas:tlll. .

H. Segn lo afirman algunos autores corno Arturo Alessandrpu2/ Fernando Fueyo~()3/ omarriva Undurraga3(1-1/ si se constituye en mora a un S codeudor solidario, se constih'ye en mora a los dems"". JlU1toa Ospina 300 Fernndez y Claro Solar, no se est de acuerdo con tal afirmacin, por los siguientes argumentos: Es absolutamente claro que si la obligacin solidaria a cargo de uno de ellos es condicional o a plazo pendientc/ ste no quedar autOll1ticamente
301 Sommriva Undurraga, Tratado de las couciones, op. cit., pp. 44 Y 45. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto original. 302 Alessandri Rodrguez, op. cit., p. 239. 303 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 196. 304 Somarriva,op.
cil., p. 63.

305 En este sentido, el inciso 1 del arto 1194 del Cdigo Civil Peruano precepta: "Ln constitucin en mora respecto de uno de los deudores o <lcrecdores solidarios no surte efectos respecto de los c1emils". 306 Ospina Femndcz, oj!. cil., p. 245.

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DERECHO CIVIL ..., OBLIGACIONES

en mora por el hecho de que otros codeudores estn constituidos en ella (art. 1569 CCC). El mismo art. 1578 CCC admite la posibilidad de que el codeudar solidario moroso sea uno solo. Y si la mora de uno acarreara la mora de los dems, entonces todos ellos (por estar en mora) deberan estar obligados tambin solidariamente por los perjuicios. Pero, el art. 1578 CCCno lo plantea asi. En Francia, el art. 1207 del Cdigo Francs s contempla tal efecto, el cual se encamina a evitar gastos al acreedor, como seran los necesa-. rios para requerirjudcialmente a los dems codeudores solidarios. No obstante, tal efecto no se puede trasladar a Colombia"'. Fuera de lo anterior, es necesario distinguir que la mora de uno de los codeudores solidaras afecta a los dems (art. 1578 CCC), pues todos ellos tendran que responder solidariamente por el preco. Cosa muy diferente a que la mora de uno de ellos collstitllya en mora a los dems. Por ejemplo, si mediante testamento se impuso obligacin solidaria a los herederos de pagarle a. un tercero determinado capital, tanto el deudor que sea constituido en mora mediante requerimiento judicial (art. 1608 N 3 CCC) corno los dems, respondern solidariamente por el capital, pero slo el heredero que fue. constituido en mora re~ponder por los perjuicios moratorias (intereses del capital en esta caso, art. 1617 CCC). L Ospina Femndez considera que la cesin de crditos no produce efectos corra el deudor ni contra terceros, mientras no sea notificada par el cesionario al deudor o aceptada por ste (segn lo dispone el arI. 1960 CCC). La doctrina francesa ha estimado que, siendo cada codeudar solidario representante de los dems (corno ocurre en tal pas), basta que la notificacin de la cesin la haga el cesionario a uno slo de los codeudores solidarios, para que la cesin se perfeccione y sea oponible a tods. Compartiendo el planteamiento de Ospina Fernndez, considro que la formalidad legal de la notificacIn de la cesin debe cumplirse respecto de todos los codeudores solidarios, porque ella tiene por objeto comunicarles a los deudores el desplazamiento del crdito para que ellos sepan en un momento dado a cul persona pueden pagarle vlidamente: "Lo anterior no obsta para que la cesin se repute perfecta en cuanto al deudor que haya sido l~otificado, pues corno en la
01'. cit., p. 267; PIaniol y llipert, op. cit., p. 461. Recurdese que en Francia opera la teora del milndato tcito recproco entre los cadeudores solidarios .

307 Ver Ospina Femndez,

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SOLiDARIAS

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obligacin solidaria existe pluralidad de vnculos, cada codeudor debe ser considerado separadamente para el efecto indicado"308, Si tal cesin no se notificara a alguno o a algunos de los codeudores solidarios, sera in oponible a ellos y, por consiguiente, sera vlido el pago que uno de los codeudores no notificados efectuara al cedente, en la creencia de que ese cedente era aun dueo del crdito (art. 1963 CCC),

Por ejemplo, Laura y Luisa se constituyen en codeudoras solidarias de lvaro por determinada suma de dinero. Posteriormente, el acreedor lvaro efecta cesin de su crdito en favor de Gabriel, cesionario ste que slo efecta la notificacin de la cesin a la codeudora Luisa. Qu ocurre si la codeudora no notificada (Laura) paga al cedente (lvaro)? Si Laura paga, tal pago es eficaz aunque no haya sido efectuado al verdadero acreedor, ya que al no serIe la cesin del crdito oponible, no se puede hacer valer contra ella. Por tanto, ella puede pagar vlidamente al cedente (art. 1963 CCC) y, si as lo hace, se extinguen, en consecuencia las obligaciones suya y de Luisa frente al cesionario, frente al dueo del crdito, Gabriel. Pero,como el contrato de cesin es perfectamente vlido entre el cedente (lvaro) y el cesionario (Gabriel), este ltimo puede recuperar de aqul, la prestacin que Laura le pag . ..,: Qu ocurre si la codeudora solidaria que s fue notificada (Luisa) paga al cedente (lvaro)? Luisa hace lm pago de 10 no debido, pues no pag a su verdadero acreedor cesionario, Gabriel. Tal pago no extingue las obligaciones de Laura ni de Luisa respecto del cesionario Gabriel. Prueba de ello es que Luisa tiene accin para recuperar de lvaro lo indebidamente pagado.

J, La transaccin que se efecte entre el acreedor y uno de los codeudores

solidarios no extingue las obligaciones de los dems frente a aqul. sino en cuanto tal transaccin conlleve una novacin (arts. 2484,1576 Y 1704 CCC)"N
op.

308 J\lessandri

citado por Osp~na Femndez,

cit., p. 246.

309 Para que la transaccin conlleve novacin se requiere que la nueva obligacin que mediante este contrato se crea, sea sustancialmente diferente a 1<1 primitiva, en uno cualquiera de los siguientes elementos esenciales: en el acreedor, en el deudor, en el objeto debido o en la causa, En los dos primeros (;]505, existir novacin subjetiva, y en los dos ltimos, novacin objetiv<1. Si la obligacin que de 1<1 transaccin nace slo se diferencia de la obligacin primitiva en uno de los elementos secundarios, no habr<'novi1cin. Seri la misma oblgacin, con leves cambios secundarios. Por tanto, no implican nov<1cin las siguientes

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DERECHO CIVIL.

OBLiGACIONES

K. El benefiCio de competencia del cual gozan nicamente el codeudor o los codeudores solidarios que estn incluidos en la enumeraCin taxativa que establece el art. 1685 CCC (subrogado. Ley 95/90, arto 14), constituye un derecho personalisimo e intransferible que no beneficia a los dems codeudores solidarios. El arto 1684 precepta que el: "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que bue"namente puedan, dejndoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y Circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna". Si un codeudor solidario es demandado por el acreedor, y ese codeudor" goza del beneficio de competencia, dentro del trmino sealado en el art. 518 CFC (modificado decreto 2289/89 art. 1, numo 276), podr invocar dicho beneficio, soliCitud que se tramitar como incidente en el cual le corresponder al ejecutado probar que los bienes avaluados son su nico patrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarn los bienes que deben dejrsele para su modesta subsistencia. Este beneficio de competencia es una excepcin al principio de que todo el patrimonio embargable del deudor es prenda general de los acreedores (arts. 2488 y 2492 CCC), en el sentido en que el codeudor solidario que goza de tal beneficio no responde ante su acreedor con todos sus biee nes embargables, sino que se le autoriza a conservar un minimo de tales bienes para que pueda vivir segn su" clase y circunstancias, mientras mejora su situacin para poder completar el pago total. De igual manera, es una excepcin al art 1649 CCC, el cual precepta que "El deudor no puede obligar al acreedor a que reCiba por partes lo

circunstancias: cuando se modifica la prueba de la obligacin (si constando en escrito privado se leva a escritura pblica), cuando se constituyen o cancelan garantas a la obligacin, cuando se aaden o quitan especie, gnero "ti cantidad a la primitiva obli~ gacin (art. 1705Cee), cuando se vara el lugar para el pago (art. 1709 Cee), la mera ampliacin del plazo (art. 1708 Cee) o la reduccin del mismo (art. 1709 Cee). El arto 851 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina establece que: "La transaccin hecha por uno delos deudores solidarios aprovecha a los otros~pero no puede series opuesta; y recprocamente, la transaccin concluida por lUlO de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros~mas no serIes opuesta, sino por su parte en el crdito". Se plantea all que 110 puede serie opuesta porque el deudor solidario puede mejorar la condicin de los dems coacreedores~ pero no puede agravarla. O en palabras ms claras; un cadeudor solidario mediante una transaccin efectuada con su acreedor, puede beneficiar a los dems codeudores solidarios, pero no puede perjudicarlos. Ver eil este sentido el art. 2051 del Cdigo Civil Francs.

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que se le deba ... " y lo excepciona, ya que el codeudor solidario que goza de dicho beneficio no puede ser obligado a pagar el total sino lo que buenamente pueda, es decir, lo autoriza para efectuar un pago parcial, con la obligacin de completar ms tarde el pago total cuando mejore su fortuna. En cambio, debido a que por el saldo insoluto subsisten las obligaciones de los dems codeudores solidarios que no gozan del beneficio, mientras la deuda no sea integramente pagada, el acreedor puede demandarlos por dicho saldo sin que ellos puedan invocarle el mencionado beneficio. Es indudable, que el deudor ejecutado que alega esa situacin excepcional a su favor, debe probar tal circunstancia particular de encontrarse . dentro de la enumeracin taxativa del art. 1685 CCC (Subrogado. Ley 95/ 90, art. 14) para poder tener el beneficio de este pago especial, y debe demostrar tambin, como lo dice el art. 518 que si paga integramente la deuda no le queda lo necesario para su modesta subsistencia.

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L. Los provechos que se derivan para el codeudor solidario que hizo cesin de bienes (art. 1672 CCC) no aprovechan a los dems ca deudores solidarios, por ser 1m derecho personalisimo (art. 1682 CCC). Suprimida la prisin por deudas, el nico beneficio que reporta el deudor solidario que hizo cesin de sus bienes, es que tiene derecho a que se le reconozca el beneficio de competencia (art. 1684 CCC), con relacin a los bienes que adquiera con posterioridad a esa cesin (art. 1685 N 6 CCC), para no ser obligado a pagar ms de lo que buenamente pueda, dejndosele, en consecuencia, lo necesario para una modesta subsistencia, segn su cIase y circunstancias (y aunque la deuda no sea cancelada en su totalidad). Efectos de la solidaridad pasiva en e/' derec110francs. Teora de la representacin recproca entre codelll/ores solidarios. Consecuencias Para explicar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios, la doctrina francesa se ha basado en tres ideas esenciales: A. "Unidad de obligacin y, sobre todo, l//lidad de objeto Una res verti/ur: una sola cosa debida; y de al la solucin que caracterizaba la solidaridad activa: la obligacin del todo; cada uno de los codeudores puede ser constreido en cuanto a la totalidad (art. 1200 Cdigo Civil Francs) sin que tenga el recurso de pretender imponer al acreedor un pago parcial por su parte y porcin; el beneficio de divisin, que correspon-

l.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

'.de a la caucin'''', se les rehsa a los codeudores solidarios (art. 1203 Cdigo Civil Francs); de suerte que cada uno de ellos est expuesto a hacer el anticipo del monto integro de la deuda y que el pago as efectuado, libere por lo menos con relacin al acreedor, a todos los codeudores""', Como dice el art.'1569 CCe: "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de otros", B. Pluralidad de vl/culos Significa que aunque todos deban una sola prestacin, existen tantos vnculos jurdicos como deudores haya con las siguienies consecuencias jurdicas: 1. Uno de los codeudores puede comprometerse pura y simplemente, mintras tro se obliga a plazo, y el compromiso de un tercero est afectado por una condicin: las lI10dalidades de la obligacin tienen, o
pueden tener, carcter individuaFl2.

2, Que las causas de nulidad o de rescisin son tambin individuales, El art. 1749CCC establece que: "Cuando dos o ms personas han contratado con un t~rcero, la ill1lidad declarada en favor de una de ellas no
aprovechar a las otras"JIJ.

3, Suponiendo que los compromisos de todos sean vlidos, puede ocurrir que uno de ellos termine, mientras los dems subsisten, Pinsese el caso en el cual el acreedor reluncia a la solidaridad en favor de uno slo de los codeudores solidarios y, adems, le condona su cuota real' en la obligacin, 4, El acreedor no est obligado a demandar a todos los codeudores solidarios, pues l demanda a quien mejor le parece: tiene facultad de elec3]0 Se refiere al beneficio de divisin arto 2392 CCC), 311 ]osserand Luis, op. cit., p. 610. que tienen ,los varios fiadores de un deudor (ine. 1

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312 "Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obligacin tenga cualidades opuestas: que sea pura y simple en rdacin a uno de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice, que la obligacin solidaria, es en verdad, una, en relacin a la cosa que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compuesta de tantos lazos cuantas sean las persoJ1<1sdiferentes que la han contratado; y estas personas siendo diferentes entre s, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener culidades distintas". Pothier, op. cit., pp. 146 Y 147, N 263 (arts. 1201 del Cdigo Civil. Francs y art, 1569 CCC), 313 Ver la tesis de.Ospina Fcmndez y Ospina Acosta sobre la dificultad presenta en la aplicacin del arto 1749 cee, op. cit., pp. 487 Y ss. procesal que se

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SOLIDARIAS

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cin. Puede de1aridarlos a todos, solamente a algunos, o solamente a alguno, art. 1572 CCe: "La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los ca deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado"314. C. Representacin recproca entre los coacreedores solidarios "Pero en nues. ITaderecho francs, viene a yuxtaponerse a las precedentes una tercera directiva, la de la representacin recproca: se considera que los deudores se han dado un mandato recproco en inters del acreedor, de suerte que constituyen una especie de sociedad, de asociacin de crdito mutuo"JI'. Mediante la idea de la representacin recproca, muchos autores franceses y la misma jurisprudencia, han tratado de explicar algunos efectos secundarios de la solidaridad (respecto a la prescripcin, la mora, la culpa, los daos y perjuicios), los cuales conllevan las siguientes consecuencias jurdicas: 1. Que la interrupcin de la prescripcin que perjudica a uno de los codeudores perj'bdica a los dems, sin distinguir si esa interrupcin fue civil (con ocasin de una demanda notificada a uno de los codeudores solidarios) o natural (esto es, par el hecho de que uno de los codeudores hubiere reconocido la deuda al acreedor)'I'. 2. Que los codeudores solidarios se representan recprocamente en cuanto a la mora en forma tal que la mora de uno de ellos implica la mora de los dems. Por tanto, e-lacto mediante el cual se hace correr los intereses moratorias respecto de uno de los codeudores solidarios (que en Colombia ser el acto mediante el cual se constituye en mora a uno solo de los codeudores solidarios) los hace correr tambin respecto de los denls: sta es una nueva manifestacin de la representacin recfproca (art. 1207 Cdigo Civil Francs). 3. Que los ca deudores solidarios se representan recprocamente en cuanto a la culpa, en forma tal que la culpa de uno de ellos compromete la responsabilidad de los dems, puesto que todos los codeudares que314 Ver art. 1204 del Cdigo Civil Francs. 315 ]osserand,
op. cit., p. 611.

316 Cuando se estudiaron !os efectos de l~ soJid~ridad pasiva, vimos que el principio contenido en el art. 2540 es relativo en el sentido que I! interrupcin civil que perjudica a tillO de los cadeudares solidarios perjudica a los dcmis, pero que tal efec~ to no se produce cuando 1<1 interrupcin de la prescripcin es Ilfl!urn/ (art. 1206 Cdigo Civil Francs).

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dan respondiendo solidariamente por el precio, aunque de los perjuicios slo responda el cadeudor culpable o moroso (art. 1205 Cdigo Civil Francs)3l'. 4. Tambin" ... se ha establecido par la jurisprudencia que, si el acreedor cede el crdito, basta que la cesin haya sido notificada a uno de los codeudores: el cesionario queda por tal acto investido del crdito con
relacin a tercerosu318.

5. "La jurispmdencia hace tambin producir a la idea de representacin recproca un efecto que no se menciona por la ley y que ha sido discutido: si el acreedor ejercita su accin contra uno de los deudores, el fallo dictado tendr autoridad de cosa juzgada respecto de todos los coobligados sin distinguir por razn de que haya sido dictado en favor del acreedor contra el mismo"319. El principio de la representacin de los codeudares solidarios entre s es excluido por la jurisprudencia francesa, cuando todos los codeudores solidarios han sido demandados. Se produce entonces el rgimen de cada cual para s: corresponde a cada codeudor interponer su propio recurso en tiempo til. No obstante, esto es atenuado cuando uno de ellos dej precluir la oportunidad para recurrir, caso en el cual est autorizado para coadyuvar los esfuerzos del deudor que s lo intent de manera oportuna (obviamente, sin que pueda alegar all sus excepciones personales). En tal caso, el cadeudor que estaba excluido podr prevalerse de la decisin favorable dictada. Comenta atinadamente Ospina Fernndez: Tambinseha querido trasladaral campodel derechoprocesalla teorade la representacin recproca de 'los cadeudares solidarios, a fin de evadir mediante ella el principio de la relatividad de los fallos judiciales; segn el cual stos
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317 "Sin embargo, la idea de la representacin no se lleva aqil. hasta las ltimas ccnse. cuencias; los cadeudares inocentes no son tratados absolutamente como el deudor culpable: el. acreedor puede slo pedirle razn del valor de la cosa; pero en cuanto a los dnilos.tl "pCljllic'os, no' podr recl<1mrselos ms que al culpable mismo, al deudor que se encontraba efectivamente en mOTa o que cometi la culpa", Josserand, op. cit., p. 612. Dice este autor que esa diferenciacin es injustificable racionalmente y que se explica histricamente por una interpretacin inexacta que a dos textos del Digesto hadan antiguos autores franceses (dice el primer texto: "a/lcrius facl1l11l aitcri nocct", mientras que el segundo dice: "11/terius mora altcri 1I0n /locel"). Ver arto 1578 CCC que aplica el mismo pr.incipio del arL 1205 del Cdigo Civil Francs. 318 Josseral.ld, op. C~f.,p. 615. 319 lbd., pp. 612 Y 613. Colin y Copitont, op. cit., pp. 463 Y ss.

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SOLIDARIAS

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de uno de los codeudores solidarios aprovechase o perjudicase a los otros, por ser aquel un representante nec~sario de stos32 Esta nueva aplicacin ha sido objeto de innumerables criticas, lo que ha obligado a sus inventores a hacer importantes concesiones, tales como la de rechazar el efecto de la Cosa juzgada respecto a los deudores que no han inten:enido en el juicioJ~!, cuando ha habido colusin entre el acreedor y el codeu"dor demandado; o cuando existe una excepcin personal de uno de los cadeudares, que no ha podido ser propuesta por el codeudor demandado; o cuando ste, por negligencia, ha dejado de oponer una excepcin o medio de defensa que exista en favor de todos los eadeudares, v. gr. la excepcin de prescripcin". Como se observa, todos estos reparos estn demostrando la inconsistencia de la teora de la representacin recproca de los codeudares solidarios/ y cun perjudicial e injusto seria aplicarla con todo rigor lgico. Repetimos, por tanto, que es preferible explicar aquellos efectos legales de la solidaridad que resultan extraos a los principios de la unidad de prestacin y de la pluralidad de vnculos jurdicos pdr la simple conveniencia prctica y prescindiendo de esa vaga/ imprecisa y peligrosa teora:m.

Efectos de la solidaridad pasiva en otras legislaciones

El sistema alemn es muy diferente; el nuevo Cdigo civil demuestra una sobriedad quizs excesiva. Su arto 424 excluye todos los efectos secundarios admitidos en Francia, relativos a las consecuencias de la culpa y de la

constitucin en mora, a la interrupcin y suspensin de la prescripcin y a la autoridad de la cosa juzgada. Todos estos hechos producen efectos nicamente en favor O en contra del deudor solidario con respecto al cual se realizan, salvo convenio en contrario. El Cdigo alemn solamente considera comunes a todos los codeudores los modos de extincin, que consis320 Conslfese al respecto a Colin

y Capitant, p.

cit., t.

IIr, pp. 418 Y 419.

321 Es interesante Jo dispuesto por el arL1193 del Cdigo Civil Peruano al respecto: "La sentencia pronunciada en juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efectos contra los dems cadeudares o calcreedores, respectivamente". "Sin embargo, los otros deudores pueden oponeda al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A su hlmo, los dems acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que ste pueda oponer a cada lUlO de ellos". 322 Ospina Fernndez, op. cit., pp. 246 Y 247.

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OBLIGACIONES

ten en el cumplimiento de la obligacin o en una satisfaccin equivalente proporcionada al acreedor: pago, dacin 'en pago, consignacin, compensacin (art. 422). En cambio, en ese sistema la solidaridad produce un efecto desfavorable al acreedor: cuando ste incurre en mora por no recibir el pago de uno de los codeudores solidarios, se le consideran en mora tambin respecto de los dems (art. 424). Por tanto, los sistemas de ambos Cdigos sobre esta materia son opuestos; pero su divergencia slo es absoluta en los casos de solidaridad legal; pues en Francia, como en Alemania, cuando las partes establecen convencionalmente la solidaridad pueden modificar sus efectos. El proyecto franco-italiano del Cdigo de las obligaciones va ms lejos. Abandona el~todas las hiptesis de solidaridad, la idea. de la representacin lnutua, por no responder a la realidad prctica: ninguno de los deudores tiene el derecho de comprometer los intereses de los dems; la mora en que incurra uno de

ellos (art. 134)o el reconocimiento de la deuda (art. 135)no perjudica a los dems; las causas de intcrnlpci,!"y de suspensin de la prescripcin son personales (art. 136)323

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En Venezuela, precepta el art. ] 227 del Cdigo Civil: "Cada uno de los codeudores'solidarios responde solamente de su propio hecho en la ejecucin de la 'obligacin y la mora de uno de ellos no tiene efecto respecto de los otros. 'J'ampoco produce efecto contra los deudores solidarios el reconocimiento de la deuda hecho por uno de ellos". El Cdigo Suizo de las Obligaciones, en su arl. 145 slo se contenta con establecer que, salvo estipulacin en contrario, ninguno de los deudores solidarios puede agravar con sus actos personales la posicin de los dems''', En cambio, el Cdigo Civil de Costa Rica consagra los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios y su acreedor, con acentuada rigurosidad. El art. 645 establece que: "Los hechps u omisiones de cualquiera de los deudores solidarios aprovedlan o perjudican a sus codeudores en las consecuencias legales que tales hechos u omisiones tengan respecto de la deuda, salvo el derecho de idenmizacin contra el deudor que por culpa o dolo perjudique a los dems". y el Cdigo Civil para el Distrito Federal Mexicano, en su art. 2002 precepta que: "Cuando por el no cumplimiento de la obligacin se deman323 Plonol y Riper!, op. cit" pp. 465 Y 459."

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324 Colin y Capitant, op. cit., pp. 420 Y 421.

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SOLIDARlAS

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den daos y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responder ntegramente de ellos". 7.1.2.2.1.2 Efectos entre los codel/dores solidarios estudio del arto 1579 eee cl/alldo
1/110

de ellos pag:

Si la obligacin solidaria se ha extinguido por algn medio que no signifique

un empobrecimiento, un sacrifiCio pecuniario para los deudores -corno ser

por remisin total (en favor de todos), prescripcin (extintiva) o imposibilidad de ejeeuein-, carece de importancia el estudio de los efectos de la solidaridad entre los deudores32S.

Significa lo anterior que si uno de los codeudores solidarios que fue demandado por el pago total de la obligacin, propone exitosamente como excepcin perentoria la prescripcin extintiva, o la prdida fortuita de los cuerpos ciertos debidos o la excepcin de remisin total en favor de todos, no es necesario entrar a estudiar las relaciones internas entre los codeudores solidarios, pues quien asi actu, y aun cuando el juez acoja la excepcin y libere a todos los codeudores solidarios, no puede exigir cosa alguna a los dems. Estas relaciones internas entre los codeudares solidarios es necesario estudiarlas cuando uno de los codelldores solidarios ha extinguido la obligacin solidaria por pago o por algn medio equivalente al pago, esto es, par algn medio que en alguna farma signifique un sacrificio pecuniario para l, una extincin onerosa de la.obligacin (cOlnpensacill, novacin, dacin en pago, etc.)

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Pagada la obligacin, el ajuste de cuentas entre los codeudores se hace como si la obligacin fuese simplemente conjunta: cada uno de ellos responde frente al codeudor que pag por la cuota real que le corresponda en la obligacin. . El inciso 1 del art. 1579 establece que: "El deudor solidnrio que ha pagado la deuda o la ha extinguido par uno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor Con todos sus privilegios y seguridades (art. 1670 eeC), pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudar en la deuda"(lo escrito entre parntesis se ha agregado al texto legal). Sabido es que la subrogacin es la transferencia o traspaso (no la transmisin) de los derechos del acreedor a un tercero que le paga (nrt. 1666 CCC).

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325 Somarrivil Undurraga,-op. cit., p. 74. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto originaL

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Luego, el ca deudor solidario que paga la obligacin se subroga en los derechos del acreedor contra sus compaeros codeudores, pero slo en cuanto a la cuota que tenga cada codeudor en la deuda. Ese codeudor que pag no puede repetir el total pues desaparece la solidaridad, y las relaciones entre todos los codeudores (despus de pagada la obligacin por uno de ellos) se rigen por las normas de las obligaciones simplemente conjuntas. Existen dos artculos que reglamentan el pago con subrogacin en favor del codeudor solidario que paga: arL 1668 N 3, el cual establece la subrogacin legal a beneficio del codeudor " ... que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente". Esta norma genrica establece la subrogacin total en favor, de quien as obr. Sin embargo, y para el caso de la solidaridad, hay una norma especifica que establece la subrogacin parcia! en favor del codeudor solidario que pag, y es el inciso 1 del art. 1579 CCe. Esta norma establece una subrogacin parcial y limitada respecto de cada uno de los deudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Cada uno de los codeudores solidarios responde frente al acreedor por el total de la ,deuda, pero en sus relaciones internas cada uno de ellos slo responde pOf su parte o cuota en la misma. Si enel contrato que dio origen a la obligacin solidaria no se dice cul es el monto de la cuota real en la obligacin de cada uno de ellos, puede afirmarse que la ley presume que todos los codeudores tienen igual inters en ella, presuncin sta que admite prueba en contrario'26. "El cdigo civil no reglanlenta en forma expresa esta hiptesis; pero la, solucin indicada tiene asidero en el 'inciso 2 del arto 2325 CCC, conforme al )cual, si los COrn1!l'"lg~contraen colectivamente una deuda sin expresin de cuotas, 'Odsellcis; no habiendo estipulado solidaridad, son obligados a! acreedor por partes iguales. Es decir, la ley presume que la obligacin contrada en comn por varias personas interesa por igual a todas ellas ..."32? Ello tambin tiene base legal en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe. Si Aura, Betty y Carola son codeudoras solidarias de Manuel por $ 900.000 a raz de un contrato de mutuo, el acreedor Manu.,el est facultado pa'ra cobrarle el total a uno cualquiera de los codeudores solidarios. Ese dinero es cancelado en su totalidad por Carola. Si en el documento no se especifica

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326 El arto ] 203 del Cdigo Civil Peruano establece que: "En las relaciones internas, la obligacin solidaria se divide entre los d~versos deudores y acreedores, salvo que haya sido contrada el: inters exclusivo de alguno de ellos'~. "Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedo~es, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la 1cy, del thtlo de la obligacin o de las circtmstancias del caso". 327 Ospina Fernndez, op. cit., p. 272.

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cunto era el monto de l cota feal de cdacoCIeudor solidario en la obligacin o si no hay prueba de l, Carola slo podr recuperar $ 300.000 de Aura e igual suma de Betty. Pero, si en el documento del mutuo se plasm que esos $ 900.000 se distribuiran entre los tres codeudores, as: $500.000 para Aura, $ 300.000 para Betty y $100.000 para Carola, y esta ltima paga el total, Carola podr recuperar $500.000 de Aura y $ 300.000 de Betty. En materia de confusin, forma de extincin de las obligaciones que opera cuando se renen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin, instituye la primera parte del art. 1727 CCe: "Si hay confusin entre uno de los varios deudores solidarios y su acreedor, podr el primero (el deudor) repetir contra cada uno de sus codeudares por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Por ejemplo, Kico, Len y Mim son codeudores solidarios de Zulma (madre de Mimi). Al fallecer la acreedora Zulma, Mim hereda el crdito. En Mim se extingue la obligacin por confusin, caso en el cual ella puede exigir de los codeudores Kico y Len las cuotas reales que a stos les corresponda en la obligacin. Si en el ejemplo anterior, quien fallece es la codeudora Mime y heredndola la acreedTa Zulma, en esta ltima se extingue el crdito por confusin. En este caso, Zulma podr exigir de Kieo y de Len las cuotas reales que a stos les corresponda en la obligacin. Puede ocurrir que el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria interese a todos los codeudares solidarios (como en el caso de los ejemplos hasta ahora expuestos) o que tal negocio solo haya interesado a alguno o algunos de ellos, como lo da a entender el inciso 2 del arI. 1579 cee. A continuacin se explicarn por separado cada uno de tales casos. El lIegoco que origill la obligacilI solidaria illteresa a todos los codeudores solidarios. En este caso, el eodeudor solidario que pague o que extinga la obligacin por algn medio que signifique un empobrecimiento pafa l (par compensacin, por novacin, par confusin, por dacin en pago, etc), puede demandar a los dems codeudores par sus cuotas reales en la obligacin. Por ejemplo, lvaro, Bruno, Cristina y Daniel son codeudares solidarios del acreedor Walter por $1.500.000; el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria interes a lvaro y a Daniel, en $ 500.000 a cada uno, y a Bruno y a Cristina, en $ 250.000 a cada uno. Si Daniel cancela el total de $ 1.500.000, l se subroga contra los dems codeudores por sus cuotas y podr recuperar $ 500.000 de Jvaro, $ 250.000 de Bruno y $ 250.000 de Cristina.
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUlA CENTRAL

UL...

BIBLIOTECA

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DERECHO CIVIL.

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Si Cristina es insolvente al momento de cancelar Daniel, esa " ..,parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas" (ine. 3 art, 1579 CCC)32SLuego, la cuota de $ 250.000 tienen que asumirla todos los dems codeudores, lvaro, Bruno y Daniel, a prorrata de sus cuotas. Para ello es necesario efectuar las siguientes operaCIones;

Cunto debe asumir lvaro de la cuota de Cristina? Si crditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotas de lvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de la insolvente Cristina), $ 500.000 (correspondientes .Ia cuota de lvaro), cu~to debe asumir? Como resultado de esta regla de tres, lvaro debe asumir $ 100.000 de la cuota de la 'insolvente Cristina. Cunto debe asumir Bruno de la cuota de Cristina? Si crditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotas de lvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de la insolvente Cristina), $ 250.000 (correspondientes a la cuota de Bnmo), cunto debe aspmir? El resultado de esta regla de tres, es que Bruno debe asumir $ 50.000 de la cuota de la insolvente Cristina. Cunto debe asumir Daniel de la cuota de Cristina? La regla de tres es'idntica a la que se hizo para determinar cuanto le toca asumir a lvaro,'Luego, Daniel tiene que asumir $ 100.000 de la cuota de la insolvente Cristina. As las cosas, dado que Daniel cancel la totalidad de $ 1.500.000 al acreedor, este podr recuperar:

De lvaro: $ 500.000 de su cuota, ms $ 100.000 que lo gravan de la cuota de Cristina. O sea en total $ 600.000. De Bruno: $ 250.000 de su cuota, ms $ 50.000 que lo gravan de la cuota de Cristina. O sea en total $ 300.000. . Y Danil, quien pag, asume $ 500.000 de su cuota, y $ 100.000 que lo gravan d la cuota de Cristina. En total asume $ 600.000

Sobra decir que los codeudores que se vean afectados por la insolvencia de Cristina y tengan que pagar por ella, podrn recuperar esas sumas una vez a Cristina le mejore su situacin econmica. .

328 Esta situacin

est explcitamente

explicada por Pothier, op. cit., p. 164.

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Somarriva comerita que' para que' la cuota del codeudor insolvente se reparta entre todos los otros codeudores solidarios " ...es necesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor efectu la cancelacin, pues si ella se produce con posterioridad, slo debe soportarla el"que extingui la obligacin, pagando as su negligencia al no haber repelido contra el deudor insolvente antes de que cayera en ese estado"32'!. Si se introduce al ejemplo anterior una variante se tiene: lvaro, Bruno, Cristina y Daniel son codeudores solidarios de un acreedor, Walter, por " $1.500.000; y el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria . interes a lvaro y a Daniel, de $ 500.000 a cada tmo, y a Bruno y a Cristina, :' de a $ 250.000 a cada uno. En tales circunstancias, el acreedor Walter exime ,. de la solidaridad a lvaro (es decir, renuncia a la solidaridad en cuanto a l) , Yle condona su cuota de $ 500.000. La deuda queda reducida a $1.000.000. Si el codeudor solidario Daniel paga $1.000.000 al acreedor Walter y al momento del pago Cristina es insolvente, se aplica el inciso 3 del art. 1579 CCe;: 'C, "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de solidaridad"3:lO. O sea que lvaro debe asumir parte de la cuota de la insolvente Cri~tina. Esto es obvio por cuanto el acreedor Walter no puede exonerar a ese deudor eximido de la solidaridad (lvaro) de las responsabilidades que para l surjan como consecuencia de la insolvencia de uno los dems codeudores (de Cristina).

., ,
~

El negocio ql/e origin la obligacin solidaria interesa a l/no slo de los codel/dores solidarios"1

En materia de solidaridad, los codeudores solidarios a quienes no concernia el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria, son considerados por el inciso 2 del arto 1579 CCC como fiadores; pero slo en sus relaciones internas entre los codeudores solidarios y frente al otro codeudor solidario no interesado que pag, pues, frente al acreedor, son todos tan

229 -Somarriva Undurraga,

originaL

op. cit., pp. 82 Y 83. Los resaltados

se han ngregado

al texto

330 Los resaltados se han agregado al texto legal. El arto 650 del Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica precepta que: "La porcin del deudor insolvente se reparte entre los dems eadeudares, comprometindose entre stos a aquel o aquellos a quienes el acreedor hubiere descargado de la solidaridad o cuya obligacin -hubiere dejndo de existir por confusin o remisin": 331 Pothier, op. cit., p. 165.

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deudores principales como el codeudor solidario a quien s concerna el negocio que dio origen a la obligacin solidaria. Por ejemplo, Hugo, Paco, Luis y Donald se constituyen en codeudores solidarios de to Rico por $ 1.500.000; el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria slo benefici o slo concerni a Hugo. Donald paga la totalidad de la obligacin. En este caso, los codeudores solidarios no interesados en el negocio, Paco y Luis, son considerados por la ley (art. 1579 inc. 2 CCC) como fiadores de Hugo frente a Donald (codeudor solidario no interesado que pag). Si en este caso, Donald fuera a recuperar el total del nico interesado, Hugo, y ste estuviera insolvente desde el mo- 1 mento en que Donald pag, Donald podra acudir ante los dems '}l ~ codeudores Paco y Luis quienes, como fiadores, deben asumir cada uno, i~ la tercera parte de la obligacin (pues debe tenerse presente que tambin I

1 1

Donald debe a$umir una tercera parte de ella)., ',~:',.,. Bien lo expresa Meza Barros: "Los deudores que carecen de inters en la obligacin son reputados fiadores de la misma. Esto significa que tienen derecho a que se les reembolse ntegramente lo pagado (art. 2370 del C- " digo civil Chileno equivalente al 2395 del Cdigo Civil Colombiano) y se :1, subrogan en los derechos del acreedor, sin limitaciones, esto es, de modo que pueden repetir el total en contra de cda uno de los deudores interesados en la objgacin"3~2.

Si en el ejemplo anterior, al momento del pago, Paco (no interesado) al igual que Hugo (nico interesado) estuvieran insolventes, la cuota del fiador insolvente, Paco, grava a los dems fiadores, Luis y Donald. En este caso, Donald, quien pag, puede cobrar de Luis, no solamente su cuota de $ 500.000, sino $ 250.000 que lo gravan de la insolvencia del fiador Paco. Ello lo prcceptLla expresamente el inciso 2 del art. 2392 que dice: "La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se lnirar COll10 insolvent~{. aquel cuyo subfiador no lo estN. Sonlarriva comenta este inciso as: "Jurdicamente, esta solucin carece de explicacin satisfactoria. El legislador, para ser consecuente con el carcter de conjunta que atribuye a la obligacin de los cofiadores no debi gravar a stos con la insolvencia de uno de ellos. Si lo hizo, fue por una razn histrica: se trata de un vestigio de la solidaridad que: como vitnos, existi entre los fiadores en los primeros tiempos del Derecho Ronlano"XG. Si en t(lLi() c~tc cjcrn~'ll).el tnic(l intt'resado en el negocio qu dio origen a l, es decj~ Hugo, hubiese pagado la totalidad de la obligacin, ste
332 Meza Barros, op. cit., p. 141. Lo escrito entre parntesis se han agregado al texto original. 333 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 156.

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<.l

334

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no podra demandar nada de Paco, ni de Luis, ni de Donald, pues stos no tenan cuotas en la deud. En caso de que el negocio interese a alguno o algunos de los codeudores solidarios, stos soportarn en definitiva el pago. Los restantes que intervenian como virtuales fiadores, nada pagarn. Y si el desembolso frente al acreedor lo hubieren hecho estos ltimos, repetirn por el total. As lo establece el art. 1579 inciso 2 CCe: "Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concernia solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern estos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les corresponda en la , deuda, y los otros (a quienes no concernia el negocio) sern considerados como fiadores" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Por ejemplo, Ren, Silvio, TlJ1ioy Ubaldo se constituyeron en codeudores solidarios en favor de Kico por la suma de $ 5.000.000 mediante un negocio que solamente interes a Ren (en $ 3.000.000) Y a Silvio (en $ 2.000.000). Por el momento se debe tener en cuenta que Tulio (no interesado) es fiador de , Ren y de Silvio (si interesados) frente a Ubaldo (no interesado si ste paga). Ubaldo (no interesado) es fiador de Ren y de Silvia (s interesados) frente a rulio (no interesado si ste paga). Si en el caso anteriol? Ubaldo, codeudor no interesado en el negocio que origin la obligacin solidaria, cancela el total de la obligacin ste se subroga contra los dems codeudores por sus cuotas (art. 1579 CCC). Luego, Ubaldo puede recuperar $ 3.000.000 de Ren y $ 2.000.000 de Sil vio; contra Tulio no tiene accin. Supngase que en el caso anterior, cuando Ubaldo pag, Ren era insolvente. Quin debe asumir la cuota del insolvente Ren? Hay dos caminos que conducen a la misma solucin: A. Si se considera el inciso 3 del 1579 CCC que estatuye que "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas ..."''', ello significa que la cuota del insolvente slo la asumen los codeudores que tengan cuotas en ella, es decir, slo la asume Sil vio, pues. Tulio no tiene cuotas en la obligacin ni Ubaldo. Luego, Ubaldo que pag la totalidad de la obligacin puede recuperar de Silvio las siguientes sumas: $ 2.000.000 de su cuota y $ 3.000.000 que lo gravan de la insolvencia de Ren. En este caso, el codeudor que pag no tiene ninguna accin contra Tulio. Cuando el inciso 3 del art. 1579 CCC establece que la cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, est
334 Los resaltados se km agregado al texto legal.

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especificando que la insolvencia slo la asumen lasque tengan cuotas, es decir, los que si estuvieron interesados en el negocio que dio origen a la obligacin solidaria. B. Segn el art. 2397 CCC, el fiador de todos los codeudores solidarios que paga, se subroga en los derechos del acreedor (art. 1668 N 3 CCC), y por esa subrogacin no se extingue la obligacin a cargo de los codeudores solidarios ni la solidaridad. En consecuencia, el fiador que se subrog, puede demandar el rembolso total de cualquiera de los codeudores solidarios. Por ejemplo, Ral y Saulo son cdeudores solidarios de un acreedor; Teresa y Driel son fiadores de los anteriores frente a su acreedor. Si el fiador Driel paga el total, por disposicin del arto 2397 CCC, puede rembolsar el total de uno cualquiera de los obligados principales, Ral o Saulo. Si se retoma el ejemplo de Ren, Silvia, Tulio y Ubaldo, codeudores solidarios de Kico, se tiene que, aplicando el N 3 del art. 1668 y el art. 2397 CCC, si la deuda es pagada por uno de los codeudores solidarios a quien no interes el negocio (Ubaldo, que segn el art. 1579 inCiso 2 se considera fiador), ste se subroga en los derechos del acreedor (Kico) y puede exigir el rembolso total de cualquiera de los codeudores solidarios a quienes s interes el negocio (en este caso a Silvia, pues Rene est insolvente). Los dems codeudores solidari9s a quienes no interes el negocio (Tulio, en este caso) siguen considerndose fiadores, junto con el que pag (Ubaldo), de los ca deudores a quienes interes el negocio y frente a los codeudores que no interes el negocio. En otras palabras, Tulio (no interesado), es considerado fiador de Rene y de Silvia, pero frente a Ubaldo (no interesado), si ste paga. Ubaldo (no interesado) es fiador de Rene y de Silvia pero frente a Tulio (no interesado), si este paga. Nunca Tullo ser considerado fiador de Silvia (interesado) frente aRen (interesado) no obstante ste pague. Nunca J;,ulioser considerado fiador de Rene (interesado) frente a Silvia (no interesado), aun cuando ste paglle. Para entender el art. 1579 CCC es necesaria esta aclaracin definitiva: En el inciso 2, los fiadores lo son del deudor insolvente (que estuvo interesado en el negocio), pero frente a los dems codeudores que no estuvieron interesados en l; es decir, mientras exista alguno ~ algtffios interesados en la deuda que. estn solventes, este .0 estos solventes responden por el pago total de la deuda frente al codeudor solidario no interesado que pag. (

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Casos para el estlldi del arto 1579 CCe. . A continuacin se plantearn algunos: Primer ejemplo: Carlos y Bernardo estn solidariamente obligados con Alex por $ 100.000; el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria interes por partes iguales a Bernardo y a Carlos. Si Carlos paga la totalidad de la obligacin, Carlos se subroga en la accin que tena el acreedor Alex contra Bernardo, pero limitndose a la cuota que tena Bernardo en la obligacin, es decir, $ 50.000. Luego, Carlos puede exigir $ 50.000 de Bernardo. Variante 1: El mismo ejemplo anterior, pero teniendo presente que Bernardo es insolvente. Carlos, quien cancel el total, tiene accin contra Bernardo, pero como ste se encuentra insolvente, debe esperar a que la fortuna de Bernardo mejore para poder hacer efectivo su crdito de $ 50.000. Segundo ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000, Yel negocio para el cual se contrajo la obligacin interes solamente a Bernardo. Si paga Bernardo, no tiene accin contra nadie, pues Carlos y Diego no tenan cuotas en la obligacin. Variante 1: En el ejemj:>lo anterior, supngase que Carlos pag. ste tiene accin contra el lnico interesado (Bernardo) por $100.000. En principio, no tiene accin contra Diego, pues ste no tena ninguna cuota en la obligacin, es decir, no report ningln beneficio .del negocio para el cual fue contraida la obligacin. Variante 2: En el segundo ejemplo, supngase que Carlos pag y que Bernardo es insolv~nte al momento de efectuarse la cancelacin. Segn el inciso 2 del art. 1579 CCe, los codeudores solidarios a quienes no concerna el negocio, son considerados fiadores del codeudor insolvente. En este caso,.Carlos y Diego Son considerados fiadores de Bernardo, cada uno por $ 50.000, en virtud del beneficio de divisin del art. 2392 CCe. Por tanto, Carlos tiene accin contra Diego por $ 50.000. Tercer ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000, Y el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria interes a Bernardo y a Diego por partes iguales. Al pagar Carlos la totalidad de la obligacin, tiene acciones contra Bernardo y Diego por $ 50.000 de cada uno. Variante 1: Si en el ejemplo anterior, Carlos paga la totalidad de la obligacin y Bernardo es insolvente al momento de efectuarse la cancelacin, Carlos tiene accin contra Diego por $ ] 00.000, es decir, por el total de 1a obligacin, en virtud de lo dispuesto por el art. 2397 y por el inciso 2 del art. 1579 CCe.

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Recurdese que la cuota del codeudor insolvente la asumen solamente los codeudores solidarios que tenan cuotas enla obligacin y a prorrata de dichas cuotas (art. 1579 inciso 3 CCC). Cuarto ejemplo: Bemardo, Carlos, Diego y Euler se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000. El negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria solo interes o benefici a Bernardo. Si Bernardo cancela la totalidad de la obligacin, no tiene accin contra ninguno de los dems. Variante 1: Supngase que en el cuarto ejemplo, Euler haya cancelado la totalidad de la obligacin. ste tendr accin contra Be~nardo, el nico interesado, por $100.000. Los dems codeudores, Carlos y Diego (junto con Euler, quien pag), son considerados fiadores de Bernardo. Variante 2: En el cuarto ejemplo, supngase que Euler pag y que Bernardo (el nico interesado) es insolvente. Como Carlos y Diego (junto con Euler) son considerados sus fiadores, Euler tiene accin contra Carlos y contra Diego por $ 33.333 cada uno. Euler asume la prdida de $ 33.333. Variante 3: En la variante anterior en la cual pag EuJer, supngase que los insolventes al momento del pago fueron Bernardo (nico interesado) y Carlos (no interesado). Dado que Carlos (fiador) es insolvente, y que el inciso 2 del art. 2392 CCC establece que: "La insolvencia de uno de los fiadores gravar a los otros ... ", la totalidad de la deuda debe ser asumida por partes iguales entre los fiadores solventes Diego y Euler. Por tanto, Euler podr exigir de Diego la suma de $ 50.000.
Jurdicamente, esta solucin carece de explicacin satisfactoria. El legislador,. para ser consecuente con el carcter de conjunta gue atribuye a la obligacin de los cofidores no debi gravar a stos con la insolvencia de uno de ellos. Si lo hizo, fue por una razn histrica: se trata de un vestigio de la solidaridad que, COll10 vimos, existi entre los fiadores en los primeros tiempos del Den~cha Romanom ..

. '-',.

Quinto ejemplo: Bernardo, Carlos, Diego y tuler se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000. La obligacin fue contrada para beneficio de los tres 'primeros. Si Bernardo paga la totalidad de la deuda, se subroga en los derechos que tena el acreedor Alex contra los dems codeudores, pero limitndose a sus cuotas en la obligacin. Segn esto, Bernardo puede exigir $ 33.333 de Carlos e igual suma de Diego. De Euler no puede exigir nada ya que ste no tena cuota en esa obligacin; es decir,
. ,

335 Somarriva UndUff<-1ga, op. cit., p. 1~6.

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Euler no report ningn berteficio del negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria.
\loriollle 1: En el ejemplo anterior, supngase que Euler cancel y que

Bernardo y earlos son insolventes. Euler, quien es fiador de todos los dems que s estuvieron interesados en el negocio, segn el inciso 2 del art. 1579 eee, y en virtud de lo dispuesto por el arto 2397 eee tiene accin contra cualquiera de ellos por el total de $ 100.000. O sea que puede exigir de Diego (nico solvente), el total de la obligacin, es decir, $ 100.000. Se insiste en que segn el inciso 3 del art.1579 eee, la cuota del codeudor o codeudores solidarios insolventes, slo la asumen los otros codeudores solidarios que tengan cuotas en la obligacin (es decir, que estuvieron intere'sados en el negocio para el cual fue contrada la obligacin solidaria, Diego en el ejemplo). Los codeudores solidarios que no tenan cuotas en ella (Euler en nuestro caso) no asumen parte alguna de la insolvencia de los interesados. 7.1.2.2.2 Extincin de la solidaridad pasiva

Puede presentarse por mti'erte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580 CCC) o por renuncia de la misma efectuada por el acreedor (art. 1573 ceC): Extincin por muerte de uno de los eodeudores solidarios.

Cuando muere uno de los codeudores solidarios, pueden presentarse tres situaciones diferentes: Si un codeudor fallece dejando un slo heredero, ese slo heredero tendr igual obligacin que el causante y, por tanto, el acreedor le podr exigir el cun1plirniento total de la obligacin, salvo que ste haya aceptado la herencia con beneficio de inventario y que el activo no alcance para cubrir el pasivo. En este caso se puede afirmar que no se rompe la solidaridad, no siendo sta una hiptesis no contemplada por el art. 1580 cee. Si un cadeudor fallece dejando varios herederos, y el acreedor los demanda en conjunto a todos ellos, debern responder por el total de la obligacin. El art. 1580 ece en su primera parte establece que: "Los herederos de cada W10de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al pago total de la deuda ...". Segn el art. 81 del CPC, la demanda deber dirigirse contra los herederos determinados e indeterminados del deudor, pues siempre existir la posibilidad de que, adems de los herederos conocidos del codeudor difunto, existan otros ms. Tampoco se rompe la solidaridad.

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Si l/17 cOdel/dorfallece dejmldo varios herederos y el acreedor demanda solall1C11te a algl/no o algl/I1OS ellos (no a todos), segn el arto 1580 de segunda parte "...cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria". Es decir, entre Jos codeudores in'dividualrnente considerados, se rompe la solidaridad y .surgen entre ellos obligaciones simplemente conjuntas.

eee

Extincin

por rel11l11ciadel acreedor a la solidaridad

pasiva

Dado que la solidaridad pasiva es un beneficio que slo atae al inters exclusivo del acreedor, ste puede renunciarla, pues el arto 15 permite la renuncia de los derechos conferidos por las leyes con tal que slo miren el iners individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida. El arto 1573 hace referencia a la renuncia a la solidaridad pasiva, no a la renuncia a la solidaridad activa.

eee

eee

La solidaridad pasiva puede renunciarse expresa o tcitamente, en favor de uno, de algunos o de todos los codeudores solidarios. Renuncia expresa a la solidaridad pasiva: Es la que resulta de manifestaciones explcitas del acreedor en tal sentido, no requiriendo, como es obvio, la utilizacin de formas sacramentales. El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor de Ul10 de los codeudores solidarios. Por ejemplo, Filomena, Gustavo, Hctor e lrma son codeudores solidarios de Alfredo por cuatro millones. Si Alfredo expresamente renuncia a la solidaridad en favor de 1rrna, slo ella podr exigir su cuota de Un milln de pesos (pues no se la condon); pero a los dems codeudores solidarios s los puede demandar por el total del crdito de cuatro millones (ine. 3 arto 1573 eeC). El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad e17 favor de algllllOs de loscodeudores solidarios. En el ejemplo anterior, Alfredo renuncia expresamente a la solidaridad en favor~de las mujeres (Filomena e lrma). En este caso, de cada una de ellas, slo podr exigir sus respectivas cuotas en la obligacin; pero si demanda a cualquiera de los hombres (Gustavo o Hctor), puede hacerlo por el total. El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor de todos los codel/dores solidarios. Si en el ejemplo anterior Alfredo renuncia expresamente a la solidaridad pasiva en favor de todos, estar consintiendo en la divisin de la obligacin a cargo de aquellos y por ello, de cada uno, slo podr exigir su cuota en la misma. Rel1uncia tcita a la solidaridad pasiva: La renuncia tcita a la solidaridad pasiva por parte del acreedor es aquella que se deduce de ciertos

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hechos sealados en la ley, no pudiendo ser otros; est contemplada en el inciso 2 del art. 1573 CCe. La renuncia tcita a la solidaridad pasiva e/1favor de 11110 de los codeudores solidarios, se presenta cuando el acreedor, en la demanda, slo le exige a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda, sin la reserva especial de la solidaridad (diciendo por ejemplo: "reservndome la solidaridad" o "sin perjuicio de la solidaridad", ete.), o sin la reserva general de sus. derechos (diciendo por ejemplo: "reservndome mis derechos", o, "con reserva de los derechos que el contrato me otorga", ete.) Si no hace la. salvedad o la reserva, se entiende como renuncia tcita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC). La remmcia tcita a la solidaridad pasiva enfavor de uno de los codeudores solidarios, se presenta tambin cuando el acreedor, e/1el recibo o carta de pago, le reconoce a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda, sin la reserva especial de la solidaridad o sin la reserva general de sus derechos. Si no hace esta salvedad, como se dijo, se entiende como renuncia tcita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC). El inciso 3 del art. 1573 CCC establece que: "Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue ia accin solidaria del acreedor contra los otros deudores, por la parte del crdito que no haya sido cubierta por deudor a cuyo beneficio se renunci a la solidaridad". La renuncia tcita a la solidaridad pasiva, en favor de todos los codeudores solidarios} se presenta cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, caso en el cual la obligacin pasa a ser simplemente conjlmta. Esta situacin ocurre cuando el acreedor consiente en que cada lUlO de los codeudores le cancele solamente su cuota en la obligacin. La renuncia expresa o tcita de la solidaridad a una pensin peridica, por ejemplo la originada en una renta vitalicia a cargo de varios deudores solidarios, se lim.ita a las cuotas causadas o devengadas y slo se entiende a las cuotas 110causadas o futuras, cuando el acreedor las renuncia expresamente (art. 1574 CCC). En otras palabras, la renUncia a la solidaridad respecto de las pensiones causadas o devengadas,-puede ser expresa o tcita, pero la renuncia a la solidaridad respecto de las pensiones futuras, debe ser expresa. "Pacto de solidaridad pasiva que ha de subsistir despus de muerto el deI/dar: Nada impide que se pacte la solidaridad, aun para el caso de fallecer uno de los deudores, a fin de que pueda exigirse el total a un heredero".
El pacto es perfectamente lcito. Ms aun. Una disposicin del Cdigo lo auto-

riza para una situacin determinada. Es el inc. 3 del art. 549(del Cdigo Civil

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Chileno equivalente al ar!. 637 del Cdigo Civil Colombiano): "Pero la responsabilidad (solidaria) no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de 1~ corporacin los hayan obligado expresamente"336. Este caso es similar al pacto de indivisin de la obligacin que est contemplado en el inciso 2 del N 4 del ar!. 1583 CCC, y que es perfectaInente vlido,

7.1.2.3

EXCEPCIONES QUE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS PUEDEN OPONER A SU ACREEDOR

Por excepcin debe entenderse todo medio de defensa que puede oponer el deudor demandado a una accin, para rechazarla. La accin es un medio de ataque, la excepcin un medio de defensa. El ar!. 1577 CCC establece que: "El deudor demandado puede oponer a la demanda: todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas". Es decir, no puede oponer las excepciones personales de los dems, como sera el caso de una nulidad relativa. Las prime~as, que resultan de la naturaleza de la obligacin, se llaman los codeudores, se les denomina, asimismo, COIl1//11es. Las segundas,.que provienen de circunstancias especiales en las cuales el deudor se encuentra y que slo l puede oponer, se llaman personales.

reales, y como pueden oponerlasJodos

Las excepciones pueden ser: previas o perentorias. den ser reales o comunes, personales y mixtas

Estas ltimas pue-

Previas o dilatorias Son las defensas que tienen por objeto subsanar los~vicios del procedimiento, para suspenderlo temporalmente o para mejorarlo, pero no atacan el fondo de la accin. De manera inadecuada se.les denominaba en el anterior Cdigo Judicial, excepciones dilatorias, pero la Corte precis que ellas estaban instituidas para mejorar el proceso y no para dilatarlo ni complicarlo. Son excepciones previas los medios que el Cdigo de Procedimiento Civil establece taxatvamente en el ar!. 97 CPC (Decreto 2282/89, ar!. N 46), para

336. Fueyo Laneri, op. cit., pp. 202 Y 203. Lo escrito entre parntesis nal.

se agrega al texto origi~

:~

I
.,

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lograr la regularidad de la marcha del juicio, y pueden proponerse dentro del trmino de traslado de la demanda en el proceso ordinario y en los dems en que expresamente se autorice: Falta de junsdiccill Por ejemplo, si se demand ante la rama laboral siendo lm hecho que el negocio corresponde a la civil. Falta de competellcia Que ocurre cuando el conocimiento del hecho corresponde a autoridad judicial diferente, pero dentro de la misma rama. Por ejemplo, se demand ante un Juez Civil Municipal, cuando por la cuanta corresponda al Juez Civil del Circuito. Compromiso o clusula compromisona Actualmente, el fundamento legal de los pactos arbitrales se encuentra en el art. 116 de la Constitucin Nacional que 'establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecl~o o en equidad en los trminos que detem1ne la ley". Esta norma fue desarrollada en el Decreto 2279 de octubre 7/89, en la ley 23 de marzo 21/91, que reform el anterior, y en el Decreto 2651 de noviembre 25/91. Posteriormente se dict la ley 446 de julio 7/98 sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, la cual derog y modific algunas de las normas contenidas en la ley 23/91 yen el Decreto 2279/89. El vacto arbitral Est definido en el art. 115 de la Ley 446/98 que establece: "Pacto Arbitral. El artculo 2 del Decreto 2279/89 quedar as: Artculo 2. Por medio del pacto arbitral, que comprende la clusula compromisoria y el compromiso, las , partes se obligan a someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces" (los resaltados se agregan al texto legal). La clusu.la
compro1J1isoria

Est definida en el arto 116 de la Ley 446/98 que establece: "Clusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendr un artculo nuevo del siguente tenor: "Artculo 2. Se entender por clsula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en docunlento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasin del mismo, a la decisin de un Tribunal Arbitral", Este artculo trae un novedoso pargrafo del siguiente tenor: "La clusula

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compromisoria es autnoma con respecto a la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y' la validez del contrato y la decisin del tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente".

El compromiso
Est definido eil el art. 117 de la Ley 446/98 que precepta:
Compl'Omiso. El artculo 3 delDecreto 2279 de 1989quedar as: "Artculo 3. El c01l1proiniso es un negocio jurdico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto p~esente y detenninado, convienen resolverlo a travs de un Tribunal de Arbitramento. El compromiso podr estar contenido en <;ualquier documento. COIJlO telegramas, tlex, fax ti otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deber contener: a) El nmbre y domicilio

de las partes; b) La indcacin de las diferencias y conflictosque se sometern

. al arbitraje; e) La indicacin dc}.proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso, las partes podrn ampliar o restringir las pretensiones aducidas

en aquel" (los resaltados se agregan al texto legal). Lpez Blanco comenta: "Por tanto, si uno de los contratantes, haciendo caso omiso de la clusula compromisoria o del compromiso procede a demandar ante un juez civil, el demandado podr proponer la' excepcin previa respectiva, esto es, de incompetencia del funcionario, ya que en virtud de la existencia de tal acuerdo el juez deja de ser apto para conocer del proceso"JJ7. En el fondo es una falta de competencia. Inexistencia del demandante o del demandado

Se presenta ';cuando el sujeto de derecho, que demanda o que es demandado, no tiene tal calidad, bien porque la perdi o porque jams tuvo vida jurdica, lo cual es muy frecuente en el caso de lav personas jurdicas"~". Incapacidad ~ i1ldebida. representacin del demandante o del demandado La incapacidad se presenta cuando un incapaz demanda o es demandado en forma directa, sin que intervenga para nada su representante legal. La indebida representacin" ... se presenta si una de las partes, persona natu337 Lpez Blanco, op. cit. t. t p. 422. 338 bid. p. 423.

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, ral incapaz, no comparece con quien es realmente su representante legal, o cuando, siendo persona juridica se cita a un representante diferente del que la Ley o los estatutos sealan como tal"Do. La incapacidad consiste en la comparecencia de una persona sin estar asistida por su representante legal, esto es, que comparece por s misma como si fuera plenamente capaz, en tanto que la indebida representacin es la comparecencia en juicio de una persona natural, asistida por una persona que no es su representante legal, o de una persona juridica representada por quien no tiene tal calidad, . No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actla el demandante o se cite al demandado . Esta causal es en el fondo una indebida representacin que se presenta cuando una persona acta careciendo de facultades para hcerlo o cuando obra en determinada calidad, sin demostrarla.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos fonnales debida acumulacin de pretensiones

o por in-

Se presenta cuando la demanda no rene fundamentalmehte los requisitos formales (exigidos por el arto 75 CFC) o cuando existe una indebida acumulacin de pretensiones (art. 82 CFC). Habrsele dado a la demanda el trmite de un proceso diferente al que coTesponde Segn el arto 86 CFC, el juez, al admitir la demanda, le imprimir el trmite que 'legalmente corresponda aun cuando el demandante haya indicado una via procesal inadecuada. Si el juez, equivocadamente, le seala a la demanda un trmite que no le corresponde o si la tramita por la via equivocada' sealada por el demandante, el demandado puede proponer esta excepcin previa. No comprender la de111anda a fodos los litisconsortes
necesarios

Segn el arto 83 CFC: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposicin legal,
339 INd" p. 425.

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no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervienen en dichos actos, la demanda deber formularse contra todos o dirigirse contra todos ..." Si la demanda no se dirigi contra todos, el juez debe ordenar integrar este litisconsorcio necesario y sino lo hace as, el demandado puede oponer esta excepcin previa.
Pleito pendiente CIltre las mismas partes y sobre e/mismo asunto

Se presenta cuando entre las mismas partes y por idnticas pretensiones se tramita un proceso que aun no ha finalizado y se promueve otro. En tal caso es viable proponer esta excepcin previa que busca evitar dos juicios paralelos sobre el mismo asunto y con el riesgo de que terminen con sentencias contradictorias.

Lpez Blanco expresa que: "...es necesario que los dos procesos estn en curso, es decir que no haya terminado ninguno de ellos, pues si tal cosa ha ocurrido respecto de uno de ellos, la excepcin ya no es previa sino perentoria y se denomina cosa juzgada"J40, . Como requisitos para que pueda existir pleito pendiente son necesarios bsiGlInente: que exista otro proceso en curso, que las partes sean

unas mismas, y que la causa que determin el segundo proceso sea igual a la que determin el primero. De acuerdo con Lpez Blanco: "...para efectos del pleito pendiente o de la cosajuzgada cuyos requisitos al fin y al cabo son los mismos, dado que la diferencia est en que se habla de cosa juzgada wando el primer proceso wlmin y est ejecutoriada la sentencia que le puso fin al mismo, en tanto que se menciona el pleito pendiente cuando el primer proceso est un en curso ...""'.'
No Iraberse ordCllado la citacin de otras pasonas que la ley dispone citar

Es una causal complementaria a la del numeral 9 del art. 97 del CPC, pero ya no se trata de citar a los litisconsortes necesarios sino a otros sujetos cuya no citacin puede acarrear una posterior nulidad. Algunos ejemplos de esta clase de vinculaciones los hallamos en el caso de la citacin de los .1 procuradores agrarios en algunos procesos de pertenencia (Decreto 508/' 74 art. 5), la citacin en algunos procesos de familia a los parientes (art. 61 CC!=),o al defensor de familia (art. 11 del Decreto 2272/89), la citacin a .
340 Ibd., pp. 428 Y 429.
341 Ibd., p. 429. Los resaltados

se agregan al texto original.

.::

"

,
;

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los acreedores con garanta real relacionados en el certificado de libertad y propiedad (art. 555 N 5 CPC), y la citacin del Ministerio pblico en algunos procesos donde qued prevista su participacin (como en los de jurisdiccin voluntaria, art. 651 N 2 CPC). Se busca con esta excepcin que el demandado pueda corregir una posterior nulidad proponiendo esta excepcin previa, para que se llame a estas personas cuya citacin se omiti. Haberse notificado la admisin de la demanda a persona distinta que fue demandada ~ a la

Esta excepcin busca evitar el trmite de procesos intiles, por ejemplo, cuando se demanda a una persona homnima de la realmente demanda~ . da, evento en el cual se le permite al demandado equivocadamente, " desvincularse en la primera etapa del proceso proponiendo esta excep~' cin previa.
''

En el inciso final del art. 97 CPC se establece que: "Tambin podrn proponerse como previas las excepciones de COsajuzgada, transaccin y caducidad de la accin". En cuanto al contr~to de transaccin, cuando la transaccin conlleva novacin (arts. 1576, 1704 Y24841nciso 2 CCC) es una excepcin real; cuando no la conlleva, es personal.

Perentorias Son las defensas que atacan el fondo de la accin y tienen por objeto destruirla o enervarla (disminuirla, debilitarla). Las excepciones perentorias persiguen que se declare la extincin de la obligacin cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razn de algn hecho impeditivo, Con lo que la pretensin del actor queda destruida para siempre, o su modificacin favorable tambin definitiva. Las excepciones perentorias pueden ser de tres clases: Reales (o comunes), personales y mixtas .

Reales

COll11llles

Son las que hacen relacin a la obligacin en s misma, intrnseca y objetivamente considerada, con abstraccin de la calidad, situacin o estado de las personas que las contrajeron (salvo la incapacidad absoluta de todos

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los codeudores solidarios, caso en el cual s se considera el estado de di-l ~h;~:de~~~:~a:~~~:~:~p0!c~~1~~a:o~~~.q~~:;a~el~0:~~~ee:c~~r~= ~~l~~~~~~~.. cin, total o parcialmente. Son, entre otras, las siguientes: ~ La inexistencia de la obligacin (por haber faltado en la celebracin del ;~ contrato, algunos de los requisitos de existencia como la falta de consentimiento, de objeto, de causa o de forma en los contratos solemnes). Las nulidades absolutas que afectan el compromiso de todos, como el objeto ilcito,la causa ilicita, la omisin de solemnidadades legales establecidas en consideracin al acto o la incapacidad absoluta de alguno de los codeudores solidarios, la cual puede ser alegada por todo el que tenga inters en ella. Las modalidades con arreglo a las cuales la obligacin ha sido contrada por todos los deudores conjuntamente (como la condicin pendiente o el plazo pendiente en beneficio de todos los codeudores solidarios), Las causas de extincin que benefician a todos los codeudores solidarios y a toda la obligacin; por ejemplo, el pago total, la novacin, la compensacin, la confusin, la remisin o condonacin en favor de todos, la condicin resolutoria, la prescripcin extintiva, la transaccin que conlleve novacin (art. 2484 CCC), la excepcin de contrato no cumplido (art. 1609 CCC), la cosa juzgada (que es excepcin perentoria, pero que puede proponerse como excepcin previa). " Merece especial comentario la compensacin: No se est afirmando que el codeudor solidario demandado que no tenga la calidad de acreedor recproco de su acreedor, pueda alegarle a ste la compensacin (arts. 1577 inc. 2 y 1716 inc. 4). Se est significando que si la compensacin ya oper entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, porque fue reconocida en juicio, los dems codeudores pueden alegarla, ya que se benefician de ella. Sera como alegar la Cosajuzgada. .

Personales

Son las defensas que conciernen a uno slo de los~codeudores solidarios

y son consecuencia de la calidad, situacin o estado de la persona que la

contrajo. No pueden ser alegadas sino por aquella persona en cuyo beneficio la estableci la ley. Son entre otras:
La compe/1saci/1 que slo puede ser opuesta por aquel codeudor solidario que teJlga la calidad de acreedor recproco de su acreedor (arts, . 1577 inc. 2 y 1716 inc. 4 CCC), Las modalidades en beneficio de uno slo de los codeudores solidarios (plazo pendiente o condicin pendiente respecto de l solamente).

,
<:

",

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SOUDARIAS

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Ins causas de extincin de la ob1Jgacin qebeneficien a determinado deudor, corno la condonacin de su cuota real en la obligacin que efecte el acreedor acompaada de la renuncia a la solidaridad en favor del mismo. Las causas de rescisin o nulidad relativa, que slo pueden ser alegadas por aquella persona en cuyo beneficio las ha establecido la ley. El arl. 1749 CCC establece que; "Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada en favor de una de ellas no aprovechar a las otras".
Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta en su obra Teora general de los actos onegocios jurdicos, sostienen que el arl. 1749 CCC es prcticamente de imposible aplicacin. Sus argumentaciones tes trminos; en los siguien-

En el arl. 1749CCC se trata el principio de la relatividad de los fallos judiciales los cuales no aprovechan ni perjudican l quienes no han sido parte en el proceso (res nter alios judicata). Por tanto, segn tal norma, los efectos de la declaracin de nulidad no afectaran a quienes no estuvieron vinculados al proceso y que en consecuencia no fueron parte sino terceros frente a la sentencia. O sea que podra !tIarse otro proceso entre aquel que haba demandado inicialmente y las personas que no fueron citadas al primer proceso, existiendo la posibilidad de que ternTinara con una sentencia contradictoria con la primera .

.. .semejantes situaciones pugnan abiertamente con los dictados del Derecho Civil, con los postulados de la cosajuzgada y con la economa procesal. Repugna al
Derecho sustancial la existencia de un conh'ato ya anulado respecto de algunas de las partes, pero que contina siendo vlido y eficaz respc<?tode otra u otras de dichas partes. El postulado de la cosa juzgada, conforme al cual las sentencias firmes se tienen por verdaderas (res judicata pro veritae telletur), se resiente ante la posibilidad de que el debate judicial se reabra por la misma ca.usa y. lo que es ms grave, que en (sic) este nuevo debate culmine con un fallo contrario al primero. En fin, aun descartando este peligro, la economa procesal condena la necesidad de dos o ms procesos diferentes para dir.imir una misma situan jurdica:'>J:'-.

Por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil establece una serie de medidas que hacen prcticamente inaplicable el arlo 1749 CCC al establecer la necesidad de integrar ellitisconsorcio necesario (art. 83 cpe.) que consiste en exigir la comparecencia al proceso de todas las personas que sean sujetos de relacioy Ospina Acosta, op. cit., pp'. 484 Y 485.

342 Ospina Femndez

~------------------------_.

---.

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ncs que, por su naturillcza o por disposicin de la ley, no pueden recibir fallo de mrito sin dicha comparecencia, como ocurre precisamente en el proceso donde se ventila la nulidad de un contrato. Esos medios son los siguientes: l. En la demanda en la cual se pida la declaratoria de nulidad de un contrato, el demandante debe citar a todos los que intervinieron' en la celebracin de dicho acto (art. 83 CPC). ordena la integra-

2. Si el demandante no lo hizo, el juez al admitir la demanda cin dellitisconsorcio (art. 83 CrC)

3. Si el juez admiti la demanda sin ordenarla integracin del ]itisconsorcio, el demandado puede proponer la excepcin previa de ineptitud formal de la demanda (art. 97 N 7 CPC) y el juez, al decidir el incidente, deber ordenar las citaciones gue sean del caso (art. 99 N 4 crC). 4. Si no se ha tomado ninguna de las anterior.es medidas para ordenar la integracin del litisconsorcio, el juez, antes de dictar sentencia y para evitar que el1<l sea inhibitoria, sino de mrito, ordenar la citacin de los litisconsortes nece- , J sarios preteridos, y suspenderj el proceso mientras se cumplen los trmites " pertinentes (art. 83 CPC). 5. Si el juez n quo dicta sentencia declarando la nulidad del contrato, sin integrar el litisconsorcio necesario, el juez nd quem que conozca de la apelacin o de la consulta, puede hacer lo siguiente: Segn Guillermo Ospina Fernndez

y Ospina

Acosta

.... uede revocar la sentencia de primera instancia. Pero lo que no puede p hacer este superior es ordenar la integracin del contradictorio, mediante la integracin de los litisconsortes necesarios que fueron excluidos de la demanda, porgue la oportunidad para hacerlo ya est precluida desde el momento en que se dict la sentencia de primera instancia (art. 83). Esto conduce a gue el fallo de segundo grado gue reemplace al revocado siempre tendr. gue ser inhibitorio y no de mrito (art. 306), lo gl.' dej abierta la puerta a un nuevo proceso, en el cual se ventile en debida forma la nulidad o la validez del acto Jmpugnado3-lJ. - El septir'de Hernn Fabio Lpez Blanco es diferente:

',

Es de redlazar ... la interpretacin desarrollada en ciertos casos donde se dicta la sentencia de priJnera instancia sin haber integrado el litisconsorcio necesario en adecuada forma y se interpone recurso de apelacin, circunstancia que lleva
343 bid., p. 4S?

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SOLIDARIAS

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al fallador en segunda al advertir la omisin, o bien a declarar nulo todo lo actuado a partir del auto admisorio de In demanda o il proferir la sentencia inhibitoria,
soluciones ambas erradas, pues Jo que debe hacer es dejar sin valor la sentencia en atencin a que la integracin del contr<ldictorio la ha debido hacer el juez hasta antes de proferir el fallo de primera instancia y ordenar que se proceda por

ste en la forma indicada en el alt. 83 CPe., es decir, llevando a cabo la citacin, dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego s proferir la sentencia de primera instancia en el sentido que corresponde, dado que la inicialmente dictada qued sin valor, solucin que a ms de ser la legal mantiene efectos toda la actuadn cumplida hasta antes de la sentencia:.l-i. con

Segn este autor s puede haber fallo de fondo. Ospina Fernndez y Ospina Acosta culminan su idea sobre lo difcil que es en la prctica la aplicacin del arto 1749 CCe:
Vase, por lo tanto, cun remota es la probabilidad de gu~la declaracin de nulidad de un acto o contrato en que l1ayan participado ms de dos perso-

nas, d lugar a la il}>licacinde] principio de la relatividad de los fallos

judiciales, por haberse pronunciado tal declarJcin en un proceso en que se haya dejado de citar a alguna o ~lgunas de tales personas, que es la hiptesis prevista por el art. 1749 del Cdigo Civil. Para que esto ocurriera habra que suponer que el juez a quo, sin integrar el contradictorio, de oficio o a instancia de parte, dictase fallo de mrito que quedase en firme, o que el superior, al conocer en segunda instancia, confirmase dicho fallo y que esta sentencia de segundo grado, a su vez, quedase en Jirme~~5.
11!~~

No obstante lo dicho por los Ospinas, este artculo 1549 CCC tiene aplicacin en casos como el contemplado en el art. 903 de! Cdigo de Comercio que consagra una nulidad parcial en cuanto a los agentes, a pesar de haberse integrado elltisconsorcio necesario. Tal artculo establece que: "En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encamjnen a la obtencin de lm fin comn, la nulidad que afecte el vnculo de uno slo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circW1Stancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto" (los resaltados se agregan al texto original)'''.
344 Lpcz Ulanco, op. Ct. t. I, p. 213. Los resaltados se agregan al texto originaL 345 Ospina Fem5ndez y Ospina Acosta, op. cit. p. 486 .. 346 Es similar al arto 1434 del Cdigo Civil Peruano: "En los contratos plurilaterales con pres- . taciones autnomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir 1<1 prestacin por una de

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El beneficio de competencia que tienen ciertos cadeudores solidarios, el cual se encuentra en la enumeracin taxativa del arto 1685 CCC, para poder exigirle a su acreedor el beneficio mencionado. El beneficio de competencia, consiste en que los codeudores solidarios, que tienen derecho a l, no puede ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, en conSecuencia,lo necesario para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de pagar el resto de lo que adeuden cuando mejoren su fortuna. El art. 518 CPC reglamenta procesalmente este beneficio. Mixtas Son las defensas que tienen carcter personal, pero que los restantes codeudores se aprovechan de eIias y pueden invocarlas: La remisin parcial de la deuda En favor de uno slo de los codeudores. Por ejemplo, si a uno de los codeudores se le condon su cuota real en la deuda, los dems se benefician de ello, pues en adelante ya no se les podr demandar por el total de la obligacin (art. 1575CCC). Esta norma requiere dos aclaraciones: La primera que refiere a la condonacin o remisin parcial de la deuda, y la segunda que el artculo al cual remite es errado pues debi citar el art. 1571 CCe, y no el 1561 CCe. La compensacin sea total o sea parcial Es personal en el sentido de que slo la pued~ oponer el codeudor solidario que tenga la calidad de acreedor. recproco de su acreedor, pero, una vez acogida judicialmente; que ella ha operado, beneficia.a los dems, pudiendo stos invocarla. ,
!

l.~

La nulidad relativa A partir de la inaplicabilidad del arto 1749 del cce, afirmo que la nulidad relativa o rescisin es Ulli' excepcin mixta en el ,. sentido que slo puede ser propuesta por aquella persona en cuyo beileficio la estableci la ley(quien padeci el error, la fuerza o el dolo o el incapaz relativo), pero, acogida judiciahnente, beneficia a todos"los dems, pues

el juez debi integrar el litisconsorcio necesario y declarar la nulidad de todo el contrato.

partes no dctcnnina la resolucin del contrato respecto de las otras, a menos que la prestacin incumplida se considere esencial, de <lcuerdo con las circunstancias", "En casos de i..ncumplirnie~to, li"ls otras partes pueden optar por resolver el vnculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento", La diferencia estriba en que la nor- ~ mil colombiana se refiere a la nulid<ld, en t<1ntoque la penmna se refiere a la resolucin.

"'S

8.1 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES (arts. 1581 CCCy ss.)

El arto 1581 establece que: "La obligacin es divisible O indivisible segn tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelechlal o ~e cuota ... As, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible". Ricardo Uribe-Holgun glosa este artculo en los siguientes trminos: "Tratar de demostrar la vaguedad e ineptitud de los criterios adoptados en este texto legal, en cuya redaccin se incurri adems en Ja leve pero desdeabJe incorreccin gramatical de expresar que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptible de divisin, en vez de haber dicho que ella es lo uno o es lo otro segn tenga por objeto COsasusceptible o no susceptible de divisin".
Dejando de lado la sintaxi~, vJse Jo que resulta de breve examen del texto Jegal colombiano;

eee

. 1) Toda cosa es hoy fsicamente divisible, inclusive el tomo. No se diga que

repugna este tipo de divisin cuando se trata de animales, casas, rnquinas~ muchles de saln ti otras cosas gue dejan de ser lo gue nahlralmente son si se las divide en partes. El artculo 158], al hacer referencia a este primer criterio, alude exclusivamente a la divisin fsica; por lo tanto, cualquiera otra consideracin adicional est hIera de lugar. Que las cosas antes mencionadas Son fsicamente divisibles, lo demuestra el hecho de que en el comercio hay expendios de carne, de materiales de construccin, de chatarra y de lea, respectivamente. 2) L.opropio sucede Con la divisin intelechlal o de cuota.

Ll redaccin del artcu.lo

indicaque elseor BelloguisorefeJirseo una mismaespeciede divisin,esdecir,que

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OBLlGACJONES

'"'

us>dos expresiones como sinnimas. De ser as, corno creo que lo es, el objeto de toda obligacin sena divisible segn este segundo mteno, puesto que cabe comunidad de cualquier cosa universal o singular (artculo 2322 del Cdigo), fenmeno que implica divisin en cuotas. NJas si se tratara de dos especies distintas de divisibilidad, la puramente intelectual seria la que no repugna al entendimiento. Cundo choca con la razn que cosa determinada se divida? Algunas veces s y otras no, como lo demuestran los ejemplos que cit. Por lo tanto, sin regla prctica complementana que indique en qu casos el entendimiento rechaza la divisin y en cules la admite, el mteno intelectual, por s solo, carece de significacin y de utilidad. Lo extrao"es que el seor Bello tena idea muy clara de cmo dar-solucin a 10 de la divisibilidad o indivisibilidad del objeto de la obligacin. Mas no acert a expresarla en el sitio correspondiente, sino a trasmano y como apn~ dice de texto que forma parte del titulo relativo a las obligaciones condicionales y modales. En el inciso final del artculo 1543 del Cdigo se lee, en efecto: 'Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza? segn la convencin se destina, se entiende destrur la cosa'. Confonne a este criterio, preciso y terminante, la obligacin es divisible si la cosa que debe en.tregarse puede ser dividida sin que se destruya la.<iptitud convencional, o en subsidio la natural, que tenga, segn la volw1tad expresa o tcita de las partes; y es indivisible en el caso .contrario. As, entregar una mquina es objeto indivisible, porque la divisin destruye la aptitud natural que esta cosa tiene. Pero si los contratantes han convenido en que el uno vende a los otros, o los unos venden al otro, o varios venden a varios maquinaria vieja para u~ar como chatarra, no repugna ni contrana la voluntad de las partes que la entrega se haga dividiendo la cosa fsicamente en partes de igual peso o medida, pues su divisin no altera la ~ptitud para el fin a que segn el contrato va a destinarse. El nlislTIO criterio es aplicable a los servicios. Si varios cirujanos se han obligado a practicar una operacin y nada han pactado con su paciente sobre divisin del trabajo, el objeto es indivisible, con todas las consecuencias jurdicas que ello tiene. Mas si aparece que, siendo cada cual especialista en una sola de las tareas que el servicio implica (anestesia, seleccin y suminish"o de instnlmentas, registro de respiracin y circulacin sangune~, corte de tejidos, ete.), el paciente h.aaceptado expresa o implcitamente su divisin conforme a estas especializaciones, sin estipularse solidaridad, el objeto es divisible"347. No tiene ninguna o indivisible cuando importancia determillar si una obligacin es divisible solamente existe un acreedor y un slo deudor. En este

347 Uribe-Holgun Ricardo, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, segunda edicin, Editorial Ternis Librera, Bogot, 1979, pp. 36 a 38.

OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

247

caso, el nico deudor 'dberejecutar ~n s~ totalidad, indivisiblemente, la obligacin en favor de su acreedor, no por que esta tenga lm objeto indivisible sino por que el acreedor no est obligado a recibir por partes lo que el deudor le adeuda (art. 1649 CCC). Es decir, el problema de este tipo de obligaciones se presenta cuando hay pluralidad de sujetos acreedores o deudores. Por ejemplo, cuando el nico deudor o el nico acreedor fallece dejando a ms de un heredero, para saber si se aplica el art. 1411 o el 1585, ambos del CCe. Entonces, cuando el objeto es divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota y cada deudor solamente est obligado al pago de la suya, segn el inciso 1 del art. 1583 CCe. y cuando el objeto es indivisible, cada deudor est obligado a satisfacer el total al acreedor, y cada acreedor tiene el derecho a exigir el pago total de la obligacin, si bien el pago efectuado a algunode ellos, extingue l obligacin en su totalidad. El Cdigo Federal Suizo de las obligaciones y otras legislaciones modernas tienden a hacer de estas dos clases de obligaciones, una sola. En Colombia, el Proyecto de Cdigo de Derecho Privado, elaborado por Arturo Valencia Zea, nicamente trae un artculo sobre "Prestaciones divisibles e indivisible~". El art. 446 de tal proyecto precepta que: "Si varios deben una prestacin indivisible, responden como deudores solidarios. En general las normas aplicables a las obligaciones solidarias, se aplican correlativamente a las obligaciones indivisibles".
La prestacin se mira como indivisible cuando ~enC'por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de divisin por su naturaleza o por ellnodo como fue considerado por los contratantes. Si varios, no siendo acreedores solidarios, tienen derecho a exigir una prest~cin indivisible, el deudor puede efectuar la prestacin a cualquiera de los acreedores, salvo que se haya pactado que debe pagrse a todos en comn.

La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido; en cambio, la solidaridad proviene de la ley, del testador o de la voluntad de las partes. Debe recordarse que, seh'nel art. 1568 CCC, el objeto de lma obligacin solidaria debe ser divisible.

8.2

CLASESDE INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad, en nuestro derecho, depende de dos factores, que son a la vez, sus fuentes: la naturaleza de la cosa debida por varios, cuyo c[lrcter indi-

visible hace imposible cumplir por parcialidades, y la disposicin de la ley o

248

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

la voluntad de las partes que establecen casos de indivisibilidad de pago, tambin llamada indivisibilidad en la cjccucinJ.lfl,

El art. 1175 del Cdigo Civil Peruano establece que: :'La obligacin es indivisible cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, o por la naturaleza de la prestacin, o por el 1110doen que fue considerada aJ C()Ilstituirse".

ABSOLUTA

O NATURAL O NECESARIA

Es la establecida por la naturaleza misma de la prestacin en forma tal que la voluntad de las partes es impotente para convertirla en divisible, esto ( es, ella no podra ser estipulada o prometida por partes. Alessandri la Ila- 1 ma indivisibilidad necesaria y segn l " ... se presenta cuando recae sobre l' una cosa quena admite divisin alguna, cuando recae sobre una cosa que .1 es indivisible desde cualquier aspecto que se le considere. Ejemplo: la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito; porque o se permite pa- l sar o no se permite pasar, pero no se puede pasar en la mitad y no pasar en la otra mitad; o se pasa o no se pasa".'''. Otros ejemplos seran: Entregar un cuerpo cierto; constituir un derecho real de hipoteca, derribar un rbol; no revelar un secreto, etc.

RELATIVA O DE LA OBLIGACIN Se refiere a prestaciones por naturaleza divisibles, pero que, atendiendo la ley,a la buena.y correcta ejecucin de la obligacin, dispone que se paguen en su totalidad, es decir, indivisiblemente (no admiten pago fragmentario). Alessandri se refiere a ella como la obligacin que recae sobre una cosa que por naturaleza es divisible, pero que pasa a ser indiyisible en consideracin al contrato de que la cosa es objeto y al fin perseguido por las partes. Tomada en abstracto, de manera idea.l, la cosa es susceptible de cumpJirse fraccionadamente, de dividirse, pero tomada como objeto del contrato, ella tiene que cumplirse en su totalidad, indivisiblemente. Por ejemplo, .las obligaciones de construir una casa, construir un barco, o la de hacer lm viaje a Pars, hechos stos que pueden efectuarse en etapas, pero la ley, atendiendo
348 Fueyo Laneri, op. cit. p. 203. 349 Alcssandri Ro~rguez,op. cit., p. 256.

f,

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

249

en cierta forma los usos sociales, considera que ellas no se cumplen sino cuando se construya la casa totalmente o cuando se llegue a Pars'"o

DEL PAGO

Se refiere a obligaciones en las cuales nada se opone a que se efecte cm pago divisible o fragmentario, pero en las cuales las partes, o la ley,interpretando la voluntad de aquellas, han querido que se cumplan indivisiblemente, en su totalidad. En ellas, la ley,atendiendo al inters del acreedor, instituye que deben cumplirse indivisiblemente, pues de cumplirse por parcialidades, ste no quedara plenamente satisfecho. La indivisibilidad est pues no en la obligacin sino en su ejecucin o pago. Por ejemplo, Narciso se obliga a pagarle a Golmundo cinco millones de pesos, y estipulan que en caso de fallecer el deudor, Narciso, el acreedor pueda cobrarle en su totalidad o indivisiblemente el crdito a uno cualquiera de los hijos del deudor (art. 1583N 4 inciso 2). La prestacin es divisible, pero son las partes quienes han querido que ella no sea cumplida por parcialidades. Sobre esta tercera cJas""de indivisibilidad denominada por Pothier indivil/lI111 soll/tione tan/l/IIl, dice este autor: "Es la que no concierne sino al pago de la obligacin misma, cuando la cosa debida es por s misma divisible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes herederos del deudor, mas no 'pl/ede' ser pagada por partes""'. Los seis numerales del arto 1583 CCe, regulan la "indivisibilidad del pago", o las "excepciones al principio de la divisibilidad del pago". Este
350 En ejemplo de Pothier: ", .. cuando alguien hace un contrato coh un arquitecto para que le construya una casa, la construccin de la casa, que constituye el objeto de la obligacin, es, por la manera como es considerada por las partes contratantes, algo indivisible, el qlwd null(m recipit partir/m prnestl1ctioncm. Es verdad que esta construc~ cin "no" puede hacerse por partes y sucesivamente (la negacin anterior debe ser error de imprenta: ella debe desecharse); mas no es el hecho pasajero cicla construccin el que constituye el objeto de la obligacin, es la obra misma consumada, es dOlllllS COl'lstuwda. No pudiendo, pues, haber casa sin que est enteramente construida, la fornla y cualidad de la casa no pueden resultar (ms) que de la conclusin de'la obra, y no puede haber partes de una cosa que todava no existe; de donde se sigue que la obligacin de construir una casa no puede cumplirse ms que por la construccin entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligacin no es susceptible de partes y no puede cumplirse por partes ... " Pothier, op. cit., p. 175, N 293. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto original. 351 [bid., p. 176, N 295. Los resaltados se agregan al texto original. En mi concepto, vocablo "puede" que he subrayado, debe variarse por la locucin "debe". el

250 + DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

principio, que opera en las obligaciones simplemente conjuntas, est enunciado en el inciso 1 del art. 1583 CCC as: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible (esto es, si ella es simplemente conjunta), cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya ... " (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal).

8.3

CARACTERSTICAS DE LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA Y PASIVA

A. Al contrario de las obligaciones divisibles, las obligaciones inclivisibles no pueden ser eXigidas ni pagadas por partes. Por consiguiente, es una consecuencia necesaria e ineluclible de ello que, cuando. dos o ms personas han contrado una obligacin de esta especie en favor de varios acreedores, aunque no hayan pactado solidaridad, cada una de clichas personas debe cumplirla en su totalidad, inclivisiblemente (art. 1584 CCC) y cada uno de los acreedores puede exigirla en su totalidad, inclivisiblemente. B. En la obligacin indivisible, cada acreedor o cada deudor, lo son nicamente de su cuota. Esto se manifiesta en los siguientes artculos: Art. 1589

eee respecto

del acreedor: Uno slo de los acreedores, sin el consenti-

miento de los dem.s, no puede remitir la deuda ni recibir el precio de la cosa

debida (pues sera recibir algo diferente de lo debido). Ello demuestra que no es acreedor.del total. Art. 1587 eee respecto de/-deudor: En ocasiones, el deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los dems a fin de que cumplan la obligacin entre todos; luego el slo demandado no es deudor del total. C. Si bien tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad hay una sola cosa debida, uria sola prestacin, sin embargo, existen tantos vnculos jurdicos como acreedores o deudores haya., De'alI que el artculo 1590 CCC establezca que la indenU1izacin de perjuicios que se debe al acreedor por el incumplimiento de "la obligacin indivisible es divisible". A este artculo le ,falta el vocablo "110": "Es divisible la accin de perjuicios que resulta de 110 haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa" (los resaltados se agregan al texto). D. En las obligaciones indivisibles no existe ningn mandato tcito, a diferencia de lo que para algunos autores, franceses en especial, se presenta

!.

OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

251

en la solidaridad. Los artculos 1587 y 1589, ambos CCC, evidencian la ausencia de mandato recproco entre ellos. Especialmente del segundo de los artculos anotados se desprende que, siendo dos o ms los coacreedores de la obligacin indivisible, uno slo de ellos no puede, sin el consentimiento de los dems, extinguir la obligacin de una fOnTIadiferente al pago efectivo.

8.4
8.4.1

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD activa son: .

INDIVISIBLES
ACTIVA

Los efectos dela indivisibilidad

A. Cualquier acreedor tiene derecho a exigir del deudor el total del crdito indivisible (de la obligacin indivisible), almque l solamente sea acreedor de una cuota de ese crdito. Ello se debe a que ste no admite pago parcial (arts. 1584 y 1585 CCC). Pero, si slo demanda un acreedor, y el deudor por incumplimiento es condenado a indemnizar perjuicios, no responder al demandilnte sino por la parte de los perjuicios correspondientes a la cuota de ese acreedor en el crdito (art. 1590 inciso 1 CCC). El acreedor solidario, en cambio, por reputarse acreedor del total, puede exigir al deudor incumplido, la totalidad de los perjuicios. B. Un acreedor no puede, sin el consentimiento de sus coacreedores, remitir la deuda o recibir el precio de la COsa debida. Asi lo dice el art. 1589 CCC: "Siendo dos o ms acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la Cosa debida ... " Ello se debe a que cada acreedor lo es slo de su cuota y no est facultado por sus coacreedores para extinguir el crdito recibiendo una prestacin distinta a la que se les debe, esto es, de una manera diferente al pago efectivo (art. 1626 CCC).
1. Qu ocurre si uno de los coacreedores de la obligacin indivisible remite o condona la dellda sin el consentimiento de los dems coacreedores? Si alguno de los coacreedores, sin el consentimiento de los dems, condona la obligacin indivisible debida, los dems coacreedores pueden demandar la prestacin misma, pagando al deudor el dinero correspondiente a la parte o cuota del acreedor que haya remitido o condonado la deuda (art. 1589 CCC).

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f.

Por ejemplo, Abe1, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego por $ 9.000.000, constituyndose en acreedores de prestacin indivisible (la entrega del caballo); cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente,

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252 DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

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cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. En estas condiciones, Abel condona totalmente la deuda a Diego, sin el consentimiento de Bernardo y de Carlos. Como esa condonacin total es inoponible a Bernardo y Carlos, ya que Abel no era dueo de la totalidad del crdito, estos dos pueden, a pesar de la condonacin efectuada por Abe], reclamar la entrega del caballo a Diego, pagndole a ste $ 3.000.000 que es el dinero correspondiente a la cuota de Abe!' As lo dispone el art. 1589 CCe. ',: Las cosas quedan as: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlos ". por partes iguales (por mitades), pues cada uno de ellos pag $ 4.500.000 por el mismo. Diego recibe en total $ 12.000.000, los cuales se discriminan asi: $ 9.000.000 que representan el precio del caballo y que recibi en cuotas iguales de cada uno de los compradores y $ '3.000.000 que recibi de Bernardo y de Carlos para stos poder reclamar el caballo, dinero este que representa la condonacin que le efectu Abel. Abel queda sin derecho sobre el caballo, aun a pesar de haber pagado $ 3.000.000, en virtud de la condonacin que le hizo a Diego. 2. Qu ocurre si lino de los coacreedores de la obligacin indivisible recibe el precio sin el consentimiento de los dems codeudores? Si alguno de los coacreedores recibe el precio de la prestacin indivisil.>le debida, es decir, si recibe un pago por equivalencia, los dems coacreedores pueden demandar la prestacin misma, pagando al deudor el dinero co- rrespondiente a la parte o cuota del' acreedor que haya recibido el precio (art. 1589 CCC). Por ejemplo, Abel, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego, por $ 9.000.000, constituyndose en acreedores de prestacin indivisible (la entrega del caballo) y cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente, cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. En estas condiciones, Abe], sin consentimiento de Bernardo y de Carlos, recibe de Diego la totalidad del precio. Bernardo y Carlos pueden, a pesar de que Abel recibi la totalidad del precio, exigir la entrega del caballo a Diego, pagndole a ste $ 3.000.000, que es el dinero cevrespondiente a la cuota ~.de Abel en el caballo. As lo dispone el art. 1589 CCe. (-c'; En este caso, Diego puede recuperar de Abel $ 6.000.000, los que, unidos a los $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo'y Carlos al reclamarle el caballo, suman el precio total del mismo, es decir, $ 9.000.000. Las cosas quedan as: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlos por partes iguales, pues cada uno de ellos pag $ 4.500.000 por el mismo. Diego recibe en total $ 9.000.000, los cuales se discriminan as: $ 6.000.000 que puede recuperar de Diego y $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo y Carlos al reclamarle el caballo. Abel queda sin derecho sobre el caballo, pero queda con $ 3.000.000 en su bolsillo.

OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

253

A pesar de que el art. 1589 CCC slo se refiere a los casos en que uno slo de los acreedores, sin el consentimiento de los dems, recibe el precio o condona la dellda, igual consecuencia jurdica se aplicara a las otras formas de extincin de las obligaciones: como la compensacin, la novacin, la confusin, etc. O en otras palabras, como cada acreedor es slo dueo de su cuota en el crdito, uno slo de ellos no puede, sin el consentimiento de los dems, extinguir la obligacin en una forma diferente al pago efectivo. . r El arto 1589 CCC debera ser entonces del siguiente tenor: "Si"endo dos o ms los acreedores de una obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, extinguir la obligacin de una manera diferente al pago efectivo. Si alguno de los acreedores lo hace, sus coacreedores podrn demandar todava la prestacin inicialmente debida, pagando al deudor la parte O cuota del acreedor que as obr""'. C. El pago efectivo, en el sentido jurdico del arto 1626 CCC, efectuado por el deudor a uno cualquiera de los acreedores, extingue el crdito de los dems acreedores. D. Cuando la. prescripcin se interrumpe con respecto a un acreedor de obligacin indivisibl'1( el que notific al deudor la demanda cobrndole su crdito, se interrumpe respecto a todos. En otras palabras, todos los coacreedores se benefician de la interrupcin civil o natural de la prescripcin que opere respecto de uno slo de ellos. E. Cuando la prescripcin se suspende en favor. de uno de los acreedores de la obligacin indivisible, el que fue declarado interdicto por ejem-

352 Ms des<lfortunada que 1<1 redaccin del ,u't. 1589 es la del arlo 1178 del Cdigo Civil Peruano <11 anifestar: "La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no m extingue la obligacin respecto de los dernns coacreedores. stos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original correspondiente al ;)creedor que nov o ganmtizando el reembolso". "La misma regla se aplica a los casos de compensacin, condonacin, "consolidacin o trnnsaccin". Se debe ilclarar que el VOGlblo consolidacin no es muy utilizildo en derecho colombiano. En el campo de los derechos rmlt's dicho trmino se refiere, al hecho de que en una misma persona vuelvan a reunirse los derechos reales que antes Se habnn desmembrado en bvor de terceras personas. El usufructo se extingue por: "La consolidacin del usufructo con la propiedad" (ine. 4 8rt. 865 CCC). Otros casos de consolidacin estn en el N 6 del arto 822 cee sobre la extincin del fideicomiso, y en el N 3 del <1ft.942 cee sobre la extincin de las servidumbres. y se denomina confusin, en el campo de los derechos personales, y como un<l forma de extincin de los-mismos, cuando en una misma persona se renen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin ..E1 Cdigo Civil Pcnti1no, a partir del art. 1300, habla de "consolidacin" y no de "confusin".

cee

UJlL

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

pIo, dicha suspensin perjudica a todos los deudores o al nico deudor de la obligacin indivisible, ya que a cualquiera de ellos podr oponrsele la suspensin en favor del acreedor. , F.. El acreedor que recibe el pago efectivo debe compartirlo con los otros coacreedores, ya que no es duei'io del total del crdito. Debe liquidar a cada uno de los dems coacreedores la parte o cuota que les corresponde en el crdito, las cuales, salvo que en el contrato se disponga lo contrario, deben ser partes iguales del crdito para cada uno de ellos. G. Cada uno de los herederos del acreedor de una obligacin indivisible por naturaleza, est facultadopara exigirsu cumplimiento total (art.1585CCC). Es decir, la indivisibilidad activa pasa' a los herederos del acreedor'''.

i' .,
I

8.4.2

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD

PASIVA

A. Cada uno de los deudores es slo deudor de su cuota; sin embargo, cualquiera de los codeudores es obligado a satisfacerla totalmente, aunque no se haya pactado solidaridad (art. 1584CCC), porque la prestacin por naturaleza no admite cumplimiento parcial. "La circunstancia de que la naturaleza de las cosas obligue a efectuar la prestacin de varios en un slo acto, no quiere decir que todos esos deudores lo sean por el total"35'. B. La indivisibilidad pasiva se transmite a cada uno de los herederos del deudor (art. 1585.CCC),y fallecido un codeudor de la obligacin indivisible, el acreedor podr exigirle el cumplimiento total e indivisible a uno slo cualquiera de sus herederos. Todo lo contrario ocurre en el caso de la solidaridad pasiva (art. 1580 CCC). C. La interrupcin de la prescripcin que perjudica a un deudor, perjudica a los dems (art. 1586 CCC), por ser una excepcin rea!'''.
353 Ms adelnnte veremos que la il/divisibilidad por la I1nlumleZil d~ la prestacin, se transmite a los herederos del acreedor y uno cualquiera de ellos puede exigir el cumplimien. to total del crdito (.ut. 1585 Cee). En cilmbio, la indivisibilidad por co/ltrata, llamada tambin pacto de indivisin del crdito que se efectu con el acreedor difunto, no pasa a sus herederos, y uno slo de ellos no podra exigir el cumplimie~to total del crdito. Tales pactos de indivisin por activa son nulos (art. 1583 N 4 inciso 3 CCC). 354 Fueyo Laneri, "p. cit., t. IV, 1,p. 205. 355 Analcese por ejemplo el art. 943 en materia de servidumbres: "Si el-predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de Wl0 de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ningmlO".

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OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

255

D. El pago efectuado por un codeudor extingue la obligacin respecto de todos los codeudores frente al acreedor (art. 1588 CCC). E. El acreedor puede demandar a uno cualquiera de los codeudores; pero el codeudor demandado, en cierto caso, puede pedir un plazo (que no puede pedir el codeudor solidario) para entenderse con los dems, a fin de cumplirla entre todos (art. 1587 CCC). Este artculo plantea dos situaciones: Si la obligacin es de tal naturaleza que slo el deudor demandado puede cumplirla, 110 puede pedir plaw;es decir, el deudor demandado debe cwnplirla totalmente, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores las cuotas que les corresponde. Por ejemplo, "Pedro y Juan se obligan a constituir una servidwnbre en un predio de su propiedad y en favor del predio de Diego. Antes de cwnplir, Pedro compra a Juan sus derechos en el fundo. Demandado Pedro como codeudor indivisible, no podr oponer el beneficio del plazo, ya que a (sic) virtud de ser el dueo nico del preclio, debe cumplir solo la obligacin"''''. Si la obligacin es qe aqueJIas que slo pueden ser cumplidas por todos, el codeudor demandado puede pedir el plazo (proponer la excepcin dilatoria), para hacer que concurran al juicio los dems codeudores, a fin de cumplirla entre todos. Si stos se niegan a colaborarle se aplica el artculo 1591 CCe. F. El carcter de indivisible de la obligacin proviene de la naturaleza del objeto debido. Incumplida la obligacin indivisible surge una nueva obligacin consistente en pagar perjuicios, la cual, por naturaleza, es divisible ya que stos se cancelan generalmente en dinero y por eso cada uno de los acreedores slo puede exigir su cuota en los perjuicios y cada uno de los deudores slo est obligado al pago de la suya en los mismos (art. 1590 CCC). El inciso primero del art. 1590 CCC estatuye que: "Es divisible la accin de prejuicios que resulta de 110 (esta negacin fue omitida en el CCC) haberse cwnplido o'de haberse retardado la obligacin indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninglU10 de los deudores est sujeto a eJIa, sino en la parte que le quepa ... Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible, se ha hecho imposible el cwnplimiento de eJIa, ese slo ser responsable de todos los perjuicios" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal).
356 Valencia Correa, op. cit., p. 212.

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256

DERECHO

CIVIL.

OBLIGACIONES

En palabras de Fueyo Laneri en cuanto a la divisibilidad de la accin de perjuicios: "No haba razn para prolongar los efectos de la indivisibilidad, dependiente de la naturaleza de las cosas, ms all de la prestacin misma. Por otra parte, las indemnizaciones, que por naturaleza se avalan . y pagan en dj~ero, no tenan por que adquirir el carcter de obligaciones indivisibles". Cada deudor puede ser obligado al pago de la cuota que le quepa, sea corno porcin de la indemnizacin, sea como suma total, por ser el causante o culpable exclusivo.
Por hechos del causante se puede dividir la accin contra los herederos; pero

por hechos propios, stos responden"35'. Si la prestacin consiste en un hecho, que debe efectuarse en comn, los efectos Son los mismos: el incumplimiento har responsable slo al deudor causante del mismo. El arto 1591 CCC establece que: "Si de los (debe ser: Si de dos, como dice el Cdigo Chileno) codeudores de un hecho que deba ejecutarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, este solo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor" (lo escrito entre parntesis Y los resaltados se agregan al texto).

8.4.3

QU OCURRE CUANDO UN CODEUDOR OBLIGACIN INDIVISIBLE PAGA?

DE UNA

Una vez que la obligacin ha sido extinguida par el pago efectivo efectuado por uno de los cadeudares, cada uno de los otros debe soportar la parte que le corresponde en la obligacin y el codeudor que pag tiene accin contra los otros codeudorcs en la Orn1<1 como ]0 d.ctcrmine e.l contrato; si no hay contrato o en l no se dice nada al respecto, cada uno de los codeudores soporta la deuda por partes iguales. ~ Este planteamiento fluye de los principios generales que gobiernan las obligaciones simplemente conjuntas y adems del texto del art. 1587 CCC que reglamen ta lo que ocurre cuando uno slo de los codeudares de la obligacin indivisible la cumple, al preceptuar que al codeudor que pag, le queda: "a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin de lo que le deban".

357 Fueyo Laneri, op. cit, t. IV, 1,p. 208.

j'

OBLIGACIO"ES

DIVISIBLES E I"DIVISIBlES

257

8.4.4

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN INDIVISIBLE (arts. 1590, 1591 Y 1597 inciso final CCC) se debe distinguir entre el:

Seglm el tipo de incumplimiento

lNCUMI'LIMIENTO PORCASO FORTUITO donde se extingue la obligacin. en INCUMPLIMIENTO CULPABLE, cual puede presentar dos modalidades: el Culpa de todos los deudores: Es divisible la accin de perjuicios que resulte del incumplimiento de una obligacin indivisible. Luego, cada acreedor slo puede exigir perjuicios proporcionales a su cuota en el crdito y cada deudor slo paga perjuicios proporcionales a su cuota en la obligacin (art. 1590 inciso 1 CCe). Culpa de uno de los deudores: En donde se deben distinguir dos situaciones: No existe clusula penal Slo podr exigirse ntegramente la indemnizacin de perjuicios al deudor culpable. No acarrea~1inguna responsabilidad a los dems codeudores que no tuvieron culpa (art. 1590 inciso 2 CCC aplicable a las obligaciones con objeto illdivisible por naturaleza, equivalente al art. 1583 N 3, aplicable a obligaciones divisibles por naturaleza). Si se haba estipulado clusula penal, con la intencin expresa de que no pudiera efectuarse parcialmente el pago: Puede el acreedor exigir a su arbitrio o el total de la pena al deudor culpable o la pena por cuotas de todos los codeudores a prorrata de sus cuotas en la obligacin, quedndoles a salvo su derecho para repetir del deudor culpable, por la cuota que hayan pagado de la pena (inciso final del artculo 1597 CCC, que remite al inciso 2 del mismo artculo).

8.5

CASOS DE INDIVISIBILIDAD DEL PAGO O EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA DIVISIBILIDAD DEL MISMO

El inciso 1 del artculo 1583 CCC plantea el "principio de la divisibilidad del pago", al decir: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible (o sea, cuando ella es simplemente conjunta), cada tmo de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus

258 DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

codeudores""". En los seis numerales siguientes plantea las "excepciones a la divisibilidad del pago". En dichas excepciones, no hay ninguna obligacin que en s misma sea indivisible por naturaleza, pero por el acuerdo de las partes o por disposicin de la ley, su cumplimiento debe hacerse indivisiblemente. Dado que las seis excepciones del art. 1583 CCC tienen objetos divisibles, ellas no se gobieman por las normas que regulan las obligaciones indivisibles por naturaleza (arts. 1584 y ss.), sino por las nonnas especficas del art. 1583 CCe. Estas excepciones son taxativas y, por consiguiente, no existen otros casos de indivisibilidad del pago fuera de los aqu sealados. Como precepto de excepcin, no admite aplicacin analgica. Las excepciones a la regla de la divisibilidad del pago contempladas en el inciso 1 del 1583 tienen seis excepciones que presentan como supuestos:

cee.

La pluralidad de acreedores o pluralidad La obligacin de objeto divisible La ausencja de solidaridad De acuerdo con Alessandri:

de deudores

... los casos .que enumera el art. ]525 (equivalente al art. ]583 CCC), son casos de obligociones divisibles, pero que por disposicin de la ley constituyen una
excepcin a la divisibilidad y constituyen, para ciertos efectos, casos de obligaciones in~ivisibles. Esto es lo que Planiolllama indivisibilidad cOl1vcnciollal, y Pothier, i"divisibilidad del pago. Se llama as porque la indivisibilidad no proviene,'ni de la naturaleza del C?bjetodebido, ni de la naturaleza misma de la

obligacin. El objeto debido es divisible, la obligacin admite un cumplimiento parcial; sTembargo, para los efectos de su ejecucin, para los efectos de],a realizacin de la prestacin debida, la obligadtl se considera como indivisible, en trminos gue CIacreedor no puede ser satisfecho por partes, sino en la

totalidad dc la obligacin. Fuera de este efecto, csta (,ndivisibilidad no produce ningn otro y es, por eso, que para todos los dems efectos legales, estos casos de indivisibilidad deben ser considerados o tratados corno casos de excepcin a la di,'isibilidad. Y llama indivisibilidad co~vencional porgue ella. emana en rcalidad de una convencin expresa o tcita de las partes, en virtud

s.e

de la cual los contratantes han querido que la obligacin no pucda cumplirse

por partes sino en su totalidadJ59.

358 Lo escrito entre parntesis 359 Alcssandr Rodrguez,

se agrega al texto legal.

op. cit., p. 259. Los resaltados se <lb"Tegan <ll texto original.

OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIIJLES

259

8.5.1

PRIMERA EXCEPCIN

El arto 1583 CCC, N 1 establece que "Ll accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores".
Aqu estamos frente a un supuesto de varios deudores simplemente conjuntos,

de prestacin principal divisible. Luego, cada uno de ellos puede ser obligado al pago de su cuota o parte en la deuda, en lo tocante a la obligacin principal.
Sin embargo, en circunstancias de haberse constituido prenda o hipoteca para garantizar el cumplinliento, las acciones prendaria e hipotecaria son il1dir)jsibles. Son esas acciones, que nacen del contrato accesorio y deTech real respectivo, las indivisiblesY'o,

En esta primera excepcin, la obligacin principal es divisible (pagar un dinero), y lo que son indivisibles son los derechos reales accesorios de prenda (art. 2430 CCC) e hipoteca (art. 2433 CCC). La indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca comprende dos fases:
1) La prenda y la hipoteca son en s TIlismas indivjsibles, de ll1ancra que la totalidad de la cosa hipotecada o empeada y cada una de sus partes, estn afectas al cumplimiento de toda la obligacin y de cada una de sus diversas partes, por 10 que la accin prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la obligacin. 2) La accin hipotecaria y ]a accin prendaria son tambin indivisibles, por-

gue puede exigirse el pago total de la deuda a cualguiera de los eodeudares

que posea la cosa hipotecada o empeada, en todo o en parteJl. Como consecuencia lgica de este principio es que la hipoteca y aprenda no se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda que garantizanJ('2.

360

Fueyo Laneri,op. cit.,

t.

V,1, p. 210.

361 Alessandri 362 Ibid., p. 261.

Rodrguez, op. cit., p. 260.

"

260

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

8.5.1.1

INDIVISIBILIDAD

DE LA PRENDA

El carcter indivisible 'de la prenda es destacado en el Cdigo Civil en varias normas: en el N 1 del arto 1583 CCC, al referirse al primer caso de indivisibilidad del pago. Ms adelante, el art. 2421 CCC insiste en la indivisibilidad al manifestar que el deudor slo tiene derecho a que se le restituya la prenda cuando haya pagado ntegramente lo adeudado con sus accesorios. Por ltimo, en forma expresa en el art. 2430 CCC, el cual afirma que "la prenda es indivisible". Aspectos objetivos de la indivisibilidad de la prenda son los siguientes: A Segn el N 1 del art. 1583 CCC, la accin prendaria (o hipotecaria) se dirige contra aquel que posea en todo o en parte la cosa empeada (o hipotecada). Por tanto, esa 'accin no puede dirigirse contra cualquiera de los obligados. Si el deudor fallece y e! objeto empeado (o hipotecado) se adjudica solamente a uno de los herederos del deudor, el acreedor en ejercicio de la accin prendaria (o hipotecaria) slo podra perseguir el pago total de la deuda del deudor adjudicatario y tal heredero no ser admitido a alegar que de tal deuda slo le corresponde pagar j una parte proporcional a su cuota hereditaria. B. Otro aspecto de la indivisibilidad lo menciona el art. 2421 CCC en virtud del cual el deudor para reclamar la restitucin de la prenda, debe cancelar ntegrament 10 adeudado. Y mientras quede una fraccin de ella, por pequella que sea, el acreedo"r retiene la prenda, que en su totalidad le '! ' sirve de garanta para el pago de! saldo. Por ejemplo, mediante. un contrato de mutuo, Daniel se constituye en deudor de Simn por diez millones de pesos y en garanta del pago de esta obligacin, le entrega en prenda 20 novillos. Si el deudor cancela la mitad de su obligacin principal, l no est facultado para exigir la restitucin dela mitad de los novillos, ni el acreedor obligado a hacerlo. C. Un tercer aspecto de la indivisibilidad lo plantea el art. 2430 CCe, e! cual '".1 establece que: "La prenda es indivisible. En coniecuencia el heredero que . ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de W1aparte de la prenda; mientras exista lIl1aparte cualquiera de la deuda; y recproca- :!' i mente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la ;; prenda, ni aun en partc, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". ,~ En su Tratado de las cauciones, Somarriva Undurraga comenta al respecto: ~i . r. Fe.. .efe -C\'.,(..,iC\::.J j .J,~')d,--.v l~,

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11

Se pone el caso en que uno de los herederos del acreedor haya pagado su parte de la deud'l, y aun cuando la prcndl sea de una cosa divisible, le niega el derecho l pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda,

3 3

OBLIGACIONES

DIVISIBLES

E INDIVISIBLES

261

mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota de la deuda. Tambin contempla el caso inverso~ es decir, que fallezca el acreedor, y prohbe al heredero que recibe su parte del crdito remitir la prenda, aun parcialIl1Cnte, mientras los dems herederos no hayan sido satisfechos en las suyas3J. Por ejemplo, Pedro adeuda a Juan dos millones de pesos y en garanta del cumplimiento de esta obligacin le da en prenda dos toros sementales. Pedro fallece y lo heredan Domingo y Jacinto, cada uno de los cuales queda debiendo al acreedor un milln de pesos. Si Domingo cancela su cuota al acreedor, no est facultado para exigirle a JuanJa restitucin de uno de los toros dados en prenda, ni ste est obligado a hacerlo. Si en el mismo ejemplo, y estando vivo Pedro, quien fallece es el acreedor Juan, dejando como herederos a Emiro y a Vicente, cada uno de ellos adquiere un crdito de un milln de pesos contra el deudor, Pedro. Los dos sementales dados en prenda los tiene Vicente. Si el deudor Pedro cancela a Vicente su cuota de un milln de pesos, no est facultado para exigir la restitucin de uno de los novillos ni el acreedor Vicente obligado a hacerlo .

Como puede verse, el ca.rcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en garanta sea susceptible o n de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre lma especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero determinado, aun cuando ella admita divisin. Asimismo este carcter es independiente del que pucdJ tener la obligadn principal. En otros terrninos~ la indivisibilidad de sta no se comunica a aqulla. En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Y si fuera divisible, -el acreedor, ejercitando la accin personal, slo podra cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no obstara a que retuviera la garanta mien. tras los otros deudores o herederos no pagaran su parte~ porque en este caso estara haciendo uso de la accin real prendaria y ella s es indivisibl\(-..j.

8.5.1.2

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito que garantiza.
363 Somarriva Undurraga, 364 [bid., pp. 213 Y 214.

Tratado de las cal/ciones,

0J!. cit., p. 213.

i~

262 DERECIIOCIVIL.

OBLIGACIONES

La indivisibilidad a travs del inmueble dado en garanta presenta las siguientes caracteristicas: A. Si son varios los inmuebles hipotecados en garanta de una misma obligacin, el acreedor'puede perseguirlos o a todos ellos o a algunos de ellos o al que l elija. El art. 1422 eee establece que: "Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accil1 solidaria (error lamentable del legislador, es accil1 il1divisible) sobre cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos, por la cuota que a ellos toque en la deuda" (lo escrito entre parntesis y los resaltados se agregan al texto legal). El artculo 1422 es efecto simple de la indivisibilidad propia de la hipoteca, y aunque su redaccin es ransilna cuando habla de que el acreedor hipotecario tiene accin solidaria contra los varios inn1uebles que estn afectados a una deudi1, cUino si la solidaridad se predicara de l.1scosas, su significado no es otro sino que e-lacreedor puede ejecutar el todo de su obligacin persiguiendo uno, varios o todos, los inmuebles hipotecados. Esto es efecto de la indivisibilidad de la hipoteca que nada tiene que ver con la solidaridad (art. 2433-2)](". Acerca de que la indivisibilidad es renunciable por el acreedor Somarriva agrega: "Pero el deudor no podra prevalerse de la indivisibilidad y exigir al acreedor que persiguiera conjntamente todas las propiedades hi-

potecacias":'I66.
B. La accin hipotecaria se dirige contra la persona que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado (N 1 art. 1583 y art. 2433 eee y art. 554 inciso 3 erC). De manera que si en la sucesin del deudor se le adjudica el inmueble gravado, a uno slo de los herederos, contra l solamente se dirigir la accin real hipotecaria. Si uno de los lotes pertenece a varios de los herederos del deudor, la,accin real hipotecaria tendr que dirigirse contra todos ellos. e. Si el bien fue dividido en varios lotes, distribuyndose stos entre los herederos, el.acreedor podr ejercitar la accin real hipotecaria en uno, o en algunos, o en todos los lotes por el valor total de su crdito. La hipoteca es indivisible porque aun en el caso de dividirse materialmente el fundo hipotecado entre quienes eran propietarios proindiviso
365 Carrizosa Pardo, op. cit., p. 478. 366 Somarriva Undurrag<l, op. cit., p. 328.

OBLIGACIONES

DIVISJBLES E INDIVISIBLES

263

del mismo, sigue afectando esta hipoteca a cada una de las parcelas y, por ende, a todos los propietarios de elJas, a cualquiera de los cuales se le puede demandar para que con el producto de la rmlizacin de la parcela se pague en su totalidad, indivisiblemente, el crdito. Por ejemplo, Pedro ha prestado $ 30.000.000 a Margarita, Rebeca y Carolina, sin pactar solidaridad, y elJas le constituyen, en garanta de la anterior obligacin, una hipoteca de $ 30.000.000 sobre una finca de propiedad comn de las tres. Antes del pago, stas dividen la finca en tres parcelas, cada una de las cuales es adjudicada a cada deudora. Esa divisin material de la finca no impide a Pedro perseguir la totalidad del crdito hi.potecario en ctl.11quit.:"'r;1 de b~ tre.";; t"'~lI\:d,l'-: . .-:in ~lll(' 1.1 t'l'\)Fict.1ri.l

demandada pueda oponerle el beneficio de divisin del crdito, esto es, no puede excepcionarle procurando que solamente le cobre su cuota de la obligacin. Es decir, cada parcela queda garantizando el pago total e indivisible de la deuda. El ar!. 2433 estatuye que: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de elJa son obligadas al pago de toda la deuda y de cada partede elJa". La indivisibilidad desde el punto de vista del crdito que garantiza . (N 1 ar!. 1583 CCC y ar!. 2433 inciso 2 CCC) presenta las siguientes caractersticas: A. Si queda una parte insoluta del crdito, por pequei'ia que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria. B. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga la cuota del crdito que le corresponde a uno de ellos, no puede solicitar la cancelacin parcial del gravamen hipotecario. C. Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir, por su parte o cuota en el crdito, el total de la finca hipotecada.

"

8.5.1.3

COMENTARIO PARA AMBAS CAUCIONES

En las obligaciones garantizadas con prenda o con hipoteca hay, en gene.ral, dos contratos:

El contrato principal (por ejemplo, mutuo, compraventa, donacin, permuta, etc.) que genera un derecho personal (una obligacin personal en. UNIVERSIDAD
BIBLIOTECA

DE ANTlOQUlA
CENTRAL

264

DERECIIOCIVIL.

OBLIGACIONES

tre los deudores), que origina en favor del acreedor, una accin personal divisiblc~i7. Si el acreedor ejercita esta accin personal derivada del contrato principal, slo puede exigirle a cada deudor o a cada heredero del deudor, su parte proporcional de la deuda (arts. 1411y 1583inciso 1 CCC). E, igualmente, cada acreedor o cada heredero del acreedor slo puede demandar su parte en el crdito. El contrato accesorio (de prenda o de hipoteca), el cual genera un derecho real"" que origina una accin real indivisible. Luego, si se pretende ejercitar la accin real derivada del contrato accesorio de prenda o de hipoteca, el acreedor puede dirigir la accin por el pago total o indivisible contra quien posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empei\ada (arts. 1422 y 1598 CCC), Cuando se ejercita la accin hipotecaria o prendaria, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor sino la responsabilidad de la cosa, la cual est afectada al pago total o indivisible de la obligacin. Por eso puede demandarse en su totalidad, indivisiblemente, la obligacin de aquel de los codeudores que posea en todo' o en parte el objeto gravado. Es decir, que para que un codeudor pueda obtener la cancelacin de la hipoteca o recobrar la prenda, o para que un acreedor est obligado a cancelar la hipoteca o entregar la prenda, debe haberse efectuado un pago total de la obligacin. En este sentido, el pago parcial efectuado por un deudor a un acreedor, no le da derecho para exigir ni aun la cancelacin parcial de la garanta real. Mario da en mutuo $ 6.000.000a Pablo, Julio y Daro, los cuales le dan corno garanta real una hipoteca sobre una propiedad de Pablo. Despus Pablo vende la propiedad a Alejandro. Mario, acreedor, tiene dos acciones: la accill personal del contrato de mutuo, la cual puede dirigir divisiblemenfe contra los tres deudores y la accin real hipotecaria para perseguir la propiedad, la cu;ll puede dirigir indivisiblemente contra Alejandro, propietario actual del inmueble hipotecado. SiMario iniciala acqn real contra Alejandro,
367 Es claro 'qucdcl"contrato principal tambin puede surgir una obligacin indivisible, la cual generara una accin personal tambin indivisible. Pero, en la hiptesis contemplada en el N 1 del art. 1583 cee, la obligacin principal es divisible. "La indivisibilidad de la hipoteca -como dice Sotnnrriva- no se comunica a la obligacin principal, la cual ser divisible o indivL<;iblcatendiendo a sus propios elementos", Tratado de las a1ucione.<:" op. cit.,.

p.328.

368 Obviamente, el contrato de hipoteca por s slo no genera ningn derecho real, pues se requiere del registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

...

OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

265

la puede incoar para que le pague en su totalidad, o indivisiblemente, los $ 6.000.000. Pero si promueve la personal contra los deudores para que stos le paguen, slo puede cobrar $ 2.000.000 a cada uno, porque la obligacin que surgi del contrato de mutuo es simplemente conjunta, por 10 cual cada uno slo responde por su cuota, ya que no se pact solidaridad. Ntese que la accin real es indivisible y la personal es divisible. Es importante tener en cuenta lo dispuesto por el epe en lo referente a los procesos ejecutivos con ttulo hipotecario o prendario, cuando en el inciso segundo del art. 554 establece que: "La demanda deber dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o la prenda". Por consiguiente, siendo varios los propietarios (poseedores) todos ellos deben ser demandados. Para Alessandri: "La accin hipotecaria se dirige contra el que posee la cosa hipotecada; siendo varios los que poseen la cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, porque la accin va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autoriza para que la accin se dirija contra uno y no contra todos"369.
Por consiguiente, no habiendo solidaridad y siendo varios los deudores hipote~ carios, o prendarios, el1\acreedor tendr que dirigir su accin hipotecaria o prendaria contra todos ellos conjuntamente. Se ha fallado que siendo varios los deudores de 1ma obgacin hipotecaria, en razn de ser varios los que poseen la Cosa hipotecada .. el acreedor debe dirigir la accin hipotecaria contra todos ellos; y que en consecuencia es nula, porgue infringe el art. 1526, N 1 yel arto 2429 del Cdigo Civil (arts. 1583,2452 Y 2453 del Cdigo Civil Colombiano), la sentencia que resuelve que la accin deducida por'el acreedor hipotecario en juicio ejecutivo seguido slo contra el marido, que haba constituido la hipoteca, durante la sociedad conyugal, despus de muerta la mujer que dej herederos, los cuales no fueron ,legalmente citados al juicio3711. . Si la clusula penal est garantizada con una hipoteca, la indenmizacin se ob-

tendr ntegramente de la hipoteca. As lo establece el art. 1541 (del Cdigo Chileno equivalente 01 art. 1598 del Cdigo Civil Colombiano): 'Si a la pena
estuviere afecto hipotecariarnente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de iridenmizacin contra quien 11ubiere lugar'. El principio de la divisibilidad de la accin de perjuicios (consagrado en el art. 1590 CCC) cede paso aqu, al que es propio de la hipoteca: su indivisibilidad. Esta disposicin no pasa de ser una confirmacin del principio de la indivisibilidad de la hipoteca, en uno de cuyos aspectos importa el pago total de la
369 Alessandri Rodrguez,
t.

op. cit., p. 262. X, 1, p. 484.

370 Claro Solar, oJ!o cif.,

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l.1

266

DERECHO CIVIL.

OBLlGACIONI~5

~ ~
de sus partes. Es .por eso

deuda con todo el bien hipotecado o cualesquiera que se persigue loda la PCl1i1 en el inmueble" 371.

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Por ejemplo, varias personas contraen una obligacin divisible por naturaleza y se comprometen a pagar determinada suma de dinero a titulo de clusula penal en caso de incumplimiento, A su vez, uno de los deudores hipoteca un inmueble suyo en garanta del pago de la clusula penal. Aunque uno slo de los deudores incumpla, el acreedor podr cobrar la totalidad de la clusula penal en el inmueble hipotecado, caso en el cual, el dueo del inmueble, podr recuperar o rembolsar del culpable el dinero que haya tenido que pagar al acreedor.

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8.5.1.4
RENUNCIA A LA INDIVISIBILIDAD

~ La indivisibilidad de la hipoteca y la indivisibilidad de la prenda las establece el legislador en benefieio del acreedor, interpretando la voluntad de ste y para darles mayor eficacia como cauciones, pero esa indivisibilidad es caracterstica de la naturaleza y no de la esencia de tales cauciones, De tal hecho se deduce que la indivisibilidad es perfectamente renunciable por el acreedor172 Sin embargo, es necesario distinguir dos casos que pueden presentarse: Caso del acreedor nico Por ejemplo: mediante un mutuo, Horacio se constituye deudor de Guillermo por diez millones de pesos y en garantia del cumplimiento entrega a ste en prenda 20 novillos, Si el deudor, Horacio, cancela a su acreedor cinco millones y ste los acepta, porque no est obligado a hacerlo segn el art. 1649 CCe,ese deudor no est fac!Jltado para exigir la restitucin de la mitad de los novillos, ni el acreedor est obligado a hacerlo, Pero, como la indivisibilidad de la caucin slo beneficia al acreedor, nico en este casoeste ltimo est facultado si a bien lo tiene, para hacerlo y restitt:ir la mitad de los novillos, En este caso, el acreedor estar renunciando a la indivisibilidad de la caucin otorgada en su beneficio personal. Caso de acreedores plurales Si en el ejemplo anterior, los acreedores de la obligacin principal fueran Guillermo y scar, quienes recibieron de su deudor, Horacio, a ttulo de
371 Fueyo L;lIlcri, op. cit., t. IV, 1, p. 348. Lo escrito entre parntesis original. se agrega l texto

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372 Vase Somarriva

Undurraga,

op. cit., pp. 2]4,3'27 Y 328.

OBLlGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

267

prenda, 20 novillos. Si el deudor, Horacio, le cancela los cinco millones correspondientes a la parte del crdito que corresponde, a Guillermo, este acreedor no puede, sin el consentimiento de scar, restituir parcialmente los objetos recibidos en prenda, pues todos los 20 novillos estn respondiendo por la totalidad de la obligacin y, por tanto por la partedel crdito aun insoluta y a favor de scar. En este caso, uno slo de los coacreedores no puede renunciar a la indivisibilidad de la caucin que los beneficia a todos ellos. Si a pesar de lo anterior uno slo de los acreedores (Guillermo en el ejemplo) restituye parte de los objetos dados en prenda, el otro acreedor (Horacio) podra recobrar la prenda mediante una accin reivindicatoria (art. 948 CCC). La accin de GuiIJermo no puede privar a Horacio de su derecho real de prenda sobre la totalidad de los bienes empelados.

8.5.2

SEGUNDA EXCEPCIN

El art. 1583 CCC, N 2 CCC establece que: "Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de l~s codeudores que lo posee es obligado a entregarlo (materialmente)" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Pinsese, por ejemplo, en que el profesor entrega, a ttulo de comodato, su Cdigo Civil a tres de sus alumnos. . Este numeral supone una obligacin de entregar lm cuerpo cierto a cargo de varios deudores, cuerpo cierto que es posedo por uno slo de eIJos. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible, pues fraccionada deja de ser lo que es, pierde su valor, pierde su utilidad. Por ello, la ley ha establecido la mdivisibilidad del pago en las obligaciones que tienen por objeto en/regar materialmente un cuerpo cierto. Debe recordarse que la obligacin de dar, surgida de una compraventa por ejemplo, contiene la de entregar (art. 1605 CCC). Al acreedor, adems de la transferencia jurdica (tradicin), le interesa la transferencia material (entrega). Esta ltima no puede hacerse por parcialidades. Por ejemplo, Pedro y Juan, conduelos de un inmueble, deciden venderlo y cada uno, en fechas diferentes, otorgan a Luis escritura de sus derechos. EIJas son registradas en diferentes fechas, luego la tradicin jurdica fue hecha por parcialidades. Pero, el inmueble no ha sido entregado a Luis materialmente, porque Juan lo ocupa con su familia. Luis puede exigir la entrega total o indivisible a Juan, sin tener que demandarlos a todos. En estricto sentido jurdico, lo que la ley declara aqu indivisibJe, no es el acto jurdico de la transferencia del dominio, no es el acto jurdico de la tradicin, sino el hecho material de la entrega.

11
268
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

El N 2 del art. 1583 CCC lo interpreta Luis Claro Solar al comentar la nornla chilena equivalente: 5e trata de que el deudor que deba entregar un cuerpo cierto fallece, dejndoen su sucesin y en ella es adjudicado a uno de los herederos. La deuda de

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este cuerpo cierto, que como tal admite divisin intelectual entre los varios herederos del deudor, solo puede ser perseguida por el acreedor, dirigiendo su accin, contra todos los herederos dd deudor conjuntamente; pero si el cuerpo cierto pasa a ser posedo exclusivamente por uno de dichos herederos,

puede exigir de l dicho cuerpo cierto en. toda su integridad a fin de que el
poseedor sea obligado a entregrselo3?3,

El N 2 del artculo 1583 CCC est aplicando la norma del artculo 1587 CCC, segn la cual si la obligacin slo puede ser cumplida por el deudor demandado, ste podr ser condenado al total cumplimiento; Si el determinado deudor tiene el cuerpo cierto debido, slo l puede entregarlo y no puede pedir el plazo. Esa accin es una accin personal y no una accin real. La excepcin a la divisibilidad estriba en que ei11ugar de dirigir la accin personal contra el heredero (poseedor) nicamente por su cuota, se le puede demandar ntegramente, de manera indivisible. El numeral 2 del 1583 CCC parte de la base de que existen varios deudores,y en l seha querido evitar al acreedor que tenga que demandar a todos los deudores del cuerpo cierto.

8.5.3

TERCERA EXCEPCIN

El art. 1583 N 3 CCC establece que; "Aquel de los eodeudares por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin (divisible), es exclusiva y solidarialllente (absolutamente) responsable de todo pCljuicio al acreedor" (los resaltados y lo escrito entre parntesi se agrega al texto legal). La indivisibilidad consiste en que, si los cuerpos ciertos perecen por culpa de uno de los codeudores, hacindose imposible su cumplimiento o retardndolo, la accin de perjuicios no es divisible entre todos ellos. Slo responde el deudor culpable indivisiblemente, totalmente por ellos, "La obligacin de indemnizar perjuicios es divisible, porque regularmente consiste en el pago de una' suma de dinero. No obstante, la ley colo, ca en la necesidad de pagarlo ntegramente al deudor culpable"'''.
373 Claro Solar, 01'- cil" L X, 1,p. 485.
374 Meza 13<lrros, op. cit., p. 150.

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OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

269

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El desliz de la palabra solidariamente en la redaccin de este numeral, se debe a que en el proyecto del Cdigo Chileno de 1853 se haba redactado elnumeral as: "Aquellos de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho. imposible el cumplimiento de la obligacin, sern exclusiva y solidariamente responsables ..." Despus se vari su redaccin circunscribindolo a la hiptesis de que el codeudor culpable fuese uno solo, y no varios, corno inicialmente se haba contemplado. Por ello, la palabra "solidariamente" debe sustituirse por el vocablo "absolutamente". El N 3 del art. 1583 CCC no se repite en el art. 1590 inciso 2 El primero se refiere a obligaciones con objetos divisibles y el segundo a obligaciones con objetos ,,divisibles por naturaleza. Segn estas dos normas, si por el hecho o culpa de uno slo de los codeudores de una obligacin divisible o indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento en forma que no pueda satisfacerse al acreedor, la accin de perjuicios recae en su totalidad, indivisiblemente, sobre aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligacin. Claro Solar considera <],ue este caso de excepcin significa que aunque la obligacin principal sea' divisible, la obligacin accesoria de cuidar la cosa~prestando buena fe y diligencia necesarias, es indivisible; cada uno de los deudores es, a este respecto, obligado in solid.m, porque la obligacin de la buena fe no admite divisin, ni puede' prestarse por partes la diligencia. "Por consiguiente, aqul de los codeudores que ha faltado a esta obligacin y por cuyo hecho o culpa la cosa ha perecido, o la prestacin se ha hecho imposible, debe ser obligado a responder de la totalidad del dai'io que ha causado y no dividirse el dai'io entre todos los obligados a la prestacin principal"""

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8.5.4

CUARTA EXCEPCIN

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El arto 1583 CCe, N 4 regula una "indivisibilidad convencional", en sus incisos 1 y 2 se refiere l la indivisibilidnd pClsiva, y, en el inciso 3, nlude ala indivisibilidad activa. Este N 4 regula tres situaciones. Para las dos primeras es necesario recordar que las deudas hereditarias son divisibles; es decir, que se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1411 CCC).

375 Cloro Solo" al'. cit., t. X, l. p. 486.

270

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

PRIMER

CASO (ART. 1583W 4 INC. 1)

"Cuando por testamento o por convencin entre los herederos"', o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de la deuda, el acreedor podr dirigirse contra este heredero por ello tal de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata". Este inciso est confirmado en los artculos 1415177 y 1416,ambos cce Las deudas testamentarias se consideran como deudas de todos los herederos en comn, salvo que el testadar haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinado heredero o legatario (arl. 1417CCC). En este caso, el acreedor tiene dos opciones; Demandar a todos los herederos aprorrata de sus cuotas (arl. 1411 CCC) y se estara ante obligaciones divisibles; es decir, se aplicara el princpio de la divisibilidad del pago. En este caso, los no indicados en el testamento, convencin o particin, tienen derecho a ser indemnizados por el heredero al cual se le haba impuesto la obligacin, pues es ste en ltimas quien debe soportar la deuda. Puede demandar al heredero indicado en el testamento, convencin o particin, por la totalidad del pago indivisible de la obligacin, sin que ste pueda. oponerle el beneficio de divisin y se estara ante una obligacin hdivisible. En este caso, tal heredero no tendr accin para rembolsar de los dems herederos, pues de acuerdo con las disposiciones del testadar o con la convencin efectuada entre los herederos o en la particin, l es el nico que deba soportar la deuda. En el caso dehncso 1 del N 4 del art. 1583CCC, la indvisbilidad es potencial y se presenta slo si se demanda al heredero indicado; no es una indivisibilidad actual, pues puede demandar tambin a todos por sus cuotas.
El c1crcedo~tiene la anterior opcin, pues la disposicin testamentaria,
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el convenio entre los herederos, y la particin, no 111 obligan, ya que l no tom parte en ellos (arts. 1397inciso 2 Y1430,inciso 2).
376 El art. 1397 cee autoriza a los herederos para pactar que tmo de ellos tome sobre s 1i! obligacin de pagar mayor cuota de las deudas (hereditari15 o testamentarias) de la que le corresponde a prorrata y, aun, de pagarlas todas. 377 "No hay necesidad de dverhr que de esta facultad debe hacer uso el testador dentro de las restricciones iIppuC'stas por el "respeto que es debido a las legtimas. No es valedero este recurso para menoscabarlas, y al legitimario a quien por efecto de las cargas sucesorias gue se le hayan impuesto, le resultare menoscabo de su asignacin forzosa, no le.obliga a soportar la consecuencia", Carrizosa Pardo, op. cit., p. 481.

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OBLIGACIONES

DlVISlliLES

E INDIVISIBLES

271

El art. 1415 CCC establece que:

Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditadas ..de diferente modo que el que en los artculos precedentes se prescribe .. los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones, o en conformidad con dichos artculos, o en conformidad con las disposiciones del testadof, segn les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha irnpucsto, tendrn derecho a ser indemnizados

por los coherederos.

Segn el arto 1416 CCe: "La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, poi particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que corno se expresa en los referidos artculos". Al respecto, Claro Solar manifiesta que:
... en el primer caso el acreedor conserva siempre su derecho de dirigir su accin contra cada UliO de los herederos del det~dor por la parte que en la

deuda divisible le corresponde o prorrata (segn el art. 1411 CCC); pero

como en el testamento del deudor primitivo se ha dispuesto por ste que uno de sus herederos pague el total de la deuda, puede el acreedor exigir de

ese heredero la totalidad de la deuda, sin que el heredero pueda oponerle el

beneficio de divisil1, desde que al aceptar la herenda ha tenido que aceptar

la obligacin que el testador le impone d.epagar el total de ella, sea exclusidel testador"'..
SEGUNDO

vamente a Su cargo, sea con derecho de repetir contra los otros herederos por in cuota de deuda que a ellos pueda corrcspol1~er1es segn voluntad

CASO (ART. 1583 W 4 INC. 2)

"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto, que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salvo su accin de saneamiento". La indivisibilidad pasiva se presenta tambin cuando el acreedor y el deudor hubieren estipulado la indivisibilidad; es decir, cuando eJlos hubieren convenido que el pago no podra hacerse por partes, divisiblemente, ni aun por los herederos del deudor. Tal situacin se llama pacto de indivisin por pasiva o pacto de indivisin de la obligacin.
378 Cbro Solar, op. cit., t. X, J, p. 488. Lo escrito entre p;rntesis se agreg,l <11 texto.

272

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Este es el nico caso en que la indivisibilidad del pago produce efectos prcticos, pues se vio que la solidaridad pasiva no se transmite a los herederos del deudor, indivisiblemente considerados, de manera que muerto uno de los codeudares solidarios, el acreedor no puede dirigirse contra uno slo de los herederos del deudor solidario por el valar total de la deuda, puesto que la solidaridad pasiva se rompe (arte 1580 CCC). En cambio, si entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) se pact expresamente la indivisibilidad de la obligacin, se obtiene un resultado prctico que la solidaridad no proporciona: este resultado consiste en que el acreedor puede demandar totalmente (indivisiblemente) la oblic gacin de uno cualquiera de los herederos, o puede exigirla de cada uno de ellos por cuotas: Debe observarse que (en el caso del inciso 2 del N 4 del art. 1583), para el acreedor esfacllltativo conceder a uno de los herederos del deudor el derecho
de entenderse con sus coherederos, pues, si lo estima conveniente, puede

demandar a cualquiera de ellos por el todo, en cuyo caso, el demandado que

paga puede repetir contra los dems, por las cuotas que les corresponda379.

El convenio entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) s obliga a los herederos del deudor, pues quien contrat lo hace para s y para sus herederos (arte 1549 CCC). Al expresar el inciso 2 del N 4 del arte 1583 que "... salvo su accin de saneamiento", se refiere a que el heredero que pag la totalidad indivisiblemente de la deuda, tiene accin para exigir el rembolso de sus coherederos, a prorrata de sus cuotas. La accin que a ste le queda no es propiamente la de saneamiento, como lo dice el mencionado inciso, sino la de indemnizacin a que se refiere el N 5 del mismo artculo, o ms propiamente a que se refiere el art. 1415 CCC en su parte final.
TERCER CASO (ART. 1583N 4, INCISO 3) ~

"Pero los herederos del acreedor, sino entablan conjuntamente su accin no podrn exigir su pago (total o indivisible) de la deuda sino a prorrata de sus cuotas" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto). Aunque se pacte que el cobro del crdito podr hacerse totalmente (indivisiblemente), par uno cualquiera de los herederos del acreedor difunto, esa indivisibilidad no se transmite a los herederos del acreedor; es decir,

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379 Valencia Correa, op. di, p. 219. Lo escrito entre parntesis al texto.

y los resaltados

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OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

273

cada uno de ellos slo podr exigir su cuota (divisiblemente) en el crdito. Pero, obviamente, si todos los herederos del acreedor entablan de manera conjunta la accin, s podrn exigir en su totalidad (indivisiblemente) el crdito. En la indivisibilidad activa, el pacto de indivisin es causal de nulidad absoluta, al contrario de los casos anteriores de indivisibilidad pasiva, en . los cuales se admite. Ello se debe a que se trata de un pacto sobre sucesin futura, que constituye objeto ilcito (art. 1520 CCC)380 Al respecto, Meza Barros expresa sobre el pacto de indivisin por activa; "Pero la indivisibilidad es solamente pasiva. Los herederos del deudor deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar ' ,. el pago ntegro si no obran de consuno"381 "Esta convencn -que la deuda no podr ser pagada por partes- impide ciertamente que los herederos del deudor puedan pagarla por partes (es decir, impide que cada uno pueda pagar su parte); mas no impide que pueda ser pagada por partes a los diferentes herederos del acreedor"3". ' "AI contrario, el deudor no puede vlidamente pagar' a cada uno de los herederos del crdito sino su parte del crdito; y si pagare el crdito total a uno de ellos, no si! liberara respecto de los otros"'''. I Por ejemplo, mediante un mutuo, Bemab se constituye en deudor de . Argiro, por trescientos millones de pesos; y en el mismo contrato incluyen pactos de indivisin por pasiva (de la obligacin) y por activa (del crdito). Bernab fallece y deja a Ral y a Saulo corno sus herederos; El pacto de indivisin por pasiva que se haba acordado entre Argiro y el difunto ' Bemab, impide que sus herederos Ral y Saulo estn facultados, cada . uno, para pagar nicamente su cuota de ciento cincuenta millones de pesos. Luego, Argiro puede exigir totalmente (indivisiblemente) la obliga. cin a Ral o a Saulo.
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380 Los pactos sobre sllcesiones "tllras adolecen de objeto ilcito, y ellos son: a) Pactos de institucin: Aquellos en que una persona promete dejar a otra todo o parte de su herencia. Afectan la libertad de testar. Entre stos es vlido el llamildo pacto herencial, que es aquel acto que se celebra por escritura pblica en virtud del cual una persona se compromete a dejar a un legitimario la cuarta de mejores (art. ]262 Cee). b) Pactos de renuncia: Que se refieren a la repudiacin de una asignacin sucesoral antes de defcrirse (art. 1283 CCC). c) Prlctos de disposicin: Que se refieren a la enajenacin, por una persona, de los '''derechos'' hereditarios que puedan corresponderle en la suce, sin de una persona viva (art. 1520 cec). 1.381 Meza Bnrros, op. cit., p. 151.1
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382 Pothier, op. cit., p. 191, N 315. 383 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 490.

274

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Fidel
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.&-0" 300 millones

<" ,~<.0 Argiro

Ac reedor

Bernab
Deudor

Gabriel

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Argiro falJece y deja a Fidel y a Gabriel como sus herederos: Por el lado activo, cada uno de los herederos del acreedor, es decir, Fidel y Gabriel, adquieren un crdito de ciento cincuenta millones de pesos. En caso de que el heredero del deudor Ral pagara a Fidel la totalidad del crdito de trescientos millones de pesos, Ral no se liberara de pagarle a Gabriel su cuota de ciento cincuenta milJones pesos en el crdito. En este caso, Ral estara haciendo un pago de lo no debido a Fidel por ciento cincuenta millones de pesos y, por tanto, Ral tendra accin contra Fidel para repetir (recuperar) esos ciento cincuenta n1illones de pesos. En otros trminos, al morir el deudor, Bernab, tanto Ral como Saulo adquieren la obligacin de pagar .cada uno, totalmente, los trescientos millones de pesos. Pero si uno de ellos, Ral por ejemplo, va a pagar totalmente los trescientos millones de pesos, ste debe dividirlos en dos y pagar ciento cincuenta millones de pesos a Fide! y ciento cincuenta millones de pesos a Gabriel. Si los herederos del deudor Son renuentes al pago voluntario, preciso demandarlos, puede ocurrir lo s.iglente: y es

Si los herederos del acreedor, Fidel y Gabriel, demandan conjuntamente, pueden exigir en su totalidad los trescientos nlillones de pesos de Ra l o de Saulo, a su arbitrio, o tambi'l por sus cuotas. Si demanda uno slo de los herederos del acreedor, como sera el caso de que fuera Fidel el nico heredero que demandara, ste slo pO'dra exigir su cuota en el crdito, o Sea ciento cincuenta millones de pesos, bien sea de uno slo de los herederos o bien de los dos.

8.5.5

QUINTA EXCEPCIN

El arto 1583 N 5 establece que "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa irdeterminada cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acree" .
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OBLIGACIONES

D1V1SlBLES E IND1VISIBLES

275

dar, cndn uno de los ca deudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla llnisnlo, salvo su accin parn Ser indenmizado por los otros".
Es un caso muy semejante al anterior; pero mientras en aqulla indivisibilidad resulta de una e:tpresn declaracin de voluntad, en ste la ley establece la indivisibilidad, presumiendo la intencin de las p<1rtcs. AqU 110 existe convencin con el difunto que hiciere obligatorio el pago tot'nJ la dcudJ. Se PIT'SUllll' que las parde tes no han querido 1m3 divisin que causa al acreedor Wl grave perjuicio:l."~.

Resulta as un grave perjuicio para e.1acreedor cuando ste no puede obtener la utilidad que pretenda al contratar, sino mediante la entrega total de la Cosa. All, tcitamente, hay un acuerdo para no cumplirse por partes la obligacin. En este caso, el objeto de la obligacin es una prestacin divisible; en la cual, la ley, para evitarle perjuicios al acreedor, impone la indivisibilidad del pago. Por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento una persona ha . logrado que el propie4'rio de un inmueble, se lo ceda a tal ttulo a partir de cierta fecha y por un trmino de doce aos, con el fin de construir en l y de explotar un hipdromo. Antes de recibir materialmente el inmueble, el propietario fallece dejando dos herederos. Si uno de estos herederos, para satisfacer la obligacin que tiene para la persona, viniera a entregarle en arriendo la mitad del inmueble que le correspondi en la sucesin, dicha persona no estara obligado a recibirle, pues de aceptar la divisin de ese terreno le causara perjuicio, y3 que la ha tomado en arriendo como totalidad, para disfrutarla totalmente, indivisiblemente, y de recibirla por partes, no podra obtener el provecho que tuvo en vista al contratar.

. o si tambin fallece eTacreedor.desplls de muerto el deudor, la divisibilidad

de la deuda no sufre alteracin respecto de los herederos del acreedorJll5

La indivisibilidad de que aqu se trata es simplemente del pago, y_~fect.1l _ _ 1~~}2~re.9~ros del deudor l~E!~.~l!'entejSi fuere el acreedor el que ha fallecido,

El inciso 2 del N 5 del art. 1583 estetuye que: "Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de le cosa entera, sino intentando conjuntamente su accin".
384 Mez<l ~arros, op. cit., p. 15I. 385 Claro Sol"" op. cit., t. X, !, p. 491.

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276

DERECHO CIVIL.

OBLlGACJONES

8.5.6

SEXTA EXCEPCIN

El arto 1583 N 6 establece que: "Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos". El artculo hace referencia a las obligaciones alternativas en las que hayo pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores. Conforme a este ordinal, lo indivisible no es la obligacin sino la eleccin: No podrn unos elegir una prestacin y los otros elegir otra prestacin de las que alternativamente se deben, porque la obligacin se cumple ejecutando en su totalidad, lilivisiblemellte, la prestacin elegida (art. 1557 CCC), y no se cumple ejecutando parte de una prestacin y parte de la otra. Empero tampoco es sta una excepcin a la regla de la divisin de las obligadones: 10 indivisible es la eleccin que debe hacerse entre las dos cosaS en
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cuanto [) la obligacin en si misma ser divisible o indivisible, segn la nam- ~ ~ . raleza de la cosa que se escoja. Los autores del cd.igo cometieron este error debido a una clasificacin dcfechlOsa de Pothier (Obligaliolls, N 312), cuya primera responsabilidad remonta a Dumoulin (Extricalio labyrilllhi dividui el illdividui, 124)"".

Finalmente, es bueno recordar que el arto 1583 CCC se refiere a obligaciones de objeto divisible por naturaleza, para establecer e!1 ellas la indivisibilidad del pago. Por tanto, los artculos 1584 y siguientes, que reglamentan las obligaciones indivisibles por naturaleza, no son aplicables a las obligaciones divisibles a que hace referencia el artculo 1583.. " ,. Ello llevara a soluciones errneas, comprese por ejemplo la disposi- ; cin del arto 1585 con la del inciso 3 del N 4 del arto 1583 y obsrvese que son completamente contradictorios.

8.6

SEMEJANZASENTRESOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD'

A. Ambas obligaciones suponen pluralidad de sujetos, sean stos deudo- ~. res o acreedores. B. En ambas obligaciones, cada uno de los deudores puede ser obligado a : satisfacer la totalidad de la obligacin, e igualmente, cada acreedor est' facultado para exigir el total del crdito. '
386 Planiol y Ripert, ay. cit, p. 444.'

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OBLIGACIONES

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

277

C. En ambas obligaciones; ei pago total, feduado por un deudor, extingue la obligacin respecto de los dems. D. En ambas obligaciones, el objeto debido o la prestacin es la misma (nica); y en ambas hay tantos vnculos jurdcos, como acreedores o deudores haya. E. No obstante las anteriores semejanzas, ellas no hacen ser a la solidaridad y a la ndivisibilidad una ITsmacosa. As lo reconoce el art. 1582 cce: "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible".

8.7

DIFERENCIAS ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

A. En la solidaridad, cada deudor lo es del total de la obligacin y cada acreedor lo es del total del crdito. En la obligacin, cada deudor lo es slo de su cuota y cada acreedor slo de la suya; sn embargo, si el deudor est obligado al pago total de la obligacin indivisible y si el acreedor puede exigir el p~agototal, es por cuanto la naturaleza del objeto debido no adITtepago parcial, no admite pago divisible'. B. La ejecucin o cumplimiento parcial de la obligacin solidaria no es posible contra la voluntad del acreedor, porque la ley, el testador o la voluntad de las partes as lo han dispuesto. En la obligacin indivisible, el pago parcial no es posible por la naturaleza del objeto debido. . C. En la obligacin solidaria, cuando desaparecen los objetos debidos y la obligacin se transforma en la de pagar el precio (perjuicios compensatorios), la solidaridad subsiste (art. 1578 CCC). En la obligacin indivisible, si la cosa debida perece y la obligacin se trasforma en la de pagar perjuicios compensatorios y moratorias, sta es divisible, y cada acreedor no podr demandar su cuota en los perjui.cas, y cada deudor slo puede ser obligado al pago de los perjuicios correspondientes a su cuota en la obligacin (art. 1590 CCC). D. La solidaridad pasiva no se transITte los herederos del deudor individuala mente considerados (art. 1580 CCC). La solidaridad activa tampoco se transITtea los herederos del acreedor ndividualmente considerados. En cambio, la indivisibilidad pasiva s se transmite a cada uno de los herederos del deudor y la ndivisibilidad activa tambin se transITtea los herederos del acreedor (art. 1585 CCC). E. En la solidaridad, dado que cada acreedor se considera propietario de la totalidad del crdito, cada uno puede ejecutar actos de disposicin que confprometan el derecho de todos.

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278

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

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En la indivisibilidad, dado que cada acreedor es slo dueo de su cuota o parte del crdito, no puede ejecutar tales actos (art. 1589 CCC). No puede extinguir la obligacin de manera diferente al pago efectivo. En .Iaobl('{acin solidaria, cada deudor lo es del total, y no tiene excepcin para proponer con el fin de obtener la ayuda o el concurso de los dems deudores, para proceder entre todos al pago de la obligacin'''. ~ En la oh/('{r1cinindivisible, el codeudor demandado slo debe su cuota, y puede pedir un plazo para entenderse con los dems a fin de cumplir la obligacin entre todos, salvo el caso de que la obligacin sea de tal naturaleza que slo l pueda cumplirla (art. 1587CCC).

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387 El Cdigo Civil de la Repblica de Costa Rica, en su aet. 64J, precepta para la solidaridad pasiva: "El deudor demandado tiene derecho de citar a sus cadeudares a fin de que sean condenados a pagarle lo que por cada uno de ellos tenga que satisfacer al acreedor comn", "Los cadeudares no demandados ni citados tienen facultad de intervenir en el juicio"."Se considera que esta norma es tpicamente procesal y se refiere a un Jitisconsorcio facultativo. El arto 50 epe: "LitiscoIlsortes facultativos. S;ilvo disposicin en contrario, los litisconsortes facultativos sern con. siderados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarn en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proccs.o".

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9.1

OBLIGACIONES

CON cLUSULA PENAL

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La clusula penal como factor de una categora nueva de obligaciones: La clusula penal aadida a una obligacin, hizo al codificador francs y a sus' . seguidores de Hisp~noamrica (entre ellos el Cdigo Civil Colombiano), crear una categora especial qe-obligaciones, esto es, uOe las obligaciones con clusula pellar, como designa nuestro Cdigo a su Ttulo XI del Libro Cuarto. As, para estos Cdigos, hay obligaciones con clu'sula penal, como las hay solidarias, indivisibles, alternativas, facultativas, etc. Esto es criticado cn justa razn. En efecto, la clusula penal no modifica ni la esencia ni los caracteres de la obligacin principal para cuya garanta se estipula. Lo que se aade es simplemente una clusula accidental, de aquella que autoriza y define nuestro arto 1444 (del Cdigo Civil Chileno, equivalente al art. 1501 del Cdigo Civil Colombiano). Pero cosa muy distinta es afectar el fondo de las obligaciones, en el punto de su clasifica-

~iJ1J&s.

9.2

DEFINICIN

Segn el art. 1592 CCe: "La clusula penal es aqulla en que una persona, para asegurar el cumplimIento de un~ obligacin, se sujeta a una pena

388 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 357. Lo escrito entre parnteSis

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agrega al texto.

280

DERECHO CIVIL.OBUGACIONES

que consiste en dar o hacer (o no hacer) algo eIl caso de no ejecutar O retardar (incurrir en mora en el cumplimiento de) la obligacin principal" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto).

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El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en derecho
se conoce con el nombre de clusula penal. De manera que la liquidacin convencional o contractual se denomina clusula penal, y puede definirse como la ava]uacin an~icipada que las partes hacen en el contrato de los perjuicios

que puede experimentar el acreedor, con el incumplimiento de la obligacin,

o con el cumplimiento imperfecto o tardo31l9.

II

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La clusula penal, en general, se estipula en el mismo contrato que origina la obligacin principal, pero nada se opone a que ella se pacte con posterioridad a l"". Sin embargo, si ella se pacta una vez se ha presentado el incumplimiento, tal acuerdo podra confundirse con la transaccin. A la clusula penal puede obligarse el propio deudor o un tercero extrao a la obligacin, tal y como lo da a entender el art. 1529 cee. Tampoco hay inconveniente alguno en que la clusula penal sea en favor del acreedor o de un tercero, tal como se ver al estudiar el inciso 3 del al'f. 1593 eee39'. Nadie mejor que los contratantes est capacitado para detenninar en un momento dado cules san las consecuencias. adversas que pueden derivarse para ellos del incumplimiento del contrato y, por tanto, en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, consagrado en el art. 1602 cee, ellos, pactando dentro del contrato una c1usla penal, o incluyndola con posterioridad a la celebracin del mismo., pueden perfectamente valorarlas.

9.3

OBJETIVOS

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A. La clusula penal evita la determinacin de los Pllfjuicios por parte del juez:

Esta determinacin presenta muchas dificultades prcticas respecto de )a prueba d~I".e,,-isteTlciade~o.~~i.S~()S.,Lc:l'_su cua~ La clusula
389 Alessandri Rodrguez, op. cit., p. lO!. penal puede ser

390 El art. 1344 del Cdigo Civil Peruano establece que: "La clusula estipulad<l conjuntamente con la obligacin o por acto posterior".

391 El art. 653 .del Cdigo Civil Argentino estatuye que: "La clusula peilal slo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de U1I tercero" (los resaltados se agregan al texto legal).

OBLIGACIONES

CON CLAUSlJLA

PEN.-\L

281

penal: "Permite escapar a las partes de lo que tiene necesariamente de arbitrario y contingente la' avaluacin de los perjuicios por el juez y asegurar la ms exact~llc~1I;resP9nd,:ncia ~esible entre el dao y la indemnizacin~'392

B,/.!,-xone!.qal ae;eed~r de la carga de la prueba de demostrar los perjllicios sufri,

d01~lo cons~~t..l!Y.e g!:,1.yentja. ,g. art:l~'I9 CCC establece que: una "Habr lugar a exigir la pena en tod;; los casos en que se hubiere esti, pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucinde lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido benefi_ cio", En otras palabras, la obligacin de pagar la clusula penal es independiente de la existencia del perjuicio (o del beneficio) realmente _0,!.'.~a,clo,al acreedorjDado el incumplimiento del contrato, la imputabilidaa de--es'incumplirniento a hecho, culpa o dolo del deudar, y la mora de ste (si la obligacin es positiva de dar o hacer) o el incumplimiento (si la obligacin es negativa, de no hacer), surge la obligacin de pagar la clusula penal. La clusula penal "Libera al acreedor del arduo problema de la prueba .de los perjuicios; el deudor, a su vez, no ser odo si pretende que el incumplip1iento de la obligacin no ha causa'do perjuicio al acreedor, \J2ara excusarse de pag~r la pena estipulada":\9-1. De no existir el art. 1599 CCC, perdera mritos la institucin de la clusula penal, pues quedara abierto el paso a posibles discusiones en con~ra dei acreedor sobre el monto de los perjuicios realmente producidos,

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C. Sirve de caucin o garanta personal para asegllrar el cumplimiento de la obligacin principal: Ella es un castigo con el cual se amenaza al deudor en
caso de que inqunpla la obligacin y lo impulsa a cumplirla oportuna y exactam.ente para no incurrir en la clusula penal; es, por t(lnto, una caucin, .Recurdese que: "Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena" (art. 65 CCe), Tales cauciones pueden ser reales (hipoteca, prenda, derecho de retencin) o personales (solidaridad pasiva, fianza y clusula penal), ' El objeto de la clus';la penal es asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. "Por consiguiente la mira de los contratantes no ha sido la 'extincin ni la resolucin de la obligacin principal por medio de la clusula penal, sino al contrario establecer un apremio que impulse al deudor al cumplimiento y puntual ejecucin de la obligacin; y el acree392 Meza Barros, op. cit., p. 153~ 393 Me/., p', 153.

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282

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

dor puede en todo caso perseguir el cumplimiento principal en lugar de exigir la pena"]94.

de la obligacin

Es un derecho del acreedor exigir la. clusula penal o exigir la obligacin principal y, por tanto, el deudor no podra liberarse del cumplimiento de la obligacin principal ofreciendo pagar la clusula penal, aprovechndose as de su incumplimiento. Es el acreedor quien decide. As lo recalca el inciso 1 del art. 867 Ce: "Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractars.e". D. n las obilgaciones naturales, la clusula penal da una accin al acreedor que sill ella 110 telldra: En efecto, las obligaciones naturales son las que 110 dan acciII para exigir su cumplimiento, pero que pagadas voluntariamente dan excepcin para reteller lo pagado (art. 1527 ceC). Las cauciones, constituidas por tercero~ en garanti~ de obligaciones naturales, son vlidas (art. 1529 CCC). Luego, si.una tercera persona, ajena a una obligacin, se somete al pago de una clusula penal en caso de que el deudor de la misma no la cumpla, el acreedor podr hacer efectivo el pago de la clusula penal en el patrimonio del tercero garante, aunque ella no hubiera. tenido accin contra el principal obligado. Es decir, mediante tal clusula penal obtuvo una accin que sin ella no hubiera tenido. Tratndose de obliga.cionesnaturales cuyo cumplimiento se garantice por la
estipulacin "de la pena, se hace necesario distinguir segn que a sta se haya
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sujetado el propio deudor o un tercero. En el primer caso, si se trata de una clusula penal que accede a una obligacin civil que despus llega a ser obligacin natural, en nuestro concepto la pena adquirir tambin este carcter,

.~
~ ~

en virtud del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principaL Si es un tercero el que pacta la pena, para que sta tenga el carcter de
obgadn civil, es necesario quc se estipule cuando ya la obligacin sea obli-

gacin naturaL As se desprende del artculo 1472 (1529 del Cdigo Civil Colombiano). Pero si el tercero otorga una clusula pen'!.l cuando la obligacin es civil y despus se transforma en natural, qu suerte corre la pena? Creernos que debe darse la misma solucin que para el caso en que la pena la . hubiere estipulado el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de naturaP"s.

394 Claro Solar, 01'. cil., X, 1, p. 508. Cfr. Art. 1594 395 Somarriva Undurrilga, op. cit., pp. 16 Y 17.

cee.

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

283

Juan Gmez Calero dice .ariespecto'

Son indiscutibles las utilidades prcticas de la clusula penal, razn por la cual se ha convertido en una estipulacin conveniente en la contratacin mercantil. Organismos importantes a nivel intel113cional como las Naciones Unidas, concretamente la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacionat han sealado la conveniencia de las clusulas penales, recomendando establecer un rgimen uniforme. El Secretario General present en el wldcirno periodo de sesiones del30 de mayo a 16de julio de 1978,una nta de la Secretaria fechada ello de mayo de ese mismo ao que dice: 'Las clusulas o estipulaciones que disponen una indenmizacin o una pena en caso de incumplimiento tienen amplio uso en los contratos comerciales; esas clus111~s son atractivas para los comerciantes y para los abogados; si la SlUTIa fijada en la clusula es suficiente-

mente alta, acrecientala posibilidad de que la contraparte cumpla sus obligaciones en el tiempo y forma convenidos; si la contraparte no cumple de conformidad
con el contrato~ la clusula proporciona un clculo fcil~rpi.do y claro de la indemnizacin por ese incumplimiento; como consecuencia se reduce la probabili-

dad del litigio entre las partes, a.scomo el costo que resulta directamente del .montaje de cualqttier ntigio y el peligro de-ruptura de las relaciones de negocios
entre las partes; estas ventajas de las clusulas pareceran aun ser ms importan-

tes en un contrato entre las partes que estn en dos pasesdistintos; lasposibilidades de diiacin o de incumplimiento~ las presiortes informales que pueden ejercerse para estimular el cumplimiento deJa contraparte son menos efectivas y el acceso a un sisterna.jurdico extranjero que resultara necesario para una de las partes por lo menos en caso de litigio es ms difc;il y costoso que en los casos en que el contrato liga a dos partes del rn.isrnopas3%.

9.4

CARACTERSTICAS DE LA cLUSULA PENAL

A. General/na obligacin distinta a la obligacin principal. Del art. 1592 CCC se deduce. que la clusula penal puede .consistir en dar, ha<;er o no hacer una prestacin que puede ser completamente distinta a la prestacin que tena la obligacin .principal. Por ejemplo, Carlos se oblig con el padre de un amigo a no revelarle a su hijo que l dudaba de las capacidades didcticas y musicales de su profesor de saxofn, comprometindose, a que en caso de incumplir tal obligacin, y como clusula penal, Carlos le dara gratuitamente tales clases durante un ao. O sea quel.E'~0l:>jetode_l~ cluslllapenal no es siempre pagar una suma
396 Citado por Arr~bIa Paucar, op. cit., p. 113.

284

DERECHO CIVIL . OBLIGACIONES

_de ,<:1)ne,r.o,.y:aque. pu ede.consistir ..en .asumiL.llI:.''.' sond ucta,pQ~iti~a_diferente de daFJpintar un cuadroLQ._e[l1,\11",.Q"t~ncL.':':Jno revelar un secreto industrial). I B. Genera una obligacin condicional que slo nace a la vida jurdica o slo se debe cuando se incurre en mora en el cumplimento de una obligacin positiva de dar o lIacer o cuando se incumple una obligacin negativa de no Ilncer (art. 1595 CCC). El hecho futuro e incierto que constituye la condicin es, en las obligaciones positivas, la mora del deudor en el cumplimiento, y en las negati vas, el incumplimiento. / Constituye una liquidacin conve11ciOlInIo contractual anticipada de perjui. cios, y, por el hecho de ser una verdadera indemnizacin, se derivan las '''':_1 ~ sIgUIentes consecuenCIas: J y--~. Conjuntamente con el pago de la clusula penal, no puede exigirse ( la indemnizacin de perjuicios (salvo en caso de que se haya estipui lado as expresamente),. pues de ser as los perjuicios se e.staran indemnizando dos veces: por la clusula, penal y por la indeIl1'.:'~za::' ,4t_~,_cin de perjuicios ordinaria (art. 1600CCctJ 2. La exigibilidad de la clusula penal queda sometida a las reglas generales que rigen para la exigibilidad de los perjuicios, excepto en cuanto a que el acreedor no tiene nece'sidad de probar los perjuicios que le, hayan causado con el incumplimiento (art.~599 CCC). Ser necesario demostrarentonces, el incumplimiento del contrato, la i ...... : .imputabilidad y la n{o~a~)SiI<i obligacin es positiva (de dar o hacer); si la obligacin es-negativa (de no hacer), bastar demostrar el incumplimiento y la inlputabilidadJ97. Como la regla general es que la clusula penal es habitualmente compensatoria (segn se estudiar ms adelante), ella no puede exiJ girse de manera conjunta con el cumplimiento de la obligacin principal, salvo que aparezca haberse estipulado por el "simple retar, do" (debe entenderse, por la mora) o cuando se haya estipulado que , por el pago de la clusula penal no se entielbda extinguida la obliga'-cin principal (art. 1594 CCC). D. El l1acimiel1to de la clusula penal no est sujeto a solemnidad. El legislador no estableci solemnidad de ninguna especie para su estipulacin. Pero, obvian1ente, existirn casos en los cuales la clusula penat indirecta-

3r !
:!

397 El inciso 1 del art. 867 del Cdigo de Comercio distingue muy claramente si la obligacin es positiva '0 negat-iv<l: "Cuando en un contrato se estipule el pago "de una prestacin detcnnin<lda para el caso de incumplimiento (si la obligacin es negativa, de no hacer), O mora (si 1<1 obligacin es positiva de dar o hacer) se enlcnded que las partes 110pueden retract'<lrse". Lo escrito entre parntesis se ilgrcga al texto legaL

de

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

285

mente, deber sujetarsa solerikidades, por ejemplo, cuando la clusula penal est garantizando las obligacjones nacidas de una promesa de contrato, ella deber constar tambin, corno la promesa, por escrito. E. Genera una obligacin accesoria o sea que ella no puede subsistir sin la existencia de una obligacin princjpal a la cual acceda (art. 1499 CCC). En otras palabras, no puede existir una clusula penal sin la existencia de una obligacjn principal (propia o ajena) a la cual garantice. De esa accesoriedad se derivan varias consecuencias, que se explicarn a continuacin.

51

_/9.4.1 - - j "La . f

PRIMERA CONSECUENCIA: LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LO PRINCIPAL

nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula :{penal, pero la nulidad de sta no acarrea la nulidad de la obligacin principal" establece el inciso 1 de(art. 1593

cee.

Propiamente no se ha queri~o expresar que la clusula penal sea nula por el hecho de la nulidad de la obligacin principal, sino que la clusula penal no puede subsistir si la obligacin principal no es vlida"': La doctrina (dice Somarriva refirndose al artculo.chileno idntico a nuestro arl. 1593 CCC) est de acuerdo en aplicar esta disposicin no slo al caso de la nulidad, sino siempre que por cualquier motivo quede sin efectola obligacin
.

j
r

que la pena est garantizando39'J.

, Pothier pone corno ejemplo de ineficacia de la obligacin principal, la . !compraventa de una cosa que se supone existente pero que realmente no 'existe al momento de contratar, y cuyo cumplimiento est garantizado Con ,una clusula penal a cargo del contratante que incuJ1)pla. As, la obliga.!en de traditar una joya determinada, es inexistente si al momento de !celebrar la compraventa tal joya ya no existe. Por tanto, sera ineficaz la clusula penal que pretendiera asegurar esa obligacin principal. J Este inciso 1 del art. 1593 es aplicacin del principio de que lo laccesorio sigue la suerte de!la obligacin principal, principio que se apli'ca tambin en el inciso 1 del art. 1]] CCe, que se refiere a la clusula

cee

398ClaroSolar,op.
199

cit.,

t. X,1, p. 505.

Sornan;vaUndurraga,op. cit., p. 29. Loescritoentreparntesisse agregaal texto.

286

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

penal en los esponsales: "Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido", esto es, el contrato de matrimonio. Yen el inciso 1 del art. 1760eee, que consagra la teora de la inexistencia de los actos jurdicos: "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se tllirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos

se prometa reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto plazo, bajo clusula penal; esta clusula 110 tendr efecto alguno". Que la nulidad de la obligacin principal conlleve la nulidad de la clusula penal no implica que la nulidad de sta comprometa la nulidad de aqulla, por ejemplo cuando la obligacin principal es lcita pero la clusula penal.no lo es, como cuando esta ltima consiste en lesionar a alguien o en dar determinada cantidad de estupefacientes de comercio prohibido, etc. Extinguida la obligacin principal por cualquier medio (pago, compensacin, novacin, etc.) se extingue igualmente la clusula penal, pero puede darse perfectamente el caso de que la clusula penal pueda extinguirse independientemente de la obligacin principal, como ocurre por prdida de la cosa debida cuando la pena consista en dar un cuerpo cierto. Podra pensarse que en los incisos 2 Y3 del att. 1593CCe, hay clusulas penales perfectamente vlidas a pesar de que la obligacin principal es ineficaz. Ello por la expresin con todo, sinnima de excepto, de sin embargo que el inciso 2 utiliza: "Con todo, cuando uno promete por una tercera persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de didla persona".

9.4.1.1

CASO DE LA PROMESA POR OTRO O PROMESA DE HECHO AJENO

Est consagrada en el art. 1507cee: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo . representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios (o para exigir el pago de la clusula penal) contra el que hizo la promesa" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto). Con respecto a la clusula penal pactada en la promesa por otro o promesa de hecho ajeno,el inciso 2 del art. 1593CCC establece que: "Con todo, cuando lila promete por otra persona, imponindose nna pena para el caso

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

287

de no cumplirse por sta 10 prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona". Por ejemplo, Jorge desea tener un cuadro al leo con la imagen de su madre, y Csar le promete que un pintor famoso, del cual no es su representante pero quien tambin es su amigo (Fernando Botero), acceder a pintarle tal cuadro en determinada suma de dinero. Adems, se compromete a pagarle, en garanta de su promesa, una clusula penal en caso de que el citado pintorno ratifique el hecho que Csar ha prometido. Si ste no puede obtener que Botero pinte el cuadro a Jorge, incumple con la obligacin principal que contraj en favor de l consistente en obtener la aquiescencia del pintor p.ara que ste se obligara a ejecutar el hecho y, por tanto, debe pagarle la clusula penal. All, la obligacin principal que no nace, que no es eficaz, es la del pintor Botero (consistente en obligarse a pintar el cuadro) pues ste no dio su consentimiento; pero la obligacin principal de Csar (consistente en obtener el consentimiento de Botero), s naci a la vida jurdica, es perfectamente vlida, y est garantizada con una clusula penal, y si la incumple, debe pagarla. Por lo expuesto, no puede decirse que el inciso 2 del art. 1593 CCC est reconociendo eficacia <puna clusula penal destinada a asegurar el Cumplimiento de una obligacin principal nula o ineficaz.

9.4.1.2

CASO DE LA ESTIPULACIN PARA OTRO

El art. 1506CCC que consagra la estipulacin para olJ"O estatuye que: "Cual_ quiera puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar (el cumplimiento de) lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las pa.rtes que concurrieron a l" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto), Esta figura de la estipulacin para otro puede presentarse en el contrato de transporte de cosas. Veamos: "Concepto. El transporte terrestre de cosas es aquel por el cual una 9mpresa transportadora se obliga, mediante el pago promesa de pago de un flete o precio, a recibir de una persona denominada remitente los efectos que sta entregue, y a transportarlos a
un lugar determinado, y entregarlos a su vez, l otra persona H;nlad<1 destinatario o al misolO relnitente, nsunliendo profesi(mainlCI1t'e los riesgos

provenientes de esos actos""'''.

400 Amadeo Soler Aleu, citado por Arrubla Paucar, op. cit., p. 2M.

288

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

En el contrato de transporte
r

intenricnen

tres sujetos:

El remitente o cargador que es la persona que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conduccin, en las condiciones de lugar y
tiempo convenidos.

El transport(ldor o acarreador, que es la persona que obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato.
El destinatario, que es aquella persona a la que se envan y deben entregarse

los efectos transportados en el lugar de destino. El destinatario puede ser el

mismo remitente, quien recibir las mercancas o personalmente medio de u.TI mandatario suyo. o porinter-

Cuando el destinatario es persona diferente al remitente se puede presentar una estipul?-cin para otro. Veamos:

En concepto de Arrubla Paucar:

Reviste esp!2ciaI inters, al menos desde el punto de vista acadmico, el anlisis de la po~icin jurdica del destinatario cuando se trata de un tercero diferente al remitente mismo o un representante" suyo. Para la legislacin colombiana, es parte del. contrato; sin embargo, no se observa claramente cul fue el ffiOlnento en el cual emiti su voluntad para la formacin del negocio jurdico, o si se trata de una parte, que no intervi~ne en la formacin sino en un momento posterior cuando las mercancas llegan a su destino; tambin nos interesa establecer el momento en el cual surgen obligaciones y derechos para este personaje contractual401,

Recurdese que el inciso 1 del arto 1008 del CCC (modificado. D. E. 01/ 90, art. 18) precepta: "Se tendrn como partes en el contrato de transporte de cosas el trimsportador yel remitente. Har parte el destinatario cuando acepte el respectivo contrato". Contina Arrubla Paucar:

No todas las legislaciones, ni algunos doctrinantes, aceptan tener como parte del contrato ,al destinatario y su posicin jurdica, trata de explicarse de diferentes maneras, observemos algunas de ellas: Se considera que el destinatario es un tercer beneficiario de una estipulacin para otro, Se tratara de un contrato en favor. de un tercero; cuando el remitente est celebrando el contrato, lo hace tambin en beneficio de un tercero.

401 [bid., p. 265 Y 266.

OBLIGACIONES

CON CLAuSULA

PENAL

289

reclamar las mercanCas transportadas

que es el destinatario. Surgira para el beneficiario del contrato el derecho a y ejercitar los dems derechos privados (sic, debe ser derivados) del contrato de transporte, para lo cual tendra

que ackptar el contrato realizado en su favor. Hasta el momento que las lllercancas lleguen a su destino, es el remitente quien puede'pisponer de stas, cambiar su ruta, su lugar de destino, pero una vez

lleguen all, el destinatario como beneficiario, puede ejercitar su derecho para reclamar las mercancas (consltese el art:1024 CC). Si el beneficiario decide ejercitar su derecho, estaIia de paso aceptando el contrato de trasporte y desde ese momento quedara vinculado como partE.:, on todos los derechos y las oblic gaciones de tal, entre stas ltimas, pagar los fletes si se deben y los dems
gastos en que haya incurrido eLtransportador con ocasin del transporte. La doctrina ha sealado que el destinatario tiene un derech? sujeto a condicin

suspensiva y negativa ya un plazo. Se dice que su derecho es condicionado por el no ejerciciodel remitente de su facultad de cambiar de destinatario o el lugar de la entrega. Cuando en el contrato de transporte se expide carta de porte, es
distinta la situacin, pues solamente puede reclamar las mercancas el beneficiario de la carta de porte que no la ha puesto en circulacin.

En legislacionesseguid'1,5porla nuestra, como es el cdigo italiano de 1942,el

destinatario no es considerado parte del contrato de transporte. "Se llama destinatario aquel a quien las cosas deben ser dirigidas. El mismo es.un terce- . ro, o sea extrao al contrato, atmql1ese beneficie ~e l. El transporte de cosas, en tal caso, asume la figura del contrato a favor de terceros; y el destinatario adquiere un. derecho propio: no el derecho del remitente", es bien claro el pensamiento de la doctrina italiana sobre este punto, corno se observa en la cita del profesor Messineo comentando el cdigo italiano y que lo identifica con la posicin que he venido explicand0402

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I

El inciso 3.del art. 1593 precepta que: "Lo mismo suceder (es decir, valdr la clusula penal) cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Si en el contrato de transporte, el transportador o acarreador se compromete a pagar una c1t.sula al remitente o cargador para el caso de que l incurra en mora en el cumplimiento de la obligacin principal a favor del destinatario de las mercancas, tal clusula penal es perfectamente vlida. En el contrato de transporte de cosas se presenta la estipulacin para otro cuando el remitente (cargador) contrata con el transportador (acarreador)
402 [bid., pp. 266 Y 267.

cee

I.!

290

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

para que lleve mercancas a un destinatario, quien, una vez acepte el contrato celebrado en su favor, sera la tercera persona "ajena" al contrato en favor de la cual surge el derecho a reclamar la mercanca transportada y los dems derechos contractuales. Como el remitente (cargador) no contrat para s, no estipul para s, no puede exigir el cumplimiento de la obligacin a cargo del transportador, no puede exigir la entrega de la mercanca, lo cual s puede hacer el destinatilfio. Pero, si el transportador (acarreador) se oblig a pagar al remitente o cargador una clusula penal en caso de que l .incwnpliera alguna de las obligaciones surgidas del contrato en favor del destinatario, tal clusula penal es perfectamente vlida, ya que est garantizando una obligacin contrada en favor de un tercero. En el incis03 del arto 1593 CCC tampoco se le est reconociendo validez a W1a clusula penal que garantiza una obligacin ineficaz. 9.4.2 SEGUNDA CONSECUENCIA: LA CLUSULA PENAL SER DIVISIBLE O INDIVISIBLE SEGN LO SEA LA OBLIGACIN PRINCIPAL

Si la clusula penal genera una obligacin accesoria, esa clusula penal ser divisible o indivisible segn sea divisible o indivisible la obligacin principal (art. 1597 CCC). Como puede verse fcilmente, el art. 1597 CCC slo se aplica en los casos en los cuales la obligacin surgida de la clusula penal es divisibie. No cuando tal obligacin accesoria es indivisible. El art. 1597 trata estos asuntos refirindolos al caso en que existan varios herederos del deudor, pero tambin debe aplicarse dicha solucin cuando originariamente haya existido pluralidad de deudores. Dicho artculo contempla tres hiptesis en las cuales el deudor de una obligacin que est garantizada con una clusula penal divisible, faJJece, y uno slo de sus herederos no cumple la obligacin, as: El inciso 1 se refiere a obligaciones divisibles, es decir, a obligaciones que pueden cumplirse por partes; el inciso 2, a obligaci0l1fs indivisibles por COI1trato (o pactos de indivisin de la obligacin), es deCIr, a obligaciones que a pesar de ser divisibls pornaturaleza, los contratantes convienen en que se cumplan indivisiblemente (totalmente); y el inciso 3, a obligaciones indivisibles por naturaleza, es decir a aqueJJas cuyo objeto no admite un cumplimiento parcial, fragmentario o divisible.

cee

Entonces, si la obligacin es divisible por naturaleza y sta se incumple, la clusula penal tambin es divisible entre los herederas del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El inciso 1 del art. 1597 CCC precepta que: "El heredero que contraviene la obligacin (es decir, que contraviene el pago de la cuota de la obligacin queje corresponde), incurre, pues, en

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

291

aquella parte de la pena (de la clusula penal) que corresponde a su porcin hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin (lo escrito entre parntesis se agrega '\1 texto legal). En este caso, el acreedor slo puede cobrar la porcin de la clusula penal a cada uno de herederos que incumplieron con el pago de sus cuotas respectivas en la obligacin principal. Es decir, no puede cobrar la clusula penal indivisiblemente (totalmente), sino que tiene que hacerlo divisiblemente (fragmentariamente) de cada uno de los incumplidos.
U

Por ejemplo, la sociedad expendedora de pollos asados ."EI Pollo Peletas", compra a Rod~igo Arroyave, productor de pollos, 100.000 ~idades que deben ser entregadas en determinada poca. Como clusula penal a cargo de la parte que incumpla, se pacta el pago de determinada suma de dinero. Despus de haber recibido el precio de los pollos vendidos, Rodrigo Arroyave fallece, dejando dos herederos: Elkin y Jos. Como la obligacin principal y la clusula penal son divisibles, ambas se dividen entre los dos herederos a prorrata de sus cuotas. Si Elkin incumple con su obligacin de entregar 50.000 pollos, deber cancelar la mitad de la clusula penal a "El Pollo Reletas", sociedad sta que no tendr ninguna accin contra el heredero Jos que no incumpli su parte en la obligacin. En cambio, segn el inciso 2 del art. 1597 CCC, si la obligacin principal es indivisible por contrato (por cuanto las partes habian celebrado un pacto de indivisin de la obligacin), y ella est garantizada con una clusula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta clusula penal ser divisible o indivisible segn lo quiera el acreedor. ste puede cobrarle indivisiblemente (totalmente) la clusula penal al heredero del deudor que ha impedido el pago total, o puede tambin cobrar divisiblemente (por cuotas) la clusula penal de todos y cada uno de ellos. Si opta por lo segundo, los herederos del deudor que no han impedido el pago total de la obligacin principal, y que tuvieron que cancelar al acreedor parte de la clusula penal, tienen accin contra el heredero que incumpli para que los indemnice. Por ejemplo, supngase que en el ejemplo anterior, la sociedad "El Pollo Peletas" haba convenido con Rodrigo Arroyave que en el evento de fallecer ste, el pago de la obligacin no pudiera hacerse por partes (divisiblemente) por sus herederos Elkin y Jos. Tal pacto es perfeCtamente vlido segn el inciso 2 N 4 arl. 1583 CCe. y si uno slo de los herederos, Elkin por ejemplo, ha impedido el cmnplimiento total, la sociedad acreedora tiene dos opciones: Cobrarle totalmente (indivisiblemente) la clusula penal a Elkin, el heredero infractor, o cobrarle la clusula penal por cuotas (divisiblemente) a cada uno de los dos herederos, quedndole a

292

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

1

salvo, en este ltimo caso, la accin de Jos, heredero no culpable, contra Elkin, el heredero culpable, para que le restituya la cuota de la clusula penal que Jos tuvo que cancelar a la sociedad acreedora. Bien lo establece el inciso 3 del art. 1597 cce "Exceptase el caso en que habindose puesto la clusula penal con intencin expresa de que no pudiere eje!=utarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a ese heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota (en la clusula penal), quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). . Segn el inciso 3 del 1583 CCC, si la obligacin principal es indivisible por naturaleza (es decir, que por la naturaleza de la prestacin debida ella no se plled~ cumplir por parcialidades), y est garantizada con una clusula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta clusula penal ser divisible o indivisible segn lo quiera' el acreedor, tal y como se explic en l inciso 2 del art. 1597 Cc:c. ..... ( .(C d,' ", l,S'1'1 En otras palabras, en el arU~~'CCC, cuando la obligacin es indivisible por contrato (inciso 2) o cuaClo la obligacin es indivisible por naturaleza (inciso 3), la solucin es la misma, Al respecto de los incisos 2 y 3 del artculo chileno equivalente al 1597 CCC, dice Somarriva: Al establecer el legislador que aqu puede cobrarse el total de la pena al infractor, es consecuente con el artculo 1533 (1590 del Cdigo Civil Colombiano) inciso 2, segn el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obligacin indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, ste slo ser responsable de los perjuicios. Y se justifica que siendo la obligacin indivisible, pueda demandarse. el total de la pena, porque dado el carcter de la obligacin, la infraccin de uno slo de los deudores hace SIue el acreedor no sea satisfecho ni en la ms mnima parte de ella. As acontecera por ejemplo, si tres personas. dueas de un fundo se comproITlftieran a dejar pasar por l unos animales y una de ellas lo impidiera: bastara eso para que la obligacin fuera violada en integridad.

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su

Si son varios los deudores o herederos que infringen la obligacin, podra detnandarse el total de la pena a cada uno de ellos (sera :ms exacto decir ac, que puede cobrarse el total de la pena (/ lI/JO cualquiera de ellos). AW1cuando el artculo 1540 (art. 1597 CCC) no contempla esta situacin, los principios en que se informa nos hacen llegar a esta conclusin. El articulo 1540, al dictar sus reglas, discurr sobre la base de que la pena sea divisible, quizs porque la-mayora de las veces ella consistir en una ?un1a de dinero. Pero no hay inconveniente para que la pena en s misma sea indivisible,

OBLIGACJONES

CON CLUSULA PENAL

293

y e~tonces se podr \edamar de cualquiera de los deudores, sean culpables o no. As por ejemplo, si la pena consiste en la de entregar un caballo y ste se
encuentra en poder de lmo de los-deudores inocentes, no podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una

obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del artculo 1526(arl. 1583CCC).

El Cdigo ha guarda.do silencio respecto del caso inverso al contemplado
O

en

el artculo 1540(art. 1597CCC), esto es, agul engue existan varios acreedores
varios herederos del acreedor. En esta situacin, si se trata de una obligacin divisible, no hay duda que cada uno de los acreedores-.slo podra demandar la parte o cuota en la pena,. porque el iJicumplimiento de la obligacin princi-

palla ha perjudicado slo en la parte incumplida de ella. A la misma solucin

llegan los -autores tratndose de Una obligacin indivisible. De este modo, por ejemplo, si el dueo de un fundo se compromete a dejar pasar por l a una persona, que fallece, dejando tres herederos, y despus impide el paso a uno

de stos, este heredero nOpodra cobrar la totalidad de la.pena, porgue, corno

cOn razn lo observa Laurent es divisible la accin de perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligacin indivisible. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstaculizado el paso, nada podran reclamar del deudor por captulJ de pena, ya que "si ella fuera posible estaran acumu'landa el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, lo gue por regla general, como vimos, es repudiado por el legislador. Haran excepcin a los principios expuestos el caso en que entre los distintos acreedores se hubiere pactado solidaridad, pues entonces, de acuerdo a los artculos 1511y 1513 (arts. 1568y 1570CCC), cada 1/110 de ellos podra demandar la totalidad de la pena (sera mejor decir que WlO cl/n/quiera de ellos podra demandar la totalidad de la pena)403.

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9.4.3

TERCERA CONSECUENCIA: LA CESIN DEL CRDITO COMPRENDE LA CLUSULA PENAL

I
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Otra consecuencia de la accesoredad de la clusula penal es, como lo establece el art. 1964 CCC que: "La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas ... " y por supuesto, se podra agregar, las prendas y las clusulas penales que garanticen su cumplimiento. La cesin de un crdito en materia civil (art. 1964 CC) o la cesin de un contrato comercial (art. 895 CC) no se limita al crdito en s. Comprende tambin los privile-

403 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 31 a 33. Lo ('sqito entre parntesis}' se <lg-regan al texto original.

Jos resillt<ldos

294

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

gios y cauciones, tales como las hipotecas, prendas, fianzas, clusulas penales, etc. 9.4.4 CUARTA CONSECUENCIA: LA SUBROGACIN LEGAL O CONVENCIONAL TRASPASA AL NUEVO ACREEDOR LA CLAUSULA PENAL

Igual efecto al anterior se presenta en caso de la subrogacin, que consiste en el traspaso de los derechos del acreedor a un tercero qu paga. Como lo estatuye el arto -1670 "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todoslos derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros.obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda". Se podra agregar que tambin traspasa al acreedor la clusula penal que las garantice, por cuanto " .. .la subrogacin coloca al nuevo acreedor en el lugar del antiguo y pasan al nuevo acreedor todos los derechos que el antiguo tena en la relacin de derecho que constituye la obligacin y que liga al deudor y dems que acceden a ella con respecto al acreedor. En una palabra, la subr0gacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor el crdito del antiguo con todos sus accesorios,,40'.

cee

9.5

cLUSULA PENAL GARANTIZADA CON HIPOTECA

El art. 1598 establece que: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere Jugar". Esta norma presenta el caso de W1acaucin personal, cual es li) clusula penal, garantizada a su vez con una caucin real, cual es la hipoteca.Es callc:iQ':t.deca_ucig. El art. 1598 Jo nico que hace es aplicar el principio de Ja indivisibilidad de la hipoteca al cual hacen referencia los a1ts.2433 y 1583 N0 1 CCe. Si hay pluralidad de deudores o de herederos deJ deudor primitivo, puede haberse constituido una hipoteca para garantizar Ja clusuJa penal. En este caso, el acreedor podr perseguir la totalidad de la clusula penaJ sobre el inmueble hipotecado, independientemente de que su poseedor sea o no cuJpable del incumplimiento de la obligacin principal. Si el propietario del inmueble hipotecado es al mismo tiempo quien incumpli la obligacin, nada puede reclamar a los dems por eJ pago que

eee

cec

404 Claro Solar, op. cil., t. XII,

m, pp. 271

Y 272.

OBLIGACIONES

CON CLAuSULA

PENAL

295

haya hecho, pues en ltimas, es a l a quien corresponde cargar con el pago de la clusula penal. Pero, si el poseedor del inmueble no fue el infractor de la obligacin principal, el art. 1598 CCC deja a salvo su accin contra el deudor culpable para ser indemnizado. El hecho de que el inmueble pertenezca a uno de los herederos que no ha
infringido el contrato y que slo es responsable personalmente de nna cuota de la pena igual a su porcin hereditaria, no modifica la situacin que le co-

rresponde cornodeudor personal y cornodeudor hipotecario:el acreedor puede por la accin personal por su cuota en la deuda, y por la accin hipotecaria por las cuotas no pagadas de sus coherederos~ El deudor hipotecario que ha pagado, en tal carcter y para libertar el inmueperseguirlo ble hipotecado de la accin del acreedor, tiene derecho de ser indemnizado por los codeudores en proporcin a la cuota que a cada uno corresponda en la deuda: y podr entablar contra cada uno de ellos la accin correspondiente a la repetici:, de lo que por cada uno haya pagado~1l5.

9.6

EXIGIBILlDAD

DE LA cLUSULA PENAL

Si la obligacin positiva de dar o hacer es exigible, si el deudor est retardado en cumplirla, pero sin estar constituido.en mora, slo se debe la obligacin principal. No se debe aun la clusula penal (arts. 1594 y 1595 CCC). No obstante, si el deudor est constituido en mora, siendo 'Ia obligacin positiva (de dar o hacer), o si la incumpli, siendo la obligacin negativa (de no hacer), el acreedor tiene el derecho de exigir, asu arbitrio, el cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la clusula penal. Ello permite afirmar que cuando se presenta la mora del deudor en las obligaciones positivas (de dar o hacer), no tiene el acreedor que exigir primeramente el cumplimiento de la obligacin principal, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio: puede optar por exigir el cumplimiento de la. obligacin principal o el pago de la clusula penap0"'

405

ClaroSolar,op. cit.,

t.

X,!, pp. 538 Y539.

406 No obstante lo anterior, jurdicamente no es exacto decir que en este C<.lSO acreedor el . tenga un derecho alternativo (como lo dice Alessandri) para exigir lo uno o lo otro, pues existirn casos en los cuales el acreedor podr exigir el p<1gode la Ch.llSlll<1 penal conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin principal (por ejemplo, cuando de manera expresa as se hubiere pactado), lo cual no ocurre nunca en las obligaciones alternativas. En stas, el acreedor slo podr exigir en su totalidad una de la.:; prestaciones debidas.

-f-

296

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Bien lo plantea el art. 1594 CCe: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena sino slo la obligacin principal. .. " si la obligacin es positiva de dar o hacer. Y si la obligacin es negativa (de no hacer) slo se debe la clusula penal. a partir del incumplimiento. As lo establece el inciso 2 del art. 1595 CCe: "Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

9.7

CLASES DE cLUSULA PENAL: COMPENSATORIA y MORATORIA

Por constituir tina verdadera indemnizacin de perjuicios, la clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. La primera indenmiza los perjuicios derivados del incumplimiento total o del cumplimiento parcial, en cambio la segunda indenmiza los perjuicios causados por la mora en el cumplimiento. Si se lee detenidamente el art. 1594 CCe, es posible darse cuenta de 'Lue esta norma no permite al acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin principal y el pago de la clusula penal, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. La razn de lo anterior surge como consecuencia de la regla que dice que la clusula penal es en general compensatoria, ella remplaza el objeto de la obligacin principal y, entonces de admitir esta acumulacin, se estara cobrando una cosa dos veces. Existen dos casos excepcionales .en los cuales es permitido exigir acumuladamente tanto el cumplimiento de la obligacin principal como el pago de la clusula penal: Cuando la ley expresamente lo autoriza como ocurre en el contrato de transaccin, art. 2486 CCe: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes". Y" ... cuando se haya estipulado que por el Pi'go de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal" (art. 1594 CCC). "Esta regla viene del Derecho romano en el cual se daba a esta estipulacin especial el nombre de mto manen te pacto, palabras agregadas a la estipulacin. yen las cuales se expresaba que, no obstante el pago de la pena, las partes permanecan sujetas al contrato principal, acumulndose en consecuencia el cumplimiento de la obligacin principal que el acreedor exiga y la pena en que haba incurrido el deudor"407. 'il,
cit., t. X, 1, p. 511.

407 Claro Solar,

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

297

Procede aqui la acumulacin de la pena y de la obligacin principal, porque no hay que perder de vista, que si la pena es una indemnizacin de perjuicios, es tambin una especie de castigo o sancin impuesto al deudor por el

incumplimiento de la obligacin; la pena tiene adems el objeto de caucionar o asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, y de ah que la ley permita la acumulacin de la pena y de la obligacin principal. Pero, para
que en este caso tenga lugar la acumulacin, es menester que expresamente

se haya estipulado esta acumulacin, porque dice el artculo 1537 (art. 1594 CCC) que ella procede, siempre que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal. Una voluntad presunta, deducida de las meras conjeturas o antecedentes, haya un pacto en este sentido41l9 Digno es recalcar que ... aqu e'llegislador exige un pacto expreso entre los contratantes. No basta que ello aparezca en forma ms o menos manifiesta del por muy verdaderos

y ciertos que fueran, no autorizaran la acumulacin, porque la ley exige que

contrato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obligacin principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deudor se agrava
sensiblernentlO La regla general en ~erecho, es que la pena sea compensatoria, de modo que en los casos de duda acerca del carcter de la pena, o si las partes nada han dicho, el juez debe inclinarse a la pena compensatoria, y en consecuencia no ord~nar (admitir) su acumulacin con la obligacin principal. Pero no hay ningn inconveniente para que puedan acumularse la pena compensatoria con la moratoria ... .;,~I.

Si Fabio vende su taxiy se compromete a entregarlo en un plazo determinado, so pena de pagar una cantldad de dinero como clusula penal, y en el contrato. no se determina claramente la naturaleza compensatoria o moratoria de la clusula penal, deber tenerse como compensatoria y el acreedor no le podr exigir ambas cosas. - . Si la clusula penal es moratoria, como ella no remplaza ni sustituye el objeto de la obligacin principal, no hay Inglm inconveniente en que el acreedor pida su pago conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin prinCipal. El art. 1594 autoriza al acreedor para exigir aCUmuladamente la obligacin principal y la clusula penal cuando aparezca haberse estipll-

eee

408 Alessandri Rodrguez, op. cit., p. 112. Lo escrito entre parntesis 409 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 28. 410 Alessandri Rodrguez,

se agrega al texto.

op. cit., p. 112. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto.

298

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

lado la clusula penal " ... porel simple retardo", pero debe entenderse por la mora. El simple retardo no origina obligacin de indemnizar perjuicios (arts. 1595 y 1615, ambos del CCC). El art. 1596 CCC parte de la base de que tanto la obligacin garantizada con clusula penal sea de prestacin divisible por naturaleza, que sea ! factible de cumplirse por partes. La norma establece que: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esta parte (porque sabemos que, segn el art. 1649 CCC, ste no est. obligado a recibir por partes lo que el delldorle adeuda), tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumc_ plirniento de la obligacin principayb (lo escrito entre parntesis se agrega ! al texto). ES,tanorma es justa;~do elacreedqr--~.Rta un c:'mplirniento ~i!rqal, esta renuncIando a una parte proporcIOnal de la clausula penal' . estipulada. En idntico sentido, el inciso 3 del art. 867 Cdigo de Comercio que autoriza al juez a reducir equitativamente la clusula penal cuando la ._._~bligacin principal ha sido cumplida en parte. '\-

Esta disposicin (refirindose al artculo chileno equivalente al 1596ceC) hene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de ste, unJ parte de su deuda, aunque sta sea divisible; y por consiguiente, los efectos del pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna
de la pena estipulada en caso de inejecucin.Pero, si el acreedor acepta recibir

la parte que el deudor le ofrece, si despus el deudor no paga el resto y es .

constituido en mora, el deudor tendr derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena ..se rebaje sta proporcionalm~nte a la parte que el dcudor ha pagado de la obligacin primitlv2I411.

Nuestro cdigo da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena eshpulada; de modo que no depende del arbitrio del juez hacer o no esta rebaJa, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que hene que hacerla guardando proporcin entre la parte de la obligacin principal que ha sido cumplida y la parte aun no ejectttada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o ms o menos la mitad de la obligacin principal deber rel?ajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligacin principal, la tercera parte de la penam.

En Francia, el arto 1231 precepta que la pena puede ser modificada por el juez cuando la obligacin principal ha sido ejecutada parcialmente.
411 Claro Solar, op. rif., X, 412 [bid., pp. 520 Y 52!.

r, p.-S20.

Lo escrito entre parntesis se"agrega al texto.

OBLIGACIONES

CON CLUSULA.PENAL

299

9.8

POR PACtAR cLUSULA PENAL, EL ACREEDOR NO SE PRIVA PEL DERECHO A COBRAR LOS PERJUICIOS EN FORMA ORDINARIA

La inclusin de la clusula penal dentro del contrato libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los perjuicios realmente irrogados al acreedor superen los que las partes previeron y evaluaron en la clusula penaL En estos casos, el acreedor puede dejar de lado lo pactado en la clusula penal y cobrar los perjuicios en forma ordinaria, es decir, demostrndoselos al juez en cuanto a su existencia y cuanta. As lo dispone el art. 1600: "No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena". E! art. 1152 del Cdigo Civil Francs adopt un criterio radicalmente diferente al establecid por el art. 1600 CCe, pues la norma francesa dispone que si la convencin expresa que quien deje de ejectltarla pagar una cierta suma a ttulo de perjuicios, no podr reclamrsele una suma mayor ni menor. Por ello, incurre en error Alessandri al afirmar que la liquidacin convencional prev<flece sobre toda otra liquidacin413, lo cual ser cierto en Francia pero no en Chile ni en Colombia.

9.9

ACUMULACiN DE PENA E INDEMNIZACIN ORDINARIA: NECESIDAD DE PACTO EXPRESO

En su comentario del art. 1543 del Cdigo Civil Chileno equivalente al art. 1600 del Cdigo Civil Colombiano, Fueyo Laneri dice que: "La ley da como norma sllpletoria de la voluntad de las partes, una que representa la intencin presunta de ellas y es la vez la de ordinaria y normal ocurrencia".
Si la pena, segn hemos visto, es generalmente compensatoria, lo propio ser que constihlya]a indemnizacin de perjuicios, incluso engrosada por una sancin que estimule el cumplimiento. No sera lgico que la ley partiera de la base de sumar pena e indenmizacin ordinaria. Por eso dice el art. 1543 (del

Cdigo Civil Chileno equivalente al arto1600CCC) que 'no podr pedirse a la

vez la pena y la indemnizacin
I

de perjuicios'.

Sin embarg?, admite un pacto expreso de las partes, y por eso ailade esa disposicin: a menos de haberse estipulado as expresamente'.

413 Alessandri

Rodrguez,

op. cit., p. 102.

300

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

y no es de extraarse que se sumen dos aparentes indeIlU.1izaciones compensatorias, pues ya lo admita la parte final del arl. 1537 (del Cdigo Chileno equivalente al arl. 1594 CCC). El fundamento est -fuera de la autonomia general de las partes- en laposibilidad de involucrar una clusula penal sancin capaz de inducir ms o menos forzadamentea cumplir, so pena de sufrir
tan duras y' quizs desproporcionadas consecuencias.punitivas414.

9.10

LA ELECCIN ENTRE LA INDEMNIZACIN CORRESPONDE AL ACREEDOR

O LA PENA

En tal sentido es contundente el arl. 1600 CCC cuando precepta en su parte final que: " ... siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena". Esto es de enorme trascendencia, pues al acreedor se le deja en libertad plena de elegir lo que ms le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirn.
Es una garanha ms que la clusula penal ofrece a 'este ltimo.

El deudor por su parte, no puede estar seguro de lo que se le demandar, ni

menos puede pretender que satisfaciendo ]a pena quedar libre41S,

9.11

DIFERENCIAS DE LA cLUSULA PENAL CON OTRAS INSTITUCIONES

DIFERENCIAS ENTRE CLUSULA PENAL Y FIANZA

9.11.1

A. Si es un teI'cero el que se.sujeta a la clusula penal, sta.es semejante a la fianza slo cuando el tercero obligado a pagarla, se obliga a hacerlo en una suma de dinero. De resto, no hay semejanza. Consltense los artculos 1594 CCC y el arl. 2369 inciso 4 CCC, eJ.,cualestatuye que: "La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa, (l de una suma de dinero, no constituye fianza". Sera clusula penal.
414 Fuero tallen, op. rit./ t. ~ T,pp. 354 Y 355. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto.

415 Fueyo Laneri, op. cit., l. IV, 1, p. 355. El derecho espailol es sustancialmente diferente al colombiano. El arto 1152 del e.e. Espaiol estaruye que: "En las obligaciones con clusula penal- la pena sustituir a 1" indemnizacin de daos y al abono de los "intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Yel arto 1153 del mismo esta hito dice: "El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la penc1, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho".

OBLlGAC10NES

CON CLUSULA PENAL

30l

En otras palabras, la obligacinqueemana de la clusula penal puede ser de dar, de hacer o de no hacer alguna cosa; en cambio, la obligacin del fiador, segn lo dispone el art 2369 CCe, siempre va a consistir en pagar una cantidad de dinero. B. "El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos" (art. 2369 CCC); en cambio, en la clusula penal, el tercer garante s puede obligarse hasta el doble de la obligacin principal (art. 1601 CCC). C. Cuando la fianza est a cargo de un tercero, este tercero tiene el beneficio de excusin (art. 2383 CCC); en cambio, cuando la clusula penal est a cargo de un tercero, ste no tiene tal beneficio.

9.11.2

DIFERENCIAS ENTRE CLUSULA Y OBLIGACIN ALTERNATIVA

PENAL

A. En la clusula pmal existen dos obligaciones distintas: un;1principal surgida de una cualquiera de las fuentes de las obligaciones, y una obligacin accesoria, surgida del contrato y del subsiguiente incumplimiento del ITSmo. En la obligacin all?mativa existe una sola obligacin que recae sobre dos o ms objetos o prestaciones. B. En la clusula penal, antes de estar constituido el deudor en mora (si la obligacin es positiva) o antes de incumplirse la obligacin (si ella es negativa), el acreedor puede exigir solamente la prestacin de la obligacin principal; no puede exigir la prestacin de la obligacin condicional accesoria, la cual an no ha nacido. En la obligacin alternativa,y antes de que el deudor se haya constituido en mora, el acreedor puede exigir altemativan1ente cualquiera de las diversas prestaciones que la obligacin comprende, si la obligacin no est sujeta a plazo. C. En la clusula penal, hay casos en los cuales el acreedor puede exigir al mismo tiempo la prestacin de la obligacin principal y la prestacin de la obligacin surgida de la clusula penal (art 1594 CCC). En la obligacin alternativa no existe ningn caso en el cual el acreedor pueda exigir al mismo tiempo dos o ms de las prestaciones que la obligacin alternativa comprende. D. En la clusula penal la facultad de elegir entre el cumplimiento de la obligacin principal o el cumplimiento de la c1usula penal es siempre privativo del acreedor (art 1594 CCC). En la obligacin alternativa por naturaleza, la eleccii de l prestacin a pagarse corresponde al deudor; pero es posible pactar que la eleccin la efecte el acreedor (inciso 2 art 1557 CCC).

302'

DERECHOCIVJL,OBLlGACIONES

E. En las obligaciones con clusula penal, si perece fortuitamente el cuerpo cierto objeto de la obligacin principal, tambin se extinguir la clusula penal; dado su carcter aCcesorio. Si el cuerpo cierto que perece fortuitamente es el objeto de la clusula penal, se extinguir la clusula penal, pero subsistir la obligacin principal (art. 1593 inc. 1 CCC). En la obl(~Ilcill aItel'/1I1tiVil a prdida fortuita de alguno de los cuerpos l ciertos objeto de una de las prestaciones debidas, no extingue la obligacin, la cual contina subsistiendo como altemativasobre las dems prestaciones posibles, y si queda slo una, la oblgacin subsiste como obligacin de simple objeto o prestacin nica.

9.11.3

DIFERENCIAS ENTRE CLUSULA PENAL Y OBLIGACIN FACULTATIVA

A. En la clusula penal, una vez ha nacido la obligacin de pagarla, existen dos obligllciolles distintas, cada una con su respectiva prestacin. En la obligacinfacultlltiVil existe ulla sola obligacill que tiene una prestacin que s se debe (in obligatiolle) pero el deudor puede liberarse me' diante la ejecucin de esa prestacin o de otra prestacin no debida (i/1 facultae solutionis), pero designada en el contrato.' B. En la clusula penal siempre elige el. acreedor cul de las obligaciones va a exigir de su deudor (art. 1594 CCC). En las obligaciones facultativas siempre elige el deudor cul prestacin va a pagar a su acreedor (art. 1562 CCC). C. En la clusula pellal, el deudor /10puede escoger entre cumplir la obligacin principal o pagar aquJla, pues esa facultad es siempre privativa del acreedor. En la obligacill facultativa; el deudor s puede escoger cul de las prestaciones va a pagar: si paga la que s debe (in obligatiolle) o la que no debe (ill faculfae SOIUtiOllis),pues esta facultad exclusiva del deudor para elegir es de la esencia de estas obligaciones. ~

9.11.4

DIFERENCIAS ENTRE CLUSULA PENAL Y ARRAS PENITENCIALES

En la compraventa con arras (art. 1859 CCC), cualquiera de las partes puede retractarse (pagando las arras o restihlyndolas dobladas) sin que la otra parte est facultada para exigir el cumplimento del mismo. En cambio, en el contrato con clusula penal, las partes no pueden exonerarse del cumplin1ento

OBLIGACIONES

CON CLAuSULA

PENAL

303

de la obligacin principal pagando la ciusllJa penal, pues la otra parte est facultada para exigir el cumplimiento de ella o para exigir la clusula penal. Bien lo establece el inciso 1 del art. 867 Cdigo de Comercio: "Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento (si la obligacin es negativa deno hacer), o de la mora (si la obligacin es positiva de dar o de hacer), se entender que las partes no pueden retractarse" (lo escrito entre parntesis se agrega a.!texto legal). Las arras se otorgan antes de la celebracin del contrato, en tanto que la clusula penal asegura el cumplimiento de las obligaciones de un contrato ya celebrado. Las arras penitenciales dan a los contratantes en la compraventa lm derecho o facultad de arrepentimiento (art. 1859CCC). "En este caso el contrato no es definitivo, porque precisamente cada una de las partes queda con libertad de retractarse de lo pactado. Esa retractacin no tiene ms sancin que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan de propiedad del otro contra tante, o est obligado a restituirlas dobladas en caso de quesea el otro contratante quien las haya ciado, La retractacin, pues, no da lugar a indemnizacin de perjuicios"'l6.
. i\

Con las arras penitenciales no puede confundirse ]a clusula penal. Las arras penitenciales no constituyen resarcimiento que una de las partes "bane a la otra por incumplir el contrato, dado 'que la retractacin que las origina no significa en modo alguno la observancia de una. conducta anticontTactuatsino, todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractuall~gt!mo. Tales arms TI? son otra cosa que la compensacin o precio que se pJga como contrapartida del"derecho a separarse unilateralmente del contrato. En la clus.ula'penal, en cambio, se trata de una indemnizacin consecuencial a un autntico incumplimiento del contrato, sin que su ocurrencia acarree el aniquilamiento de ste, razn por la cual la otra parte queda en libertad de exigir su cumplimiento417.

9.11.5

DIFERENCIAS ENTRE LA CLUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS ORDINARIA

A. En la indenmizacin de perjuicios ordinaria, su monto lo determina o el. juez (cuando le demuestran la existencia del perjuicio y la cuanta del mismo) o la ley (como ocurre en el art. 1617 CCC que slo se refiere a los
416 Gmez Estrad", op. cit., p. 25. 417 bid., p. 26. UNIYERSlDAD AIBLlOTECA DE ANTIOQUlA CENTRAL

304

DERECHO CIVIL, OBLIGACIONES

perjuicios o lucro cesante cuando se incumple una obligacin de dar dinero). En cambio, en la clusula penal, su monto lo determinan las partes. B. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria, stos se indemnizan generalmente en dinero. En cambio, la clusula penal no siempre es dar dinero, pues sta puede consistir en dar cosas distintas de dinero, o en hacer o no hacer un hecho. ' C. En la indenmizacin de perjuicios, stos deben ser p'robados por el acreedor, en cuanto a su existencia y cuanta. En cambio, en la clusula penal (yen el art. 1617CCC citado, cuando el acreedor slo cobra intere~ ses mora torios) no es necesario probar ni los perjuicios ni su cuanta (art. 1599 CCC). '~ D. En la indemnizacin de perjuicios, stos se estiman a posteriori, es decir, despus de causados. En la clusula penal, su valoracin se hace a priori, es decir, antes de causados.

9.11.6 CLUSULA PENAL Y CLUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD

As como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, tambin es susceptible de ser reducida, ya' sea respondiendo el deudor de un grado de culpo inferior al establecido por el legisladOl;o bien fijando por concepto de perjuicios una cantidad mxima de dinero que pagar en caso de incumpJirnjento. Seria el
caso si una persona se obligara a entregar cien fanegas de higo y se estipulase que en caso de incumplimiento pagar $ 20.000.Podria presentarse la duda de saber si semejante estipulacin constituye una limitacin de responsabilidad o una clusu-

la penal. El .,dicede diferenciacinentre ambas estriba principalmente en que lo clusula limitativa de responsabilidad est establecida en beneficio del deudor, mientras que la clusula penal lo est en beneficiodetacreedor. Ser en consecuencia cuestin de los jueces de fondo predsar el alcance de la estipulacin. Determinar si se est en presencia de una u otra institucin tiene gran inlportancia, porque si existe clusula penal y los perjuicios son mayores que la

pena, el acreedor podra de conformidad con el artculo 1543 (arl. 1600CCC),

demandar laincit?mnizacin judicial de los perjuicios; en cambio, esto no se-

ra posible si se estima que hay limitacin de responsabilidad, pues a ello se

opondra el carcter excepcional del citado 'artculo, como asimismo la inten-

cin de'los contratantes, ya que precisamente mediante semejante clusula

han querido aminorar la responsabilidad de'! deudorlI'.

418 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 24 Y 25. El arto ]341 del Cdigo Civil Pe'ruano esta~ blece que: "El pacto por el que se acuerda que, en caso de ir:cumplirniento de Uno de los

f'-'

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

305

9.12

LESiN ENORME EN LA cLUSULA PENAL

Pothler citado por Claro Solar dice:

Cuando el deudor se somete a una pena excesiva en caso de inejecucin de la

obligacin primitiva que l contrata, hay lugar a presumir que es la falsa cOManza que tiene de que no faltar a esta obligacin primitiva la que lo Heva a someterse a una pena tan excesiva, que cree no compromete~e a nada sometindose a tal pena; y que no se' habra sometido a e11",si hubiera credo que el caso de esta pena pudiera presentarse; que de este modo el consentimiento que da a la obligacin de lUla pena tan excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y . un" ilusin que l se forma, no es W1 con..'lentimiento estable; y por esto estas penas excesivas deben ser reducidas al valor verosmil a que podan alcanzar

cuando ms los daos y perjuicios del acreedor resultantes de la inejecucin de la obligacin primitiva. Taldecisin debe tener cabida en los contratos conmutativos, porque la equidad que debe reinar en estos contratos, no permitiendo que una de las partes aproveche y se enriquezca a expensas de la otra, seria contrario a esta eqttidad que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exigiendo de l una pena demasiado ~xcesiva y demasiado manifiestamente superior a 10que ha
sufrido por la inejecucin de la obligacin primitiva4I'J. Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciacla cuestin son diversos. El Cdigo Francs no acepta la reduccin. As lo establece el artculo 1152. Fue ste un criterio que prim no sin antes haber debatido el problema

ampliamente. Sin embargo, la mayoria de los Cdigos aceptan la lesin de la

clusula penal; pero en su apreciacin tienen di"stintos puntos de vista. Mientras algunos, para determinar si el1~ existe, toman como punto de .referencia los perjuicios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obligacin principal. En nuestro Cdigo se acepta este criterio ... ~:?ll.

El art. 1601 eee autoriza al deudor para solicitarle al juez, por intermedio de un proceso verbal (art. 427 N 7 CPC), o proponiendo un inddente dentro del trmino para proponer excepciones en el proceso ejecutivo (art.

contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; 5<'llvoque se haya estipulado la indemnizlcin del daiio ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la pen<llidad, pero sta se computa COmoparte de los daos y perjuicios si fueren mayores". 419 Claro Solar, op. cit., t. Xi T,p. 526. 420 Somarriva Undllrraga, op. cit., p. 34.

306

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

492 epC), se reduzca 'el monto de la clusula penal en todo lo que exceda al duplo de la obligacin principal, siendo ste un precepto que recorta el principio de la ,autonoma de la voluntad del art. 1602 eee y, por tanto, de aplicacin restringida. Este artculo 1601 eee obligacin: distingue tres casos segn la naturaleza de la

9.12.1

OBLIGACIONES

eON VALOR DETERMINADO

El inciso 1 del art. 1601 eee slo se aplica a los contratos onerosos (cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro), conmutativos (en los cuales las prestaciones se miran como equivalentes) y en los cuales una persona se obliga a pagar una cantidad determinada que se mira como equivalente a lo que la otra persona debe dar, hacer o no hacer, y en los que la clusula penal tambin consiste en el pago de una cantidad determinada. En ellos, existir lesin enorme en el pacto de la clusula penal, cada vez que el monto de sta exceda del duplo de la obligacin principal, pudiendo el acreedor solicitarle al juez que rebaje de lo clusula penal todo lo que exceda del duplo de la obligacin principal. Es decir, que si la clusula penal no consiste en el pago de una cantidad determinada, sino en el pago de una cantidad indeterminada, o en la ejecucin de un hecho o en una abstencin, ya no se aplicara el inciso 1 del art. 1601 eee. Por ejemplo, tal inciso no se aplica a los contratos gratuitos (porque una de las partes no se obliga a nada) ni a los onerosos aleatorios. El inciso 1 del art. 1601 eee precepta que: "euando por el pacto principal, una de las partes se oblig a entregar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluynel1

dose sta

a".

La nefasta expresin " ...incluyndose sta en l" que utiliza el inciso ha dado lugar a diversas interpretaciones, y hace pensar que podra pactarse como pena una cantidad equivalente a tres veces la obligacin principal; pero para lograr mayor claridad en la norma, tal expresin debe abolirse. As las cosas, el sentido del inciso puede resumirse as: "El deudor podr pedir que de la pena se le rebaje todolo que exceda al duplo de la obligacin principal". La idea del legislador es que no exceda del duplo. Es de resaltar el hecho de que la norma exige que tanto, una de las obligaciones princip~les como la clusula penal, consista en pagar una

OBUGAC10NES

CON CLUSULA PENAL

307

cantidad determinada, pero en ninguna parte exige que esas cantidades determinadas sean de dinero, como lo expresa Somarriva. Por ello, es posible afirmar que pueden ser cantidades determinadas de cosas distintas de dinero. Por ejemplo, una compai1a productora de cemento vende 50.000 bultos a una agencia distribuidora, y convienen que el cemento y el precio sern entregados en determinada fecha. Como clusula penal convienen que si la productora de cemento incurre en mora, deber pagar 110.000 bultos, y que si la agencia incurre en ella deber pagar el precio total del cenlcnto, pero aUJ11cnt(1do en un cincuenL.l por ciento. En este caso, la cJusula penal a cargo de la compaia cementera es enorme, pero no lo es la clusula penal a cargo de la agencia distribuidora. El Cdigo de Comercio, en el arto 867 inciso 2 s exige que la cantidad est determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero. En el inciso 1 del art. 1601 CCC se consagr, en materia de lesin enorme, el criterio objetivo (adoptado tambin por los romanos y por los espaoles) segn el cual la hiptesis de lesin enorme en la clusula penal es la que va ms all del doble de la obligacin principa"t En derecho comercial, el inciso 2 del art. 867 del CC establece que: "Cuando la prestacin priJicipal est determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no padr ser superior al monto de aqulla". Cuando las partes superan el monto de la clusula penal establecido por la norn1a comercial. se considera que la sancin, en silencio de ley comercial y por aplicacin analgica del art. 1601 CCC, sera la reduccin de la clusula penal hasta dicho tope, si el deudor lo solicita. El art. 949 CC establece que: "Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entender que las partes han pactado una clusula penal, sujeta a la regulacin prevista en el artculo 867", es decir, a los topes y a la red uccin.

9.12.2

OBLIGACIONES

CON VALOR INDETERMINADO

Segn el inciso 4 del art. 1601 CCC, en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderar la clusula penal cuando atendiendo a las circunstancias, sta le pareciere enonne. En esta situacin, el juez tiene un poder discrecional. Por ejemplo, un famoso tenor se obliga a dar un concierto en cierta fecha y se obliga a pagar, en caso de incumplimiento, una clusula penal de veinte millones de pesos. El tenor podr solicitarle al juez, en caso de incumpli-

308
'/~'

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

",

'

:,'. miento, la rebaja de la misma, lo cual har ste a su discrecin, es decir, si l considera que ella es enorme, para lo cual tornar en cuenta la solvencia del deudor, las cirClmstancias que han rodeado el incumplimiento, los gastos que tuvo que hacer el empresario previos a la realizacin del concierto, etc. En este caso se adopt, en materia de lesin enorme, el criterio subjetivo adoptado tambin en Alemania, Suiza y Mxico . Se ha faHado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en que ste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria, en caso de revocar el poder que tena conferido al primcfq421. En derecho comercial existe una disposicin sinlilar. As lo estatuye el inciso 3 del art. 867 Ce: "Cuando la prestacin principal no est determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podr el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del inters que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacin. Lo mismo har cuando la obligacin principal se haya cumplido en parte".

.~ .....

9.12.3

INTERESES

PENALES

EN EL MUTUO

Y EN LA ANTICRESIS

El art. 1601 no reglamenta esta hiptesis en los contratos mencionados sino que ellos se rigen por los arts. 2231 y 2486, especialmente por el primero de ellos, el cual establece que: "El inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, ser reducido por el juez a dicho inters corriente, si lo solicitare el dClldor" (los resaltados se agregan al texto). O sea que el inters convencional no puede exceder el 150% del inters corriente vigente al tiempo de la convencin, pues se dara la hiptesis de la lesin. Se considera que la reduccin de la clusula penal no la puede ordenar el juez de oficio: slo cuando alguno de los contratantes se lo i'0licita.

cec

9~12.4

EL DERECHO A PEDIR LA REDUCCIN CLUSULA PENAL ES IRRENUNCIABLE

DE LA

Dada la finalidad que persigue el legislador al permitir que el deudor solicite

la limitacin de la pena al mximo Jijado por la ley, resulta lgico que este
421 Meza Barros, op. cit., p. 261.

, "

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

309

~!

derecho sea irrenuncible. la cual es de conveniencia

Si fuera posible su renuncia, sta pasara a ser una ~;

pblicam.

clusula de estilo en todos los contratos y se desvirhwra la referida finalidad, .

Este planteamiento puede sustentarse en el art. 1950 CCC que establece la irrenunciabilidad de la accin de rescisin por lesin enorme en la compraventa. Tambin podra sustentarse, aceptando que 'Ia lesin enorme en Colombia es causal de nulidad relativa del contrato, en el art. 1526 "Los actos y contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad". Esta irrenunciabilidad de la reduccin de la clusula penal, sostenida entre otrospor Somarriva, merece explicacin, pues, efectivamente, no sera vlido que dentro del mismo contrato en el cual se incluy la clusula penal, el contratante renunciara al derecho de solicitar su reduccin en caso de lesin enorme, como tampoco sera vlido que en dicho contrato se renunciara al derecho de solicitar cualquier nulidad relativa del mismo (art. 1526 CCC). Pero, con posterioridad a la celebracin del contrato, s es perfectamente vlido que el contratante incumplido no solicite la reduccin de la clusula pehal,puespara que el juez decrete la reduccin es necesario que lo solicite el deudor (" ... podr pedirse ... ", determina el inciso 1 del art. 1601 CCC, y " ... si lo solicitare el deudor" establece el art. . 2231 CCC). El no solicitar la reduccin es una forma de renunciar a ella. Igual situacin ocurrira en el caso de una nulidad relativa: la cual no puede renunciarse en el mismo contrato, por lo dicho en el art. 1526 CCC, pero, con posterioridad al mismo, puede sanearse el contrato o por ratificacin de las partes o por el transcurso del tiempo (4 aos). Se puede concluir diciendo que el juez, obrando de oficio, no puede decretar la reduccin de la clusula penal, pues para ello se debe tramitar tmproceso verbal, tal y como lo estipula el N 7 del pargrafo 2 mt. 427 CPC (reformado, Decreto 2282 de 1989, art. 1, num 231), o dentro del proceso ejecutivo, propori.iendo un incidente dentro del trmino para proponer excepciones.

cee

9.13

LA cLUSULA PENAL y LA LESiN ENORME EN OTRAS LEGISLACIONES

En Colombia, el art. 1600 CCC autoriza al deudor a cobrar perjuicios superiores a los fijados mediante la clusula penal, solicitando la liquidacin de
422 Somarriva Undurraga, op.
Ct.,

p. 38.

310

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

perjuicios ordinaria por parte del juez, obviamente que el acreedor corre con la carga de la prueba respecto de su existencia y de su cuanta. En Francia, la clusula penal consiste en una cifra que el juez no puede modificar: "No puede, dice el art. 1152 del Cdigo Civil Francs, serie concedida a la otra parte una cantidad mayor ni menor". El Cdigo Civil de la Repblica Oriental del UrUguay trae una norma similar a la del Cdigo Francs. El art. 1321 de dicho Cdigo establece que: "Cuando en las convenciones se hubiere estipulado que, si ella no se cumpliere, se pagar cierta suma por via de daos y perjuicios, no puede darse en su lugar una cantidad lnayor ni nlenor"42.1. El Cdigo Civil Argentino tambin sigue en la tnica de los dos cdigos anteriores, cuando el art. 655 precepta: "La pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indenmizacin suficiente". El Cdigo Suizo de Obligaciones (art. 163,prr. 3)y el Cdigo Civil Alemn (art. 343,prr. 1)admiten ambos que el juez pueda disminuir la pena si la encuentra excesiva. Establecen tambin, por reciprocidad, que el acreedor puede, por su parte, obtener mayor indemnizacin de daos y pCljuidos si demuestra que la pena es inferior al perjuicio causado por el incumplimiento"". La orientacin del Cdigo Civil Alemn ... fue seguida por el Cdigo Italiano de 1942al establecer en el art. 1384que la pena puede ser reducida equitativamente por el juez, si el objeto de la obligacin principal ha sido cumplido en parte, o si el monto de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo siempre en cuenta el inters que tena el acreedor

en el cumplimiento. Igualmente, el Cdigo del Per''', tanbin sigue esta orientacin al establecer, en el art. 1227, que el juez reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal

423 Edicin Oficil! de 1893. 424 Colin Ambrosio y H. Capitant, Curso e1elllental de derecho civil, t. III, Teora de las Obligaciones, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 50 Y 5I. 425 El arto 1346 del Cdigo Civil Peruano establece que: "El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida".

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

311

hubies"e sido en parte o irregularmente

cumplida por el deudor. Asimismo, el

art. 1843del Cdigo de Mxicoprescribe que la clusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuarHa a la obligacin principal~26.

9.14

LA REMISiN O CONDONACiN DE LA cLUSULA PENAL

El acreedor puede condonar la clusula penal antes o despus del nacimiento de ella. Antes de incurrirse en mora (si la obligacin es positiva, de dar o de hacer) o antes del incumplimiento (si la obligacin es negativa), el acreedor puede renunciar al derecho condicional que pudiera originarse para l de la clusula penal. Es corno si por mutuo acuerdo resciliaran la clusula penal. Pero, si ya la clusula penal ha producido los efectos juridicos que le son propios, puesto que el deudor incurri en mora siendo la obligacin principal positiva o habindola incumplido, siendo la obligacin principal negativa, esa remisin o con'aonacin de la clusula penal constituye la remisin de una deuda, y deben reunirse los requisitos propios de sta, en especial en cuanto el acreedor sea capaz de disponer libremente de lo suyo y en cuanto tenga autorizacin judicial o notarial para efectuar la 'remisin, cuando el monto de la clusula penal a remitir supere los cincuenta salarios mlimos mensuales, ya que las que no superen dicho tope no requieren insinuacin. Dicha materia est regulada en los arts. 1712 y 1458 CCC y en el Decreto 1712/89 que modific el ltimo de los anteriores artculos. . Obviamente, no se requerira la autorizacin o insinuacin j.udicial para remitir la clusula penal en los siguientes casos: Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la clusula penal, opta por pedir el cumplimiento de la obligacin principal. Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la clusula penal, abandona el cobro de la misma y solicita una liquidacin judicial de perjuicios, tal y corno lo autoriza el arto 1600 CCe. Cuando el acreedor simplemente deja transcurrir el trmino de prescripcin extintiva de la obligacin surgida de la clusula penal como lo contempla el art. 1456 CCC, que en el fondo precepta que no dona

426 Villencia Zca, 01'. cit. t. III, pp. 423 Y 424. Creo que este tlutor incurre en un error al referir.se al art. 1227 del Cdigo Civil Peruano y no al art. 1346 del mismo cdigo, al cual se refiere la notn 425.

312

DERECHO CIVIL. OBLlGACIONI~<;

quien pudiendo alegar una prescripcin no lo hace. Por tanto, no requerira insinuacin.

9.15

LA cLUSULA PENAL EN DERECHO COMERCIAL

El Cdigo de Comercio no define lo que se debe entender por clusula penal, al contrario de lo que hace el art. 1592CCe. Arrubla Paucar intenta esta definicin de clusula penal para la contratacin mercantil: "Entendemos por clusula penal, toda estipulacin contractual, que previendo el incumplimiento de alguna de las partes establece una obligacin accesoria, la cual deber pagar el contratante incumplido, a ttulo de indemnizacin o de pena""'. El arto867 del Cdigo de Comercio estatuye que: "Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento (si la obligacin es negativa, de no hacer), o de mora (si la obligacin es positiva, de dar o hacer), se entender que las parts no pueden retractarse" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto). O sea, pues, que la clusula penal no puede confundirse con las arras penitenciales o penales, que si dan la facultad de retractacin a las partes (art. 1859 CCe). El inciso 2 del mismo artculo precepta que: "Cuando la prestacin principal est determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podr ser superior al monto de aqulla". A su vez, el inciso 3 establece que: "Cuando la prestacin no est determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podr el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del inters que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacin. Lo mismo har cuando la obligacin se haya cumplido en parte" (Cfr. arts. 1601inciso final y 1596,ambos del CCe). Cuando la prestacin principal est determinada o es determinable en dinero y la clusula penal tambin est determinada~o es determinable en dinero, ella no puede ser superior a la obligacin principal. En palabras de Arrubla Paucar: Seestableceun lmitepara el legislador,para el monto de la pena cuando se'
trata de prestaciones determinadas o deternnables en una suma de dinero, consistente en que la pena no podr ser superior al monto de la prestacin
427' Arrubla Paucar, op. cil., p. 114.

r:

OBLIGACIONES

CON CLUSULA PENAL

313

principal (prrafo segundo del art. 867 CC). Consideramos ante el evento de
ser sobrepasado ese lmite en la convencin de las partes, la consecuencia ser simplemente la de tenerse como pena pactada una Suma equivalente a la prestacin principal. Predicar la nulidad del pacto seria desproporcionado y adems significara una forma de premiar al contratante que incumple42'J.

En contra de Anubla Paucar, pienso que, aun en derecho comercial, cuando se sobrepasa el lmite fijado por el legislador para pactar el monto de la clusula penal que asegura obligaciones principales determinadas o determinables en una suma cierta de dinero, la consecuencia no puede ser --como dice este autof- n ... simplemente de tenerse como pactada una suma equivalente a la prestacin principal". Considero que en tal evento, la consecuencia que se deriva consiste en que el obligado a pagarla est facultado (no obligado) para acudir ante el juez para que, previo el trmite de un proceso verbal (art. 427 N 7 CPC), o previo el trmite de un incidente dentro del proceso ejecutivo (art. 492 CPC), ordene su.reduccin. Pero de todas formas, siempre se requiere la intervencin judicial. . Cuando la prestacin principal est determinada o es determinable en dinero, pero la clusula pen~lno est determinada ni es determinable en dinero, estimo que el juez puede reducir equitativamente la clusula penal si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interes que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacin. Cuando la prestacin principal no est determinada o 110 sea determinable en dinero, aunque est la clusula penal dctenninada o sea determinable en dinero, o aunque no est la clusula penal detenninada ni sea dctenninable en dinero, puede el juez reducir equitativamente la clusula penal si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del inters que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacin. . En derecho comercial tambin queda a discrecin del juez reducir equitativamente la clusula penal cuando la obligacin principal fuecumplida en parte. Ello es una simple aplicacin del art. 1596, e( cual reglamenta la hiptesis de una obligacin divisible garantizada con clusula penal, cuyo cumplimiento parcial el acreedor ha aceptado.

429 Ibd., p. 116.

10.1

PRELACIN DE CRDITOS

Es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor. Tales normas se aplican cada vez que dos o ms acreedores pretendan hacer valer sus crditos en el patrimonio del deudor y los bienes embargables de ste no son suficientes para satisfacerlos a todos. Sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor, el art. 179 de la Ley 222/95 establece que: "El patrimOnio del deudor que es objeto de la liquidacin obligatoria, est conformado por la totalidad de los activos que tengan un valor econmico y la totalidad de los pasivos. Se.exceptan los bienes inembargables y los derechos personalsimos e intransferibles". Yen el art. 192 de la misma ley se relacionan los bienes excluidos del patrimOnio a liquidar. En primer lugar hay que advertir sobre las modificaciones que ha sufrido el Cdigo de Comercio en materia de concordatos y quiebras: La . materia de los procedimientos en el texto original del cdigo, que comprenda los artculos 1910 a 2032, se encuentra derogada as: El ttulo 1,del concordato preventivo, artculos 1910 a 1936, fue derogado expresamente por el Decreto Extraordinario 350 de 1989 y ste, a sil. vez, fue sustituido por la Ley 222 de 1995; y el ttulo Ir, dela quiebra, artculos 1937 a 2010, fue derogado expresamente por el artculo 242 de la Ley 222/95. 10.1.1 EL "CONCURSO DE ACREEDORES" ANTES DE LA LEY 222/95

Se segua proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que se hallaba en estado de insolvencia. Y ese concurso era espont"neo si lo provocaba

PRELACiN DE cRI~Drros

315

el mismo deudor mediante la cesin de todos sus bienes (art. 1672CCC) yJorw-

so, si lo promova cualquiera de los acreedores provistos de ttulo ejecutivo.

Antes de esta ley, la quiebra era una institucin de derecho comercial, y slo para deudores comerciantes. Slo podia declararse en quiebra (por parte del juez, no por el mismo deudor como errneamente lo considera el comn de la gente), aquel deudor comercial1te que haba sobresedo (dejado de pagar) dos o ms obligaciones mercantiles, y esto a peticin de los acreedores. La quiebra era una situacin de derecho que requera declaratoria judicial, la cual conllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, fueran comerciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidad facilitaba la liquidacin de la quiebra y permita establecer el orden de prelacin de todos los crditos del deudor, ya que si, por esperar el vencimiento del plazo, algunos acreedores no se presentaran al concurso mercantil, podran resultar impagados.

10.1.2

EL "TRMITE CONCURSAL" DESPUS DE LA LEY 222/95

Segn el arto 89 de la ~itada ley, el trlmite cOl1cursal puede tener dos modalidades: Un concordato o acuerdo de recuperacin de los negocios del deudor. Ese concordato tendr por objeto la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito (art. 94). Un col1curso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. El objeto de la liquidacin obligatoria es la realizacin o remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada (de acuerdo con las normas sobre prelacin de crditos), el pago de las obligaciones a su cargo (art. 95).

La competencia para conocer de los trmites concursa les (de caneare datos o liquidaciones obligatorias), se asign a la Superintendencia de Sociedades, la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitucin Nacional art. 116 N 3) Y tiene competencia privativa para tramitar los procesos concursales de todas las persol1as jurdicas (sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trmite concursal de las personas l1aturales se efecta ante los jueces civiles especializados, 'O en su defecto, ante los jueces civiles de cirCUito (art. 90). En la providencia de apertura de un concordato, que ser inscrita en el Registro Mercantil, la Superintendencia de Sociedades prevendr al deu-

316

DERECHO CIVIL.

OBLlGACJONES

dar de que, sin su autorizacin, no podr realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas. Los actos que se ejecuten en contravencin a este numeral 3 del art. 98, sern ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria judicial y darn lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, segn el caso, multas sucesivas de cien (100)salarios mnimos mensuales, hasta que se reverse la operacin respectiva. Otra novedad de la Ley 222/95 es la siguiente: El liquidador, quien es el representante legal de la entidad deudora (art. 166de la Ley), tiene entre sus funciones, las de enajenar a cualquier ttulo (y. sin necesidad de remate) los bienes consumibles del deudOl; y las de enajenar, previo avalo y autorizacin de la junta asesora, los muebles e inmuebles de la entidad deudora. Como se aprecia, ya no se exige el remate. Al respecto pueden consultarse los artculos 194,y 195que contienen las reglas de enajenacin de activos y las reglas de enajenacin de bienes o mercanCas que se encuentren en inminente estado de deterioro.

10.2

GAS ros DE ADMINlsrRAClN

Los gastos de administracin son aqullos necesarios para el normal funcionamiento de la empresa que se encuentra en trmite concordatario o en liquidacin obligatoria, tales como los sueldos y salarios que se deben pagar a los trabajadores, pago de impuestos, aportes al Instituto de Seguros Sociales, al Instituto de Bienestar Familiar (art. 121 Ley 222/95), pagos por prestacin de servicios pblicos (de agua luz y telfonos: arto 104 Ley 222/95), los necesarios para comprar materia prima a los proveedores, los pagos a distribuidores, y los causados por razn de contratos de tracto sucesivo, como sera el de arrendamiento de un inmueble, los honorarios provisionales del liquidador (art. 17d'Ley 222/95), etc. El art. 41 del derogado Decreto 350/89 defina, en similares trminos, lo que se entenda por gastos de administracin. ' Esosgastos de administracin de la empresa y los gastos de conservacin de los bienes vinculados a ella, como Jos de mantenimiento de vehculos, reparacin y mantenimiento de maquinaria, etc. que se causen durante el trmite liquida torio, sern pagados de preferencia a medida que se vayan causando y no estarn sujetos al sistema que para el pago de las dems acreencias se establezca en la providencia de calificacin y graduacin de crditos (consltese el arto197 de la Ley 222/95).

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PRELACIN DE CRDITOS

317

La Superintendencia' de Sociedades estableci acerca de la divisin de los crditos en concordatarios ...Ha estimado de tiempo atrs la Superintendencia
providencia de la apertura del trmite concordatario

la siguiente doctrina y postconcordatarios: que con la fecha de la

se dividen automtica-

mente en el tiempo los crditos a cargo del deudor en concordato, a saber: concordatarios y no concordatarios o posconcordatarios. Crditos concordatarios. Son aquellos que han nacido antes de la decisin de
apertura del trmite concordatario, independientemente de ~ tienen o no la condicin de exigibles, por haber transcurrido el plazo previsto o haberse Cumplido la condicin a la. cual se encontraban sujetos.

Debe resaltarse que la ley no exige gue los crditos tengan el carcter de exigibles, para derivara sus titulares la obligacin de hacerlos valer en el trmite del concordato.
Los crditos concordatarios tienen vocacin para el trmite, y en consecuen-.

eia debern hacer~e parte dentro de la oportunidad

prevista por la ley, sin

tomar en cuenta si fueron o no relacionados por el deudor, pues la relacin no los exime de la obligacin de presentarse. En consecuencia, es claro que los crditos concordatarios no podrn hacerse valer en un trmite o proceso diferente al concordato, y antes de iniciarse el concordato se han hecho valer en proceso ejecutivo, estos debern incorporar-: se al trmite del concordato, regla que adems es consecuencia del carcter universal qe es anejo. a todo proceso concursa!.

si

De otra parte, debe tenerse en cuenta que los crditos estarn sujetos a los trminos previstos en el acuerdo concordatario, y en consecuencia, debern pagarse acatando las estipulaciones all contempladas, vinculando incluso a los acreedores auserltes o disidentes.

Crditos postconcordatarios. Son aquellos que surgen con posterioridad a la iniciacin del trlnite concordatario ..Por ello, no pueden estar vinculados ni procesal ni sustancialmente al trmite concordatario que adelanta el deudor y debern pagarse de preferencia, teniendo la posibilidad los acreedores de adelantar procesos ejecutivos a fin de hacerlos efectivos42<J.
429 Supersociedades, Oficio. 220-54463, nov. 25/96.

318

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

La Ley 222/95 en su art. 147 establece que: "Los gastos de administracin, los de conservacin de los bienes del deudor y las dems obligaciones causadas durante el trmite del concordato y la ejecucin del acuerdo concordatario y las calificadas corno postconcordatarias, sern pagadas de preferencia y no estarn sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las dems acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos. Asimismo, los crditos postconcordatarios tienen prelacin sobre todos los dems. As Jo establece el art. 161 de la Ley 222/95:
Prelacin de crditos postcollcordatarios. Cuando el trmite liquida torio se inicie por causa del fracaso o del incumplimiento de un concordato, los gastos de administradn originados en dicha etapa, debern graduarse y calificarse para que sean c~nce]ados de manera preferencial. en relacin con cualquier otro

"

crdito presentado en la liquidacin. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, proceder a pagar las dems atendiendo el orden y la prelacin definidos en la providencia de graduacin y calificacin". Sobre la forma de pagar los gastos de administracin, la Superintendencia de Sociedades estableci la siguiente doctrina: El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trmite
de un concordato preventivo obligatorio est en condiciones de atender, al menos, los gastos de administracin ordinarios y los de .conservacin de los bienes del empresario, pues de otro modo no podra conservarse y recuperar-

se como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, que son, a la vez fines, los presupuestos fundamentales del proceso
concordatario.
I..,,()s gastos de administracin causados durante el trmite del concordato Y"SU vigencia, corresponden a obligaciones que se causan con posterioridad a la fecha de apcrtura del concordato, Estas obligaciones ~onstituyen crditos no concordatarios, y precisamente por esta razn no estn sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias.

Sobre las operaciones

que constituyen

crditos no concordatarios

prescribe la

ley que se pagarn "...de preferencia ...", cuyo alcance no es otro que, cuando se hagan exigibles. y en caso de no pago a sil exigibilidad, bien puede intentarsc
su cobro por medio de la fuerza persuasiva sus consecuencias, vale decir, constituyendo de la justicia ordinaria con todas las nledidas cautelares que sean

del caso y solicitando su registro en las oficinas pertinentes, Dichas medidas

PRELACIN DE CRDITOS

+ 319

cautelares pueden solicitarse dentro del proceso coactivo que se adelante y su

registro Se llevar a cabo en la oficina correspondiente: de conformidad clase y naturaleza de los bienes objeto de tales medidas43lJ. con la

La Corte Constitucional preceptu que: "En efecto, si una empresa se encuentra en la clara imposibilidad de pagar los gastos de administracin, ello significa que falta uno de los presupuestos esenciales del concordato y, por tanto, la superintendencia debe convocar, de inmediato, a un trmite liquidatorio, so pena de permitir que siga aumentando, intilmente, el pasivo de la entidad"'''. Segn la jurisprudencia: Las mesadas pensiona/es se consideran gastos de administracin. Resulta claro gue el proceso concursal no es bice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administracin, dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensiona les causadas durante su trmite, las que debern ser pagadas de preferencia, no slo porgue se trata de crditos laborales -destinados a atender necesidadf?S bsicas inmediatas-, sino por el inlperativo constitucional que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en forma prevalen te, a las personas de la tercera edad'tJ:!.,

Queda claro que los gastos de administracin del concordato, los de la liquidacin obligatoria y los ocasionados en la conservacin de los bienes del deudor no estn sujetos a la prelacin de crditos que se pasa a explicar a continuacin.

10.3

PRINCIPIO

DE LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES

Si todos los acreedores tienen el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, es obvio que la facultad de perseguir ejecutivamente todos los bienes embargables del deudor compete por igual a todos los acreedores, es decir, todos tienen el mismo derecho a concurrir conjuntamente en la distribucin del producto de las enajenaciones o remates de los activos o bienes

430 Mediante el Oficio 25636 de dic 3/93. 431 Corte Const., S. Tercera de Revisin, Scnt. T-458, sept., 24/97. M. P. Eduardo Cifuentcs ' Muoz. 432 Corte Constitucionat Cifuentes Muoz. S. Tercera de Revisin, Sent. T-323, julio 24/96. M. P. Eduardo

320

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

del deudor para que sus crditos sean pagados en su integridad, si los bienes son suficientes;y en caso contrario, para que sean pagados a prorrata de sus crditos. Entre los acreedore's rige la democracia, como expresa Meza Barros: Sin embargo, y por excepcin, al concurrir sobre la prenda general, algunos crditos gozan de preferencia sobre otros, es decir, que se pagan primero, aunque los no preferentes o quirografarios, queden insolutos. Las causas de preferencia de las cuales gozan ciertos crditos, constituyen una excepcin al principio del derecho comn, es decir, al principio de la igualdad de los acreedores. La igualdad de los acreedores rige, como lo dice el art. 2492 CCC, "...cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos ...". Ello porque las preferencias de las cuales gozan ciertos crditos, determinan que un crdito se pague con antelacin, con preferencia a otro y son, por tanto, una excepcin al derecho comn, una excepcin al principio de la igualdad de los acreedores. Por esto, las preferel1cias son de derecho estricto, las normas que las establecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse analgicamente (art. 2508 CCC). Las preferencias que se abordarn a continuacin, forman parte del crdito mismo, le.son inherentes, son uno de sus elementos integrantes y, por ello, las preferencias pasan con el crdito a la persona que lo adquiera a cualquier ttulo: cesin, subrogacin, etc. (art. 2493 inciso 2 CCC). Las causas de preferencia no slo amparan el crdito sino tambin a sus accesorios, como seran los intereses.

.1

10.4

CAUSA DE PREFERENCIA Y CLASES DE CRDITOS

Los crditos Son de cinco clases, de las cuales, las cuatro primeras son crditos preferenciales. Toman los nombres ordinales de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clases. ~ Segn el art. 2493 las causas de preferencia son el privilegio'33y la hipoteca. Gozan de privilegio los de la primera, segunda y cuarta clases. .Gozan de hipoteca los crditos de la tercera clase. La quinta clase de crditos est constituida por los crditos no preferenciales llamados tambin crditos quirografarios, valistas o comunes que no gozan de ninguna causa de preferencia, es decir, ni de privile433 "El privilegio .es un favor concedido por la ley. Tal es, en efecto, el sentido epistemolgico de la palabr(l privilegium ([ex privata), que significa, por tanto, "ley esta. blecida en beneficio de U/1 inters privado", Colin y Capitant, op. cit., t V, p. 183.

PRELACiN

DE CRDITOS

321

gio, ni de hipoteca (arl. 2509CCC). La tercera"cIase de crditos comprende los hipotecarios. Crditos

Preferenciales
Primera clase: Tienen privilegio. Segunda clase: Tienen privilegio. Tercera clase: Tienen hipoteca . .Cuarta clase: Tienen privilegio.

No preferellciales:
Quinta clase: Quirografarios o comunes (sin privilegio y sin hipoteca).

10.5

CLASIFICACiN DE LAS PREFERENCIAS

Las preferencias pueden ser generales y especiales.

PREFERENCIAS GENERALES
~ Son aquellas que pueden hacerse efectivas (o afectan) todos los bienes embargables del deudor, cualquiera que ellos sean (arts. 2496 inc. 1 y 2506 CCC), pero no dan derecho de persecucin'contra terceros. Tienen preferencia general los crditos de primera y cuarta clases. Por ejemplo, los crditos de primera o de la cuarta clase gozan de la respectiva preferencia, cualquiera que sea el bien embargable sobre el cual se persiga su pago. Afectan por tanto tambin a los bienes destinados al pago de los crditos de segunda y tercera clases. No dan derecho de persecucin en el sentido que a medida que ellos van saliendo del patrimOnio del deudor dejan de estar afectados a la prenda general de los acreedores.

PREFERENCIAS ESPECIALES
Son aquellas que slo afectan (o slo se pueden hacer efectivas en) determinados bienes embargables del deudor, en forma tal que el acreedor slo goza de tal preferencia especial cuando persigue el bien especfico y no cuando persigue otros. Tienen preferencias especiales los crditos de segunda y tercera clases. Por ejemplo, el crdito del posadero slo goza de preferencia cuando ste pretende obtener el pago de su crdito sobre los bienes introducidos por el husped a la posada. El crdito del tral1sportador slo goza de preferencia cuando persigue el pago de su crdito sobre la mercanca transportada. Y

322

DERECHO CIVIL.

OIJLlGACIONES

el crdito del acreedor prendario, sea sta con o sin tenencia, slo goza de preferencia cuando persigue el pago de su crditosobre el bien afectado a la prenda. El acreedor hipotecario slo tiene preferencia cuando persigue el pago de su crdito sobre el inmueble hipotecado. Si los bienes anteriores no alcanzan para cubrir el monto total de los crditos que cada uno de ellos garantiza, ya el saldo insoluto carecera de preferencia. Por ejempJo, si en ejercicio de la accin real hipotecaria es rematada Ja casa y el producto del remate no alcanza a cubrir totalmente el crdito hipotecario, tal acreedor, en ejerciciode la accin personal (no de la accin real que ya agot) puede perseguir el pago del saldo insoluto en los dems bienes embargables del deudor, pero ya como un acreedor comn o quirografario de la quinta clase. El art. 2510 CCC establece que: "los crditos preferentes del deudor (de Ja segwlda y tercera clases) que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los bienes (debe decir, de Jos crditos) de la quinta clase con los cuales concurrirn a prorrata" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal).

10.6

CRDITOS DE PRIMERA CLASE

~{-4'1~~

Pertenecen a ella los crditos enumerados en el are:2595CCC, modificado y adicionado por el art. 34 de Ja Ley 50/90 y por el art. 13del decreto 2737/ 89 (Cdigo deJ Menor). De los textos citados se deduce que los crditos actuales de la primera clase son, en su orden, Jos siguientes: 1. CRDITOS LABORALES

(7- ')

El art. 34 de la ley 50/90 precepta que: "los crditos causados o exigibles de los trabajadores por conceptos de salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones Jaborales pertenecen a l.a primera clase que establece el art. 2495del Cdigo Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los dems". Segn Ospina Fernndez comprende, por tanto, esta . causal de preferencia todas las clases de remuneraciones de los trabajadores, y todas las prestaciones legales y extralegales en favor de stos, como son los auxilios por enfermedad, cesantas, indemnizaciones por acciden-. tes y por terminacin unilateral del contrato sin justa causa, pensiones de jubilacin, primas, etc. Esta causal se inspira en el criterio reinante en derecho laboral de prestar especial consideracin a la clase trabajadora. Debe tenerse en cuenta que segn el art. 121 de la Ley 222/95: "Los crditos por salarios, mesadas pensionales, prestaciones sociales y aportes

PRELACIN DE CRDITOS

323

por seguridad social, causados y exigibles a la presentacin del co~cordato, debern presentarse dentro del trmino para tal efecto". Yagrega: "Los crditos laborales que se causen con posterioridad al concordato sern pagados como gastos de administracin", y con prioridad sobre todos los dems. 2. CRDITOS POR LAS COSTAS JUDICIALES QUE SE CAUSEN EN INTERS GENERAL DE LOS ACREEDORES"" (j ) Deben ser costas genernles realizadas en beneficio de todos los acreedores, y no las costas individuales que cada acreedor realiza en pro de sus pretensiones, pues estas ltimas no tienen privilegio alguno. Tienen privilegio para facilitar la pronta terminacin del juicio, ya que de lo contrario, los acreedores se abstendran de hacer esos gastos por cuanto ellos aumentaran el pasivo del deudor. En cambio, en virtud de la prelacin, las costas puede hacerlas cualquier acreedor, ya que tendr la seguridad de que se le pagar de preferencia a los dems. No se incluyen ni los gastos de administracin del concor~ato ni los de la liquidacin obligatoria, los cuales no estn sujetos a prelaCIn. .
Colin y Capitant comentan: "Las costas. Con esta designacin se

comprenden todos los anticipos relativos a los actos de procedimiento que ha sido necesario llevar a cabo para conservar, liquidar o enajenar los bienes del deudor, o sea los gastos de embargo, venta y distribucin del precio, los gastos que ha necesitado el ejercicio de los derechos y acciones del deudor". y un poco ms adelante dicen: " ... las reclamaciones. dirigidas por un acreedor contra el deudor exclusivamente en su inters particular -por ejemplo, para hacer reconocer el derecho de que se prevale o para proporcionarse un ttulo ejecutivono tienen el carcter de gastos privilegiados, porque no benefician a los dems acreedores""'. 3.. CRDITOS POR LAS EXPENSAS FUNERALES NECESARIAS DEL DEUDOR DIFUNTO 1" u ",
,

Privilegio que se justificapor razones de humanidad y de salubridad pblica, amn del respeto a los muertos que se ha tenido desde la antigedad.

434 Consltese, por ejemplo, el arto 556 (modificado. 435 Colin y Capilan!, op. cit., t. V,p. 194.

ere

Decr. 2282 de 1989, lrt. 1, numo 304).

324

DERECHO CIVIL.

OIJLlGACIONES

Este privilegio le garantiza al deudor insolvente una sepultura decorosa. Le ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios para suministrar al deudor digna sepultura, pues los gastos excesivos del entierro del deudor insolvente causaran perjuicio a los acreedores. Corresponde al juez deter" minar en cada caso concreto cul gasto es necesario para reconocerle el privile" gio y cul no lo es, para negrselo.
Estos gastos, naturalmente, no gozan de privilegio sino en la medida en
que han sido reducidos a'su mnilno; se admite, sin embargo, que pueden variar segn la condicin social del difunto; pero ni los gastos de construccin de un panten, ni el precio de adquisicin de nicho o fosa en un cementerio, ni los lutos de]a viuda, hijos y criados pueden considerarse como gastos funerarios436

4. CRDITOS POR LOS GASTOS DE LA ENFERMEDAD EN LA CUAL HAYAFALLECIDO EL DEUDOR l S') Privilegio consagrado por razones de humanidad que justifican que el deudor, pese a su insolvencia, procure salvar su vida. "Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia" (art. 2495 CCC). Comprende honorarios de mdicos, cirujanos, enfermeras, clinicas; por medicamentos, etc. Se critica que los crditos por gastos de una enfermedad en la cual no haya fallecido el deudor, no tengan preferencia. Esta norma es rigurosa e ilgica, pues conduce a tratar ms desfavorablemente al mdico que ha logrado sanar al enfermo que al que no lo ha podido lograr. Yaen Francia, la ley de noviembre 30 de 1882sobre el ejercicio de la Medicina, dio satisfaccin a las reclamaciones de los facultativos, dando el privilegio "cualquiera que haya sido la terminacin" de la enfermedad. ~
En algunos Cdigos se detennina por ltima enfermedad aquella de que el deu-

dor ha muerto. Troplongdice lo mismo fundndose en que, si el enfermo ha

sanado, el mdico o cirujano tiene slo una accin personal contra el deudor. Pero nuestro artculo comprende tambin la ltima enfermedad de que se

hubiesecurado el deudor.Que se diga que la deuda del mdicoque ha pcrdi-

436 bid., p. 196 .

PRELACIN DE CRDITOS

325

do su enfermo, no es menos favorable que la del que lo ha curado, se concibe; pero preferir el primero al segundo, rehusar a ste una recompensa que se le concede a aqul, es faltar a la lgica ya la justicia"'.

5. CRDITOS POR SUMINISTROS ALIMENTARIOS

( (, )

Proporcionados al deudor o a su familia, durante los ltimos tres meses. Por familia del deudor debe entenderse la mujer y los hijos, los sirvientes necesarios, las personas que vivan con el deL!dor y a su costa, y a las personas a las cuales ste deba alimentos (art. 874 CCC). A peticin de los acreedores, el juez podr tasar este concepto, si le pareciere exagerado. Dentro de este numeral, el Cdigo del Menor (Decreto 2737/89, art. 134) incluy los crditos por alimentos en favor de menores, aunque debi limitarlos a los alimentos necesarios, pues no es justo que el deudor, a costa de los intereses de los acreedores, pague alimentos congruos. El art. 133 del C<j,igodel Menor establece que: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto". Sin embargo de la crtica hecha en el penltimo prrafo, el arto 223 de la Ley 222/95 que reform el Cdigo de Comercio estatuye sobre alimentos: "durante el trmite liquidatorio, el deudor persona natural podr pedir que le sea fijada una suma mensual, a ttulo de alimentos congruos para atender su subsistencia, y la de las personas a su cargo, la que se tomar de los bienes del patrimonio a liquidar. Si fuere objetada, el juez decidir previo el trmite incidental" (los resaltados se agregan al texto).

q )
1

6. CRDITOS FISCALES POR LOS IMPUESTOS DEVENGADOS. (

Privilegio que se justifica porque el Estado requiere atender con el producto de lo recaudado por dichos impuestos, la prestacin de los servicios

'11

437 Comentario al N 3 del art. 3880 del Cdigo Civil Argentino (citado en la bibliografa de este libro) no tiene autor conocido. Dicho numeral establece: "Los gastos de la

ltima enfermedad durante seis meses".

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OBLIGACIONES

pblicos. Dentro de la expresin "fisco" debe incluirse los tesoros nacional, departamental y municipal. Ese vocablo es sinnimo de erario, de tesoro pblico. "los crditos fiscales y parafiscales deben hacerse parte en el concordato" (ley 222/95, arto 122). Este artculo se refiere a los causados o exigibles a la iniciacin del concordato o de la liquidacin obligatoria, pues los causados durante el trmite concursal se pagan como gastos de
adnlinistracin.

7. CRDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADO Y CRDITOS DEL BENEFICIARIO DEL SEGURO DE VIDA CONTRA EL ASEGURADOR EN LIQUIDACIN OBLIGATORIA Este numeral incluye dos situaciones:
CRDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADO EN LIQUIDACIN OBLlGATORI: El seguro de responsabilidad que da origen a estos crditos,

est definido en el arto 1127 Ce, (modificado Ley 45/90, arto 84): "Naturalezdel seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios pa trimomales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propsi to el resarci' miento de la vctima, la cual, en tal virtud, se constituye en beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado". El arto 1132 ce precepta: "En caso de quiebra o concurso de acreedo4JS res del asegurado, el crdito del damnificado gozar del orden de prelacin asignado a los crditos de la primera clase, a continuacin de los del fiseo
u ,

E! crdito nacido del contrato de seguro ingresa al patrimomo del asegurado y constituye prenda general de sus acreedores, entre los cuales est incluido el damnificado, la vctima del delito p del cuasidelito. Esta tercera persona, vctima del dao que le ha sido ocasionado por el asegurado, posee sobre la indemnizacin una prelacin sobre los dems acreedores del autor del daii.o, suponiendo el caso de que ste se encuentre en

438 Debe recordarse que In quiebra del Cdigo de Comercio (arts. 1937 a 2005) y el concurso de llcreedorcs del Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 569 y 570), fueron derogados por la Ley 222 de 1995. Hoy debe entenderse que el artculo citado se refiere al asegurado a quien se le haya abierto un trmite de liquidacin obligatoria.

I )

PRELACIN DE CRDITOS

327

liquidacin pago de sus la compaa del numeral crditos.

obligatoria. Si varios acreedores del asegurado persiguen el crditos en el crdito que, a su vez, tiene el asegurado contra aseguradora, el crdito de la vctima del daii.o es un crdito 7 de la primera clase que tiene prelacin sobre muchos otros

La equidad y el sentido comn llev al legislador en el art. 1132 CC a procurar que se utilice la indemnizacin en resarcir a la vctima del delito o del cuasidelito, ya que sera injusto hacer que del monto de tal indemnizacin se aprovecharan los dems acreedores del asegurado que ha cado en insolvencia, pues no ha sido en inters de ellos en el de quienes se ha contratado el seguro. Esta disposicin pretende evitar a la vctima los riesgos de la insolvencia del asegurado, y trata de hacer todo lo posible para que la vctima pueda obtener la reparacin def daii.o que ha sufrido. Recurdese que en Colombia el seguro de.responsabilidad da accin directa a los damnificados contra el asegurador (art. 1133 Ce. Modificado por el art. 87, Ley 45/90).
CRDITOS DEL BENEhcIARIO DEL SEGURO DE VIDA CONTRA EL ASEGURADOR EN LIQUIDACIN OBLIGATORIA. El art. 1154 CC estatuye que:

"Sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar, los crditos del beneficiario contra el asegurador, en los seguros de vida, tendrn el orden de preferencia asignado a los crditos de primera clase, a continuacin de los del fisco, y los valores de cesin o de rescate se excluirn de la masa". El establecimiento de este privilegio que garantice el pago real y efectivo de la suma convenida tiene plena justificacin, porque esta suma de dinero, a ms de proteccin representa un ahorro continuado efectuado por el asegurado, formado a base de sacrificar una parte de sus ingresos peridicos. El texto habla en general de crditos, por lo que ha de entenderse que son privilegiados, al momento de su exigibilidad, tanto el capital pactado como el valor de cesin o rescate. 10.6.1 CARACTRISTICAS DE LOS CRDITOS DE LA PRIMERA CLASE

A. El privilegio de los crditos de la primera clase es general, es decir, que pueden hacerse efectivos preferencialmente en Ui10 cualquiera o en algunos de los bienes embargables del deudor, incluso sobre los hipo te-

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cados y a los especialmente afectados al pago de los crditos de la segunda clase (art. 2496 CCC). B. El privilegio de los crditos de la primera clase (al igual que el de los de cuarta clase), puede afectar los bienes del heredero excepto cuando el heredero haya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), o cuando a los acreedores se les haya reconocido judicialmente el beneficio de separacin de patrimonios (art. 1435 CCC), pues en estos casos slo afectarn a los bienes inventariados (que dej el difunto) o a los bienes separados (que eran del difunto). Por ejemplo, un padre, atribulado por las innumerables deudas laborales que tiene como confeccionista, fallece de infarto, y deja como nico bien una pequea casa de habitacin. Su hijo, nico heredero, es un ganadero quien tiene una gran finca. Si este hijo acepta la herencia pura y simplemente, las deudas (obligaciones) y crditos (bienes) de la sucesin del padre se confunden con las deudas y crditos del heredero, y por ello, en este caso, los acreedores del difunto podrn perseguir el pago de sus crditos laborales sobre la finca del hijo, perjudicando as a quienes eran los acreedores de su hijo.
CASO DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Pero, si este hijo hubiese aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), tal beneficio conlleva que las deudas propias del heredero beneficiario no se confundan con las deudas de la sucesin del padre (arl. 1316 CCC), pues se presenta la separacin de patrimonios. Luego, los acreedores del difunto no podrn perseguir el pago de sus crditos sobre los bienes del heredero, ya que ste slo es responsable de las obligaciones hereditarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. En este caso, no se perjudicaran los acreedores del heredero.
CASO DEL BENEFICIO DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS

~
Si en el ejemplo iIunediatamente anterior, quien est cargando con un Siru1mero de deudas laborales es el heredero, quien tan slo es propietario de una peque~a casa de habitacin, y su padre es dueo de una gran finca ganadera,

fallecido el padre, los acreedores de ste podrn solicitarle al juez les conceda
el beneficio de separacin de patrimonios (arl. 1435 CCC)4J9, para que no se con439 El benefici de separacin de patrimonios otorga a los acreedores hereditarios y testamentarios tUl derecho de pTeferencia,'puesfo que evita la concurrencia de los acreedores del he~edero sobre los bienes propios de~causante. "C0I?-0 el he~edero sucede al

PRELACIN OE CRjjorros

329

fundan los bienes del difunto padre con los bienes del heredero, y en virtud de ese beneficio tendrn derecho a que de los bienes del padre se Jes cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias440, con preferencia a las deudas propias del heredero. Este beneficio impide que los acreedores del diftmto puedan ser perjudicados, pero l no puede ser solicitado por los acreedores del heredero en beneficio de sus crditos (arl. 1438CCC). C. EJ privilegio de los crditos de primera clase es personal (y no real), es decir, que no es viable contra terceros poseedores. Por ello, los bienes embargables del deudor estn afectados al privilegio de los crditos de la primera clase (y al privilegio de la cuarta clase, como se ver ms adelante), mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Por tanto, no puede el acreedor perseguir su pago preferente sobre los bienes que ya salieron de ese patrimonio. El arl. 2496 inciso 2 establece que: "los crditos enumerados en el artculo precedente (se refiere a los de Ja primera clase) no pasarn en caso alguno contra ten:eros poseedores" (lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal).

,
El privilegio o favor'otorgado a ciertos crditos para ser preferidos en el pago,
no implica ni constituye derecho reaL As lo estatuye expresamente el inciso

segundo del artculo 2496 cuando dice que tales crditos "...no pasarn en
caso alguno contra terceros poseedores", lo significa que si el deudor o sus herederos han enajenado bienes de los que integraban la prenda comn,

que

causante en todas sus obligaciones y derecllOs transmisibles (nrts. 951, 1097 Y 1245 del Cdigo Civil Chileno equivalentes Jo Jos arts. 1008, U55 y 1302 del Cdigo Civil Colombiano), y en su persona han de encontrilrse connmdidos, desde la apertura de la sucesin, el patrimonio del causante con el suyo propio, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden exponerse al evidente perjuicio de postergacin o prdida de sus crditos, si los bienes de la herencia se emplean para cubrir deudas propias del heredero", Fueyo Laneri, op. cit., t. I\f, T,pp. 387 Y 388. Lo escrito entre parntesis se agrega al texto, L'1 separacin de patrimonios tiende a evitar la confusin de los p<ltrimonios del heredero,y del cnusante, y en virtud dc tal beneficio, ", .. Ios acreedores separatistas obtienen a su filvor una preferencia que puede sedes til cuando el heredero est cargado de deudas personales, pero su facultad de perseguir los bienes propios del heredero no llega sino despus de que se hayan agotado los bienes <1 que dicho beneficio les dio un derecho preferente ut. 1440)". Carrizosa Pardo, op. cit., p. 500. El decreto que conccde el beneficio de separacin de patrimonios debe registrarse en los folios de matrcula inmobiliaria de los inmuebles separados'(art. 7 Decret? 1250/70). 440 Deudas hereditarias son las que contrajo en vida el causante; y deudas testamentarias son los legados que el causante manda pagar en su testamento.

330

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

los acreedores no tienen derecho. de persecucin contra los adquirentes de

dichosbienes.Elmismoprincipiolo repiteel artculo 2506441. D. Los crditos de la primera clase se prefieren entre ellos, unos a otros en el orden que la ley los enumera (cualquiera que sea la fecha de sus causas), cuando los bienes del deudor no son suficientes para satisfacerlos a todos ellos (arL 2496 CCC). Por ejemplo, con el producto de la enajenacin o remate, primero se cancelan los crditos laborales; si aun queda dinero, se cancelan las costas judiciales; si aun queda dinero, se cancelan las expensas funerarias, y as sucesivamente. E. Los crditos de cada numeral de la primera clase se pagan a prorrata, si los bienes embargables del deudor no son suficientes para cancelarlos todos (arL2496inciso 1).Por ejemplo,cuando existenvarios crditos laborales y los bienes del deudor no son suficientes para cancelarlos todos, caso en el cual se cancelan a prorrata. F. Los crditos de la primera clase se pagan de preferencia a cualquier otra clase de crditos. De all se deduce que, para proceder al pago de cualquiera de los crditos de las otras cuatro clases, debern estar ntegramente pagados todos los crditos de la primera clase. G. Si concurren crditos de la primera clase con crditos de la segunda clase, se pagan primero los crditos de la segunda clase cuando los dems bienes (los no afectados al pago de los crditos de la segunda clase), sean suficientes para pagar todos los crditos de la primera clase. Pero, si los dems bienes son insuficientes para pagar los crditos de la primera clase, se pagarn primero este tipo de crditos con el producto del remate de los bienes (o con el producto de la enajenacin de los activos) afectados al pago de los crditos de segunda clase, aun en detrimento de esta segunda clase de crditos (arL 2498 CCC). Por ejemplo, si existe .un crdito laboral y un crdito en favor de un .acreedor: prendario quien recibi a tal ttulo una motocicleta, y el deudor, adems de la moto dada en prenda tiene o!losbienes para pagar el crdito de primera clase (una finca), el crd'ito de la segunda se pagar con el producto del remate o de la enajenacin de la moto. En el trmite de la liquidacin obligatoria, no se deber pagar el crdito de la primera clase con el producto del remate o de la venta de la moto, sino que deber hacerse con el producto de la finca. Pero, si el deudor no tiene otros bienes (no tiene finca) o ellos no alcanzan para pagar el crdito de la primera clase, este crdito de primera o el saldo insoluto
441 Gonzlez Gmez,
0j}.

cit.,' p. 210, Y en:[ mismo sentido Duque Prcz; op. cit., p. 237.

PRELACIN DE CRDITOS

331

del mismo, se pagar con el producto dela enajenacin o del remate del bien empeado, aun en detrimento del crdito de la segunda clase. Del anterior ejemplo se puede deducir que los crditos de la primera priman sobre los de la segunda, si los dems bienes del deudor son insuficientes para el pago de los crditos de la primera clase; pero si esos otros bienes Son suficientes para el pago de los crditos de la primera clase, sobre el producto de la venta del bien pignorado se preferir el crdito prendario al crdito de la primera clase. H. Si concurren crditos de la primera clase con crditos de la tercera, con el producto del remate o de la enajenacin de la finca hipotecada, se paga primero la hipoteca, si los dems bienes (sin incluir los afectados al pago de los crditos de la segunda clase) son suficientes para pagar los crditos de la primera clase. Pero, si los dems bienes (los no hipotecados pero sin incluir los afectados al pago de los crditos de la segunda clase) son insuficientes para pagar los crditos de la primera clase, estos crditos de la primera clase se pagarn con el producto del remate de la finca hipotecada, aun en perjuicio del crdito hipotecario (art. 2500 CCC). I. Si concurren crditos de la primera, de la segunda y de la tercera clases, por ejemplo, un deudr tiene una obligacin laboral, una deuda en favor de un transportador y una .deuda garantizada con hipoteca, y los nicos bienes que tiene para responder por ellas son las mercancas transportadas, sobre las cuajes ejerce el derecho de retencin quien las transport, y el inmueble hipotecado, sobre cules de dichos bienes se paga el crdito de la primera clase? Sobre-la mercanca transportada D sobre el inmueble hipotecado? Los crditos de la primera clase deben cancelarse en primer lugar con el producto del remate del bien hipotecado, y slo si aun queda por pagar algn dficit, ste debe pagarse con el producto del remate de la mercanca transportada, porque los crditos de la segunda clase deben preferirse a los crditos de la tercera clase. Somarriva se refiere a este problema as:
Relacionado con el dficit de los crditos de primera clase que no se alcanza a pagar con los bienes del deudor que no estn hip9teeados o afectos a un

crdito de segunda clase se plantea el problema no resuelto por ellegisladar y que es el siguiente: en caso de que existan bienes hipotecados y bienes sobre los cuales hay un crdito de segunda clase, por ejemplo una prenda, el citado dficit sobre cul de estos bienes se har efectivo primero? sobre

el inmueble hipotecado o sobre la prenda? Como decimos la ley no resuelve el punto, porque el artculo 2476 (Chileno equivalente al arto2498 del Cdigo Civil Colombiano) se limita a decir que el dficit de los crditos de pri,"
.

">_

-")

332

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

mera clase se paga con preferencia a los crditos de segunda clase, y el articulo 2478 (Chileno equivalente al art. 2500 del Cdigo Civil Colombiano) sienta el mismo principio con respecto a los bienes hipotecados. Ante

este silencio la cuestin debe resolverse con la lgica; y sta nos dice que los crditos de segunda clase deben preferir a los de tercera, y, en consecuencia, el dficit de los crditos de la primera clase se pagarn primero con los bienes hipotecados y slo a fa1tJ () insuficiencia de stos, con Jos bienes que se encontraren afectos a un crdito. de la segunda clase'''. Esta solucin planteada por Somarriva Lucrecio Jaran1il.lo y Eudoro Gonzlez; y Fernando Vlez, quienes consideran se pagan a prorrata con los bienes de la comparten Alessandri Rodrguez, no as Guillermo Ospina Femndez que los crdtos de la primera clase la segunda y terceta clases.

10.7

CRDITOS DE SEGUNDA
en el art. 2497 CCe:

CLASE443

Estn enumerados A. CRDITOS

DEL POSADERO

U HOTELERO

Cuando el pasadero persigue su pago sobre los enseres del deudor, introducidos por ste en el hotel, mientras permanezcan en l, y hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento, expensas y daos. Este
442 SomarrivaUndurraga, op. cil"; pp. 464 Y465. Los resaltados se agregan al texto original y lo escrito entre parntesis

44 3 En este punto es pertinente adarar que mientras estuvieron vigentes las normas reguladoras de la prenda agraria e industTia!,"y hasta la expedicin del actuj]) Cdigo de Comercio de 1971,1<1 seglUlda clase de crditos estabc1 comprendida por cuatro crditos: Los garantiza.dos con prenda agraria o i..ndustriaI. los del posadero u hotelero, los del transportador y los del acreedor prendario (los tres 'ltimos relacionados por\cl art. 2497 CCC), En dicho lapso de tiemp0, los crditos garantizados con prenda agraria o indushiaI. tenan una prelacin sobre los otros tres, debido a la redaccin que teman las siguientes normas (hoy derogadas en nuestro concepto): Art. 55 de la Ley 57/31: "Gozarn de privilegio los crditos garantizados con prenda agraria que se constituyan por razn de esta ley despus de que se hayan satisfcdl0 los crditos indicados en el artculo 2495 del Cdigo Civil", esto es, los de primera clase. Y el artculo 12 del Decreto I..y 553/32 (tambin hoy derogado en nuestro concepto), deca: "EI contrato de prenda industrial se regir por las disposiciones sobre prenda en general y sobre prenda agraria", Por consiguiente, esos crditos gmantizados con prenda agraria o industrial, perteneciendo a la segunda cIase, tenan una prelacin sobre los otros tres crditos de la scgwlda clase. Hoy en da, ninguno de los crditos de scgwlda clase tiene prelacin sobre los dems.

PRELACIN DE CRDITOS

333

privilegio se justifica pues el hotelero se encuentra en la necesidad de contratar permanentemente Con personas que no conoce y cuya solvencia slo puede apreciar por los enseres que lleva. Comenta Ospina Fernndez: Adems, respecto de tales efectos, cuando son introducidos en la posada y entregados al posadero o a sus dependientes, el posadero tiene la calidad de depositario y asume responsabilidad que la ley reglamenta especialmente (arts. 2265 y ss. CCC). Entonces, en compensacin de esa situacin de incertidumbre y de esta responsabilidad que asume el posadero, la ley lo retribuye, otorgndole privilegio para ser pagado con los aludidos efectos del husped,
privilegio que implica un derecho de retencin sobre esos efectos:

Ms adelante agrega: Lapreferencia slo recae sobre los efectos que el deudorintroduzca en la posada y mientras permanezcan en ella, por ejemplo [...] las maletas y bales con sucontenido, j~as, dineros, caballos, vehculos, etc. Fuera de esto, el privilegio solamente dura mientras los efectos permanezcan en la posada; por tanto, si el posadero se los entrega al husped deudor, cesan el privilegio y el
derecho de retencin, y si el husped regresa Con los mismos efectos o con otros, stos ya no responden preferentemente de deudas anteriores444.

contrario.

Es claro que la preferencia queda subordinada al ejercicio del derecho de retencin. Finalmente, el inciso 2 del N 2 del art. 2497 CCC, al presumir que son de propiedad del deudor los enseres introducidos por ste en el hotel, est consagrando una presuncin de hecho, que admi te prueba en

En palabras de' Ospina Fernndez: "El Cdigo de Comercio califica de mercantil el contrato de hospedaje cuando el alojamiento y los servicios accesorios son prestados por empresas dedicadas a esa actividad (art. 1192) y faculta al empresario para obtener el pago de su cuenta con el producto de la venta de los efectos del husped en un martillo pblico (art. 1199). Es en este campo mercantil donde mayor relevancia alcanza hoy la cuestin del privilegio de los crditos del posadero"'45.

444 Ospina Femndez,

op. cit., p. 71.

445 Ibd., pie de pgina 71.

334

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

B. CRDITOS DEL TRANSPORTADOR

CONTRA EL REMITENTE

Cuando aqul persigue su pago sobre los enseres acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes, hasta concurrencia de lo que el remitente le adeude por el transporte (precio o flete del transporte), expensas o daosque el pasajero o las cosas transportadas ocasionen, con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor, lo cual se presume. Al igual que en el numeral anterior, la preferencia dura mientras el empresario de transporte o sus dependientes ejerzan el derecho de retencin sobre los enseres acarreados, pues una vez entregados al destinatario, cesa el privilegio y el derecho de retencin. . Segn Ospina Femndez, el derecho de preferencia corresponde exclusivament.:. al "acarreador o empresario de transportes", y no al duefo del vehculo en que se realiza el transporte. El privilegio sobre la cosa conducida no se extiende a las sumas debidas por transportes precedentes. Es necesario considerar los viajes del mismo acarreador como hechos por acarreadores diferentes. El privilegio no puede extenderse de un transporte a otro, cuando las cosas conducidas han sido
objetos de contratos distintos; pero otra Cosa ser, cuando se trate en globo de

cosas determinadas que sean el objeto de un solo contrato, y formen bajo un solo precio, ,una sola opera~in;entonces es indiferente que el transporte se efecrue o no por viajes repetidos. El modo de la ejecucin de una operacin indivisible (sic, sera ms bien divisible) no altera su carcter de indivisibilidad. El acarreador puede, pues, reclamar sobre los objetos del ltimo viaje, todo lo que sea debido por el todo de los transportes, Pero la unidad de la operacin para legitimar la extensin del privilegio a gastos de conducciones
anteriores, no resultara de la simple consideracin que los transportes sucesivos hubiesen tenido lugar bajo condiciones idnticas446.

El Cdigo del Comercio, en su art. 1033 (modifi93dq D. E. 01/90, arto 41) precepta que: El transportador' podr ejercer el derecho de retencin sobre los efectos que conduzca, hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido". "Este derecho se transmitir de un transportador a otro hasta el ltimo que deba verificar la restitucin". "Pasados treinta das desde aquel en el cual el

446 Este comentario al art. 3887 del Cdigo Civil Argentino este libro), aparece sin autor conocido.

(citado en la bibliografa

de

.
PRELACIN DE CRDITOS

335

remitente tenga noticia de laretencin, el transportador tendr derecho a solicitar el depsito y la venta en martillo de las cosas transportadas, en la cantidad que considere suficiente para cubrir su' crdito y 1,acerse pagar con el
producto de la venta, con la preferencia correspondiente a Jos crditos de se-

gunda clase, sin perjuicio de lo que pacten las partes".

CRDITOS DEL ACREEDOR PRENDARIO, SEAN CON O SIN TENENCIA

A partir de la expedicin del Cdigo de Comercio de 1971, quedaron derogadas las normas que reglamentaban la prenda agraria e industrial, que eran prendas sin desplazamiento de la tenencia. Hoy en da, en este numeral quedan comprenddas tanto las prenda civiles y comerciales sin desplazamiento de tenencia, como todas las prendas mercantiles con desplazamiento de tenencia (entre las cuales quedan comprendidas la llamadas anteriormente prendas agrarias y prendas industriales). Los crditos privilegiados de primera, segunda y cuarta cIi).ses (cuyo rasgo distintivo comp es que todos tienen privilegio) tienen origen en la voluntad dellegisladr, pero en el caso especfico de la prenda, es la voluntad del deudor O de un tercero quien mediante el otorgamiento de la prenda hace nacer un privilegio para el pago. "El crdito en s mismo puede no ser privilegiado, pero pasa a tener este carcter en virtud de la prenda que se otorga. En otros trminos, queda a voluntad del deudor dar a sus acreedores un privilegio, rompindose asila igualdad que entre stos debe existir. El legislador acepta que se produzca esta. desigualdad porque ha instituido la prenda como una garanta, como una fuente para obtener crditos, que sin ella en ms de un caso ser<'ldifcil, por no decir imposible de conseguirU447 La prenda con tenencia es un contrato por medio del cual un deudor o un tercero entrega una cosa mueble al acreedor (o a un tercero) en garanta del cumplimiento de una obligacn.
PRENDA CON TENENCIA DEL ACREEDOR

El contrato de prenda est normatizado tanto en derecho civil como en derecho comercial. En derecho civil, la prenda es un contrato real pues slo se perfecciona con la entrega de la cosa mueble al acreedor (art. 2411 CCe). y perfeccionado el contrato, surge inmediatamente el derecho real.

447 Somarriva Undurraga,

op. cit., p. 211.

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DERECHO CJVIL.

OBLJGACIONES

'.

"

En cambio;el contrato de prenda comercial es un contrato consensual, en el sentido que el mismo se perfecciona por el acuerdo de voluntades no obstante que el privilegio, slo nacer a la vida jurdica en el momento de la entrega real del mueble al acreedor o a un tercero (art. 1204 CC). La existencia de un derecho real de prenda con tenencia supone el desapoderamiento del deudor propietario de la cosa. Una vez nacido el derecho real de prenda, el acreedor tiene las dos prerrogativas propias de los derechos reales: derecho de persecucin y derecho de preferencia. El primero significa que el acreedor prendario puede recuperar la tenencia de la prenda contra toda persona en cuyo poder se halle, aun de manos del deudOr que la ha constituido (art. 2418 CCC)44', orma sta aplicable tambin a la prenda comercial. El acreedor n puede recuperar la tenencia, bien sea mediante una accin reivindicatoria (art. 948 CCC) o mediante acciones de polica (art. 984 CCC). El derecho de preferencia significa que si varias personas persiguen el pago de sus crditos sobre el bien empeado, se preferir al acreedor prendario sobre los dems. Obviamente, como esta prenda implica un desplazamiento de la tenencia, es imposible que subsistan dos prendas sobre un mismo objeto (art. 1204 inciso 2 CC). . .
PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR En esta categora se encuentran comprendidas las llamadas, antes del actual Cdigo de Comercio, prendas agrarias y las prendas industriales, ninguna de las cuales conlleva desplazamiento de la tenencia del mueble al acreedor. A ellas se refiere el Cdigo de Comercio en el art. 1207: "Salvo las excepcones legales, podr gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotacin econmica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotacin"; en su inciso 2: "Toda prenda sin tenencia se regir por la ley mercantil". Esta prenda, que ya no implica el desplazamiento de la tenencia al acreedor, puede constituirse por instrumento privado (art. 1208 CC) y se perfecciona cuando en dicho documento privado se plasme el acuerdo de voluntades44',pero slo producir efectos con relacin a terceros desde su inscripcin registral de dicho gravamen en la Oficina de Registro Mercan448 Por'obvias razones, el acreedor prendario, en la prenda sin tenencia, no tiene el dere-. cho de persecucin consagrado en el lrt. 2418 cee. 449 La prenda ,sin tenencia requiere la solemnidad del documento privado (arts. 251 inciso final ere), pues si ste falta, el contrato de prenda no llegar a existir (art. 898 inciso 2 CC). .

PRELACIN DE CRDITOS

337

ti! (esto es, en la Cmara de Comercio"O) correspondiente al lugar en que, conforme al contrato, han de permanecer los bienes pignorados, y si stos han de permanecer en diversos sitios, la inscripcin se har en el registro correspondiente a cada uno de ellos, pero la prenda sobre automotores se registrar ante las direcciones de trnsito donde est matriculado el automotor (art. 1210 CC). Por lo antes dicho, es posible que varias prendas sin tenencia del acreedor recaigan sobre un mismo bien, caso en el cual el orden de prelacin lo determinarn las fechas de sus registros (art. 1211 CC).
CASO DE LA PRENDA AGRARIA Y DE LA INDUSTRIAL Todas estas prendas (la agraria, la industrial, la minera) quedaron reglamentadas por el Cdigo de Comercio de 1071, y en materia de prelacin de crditos quedan comprendidas dentro del N 3 del arto 2497. Atinadamente, el profesor Ramiro Rengifo, afirma:

Debe decirse que la regulacin de la prenda mercantil del Cdigo de Comercio, sustituye la vieja reglamentacin que se encontraba no slo en el derogado Cdigo de Comercio (artculo 946 y siguientes) sino las siguientes leyes y decretos: Ley 24 de 1~21sobre Prenda Agraria; Ley 68 de 1924 que tambin
habla de la prenda agraria; Ley 8 de 1925 que adar el artculo 48 de la Ll'Y 68

de 1924referente a prenda agraria; Ley 89 de 1928 por la cual sc adiciona la Ley 24 de 1921;Ley 17 de 1929,adicionando la Ley 24 de 1921;Ley 57 de 1931 que tambin toca el tema de laprenda agraria; Decreto Ley 553 de 1932por el cual se reglamenta la prenda industrial; Decreto Ley 775 de 1932modificatorio de la Ley 24 de 1921;Ley 33 de 1933sobre prenda agraria e industrial; Ley 16 de 1936sobre prenda agraria; Decreto 2096de 1937que se refiere a la prescripcin de la prenda industrial; Ley 42 de 1938sobre prenda agraria; Decreto Ley 1747 de 1942 sobre prenda agraria. e industrial; Decreto 1073 de 1952 sobre prenda agraria, industrial y minera; Decreto Extraordinario 1703de 1955que
contiene disposiciones sobre prenda industrial.

450 El N 3 del arto 2 del Decreto 1250/70 (Estatuto del Registro de Instrumentos Pblicos) ordenaba el registro de los contratos de prenda agraria e industrial (es decir, de los contratos sobre prendas sin tenencia del acreedor) en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblitos. Posteriormente, el Decreto 837/71 (Cdigo de Comercio), derog tcita pero inequvocamente el N 3 dtado, puesto que en el art. 1210 determin que los contratos de prenda sin tenencia de los acreedores, se deben escribir en la Oficina de Registro Mercantil (esto es, en las Cmaras de Comercio) correspondientes al lugar en que, conforme a dichos contratos, han de permanecer los muebles pignorados. Final~ mente, el Decreto 2773/73 elimin expresamente el registro de los contratos de prenda agraria e industrial, en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos.

338 .

DERECHO CIVIL

OllLlGACIONES

La legislacin actual regula la prenda y se refiere a la prenda con tenencia y a la prenda sin tenencia del acreedor. La ltima clasificacin sustituye e incluye las viejas denominaciones de prenda agraria, prenda industrial y prenda minera, estas expresiones eran utilizadas por las: viejas disposiciones del dere-

cho colombiano; tal terminologa tena una razn de ser muy clara: la prenda agraria se ide para la actividad agraria y, por tanto, recaa sobre los' instrumentos muebles destinados a ella (ley 24 de 1921,principalmente): la prenda industrial se estableci para la actividad industrial y por lo tanto recaa sobre los muebles destinados a tal actividad (Decreto Ley 553 de 1932fundamentalmente); lo01i5010 ocurra con la prenda Ininera451.

En el mismo sentido plantea Bonivento Fernndez:

Indiscutiblemente, la prenda sin tenencia es una innovacin del ordenamien-

to jurdico patrio. El Cdigo de Comercio de 1971,introdujo esta figura en los articulas 1207 a 1220, como un aporte a la flexibilidad de este contrato, par~ tiendo de la idea general de que las cosas en poder del deudor, que tienen o cumplen una funcin econmica, pueden ser lnsproductivas, Corno antecedente de esta forma de contrato, est la prenda agraria, regulada en la ley 24
de 1921, estructurada para garantizar prstamos en dinero, con el sealamiento de los bienes susceptibles de gravc1rsc. Tambin sirve de antecedente la prenda

industrial, instituida por el Decreto 553 de 1932,para garantizar, sobre cosas

muebles, obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacionen con cualquier clase de trabajo o de explotacin industrial. Con la normacin

introducida en el Cdigo de Comercio, la ley 24 de 1921y el Decreto 553 perdieron su vigencia, de suerte que la prenda agraria (sic) industrial, se rige por

el estatuto mercantil; por eso, el arl. ]207, en su parte final precepta: "Toda prenda sin tenencia del acreedor se regir parla ley mercantil"452. La Corte sentenci que: "Pero tambin es cierto que desde comienzos del presente siglo ypor apremios econmicos deri"ados de la necesidad de consolidar el crdito abrindole paso a garantas revestidas de mayor operancia prctica, esa configuracin tradicional (de la prenda con desplazamiento de tenencia) perdi relevancia ante el sistema de la prenda

451 Rengifo Ramiro, Contratos comerciales, VoL LI, 2a. edicion Coleccin Pequeo Foro, Bogot, Segunda Edicin, 1981, p. 70. Los resaltados se agregan al texto original. 452 Bonivento Fernndez Jos Alejandro, Los principales contratos civiles y colllercia!es, n, Tercera Edicin, Ediciones Librera del Profesional, Bogot,-1955, p. 45. Los rcs.dtados se agregan al texto original. .

Tomo

PRELACiN DE CRDITOS

339

sin tenencia, llamada asimismo "prenda con registro" o "prenda sin desplazamiento", cuyo origen en el pas, en cuanto a su regulacin positiva atae, se remonta a la ley 24 de 1921 sobre Prenda Agraria y actualmente se encuentra reglamentada en el Captulo I1 del Ttulo IX del Libro cuarto del Cdigo de Comercio (arts. 1207 a 1220). Existen, en consecuencia, dos clases de prenda, a saber; La ordinaria o normal denominada por la codificacin recin citada" ... con tenencia", en la que es esencial el desplazamiento real y efectivo de la tenencia al acreedor para que se perfeccione en toda su amplitud la garanta correspondiente (artculos 2411 del Cdigo Civil y 1204 del Cdigo de Comercio), y una prenda especial en que este momento no juega papel y mediante el cual " ... podr gravarse toda clase de muebles necesarios para una explotacin econmica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotacin ... ", modalidad esta ltima que en.todo caso se' reglamenta por la ley mercantil ... "<S'. Es decir, slo existen en Colombia dos clases de prendas; la prenda con desplazamiento de. tenencia y la prenda sin desplazamiento de tenencia. En esta ltima estu comprendidas las otrora denominadas prenda agraria, prenda industrial, etc. En contra de las tres posiciones anteriores, y en opinin que no comparte el autor de este texto, est la de Prez Vives, quien manifiesta: "Como he dicho ya, la derogatoria tcita requiere: contrariedad de la nueva norma con la anterior y que sta no tenga la mi<ma especialidad de aquella o que exista una ley nueva que regule ltegramente la materia a la que se refera la antigua. En materia de "prenda agraria", el Cdigo de Comercio no regula ntegramente la mnteria, por lo cual subsisten las disposiciones de la ley anterior, que no choquen con normas de la leisslacin de 1971 en adelante, al tenor de lo preceptuado por el art. 3 de la ley 153 de 1887". Las normas sobre prenda agraria Son especialsimas y, por tanto, solo pueden derogarse por leyes posteriores igualmente especiales""' D. CRDITOS DEL COMISIONISTA

En el contrato mercantil de comisin, el art. 1302 CCC estableci un privilegio en favor del comisionista, cuando le reconoce el derecho a rete!,er las mercancas consignadas o su producto, para que, preferentemente a los dems acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intere-

453 C. S. de J. Sent. de Casacin tesis se agrega al texto.

454 Ganmlns civiles (hipoteca,

Civil de 22 de noviembre de 1993. Lo escrito entre parnprenda y fianza), Primerc1 reimpresin, 1986, p. 315. Editorial Ternis Li-

brera, Bogot, Colombia,

340

DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

ses, costas y comisin, cuando concurren las circunstancias all indicadas. Estos crditos merecen similares comentarios a los efectuados en el caso del posadero y del transportador, quienes tambin ejercen un derecho de retencin.

10.7.1 CARACTERSTICAS DE LOS CRDITOS DE SEGUNDA CLASE

A El privilegio de los crditos de la segunda clase es especial, pues slo

afecta a determinados bienes del deudor.'-Es decir, el hotelero tiene el privilegio slo si persigue el pago de su crdito sobre los bienes introducidos por el husped en el hotel, y no cuando lo persigue sobre otro bien (por ejemplo, sobre el bien dado al acreedor prendario). En conse. cuencia, si el bien especfico no alcanza para cubrir la totalidad del crdito, el saldo insoluto ya no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos con los cuales concurrir a prorrata (art. 2510 CCC). B. Los crditos del posadero u hotelero y los del acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras los bienes especficos que los garantizan permanezcan en su poder, es decir, que el privilegio se subordina a la tenencia de la cosa, al ejercicio del derecho de retencin. Perdida la tenencia, se pierde el privilegio. Estos dos crditos, confieren a su acreedor un derecho de retencin, el cual parece ser un derecho real, pero sin facultad de persecucin, es decir, que no pasa contra terceros poseedores (salvo el caso excepcional del art. 984 CCC, que tampoco constituye, en estricto sentido jurdico, un derecho de persecucin sino una medida de proteccin al poseedor o al tenedor, ante despojos violentos). El privilegio del acreedor prendario s pasa contra terceros, pues, como derecho r.ealda a su acreedor la facultad de persecucin. Al igual ocurre con los crditos garantizados con prenda agrria o industrial. e Los crditos de los acreedores prendarios, en la prenda con tenencia' del acreedor, conservan la preferencia aun en el caso de que ellos pierdan dicha tenencia, pues ese privilegio no se subordina a la tenencia del bien. Ms que un derecho de retencin, el acreedor prendario tiene un derecho real, y se sabe que l puede recuperar la tenencia de la prenda mediante accin reivindicatoria o mediante. acciones de polica (arts. 2418 y 984 CCC). D. Los crditos de .Iasegunda clase se pagan con preferencia a los dems crditos (de tercera, cuarta y quinta), a excepcin de los de la primera clase. Pero, si los dems bienes embargables del deudor (incluidos los

1'J\I~l.r\l 'ION DI:: l'Rt:llrn)S

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hipotecados), no son suficientes para pagar los crditos de la primera clase, estos crditos de la primera, o su saldo insoluto, se pagarn con los bienes afectados al pago de los crditos de la segunda clase, aun en detrimento de los crditos de segunda clase. E. Si adems de los crditos de la primera clase, existen dos o ms crditos de la segunda clase, los crditos de la primera clase o su saldo insoluto (que qued despus de pagar parcialmente con los otros bienes del deudor), se pagan, a prorrata del valor de los crditos de la segunda clase, con los bienes afectados al pago de los crditos de la segunda clase. Ospina Fernndez'55 incurre en errores en el ejemplo mediante el cual pretende demostrar lo que sucede cuando concurren crditos de la primera clase con dos o ms crditos de la segunda. Ellopor cuanto tal autor se limita a dar el valor total de todos los bienes subastados sin discriminar cul fue el valor de remate de cada uno de los bienes del deudor, lo que es un presupuesto necesario para establecer la prelacin. Todos esos dineros no se pueden manejar en el mismo cajn,pues no ocurre lo mismo cuando el acreedor prendario persigue el pago de su crdito sobre el bien empeado (caso en el cual goza de prelacin), que cuando lo persigue sobre la mercanca transportada o sobre la mercanca que retiene el posadero (casos en los cuales no goza de prelacin). . En remplazo del ejemplo de Ospina Fernndez se propone el siguiente: Un deudor tiene las siguientes obligaciones a su cargo: Un crdito laboral por $ 12.000.000 en favor de un trabajador; un crdito por $ 1.000.000 en favor de un posadero (posadero que ejerce derecho de retencin sobre unas joyas que le deposit el husped y las cuales tienen un valor de $3.000.000); un crdito en favor de un transportador por $ 2.000.000 (transportador que ejerce derecho de retencin sobre una mercanca por l transportada, la cual tiene un valor de $ 5.500.000) Yun crdito en favor de un acreedor prendario por $ 3.000.000 (garantizado con una porcelana china dada en prenda que tiene un valor de $ 9.200.000). Fuera de estos bienes (las joyas, la mercanca y la porcelana china) que tienen en conjunto un valor de $17.700.000, el deudor no tiene otros. Es decir, sus activos slo ascienden a $17.700.000 en tanto que sus pasivos ascienden slo a $18.000.000. Luego, es necesario efectuar una prelacin de crditos para determinar la forma como han de pagarse los varios acreedores de ese deudor.
455 Ospi.n~ Fen:ndez, op, cit., p. 74.

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DERECHO CIV1L.

OBLIGACIONES

Hasta el momento se tiene lo siguiente: Crdito: Valor crdito: Crdito laboral $ 12.000.000 Crdito del posadero $ 1.000.000 Crdito del transportador $ 2.000.000 Crdito del acreedor prendario $ 3.000.000 Totales
$ 18.000.000

Valor remate: $ 3.000.000 $ 5.500.000 $ 9.200.000

$17.700.000

Se observa que slo existe un crdito de la primera clase y tres de la segunda, y los nicos bienes que tiene el deudor son los afectados al pago de los crditos de la segunda clase, luego, el crdito de la primera clase habr de cancelarse con dichos bienes, aun en detrimento de los crditos de segunda clase. Como entre los crditos de la segunda clase no existen prelaciones, todos ellos deben concurrir proporcionalmente a su valor, al valor del cr.dito, para pagar los crditos de la primera clase. .. La operacin matemtica se reduce a una simple regla de tres: Si crditos de segunda clase por valor total $ 6.000.000 (que surgen de sumar los tres crditos de la segunda clase) tienen que contribuir al pago de un crdito de la primera por $ 12.000.000,uno slo de los de segunda (el del posadero por ejemplo, de $ 1.000.000),con cunto tiene que contribuir? A continuacin se hacen las reglas de tres correspondientes a cada crdito de la segunda: Posadero: $ 6.000.000 $ 1.000.000 Transportador: $ 12.000.000 X

$ 6.000.000 $ 2.000.000

$ 12.000.000 \ X

X= $ 4.000.000

Acreedor prendario:

$ 6.000.000 $ 3.000.000

$ 12.000.000 X X = $ 6.000.000

Con estas sumas de $ 2.000.000,$4.000.000,y $ 6.000.000,que ascienden a $ 12.000.000, e cancela totalmente el crdito laboral de primera clase. s

PRELACiN

DE CRDITOS

343

Qu dinero queda entonces para cubrir cada uno de los crditos de la " segunda clase?: Crdito del posadero: De las joyas rematadas en $ 3.000.000, se destinan $ 2,000,000 como aporte para cancelar el crdito de la primera clase, y queda $ 1.000,000 con el cual se paga al posadero, quedando totalmente cancelado este crdito. Crdito del transportador: De las mercancas transportadas y rematadas en $ 5.500.000, se destinan $ 4.000.000 como aporte para cancelar el crdito de la primera clase, y quedan $ 1.500.000, dinero ste que se'abona al crdito del trnsportador, quedando un saldo insoluto de'$ 500.000. Este saldo insoluto pasa'a los' crditos de la quinta clase (art. 2510 CCC), con los cuales concurre a prorrata, pero ya sin ninguna prelacin. Crdito del acreedor prendario: De la porcelana empeada y rematad o vendida en $ 9.200.000, destino $ 6.000.000 como aporte para cancelar el crdito de la primera clase, y me quedan $ 3.200.000, dinero este con el cual cancelo totalment'lo el crdito del acreedor prendario, que asciende a $3.000.000, y queda un remanente o activo de $ 200.000. Debe tenerse mucho cuidado en no cometer el error muy comn de trasladar estos remanentes o activos (sumas positivas) a la quinta clase de crditos, donde lo que si se traslada son los saldos insolutos o pasivos (sumas negativas). El remanente de $ 200.000 no puede destinarse a pagar el saldo insoluto del crdito correspoi,diente al transportador, por cuanto ste tenia prelacin nicamente si persegua el pago de su crdito en el producto de remate de la mercanca transportada, y no cuando lo persigue sobre otros bienes. Adems, se saldo insoluto del transportador, ya pas a los crditos de la quinta clase. Ese remanente de $ 200.000 se debe destinar, primeramente, para el pago de los crditos de la cuarta clase, los cuales tienen prelacin sobre los de quinta. Si stos no existen, se puede destinar al pago de los crditos de la quinta clase, distribuyndolo entre todos ellos" prorrat" de c"da crdito. En esos crditos de.!" quinta clase se incluyen todos los saldos insolutos de los crditos de segunda y tercera clases. O sea que, en el ejemplo en cuestin, el transportador recibe dinero en dos ocasiones: $ 1.500.000 que le abonan omo crdito de la segunda clase, ms lo que le pueda corresponder en el prorrateo del remanente de $ 200.000 cuando el saldo insoluto concurra en quinta clase con los dems crditos comunes o quirografarios.
UN1VERSIDA D DE ANTIOQUIA HIBLlOTECA CENTRAL

'. -:':,

344

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

10.8 CRDITOS DE TERCERA CLASE

"La tercera clase de crditos comprende los hipotecarios" (art. 2499 CCC). El art. 2432 CCC establece que: "La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del -_.li_'" deudor". Esta definicin es criticada, pues no puede definirse la hipoteca .'-~.,.'.'~~ por la prenda. La definicin transcri ta, si bien no es errada, no da una idea clara de esta garanta. Por eso, mejor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del deudor que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producido de la subasta''". En palabras de Josserand: "La hipoteca es una seguridad real e indivisible que consiste en la afectacin de un bien al pago de una obligacin sin que haya desposesin actual del constituyente y que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesin de l para hacerse pagar de preferencia a todos los dems acrcedores"457. Segn e! art. 2493 CCe, la hipoteca es una de las causas de preferencia. "Si bien es el legislador el que consagra la preferencia de que gozan los crditos hipotecarios, en cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a esta preferencia al constituir hipoteca a favor de lm acreedor, rompindose as el equilibrio que. debe reinar entre los acreedores. El legislador permite que se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca le es posible al deudor conseguir.crditos; sin ella, tal cosa le sera imposible""" La preferencia del acreedor hipotecario se hace valer sobre el producto del remate o de la enajenacin del bien, o sobre el monto del seguro en caso de un siniestro (art. 2446 CCC y art. 1101 CC), o sobre el precio de la expropiacin de! inmueble hipotecado (art. 458 CFC). ~ 10.8.1 CARACTERSTICAS DE LOS CRDITOS HIPOTECARIOS DE TERCERA CLASE hipotecarios tienen las siguientes caractersticas:

Los crditos

456 Somarriva Undurraga, 0J'. cit., p. 308. _457 Citado por Jorge Ortega Torres, Cdigo cipil, Temis, Bogot, 1979, p. 1080.
458 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 326.

PRELACiN

DE CRDITOS

345

A. Estos crditos hipotecarios, al igual que los crditos de la segunda clase, tienen una preferencia especial que se concreta a los bienes gravados con hipoteca, en forma tal que si el producto de remate de la finca hipotecada no alcanza para cubrir el monto total del crdito, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos, pero ya como un crdito comn sin ninguna preferencia. En otras palabras, agotada la accin real hipotecaria (que le da preferencia) porque el bien no alcanz a cubrir todo el .crdito, le queda al acreedor la accin personal (gue no da ninguna preferencia) para perseguir el pago del saldo insoluto en los dems bienes embargables del deudor pero ya COlitO un crdito comn, sujeto al prorrateo con los dems de la quinta clase (art. 2510 CCC). B. Los crditos de la tercera clase tienen que ceder ante los crditos de la primera clase cuando los dems bienes del deudor (cuando los bienes no hipotecados pero sin incluir los bienes afectados al pago de los cr. ditos de la segunda clase) son insuficientes para pagar los crditos de la primera clase. Es decir, los crditos hipotecarios se pagan sobre el inmueble hipotecado con preferencia a todo otro crdito, a excepcin de los crditos de la primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los dems bier1'esdel deudor (sin tener en cuenta los afectados al pago de los crditos de segunda clase) para cubrir los crditos privilegiados de la primera clase "...podrn stos perseguirse en las fincas hipotecadas" (art. 2500 CCC). De esta norma deducen algunos autores que para el pago de los crditos de la primera clase, se acude primero a los bienes hipotecados que a los bienes afectados al pago de los crditos de la segunda clase, pues estos ltimos tienen una posicin de privilegio respecto de los de tercera clase"9. En contra de tal planteamiento estn Ospina Fernndez y Fernando Vlez, quienes sostienen que entre los crditos de la segunda y tercera clase, no existen prelaciones sino que unos y otros gozan de preferencia especial para ser pagados con los respectivos bienes determinados que los garantizan y que, por tanto, ambos bienes (de segunda y tercera clase) deben contribuir proporcionalmente al pago de los crditos de la primera clase que s tienen prelacin sobre ellos. C. Cuando concurre un crdito de primera clase con uno de la tercera: Puede acontecer que al momento en que se hizo exigible el crdito de la primera clase el deudor tuviera otros bienes fuera de los hipoteca-

459 Este asunto fue estudiado un poco atrs, cuando se abordan las caractersticas de los. crditos de la primera da"se.

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

dos, pero los enajena. Podra siempre el acreedor invocar el derecho de pagarse preferentemente a los hipotecarios con la cosa hipotecada? Dentro de los trminos usados por el legislador que no formulan distincin alguna, la respuesta tiene que ser afirmativa. Sin embargo no se nos escapa que esta solucin puede entraar una injusticia para el acreedor hipotecario, pues con ella no se castiga la desidia del acreedor privilegiado de no hacer valer oportunamente su derecho, desidia que permite al deudor desprenderse de sus bienes'60. D. Los acreedores de la primera clase (cuando los dems bienes del deudor Son insuficientes para el pago de los crditos de la primera clase), siendo varias las fincas hipotecadas, habrn de perseguirlas a todas y no pueden perseguir el pago en una sola de ellas. Cada finca contribuir proporcionalmente a su valor (al valor de la finca) al pago de los crditos de la primera clase (art. 2500 inciso segundo CCe) Por ejemplo, un deudor tiene a su cargo un crdito laboral por $20.000.000; un crdito hipotecario en favor de Romeo, por $ 50.000.000 (garantizado con hipoteca sobre una finca que tiene un valor en remate de $75.000.00); y otro crdito hipotecario en favor de Julieta, por $23.000.000 (garantizado con hipoteca sobre un apartamento que tiene un valor en remate de $ 25.000.000). Corno no tiene ms bienes para cancelar el crdito de la primera clase, ambos inmuebles deben contribuir proporcionalmente a sus valores para el pago del crdito de la primera clase. La formulacin aritmtica del asunto se hara as: Siinmuebles por un valor total (en remate) de $100.000.000 tienen que asumir el pago de un crdito laboral de $ 20.000.000, uno slo de dichos inmuebles que vale $ 75.000.000 (la finca por ejemplo) con cunto debe contribuir? Las reglas de tres correspondientes a los dos inmuebles se hacen as:
$ 100.000.000 $ 75.000.000 $ 100.000.000 $ 25.000.000 $ 20.000.000

x
$ 20.000.000

X'=

$ 15.000.000

x
op. cit., p. 464.

x = $ 5.000.000

460 ,Som.1rriva Undurraga,

'.

PRELACJN DE CRDlTOS

347

Con estas cantidades de $ 15.000.000 Y $ 5.000.000, que suman $20.000.000se paga totalmente el crdito laboral de la primera clase. Qu dinero ha quedado entonces para cubrir cada uno de los crditos hipotecarios? Crdito hipotecario en favor de Romeo: De la finca, rematada en $ 75.000.000,se destinan $ 15.000.000como aporte para pagar el crdito de la primera clase, y quedan $ 60.000.000,con los cuales se paga el crdito de Romeo que es de $ 50.000.000,sobrando $ 10.000.000para cubrir primeramente crditos de la cuarta clase si los hay, y si no los hay, para pagar los crditos de la quinta. Crdito hipotec.ario en favor de Julieta: Del apartamento, rematado en $ 25.000.000,se destinan $ 5.000.00como aporte para pagar el crdito de la primera clase, y quedan $ 20.000.000para abonar al crdito hipotecario de Julieta que es de $ 23.000.000,faltan $ 3.000.000para cubrirlo totalmente. Este saldo insoluto del crdito hipotecario pasa a la quinta clase de crditos, en la cual concurrir al prorrateo con los. otros crditos comunes. E. Cuando existen ,#oso ms hipotecas sobre un mismo inmueble se preferirn unas a otras segn el orden de su inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, sin tener en cuenta las fechas de las escrituras pblicas (art. 2499inciso segundo CCC). O sea que se establece la prelacin entre ellas en razn de la antigedad de las hipotecas. La ms antigua se prefiere sobre la ms reciente: Quien fue primero en el tiempo es primero en derecho. Recurdese que la hipoteca, como contrato, se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, pero el derecho real de hipoteca slo surge con la inscripcin registral de dicho contrato. F. Unos mismos bienes pueden estar al mismo tiempo hipotecados y gravados con prenda. La hipoteca comprende los bienes muebles que se reputan inmuebles por su destinacin (art. 658 CCC). Al mismo tiempo, el legislador ha permitido constituir sobre tales bienes derechos a persona distinta que el dueo de ellos (art. 2449 CCC), producindose el fenmeno jurdico de la anticipacin (art. 659 CCC) que sustrae al derecho del acreedor hipotecario dichos bienes (art. 2445 CCC). Esto . implica una desmejora de la hipoteca y un conflicto entre los dos derechos establecidos en la ley. El art. 1214del Cdigo de Comercio contempla el conflicto de intereses que puede presentarse entre un acreedor hipotecario y un acreedor prendario, cuando ambos persiguen el pago de.sus crditos en los mismos bienes, esto es, en los bienes muebles por anticipacin, el acreedor prendario, y en los inmuebles, por destinacin, el acreedor hipotecario.

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OBLIGACIONES

Esta norma exige perentoriamente que, para la constitucin de un derecho de prenda sobre un bien mueble (reputado por el cdigo civil como inmueble) afectdo con hipoteca, debe obtenerse el consentimiento del acreedor hipotecario. Si ste no consiente y se presenta conflicto de intereses entre el acreedor hipotecario y el prendario, se preferir el acreedor hipotecario, al cual le ser inoponible el contrato de prenda. Este contrato no ser oponible al acreedor hipotecario y, por tanto, no podr perjudicarlo'''. G. Concurso. especial de hipotecarios: Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin esperar el resultado de la liquidacin obligatoria. El arto 2501 dispone: "Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas; bastar que consignen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones". El art. 2499 establece en sus tres incisos finales: "A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular, pra que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas". "Las hipotecas de una misma fecha que graven una misma finca, se preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin" en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. "En este concurso se pagarn primeramente las cuotas (deben ser las costas) judiciales causadas en l" (hasta ac el texto legaLLo escrito entre parntesis se agrega al texto). "Para que pueda abrirse el concurso especial a la finca hipotecada es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no sera procedente su fOffi1acin las distintas hipotecas pertenecieran a un mismo acreesi dor, y menos por cierto, si hay lU1asola hipoteca sobre un nico titular""''.
~
461 En este sentido, el autor de este texto discrepa del profesor Rengifo quien afirma que: "Si de hecho se da prenda sobre bienes muebles considerados inmuebles, estando el inmueble principal hipotecado, el acreedor podr exigir otra seguridad equivalente o el pago inmediato de la deuda aunque est pendiente el plazo. As lo autoriza el artculo 2451 CC". No es as- por cuanto esta nueva prenda es inoponible al acreedor hipotecario y, por tanto, no disminuye ni desmejora la caucin que tiene ste; y en segundo lugar, por cuanto el art. 2451 se refiere a prdida o deterioro material del inmueble hipotecado, pues la prdida jurdica de la misma la contemplan los arts. 2441 y 2457 inciso 2, ambos del cee. yer Rengifo, op. cit., p. 90 .

ce

462 Somaniva

Undurraga,

op. cit., p. 467.

PRELACIN DE CRDITOS

349

10.9

CRDITOS DE CUARTA CLASE

Los crditos de cuarta clase estn relacionados en el'art.'2502 CCC, advirtiendo que los numerales 3 y 6 estn derogados por el art. 70 del Decreto 2820/74, Se caracterizan fundamentalmente porque corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes: Crditos del fisco contra los recaudadores de rentas y administrada-e res de sus bienes fiscales: Estos crditos son diferentes a los crditos fiscales por impuestos devengados, que pertenecen a la primera clase. Los crditos fiscales a que se refiere el ordinal 1 del art. 2502 CCC son los qe tienen otra causa: la recaudacin o administracin por el deudor de rentas y bienes fiscales. Un ejemplo muy ilustrativo de Ospina Fernndez plantea que: "Si un administrador de rentas nacionales debe los impuestos que a l le corresponde pagar por renta y patrimonio y, adems, se le deduce un alcance por razn de su cargo de administrador, el primero de tales crditos fiscales es de la primera clase y el segundo es de la cuarta"46~, Actualmente en Colombia no se permite rematar rentas, lo que s ocurra en el siglo pasado.
Los crditos del fisco y de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados, pertenecen a la primera; los crditos del fisco contra los recaudadores, administradores de rentas y de bienes fiscales, son de la cuarta clase. Los primeros tienen preferencia sobre los hipotecarios; los segundos n04M.

Crditos de los establecimientos de caridad y educacin contra los recaudadores de sus rentas y contra los administradores de sus bie" nes: Se requiere que dichos establecimientos sean costeados con fondos pblicos, para que el privilegio tenga lugar. Crditos de los hijos ,de familia contra sus padres originados en la administracin por stos de los bienes del hijo: Dado que en ejercicio de la patria potestad se concede a los padres la administracin de los bienes del hijo sujeto a ella, los crditos que resulten en favor de ste y en contra de aqulIos en virtud de esa administracin, estn amparados por el privilegio de la cuarta clase, el cual se hace efectivo sobre todos los bienes embargables de los padres.
f

,'1

463 Ospina Femndez,

op. cit., p. 85. 1938, XLVIl, 571.

464 Sents . S. de N. G., 10 de febrero de 1932, XLI, 280; 10 de noviembre

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DERECHO CIVIL.

OBLIGACIONES

Crditos de los pupilos contra sus respectivos guardadores (tutores o curadores): Corresponde al guardador administrar los bienes de su pupilo (art. 481 CCC); debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; ter" minada la guarda, debe rendir cuentas de su gestin, debe pagar los saldos que resulten en su contra (art. 504 CCC) y debe restituir los bienes (art. 506 CCC). Luego, los crditos del pupilo contra su guardador, derivados del ejercicio de la guarda, gozan del privilegio de la cuarta clase. CARACTERSTICAS DE LOS CRDITOS DE CUARTA CLASE

10.9.1

A. Los crditos de cuarta clase, al igual que los crditos de primera clase, gozan de preferencia general; es decir, afectan o se pueden hacer efectivos sobre todos los bienes,embargables del deudor (art. 2506 CCC). B. La preferencia de los crditos de cuarta clase "...slo tiene lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases ...", segn lo establece el art. 2506. La redaccin es aqui inexacta. No quiere decir que si no alcanza, por ejemplo, el bien empeado o el bien hipotecado para cubrir el crdito prendario o el crdito hipotecario respectivamente, se recurra'a los dems bienes del deudor para pagarlos con preferencia a los de la cuarta clase. No, por cuanto el art. 2510 CCC estipula: "Los crditos pteferentes (se refiere a los de segunda y tercera clases) que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artCulos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los bienes (debe decir, de ios crditos) de la 'quinta clase, en los cuales concurrirn a ,prorrata"(lo escrito entre parntesis se agrega al texto legal). Por ejempio, con el bien empeado se paga primeramente el crdito de la segunda clase, pero sobre los dems bienes del deudor obviamente se pagan primero los crditos de la cuarta clase que el saldo insoluto del crdito prendario de la segunda clase. De igual manera, sobre el bien hipotecado se paga primeramente el crdito hipotecario, pero sobre los dems bienes del deudor, se pagan prime\o los crditos de la cuarta clase que el saldo insoluto del crdito hipotecario. C. El privilegio de los crditos de la cuarta clase" ...no da derecho contra terceros poseedores" (art. 2506 CCC), es decir, los bienes embargables que el deudor enajena quedan por fuera de la prenda general de los {lc;reedores, por fuera del alcance de los acreedores que pertenecen a . esta clase., D. A diferencia de lo que ocurre en los crditos de la primera clase, los cuales se prefieren unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sean las fechas de sus causas (art. 2496 CCC), en los crditos

r
PRELACIN DE CRDITOS

351

de b cuarta c1asc,b prelacin de un crdito sobre otro de la misma clase, s depende de la fecha de sus causas (art. 2503 CCC). Esta norma establece desde cundo se cuentan tales fechas as: La fecha del nombramiento, para los crditos a cargo de los recaudadores o administradores de rentas, o bienes fiscales, o de los establecimientos de caridad o educacin (N 1 Y N 2 del arto 2502 CCC); la fecha del nacimiento del hijo, para los crditos a cargo de sus padres originadas con ocasin del ejercicio de la patria potestad (N 4 del art. 2502 CCC); y la fecha del discernimiento de la guarda, en los crditos del pupilo contra su tutor o curador (N 5 del art. 2502 CCC) . . E. El privilegio de los crditos de la cuarta clase, al igual que el privilegio de los 'crditos de la primera clase, como al principio se explic, puede afectar tambin a los bienes del heredero, excepto cuando el heredero haya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), o cuando a los acreedores del difunto se les haya reconocido judicialmente el beneficio de separacin de patrimonios (art. 1435 CCC), pues en estos casos slo afectarn a los bienes inventariados que dej el difunto o a los bienes separ'\P0s que eran del difunto (art. 2507 inciso 2 CCC). Por ejemplo, la Universidad Nacional tiene un crdito de la cuarta ciase contra su tesorero, por cuanto a ste se le dedujo un alcance por razn de su cargo. Dicho tesorero deudor fallece y deja un slo heredero quien est en mal estado de negocios: Tiene pocos bienes de fortuna y muchas obligaciones a su cargo. Si ste acepta pura y simplemente la herencia, se confunden las deudas y crditos del heredero con las deudas y crditos de la sucesin, lo cual podra perjudicar a la Universidad, al tener que concurrir a una liquidacin en la cual se presentaran muchos acreedores. ' Lo anterior no ocurrira si el deudor acepta la herencia con beneficio de inventario, o si los acreedores del difunto (la Universidad) obtienen el reconocimiento del beneficio de la separacin de patrimonios (del heredero y del difunto), pues en estos dos casos, los privilegios de la cuarta clase slo afeclarno a los bienes inventariados del difunto, o a los bienes separados del difunto y, por tanto, la entidad acreedora tendr derecho a que de los bienes del difunto le cumplan con su obligacin, con preferencia a las Obligaciones propias del heredero. F. Si concurren crditos de un mismo numeral de la cuarta clase se preferir aquel crdito cuya causa tenga una fecha anterior, y si tienen una misma fecha, se prorratean. Por ejemplo, en 1993, una persona se hizo cargo de la curateJa de un incapaz; en 1995 se posesion y empez a ejercer el cargo de Recaudador de Impuestos de Envigado; y en 1997, como padre de familia, tom

352

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OBLlGACJONES

la administracin de los bienes que su hijo, quien haba nacido en dicho ai1o,adquiri por herencia.'por todos estos tres conceptos resulta alcanzado y por lo mismo, con deudas a favor del pupilo, a favor del, Municipio de Envigado, y a favor del hijo. Al concurrir todos estos acreedores sobre el patrimonio del deudor, y atendiendo a las fechas de sus ca"usas,se paga primero el crdito del pupilo, si quedan bienes, se cancela luego el crdito del Municipio, y si todava restan activos, se le paga el crdito al hijo. G. ~s muy comn cometer l error de enviar los saldos insolutos de los crditos de la cuarta clase (o de la primera clase) a la quinta clase, y ello no se puede hacer. Debe tenerse presente que slo los saldos insolutos .de los crditos de la segunda y tercera clase, que tienen preferencias especiales, pasan a la quinta clase, en tanto que los saldos insolutos de los crditos de primera y cuarta clase, como preferencias generales, no pasan a ninguna otra clase, en caso de que en un momento dado, uno ge tales crditos no sea cancelado totalmente. Dicho saldo insoluto permanecer all (en primera o en cuarta clase) esperando a que enel futuro el deudor adquiera nuevos bienes sobre los cuales pueda cobrarse tal saldo. Dados los vinculas entre el padre y/o la madre y el hijo; entre el guardador (tutor o curador) y el pupilo, es de presumir que los padres y guardadores, en liquidacin obligatoria (antes llamados quebrados o fallidos); traten de simular deudas en favor del hijo o del pupilo, dada la preferencia que estos crditos tienen, para defraudar a los acreedores que no tienen ninguna causa de preferencia, Por ello, el art. 67 del Decreto 2820/74 que modific el art. 2505 CCe, precepta que: "La confesin del padre, de la madre, del tutor o curador fallidos (llOY en liquidacin obligatoria), no har prueba por s sola contra los acreedores" (lo resaltado entre parntesis se agrega al texto),

10.10

CRDITOS DE QUINTA CLASE

Los crditos de quinta clase estn constituidos por los crditos no preferenciales,llamados tambin crditos quirografarios, o comunes, los cuales no gozan de ninguna causa de preferencia (es decir, ni de privilegio ni de hipoteca) y se pagan sobre el remanente de la masa de bienes del deudor, despus de pagados los crditos de la primera clase, satisfechos los de segunda y tercera clases, hasta concurrencia de los bienes afectos a ellos, y pagados los de cuarta clase, en proporcin a sus valores y sin tener en cuenta las fechas de sus clusas. . . , , ..

PRELACiN

DE CRDITOS

353

Para cancelar crditos en la quinta clase tienen que estar completamente pagados. los crditos de la primera y cuarta clases, aunque los crditos de segunda y tercera no hayan sido cancelados en su totalidad, por insuficiencia de los bienes afectados al pago de estas dos ltimas clases de crditos. En la quinta clase de crditos impera nuevamente el principio de la igualdad de los acreedores, y a esta clase llegan los saldos insolutos de los crditos "preferentes" de segunda y de tercera clases (art. 2510 CCC). Por tanto, entre los crditos de la quinta clase, de los cuales forma parte el dficit de los de las clases segunda y tercera, o sea el saldo de ellos que no alcance a cubrir el valor de los bienes afectos a ellos, no existe prelacin alguna en razn de sus causas, ni de sus fechas, ni de sus pruebas. Todos ellos concurren por igual sobre el remanente de los bienes del deudor. .. "-165.

_,,,

El art. 222 de la Ley222/95 establece que: "Crditos.illsolutos. Concluida la liquidacin, los acreedores con saldos insolutos podrn promover contra el deudor persma natural las acciones legales a que hay lugar, para obtener la satisfacciri de sus crditos, sobre los bienes que posteriormente adquiera o que figuren a .su nombre".

465 Ospina Fernndez, op. cif., p. 86.

1. 2. 3. 4.

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'

I
Accin cambiaria, 78, 79 causal, 78 indivisible, 262 para exigir, 2, 3,19,2';(2,282 patrimonial, 94 personal,94, 261,264,265,268,295, 322, 324, 345 prescribe 8 real, 92, 94, 261, 262, 264, 265, 268, 322,345 resolutoria, 62, 63, 64, 75, 78, 81, 86, 88, 89, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 101, 102, 114, 129 requisitos de la, 64 Aceptacin o repudiacin de una herencia, 35, 36, 112 Alimentos a favor de menores, 325 Anticresis 308 Asignacin a plazo, 119 hasta da cierto, 110 modal, 145, 147, 150 testamentaria, 48, 146, 149 testamentaria condicional. 48, 56, 95 testamentaria modal, 52, 56, 149, 151 Ausencia total de forma, 17, 18 Beneficio de competencia, 31, 214, 215, 244 .de divisin, 189, 196, 201, 202, 215, 29, 263, 270, 271

de excusin, 27, 201, 301 de inventario, 30, 31, 231, 328, 351 de separacin de patrimonios, 328, 351 Bienes del desaparecido, 91 embargables, 139, 214, 314, 319, 321, 322, 327, 329, 330, 340, 345, 349, 350 inembargables, 314 Buena fe, 6, 68, 69, 77, 78, 99, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 134, 269 Buenas costumbres, 34, 41 Caucin(es), 10, 14,21, 22, 23, 25, 49, 77, 109, 127, 128, 130, 133, 134, 135, 137,138, 151, 201, 216,266, 267, 281,294,348 constituidas por terceros.-22 muciana,49 Causas de preferencia, 320, 344 Clusula compromisoria, 235, 236 penal, a cargo de un tercero, 25 caractersticas, 283 clases, 296 condonacin de la,311 en derecho comercial, 3]2 exigibilidad de la, 284; 295 lesin enorme en la, 305, 307

358

DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

arrlS

penitenciales,

302 304
301

y clusulas limitativas
de responsabilidad,

y fianza, 300 y obligacin alternativa,

rcsolutoriJ,56,

y obligacin facultativa, 302

61, 86, 14R, 149,

150, 151, 152 Comodato, 89 Compensacin, 2, 21, 68, 98, 120, 123, 138, 182, 183, 204, 220, 240, 253, 303, 333 legal 21, 182, 185, 204 Compromiso, 72, 73, 89, 112, 137, 216, 235, 236, 240 Concordato, 33, 123, 124, 314, 315, 317, 318, 319, 323, 326 Concurso de acreedores, 122, 124, 125, 314, 326 especial de hipotecarios, 348 liquida torio, 124, 315 parles fill 11 1, 191 Condiein(es) 5, 12, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 49, 54, 55, 147, 148 causales, 39 cumplida, 45 fallida, 45, 59 fsicamente imposibles, 41, 42 imposible, 41, 42 mixtas, 39 moralmente imposible, 41, 42.43, 44 negativa, 41, 42, 43, 44, 48 pendiente, 45, 46, 58 posible 41 positiva 41, 42 potestativas 39, 40, 49, 58 pura o meramente potestativas, 39 resolutoria, 38, 42, 40, 43, 44, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 69, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 83, 85, 87, 91, 92, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 107, ]08, 109, 129, 134, 147, 149, ISO, 240

resolutoria ordinaria, 29, 57, 58, 59, 60, 74, 75, 76, 80, 88, 89, 91, 100, 112 resolutoria tcita 35, 57, 60, 61, 62, 63, 64, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76,80, 81, 82, 83, 84, 88, 89, 91, 92,96, ]0O, 1"12, 121, 129, 137, 149 resolutorias, 38, 40, 41, 42, 44, 57,100, 136 retroactividad de, 53, 54, 55, 56 simplemente potestativas, 40 suspensivas, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 48, 49,52,53,54,55,56,57, 1U, 112, 119,147,148, 152,169,289 Confusin, 197, 198, 199, 202, 203, 204, 223,225,240,253,329 Contratos bilaterales, 60, 61, 62, 64, 667, 68, 69, 70,72,82,88,92, ISO, 158, 164 gratuitos, 306 onerosos,51,73,306 unilaterales, 69, 70, 72, 82158 Cosa juzgada, 9, 13, 28, 64, 218, 219, 238,239,240,241 Costas judiciales, 323, 330 Crditos cesin de, 204, 212 clases de, 320, 353 concordatarios, 317 de la tercera clase, 320, 331, 344, 345 de la cuarta clase, 321, 343,347,349, 350,351,352 de la primera clase 322, 326, 327, 328, 329,330,J31, 332,341, 342, 343, 345,346,348, 350,351 de la quinta clase, 343, 353 de la segunda clase, 328, 330, 331, 332,340,341,342,343,345,350 de los establecimientos de caridad, 349 de los hijos de familia, 349 de los pupilos, 350 del beneficiario del seguro de vida, 326,237 del comisionista, ~3?;(, ,'< . ~

NDICE
'.~ ;,.

359

del damnificado, 326 del fisco, 349 del posadero, 321, 332, 333, 340, 342, 343 dellransportador, 32], 334, 342, 343 fiscales, 325, 326, 349 insolutos, 353 laborales, 3] 9,322;323,328,330 postconcordatarios, 317, 318 prelacin de, 123, ] 24,314,315,318, 319,337,341 Deber moral, 2, 4, 33 Depsito, 70, 71, 141, 142, 164, 192, 335 Derecho(s) condicional, 49, 50, 51; 52, 95, 311 de retencin; 281,331 ,333, 334,340,341 futuros, 49 mltiples, 97 real, 20,58,59,99,101,104,133,134, 248,259,264, 26", 329, 335, 336, 340,344,347 . Desistimiento, 63, 67, 90 Destruccin material de la prenda, 133 Deterioros, 47, 48,171, ]72 Deudor culpa del, 48, 66,118,127,129,131, 133, 158, 160, 161, 162, 167, ] 74 cuota del deudor insolvente, 188, 189,227,257 declarado en quiebra] 22 Disipador interdicto, 11, 12 Donacin entre vivos, 18, 90, 92, 109, ] 49 modal entre vivos, 56 Efectos a favor de terceros, 102 de la caducidad del plazo, 139 de la cndicin resolutoria tcita, 74,

de las obligaciones facultativas, 183 de las obligaciones indivisibles, 251 de las obligaciones naturales, 18 del incumplimiento de la obligacin indivisible, 257 del pacto comisorio calificado, 82, 84 del pacto comisario simple, 8],82 en contra de terceros, 101 entre las partes, 102 Esperas, 1] 6 Estipulacin para otro, 287, 288, 289 Ex nnne, 54, 89;111 " Excepcin(es), 5, 10,54,91,] 12,166,218, 2]9,234,239,249,257,258,305,336 de nulidad, 28 de prescripcin, 8, 22, 28, 92, 103,219 para retener, 2, 3, 282 Exceptio 11011adimpleti contmctlls 67, 68 Expensas funerarias, 330, 323 Expropiacin, 130, 131, 160,344 Extincin de la solidaridad activa, 199 del plazo, 121 del plazo por caducidad, 121 del plazo por renuncia, 140 Facultad de retener, 3, ] 9 FacuItados para exigir, 50, 58, 133, ]39, 170, ]72, 183, 188, ]91, 196, 254, 260, 26], 266, 276 Falta ".de competencia, 235, 236 de jurisdiccin, 235 Fianza, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 52, 126, 135,137,201,300,301 a cargo de un tercero, 26 particularidades de la, 27 Fideicomiso, 35, 52,109,253 Fundnmento de las obligaciones natur<1les, 6 . Gastos de la enfermedad, 324 de administracin, 316, 318, 319, 323,326 Germen de derecho, 49, 52

84
de de de de de activa, 251 pasiva, 254 la prdida de la cosa, 46 la solidaridad activa, ] 95,196,198 las obligaciones alternativas, ] 78 la indivisibilidad

la indivisibilidad

360

DEl-;EC:IO C:VIL.OJJLlGACIONES

Habitacin, 99, 109, 127, 325, 328 Hipoteca, 26, 27, 55, 95, 99,100,101,126, 127,129,130,13],132,133,248,259, 261,262,263,264,265,266,281,294, 320,321,331,344,346,348,352, 339 de cuota, 132 Incapaces relativos, 11, 23, 26, 27 Incertidumbre, 36, 37, 1]], 161, 333 Incumplimiento parcial, 64 total,64, 296 Indebida acumulacin de pretensiones, 237 representacin, 236, 237 Indemnizacin de prejuicios, 303 Indivisi):>ilidad caractersticas de la, 250 clases, 249 convencional, 258, 269 de la hipoteca, 259, 261, 262, 265, 266, 294,264 de la prenda, 259, 260, 266 del pago, 249, 257, 258, 260, 267, 272, 275,276 diferencias entre solidaridad e, 277 Ineptitud de la demanda, 237 Inexistencia, 17, 18, 73, 239, 240, 286 del demandante o del demandado, 236 Insolvencia del fiador, 135, 226 Intereses penales en el mutuo, 308 Interrupcin civil de la prescripcin, 197, 205, 206 de la pre$cripcin extintiva, 189, 190, 205 natural de la prescripcin, 206 Iuris fanfu1Il, 193 Juego y apuesta, 31, 32 Legtimas rigurosas, 35, 112 Libre adnlinistracin, 20 administracin de sus bienes, 5, 19 Liquidacin obligatoria, 122, 124, 125, 128, 135,138, 139, 140, 314, 315, 316, 319, 323, 326, 327, 348, 352

Litis consortes necesarios, 237, 238, 242 Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, 26, 27, 282, 285 Mala fe, 45, 80, 84, 91, 94, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 109 Matrimonio, 30, 35, 152, 186 Medidas conservatorias, 52, 111, 119, 156,174,196 Mejora, 47,53,127,128,171,172,214 Mesadas pensiona les, 319, 322 Modalidades, 34, 35,111,123,216,240, 315 Modo, 7, 8, 9, 10, 19, 20, 35, 37, 114, 145,146,147,148,149,150,151,152, 153 cumplimiento del, 149, 150, 151, 152, 153 de cumplirse las condiciones, 45 transmisibilidad del, 153 Mora 56, 63, 64, 66, 67, 68, 74, 75, 83, 88,108,118,120,150,151, 162, 165,' 166,167,173,184,190,208,209,210; . 211,212, 213,217, 220, 298 constitucin en, 190, 198, 2]], 219 Moratorias, 117, 118 Multa en los esponsales, 30 Mutuo civil, 29 Naturaleza del objeto debido, 247, 255, 277 Notoria insolvencia, 125, 126, 128, 138 Novacin, 20, 21, 78,197,199,202,203, 213,221,223,239,240,253

~
Objeto o causa ilcitos, 14,32,93 Obligacin(es) a plazo, 112 civil, 2, 3, 4, 7, 27, civil o perfecta, 3 .~ condicional, 36,42, 48, 49, 54, 58, 284,,, 301 divisible, 207, 210,266; 269, 293, 313 .indivisible, 115, 188, 210, 250, 251, 252,253,254,256,257/277

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NDICE

361

modal, 151 natural, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13,14,17,18,19,21,22,24,25,26, 27, 28,29,282 natural o imperfecta, 3 pura y simple, 38 a cargo del acreedor prendario, 134 alternativas, 97,176,178,179,180, 183,185,276,295 civiles degeneradas, 7 con clusula penal, 276, 300, 302 con valor determinado, 306 con valor indeterminado, 307 contradas por incapaces relativos, 23 de especie o cuerpo cierto, 156,157, 175 de gnero, 156, 157, 170, 171, 174 de simple objeto mltiple, 176, 177 facultativas, 176, 177, 183, 184, 185 indivisibles, 188,250, 251, 258 modales, 145, 149, 154. nulas o rescindibles, 5~10 simplemente conjuntas, 187, 188, 189, 232, 250 solidarias, 122, 139, 187, 190, 191,211 Orden pblico, 34, 41,131 Pacto(s) no existe arbitral,235 comisario, 38, 57, 79, 82 comisario calificado, 76, 81, 82, 114 comisario simple, 76, 80, 81 de mejor comprador, 38, 108, 114, 109 de retroventa, 38, 60,108 sobre sucesiones futuras, 273 Pago mediante ttulos valores, 76 Partes viriles, 188, 1889, 191, 193 Prdida,46,48, 133, 178, 160, 168, 174, 329 fortuita, 112 jurdica o caducidad de la hipoteca, 86,115 material, ] 12

expreso, 112 extintivo, 120 judicial, 113, 114 legal, 81, 113 suspensivo, 56, 118, 119, 120 tcito, 112 Pleito pendiente, 238 Preferencias especiales, 321, 352 generales, 321, 352 Prenda, 25, 26, 27, 70, 71, 99,109,126, 130,133,134,135,214,259,260, 261,263, 264,265,266,319,320, 322,326,329,335,336,337 agraria, 332, 335, 337, 338 con tenencia del acreedor, 335, 340 industrial, 332,335,337,338 sin tenencia del acreedor, 336 Prescripcin adquisitiva extraordinaria, 103, 107 adquisitiva ordinaria, 93, 103, 107 extintiva, 7, 22, 49, 81, 84, 119, 190, 197, 206, 311 suspensin de la, 190,206 Principio de derecho comn, 4,320 de la igualdad de los acreedores, 320,353 Privilegio, 10, 73, 77, 320, 321, 323, 324, 328,333,334,340 Pro so[uto, 77, 78 Pro solvCl1do, 77 Prdigo o disipador interdicto, 11 Promesa por otro o promesa de hecho ajeno, 286
Remisin

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Plazo
caducidad, 121,125,127,.128,129, 130, .PJ,,)35; 136, 137, 139 convencional, 112 de gracia, 86, 115

o condonacin, 202, 240, 311 parcial( 244 Renta vitalicia, 70, 71, 233 Renuncia a la indivisibilidad, 266 expresa a la solidaridad pasiva, 232 tcita a la solid<lridad pasiva, 232, 233 Repetir, 5, 6, 119, 170, 204, 222, 226, 257, 271

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362

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DERECHO CIVIL" OBLIGACIONES

Representacin

recproca

de

los

coacrecdoi'cs solidarios, 217

Res
nter alas judien/a, 241

perit creditos, 164, 165 perit debitOlis".1 64 perit dOlllillO, 159, 164, 165
Rescate, 58, 327 Resciliacin, 66, 89, 90, 200 Rescisin, 11, 13,48,64,90,91,92,149, 151,216,241,244,309 por lesin enorme, 92, 309 Resolucin 62, 65, 84, 85, 86, 89, 91, 150 Restitucin de frutos 55, 93, 98 Retardo 63, 66, 75, 151,256, 284, 298 Reversin 58 Revocacin 53, 89, 90, 92, 203 Riesgo(s) 46, 108, 112, 157, 159, 164, 165, 166,167, ]72, 174, 201, 238 de la prdida, 48, 112, 120, 165, 172 de la prdida y de los deterioros, 48
. Semejanzas entre solidaridad e indivi-

Subrogacin, 294,320 porciai,221 total,221

Sum1rlistros Teora

130, 189, 221, 222, 228,

alimentarios,

325

de los riesgos, 157, 158, 164, 166, 169, 207 de los riesgos en las obligaciones dar, 157
Terceros

de

sibilidad,276 Sentido de la palabra acto, 16 Sentenci~, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 21, 28, 29, 63,66,67,68,75,85,86,87,88,142 Solidaridad "ctiva, 192, 293,194,195,196,198, "199,200,215,232, 277
da;:;ificacin, 192

poseedores, 91, 92, 94, 102, 108,329, 340,350 poseedores de buena fe, 99 poseedores de mala fe, 91, 94 Terminacin, 64, 88, 89, 323, 324 . Ttulo putativo, 106 Trmiteconcursal, 123, ]24, 140, 315, 326 Transaccin, 64, 213, 214, 239,240,280,296 Transferencia, 77, 79, 164, 194, 221, 267 Transmisin, 50, 51, 109, 154, 164, 221 Unidad de prestacin, 191,201,219 Uso, 62, 70, 99, 109, 117, 161, 261, 270, 283 Usufructo, 54, 99, 109, 110, 253
Venta

fuentes de la, 192 . pasiva en derecho francs, 215

condicinal, 47, 268 pura y simple, 46 Vicios del consentimiento,

11, 90


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18 FEB.2010
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Losartculos,i\02 : .de las obligaciones. 1.617 del CdigoCvil Colombiano regulan lo rel~ciona~o don los efectos ; " .\,~;
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NOCIN DE lOS EFECTOS DE LA$'OBLIGACIONES . -. . . .

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Son los derectos.'que la ley Confiere 'al. acreedor para>exigir de su deudor el cumplimiento. exacto, ntegrQ y oportuno d.e,laoblig6:D, cuando 'ste no la cumple en 'ldo o en parte, o cuando est eri mora de"hacerlo. ",.',,", , . . . , . . ,

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Lo adecuaddes'que el'deudClrcumplac'Clnls pre;taciones a las cuales s~.ha obligado frente al acreedor" en frrma yolUliti3ria y: espontnea pero comnmente_ no o(;urre as, por' ello la ley confiere al acreedpr esas.facultades que puede ejercer en contra del !leudar que ha faltado con sus obligaCion~s, con el cumplimiento voluntario en la forma y tiempos debidos. . Estos derecho~son siem;re"los misnloiclQuiera sea lafuente de la cual emana la obligacin: contrato, cuaSicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Adems, de estos derechos. son titulares todos los ac~eddoresde obligaciOnes civiles, pero no los acreedoresde obligaciones natUJ'ales, Debe diferenlse los efectosd~'IO~;~i~bi~~ j~rdcos de los ~fectosde las obligaciones que de dichos negociot pueden del'ivarse; ,as:-", .

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Corresponden; - a: lacreaClh,Consistenen'Colcar,al deudor (sujeto niddificacin" y 'elct:incin) de ,psiVO deJa relaCin jurdica) en la rel~ciohesjurdias (QbligaCii:ires), necesidad j'urdica'de dar, hacer o no que bLscansatisfacer neceSidades, ,hacr aigu-na cosa," otorgando al \50(10' -;-. econmicas 'Y';'ieg'ular 'acteedor (sujeto activo de la relacin I int~reses de Ibsparticul~r!;: "". jurdica) los medios o instru~entos I il' ".,." ,paraobtener 'la, ejecCJon p, .LL ',. ,-'. '.;-,:",'cmpiimiento de la'prestaci~. "

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EFECTOSD::L N.. G.O. E d.'.o, ....EF,!=CTO$ - JURID,ICO.",' ..

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De e?ta f~'~ma;llosectos de ls('bli9aCiones s6n; '."

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Derecbo;secundario:' Para:exigil- lademlJzac/7 de peljucos o;ejeeu~in por equivalencia, Cuand deudor;de una obligacin negativa (de no ha(;~r),(lO C!l'plecon "ella,b cuando est enmora'decumpHr con la prestacin'pGsitiva (de dar o de hacer), el acreedor pOdrejercer la accin para obtener la reparacin del dao causado,

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Medidas 'a uxilia res def acreedor: Destinadas a mantener intactJel patrimonio del deudor: o reconstruirlo, a fin de hacer posible el pago exitoso de la deuda~ Mediante estas n\edidas se evita la salida de bienes del patrimonio del. deudor, se hacen regresar bienes al mismo, o se hacen ingresar bienes por primera vez'a;ese.patrimOhio, .

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2 1. DERECHO PRINCIPAL: CUMPLIMIENTO FORZADO '" .':' ," ".-,., . . ha obligado el deudor a favr delae,:reedor es el efectos de .Ias, obligaciones" Par9 lograr ese forzada, los acreedores de derech~s personal:s sobre los.bienes embargables de su~ deudores ..

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. "'. .'~ . El incumplimiento de la condctaa la que se presupuesto para que entre en ,juego los cumplimiento efectivo', de manera coactiva o cuentan con el Derecho de Prenda General

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DERECHO bE PRENDA'G~NERAL: Artculos 20488 y 20492 del e.e.e. ~ara que el cumplimiento forzado se pueda' materializar la ley consagra el derecho que tiene el, acreedor de compeler (obligar) al 'del.ldor'a :que, subsidiariamente,.~respq~,a:.: c9n su. patrimonio. en el cumplimento de sus obligaciones;" considerando el patrJmr:\io.cqfiiQ una Lihiversa)ldad jurdica. conformada por los bienes' presentes y futuros de una persona. Este 'derecho no recae sobre un blen(es) determinado(s),\si'no sobre todo el patrimonio del deudor; .por' ello,' el deudor puede perfectamente enajenar sus bienes sin que con sto, obviamerlte, se perjudiqu~ esa prenda \ ,. ." . . I general ele su a.creedor../ '. ,: . , '. ;~ " ... :.:, .... ''.:
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De acuerdo con este derecho; lo. que' responde. por las obliga<::ionesqe una persona es su patrimonio, no los biens especficos que lo cor:nponen al momento de nacer. el vnc~lojurdiCO. Es~ecesariodiferenciar este'd~~echo deprend~gene~a\, del'con~r~to de drenoare6ulado en los artculos 2.409 (contrato de predao empeo)'y2.432 (Contrato.dehipoteca) del e.e.e CONTRATO DE ~RENA.A~~~IO 2,40~del e.~,e: Esuno~~~:toacc~s~riol ge~eralmente de un mutuo o prstamo de consumo; mediante e! 'cual se 'entrega . una cosa Imueble' para g'arantizar el cumplimiento de una obligacin" (conla,sal:ve~ad' de que 'en matria comercial' puede presentarse la prenda con y sin tenencia dei binru~blE;i,artculos 1.204~ 1.207 del e.

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CONTRATO DE HIPOTECA. Artculo 2432 del e.e:'Es un derecho de prenda constituido sobre t'lenes inmuebles que no dejade permanecer en poder (jel.d.eupor.' .
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Con estos contratos los acreedores son titulares de Derechos'Reales,'.que segn el artculo ,665.del e.e., son aquellos que se,'jercen sobre un;bien(es})inrespectoadetermi~ada persona. Son derechos reales el".de ,dominio, el de'. herencia, usufructo," uso ,o habitacin, los de servidumbres activas,elde'prerida y el de hipoteca. . ... ," , I

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. DERECHO REAL DE PRENDA Recaesobre un bien(es)determin,ado(s)

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En la prenda con tenencia, los 'bienes que garantizan el pago de la. obliga<:in son entreoadosal acreedor. Confiere al acreedor .el dere:ho de persecucin, que consiste en la posibilidad de perseguirel bien(es)en mnosde quien est,

'Puede entonces el acreedor prendario,"como el .. hipotecario, demandar a cualquier persona que tenga en ese momento el bien y a cualquierttulo Excepcionaine~te cuenta con a<;ciones para (Cuentapor tanto con Accin Rea1) reconstruir el patrimonio del deudor (Accin pauliana o revocatoria~(Accin', de, simulacin) pero' ello .no corresponde a un',derecho de
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DERECHO DE PRENDA GENERAL Recaesobre J(pniversalidadcjurdiGi: patrimonio del deudor,'c9n~tituido por ,los bienespresentes y futuros del deudor. ,.'. '. Los bienes::quehacen parte del patrimonio del deudor permanecenen manosde ste y no pasan ai acreedor.' . Una vez los bienes han salido'del patrimonio del deudor quedan desafectadosde ese derecho de prenda general y no cuenta el acreedor con derecbo de..persecucinfrente aellos(iene es una P.ccin Personal), ,,,) 'F: .. ' '

que cuenta el acreedor. ",', " .' .. Otorga derecho de preferencia al acreedor No existe derecho de preferenciao privilegio. No prendario o hipotecario, quien, tiene un crdito confiere al creedor ninguna preferencia para privilegiado .que debe ser pagado lograr el cumplimiento efectivo' de ia prestacin,
preferentementE::, siernpre y cuarldo se busque

persecucin sino a unas medidas-.auxiliares con ..

solo se cuenta con unas medidas auxiliares.

hacer efectivo especfico(s).

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crdito

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el

bien(es) Son acreedores llamados quirografarios, es decir,..no cuentan con' ninguna garant real, en
una p.relacin df~ crditos se encue-ntran en la

ltima cateGora(la sal,"~

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Por lo tanto, el derecho de prenda general 'ton que cuentan' los acreedores se da como consecuencia .de un derecho personal (Art. 666 e.C), esto es, cuando el deudor se ha obligado direda y perSonalmente frente al acreedor. Estos derecho~ confieren al acreedor un crdito que solo. puede reclamar de determinada persona que por un hecho suyo o por la ley ha contrado la obligacin. Pero si el deudor resulta tal no por un vnculo que el personalmente, ha contrado, sino por afedar un bien(esrdeterminado(s) de su patrimonio a travs de una prenda. o una hipoteca, ese acreedor no puede perseguir todo el patrimonio embargable del deudor, nicamente el bien( es) afedado(s) a ese pago. Sierido . titular, ese acreedor, ~e un derecho real. . '; '.. :...
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BIENES INEMBAR.GABLES

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No todos los bienes que hacen part:e del ptrimonio de un deudor' son susceptibles de embargarse y; por tanto; los bienes que no pueden embargarse no hacen parte de esa prenda general de los acreedoreS.
El artculo L611del e.e:, trae unii~do(je prenda general del acreedor. bienes y derechos que no estn afedados . a la

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A su vez, el artculo 684i:JelCdigo de Procedimiento derechos y acciones'q'uesoh'ihembargables, a saber:

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Civil (e. de P.C), consagra otros bienes, '

'Aft.'684.'Mod/fiado.Deefefr:/2282 de0i98~Art.l0, numo 342. Adems de los b/eiies"/embargablesdet:tmfdimidad COnleyes espeCiales, no podrn embargarse: ' " ...
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1.'Losdi'lsoJblicb: ) . .,,' . Los destinadosa'i un servicio pblico cuando' ste se preste directamente' por un depa~me,:,to, una intendencia,., una comiSarfa, un distrito especial unmunicipitJi Uriestablecimierito pblico, o por medio de concesionario' de stos; 'Pero';~-&nbargable hasta la tercera parte de los ingresos del resplxtvo serni:i6/sin'-J:ue total de embargos que se decreten 'el exceda ddicho';Joientaji!/' \:','L', ~"'" "
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Cuando elierviCio' / jJfe$Mf;i'18s "tfarliula~es, odrn embc//-gJrseos bienes p l destinados a l, as como)/'fi=ntalquida que produzcan, y el secuestro se practicarCOinoel de empresasindustriales. .
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3. Las dos teri:raj;giliS'oe fa rei~a bivta delo;:d~paftamentos; las intendencias, Iaseomisalias'16s d8'tritosespeciales y los.municipios. 4.. Lassumas'-queparala''cOnstrUcei6n de obraspJbiicass.e hayan anticipado o deban antidparse' jxJr las entidadeS de dqecho pblico a los contratistas de e/las; inientras,no hubiere' concluido su construcCin;excepto cuando se trate de obligaciones a faVor de/os trabajadoresde.dJi:has obras,' por salarios, prestaCiones.e indemnizaciones sociales; . . . 5. Los salarios.y las prestadones SOCiales de los trabajadores oficiales o particulares, en Ia'propora6n prevista en jas leyes respectivas.
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La inembargabilidadnose enajenados'.

extiende a los salarios y pre5tiidones legalmente .. .

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l El salariomniino'legal o' cOnvencional esinembargabl. Slo es embargable el excedente del salario. mnimo mensual en una quinta parte. Son inembargables las prestacioryes sociales cualquiera sea su cuanta, salvo en el caso de deudas con cooperativas legalmente constituidas y pensiones alimenticias. Todo salario (incluso el salario mnimo legal o convencional) puede ser embargado hasta en un 50% a favor de cooperativas legalmente constituidas y .pensiones alimenticias. Artculos 154 a 156 y 344 dei Cdigo Sustantivo del Trabajo. '

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Las condecoraciones y pergaminos recibidosporados meritOrios. 7. Los uniformes y los equipos de los militares. . . . . 8. Los lugares y edificaciones destif]ados a cementerios o enterramientos. ' . . 9. Los bienes destinados al culto religioso.' " .. " .' '.' . 10.' Los utensilios de cocina y los muebles dd (Jlcooa.que existen .enla ' casa de habitacin d la perSona contra qn se.dt;Cr?i el secuestro, y.fas .. ropas de la familia::'quf;el juez considere iridisp~hsabl, a IrJenos que el. crdito provenga de/precio del respectiilobien. ..... .,.. '.. . iJ. Los utensilios, enseres e instrumentos.necesarios 'Para el trabajo individual de la persona contra quien se decretQeI secuestro,.l juicio del juez, con la salvedad indicada en el numera/anterior. ,,:' . 12. Los artculos alimenticios y el combustible para el sostenimiento. de la persona contra quien se decret el secuestro ydesLi,fmilia durante un mes, a criterio deljuez ..' ..' .' .. . ......, .. ' ..' .'
6. . 13. . 14,

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habitacin.

Los objetos. que posean fidudadamente.-.- ..' .._-" . Los derechos personalsimos e intransferibles, como los de uso y

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Teniendo claro cuales son los bienes que estn excluidos del.derecho de prenda general de los acreedores, tenemos que la ejecucin forzadaocoactiva.de las.obligaciones se puede presentar en los eventos en que el deudor no cumple voluntdamente ,con SUobligacin, frente a lo cuai la ley autoriza al acreedor para acudir ant~ un juez,erncluso, quea travs de la Fuerza Pblica se logre que el deudor cumpla con su prestaCin, aun.erosontra de su voluntad.
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ste constituye un derecho .prih~ipal de tocio acreedor, .I}a..ma,do ..tambin de ejecucin en

naturaleza.
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Para ello se acude al trmite dei Proceso Ejecutivo, mediante el cual se busca eLcumplimiento efectivo o la ejecudnde la conducta o prestaCin debida, donde no se pretende que se declara . o se constituya algo, sino que se ejecute la prestacin. Pariniciar.este proceso el acreedor debe contar con un Ttulo Ejec!'tivo qe reuna las condiciones consagradaS,rfl.rt[culoA88 .. del e. de P.e., esto es, ,que contenga obligaciones expresas, claras y actualmente exigibles, que consten en un :documento que provenga del deudor o de,su causante y constituya plena prueba contra l. Dicho d<:uf)lento pueQtser:;. o', . . .
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Una letra, una factura eambiaria o cualqui('r ottulo. valor, una conciliacin, una transaccin o un contrato que posea las'earactelstieas ya.mencionadas: Obligaciones que emanan de una sentenCia de condenacproferidapor un juez o Tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia jUdicial que tenga fuerza ejecutiva .. Providencias que en proCesos contenciosos - administratilloso, de polica aprueben liquidacin de costas osealEmhonorarios. . .... " .'. ., .... Una confesin extra ::'proceso que llene todas ls'condiciones (contenga,unaiobligacin expresa, clara, actualmente exigible y queprovengad~1 deudor).; ..
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Si el acreedor carece de un ttUlO ejecutivo qU~ haga ind~tible s~ d~recho, tendr que iniciar previamente un proceso ordinario; a travs deLcual se pruebe la existenda'dlderecho y luego la sentencia que se dicte en diCho proceso constituir ttulo. ejecutivo. '. ....
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FORMA CMO SE REALIZA LA EJECUCIN COACTIVA O FORiADA CLASE DE OBLIGACIN (DAR, HACER O NO HACER): . 1. OBLIGACIONES DE DAR
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DE ACUERDO A LA .

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Obligaciones de dar dinero; Artculo 491 del e. deP:e. Esta es la ms usual de las ejecuciones, en esta clase de obligaciones, en caso de incumplimiento dei deudor, el acreedor puede demandar ejecutivamente a ste con el fin de lograr el pago de una cantidad liquida (la suma debida o capital) y adems una cantidad de dinero a ttulo de peijuicios moratorios (por el no cumpiimiento oportuno), que corresponde a los intereses por mora, los cuales se iiquidan a partir de la fecha en que se hi;io exigible la obligacinhs1:aque se verifique el pago. . .~ .~.,
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En este tipo de procesos ejecutivos, con el emple~ de la fuerza pGblica, si es necesario, se procede a embargar y secuestrar bienes del deudor (muebies o inmuebles) en cantidad suficiente para cubrir la' totalidad del 'crdito, sus intereses y las astas 'del proceso; puede liegarse hasta el' remate de dichos bienes y convertirlos as en dinero para satisfacer el crdito del acreedor. ,i

ObligaCioneS'dedar bieneS muebleS distintos de dinero (cuerpos Ciertos y gneros)

Artculo 493dr'Cae P.t:'ne5te tipo de ejecuciones el juez ordena al ejecutado (deudor) que entregue al demandante (acreedor) esos bienes debidos y le seala un plazo prudencial para ello, adems de la orden de pagar perjuicios moratorias (los que se derivan del no cumplimiento oportuno de la .prestacin) si el acreedor demandante los hubiera solicitado. ,. '", ". . ,

Obligaciones de entregar inmuebles:' La.tradlcin en el caso de los bienes inmuebles consiste en la inscripcin de la escritra pbliCa, o de la sentencia si se trata de procesos declarativos de pertenencia, en la Oficina de Instrumentos Pblicos. Frente a este aspecto, no existe ningn problema en tanto el acreedor puede acudir directamente a realizar dicha inscripcin. Pero, por otra parte, est el aspecto rE:lacionadocon la entrega material o fsica del inmueble, con el fin de poder ejercer lapesesin efectiva.
Por lo tant;'eriildstasS:h'qlE!:5~~}etuiera elcumplimientci de la entrega material del bien' inmueble, elproteSci jecutiVOrio'~:eU~dicado para lograr sta, se trata entonces, de otro tipo' de procesos'dependien'd'delasunto~as: ' ~ :... .

En 'los:ta"s'6fd "entr~a-matOri~{~~i 'bien

inmueble ve~dido se" debe realizar un Proceso Abreviado (Artcu1o'408 num.')O del e. de p.c.), donde adems se puede solicitar el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Si se trata de la entrega p'hl':obtner la restitucin dei bien inmueble arrendado, tambin se efecta a travsde(UnProceso Abreviado (Articul 408 numo 9 del e. de P.e.), comnmente liamadopro<:eso de lanzamiento. ' . ,"'", "/<._. ,:. -, '.:_;,_~;~:,)':,-'.l_:"':'. ..... . _":."' -.:.,._',: : En los dms tass/erjuezord~harla' entrega efectiva del bien (mueble o inmueble) si el interesado la soliCita'con posti;'nridad al proces declarativo. ' '
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2. OBLIGACIONES
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DE HACER
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Artculo 493 del e. d P.e. Erieste,.tipo de:Obligaciones existen eventos donde no es posible acudir a la ejecucin o'cumplimiento'forzado; debido a,que por la naturaleza de la prestacin (la ejecucin de algn' hecHo positivo);' no se' obtendra el cumplimiento o se obtendra defectuosamente. Ejempio: Pihsese erila ob1fgecinde pintar un cuadro o de interpretar una cancin. El deudor tiene la libertad de negarse a cumplir con dichas obligaciones pero deber asumir las consecuencias pecuniarias negativas que ello represente. . "....

Entonce$, Qu alternativas tieneel ac1eeclr??'

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Demandar mediante un: proCeso ejecutivo y solicitarle al juez que ondene al deudor (apremie) ejecutar el hecho convenido; para ello el juez fijar un plazo prudencial para que lo ejecute y ordenar el pago de perjuicios moratorios s fueron solicitados en la demanda. ' Transcurridos Cinco'das despu.g:de' plazo prudencial conferido sin que el deudor cumpla con la conducta (si el acreedor opt por solicitar el apremio), el demandante puede solicitar que se autorice la ejecucin del hecho por un tercero a expensas del deudor, cuando ei cumplimiento de la obligacin pue5!ehacerse a travs de un tercero. '
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Si la ejecucin delhetho por un terero no es posible, o si eI.acreedor no quiere hacer uso de las dos primeras altemativas, ,puede solicitar 'que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados con el inCumplimiento: ' perjuidos compensatorios y moratorias, que no es otra cosa que solidtar la resolucin del negocio.

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Por lb tanto, en la demanda eje,cutiva puede solicitarse'como pretensin principall.a primera opcin planteada (que se compela o apremie al deudor a ejecutar la conduc;ta.debida) y, subsidiariamente, solicitar las otras dos alternativas. ,,"" .

Obligacin consistente en'suscribir un documentu. Artculo 501 del e. de P.C:.Esta es

una espede de obligacin de hacer, como es por ejemplo el otorgamiento .de una escritura pblica. En E;5te evento 'eJ.procedimiento en casodeinc:umplimieryto por el deudor es el siguiente: . ".'.. . .. Solicitar al juez que otdel)e al deudor suscribireidcmerltoen un pazo de tres das y, ordene adems;' el pago de los perjuicios mOratorias.. . ".' .', .', '. . El juez previene' al deudor que si no lo hace en el. tiempo estipulada" ,l (el juez) lo har en su nombre." .....

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3. OBLIGACIONES

DE NO HACER
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Este tipo de obligaciones se iri~mplen cuando el deudor ejeCuta'el hecho prohibido, por lo cual, en ellas se debe la indemniZacin de perjuicios desde que se incumple con el compromiso de abstenerse, no puede hablarse en este caso de mora como en las obligaciones positivas de dar. y hacer;'en las obligaciones'deno hacer (negativas) el incurT]plirT]ientos~.confunde con la mora,
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En estos casos, es necesario acreditar o probar el incumplirriiento delhecho,que.pLiede ser a travs de: inspeccin. judicial anticlpada,interr"og'atorio de parte, .testimonios;. prueba documental ouna sentencia que as lo indique.' '.... . , . ... ~"-., .~:;~/ : ':.
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Se pueden presentar frente a dichoincumplirriiento

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dos' event9s:
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aj Si lo que el deudor nodeba hacer perO hizo,se'pu~4d~truir:

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Si la destruccin es indispensable para poder realizar el fin que se tena al contratar, el juez ordenar l destruccin del te<;ho.(serya una obligacin de hacer) dentro de un trmino. Si el deudor no lo hace, el juez autorizar al acreedor para que ejecute la destruccin a expensas del deudor. Prejemplo:' ordenar la clausura de un establecimiento de comercio, ordenar la demoliCin de unbien.'

Si la destruccin no es necesaria, ~ no es indispel)sable para realizar el fin y ste se puede lograr por otros medios, eldeuqor.$lebe)rpponer esa excepcin (medio de defensa) y deber se odo. No har falta entonces,lq<;!estrucCin.. .... .<:.:;'; . ' . . , . ~ .... ,'~ . . ~-~."~... b) Si lo que el deudor no deba hacer pero hizo, no se. puede,destruir: ..
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Ejemplo: cuando el deudor 'hubiera' revelado un secreto industrial. En estos casos; la nica opcin que tiene el acreedor es solicitar la indemnizacin de perjuicios, cambia por.tanto el objeto de la obligacin, ya no ser una obligacin de.no hacer, sino una obligacin de dar una suma de dinero a ttulo de perjuicio, y en este evento sldperjuidos compensatorios porque, como ya se mencion; no opera 'Ia mora en este tipo de. obligaf='onesnegativaScle,I)C:lacer.
',.

CONCLUSIONES ACERCA DE LA FORMA CMO SE PUEDE lOGRAR EL CUMPLIMIENTO COACTIVO O FORZADO ::. '.' El artculo 495 del e. d~ P.e., permite al acreedor soIiCitarj~sde un principio la indemnizacir de perjuicios a travs deLproceso ejecutivo, as: '

a) En las obligaciones de dar bienes muebles diferentes a dinero y en las obligaciones de hacer, es posible demandar el cumplimiento de la opljgacin,mediantevarlas opciones:

En forma original, es decir, el cumplimiento de !a prf7stacin debida, rn~s lo. perjuicios moratorios que se estimen bajo juramento. ,.'... ..... . . . ....

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Demandar el cumplimiento en la fonma pactafla y como peticin subsidiaria, que en caso de no.cumplirse dentro del plazo dado por el juez, siga la ejecucin por los perjuicios compensatorios(ejecucin por equivalencia) y los moratorios (intereses), '. ~.'. ... . Demandar directamente y desde un principio los perjUicios compensatorios ymoratorios, en' este' cas6';;tnibia 'el objeto de la obligacin por una suma lquida de dinero como, cantidad principal y otra a ttulo de intereses.
,

~:

1 ~

Ejercer la accin de resoludno perjuicios moratorios.' .. En las' obligaciones'de no hacer, . incumplimiento del' deudor son:

terminacin,

segn el caso, ms la indemnizacin

de

b)

las opciones

con que cuenta

el acreedor

ante

el

Cuaild6'es Posible y necesaria:lacdestruccin del hecho, se ordenar sta, caso en el cual la obligacin de no hacer se onvlerte en obligacin de hacer y frente a esta ltima algunos'actores consideran que si procedera indemnizacin m()ratoria. Si no~~osible l'destnjc6R;i~ior~alizado, el incumplimierito se resuelve mediante la condena al' pago de perjuiCios compensatorios exclusivamente, porque no puede . ~ablarseoe mOra en las obligaciones de no hacer.
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2.

DEREC~OSECUNDARIO:
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INDEMNIZACIN
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DE PERJUICIOS

Es el segund6:derethO quela.ley otdfaaa los acreedores como efecto'de las obligaciones y se' trata de una. estimacin en dinero equivalente a la ventaja 'que le habra procurado el cumplimiento ntegro, efectivo y oportUf]O de la obligacin. .
. ':'.)~.'.

La indemnizacin de prjuicios eS pecfliana/es' decir, se efecta n dinero, aunque ello no est e~presamenteconsagrado en el Cdigi:J'vil, es una antigua regla que siempre se ha aplicado y se sobreentiende, .. .: ...1 , '
l: ".-;._
,_.0; ':~"':;" .~.';::_' ,"

El artculo 1.613' dei c.C.C.,traela';risagracinde la indemnizacin de peduicios, sealando que sta comprende el Dao Emergnte'Y el 'Lucro Cesante (Sobre este tema se volver ms adelante cuahdo se exponga la IiqlJl;lacin jLidicial de los perjuicios), bien sea que provenga

de:

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..

. ~i'. ..

No haberse cumplido la obligacin, 6 Haberse cumplido imperfectamente, o 'Haberseretardado su cumplimiento', .

Ese dao producida. en el patrimonIo, del acreedOr por cualquiera de estos eventos reparado y para ello se tiene derecho a'~plicitar la indemnizacin e"perjuidos . .. , ", Existen dos tipos de indemnizacin de perjuicios:

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debe ser

,
Indemnizacin Compensatbi:Es ia cantidad de dinero que tiene oerecho a exigir el acreedor cuando el deudor no haba cumplido con su obligacin o slo la ha cumplido en parte. Este tipo de indemnizacin compensa al acreedor por no recibir la totalidad de la prestacin o parte de ella. .. En este caso subsiste la oblig~con pero vara de objeto, ~:decir, de aquello que el acreedor y deudor haban estipulado o convenido, es reemplazado o sustituido por una .. suma de dinero, . La indemnizacincompensatorici<'ieh 'a remplazar el objeto de la obligacin principal.

Indenlliizacin deudor cuando

Mo~~~oria:Es'lacantidad de dinerO que el acreedor puede exigir al ste. no cumpiecon su obligacin opOrtunamente, Se indemniza por

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tanto, esos perjuicios''derivados de la mora, esto es, del no cumplimiento oportuno de la prestacin debida. . .' . ". ..... ".. ' . ." '. El deudor no solo est 'ooligado a cumplir con su bligacin en forma ntegra y exacta, sino tambin en forma oportuna, dentro del tiempo ao;rda(jo .o,convenido, "', ,"
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: INDEMNIZACION COMPENSATORIA Representa o substituye el mismo de la obligacin~

INDEM,NIZACION objeto

MORATORIA'

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El acreedor no puede solicitar conjuntamente el cumplimiento de la obligacin principal y la compensacin, salvo en el caso d la clusula penal. donde se puede exigir el pago .de sta y ello no extin ue la obli adn rinci al. Puede demandarse indistintamente ~p=e~n~'u~ic=i=o=s~? '.' . :. ,:.

Representa el beneficio que' le hubiera represel1tdo al acreedor el cumplimiento oportuno de :Ia prestacin por parte del deudor .. Subsiste la obligacin principal (conducta det:>ida)pero.su cumplimiento se realiza tardamente, ,ese perjuicio que resulta de cumplirla obligacin por fuera del tiempO establecid(),es el fundamento de 'Ia indemnizacin moratoria, Puede exigirse. conjuntamente' con ,el cumplimiento' de la obiigacin principal pOrque con' esta indemnizacin no se est reemplazando el objeto de la obligacin.
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la obligacin
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De acuerdo con lo consagrado en el artculo 495 del e. de P.e., 'que.ya fue objeto d estudio, es perfectamente poSible demandar indistintamente la,'obligacin principal y la indemnizacin de perjuicios, en las obligaciones de dar (especies muebles, o bienes de gnero distintos de dinero), en las obligaciones de hacer y de no hacer. Lo que concuerdaon lo consagrado en el artculo 1.594 del e.e.e.;:segn el cual estando, el deudor en'nire', el acreedor podr demandar cualquiera de las dos cosas a SLJ arbitrio: la obligacinpiriCipal;oel pago d,elos.'perjuicios . compensatorios, y en ambos casos la indemnizacin'cde perjuicios moratorios: (.,' . . : .....;.." .... - , . \':,' ,: .... :~',. No es necesario por tanto, averiguar si el incumplimiento definitivo o no y, si 'dicho acreedor todava pOdra obtener la satisfaccin de su derecho. por va de ejecucin Coactiva de la obligaciorl. ..' .,
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es

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Esto tambin lo corrobora el artCulo 1.546 del e.e.e" cuando habla de I~ accin dereSolucin d los negocios jurdicos bilateraies, donde el acreedo~ que ha .cum'plidoo se ha allanado a cumplir, puede ejercer en contra.del'deudor incumplido: la Accin resolutoria del negoCio ms la indemnizacin de perjuicios 'moratorios, o la accin de cumplimiento de la obligacin ms los perjuicios moratorios. .. '.. , CONCLUSIN: El acreedor de obligaciones. positivas (obligaciones dar bienes muebles diferentes a dinero, y de obligaciones de hacer) y de.obligaciones negativas de no hacer,.puede solicitar desde un, principio el pago de perjuicios compensatorios:(ejecucin por 'equivalencia) ante el incumplimiento de a obligacin principal. '. . Con la salvedad que, en las obligaciones de no hacer slo procede:' indemnizacin compensatoria, porque en ellas no es posible hablar de mora.,
". ','.-

REOUISITOS DE LA INDEMNIZACIN

DE PERJUICIOS'

Para que el acreedor pueda solidtar la indemnizacin de pe.rjuicios, bien sea compensatorios o moratorios, es necesario cumplir con los siguientes requisitos:' .,'."., " a) Incumplimiento de la obligacin: El deudor no cumpli en su totalidad con la prestacin o slo cumpli.parcialmente, () cumpli pero tardamente (morosamente),
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b) Origine perjuicios al acre~dC;': El dao e~ un' elemento esendal de la indemnizacin de perjuicios. No puede haber indemnizacin sin dao que se haya causado. El dao:.'es.!causa'. El perjuicio: son los efectos.' Se requiere entoncesCue la: Il)eJeCUClon la obligacin, total'oparcialmente, de o la ejecucin tarda de sta, haya generado perjuicios al acreedor. La indemnizacin no debe ser motivo de enriquecimiento sino de restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Se entiendepo~ perjuicio, toda disminudn en el patrimonio del acreedor, bien sea por' la prdida real o efectiva (D6 Emergente) o por la prdidade una utilidad o ventaja que deba reportar el negocio (Lucro Cesante), Es necesario establecer la cU.:I~ta o'valor de esosperulcloS, por regla general los perjuicios .deben ser probados'j:>.or el acreedor, le corresp0r)de a este la carga de la prueba.' Pe'ro 'existen .dos excepciones al respecto: .
.... ...
'

"Artc~I01.599 dele.e.e.:.riia clusula penal, donde las partes anticipadamente han . tasado los perjuicios.que puede originar el incumplimiento del negocio. Ari:icl:i10'1.617 del e.e.e.: Cuando se trata de obligaciones de dar una suma de . dinero,. el acreedor no tierjeque justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, es suficiente la mora. .. . e) Ques~al;:"put~be al dedaor: El incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento tardo debe ser imputable al deudor a ttulo de dolo o culpa.
. l.~:'~~ .. :."' Y,.

...

Dolo Cl mala fe;consistE!en'.:l':iritencin positiva del deudor de causar dao al acreedor, sustrayndose voluntariament:~~1 cumplimiento'de la obligac~n. . :->",..::' ':::'::'-'1:;":' . Culpa.es la negligencia o dSdiiao del deudor en el cumplimiento de la obligacin:
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Por IClta~to, en los eventos "q-eei.incumplimiento se~ prOducto de un caS6- ortuito o f una ft.erza mayor, no puedE!ifr)putarse al. deudor dicho incumplimiento (Recurdese lo estudiado con relacin a la Te66a del Riesgo; en el curso de Teora del Acto jurdico).
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d) Que el deudor est'ell mr~::'Sedebe indemnizacin de peijucios cuando el deudor se ha.constituido en mora de cumplir con la obligacin positiva (de dar o hacer), ~ elsoomertte-e.OA1l.l5e1a't;OI'ltraveib~r. IJ" fro (eh ,. ,t/.~. ALGUNAS ANOTACIONES SciBRELA CULPA y EL DOLO COMO:'REQUISITOS PARA LA INDEMIIIIZACIN DE PERJUICIOS: . La culpa y el dolo sorj'h~chos ~ue~bstilculizaliel cumplimientod'{ObligaCin que sea.imputable al deudor dicho incU"rii"plimiento. . .. debida y hace . .

Jt 'l' !"Ch-

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:a) La Culpa: Es la falta de cuidado y>diligencia que se debe emplearen el cumplimiento de una obligacin'o en la ejecucin de un hecho. Cuando el deudor deja de cumplir con su obligacin por desidia, descuido o negligencia, el incumplimiento es imputable a l. Se distinguen dos clases de culpa, lacon~ractual y la extra'contr~ctual: COLPA CONTRACTUAL. Es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones y presupone una obligacin pre - existente que el deudor no cumple, o que cumple tardamente, por desidia o negligenCia.
. .

CULPA EXTRACONTRACTUAL No .supone la .pre - existencia de una obligacin (salvo en la obligacin de no hacer que tiene todo el"mUndo de no causar dao a los dems). La obligacin aqu emana de la ejecucin de un hecho culpable, la fuente es el cUasidelito. Ejm.: Atropellar a una persona y' causarle heridas.

10 CULPA EXTRA CONTRACTUAL 'No supone un vnculo o reJadn jurdica anterior, Se genera una obligacin que surge es con un hecho culpable. ' .

Admite' graduacin levsima,

en: grave,

leve y

Como estudiaremos ms adelante, en el caso de obligaciones de' resultado, este tipo de culpa se presw.ne y el acreedor slo' deber probar la existencia de la obligacin y acreditada sta la culpa del deudor se presume, corresponde a este ultimo demostrar que fue diligente y cuidadoso.

Para que ocasione indemnizacin de perjuiCios, es necesario que el deudor se encuentre en mora. Genera una res onsabilidad contractual. Genera una res

No admite graduacin, porque toda culpa extracontractual,. cualquiera sea su:gravedad, impone al deudor la misma responsabilidad de indemnizar los e'uicios ocasionados. Deber ser probada por el,acreedo~, es decir: por la persona, que. sufrio el dano, debera ! acreditar que'el"deudor fue negligente o i .descuidado. salvo en los casos de actividades 1 riesgosas reguladas e'el artculo 2.356 del CCc'., en estoseveJ1tos la culpa se presume Ejm: disparar .imprudentemente un arma .de fuego, la : conducciri . de vehculos automotores.', No es necesaria la mora, basta la' simple ejecucin del hecho ilcito, el cuasidelito.
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nsabilidad extracoritractual.

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La culpa contractual se presenta siempre que haya intu,mplimiento de obligilCiones donde exista un vnculo jurdico establecido con anterioridad, bien.sea que ste tenga como fuente la ley, el contrato o el cuasicontrato. Ejemplos: La obligacin delpadre de pagar alimentos""a su hijo de familia; la obligacin de un .deudor de pagar el.iprecio del. bien; las obligaciones de un tutor con';respecto a su pupilo; la obligadn del interesado de reembolsarle.al agente oficioso las expensas y cumplir con .Iasobligaciones por,ste'contradas a travs de una correcta y adecuada gestin .. ' .. ..... :.~. ." Con base en lo anterior, varios doctrinantes .han .pro;uesto .'que es inadmisible la denominacin de contractual y extracontrictual para .Iaculpa y la responsabilidad que de ella surge, ya que no slo' tendra como fuente el contrato sino tambinel'cuasicontrato, la ley yel hecho ilcito. En su lugar se propone la siguie.ntedasificacin:; ...

::~

Responsabilidad por incumplimiento: Proviene' del "no cumplimiento de cualquier obligacin o vnculo jurdico anteripr o previo, bien s.eadecarcter contractual (que proviene de un contrato) o extracontrctual (proveniente. del incumplimiento de ria.obligacin derivada de la ley o deJ cuasicontrato). . .. . .... 0. ..~" . Responsabilidad por el hecho ilcito: Es consecuencia de la comisin de un hecho ilcito . con el fenmeno del cuasidelito. Artculo 2.341 del Cc.e
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DIVISIN

TRIPARTITA

DE LA CULPA

Los artculos 63 y" 1.604 del Ce.e., se refieren a unos grados de culpa de acuerdo a la persona que recibe el beneficio en un negocio jurdiCO: Culpa grave o lata: Es la que impone al deudor el menor grado de responsabilidad, consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aun Lina persona descuidada hubiera tenido en sus negoci(Js. Exige del deudor entOnces,' un cuidado mnimo y lo que se sanciona es un descuido mximo, 'imperdonable a cualquier persona. . .
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Es la culpa de la cual respond un deudor en los negocios que por su naturaleza' slo son tiles :Iacreedor. Ejemplo: En un depsito gratuito y en un mandato gratuito, el depositario y el mandatario, respectivamente, slo responden por clpa grave. .

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Culpa leve: Es la regla general en materia de inumplimiento de las Obligaciones por culpa. Se refiere a la falta de diligencia que ordinariamente emplean las personas o el cuidado que el buen padre de familia emplea en sus negocios propios. Exige un cuidado medio por parte del deudor. . Es la culpa'de latualresporide un: deudor en aquelios negocios que se hacen para beneficio recproco de la partes. Ejemplo: Una compraventa, una permuta, un mutuo con intereses, el mandato remunerado. ' Culpa Levsima: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus ms importantes negocios. El deudor tiene el mayor grado de responsabilidad, se le sanciona hasta el ms mnimo descuido. Es la culpa de la cual responde el deudo;'- en aquellos negocios donde beneficiado. Ejemplo: en el contrato de comodato o prstamo de uso .
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l es el nico

Estas regls SObre la culpa son supietivas de la voluntad de las partes (Elementos o cosas de la naturaleza del negocio jurdico);sts pueden modificar diChas reglas, atenuando o aumentando la responsabilidad. Pueden las partes acordar que el deudor no responder por culpa grave sino por culpa'leve o,'levsima, a su vez, pueden establecer en un contrato de ' comodato, por ejemplo, que el deudor responder por culpa leve o slo por culpa grave; lo que no pueden hacer e$excluir cualqUier grado de culpa, es decir, como' mnimo el deudor ' debe responder por culpa grave o lata.

LA PRUEBA DELCUlPA"

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La culpa~~e,o~gina incumplimient6'de una obligacin ovncul' jurdico pre -existente (comnmente llamada contractual)s:e' presume, existe con respecto a ella una presuncin legal que favorece al aCreedor, C!eesta forma, s el deudor quiere exonerarse y no pagar ".perjuicios, deber probrque emple la diligencia y cuidados debid9s. ' ..... , . Pero con respecto a este tema debe hacerse una distincin 'segn se trate de obligciones de medio odIO obligaciones de resultado: ,,' .. '. '(e

.'::: ..::~k::
OBLIGACIONES DE MEDIO O CUIDADO En ellas ei deudor se obliga a emplear, todos sus conocimientos y cuidados para','obtener un resultado que l no garantiza conseguir.' OBUGACIONESDE RESULTADO En ellas el deudor, se obliga a alcanzar un resultado especfico," preciso y determinado a favor del acreedor.

Si no se obtiene el resultad~ anhelado no se Si no se cumple 'con el resultado, 'se presume la presume la culpa del deudor, 'en este caso s 'l culpa del deudor. .. . acreedor pretende derivar responsabilidad le corresponder la' carga de la prueba, es decir" El deudor slo se exonera demostrando una deber acreditar que el deudor' ,no, emple causa extraa: caso fortuito, fuerza: may~r, efectivamente los' medios" y conocimientos hcho de un tercero. necesarios.
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Es posible adems, que el deudor se exonere de responsabilidad probando que s acto con la diligencia y cuidadbs debidos.
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El dolo: Es la voluntad conciente de producir un efecto daoso,' ese querer o intencin causar dao a otro, en su prsonao en su patrimonio. "

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12 El dolo puede ~er visto como: Vicio del consentimiento: Consiste en las maquinaciones, trampas, engaos u omisiones dirigidos a inducir a otro a celebrar un negociojurdico.erradamente .. Fuente de delito persona. <:ivil: Como hecho ilcito mediante elcual se infiere dao a otra ,";

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Causal de incumplimiento de obligaciones: Es la maquinacin frauduienta o todo acto u omisin intencional del deudor dirigido a no cumplir con su obligacin, El deudor obra con mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones. Es por tanto, el dol~ que se presenta con postenoridadaJa jurdico. .' i. . .' ","'celebracin del negocio
. ".

El dolo agrava la responsabilidad del deudor, porque adems de re'sponder por perjUICIOS ' directos previstos debe responder 'tambin por 'los directos 'imprevistos (Este tema ser estudiado ms adelante en la liquidacin judicial de perjuicios). ': " .. ,. '. .,,'. Puede corresponder a la negatv~, conciente al cumplimiento de las obligaciones ,pensando ms que en el perjuicio del otro, enIaventaja pecuniaria que ello ,le puede reputar. '.'
"

La culpa se presume (en el caso de las obligaciones de resultado) y al deudor le corresponde desvirtuar sta probando que estaba actuando con cuidado ' prudencia; pero el' dolo no se presume, porque existe la presuncin contrara de buena fe, por tanto, el acreedor deber probar el dolo del deudor s ;:pretende que a ste se le agrave su responsabilidad, salvo en los ',',' -_.'casos excepcionales donde epresamente el dolo se presume.. .' .' .' . Segn el artculo 63del C.C.C.,la culpa grave o latp ~~I~UiP~raal dolo, ellonosignifica que ambas figuras sean iguales, sino que las consecuencis jurdica~ para el deudor en ambos casos es igual: debe pagar los perjuicios directos previstos y Josjmprevistos ..
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. ALGUNAS ' ANOTACIONES SOBRE LA MORA COMO INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. Artculo 1.608 del

c.c,C

REQUISITO
~:

PARA

LA

.. Como ya se seal anteriormente, /a mora es otrcide los Tequisitos necesarios para que el acreedor pueda ejercer ese derecho secundario de solicita~;'ndefTinizacin de ,perjuicios o ejeCUCinpor equivalencia, ant;e el incumplimiento totaro parcial del deudor,o.el,.cumplimiento tardo de la obligacin. '. " .' . La mora se define como e.1retardo en l cumplimiento-de ..a obligacin impufable l deudor, que persiste despus de la interpelacino,reqerimiento'del "acreedor. una dilacin o tardanza injusta en el cumplimiento de na obligacin. ' " ..' . . : ,~ .
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Es posibie hablar de mora en las obligaciones positivas de dar y hacer, pero no en las obligaciones de no hacer porque en 'la satisfaccin. de 'ellas no puede eXiStir retardbdebido a que el deudor cumple mientras no ejecuta la prestacin, es decir"mientrasse'.,abstiene de realizar la conducta prometida. '. "., i'".i

La mora puede ser de dos ciases:.. Mora so/vend o debtoria: Es la que proviene del deudor, Mora accipiendi o creditoria: Es la que proviene del atreedor.
'"." .

Para establecer cuando'se puede configurar la mora, es necesario tener en cuenta el momento a partir del cual se hace exigible una obligacin, as: negocio_
Obligaciones Puras

y simples. La obligacin se'hace exigible inmediatamente se perfecciona el

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13 .I iI
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Obligaciones sujetas a plazo: La obligacin se hace exigible una vez se cumple el plazo fijado . '. Obligacio'1es sujetas a tondidn suspensiva: La obligacin se hace eXigible una veZ se cumpla la condicin (hecho futuro e incierto) y en ese momento la obligacin ser pura y simple . Entonces, si el deudor no ha cumplido con la obligacin, siendo ya exigible sta, el acreedor que cuenta con un ttulo ejecutivo puede ejercer una accin ejecutiva, pero si no lo hace se entiende que -est autorizando.al deudor para darse un tiempo ms para cumplir con la prestacin debida. Por lo tanto, el simple retardo no causa perjuicios. De acuerdo con le anterior; ariqueel Simple retardo y la mora suponen la extensin del tiempo que excede lo debido, es indispensable hacer una clara diferenciacin entre. ambos conceptos porque no generan los mismos efectos:';

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RETARDO;
Se configura cuando el deudor. no cumple' con suobligaciri una' vez se ha hecho exigible sta.
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. MORA
Se configura cuando el deudor no ha cumplido con su obligacin una vez se ha hecho exigible sta, pero adems, el acreedor lo' ha requerido para que cumpla. Requerimiento' que en' la mayona de lo~ casos debe ser judicial. Regla general:. En Colonibia debe hacerse el requerimiento judicial para constituir en mora al deudor. Excepcin: . En aigunos casos no es necesario el re uerimiento al deudor. Atraso perjudicial .para el acreedor, que va ms all de la poca fijada por el acreedor, bien sea mediante plazo expresamente fijado, o porque se efecto' el . requerimiento judicial; al ,deudor. Ejemplo: En una obligacin pura y simple donde ya' se ha efectuado el requerimiento judidal al deudor ara ue cum la, ES especfico,.. porque est determinado por el retardo perjudicial ar'a'el acreedor. . . Genera la obligacin de pagar perjuicios, ii)tereses mora torios y hace exi ible la clusula, enaL Toda mora' (m Iica un retardo. El hombre es quien interpela. Cuando el acreedor requiere al deudor.

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...

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Simple' atraso en elcumpliniiento de la obligacion' ms all de la pOca fijada por la ley para su cumplimiento .. Ejemplo: En las obligaciones puras y simples donde no se .ha requerido al deudor para 'que cumpla,. .

..... todo una

Es genrico, porque comprende' atraso en el cumplimiento de obli acin.

No genera obligacin' de indemnizar perjuicios, ni de pagar clusula penal.

I

No todo retardo im Iica mora. Se presenta en los' casos en que la ley dice cundo debe cumplirse la obligacin, si no se curn le habr retardo.

REQUISITOS
a)

DE LA MORA:

El retardo por parte del deudor en el cumplimiento de su obligacin, es decir, que se retrasa en el cumplimiento de la prestacin despus del momento en que sta se ha hecho exigible. ES un requisito reladonado con el tiempo .
. "

b) Que ese:r~tardo sea imputabl at}ludor, por culpa o dolo de ste. Si se debe a una fuerza mayor o un caso fortuito no hay lugar a indemnizacin de perjuicios.
.

..

e)

Que el acreedor haya.requerldoal deudr.Existen everitosdonde ese requerimiento debe hacerse 'judicialmente y en otros casos puede hacerse extrajudicialmente o en forma

". privada. Ejemplo: El requerimiento para el pago . de cnones de arrendamiento hacerse a travs de una comunicacin privada enviada al arrendatario o inquilino.

14 puede

Con la salvedad que, cuando la obligacin estX sujeta ij",un .plazo expresamente estipulado, el deudor se hallar en mora una vez C;\JmRliqo--ste, in que sea. necesario. s requerimiento alguno, como Se analizar ms adelante~' ... ' d) Que el acreedor ya haya'c~mplido ose haya allan a cumplirconsu la forma y tiempos debidos/en aquellos negocios jurdicos bilaterales. ". obligacin en .... , .....

ESTUDIO DEL ARTCULO 1.608 DEL CDIGO CIVIL C:0LOMBIANO Este artculo nos seala las reglas que deben tenerse, en cuenta para. establecer cundo. se configura la mora: .:' / . '. . . ~,;.:.:~. ,'.-

"Art.1..608.

- El deudor est e~mora:

REGLA No. 1: Cuando no ha cumplido la obligacin'dentro del trmino estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera.aldeudor para constituirlo en mora". . .
.

Cuando se ha estipulado expresart1ente un trmino aplazo para el cumplimiento de una opligacin, una vez ocurra ste sin que el deudor cumjJla, estar en mora sin necesidad de que el acreedor deba requerirlo judicialmente, operando' la mora automticamente .
. ; 1"

Ejemplos:

1;.

Se establece pagar la suma de $ 8 millones el 30 de diciembre de 2006. Corresponde a un plazo determinado.. .. . "." . Se establece efectuar la restitucin del bien inmuble'ntrgado en cmcidat;una vez fallezca el comodatario~.Corresponde a un plazo indetfTi~ado. . o.' ..
'.;-."

Esta primera regla slo se aplica a plaz6's contractuales, porque .Ia norma establece .' "[ ...] trmino estipulado", lo que implica que debe ser un plazo acordado o concertado entre las partes. Por lo tanto, este numeral es inaplicable a obligaciones que tengan una fuente diferente al contrato, como son los plazos legales, judiciales, o plazos fijados por el testador; en estos eventos tendra que darse el requerimiento judicial para ,constituir en moraaJ deudor. Igual ocurre con obligaciones 'sujetas a condicin suspensiva, cumplida la condicin. nace.la obligacin. como pura y simple siendo exigible sta, pero an el deudOr no se habr constituido E!n mora hasta tanto no se de el requerimiento judicial. :c'" .

'.

De esta forma, se puede establecer que no siempre la exigibilidad d la obligacin conlleva la constitucin en mora del deudor, as, en las obligaciones puras y simples' aunque sean actualmente exigibles, slo se configura la mora del. deudor cuando el acreedor.'.lo haya requerido judicialmente, entretantdel deudor estar 'En mero. retardo, igual ocurre.con las obligaciones condicionales una vez cumplida la condicin.' .. . . '. ".':::~'.o".
o

Por el contrario, segn esta primera regla del artculo 1.608 del e. e. e. , en las obligaciones con plazo estipulado, una vez cumplido ste se presenta a la vez: la exigibilidad de la ot:ligacin y la constitucin en mora del deudor. . . .... Excepciones a la regla primera del artculo 1.608 del c.C.C.: Este numeral seala "[ ...] salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo el) mora." Segn sto, existen cirtos eventos donde a pesar de existir un plazo expresamente estipulado, la ley establece la necesidad de requerir al deudor para constituirlo en mora. Especficamente en materia de arrendamiento los artculos 2.007 y 2.035 del e.e.e.,cestablecen que el arrendador deber requerir al arrendatario o inquilino para constituirlo en mora, pese a que en el contrato de arrendamiento se haya fijado expresamente la duracin de ste, as:
o., '. ",_ .' .. ". ," ' .

Artcuio 2.007 del e.c:e.:Para qu~ el arrendatario o inquilinose constituya en mora de restituir el bien arrendado ser necesario requerimiento por parte del arrendador.

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15

Artculo 2.035 del e.e.e.: Para constituir en mo~a al arrendatario o inquilino por el no cumplimiento en el pago de un perodo entero de la renta, ser necesario que medien dos requerimientos ',por parte del arrendador, para asl dar I"gar ~ la terminacin del contrato por mora en el pago de los cnones. Esos requerimientos a los que se refterenambos artculos pueden ser judiciales o privados, en este ltimo caso'a travs de comunicaciones escritas enviadas a[ arrendatario o inquilino. Pero es perfectamente posible que al momento de celebrar el contrato de arTendamiento se incluya una clusula de renuncia a dichos requerimientos, en ese evento opera la mora automticamente. REGLA No. 2: Estar tambin en mora el deudor: "[ ...] 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejeCutada sino dentro de elerto tiempo y el deudor [o ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.'" , En este caso 'se'establece un plazo contractual tcito, que corresponde a aquel trmino que ,es necesario para el cumplimiento de ciertas obligaciones, [o cual constituye a su vez un requerimiento tcito. Ese plazose'dedte deja' naturaiezadela obligacin o prestacin establecida, es un trmino que pese a no estar expresamente pactado o estipulado, se presume por la naturaleza de [a obl igacin. " , Ejemplo: ' Un mandato que se confiere, a un abogado para que conteste una demanda. El plazo para que cumpla la obligacin de hacer corresponde al trmino judicial que se tiene para responder lademanda, es por tanto un plazo contractual tcito. Un contrato mediante el cual' se encarga la elaboracin de un bizcocho para un cumpleaos, una 'vez paselafeha del cumpleaos sin que se,hay cumplido con la prestacin estar en mora el' deDdor, sin necesidad de requerimiento. Se arrienda una cabaa en la playa para las vacaciones de diciembre, se estar en mora, si transciJrrida esa poca no sehapuesta disposicin' del arrendatario la cabaa, sin necesidad de requerimiento alguno. ' '

REGLA No. '3: En el numeral 3 del artculo 1.608del materia de constitucin en mora del deudor: ' " [ ..]
,

(e.e.,

se consagra la regla general en

3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente recoVenldo por el acreedor." El requerimiento deber hacerse a travs del juez, consiste en una exigencia que le hace el juez . al deudor para que cumpla efectivamente la obligacin queyase ha hecho exigible. Cmo se efecta ese requerimiento? '

En los procesos ejecutivos: Si el acreedor opt por solicitar e[ cobro coactivo de perjuicios o pago por equivalencia de la forma aUtorizada por el artculo 495 del e. de P.e., se,puede solicitar dentro de la demanda que se realice una diligencia previa de requerimiento para constituir en mora al deudor, se solicita al juez que previamente a la orden de pago se requiera al deudor para constituirlo as en mora. "
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sto tambin puede hacerse en los .prOCesos 'abreviados de restitucin de bien inmueble estudiados anteriormente.

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16 En los procesos ordinarios: Si la indemnizacin de perjuicios se solicita' mediante un proceso declarativo ordinario , no ser necesario requerimiento judicial, 'Ia simple notificacin .del auto . admisorio de la demanda cumple la funcin de constituir al "deudor en mora.
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A qu tipo de obligaciones

se aplica esta reglaNo ..3 del. artculo

1.608 del C.C.C.?

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Las obligaciones pura~ y simples que fueron i~cumplidas, las cuales son actualmente exigibles y se necesita del requerimiento judicial para convertir .el mero reta~do en mora.
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Las obligaciones sujetas condicin suspensiva, una vez se cumpla con la condicin se convierten en puras y simples, ser necesario a partir .de ese momento efectuar requerimiento judicial para la constitucin en mora: ,.' . Las obligaciones con plazos legales, . que no fueron cumplidos por'el deudor.
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impuestos unilat~ralmente por el legislador y -por el

Las obligaciones con'" plazos testamentarios;' impustos ,unilateralmente testador una vez vencido 'ste sin que el deudor haya cumplido .. ' .

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LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: PRINCIPIO DE LA MORA PURGA LA MORA. ARTCULO 1.609 DEL CDIGO CIVIL COLOMBIANO El artculo 1:609 del cee, consagra una excepcin a las reglas establecidas por el 'arl:culo 1:608 del mismo Estatuto, ' ,. En los contratos bilaterales, donde las partes que celebraron el negocio son~deudoras ..y acreedoras recprocas, aunque se haya estipulado. plazo o realizado requerimiento,. se encontrar en mo,a el deudor.sisu acreedor'.(que es a la vez,d=udor), no ha cumplido o no est pronto a cumplir su obligacin, pues nadie puede exigir cumplilniento de la obllgacin'si l, a su' vez, no ha cumplido o se ha, allanado 'a cumplir con la sUYa; Con.... .. locual la. mora de un contratante, sanea la mora ,del otro. ' ..... .' ~ ..... ; ',.
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EFECTOS DE LA MORA DEBITORIA

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O DEL DEUDOR

Impone la obligacin de pagar perjuicios moratorios.' La constitucin en mora fija el momento a partir del cual el" deudor de una suma de dinero est obligado a pagar perjuicios moratorios, llamados intereses .. Hace responsable al deudor del caso fortuito SObreviviente, salvo que sea de aquellos que habra sobrevenido'igualmente si estuviera el bien en manos del acreedor: Traslada los riesgos de la prdida o deterioro. del cuerpocierl:o cuya entrega se debe . Sern a cargo del deudor en este caso. (Artculo 1:607 del CeC)

EFECTOS DE LA MORA CREDITORIA O DEL ACREEDOR" Esta mora se presenta cuando el deudor realiza un ofrecimiento del bien o del servicio que deb~ al acreedor y se da el rech~zo por. parte de ste para r~jbirla. Pero es necesario que dicho ofrecimiento se. haya realizado dentro de su debida oportunidad, ya 'que el' acreedor puede rechazar las ofertas de pa~o extemporneo que le hace el deudor.' ' ... Los efectos que genera este tipo de mora 'son: Descarga al deudor de! cuidado ordin~rio de la cosa y lo hace slo responsable de culpa grave o de dolo, pero no lo libera totalmente de responsabilidad.

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, Libera' al deudor de pagar perjuicios morato~os al acreedor. Si el deudor quiere adems liberarse totalmente de la obligacin, debe efectuar el pago por consignacin (Articulas 1.656 y 1.657 del c.c.c.), pero ste es un derecho que tiene el deudor no una obligacin. ' El acreedor deber indemnizar al deudor por ios perjuicios que le ocasione la mora, Por ejemplo: sufragarle los gastos de almacenes, depsitos, parquaderos, establos, entre otros, en que haya incuirido el diOudorpara la conserv'Jcin del bien vendido, (Art, 1.883 del c.e.e)

LA LIQUIDACIN

DE PERJUCIOS

El avalo, tasacin o liquidaCin de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. De acuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos: a) LIQuibciN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la que realiza el juez dentro de un proceso en' el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnizacin, demostrar la existencia de los perjuicios como tambin su cuanta . .... , -. b) QUID~;bN, LE~AL DE PE~UICIOS: Es la que efecta: la ley pero slamente en obligaciones de' dar una suma ,de ,dinero; estos perjuicios toman el nombre de ,intereses moratOrias, reguiados en el artcul(':.617 del e.e.e. y en los artculos 883 y 884 del C. de Ca. Cuando se solicita el pago de estos' intereses el acreedor no tendr que probar perjuicios,' de acuerdo con lo regulado ~n el articulo 1.617 numeral 20, adems dichos intereses constituyen un lucro cesnte (rt. 1.614 del e.e e. , representan la ganancia o provecho que deja de repOrtarse'coino consecuencia del 'incumplimiento de la obligacin, o deluin'plimiento imperfecto, odelcumplimiento tardo). '
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e) LIQUIDACIN CONVENCIONL.DE PERJUICfos:Es la que hacen las partes dentro de un ,contrato, por tanto' previamente a su incumplimiento" Ajan,do de forma anticipada la cuanta ,de los perjuicios que se pueden originar con el incumplimiento. Se c;onoce con el nombre de Clusula Penal (Art.' f'592 dele.c.c.). Cuando se' exige el pago de ladusla penal, no es necesarioirobar perjuicios, basta que se haya pactado (Art.1.599 del c.c.c.) porque sta implica que' las partes ya han Ajado la ocurrencia de unos perjuidos en caso d incumplimiento y los han'tasado.
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,Ii."

.. '.

'; ,BIBLIOGRAFA

.
,

BAENA UPEGUI, Mario. De las 'ObligaCiones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edicin. Santaf de Bogot: Legis, 2000. '?l0 p. CADAVID GAVIRlA; Len Dara. Documento sobre los Efectos de las Obligaciones. Medelln: UniverSidad'de Antioquia, 2000, 44 p: " LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil. Parte Especial. Tomo Bogot: Dupre, 2004, 995 p. '

n.

Octava Edicin.

OSPINA FERNNDEZ,Guillermo. R9men General de las Obligacio,.,es. Bogot: Temis, 1994. 523 p. , VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las Obligaciones. Tcimo IlI. Sptima Edicin. Bogot: Temis, 1990.

.f

18 'LA LIQUIDACIN DE PERJUCIOS

El avalo, tasacin o liquidacin de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. De acuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos: .. -" a) LIQUIDACIN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la. que 'realiza el juez dentro de' un proceso en el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnizaCin,. demostrar la exi.stencia de los pef)uicios como tambin su cuanta .. ,... . . ,

b) LIQUIDACIN LEGAL DE PERJUICIOS: Es la que efecta la ley pero slamente en . obligaciones de dar una suma de dinero; estos' perjuicios toman el nombre de intereses moratorias, regulados en el(.artculo 1.617 del e.e.e. y en los artculos 883 y 884. del e. de Co. Cuando se solicita el."pago d estos intereses el 'aCreedor 'no tendr que probar perjuicios, de acuerdo con lo regulado en el artculo 1.617 numeral 20, adems dichos intereses constituyen un lucro cesante.(Art l.614'del c:.C.C., representan .\a..gananci'a o . provecho que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de la obligacin, o .de~cumplimiento impeifecto;o del cumplimiento tardo) .. "C;.-, . ".

c) LIQUIDACIN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS: Es la que hacen las partes dentro de . un contrato, por tanto previamente a S0 incumplimiento/fijan'do pe forma' anticipada la cuantia de los perjuicios que se pueden originar con elincumplirniento, Se conoce con el nombre de Clusula Penal (Art. 1.592 del CCC). . . .. .. ...
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Cuando se exige elpagod'~ la clu~ula. penal, no esnecesario probar perjuicios, basta.que se haya pactado (Art. 1.599 del. e.e.e.) porque sta irilplica 'que las partes ya han fijado la ocurrencia de unos perjuicios en caso de incumplimiento y los han tasado ... ' .
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ALGUNOS ASPECTOS PERJUICIOS: .'\;

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DE

LA

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.Como ya se haba mencionado, este 'tipo de liquidacin eslaque realiza el juez a travs de un proceso judicial que el acreedor inicia, donde es neCesario probar la existenCia de los perjuicios y su cuanta (valor). "", ,.'. . Cundo procede esta clase de liquidacin?
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a) Cuando la ley no hace la liquidacin de perjuicios, LiJ"ley liquida stos slarilente en las . obligaciones de dar una suma de dinero (liquidacin legal de perjuicios), donde establece . unos intereses moratorias del 6%. anual (0.5% mensual). Por lo .tanto, . en las obligaciones de dar sas diferentes a' dinero, de hacer y de no hacer ser procedente la liquidacin judicial, o la. Iic;uidacin convencional (mediante el establecimiento de una clusula penal). b) Cuando el deudor incurre.en mora de pagar una Cantidad de dinero, pero'ei.acreedor opta por demandar perjuicios al considerar que los est;bletidos legalmente(p% anual) , son insuficientes:' '. :' ...., . .. . '" .. '.". :':':.'. e) Cuando las partes no pactaron clusuia penal. d) En los eventos en los cuales a pesar de pactarseclysula que sta es insuFiCiente: Qu aspectos . comprendel'a penal, el acreedor considera

liquidacin .

de perjuicios?

. De conformidad con los artclos 1.613 y 1.614 del incluir los siguientes aspectos:;

e.ee., la liquidacin de perjuicios puede

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19 a) Dao Emergente: Hace referencia al empobrecimiento efectivo que el patrimonio del acreedor Sufre como consecuencia del incumplinliento total o parcial de la obligacin o de su .cumplimiento tardo. . -~ ---- -.,. .- - -- - Ejemplos: .EIvalor del bien que se pag v se deba ,'eeibir \' nunca se recibi. Los costos que tuvo que efectuar la persona en la reparacin de un bien, en la . elaboracin de una .obra, entre otros. b) Lucro ,Cesante: Se refiere a la privacin de la posible utilidad o ganancia que el acreedor, hubiera obtenido COn el cumplimiento efectivo, oportuno e ntegr de la obligacin. Es decir, lo que deja de percibir como consecuencia del incumplimiento. Ejemplo: Un empresario de teatro contrata a unos artistas para la presentacin de una obra, para ello alquila un local, luces y escenografa. El da del estreno d la obra uno de los artistas se niega a pa'rticipar, como consecuencia de ello el empresario incumple con los contratos y tiene que cancelar 19obra. . En este evento se puede establecer los siguientes perjuicios: . -. .
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..

". Dao',.Emergente: Prdida'e;<perimentada por el empresario, el empobrecimiento efectivo que ste sufri, como es: los gastos en publicidad, lo que cancel por concepto' de alqilerael lugar, el pago de .Ia orquesta, de los artsticas, las luces, 'escenografa, vestuaho.,' '. . LucrOiC~$~nte: L~ utilidad que habra recibido el empresaho de haberse realizado la . obra, .como es: el valor de .la' boletera que tendr que devolver, o que no alcanz a recibir.:. .
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" ;: : ~ o" ,

La determinacin del lucro .cesante se hace slo tomando en cuenta aquellas ganancias lcitas que se pudieron haber obtenido y, adems, slo atendiendo a aquellas ganancias que pudieron' esperarse con probabilidad, segn el curso regular de las cosas. .
. 1 . . . .

CMO PUED~N: INTERESES?

CL~SIFIC~~J>

LA

DESVALORIZACIN

MONETARIA'

LOS

La desvalohzacin monetari~ corresponde a l depreciacin o prdi'da del valor de la moneda, la cual hace parte del dao'.emergente. En'el proceso de liquidacin de perjuicios corresponde a ... la indexacin o actualizacin monetaria d.sde el da en que se deba hacer el pago hasta' el momento en que se realice efectivamente: Mientras que los intereses hacen parte del I'Jero cesante, por corresponder al resarcimiento de los perjuicios sufridos pOr no haber recibido ia prestacin cuando eta debida, la ganancia. qlcJe dej de percibir por la privacin temporal del capital.

CLASIFICACIN

OE LOS,PERJUICIOS.

El artculo 1.61E; del e. e. e. , seala' que s al deudor no se le puede imputar dolo, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al ,tiempo del contrato, esto es, los perjuicios. directos previstos. Pero s hubo dolo, ser '.responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberSe cumplido la obligacin o de haberse demorado en su cumplimiento, es decir,. tanto. de los perjuicios directos. previstos, como de losdirectos imprevistos. De este artculo se desprende entonces, una clasificacin de .Ios perjuicios segn que el incumplimiento del deudor pueda ser imputado.a dolo,? a culpa: a) Perjuid~s Directos: O tambin llamados inmediatos. Son aquellos que constituyen la causa natural, inmediata o directa del incumplimiento de la. obligacin, son por tanto, una consecuencia inmediata del incumplimiento, el efecto necesario o lgico de ste. En

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20 este tipo de perjuicios el incumplimiento y el dao estn iigad~S, yexisteunarelacin de causalidad entre la actividad del deudor y' el dao ocasionado al acreedor. stos pueden ser a su vezde dos clases:

Perjuicios directos previstos: Son aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de la celebracin del negocio jurdico. Lasque naturai y ordlriariamente se producen como efecto del incumplimiento. El criteno para ',apreciar la probabilidad es objetivo y abstracto, por tanto, no depende de los puntos de vista y costumbres personales','sino de lo que exigen las relaciones sociales.,"
De elios responde eld'eudor,que ha incumplido con su obligacin por actuar Con culpa grave, leve y levsim,~'as como tambin el queactcon dolo. ' , . . ". . .

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Perjuicios directos imprevistos. Son los que las partes no previeron o no pudieron prever razonablemente 'al momento de celebrar,el ,negocio jurdico, que no entran en el clculo de las partes y escapan a su prudente previsin., Provienen de causas que las partes no se Imaginaron; ni pudieron sensatamente Imaginarse. Adems de los perjuicios directos previstos, el deudor que incumpli con' su obligacin por dolo,o por culpa grave (que se equipar.apara estos efectos al dolo), debe asumir tambin estos perjuicios directos imprevistos. ' , " '
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b) Perjuicios Indirectos: Son aquelios excepcionales, extraordinarios, que si bien se han producido con ocasin del incumplimiento de la obligacin, no han tenido' como causa directa, inmediata y nica ese incumplimiento. No existe. una relacin de causalidad entre la actividad del ,deudor y el dao, el incumplimiento de la prestacin eri ellos slo ' es una causa rem9ta Y gi: directamente provienen 'eJeotras causas diferentes,No admiten clasificacin en previstos ,e imprevistos, por cuanto elios fueron cnsecuencia remota o distante del Incumplimiento." " ,; " De este til"Q de perjUICi~sno responde el deudor ni aU~,cuando haya incurrido en dolo o mala fe, tienen que ser pactados expresamente' para que el de'udor responda por ellos. ' "
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EJEMPLOS

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LAS DIFERENTES

CLASES DE PERJUICIOS

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Determinar o establecer si un perjuicio es directo o indirecto, ,y previsto o Imprevisto, tiene una cierta dificultad que debe resolver el juez en cada 'caso, de acuerdo con'las circunstancias, ya que resulta imposible dictara fijar unas reglas exactas einfallbles. Sin embargo, a continuacin se plantean algunos ejemplos desarrollados por la doctrina y que pueden aclarar estos conceptos: El extravo de un bal transportado por ferrocarril, ,la compaa debe paga'r il slO el precio del bal, sino tambin un valor' aproximado de la ropa que contena, pues al aceptar el transporte de ella saba ,el perjuicio que su prdida causarla al viajero (Perjuicios Directos Previstos). Pero si el viajero alega que el bal contena pieles, encajes, alhajas de un valor inslito, que la compaadesconoca ello'corresponde a unos perjuicios directos imprevistos, porque no entraba ese valor en las:previsiones de la compaa.:" )ii '.
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Carlos se obliga a dar en venta a Rafael el caballo "Centella", estableciendo que la entrega se efectuarla en un plazo de quince das, pero el vendedor Carlos ignora qe Rafael, a su vez, ya tena vendido el caballo en mencin a Felipe y que se haba establecido una clusula penal en ese contrato para el caso de Incumplimiento de la obligacin, Si Carlos incumple, los perjuicios que genera a Rafael se'n directos imprevistos. Pero, si el: deudor Carlos conoca lae,xistencia del otro-negocloy de la clusula pef1alfijada enl,16s perjuicios causados a Rafael sern directos previstos. . .
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"[ ...] Si el hotelero sabe que los objetos que se'le confiaron son joyas de gran valor, l puede prever que en caso de inejecucin de su obligacin de depositario 'Se expone a

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una responsabilidad grave,' Pero si' ei hoteiero ignora que 105 objetos que se depositaron en la caja fuerte puesta a disposicin del cliente son joyas de un valor 8xcepcional no puede estar'obligado a ,'embalsar este valor a su cliente que no dijo nada, Ciertamente cuando un c!iPontedeposita objetos en la caja fuerte de un hotel el dueo debe esperar que se trata d<= obj<=tosde vaiol', Pero valor o gran valor no es un valor:, excepcional. En otl'as pillabras, la previsibilidad del dao se debe apreciar teniendo en cuenta las Circunstancias propias de cada caso" (Larl'Oumet, 1993, 89 _ 90), "[ ..l,un ,arrendatario 'tom una casa en arrendamiento por el plazo de cinco aos y es privado' de ella"en virtud de 105 derechos que hace valer Un tercero (quien entabl un proceso', reivindicatorio contra ei poseedor no dueo que la haba entregado en arriendo, por ejemplo), El arrendador deber indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba" pagar por lacasa,. durante el tiempo que Falte para la expiracin del arriendo. Pero si el arrendatario, despus del arriel'\do, instal en la propiedad un comercio y, como cOl'\secuel'\ciadel desalcljo, sfre quebrantos en su actividad comercial, el arrel'\dador no est obligado il indemnizarle, porque se trata de Ul'\dao que 1'\0 se previ ni pudo preverse al tiempO del cOl'\trato." (f"1eza,1974, 252). Ul'\a persona con el fil'\ de mejorar la sal'\gre de sus gal'\ados, pr error o induCida 12.1'\ el mis/l1o por'dolo, y en la Creel'\cia de que un semental est completamente sano, lo adquiere yHeva a su hacienda, el'\ dOl'\de lo rel'\e COI'\ os dems al'\imales que posee y , que',all-pacel'\. Dicho al'\imal; contagia a 105 dems animales que se encontrabal'\ sanos, todos, 105 cuales, mueren a consecuencia de la enFermedad que les tral'\smiti el semoviel'\te comprado. Elhacl'\dado adquirente cOl'\tabacon los producidos de su hato para ,el pago de sus deudas y"aconsecuel'\cia de la muerte de sus al'\imales, 1'\0 alcanza a cal'\celarlas y' por tal'\to es ,declarado 12.1'\ liquidacil'\ obligatoria, quedal'\do 12.1'\ la ruil'\a, a causa'de lo cual, se suicida, Valencia Correa comel'\taeste caso el'\ los siguiel'\tes trmil'\o.s: "Si no hubo dolo el'\ el vel'\dedor del al'\imal enfermo, es decir, si no tuvo el nimo deliberado de causar dao a su comprador, responde por el valor del animal (dao emergente) y por la prdida de la ganancia que con l pudo 'obtener el comprador,(lucro cesante). Si elvel'\dedor es responsable de dolo, responde de la' merte del animal y dei ganado del ,comprador (dao emergente y lucro cesante): Pero en nll'\gl'\ caso responder de 165 perjuicios derivados de la quiebra y del's'ic'idio.~'(Valencia, 1941) ;t'
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Por otra parte, lo estipulado ,el'\ este artculo 1.616 del c.c.e. es lma norma supletoria de la' volul'\tad de las partes, al sealarel'\el il'\ciso 30 del mismo: "Las estipulaciol'\es de 105 contratantes 'podrl'\ modificar estas' ,reglas", lo cual sigl'\ifica que los cOl'\tratal'\tes medial'\te pactos pueden cambiar la clase de' perjuicios que el deudor deber cancelar en caso de incumplimiento. ' , ,
,

3. MEDIDAS AUXILIARESDE LOS ACREEDORES Del'\tro de los efectos de'las obligaciones, tambil'\ existen ciertos instrumentos con que cuentan los acreedores cOl'\el fil'\d' Que. elpatrimol'\io del deudor comp prel'\da gel'\eral que es, permanezca il'\tacto y 1'\0 sufra menoscabo, en il'\ters del cumplimiento de la obligacin (biel'\ sea por ejecucin coactiva o forzada eli 'naturaleza, o medial'\te'ejecucil'\ por equivalencia medial'\te la il'\deml'\izacil'\de perjuicios). Esas medidas' permitel'\ una mayor eficacia el'\ el cumplimiento de I~ obligacin, a travs de la prel'\da generala patrimonio del deudor. Se trata pues, de todos los medios necesarios para, procurar la estabilidad,conservacil'\ y acreCimiento de dicho patrimonio. Mario Baena Upegui (2000, 581 - 582);'se refiere a estas medidas plal'\teando unos supuestos o situaciones que.dan lugar al ejercicio de stas: '
"f ] En consecuenCia pueden situaciones:

presentarse

las siguientes o semejantes

22

1. Si el deudor est obligado a dar o entregar especie o cuerpo e/erto o una " suma de dinero, antes o despus de"suexigibilidad,' o el acreedor lo es de una sucesin o de una sociedad conyugal, puede el. acreedor pedir medidas precautelativas o conservativas o cautelares .. Una muy importante de estas medidas precau!elativ.ases la accin de separacin ... 2. Si el deudo/no qu/ere o no puede ejercer ciertos derechos o acciones con la intencin . fraudulenta de per)udicar o no beneficiar a sus acreedores (impidiendo el acrecimiento de su patrimonio), la "ley leconcede al acreedor.o acreedores la accin oblicua o indirecta para que ejerzan tales acciones o derechos en nombre del deudor; o le cOnl;ede al tercero que paga el derecho de subrogaCin, con'. lo .que queda revestido, cOn, la calidad de acreedor o solvens subrogado: f..J
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3. Si el deudor ejecuta 'actos jurdicos en comisin del dolo fraude. o fraude pauliario, en detrimento de su patrimonio ~ en consecuencia, en perfuiClO de los acreedores, antes"de la cesin de bienes,. el concurso, el concordato o la liquidaCin, la ley le concede al acreedor la aceln pauliana o revocatoria.; 4. Si el deudor ejecuta actos jurdicosn comisin del dolo fraude,' en detrimento de' supatdrrionio f,.en consecuencia, ..en Pet]"uicio de los acreedores, despus de la cesin de bienes, l concurso, el concordato" o la liqUidacin, la ley le .concede al acreedor la .accin de nulidad. . .
.. l.

5. Si el deudor realiza actos Jurdicos simulados en pef)uicio de los acreedores, la ley le concede'8 estos la accin de slmuladn o prevalencia para que el juez declare que acto fue realmente celebrado por e/deudor con un tercero. ' '.6. Si ei deudor realiZa .actos Jurdicos en pef)uicio del acreedor, sin el lleno' de determinados reqUisitos, y que por lo mismo no puede hacerse valererga omnes, la ley le concede al acreedor la accin yexc"!pcin de inoponibi/idad. "
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Con base en estos supuestos;' a. continuacin slo se, enunciarn dicha's..medidas y su consagracin. normativa, ya qUe el estudio deelias.colTesponde a otras asignaturas: . !; .:,", , . ' . .' a) Medid~s coJiservatori~s '~de precaucin: No existe un capitulo o seccin en el Cdigo Civil que estudie estos derechos de lbs acreedores, Sino que encuentran dispersos en algunas instituciones. Se trata de' ciertas medidas que pueden tomar los' acreedores para garantizar el ejercicio de un derecho futuro,. sin que ello constituya el ejercicio del derecho, mismo; son medidas cautelares para conservar intacto el patrimonio del deudo" y prevenir su deterioro,
'.

se

Son de este tipo: la 'intervencin de los acreedores en las causas mortuorias, liquidacin de las sociedades conyugales (Art. 1.312 Y 1.821 del e. e. e. y Art. 625.y s.s. del C. de P.e.);en los trmites concursales (concordatos y concursos Iiquidatorios) la intervencin en los inventarios y avaluos (Art. 1.312 del'C:c.c. y. 600 del C. de P.c.); la guarda de bienes y apOSicin de sellos (Art. 1.279 e.C.e.,ArtS. 575 a 578 del C. de P. e.); el secuestro provisional de los bienes ,'elictos (/l,rts. 579 y 580 del e. de p,e.); -la curadura. de la herencia y"cente (l,rt. 1.297 del e. de P.c.); el requerimiento a .Ios asignatarios para que acep(en o repUd!En la herencia (An:. 1".289 del e.e.C.);el benefiCio de separacin (Art. 1.~35 del c.C.C y 606 del C. de P.c.)'y el derecho de retencin ..
. .
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b) Medidas Reconstitutivas: Van dirigidas , que ciertos bienes' que salieron del patrimonio del deudor como consecuencia de negocios reales. o simulados, en fraude a los acreedores, o negCiossusceptibles de ser anulados, regresen al patrimof]io de ste para hacer valer la prenda general. .' '.
i

Son de este tipo: la accin pauliana p revocatoria (Art. 2.490 del e.ee.); la nulidad relativa de los actos del deudor concursado (Art. 2.490 del.e.c.e., norma mOdificada por la Ley 222 de 1995, en su artculo 98 No. 3) y, la accin de simulacin.

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c) Subrogacin Legal de los acreedores: 'Se di}igen a ciertos derechos o acciones que el deudor no puede o no quiere ejel'cer, submgndose II'eemplazndolo) elacreedm en el ejercicio de ellas, con el ;in de "Uf'e,::r' el patrimonio d,:,' deudor o la pl'enda general, Son de este tipo: El del'echo de suh'cgacin que se le cCf1cede al tercero que paga (Arts, 1..666 y S.5.) YI el ejeclcio de un?, ?'CC;ll eje.cuti"}2. d~ .una demanda de pertenencia o de
prescripcin adquisitiva de dominio, una accin r~\-'indjG1t8ra, un derecho de arrendador o arrendatario, entre ot-os, que pudiendo .ejercer el deudor insolvente, no lo hacer y.el

acreedor en sustitucin y en nombl'e de ste, ejerce o instaura la accin respectiva, pal'a lograr que acrezca el patrimonio del deudor o la p-enda g'cl1eral. , .

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