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Guia Prtico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais

Ttulo: Guia Prtico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais Autor: Antnio Jos Fialho Colaborao cientfica: Manuel Jos Aguiar Pereira e Helena Bolieiro Ano de Publicao: 2012 ISBN: 978-972-9122-25-5 Srie: Formao Contnua Edio: Centro de Estudos Judicirios Largo do Limoeiro 1149-048 Lisboa cej@mail.cej.mj.pt

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NDICE ......................................................................................................................................... 3 1. 1.1 DIVRCIO.................................................................................................................... 5 A REFORMA INTRODUZIDA PELA LEI N. 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO: OBJETIVOS E PRINCIPAIS
ALTERAES ......................

.................................................................................................. 6

1.2 1.3 1.4 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 1.4.5

DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO ................................................................................... 9 DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO REQUERIDO NO TRIBUNAL .............................................. 15 DIVRCIO SEM O CONSENTIMENTO DO OUTRO CNJUGE ............................................................. 24 Introduo .................................................................................................................. 24 Separao de facto por mais de um ano consecutivo ................................................ 29 Alterao das faculdades mentais .............................................................................. 30 Ausncia do outro cnjuge sem notcias .................................................................... 31 Rutura definitiva da vida em comum .......................................................................... 31
O dever de respeito ............................................................................................................ 34 O dever de cooperao....................................................................................................... 35 O dever de assistncia ........................................................................................................ 35 O dever da fidelidade ......................................................................................................... 36 O dever da coabitao ........................................................................................................ 36

1.4.5.1 1.4.5.2 1.4.5.3 1.4.5.4 1.4.5.5

1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.6 2. 2.1

CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO .............................................................................................. 38 Partilha de bens .......................................................................................................... 38 Crditos compensatrios ............................................................................................ 43 Alimentos entre ex-cnjuges....................................................................................... 45 Atribuio da casa de morada de famlia ................................................................... 47 MEDIAO FAMILIAR .......... ................................................................................................ 51 RESPONSABILIDADES PARENTAIS ............................................................................. 57 A REFORMA INTRODUZIDA PELA LEI N. 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO: OBJETIVOS E PRINCIPAIS
ALTERAES ......................

................................................................................................ 58

2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3

MODALIDADES DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS ................................................ 62 Exerccio conjunto das responsabilidades parentais ................................................... 63 Exerccio exclusivo das responsabilidades parentais .................................................. 68 Delegao dos atos da vida corrente .......................................................................... 71 PROCESSO DE REGULAO DO EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS ................................ 72

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2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.5 2.6

INCUMPRIMENTO DO REGIME DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS............................. 79 Questes gerais .......................................................................................................... 79 Incumprimento na vertente dos contactos pessoais .................................................. 81 Incumprimento na vertente dos alimentos ................................................................. 83 Cobrana de alimentos no estrangeiro ....................................................................... 87 FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES ........................................................ 88 ALTERAO DO REGIME DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS .................................... 93

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................... 99

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1. Divrcio

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1.1 A reforma introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro: objetivos e principais alteraes
Liberdade de escolha e igualdade de direitos e de deveres entre cnjuges, afetividade no centro da relao, plena comunho de vida, cooperao e apoio mtuo na educao dos filhos, quando os houver, eis os fundamentos do casamento nas nossas sociedades. O casamento , assim, entendido como um meio de realizao pessoal, onde predominam os afetos e, quando estes deixam de existir, o cnjuge infeliz tem o direito a pr termo a essa fonte de infelicidade. Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foram introduzidas importantes alteraes ao regime jurdico do divrcio, s suas consequncias e ao exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores. Este diploma legal resultou de uma proposta de lei apresentada pelo Grupo Parlamentar do Partido Socialista (Projeto de Lei n. 509/X), cujo texto final foi aprovado pela Assembleia da Repblica sob o Decreto da Assembleia da Repblica n. 232/X e remetido para promulgao. Contudo, face a um intenso debate que decorreu na sociedade civil e nos meios jurdicos, o Presidente da Repblica vetou o diploma e devolveu-o Assembleia da Repblica com uma mensagem em que, enunciando um conjunto de questes sobre as quais entendia existirem dvidas, solicitava a reapreciao do diploma submetido a promulgao. Em face disso, a Assembleia da Repblica efetuou a reapreciao do diploma vetado, com a introduo de algumas alteraes , e o texto final viria a ser aprovado pelo Decreto da Assembleia da Repblica n. 245/X e submetido novamente a promulgao. O diploma aprovado (Lei n. 61/2008, de 31 de outubro), em vigor desde 1 de dezembro de 2008, assenta na conceo do casamento como modo de realizao pessoal e familiar, valorizando apenas a dimenso da relao afetiva em detrimento das imposies institucionais, do bem-estar individual em detrimento do bem-estar familiar. Adotando esta conceo do casamento assente num princpio de liberdade, o legislador assume que ningum deve permanecer casado contra a sua vontade se considerar que houve quebra do lao afetivo. Assim, qualquer cnjuge que considere que o seu casamento j no rene condies de afetividade, de equilbrio emocional ou que atente contra a sua dignidade deve poder pr termo relao conjugal, mesmo contra a vontade do outro cnjuge.
2 1

A ttulo de exemplo, importa referir os pareceres elaborados pela Associao Portuguesa de Mulheres Juristas e pela Associao Pais para Sempre que procuraram influenciar o texto legislativo, num e noutro sentido. 2 Foi alterado o texto do n. 2 do artigo 1676. do Cdigo Civil (regime dos crditos compensatrios) e eliminado o artigo 2016.-B do mesmo Cdigo (que consagrava o princpio da durao limitada da prestao de alimentos entre cnjuges).

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A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divrcio possa ser decretado, sem necessidade de mais condies e sem estar na dependncia da aceitao do outro cnjuge. O importante que as pessoas sejam felizes no casamento que contraram, sendo que o mesmo s se deve manter enquanto o afeto e bem-estar persistirem.

De acordo com estes objetivos, a principal alterao no regime jurdico do divrcio traduzse na desnecessidade de invocao de um comportamento culposo por parte de algum dos cnjuges para requerer a dissoluo do matrimnio e na inexistncia de uma declarao de culpa por parte do tribunal, sendo assim absolutamente irrelevante o comportamento das partes na constncia do matrimnio para a determinao dos efeitos da dissoluo do casamento.

Este abandono do fundamento da culpa no divrcio convergente com as tendncias mais recentes noutros sistemas de direito europeu e foi fortemente influenciado pelos Princpios de Direito da Famlia Europeu em Matria de Divrcio e Obrigao de Alimentos entre Ex-Cnjuges elaborados pela Comisso de Direito Europeu da Famlia. Assim, eliminado o regime do divrcio litigioso, baseado na violao culposa dos deveres conjugais, e institudo o divrcio sem consentimento, com base em factos objetivos demonstrativos da rutura definitiva do casamento, com a consequente atribuio do direito a qualquer dos cnjuges de requerer o divrcio, independentemente da sua maior ou menor contribuio para a crise matrimonial (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil).

Como consequncia da eliminao da declarao de culpa no divrcio, excluem-se as sanes patrimoniais acessrias e o direito de indemnizao pelos danos causados com a dissoluo do casamento, remetendo-se os cnjuges para os tribunais comuns quando esteja em causa a reparao dos danos causados pelo outro cnjuge e nos termos gerais da responsabilidade civil (artigo 1792. do citado Cdigo). Ainda como consequncia desta eliminao, alteram-se os efeitos patrimoniais decorrentes do divrcio, com a perda, por qualquer dos cnjuges, dos benefcios recebidos ou que haviam de receber em consequncia do estado de casado, impondo-se o regime obrigatrio de comunho de adquiridos na partilha dos bens, independentemente de haver sido convencionado o regime da comunho geral de bens, consagrando-se ainda o direito de crdito de compensao ao ex-cnjuge que tenha contribudo de forma consideravelmente superior ao que lhe era devido, a exigir no momento da partilha (artigos 1676., n. 2 e 3, 1790. e 1791., todos do mesmo Cdigo).
os

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prevista uma nova modalidade de divrcio por mtuo consentimento, em que a lei prescinde dos acordos acerca dos alimentos entre os cnjuges, do destino da casa de morada de famlia e, sendo caso disso, sobre o exerccio das responsabilidades parentais, sendo ento a deciso exclusivamente da competncia do tribunal (artigo 1778. do Cdigo Civil), cabendo ao juiz fixar as consequncias do divrcio quanto a tais questes (artigo 1778.-A n. 3 do mesmo Cdigo).

Elimina-se a tentativa de conciliao no divrcio por mtuo consentimento realizado na conservatria do registo civil, prevendo-se apenas a realizao de uma conferncia. Embora de forma tmida e difcil de concretizar na prtica, estabelece-se o dever de informao aos cnjuges, por parte dos tribunais e das conservatrias do registo civil, sobre a existncia e os objetivos da mediao familiar (artigo 1774. do referido Cdigo). Consagra-se o princpio de que cada ex-cnjuge deve prover sua subsistncia aps o divrcio (artigo 2016., n. 1 do Cdigo Civil) e que o credor de alimentos no tem o direito de manter o padro de vida de que beneficiou enquanto esteve casado (artigo 2016.-A n. 3 do Cdigo Civil), assim como a prevalncia da obrigao alimentar a favor dos filhos menores sobre aquela que devida ao excnjuge (artigo 2016.-A, n. 2 do Cdigo Civil). estabelecida a possibilidade de alterao do regime fixado, por acordo ou por deciso do tribunal, relativamente ao uso da casa de morada de famlia, nos termos gerais da jurisdio voluntria (artigo 1793., n. 3 do citado Cdigo). Por ltimo, so encurtados os prazos nas outras circunstncias que fundamentam o divrcio sem consentimento por causas objetivas (separao de facto, ausncia sem notcias e alterao das faculdades mentais do outro cnjuge) (artigo 1781., alneas a), b), e c), do Cdigo Civil).

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1.2 Divrcio por mtuo consentimento


Na senda da atribuio de competncia decisria respeitante separao e divrcio por mtuo consentimento, operada em 1995, qual tm correspondido resultados altamente benficos do ponto de vista dos requerentes do divrcio e da judicatura, com reflexos em toda a sociedade atravs da maior celeridade processual, procede-se atribuio a estas entidades de competncia exclusiva nesta matria () mesmo nos casos em que existem filhos menores, cujos interesses so objeto de regulao com base na participao ativa do Ministrio Pblico. Prembulo do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, so estabelecidas trs modalidades de divrcio:

a) o divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se e tambm quanto aos termos da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores - ou quando o exerccio das responsabilidades parentais esteja previamente regulado e atribuio da casa de morada de famlia, fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e relao especificada dos bens comuns ou, caso os cnjuges optem por proceder partilha, acordo sobre a respetiva partilha (artigos 1775., 1776., 1776.-A e 1778. do Cdigo Civil, 272. a 272.-C do Cdigo de Registo Civil, 12. e 14. do DecretoLei n. 272/2001, de 13 de outubro, e 1420., 1422. e 1424. do Cdigo de Processo Civil);

b) o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se, mas esse acordo no exista quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de famlia, quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto relao especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil);

c)

o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges quando um dos cnjuges no esteja de acordo em divorciar-se (artigos 1779., 1781. e 1785. do Cdigo Civil e 1407. e 1408., ambos do Cdigo de Processo Civil).

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O divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens por mtuo consentimento da competncia exclusiva da conservatria do registo civil, desde que os cnjuges apresentem os acordos e documentos que devem instruir o pedido de divrcio (artigos 1773., n. 2 e 1775. do Cdigo Civil, 272. do Cdigo de Registo Civil e 12., n. 2 e 14., n. 2, ambos do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro): a) Relao especificada dos bens comuns, com indicao dos respetivos valores, ou, caso os cnjuges optem por proceder partilha daqueles bens nos termos dos artigos 272.-A a 272.-C do Cdigo de Registo Civil, acordo sobre a partilha ou pedido de elaborao do mesmo; b) Acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais quando existam filhos menores e desde que no esteja regulado judicialmente, ou certido judicial dessa regulao, no caso contrrio; c) Acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea;

d) Acordo sobre o destino da casa de morada de famlia; e) Certido da escritura da conveno antenupcial, caso esta tenha sido celebrada.

O divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens pode ser instaurado a todo o tempo, em qualquer conservatria do registo civil escolha dos cnjuges (artigo 12., n. 2 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro), mediante requerimento por eles assinado ou pelos seus procuradores. Mantendo os cnjuges o propsito no divrcio ou na separao judicial de pessoas e bens e, no havendo fundamento para indeferimento liminar, o conservador convoca os cnjuges para uma conferncia - podendo convocar parentes ou afins dos cnjuges ou quaisquer pessoas em cuja presena veja utilidade - (artigo 1420. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 1776., n. 2 do Cdigo Civil), na qual verifica o preenchimento dos pressupostos legais e aprecia os acordos referentes casa de morada de famlia, regulao do exerccio das responsabilidades parentais e alimentos entre cnjuges, bem como a relao de bens comuns.

Havendo filhos menores e sendo apresentado acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais, o conservador envia o processo ao Ministrio Pblico junto do tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da circunscrio a que pertena a conservatria, para que este se pronuncie, no prazo de trinta dias, sobre esse acordo, nomeadamente se o mesmo tem em conta e acautela os reais interesses dos filhos menores (artigos 1776.-A, n. 1 do Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, e 14., n. 4 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).

Se o Ministrio Pblico der parecer negativo, por considerar que o acordo no acautela devidamente os interesses dos filhos menores, deve propor a alterao e os respetivos termos,
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remetendo novamente o processo ao conservador que notifica os requerentes para apresentarem novo acordo ou alter-lo em conformidade com o parecer do Ministrio Pblico. O prazo concedido aos cnjuges para esse efeito o prazo supletivo de dez dias (artigo 153. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro). Os cnjuges requerentes do divrcio podem: a) Apresentar novo acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais em conformidade com o parecer do Ministrio Pblico; b) Alterar o acordo em conformidade com o referido parecer; ou c) Entender que no devem alterar o acordo por discordncia com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico, mantendo a vontade do divrcio ou da separao. No primeiro caso, o processo remetido de novo ao Ministrio Pblico para se pronunciar, no prazo de trinta dias (artigos 1776.-A, n. 2 e 14., n. 5 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro). No segundo caso, o conservador marca dia para conferncia (artigos 1776.-A, n. 3 do Cdigo Civil e 14., n. 5 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro). No terceiro caso, o processo remetido ao tribunal da comarca a que pertence a conservatria (artigos 1776.-A, n. 4 e 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro). Este tambm o procedimento que deve ser adotado quando o conservador entender que os acordos apresentados no acautelam suficientemente os interesses de um dos cnjuges, devendo a homologao ser recusada (artigos 1778. do Cdigo Civil e 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).

discutida na doutrina a questo de saber se, quando o legislador referiu que o processo remetido ao tribunal da comarca a que pertena a conservatria (artigo 1778. do Cdigo Civil), essa remessa feita para o tribunal de comarca (de competncia cvel ou de competncia genrica) ou para o tribunal de famlia e menores (nas circunscries em que este esteja instalado).

Assim, Alexandra Viana Parente Lopes (Divrcio e Responsabilidades Parentais - Algumas reflexes sobre a aplicao do novo regime, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1. semestre de 2009, n. 11, Coimbra, Almedina, pgs. 145-147) entende que a disposio normativa deve ser interpretada no sentido de conferir competncia ao tribunal de famlia e menores da rea da conservatria quando este esteja criado e instalado e aos tribunais de competncia cvel ou de competncia genrica, no caso contrrio, enunciando os seguintes argumentos: a) as normas do Cdigo Civil e do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, no devem ser interpretadas de forma analtica mas de harmonia com a coerncia do sistema jurdico definida, designadamente, pela Lei da Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais;

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b) o legislador no podia deixar de ter presentes as regras de competncia, quer em razo do territrio, quer em razo da matria, reservando o conhecimento destas questes por tribunais de competncia especializada em direito da famlia; c) a competncia do tribunal de comarca deve, assim, entender-se relativamente ao tribunal que, na comarca a que pertena a conservatria do registo civil, tenha competncia nas questes de famlia. Em sentido contrrio, Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, Lisboa, Quid Juris, 2011, pgs. 35 a 40) afirma que o legislador atribuiu expressamente a competncia ao tribunal de comarca (de competncia cvel ou genrica) da rea da conservatria, com base nos seguintes argumentos: a) o legislador no ignorava a dualidade de critrios relativamente questo da competncia que resultava anteriormente dos artigos 3., n. 1, alnea c), 8. e 10., todos do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, sendo a expresso utilizada no artigo 1778. do Cdigo Civil semelhante que constava do artigo 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro; b) o legislador quis atribuir essa competncia a um tribunal de comarca por entender que as realidades que estavam em causa so substancialmente diversas das que justificam a interveno do tribunal de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da circunscrio a que pertence a conservatria; c) o intrprete deve presumir que, na fixao do sentido e alcance da lei, o legislador consagrou as solues mais adequadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no podendo deixar de considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, sendo diverso o entendimento da expresso tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da matria daqueloutra tribunal de comarca; d) por se tratar de realidades distintas, o legislador ter querido reservar para o tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da matria as questes relacionadas com a efetiva litigiosidade entre os cnjuges, relegando a questo da divergncia destes com o conservador para a apreciao por parte do tribunal de comarca. Remetido o processo para o tribunal, o juiz deve fixar os efeitos do divrcio nas questes em que os cnjuges no tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divrcio sem consentimento (artigo 1778.-A ex vi artigo 1778., ambos do Cdigo Civil). Contudo, a verdade que os cnjuges apresentaram os acordos pelo que o fundamento da remessa do processo para o tribunal reside no entendimento de que algum desses acordos no acautela os interesses dos cnjuges ou dos filhos. Se o juiz, recebido o processo, discordar das alteraes propostas pelo Ministrio Pblico ao acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e aceitar o acordo a que os cnjuges tenham chegado, deve homolog-lo, assim como os demais acordos, e decretar o divrcio. Do mesmo modo, se concluir que o contedo dos demais acordos acautela suficientemente os interesses dos cnjuges, divergindo do entendimento do conservador do registo civil, deve homologar os acordos apresentados e decretar o divrcio.
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Caso o juiz entenda que o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no acautela os interesses dos filhos ou algum dos outros acordos no acautela os interesses dos cnjuges, no sentido propugnado pelo Ministrio Pblico ou pelo conservador ou noutro sentido diverso, deve convidar os cnjuges a alterar esses acordos em conformidade com o seu entendimento, justificando as razes porque entende que os acordos devem ser conformados de forma diversa e, conseguindo-o, homologa-os e decreta o divrcio (artigo 1778.-A, n. 2 do Cdigo Civil). Porm, se os cnjuges entenderem no dever proceder alterao dos acordos, o juiz deve fixar as consequncias jurdicas do divrcio, determinando a prtica dos atos e a produo de prova tida por necessria. Parece-nos que, neste caso, os elementos de que dispe o juiz e que fundamentaram a sua discordncia face ao contedo dos acordos, bem como a evidente concordncia dos cnjuges e ausncia de conflito entre eles, pretendendo manter os acordos apresentados, permitir concluir que sero desnecessrias, em regra, outras diligncias probatrias, limitando-se a discordncia a questes de direito e no de facto. Como refere Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 41), a questo poder ser mais terica do que prtica, pois rarssimos so os casos em que essa situao possa eventualmente ocorrer, j que, em regra (e no conhecemos excees), os cnjuges acedem em alterar os acordos no sentido proposto, aps os esclarecimentos suficientes e avanados. Da deciso do conservador de convite alterao dos acordos no cabe recurso (artigo 1424. do Cdigo de Processo Civil), assim como no caber recurso da deciso de remessa para o tribunal visto que ser este que proceder reapreciao dos acordos.

No havendo motivo para alteraes ou para a remessa do processo para o tribunal ou tendo os cnjuges alterado o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores conforme a proposta do Ministrio Pblico ou os demais acordos em conformidade com o convite do conservador, na conferncia, este deve homologar os acordos e decretar o divrcio, procedendo ao correspondente registo do divrcio e, sendo caso disso, da regulao do exerccio das responsabilidades parentais (artigos 1776., n. 1 e 1920.-B, alnea a), ambas do Cdigo Civil e 69., n. 1, alneas a), e e), e 70., n. 1, alnea b), e 274., n. 4, todos do Cdigo de Registo Civil).

Qualquer dos cnjuges pode, at homologao dos acordos e decretamento do divrcio, desistir do processo de divrcio ou da separao judicial de pessoas e bens, devendo essa desistncia ser homologada pelo conservador (artigos 299., n. 2 e 1421., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro) . O cnjuge que esteja ausente do continente ou da ilha em que tiver lugar a conferncia ou que se encontre impossibilitado de comparecer poder fazer-se representar por procurador com poderes
3

Embora dizendo respeito ao processo judicial de divrcio, o Ac. RL de 24/05/2012 permitiu a desistncia do pedido de divrcio, por iniciativa de um dos cnjuges, mesmo j tendo sido proferida deciso no transitada em julgado (este acrdo tem um voto de vencido). 13

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especiais e a conferncia poder ser adiada por um perodo no superior a trinta dias quando haja fundado motivo para presumir que a impossibilidade de comparncia cessar dentro desse prazo (artigo 1420., n. 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil). Faltando um ou ambos os cnjuges conferncia, o processo deve aguardar que seja requerida a designao de nova data (artigo 1422., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) mas, caso esse pedido no seja realizado no prazo de um ano, contado daquela data, o conservador declara, por despacho, a interrupo da instncia (artigo 285. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
os

Caso os cnjuges requerentes do divrcio residam em Portugal mas no tenham nacionalidade portuguesa, haver que atender s normas de conflitos ou de direito internacional privado (artigos 31., 52., 55. e 57., todos do Cdigo Civil). Assim, se os cnjuges tm a mesma nacionalidade, aplicvel ao divrcio a lei nacional comum, mas se estes no tm a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da residncia comum, sendo em face destas leis que devem ser verificados os pressupostos para o divrcio. Nas relaes entre pais e filhos, aplicvel a lei nacional comum dos pais e, na falta desta, a lei da residncia habitual comum; se os pais residirem em Estados diferentes, aplicvel a lei pessoal do filho.

As decises proferidas pelo conservador do registo civil no divrcio por mtuo consentimento produzem os mesmos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica matria (artigo 1776., n. 3 do Cdigo Civil). Da deciso do conservador, cabe recurso para o tribunal da Relao (artigos 274., 288. e 289., todos do Cdigo de Registo Civil).

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1.3 Divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal


A lei nova no obriga os cnjuges a atingir os acordos complementares, embora mostre alguma preferncia porque eles os atinjam (). Quando os cnjuges estiverem de acordo acerca do divrcio, mas no conseguiram fazer acordo sobre algum dos temas, ou quando o acordo apresentado no for considerado razovel e no puder ser homologado, o processo entra no tribunal, ou enviado para o tribunal, respetivamente. O juiz decretar o divrcio por mtuo consentimento, depois de ter determinado as consequncias do divrcio que os cnjuges no conseguiram combinar. Guilherme de Oliveira A Nova Lei do Divrcio (Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi estabelecida uma nova modalidade de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal exigindo apenas que os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se, mas esse acordo no existe quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de famlia, quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto relao especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil). Essa novidade foi introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde prevista a possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o acordo dos cnjuges quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam instruir o mesmo requerimento de divrcio por mtuo consentimento na conservatria do registo civil 4. Este modelo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal 5 prev apenas as seguintes regras6 7: a) o prosseguimento da ao para a fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento, relativamente s questes sobre as quais os cnjuges no alcanaram acordo, como se fosse um divrcio sem consentimento;

A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos menores, acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de morada de famlia (artigo 1775. do Cdigo Civil). 5 Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os cnjuges deveriam resolver no divrcio por mtuo consentimento. 6 Alexandra Viana Parente Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1. semestre 2009, n. 11, pgs. 147-149. 7 Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do registo civil entenda que os acordos apresentados pelos cnjuges no acautelam suficientemente os interesses de um deles, quando os requerentes do divrcio no se conformam com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar e quando, na tentativa de conciliao ou em qualquer altura do processo de divrcio sem consentimento, seja obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento (artigos 1776.-A, 1778. e 1779., todos do Cdigo Civil).

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b)

a definio judicial das consequncia do divrcio em todos os segmentos dos interesses dos cnjuges e dos interesses dos filhos que no tenham sido acordados, aps a prtica dos atos e a produo de prova eventualmente necessria.

Assim, ao contrrio do regime anterior, em que existia uma separao definida na tramitao e na competncia entre o divrcio por mtuo consentimento (onde os cnjuges deveriam acordar nas questes relativas aos seus interesses pessoais e patrimoniais e aos interesses dos filhos menores) e o divrcio litigioso (em que essas questes seriam objeto de deciso nas aes prprias, no afetando a tramitao da ao de divrcio), no regime atual, estando os cnjuges de acordo em cessar a relao matrimonial por divrcio mas no havendo acordo sobre todas ou alguma das questes que constituem as consequncias do divrcio, incumbe ao juiz decidir os efeitos do divrcio relativamente a essas questes, como se fosse um divrcio sem consentimento.

Esta soluo normativa suscita inmeras questes processuais na parte em que reserva para o tribunal a resoluo das questes que os cnjuges poderiam obter por acordo. Em primeiro lugar, a questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da ao para fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento como se fosse um divrcio sem consentimento, o legislador pretende que se faa uso do regime previsto no artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a possibilidade de fixao incidental (provisria e para a pendncia da ao de divrcio) da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, da fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia. A este propsito, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no pretendeu que na fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais aplicveis ao divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu remeter para o regime processual previsto nos artigos 1407. e 1408. do Cdigo de Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao divrcio por mtuo consentimento, previsto nos artigos 1419. a 1424. do Cdigo de Processo Civil, por incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito, nomeadamente que seria aplicvel esse regime processual, com as devidas adaptaes8. O mesmo autor afirma que estamos em presena de um divrcio por mtuo consentimento e, por isso, a deciso a proferir nas questes sobre que os cnjuges no acordaram, ser proferida como se se estivesse perante um divrcio por mtuo consentimento. Fixa as consequncias como se tratasse de um divrcio por mtuo consentimento de um dos cnjuges, porque no o . No divrcio sem consentimento, o juiz no aprecia, nem decide, essas questes 9. Elas no constituem objeto da ao de divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e, eventualmente, e apenas a ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia, dos alimentos entre cnjuges e do

8 9

Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 2. edio, pg. 60. A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao (artigo 1789., n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insuscetveis de acordo ou de confisso no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento, ainda que estejam ambos de acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento (neste sentido, embora proferido no mbito da legislao anterior mas conservando a atualidade, Ac. STJ de 16/03/2011 in CJ-STJ, I, pg. 138). 16

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exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil10.

Outra questo radica em saber como se procede a essa definio judicial das consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso especfica de procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias encontra-se prevista em aes independentes, com naturezas distintas, tramitaes especficas e nus de prova 11 diferenciados , nomeadamente: a) a ao de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tramitada como ao de jurisdio voluntria (artigos 150. a 161. e 174. a 180. da Organizao Tutelar de Menores, 1905. e 1906. do Cdigo Civil e 302. a 304. e 1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil). b) a ao judicial de atribuio de casa de morada de famlia tramitada como processo especial de jurisdio voluntria (artigos 1793. do Cdigo Civil e 1413., 302. a 304. e 1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil). c) a ao de alimentos entre cnjuges configura uma ao declarativa comum, sob a forma ordinria ou sumria, consoante o valor da causa (artigos 461. do Cdigo de Processo Civil e 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil). d) a determinao dos bens comuns do casal realizada atravs do incidente de reclamao de bens no mbito de processo especial de inventrio para separao de meaes Processo Civil ).
13 12

(artigos 1348. e 1349. e 302. a 304. ex vi artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de

A propsito da tramitao a seguir pelo tribunal no divrcio por mtuo consentimento, Alexandra Viana Parente Lopes refere o seguinte14:

Na ao de divrcio com consentimento, no estando previsto procedimento adequado para a definio das consequncias do divrcio, deve este decorrer de acordo com as regras gerais. Assim, concebem-se dois tipos de situaes. No caso de ser apresentado pedido de decretamento de divrcio no tribunal, ab initio, devem os requerentes na petio inicial, formular o pedido de cada uma das partes quanto fixao das consequncias pretendidas relativamente s quais obtiveram consenso, alegar

10 11

Tom DAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 60. Alexandra Viana Parente Lopes, ob. cit., pg. 148. 12 Embora dependendo a efetiva implementao de um conjunto de diplomas regulamentares, entrou em vigor em 18 de julho de 2010 o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (aprovado pela Lei n. 29/2009, de 29 de junho, alterada pelas Lei n. 1/2010, de 15 de janeiro, e pela Lei n. 44/2010, de 3 de setembro). 13 Artigos 1., n. 4, 27., n. 1, alnea c), e 71., todos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 14 Ob. cit., pg. 149.

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como causa de pedir e oposio, os factos em que esto de acordo e os factos em que esto em desacordo, indicar a prova de cada uma das partes. (...) Em todo o caso, enxertando-se as discusses sobre as consequncias do divrcio na prpria ao de divrcio com consentimento, no se pode deixar de prever uma grande complexidade processual, com o acentuar da demora na definio das pretenses litigiosas, em face da diversidade de qualidade de cada uma das partes nas diferentes pretenses. A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio das garantias em face das aes comuns de alimentos, de atribuio de casa de morada de famlia e de regulao das responsabilidades parentais, pode revogar o consentimento do divrcio por mtuo consentimento e instaurar ou aguardar a instaurao de ao de divrcio sem consentimento, com a cumulao do pedido de alimentos e a instaurao das aes conexas em que venha a pedir a definio desses interesses (artigos 470., n. 2 e 1413., do Cdigo de Processo Civil e artigos 154., n. 4 e 174. e seguintes do Decreto-Lei n. 314/78, de 27 de outubro).

Contudo, este conjunto de regras no resolve inteiramente o problema pois, mesmo considerando uma tramitao incidental das questes sobre as quais os cnjuges no lograram obter consenso no mbito do divrcio com consentimento (instaurado no tribunal, remetido pela conservatria ou mediante convolao de divrcio sem consentimento), subsiste ainda um conjunto de questes processuais a resolver. Procurando aproximar-se da soluo deste problema, Tom dAlmeida Ramio afirma que o juiz fixa essas consequncias contra a vontade do outro cnjuge, tendo em conta a pretenso do cnjuge demandante, os fundamentos invocados e as regras do nus da prova () fundamentando e demonstrando a sua causa de pedir 15. O mesmo autor refere que so aplicveis os princpios gerais da jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do Cdigo de Processo Civil) na medida em que o divrcio por mtuo consentimento se insere no mbito desses procedimentos, sendo ainda aplicveis as disposies dos artigos 1419. a 1422. e 1424., todos do mesmo Cdigo (que no foram revogados). No conseguindo o juiz obter o consenso dos cnjuges quanto a uma das consequncias do divrcio, deve determinar a prtica dos atos e proceder produo de prova que considere necessria para a fixao das consequncias do divrcio na (s) questo(es) em que os cnjuges no apresentaram acordo ou no acordaram na conferncia ou na tentativa de conciliao 16.

A determinao da prtica dos atos (processuais) necessrios fixao das consequncias do divrcio e sobre as quais os cnjuges no lograram alcanar o acordo depende, em primeiro lugar, da modalidade de divrcio que suscitada junto do tribunal.

15 16

Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pgs. 61-62. No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em divorciar-se na tentativa de conciliao, no faz sentido efetuar a notificao do ru para contestar (artigo 1407., n. 5 do Cdigo de Processo Civil) uma vez que o objeto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da ao de divrcio sem consentimento mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre as quais os cnjuges no obtiveram acordo. 18

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No divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal, os atos processuais praticados apenas expressam a vontade dos cnjuges em divorciar-se e a indicao das consequncias do divrcio sobre as quais esto ou no de acordo mas nem sequer exigida qualquer alegao quanto aos fundamentos de facto ou de direito relativos s questes sobre as quais no lograram alcanar acordo (artigo 1778.-A do Cdigo Civil). Nesta situao, ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia e fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer ou determinao e relacionao dos bens comuns (artigos 1775., n. 1, alneas a), a d), 1776., n. 1 e 1778.-A, n. 1, todos do Cdigo Civil). Assim, provvel que, nestes casos, a divergncia implique a instruo e discusso das questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdiconormativa, justificando um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de prova eventualmente necessrios.

Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo consentimento) mas cuja instruo e discusso vai incidir sobre outras questes que no correspondem matriz processual nem causa de pedir prprias da ao de divrcio, sem que estejam definidas, por exemplo, normas de cumulao de pedidos , regras de competncia, normas sobre os meios de prova admissveis e sobre a prpria tramitao processual, diferenciada em relao a cada uma das consequncias do divrcio que o tribunal ter que fixar para o decretar, em suma, permitindo interpretaes diversas nesta omisso de regras processuais.
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Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz determina a prtica dos atos e a produo de prova eventualmente necessria, o legislador atribuiu ao juiz o dever de determinar quais os atos processuais que se afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar quais os meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim. uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, admitindo apenas as provas que considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).

Assim, consistindo a questo principal da causa no decretamento do divrcio (artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil), a definio judicial das consequncias deste configura uma

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Por exemplo, poderia ter sido adotada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola que prev a possibilidade de cumulao de pedidos no processo de divrcio permitindo ao autor ou ao ru reconvindo requerer, em cumulao, a regulao do poder paternal, a atribuio da casa de morada de famlia e a fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea (artigo 104. do Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n. 1/88, de 20 de fevereiro). 19

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questo incidental, a resolver de acordo com as orientaes processuais que o juiz entender mais convenientes, quer quanto ao contedo e forma dos atos processuais, quer quanto produo de prova considerada necessria, observando os princpios processuais, nomeadamente da igualdade das partes e do contraditrio .
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Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar as consequncias do divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a prtica dos atos e a produo de prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil). O legislador utiliza exatamente a mesma expresso no n. 1 do artigo 1776. do Cdigo Civil ao estabelecer que o conservador do registo civil pode determinar a prtica de atos e a produo de prova eventualmente necessria na apreciao dos acordos apresentados pelos cnjuges e com vista a aferir se estes acautelam os interesses de algum deles ou dos filhos. Apesar desta coincidente formulao, afigura-se manifesto que os poderes processuais conferidos ao juiz ou ao conservador numa e noutra disposio normativa so bastante diferentes. Com efeito, a prtica dos atos e as diligncias instrutrias a realizar pelo conservador do registo civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar correo e aperfeioamento dos acordos pois tudo aquilo que ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma constitucional que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa). Diversamente, o juiz pode (e deve) determinar uma tramitao processual de instruo e julgamento das questes controvertidas que lhe sejam apresentadas. No artigo 1778.-A do Cdigo Civil, o legislador veio estabelecer a possibilidade dos cnjuges requererem no tribunal o decretamento do divrcio no acompanhado de algum ou de todos os acordos a que refere o n. 1 do artigo 1775. do mesmo Cdigo, no exigindo assim que se instaurem aes autnomas para cada uma destas questes que constituem as consequncias do divrcio . A ao de divrcio por mtuo consentimento requerida ou remetida ao tribunal ou resultante da convolao do divrcio sem consentimento, na qual se decreta a dissoluo do casamento e se fixam
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Num trabalho que procura abordar algumas destas questes processuais, Antnio Jos Fialho enuncia um conjunto de aspetos relacionados com a tramitao (limitaes no nmero de testemunhas, documentao da prova, adiamento das diligncias, o patrocnio forense, a admissibilidade do depoimento de parte, os efeitos do caso julgado, os efeitos da desistncia da ao, o nus da prova das diversas pretenses, a competncia do tribunal em razo da estrutura, a fixao das consequncias em aes autnomas, a estrutura formal da deciso e a interveno do Ministrio Pblico (Algumas Questes sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. 14, pgs. 47-120). 19 Em sentido contrrio, o Acrdo da Relao de vora de 10 de novembro de 2010 entendeu que o tribunal de 1. instncia tinha cometido nulidade da sentena ao fixar a atribuio da casa de morada de famlia no processo de divrcio sem que este tivesse sido deduzido por apenso. Esta deciso foi objeto de um comentrio crtico e divergente realizado por Antnio Jos Fialho, Comentrio ao Acrdo da Relao de vora de 10 de novembro de 2010, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 14, Coimbra, Coimbra Editora, pgs. 123-137).

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judicialmente as consequncias do divrcio (artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), no deixa de ser ipso facto uma ao constitutiva (artigo 4., n. 2, alnea c), do Cdigo de Processo Civil). Para proferir a sentena que decreta o divrcio e fixa as consequncias deste, o juiz deve sempre no s promover mas tambm tomar em conta o acordo dos cnjuges (artigo 1778.-A n. 5 e 6 do Cdigo Civil). Assim, a deciso de decretamento do divrcio dever ser composta pelos seguintes elementos ou sub-partes : a) a deciso que decreta a dissoluo do casamento por divrcio dos cnjuges (artigo 1778.-A, n. 5, 1. parte do Cdigo Civil); b) a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges quanto relao especificada dos bens comuns, com indicao dos respetivos valores, ou fixando essa relao de bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), e 1778.-A, n. 3, ambos do Cdigo Civil); c) a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio das responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n. 1, alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo); d) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou que fixa judicialmente essa prestao (artigos 1775., n. 1, alnea c), e 1778.-A, n. 3, ambos do citado Cdigo); e) a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da casa de morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1, alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo).
21 os 20

E quais so as consequncias do divrcio que o tribunal deve fixar e que devero incluir a deciso que decreta o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal? Em primeiro lugar, no mbito da respetiva providncia tutelar cvel, a sentena de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena cvel (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 653., n. 3, 659. e 660., todos do Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, tendo em conta a natureza de jurisdio voluntria desta providncia e o objeto que visa definir), englobando o relatrio (exposio historiada, mas concisa dos termos da providncia), o saneamento do processo, as questes a resolver, a fundamentao de facto (enumerao dos factos provados), a fundamentao de direito e o dispositivo (fixando a residncia da criana, o exerccio das

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Atravs da ao constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio judicial em que, perante o pedido de alterao das situaes jurdicas das partes, o juiz cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo, modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores. Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera jurdica da contraparte (em posio de sujeio) a partir do trnsito em julgado da sentena. O aspeto declarativo da ao constitutiva, indo alm do juzo prvio sobre a existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o futuro ou retroativamente, da situao jurdica constituda com a prpria sentena, ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Ac. RL de 22/03/1990 in CJ, II, p. 134). 21 Para alm dos elementos descritos nos artigos 659. e 660. do Cdigo de Processo Civil.

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responsabilidades parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no residente e a fixao da obrigao de alimentos a cargo deste ). Em segundo, lugar, caso no haja acordo numa partilha extrajudicial, a relao dos bens comuns constitui um elemento instrumental para a futura instaurao do processo de inventrio
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o qual

configura tambm uma tpica ao constitutiva cujo objeto a modificao de uma relao jurdica com pluralidade de sujeitos ativos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que atribua a alguns deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso. Para a determinao da relao de bens , estes devem ser especificados por meio de verbas, sujeitos a uma s numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro, moedas estrangeiras, objetos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras coisas mveis e bens imveis mas, no havendo inconveniente para a partilha, podem ser podem ser agrupados, na mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um fim unitrio e sejam de pequeno valor, devendo ainda indicar-se o valor que se atribui a cada um deles, sendo que o valor dos prdios inscritos na matriz o respetivo valor matricial e sendo meno acompanhada dos elementos necessrios sua identificao e ao apuramento da sua situao jurdica (artigos 1346. e 1347. ex vi artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil ). Em terceiro lugar, no mbito da atribuio da casa de morada de famlia , os cnjuges devem acordar a sua utilizao na pendncia da ao e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 1419., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Finalmente, na fixao dos alimentos ao cnjuge que deles carea, a deciso deve fixar os mesmos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, sendo devidos desde a propositura da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora (artigo 2006. do Cdigo Civil).
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A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a residncia da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o regime de convvio ou de contactos pessoais (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excecionalmente, o interesse daquela o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do Cdigo Civil). 23 A partilha atravs do processo de inventrio ou extrajudicial visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o valor do ativo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e entre os cnjuges e visa pr termo comunho de bens do casal pelo que s devem ser relacionados os bens que entraram na comunho e as dvidas que onerem o patrimnio comum. 24 Sobre o mbito da relacionao, Tom dAlmeida Ramio afirma que apenas so determinados pelo juiz os bens comuns a relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as referidas disposies legais no o referem e por relao de bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as dvidas dos cnjuges, quer entre si, quer a favor de terceiros, a considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 59-60). 25 Artigos 23., n.os 1 a 5 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 26 A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela. Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil). Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).

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Em suma, a sentena a proferir no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal poder ter a seguinte estrutura formal de deciso: I) Relatrio (exposio historiada e concisa dos termos da ao); II) Saneamento; III) Questes a resolver; IV) Fundamentao de facto (enumerao dos factos provados e respetiva motivao); V) Fundamentao de direito; e VI) Dispositivo: Deciso decretando o divrcio ;
27

Homologao do acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais ou deciso sobre o exerccio destas compreendendo as suas diversas vertentes (residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, contactos pessoais com o progenitor no residente e alimentos a cargo deste ao filho menor); Homologao do acordo sobre o destino da casa de morada de famlia ou deciso sobre este destino (e. g. transmitindo ou concentrando o direito de arrendamento sobre a mesma num dos cnjuges ou dando a mesma de arrendamento ao outro); Homologao do acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou deciso fixando a prestao de alimentos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, estabelecendo ainda o tempo, o modo e o lugar de cumprimento dessa obrigao; Admisso da relao especificada dos bens comuns apresentada pelos cnjuges ou deciso fixando o patrimnio comum do casal.

A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos cnjuges (artigos 312., 446., n. 1 e 450., todos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil da deciso que decretou o divrcio e que estabeleceu o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores (artigos 1778.-A, n. 5, in fine, 1920.-B, alnea a), e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea f), 69., n. 1, alneas a), e e), 70., n. 1, alnea b), e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem como, se for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a concentrao do direito de arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo 1105., n. 3 do Cdigo Civil).

27

Convm ter presente que o artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil refere expressamente que o divrcio decretado em seguida fixao das consequncias do divrcio o que, neste caso e tratando-se de uma ao em que os pedidos so formulados cumulativamente, deve ser interpretado como o divrcio decretado quando o tribunal fixar as consequncias do divrcio, tal como sucede quando os cnjuges acordam na convolao do divrcio sem consentimento em divrcio por mtuo consentimento e chegam a acordo em todas as consequncias do divrcio. 23

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1.4 Divrcio sem o consentimento do outro cnjuge


o facto de a dimenso afetiva da vida se ter tornado to decisiva para o bem-estar dos indivduos que confere conjugalidade particular relevo. Sendo esta decisiva para a felicidade individual, tolera-se mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal-estar. Dada a centralidade dos afetos para o bem-estar dos indivduos, passou a considerar-se que, em caso de persistente desentendimento no casamento, os indivduos no seriam obrigados a manter a qualquer preo a instituio. Assume-se, alis, ser difcil construir a harmonia familiar sobre o sacrifcio e o mal-estar de algum dos seus membros. Aceitar o divrcio passou a ser sinal, no de facilitismo, mas de valorizao de uma conjugalidade feliz e conseguida. Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

1.4.1

Introduo

O divrcio sem consentimento de um dos cnjuges requerido pela parte que pretende o divrcio contra o outro cnjuge, com base nos seguintes fundamentos (artigos 1773., n. 3 e 1781., ambos do Cdigo Civil): a) a separao de facto por um ano consecutivo;

b) a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum; c) a ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano;

d) quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a rutura definitiva do casamento.

O pedido de divrcio pode ser cumulado com um pedido tendente fixao do direito a alimentos (artigo 470., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). O tribunal territorialmente competente o tribunal de famlia e menores do domiclio ou da residncia do autor (artigo 75. do Cdigo de Processo Civil) e o valor da ao considera-se sempre de valor equivalente alada da Relao e mais 0,01 (artigos 312., n. 1 e 462., ambos do citado Cdigo). Apresentada a petio inicial, se a ao estiver em condies de prosseguir, o juiz designar dia para uma tentativa de conciliao, sendo o autor notificado e o ru citado para comparecerem pessoalmente ou, no caso de estarem ausentes do continente ou da ilha onde correr o processo, se

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fazerem representar por mandatrio com poderes especiais, sob pena de multa (artigo 1407., n. 1 do Cdigo de Processo Civil) . Caso a reconciliao resulte, ir ficar plasmada na ata a desistncia do pedido de divrcio formulado pelo cnjuge autor, o juiz homolog-la-, absolvendo o ru do pedido (artigos 299., n. 2 e 300., ambos do Cdigo de Processo Civil). Se a tentativa de conciliao no resultar: a) porque o cnjuge ru afirma que no se quer divorciar, imediatamente notificado para, no prazo de trinta dias, contestar o pedido de divrcio (artigo 1407., n. 5 do Cdigo de Processo Civil); b) ou porque o cnjuge ru afirma que tambm se quer divorciar (o juiz dever procurar obter o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento, isto , o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges poder assim ser convolado num divrcio por mtuo consentimento, tentando obter-se consenso em relao s questes previstas no artigo 1775. do Cdigo Civil, nomeadamente, a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, os alimentos entre cnjuges, o destino dado casa de morada de famlia durante a pendncia do processo e a relao de bens comuns (artigo 1407., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). Assim, se ambos os cnjuges optarem por esta modalidade, o processo passa a ser tramitado como divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (artigo 1779. do Cdigo Civil). Obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os atos processuais praticados at esse momento expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo do casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em divorciar-se, no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s consequncias do divrcio sobre as quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo Civil). Ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia, fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer ou determinao e relacionao dos bens comuns. Assim, a divergncia entre os cnjuges pode exigir a instruo e discusso de questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-normativa, justificando um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de prova eventualmente necessrios .
29 28

28

Algumas vezes, em face de uma situao de conflito exacerbado entre os cnjuges, os advogados comparecem na tentativa de conciliao munidos de procurao outorgando poderes especiais sem que esteja verificada essa ausncia. Neste caso, tendo em conta os objetivos da tentativa de conciliao, dever ser esta suspensa e designada outra data com vista a assegurar a presena da parte, face expressa determinao desta disposio normativa (ubi lex non distinguit nec nos dintinguere debemus). 29 O processo de divrcio sem consentimento passa a seguir a tramitao estabelecida para o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (artigo 1778.-A ex vi artigo 1779., n. 2, in fine, ambos do Cdigo Civil).

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A tentativa de conciliao obrigatria (artigo 1779., n. 1 do Cdigo Civil), apenas podendo ser dispensada se o ru se encontrar ausente em parte incerta e aps o tribunal ter realizado as diligncias previstas no artigo 244. do Cdigo de Processo Civil. Caso estas diligncias com vista a obter a localizao do ru resultem infrutferas, no haver lugar tentativa de conciliao, sendo aquele citado por ditos para contestar a ao, no prazo de trinta dias, considerando-se citado no dia em que se publique o ltimo anncio ou, no havendo anncios, no dia em que sejam afixados os editais, acrescido do prazo de dilao (artigos 249., 250. e 1407., n. 6 do Cdigo de Processo Civil). No contestando o ru ou no comparecendo a tempo de a deduzir, compete ao Ministrio Pblico a sua defesa, para o que dever ser citado, correndo novamente o prazo para a contestao (artigo 15., n. 1 do Cdigo de Processo Civil). Se na tentativa de conciliao faltar alguma ou ambas as partes, ou no se mostre possvel a sua conciliao nem o acordo para o divrcio por mtuo consentimento, o juiz ordenar a notificao do ru para contestar, no prazo de trinta dias, notificao essa que dever ser realizada de imediato, caso o ru esteja presente ou representado, com a entrega do duplicado da petio inicial (artigo 1407., n. 5 do Cdigo de Processo Civil). No contestando o ru a ao, o autor notificado (oficiosamente) para, em dez dias, apresentar o rol de testemunhas, que no poder exceder o nmero de oito, e requerer quaisquer outras provas, seguindo-se a designao do julgamento (artigo 1408., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).

Apesar de no contestada, a natureza da ao de divrcio sem consentimento implica o prosseguimento da ao na medida em que se trata de um direito potestativo (conferindo a um dos cnjuges o poder de, por ato unilateral da sua vontade e apoiado por deciso judicial, introduzir uma alterao na esfera jurdica de outra pessoa, independentemente da vontade desta) e irrenuncivel (no obstante a permisso legal de desistncia do pedido - artigo 299., n. 2 do Cdigo de Processo Civil). A ao de divrcio sem consentimento uma ao que versa sobre o estado das pessoas e, consequentemente, sobre direitos indisponveis o que implica que a vontade das partes ineficaz, no se admitindo, em princpio, a confisso nem o acordo para produo dos seus efeitos jurdicos (artigos 485., alnea c), do Cdigo do Processo Civil e 354., alnea b), do Cdigo Civil). Assim sendo, a no contestao do ru inoperante, ou seja, no implica a confisso dos factos alegados, sendo igualmente inadmissvel o depoimento de parte (artigo 352. do Cdigo Civil).

Caso o ru conteste a ao, seguir-se-o os termos do processo ordinrio de declarao (artigo 1408., n. 1 do Cdigo de Processo Civil). O ru pode deduzir pedido reconvencional, alegando factos que consubstanciem a rutura definitiva do casamento (artigos 274., n. 2, alnea c), e 1408., n. 1 do Cdigo de Processo Civil),

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podendo ainda, na reconveno, deduzir pedido de alimentos contra o autor, bem como a fixao de um pedido provisrio quanto s matrias referidas no n. 7 do artigo 1407. do citado Cdigo.

Face ao atual quadro legal do divrcio sem consentimento - expurgada a discusso da culpa - parece no fazer sentido a deduo de reconveno por parte do ru na medida em que, se este manifesta igualmente a vontade em obter o divrcio, esto criadas as condies para a converso do divrcio em mtuo consentimento j que, mesmo na ausncia de consenso quanto s consequncias do divrcio, o tribunal sempre teria que fixar tais questes (artigo 1778.-A do Cdigo Civil). Contudo, existem duas situaes em que vislumbramos a importncia de um pedido reconvencional: - a primeira, se o ru tiver interesse na fixao da data da separao de facto para efeitos patrimoniais e esse pedido no tenha sido formulado pelo autor (artigo 1789., n. 2 do Cdigo Civil) e a segunda, se o ru tiver interesse na obteno de uma deciso que constitua caso julgado relativamente a uma futura ao de responsabilidade civil por facto ilcito contra o autor (artigos 1792., n. 1 do Cdigo Civil e 671., 673. e 674., todos do Cdigo de Processo Civil).

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, permaneceu inalterada a possibilidade de cumulao do pedido de divrcio (em sede de reconveno) com o pedido de indemnizao relativo aos danos no patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento por alterao das faculdades mentais (artigos 1781., alnea b), 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil), assim como os critrios de fixao dessa indemnizao, designadamente os critrios de equidade, boa prudncia e bom senso (Ac. STJ de 14/11/2006). Contudo, quando o pedido de divrcio se basear em qualquer outro dos fundamentos, a reparao dos danos causados por um dos cnjuges deve ser requerida nos tribunais comuns e nos termos gerais da responsabilidade civil (artigo 1792., n. 1 do Cdigo Civil) (Ac. RL de 22/04/2010). Em consequncia da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio, foi, assim, excluda a possibilidade de indemnizao pelos danos causados pelo cnjuge declarado nico ou principal culpado ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento (artigo 1792., n. 1, do Cdigo Civil, na redao anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) . A questo que se coloca saber se a violao de deveres conjugais como o dever de coabitao ou o dever de fidelidade (ou qualquer outro considerado apenas no mbito da relao matrimonial) poder servir de fundamento a um pedido de indemnizao, quer por facto ilcito, quer violao do contrato de casamento, na medida em que seria contrrio liberdade individual e realizao pessoal dos cnjuges, princpios gravados na relao familiar e dela indissociveis (assim, Rosendo Dias Jos, Indemnizar pelo Divrcio ?, Revista Tribuna da Justia, n. 5, maio de 1985, pg. 4).
30

30

Abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no desvalor social que se considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de vida que a dissoluo do casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu casamento, tanto maior quanto mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 708). 27

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Esta dvida igualmente suscitada por Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 178) ao afirmar que no se suscitam grandes dvidas na atribuio de indemnizao quanto esto em causa factos que consubstanciam, ao mesmo tempo, violao de direitos subjetivos de um dos cnjuges (violncia domstica, agresses fsicas e ofensas honra e considerao do cnjuge ofendido) e violao do dever conjugal de respeito, j no se podendo afirmar o mesmo perante a violao de outros deveres como o de coabitao ou de fidelidade (no mesmo sentido, Diogo Leite de Campos, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2. edio, Coimbra, Almedina, 1999, pgs. 141-142). Alguma doutrina e jurisprudncia admitem a tutela indemnizatria decorrente da violao dos deveres conjugais, embora sujeita prova dos pressupostos gerais da responsabilidade civil
31

(Pereira

Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pgs. 155-156), havendo mesmo quem estenda essa responsabilidade a terceiros que contribuam para o incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais (Ac. STJ de 26/05/2009) ou tutela compulsria de deveres conjugais como o dever de fidelidade (Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pgs. 491-492).

Em suma, a indemnizao pelos danos causados em consequncia da violao dos direitos subjetivos de um dos cnjuges (o cnjuge lesado ou ofendido) ou dos deveres conjugais deve ser pedida em ao declarativa comum, nos termos gerais da responsabilidade civil, ou seja, alegando e demonstrando o lesado a existncia de facto ilcito, a imputabilidade do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (artigos 483. e 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil).

O direito indemnizao pelos danos causados pela violao dos deveres conjugais prescreve no prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, exceto se o facto ilcito constituir crime para o qual a lei estabelea prescrio sujeita a prazo mais longo, sendo ento este o prazo aplicvel (artigo 498. do Cdigo Civil).

31

Em termos gerais, a soluo que veio a ficar plasmada no texto legislativo (artigo 1792., n. 1 do Cdigo

Civil).
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1.4.2

Separao de facto por mais de um ano consecutivo

A separao de facto por mais de um ano consecutivo dos cnjuges constitui uma das causas objetivas do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (artigo 1781., alnea a), do Cdigo Civil). Trata-se de uma causa objetiva (sem culpa) de divrcio e bilateral, ou seja, pode ser invocada por qualquer dos cnjuges (artigo 1782. do mesmo Cdigo).

Entende-se por separao de facto a inexistncia de comunho de vida entre os cnjuges e a existncia, por parte de ambos ou de um deles, do propsito de no a restabelecer (artigo 1782., n. 1 do citado Cdigo). Assim, para que a separao de facto constitua fundamento de divrcio sem consentimento, so necessrios dois elementos: a) um elemento objetivo que se traduz na separao de leito, mesa e habitao que consubstancia a falta de comunho de vida entre os cnjuges; e b) um elemento subjetivo que consiste na inteno de romper a vida em comum, havendo por parte de ambos ou apenas de um deles uma disposio interior no sentido de no restabelecer a comunho de vida matrimonial.

So estes os factos que tero que ser alegados e provados no mbito de uma ao de divrcio sem consentimento com este fundamento. Com efeito, os cnjuges podem viver em residncias autnomas (artigo 1673. do Cdigo Civil) e, apesar disso, manter uma plena comunho de vida; por outro lado, podem ser forados a viver separados (o caso de um dos cnjuges cumprir pena de priso ou exercer a sua atividade profissional no estrangeiro ou em local diverso daquele em que estabeleceram residncia) sem que, contudo, exista a vontade ou a inteno de romper a vida em comum. Neste caso, o fundamento da separao de facto no est verificado por falta do elemento subjetivo. Numa outra perspetiva, podem os cnjuges viver sob o mesmo teto mas no existir vida em comum j que no partilham as refeies em comum, dormem em leitos separados como se no fossem casados ou no partilham os mesmos interesses e amizades, no pretendendo restabelecer a convivncia conjugal. Nestas circunstncias, o elemento objetivo existe, mas pode no ser to notrio e evidente e verifica-se o elemento subjetivo que justifica o decretamento do divrcio. Por isso, importante a existncia do elemento da voluntariedade na separao, pelo menos, por parte de um dos cnjuges, e a intencionalidade no sentido de no pretender o restabelecimento da vida conjugal.

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A separao de facto tem que se verificar durante um ano consecutivo, sendo irrelevantes as curtas separaes e sucessivas reconciliaes, contando-se esse prazo desde a ltima manifestao de comunho de vida.

1.4.3

Alterao das faculdades mentais

A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e que, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum constitui uma outra causa (objetiva) do divrcio (artigo 1781., alnea b), do Cdigo Civil) .
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A alterao das faculdades mentais (anomalia mental ou psquica que, independentemente da sua causa, diminua ou retire a lucidez ou capacidade intelectual) compromete a possibilidade da vida em comum quando, da sua manuteno resulte para o outro cnjuge um sacrifcio exagerado e, por isso mesmo, inexigvel. Por seu turno, a possibilidade da vida em comum fica comprometida se exceder o limite razovel do sacrifcio.

A plena comunho de vida que une os cnjuges, prpria do casamento, nomeadamente o esprito de entreajuda, de solidariedade, o dever recproco de auxlio e de socorro, de amparo na doena e na sade, decorrente do prprio casamento colocado em causa, na medida em que se permite a um dos cnjuges o direito de pedir o divrcio. Contudo, entende-se no ser razovel obrigar o cnjuge a manter o casamento espera de uma eventual cura do mal que afeta o outro cnjuge, sabendo-se partida que a comunho plena de vida, que constitui a essncia da relao matrimonial, muito dificilmente seria restabelecida (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, 2. edio, vol. IV, pg. 544).

32

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, este prazo foi reduzido de trs para um ano. 30

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O cnjuge que pediu o divrcio fica, porm, obrigado a reparar os danos morais causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento, sendo o nico caso em que este pedido de indemnizao deve ser formulado na prpria ao de divrcio (artigo 1792., n. 2 do Cdigo Civil).

1.4.4

Ausncia do outro cnjuge sem notcias


33

A ausncia, sem notcias do outro cnjuge, pelo perodo no inferior a um ano constitui outra causa (objetiva) de divrcio (artigo 1781., alnea c), do Cdigo Civil) .

O cnjuge do ausente, decorrido o prazo de um ano desde a data das ltimas notcias, pode obter o divrcio o que significa que no basta que o ausente no d notcias, sendo tambm necessrio que dele no se saibam notcias, nem atravs do ausente, nem atravs de terceiras pessoas, sendo este prazo contnuo, interrompendo-se com qualquer notcia do ausente. Em face da coincidncia de prazo com a separao de facto, poder o cnjuge, na eventualidade de no fazer prova da ausncia (critrio mais exigente), invocar aqueloutro fundamento, alegando e demonstrando os seus elementos objetivo e subjetivo, procurando obter maiores possibilidades de sucesso na procedncia do pedido.

1.4.5

Rutura definitiva da vida em comum

A rutura definitiva da vida em comum constitui a novidade introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, relativamente aos fundamentos do divrcio sem consentimento do outro cnjuge e encontra-se prevista no artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, no apenas substituindo o anterior fundamento do divrcio baseado na violao culposa dos deveres conjugais mas possibilitando a introduo de novas circunstncias de facto que revelem a rutura definitiva do casamento. A violao culposa dos deveres conjugais s constitua fundamento de divrcio litigioso quando, pela sua gravidade e reiterao, comprometesse a possibilidade da vida em comum. Entendia-se que a vida em comum no devia ser para o cnjuge ofendido um sacrifcio exorbitante e, por isso mesmo, inexigvel. A possibilidade da vida em comum ficaria comprometida se excedesse a medida razovel do sacrifcio inerente manuteno da sociedade conjugal e devia considerar-se a impossibilidade da vida em comum para um cnjuge ideal, isto , para um cnjuge razovel, de boa formao e so entendimento, expresso das condies dominantes sobre o divrcio.

33

Este prazo foi reduzido pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, de dois para um ano. 31

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No se devia considerar relevante qualquer pequena falta ou violao de deveres conjugais nem se deviam considerar irrelevantes ou desculpveis faltas graves e dificilmente perdoveis, obrigando o cnjuge ofendido a continuar a viver com o cnjuge ofensor (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 08/03/1994 in CJ-STJ, I, pg. 147). No novo regime do divrcio, qualquer um dos cnjuges pode, sem o consentimento do outro, obter o divrcio desde que demonstre a existncia de quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostre a rutura definitiva do casamento (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil). Esta causa do divrcio, autntica clusula geral, dada a sua amplitude, comporta sete elementos, sendo os cinco primeiros de relevncia positiva (os mesmos tero que verificar-se) e os dois ltimos de relevncia neutra (o divrcio no se encontra dependente da sua verificao):

a)

Deve ser revelada por um ou mais factos;

b) Estes factos tm que ser diversos daqueles que so fundamento de outras causas de divrcio; c) Tm que ser reveladores da falncia do casamento; d) A rutura ter que revelar-se como definitiva (e no uma mera rutura espordica ou temporria); e) Deve consistir numa situao objetiva, passvel de ser constatada, no resultando de um simples e mero ato de vontade de um dos cnjuges; f) g) No depende da eventual culpa de qualquer dos cnjuges; No depende da verificao de qualquer prazo.

A culpa irrelevante para o efeito de decretar o divrcio mas no como elemento de avaliao do preenchimento do conceito de rutura definitiva do casamento. Na verdade, por um lado, o legislador no modificou, revogou ou alterou os deveres conjugais a que os cnjuges se mostram reciprocamente vinculados, antes os manteve, e, por outro lado, eliminou de forma definitiva a culpa, enquanto fundamento do divrcio, e as suas consequncias patrimoniais. Tratou-se apenas de transferir a questo da culpa para o juzo de avaliao e concretizao do conceito legal de rutura definitiva do casamento. Nem s a violao ou inobservncia dos deveres conjugais poder conduzir a uma rutura definitiva do casamento nomeadamente nas situaes em que os cnjuges mantenham uma persistente relao conflituosa, com discusses e desentendimentos constantes, com a consequente perda de afetividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angstia ou sofrimento; neste caso, no estamos perante qualquer facto que traduza violao dos deveres conjugais mas os mesmos podero revelar a falncia definitiva do casamento.
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Os factos que demonstrem a rutura definitiva do casamento no podem implicar uma simples rutura ocasional, temporria, um pequeno desentendimento entre o casal, tendo que ser definitiva, no sentido de ser irremedivel, sem soluo, sem qualquer possibilidade de restabelecimento da relao conjugal e de uma plena comunho de vida que o casamento implica e pressupe . A rutura definitiva do casamento tem de ser avaliada em funo de um cnjuge ideal, isto , de um cnjuge razovel, de normal formao e entendimento sobre a prpria conceo do casamento, de acordo com as atuais concees dominantes. Nesta parte, dever continuar-se a entender que no se deve exigir a um cnjuge razovel, segundo as concees legais, um sacrifcio que exceda o limite do razovel para manter a unio conjugal e um casamento, quando este deixou de ser o centro da sua realizao pessoal ou quando se perderam os afetos . Parece ter sido essa a inteno do legislador quando sublinha na exposio de motivos: () Mas a modernidade assenta na ideia transformadora da capacidade de cada indivduo e na procura da realizao pessoal traduzidas, no plano do casamento, na valorizao das relaes afetivas em detrimento das imposies institucionais e na aposta no bem-estar individual como condio necessria para o bem-estar familiar.
35 34

Os factos integradores da rutura definitiva da vida em comum tm que ser constatveis objetivamente e no podem resultar da mera declarao de vontade de qualquer dos cnjuges.

A propsito dos ordenamentos jurdicos estrangeiros que consagram soluo normativa semelhante, Guilherme de Oliveira (A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, pgs. 14 e 15) refere que esta previso pode basear a dissoluo na verificao de uma separao de facto mais ou menos prolongada, que demonstre a cessao da coabitao conjugal (as denominadas clusulas de rutura irremedivel ou de especial onerosidade). Contudo, no deve permitir a relevncia de factos banais e espordicos j que estes devem ser objetivos e capazes de convencer o tribunal de que os laos matrimoniais se romperam definitivamente, ou seja, factos que demonstram objetivamente e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de cooperao e de comprometimento na vida da famlia.

O juiz no tem um elenco de factos relevantes nem um prazo mnimo de durao que o possa guiar no seu juzo.

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Algumas decises de 1. instncia referem-se a factos que demonstrem a frustrao definitiva da teleologia do contrato, a todos os factos que levem concluso que se tornou insustentvel para um dos cnjuges a manuteno do vnculo jurdico do casamento ou a factos que demonstrem a ausncia de vida familiar e a inteno de no a reatar; por outro lado, o casamento deve ser entendido como uma unio comum de vida entre duas pessoas que pressupe determinados interesses comuns e um acervo comum de projetos de vida; quando esta unio de vida comum falha, deve ser decretado o divrcio. 35 Guilherme Oliveira afirma que se as leis do Direito no tm a possibilidade de impedir a degradao das relaes conjugais e o falhano do projeto matrimonial, procura-se que, ao menos, garantam a dignidade dos membros do casal, e evitem o agravamento dos danos, no momento da dissoluo do vnculo (Comunicao apresentada na Conferncia Parlamentar do Grupo Parlamentar do Partido Socialista sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, 25 de setembro de 2008, p. 52).

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Nestas condies, certos factos muito graves podem sustentar a concluso sobre a rutura, sem que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo. Outros factos, menos graves mas reiterados podem fundamentar a mesma concluso sobre a rutura . Apesar de tudo, no consagrado um divrcio unilateral a pedido pelo que no parece que deva ser estabelecida uma atitude mais condescendente nas exigncias da prova .
37 36

Esta previso normativa (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) no afasta qualquer dos critrios baseados na violao dos deveres conjugais j que as circunstncias que consubstanciam essa violao podem ser perfeitamente integradas no conjunto de factos que mostrem a rutura definitiva do casamento. Com efeito, cada um dos cnjuges mantm o dever de respeitar os direitos individuais do outro, os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legtimos, no atentando contra a vida, a integridade fsica ou moral, a honra e o bom nome do outro.

1.4.5.1

O dever de respeito

Constituem factos ofensivos da integridade moral, e como tal violadores do dever conjugal de respeito, quaisquer palavras ou atos dos cnjuges que ofendam a honra do outro cnjuge, ou ainda a sua reputao e considerao social de que ele goza, ou at mesmo s o seu brio e amor-prprio, a sua sensibilidade ou suscetibilidade pessoal. Implica tambm o dever de cada um dos cnjuges em no praticar atos ou adotar comportamentos que atentem contra a imagem pblica do casal (se um dos cnjuges se embriaga ou se droga com frequncia, ou comete um crime infamante, viola o dever de respeito para com o outro cnjuge) e, segundo alguma doutrina, atenta contra o bom nome coletivo e o patrimnio comum entre os cnjuges (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pgs.

36

Na jurisprudncia dos tribunais superiores, algumas das decises conhecidas evidenciam j algum afastamento da construo dogmtica e tradicional assente na violao dos deveres conjugais. Por exemplo, o Ac. RL de 22/11/2011 julgou procedente o pedido de divrcio com base na prova de que a cnjuge mulher foi agredida pelo marido no local de trabalho, considerando a gravidade deste ato, ainda que no repetido, suficiente para justificar a rutura do casamento (esta deciso tem um voto de vencido curioso que refere que este facto desacompanhado da prova de que no se tratou de um ato isolado ou de que a agresso foi presenciada por outras pessoas, com repercusses e ressonncia pblica no deveria ser suficiente para justificar a rutura do casamento, sendo dado o exemplo dos atores Richard Burton e Lisa Taylor que discutiram e se agrediam mutuamente e em pblico e continuaram a amar-se profundamente). Numa outra deciso (Ac. RL de 23/11/2011) considerou-se que dever resultar retratada uma determinada situao objetiva em que os factos, pela sua gravidade e reiterao, mostrem a rutura definitiva do casamento, no bastando que os factos traduzam um mero ato de vontade de um dos cnjuges, visto o divrcio a pedido no haver sido acolhido (neste caso, apenas resultou provado que a autora tem o firme propsito de no restabelecer a convivncia conjugal). Finalmente, o Ac. RC de 07/06/2011 considerou estar verificada a condio para o divrcio quando deixa de existir a comunho de vida prpria de um casamento, com evidente e irremedivel quebra dos afetos e o desfazer do que representava esse mundo comum (neste caso, resultou provado que o ru abandou a casa cerca de nove meses antes da instaurao da ao, no partilhando cama, mesa e habitao com a autora e deixando de cumprir com as obrigaes e compromissos que tinha). 37 Guilherme de Oliveira refere que a progressiva condescendncia dos tribunais espanhis, em face de uma norma semelhante, chegou ao ponto de dar relevncia alegao da falta de afeto. Nestas condies, no foi surpreendente que, ao fim de uns anos, a reforma de 2005 tivesse vindo a consagrar um divrcio unilateral a pedido (A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, pg. 15, nota 14).

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24-25; Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 362; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 350). Assume um carter residual em relao aos outros deveres com um cariz negativo, de non facere em face dos direitos pessoais ou absolutos do outro, mas tambm um cariz positivo, de tomar iniciativas de comunho com o outro cnjuge, no mundo da sua vida e interesses.

1.4.5.2

O dever de cooperao

O dever de cooperao encontra-se expresso no artigo 1674. do Cdigo Civil e importando para os cnjuges a obrigao de socorro e auxlio mtuos e a de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram. Este dever importa a ajuda na vida de todos os dias, assim como o amparo e auxlio na doena e na adversidade, abrangendo o dever de amparo e ajuda entre os cnjuges nos problemas quotidianos da sociedade familiar, nomeadamente na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades de ordem material, espiritual, moral e afetiva. A obrigao de assumir conjuntamente as responsabilidades onera os cnjuges com o dever de interesse, deciso e cooperao em todas as decises do quotidiano da vida familiar, no que se refere aos filhos, aos bens, aos objetos de conduo familiar, bem como todos os deveres de carter pessoal que no aproveitem apenas individualmente aos cnjuges. Se um dos cnjuges mostrar desinteresse total, ou mesmo parcial, pela vida do lar, no dando o seu apoio e auxlio para a realizao de uma vida conjugal plena, haver fundamento para decretar o divrcio .
38

1.4.5.3

O dever de assistncia

Por seu turno, o dever de assistncia pressupe a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar (artigos 1672. e 1675., ambos do Cdigo Civil). Consiste no dever recproco de contribuir para as despesas domsticas, com tudo o que se torna necessrio para o sustento, habitao e vesturio e em cada um dos cnjuges ter de participar nas despesas do lar, de acordo com as suas possibilidades, e pode ser cumprido, por qualquer um deles, pela afetao dos seus recursos queles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manuteno e educao dos filhos (artigos 1676., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil).

38

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 03/06/1992, processo 081250 (Csar Marques) (indito), onde se refere nomeadamente que o dever de cooperao compreende especialmente a obrigao de entreajuda dos cnjuges nos problemas quotidianos da sociedade familiar, na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades de ordem material, excludas, naturalmente, as alimentares e outras necessidades materiais contidas no dever, hoje autnomo, de assistncia; por outro lado, o dever de recproca solidariedade conjugal no tem um contedo to amplo que obrigue um dos cnjuges a sujeitar-se a uma vida de sacrifcio para suportar os vcios do outro que afetem a dignidade e estabilidade das relaes conjugais.

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A obrigao de alimentos s tem autonomia em caso de separao de facto e de direito dos cnjuges, caso contrrio integra-se e absorvida na obrigao de contribuir para as despesas domsticas, porquanto se enquadra numa situao conjugal e familiar normal.

1.4.5.4

O dever da fidelidade

O dever de fidelidade recproca tem por objeto a dedicao exclusiva e sincera, como consorte, de cada um dos cnjuges ao outro envolvendo a proibio de qualquer dos cnjuges ter relaes sexuais com terceiro (outra pessoa que no o seu consorte) sendo que a violao dessa proibio (infidelidade material) se denomina adultrio (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 312). Compreende-se no dever de dedicao exclusiva e leal de um cnjuge a outro, possuindo um carter de puro dever negativo, de absteno de encetar ou manter relaes emocionais com terceiras pessoas, quer materializadas em relao corporal, que assume a sua forma mais intensa no relacionamento de carter sexual, quer no materializadas, desde que exprimam uma violao da promessa daquela dedicao exclusiva e leal que um cnjuge deve ao outro. Contudo, a quebra daquela dedicao pode revestir formas menos graves, muito embora igualmente censurveis, como sejam namoros ou ligaes sentimentais com terceiros, que constituem os casos de infidelidade moral. No obstante, apenas a infidelidade moral exteriorizada pode constituir uma violao do dever de fidelidade, embora, mesmo nesse caso, ainda haja que distinguir entre ligao platnica a certas pessoas, mas efetiva, com determinada pessoa (Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, 1991, pg. 41). Com efeito, no necessria a consumao de relaes sexuais com terceiros, bastando a tentativa de adultrio ou a manuteno de comprometimento que revele ligao amorosa ou sentimental (mera ligao sentimental ou platnica com algum) (Ac. STJ de 10/12/1996 in CJ-STJ, III, pg. 131).

1.4.5.5

O dever da coabitao

Finalmente, o dever de coabitao compreende por um lado, a obrigao dos cnjuges viverem em comum, em princpio debaixo do mesmo teto, ou seja na casa de morada de famlia, e por outro o chamado dbito conjugal, o qual envolve ou se traduz no compromisso de manuteno de relaes com o outro cnjuge, relaes de toda a natureza e nomeadamente de carter ntimo ou sexual (artigo 1673., n. 1 do Cdigo Civil). Envolve a comunho de mesa, leito e habitao e que consubstancia o duos in carne una, que envolve o dever de ambos os cnjuges comerem mesma mesa, partilharem a mesma cama e habitarem a mesma casa, envolvendo ainda a prtica de atos sexuais. A recusa injustificada em manter relaes sexuais com o outro cnjuge , assim, suscetvel de constituir uma violao do dever de coabitao.

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Em suma, quando a comunho de vida entre os cnjuges esteja posta em crise de forma definitiva, nomeadamente quando haja uma quebra do lao afetivo, existe fundamento para o divrcio sem consentimento. Haver quebra do lao afetivo em situaes que ponham em causa a saudvel convivncia e entreajuda entre os cnjuges, o seu bem-estar e em que se verifiquem persistentemente desentendimentos no casamento ou sacrifcio no relacionamento. Tambm haver quebra do lao afetivo e consequente rutura definitiva do casamento quando haja violao grave, no necessariamente culposa, dos deveres conjugais, sendo certo que, a comunho de vida tambm se concretiza pela recproca vinculao aos deveres conjugais de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia.

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1.5 Consequncias do Divrcio


Se o casamento terminar por divrcio () cada cnjuge receber o que seu, e receber metade do patrimnio comum que foi adquirido onerosamente com o esforo conjunto. () o cnjuge que prova um desinvestimento manifesto na vida pessoal em favor da vida de casado tem direito a um valor que o compense desse prejuzo e lhe favorea alguma recuperao do padro de vida que poderia ter tido () () depois do divrcio, de esperar que os dois ex-cnjuges ganhem a vida, sendo a relao de alimentos um recurso excecional () embora se permita a fixao de uma medida decente que no signifique uma descida radical do estatuto econmico, mas que tambm no transforme o casamento num seguro de bem estar custa do outro ex-cnjuge. Guilherme de Oliveira A Nova Lei do Divrcio (Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

1.5.1

Partilha de bens

O divrcio implica a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges o que implica que, sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunho de bens (comunho geral ou comunho de adquiridos) , torna-se necessrio proceder partilha dos bens comuns do casal. Com a supresso da discusso ou averiguao da culpa no divrcio, as consequncias patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado foram eliminadas, assumindo particular relevncia a supresso dos efeitos patrimoniais na partilha de bens para o cnjuge declarado nico ou principal culpado (artigo 1790. do Cdigo Civil). Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes do cnjuge declarado nico ou principal culpado na sentena que decretasse o divrcio ou a separao de pessoas e bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito , ou seja, quando o regime de bens do casamento tenha sido a comunho geral de bens e, uma vez liquidado o regime matrimonial, apurandose um ativo integrado por bens que seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse sido a comunho de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado,
40 39

39

Por seu turno, no regime da separao de bens, existe uma completa autonomia dos bens que cada um dos cnjuges leva para o casamento ou adquire na constncia do matrimnio, havendo completa separao, quer do domnio, quer da fruio dos bens adquiridos por cada cnjuge, podendo o titular dispor deles livremente (artigo 1735. do Cdigo Civil), bem como administr-los de forma livre. Na separao de bens, existem duas massas de bens, ou seja, os bens prprios de um dos cnjuges e os bens prprios do outro cnjuge, podendo existir bens em compropriedade, embora cada uma das quotas integra o patrimnio prprio de cada um deles (artigo 1736. do Cdigo Civil). No existem bens comuns e, quanto aos bens mveis adquiridos na constncia do matrimnio, havendo dvidas sobre a pertena exclusiva a um dos cnjuges, presume-se que eles pertencem em compropriedade a ambos (artigo 1736., n. 2 do Cdigo Civil), permitindo-se que, na conveno antenupcial, se fixem clusulas de presuno sobre a propriedade dos imveis, sobre a propriedade dos imveis, com eficcia relativamente a terceiros mas sem prejuzo de prova em contrrio. 40 Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442; Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova tramitao), 3. edio, pg. 293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382.

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determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos (Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha de Bens Comuns, pg. 81). Na redao anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o artigo 1790. do Cdigo Civil estabelecia que o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos. A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal culpado pela rutura do casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges tivessem convencionado o regime da comunho geral e quando o cnjuge inocente tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse adquirido a ttulo gratuito os bens de maior valor.

Com a nova redao do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de divrcio, nenhum dos cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, impondo-se agora a partilha num regime diverso daquele que os cnjuges tenham estipulado (particularmente quando tenha sido estipulado o regime de comunho geral de bens ou outro regime mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge que no foi o responsvel pela dissoluo e que no deu causa rutura do casamento .
41

Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente imposto que fossem eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina entendia que a culpa poderia manter alguma relevncia, no em termos de avaliao e castigo da conduta passada, mas em critrios de welfare, da obteno da melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes envolvidas e para a sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divrcio, pg. 146). Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, afirma-se que em caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem estado casados em comunho de adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunho geral, ou um outro regime misto mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a seguir o regime convencionado no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos () abandonando-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um culpado (Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X) .
42

41

Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29). 42 Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a revogao do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, pgs. 75-76) refere que no possvel afirmar que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam cientes dessa situao, sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o patrimnio adquirido na constncia do matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo compreensvel que no se pretenda mais castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de premiar um inocente.

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Contudo, na verso anterior, a sano prevista para o cnjuge declarado nico ou principal culpado no significava que o regime aplicvel partilha fosse necessariamente o da comunho de adquiridos, tornando-se necessrio confrontar o resultado da declarao de culpa com o que se obteria mediante a aplicao do regime de comunho de adquiridos pois s no caso de o primeiro (a comunho geral ou outro convencionado) ser mais favorvel sua posio do que o segundo (o regime da comunho de adquiridos) que a lei manda aplicar este ltimo. Com efeito, se, por exemplo, se convencionou entre os cnjuges o regime da comunho geral e o cnjuge considerado nico ou principal culpado tiver levado para o casal ou adquirido posteriormente, por sucesso ou doao, bens de valor superior aos do cnjuge inocente, no haver lugar aplicao das regras de comunho de adquiridos, visto que elas s beneficiariam o culpado (nico ou principal) do divrcio mas se, porm, ao invs da hiptese prefigurada, os bens prprios do cnjuge inocente forem de valor superior, haver que aplicar o regime da comunho de adquiridos e no o da comunho geral (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, volume IV, 2. edio, pg. 562). Assim sendo, o regime pretrito da partilha em caso de divrcio no configurava necessariamente um modo de adquirir bens e, muito menos, uma forma injustificada de aquisio desses bens na medida em que s se impunha fazer funcionar essa regra se os bens prprios do cnjuge inocente fossem de valor superior, postergando-se o regime de bens do casamento convencionado entre os cnjuges a favor daquele que no podia ser considerado o responsvel pela rutura do casamento e, consequentemente, pelo termo das expectativas pessoais e patrimoniais que a unio conjugal implicava . Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no caso de o cnjuge que requereu o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s obtm o divrcio como sai em vantagem face ao outro (neste sentido, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pg. 27).
44 43

43

Um exemplo interessante da aplicao desta disposio normativa j no mbito da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, a que foi decidida no Ac. RC de 25/10/2011 com o seguinte sumrio: I - A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime do divrcio, manteve duas modalidades de divrcio, dispondo o artigo 1773. que o divrcio pode ser por mtuo consentimento ou sem consentimento de um dos cnjuges. Aquele, requerido por ambos os cnjuges, de comum acordo, na conservatria do registo civil ou no tribunal se, neste caso, o casal no entrar em acordo sobre os asuntos referidos no n. 1 do artigo 1775.; este, requerido no tribunal por um dos cnjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos no artigo 1781.. II - o chamado divrcio rutura, assente em causas objetivas e no em causas subjetivas como anteriormente, acabando a prpria designao de divrcio litigioso. III - No obstante o artigo 1790. determinar uma diminuio do patrimnio comum, no caso de divrcio, esta referncia quer significar que a imposio legal se aplica tambm ao divrcio na modalidade de mtuo consentimento e no apenas no caso de divrcio sem consentimento, por rutura do casamento (artigo 1781.), como tinha, na anterior verso, no divrcio litigioso. IV - Mas isso no significa que a imposio legal v afetar os bens que entraram no patrimnio comum. Se a recorrente estava casada no regime da comunho de bens e no patrimnio comum j haviam ingressado os imveis adquiridos por via sucessria, ela continua a ser titular do direito meao nesse mesmo patrimnio. V - Quando a lei (artigo 1790.) diz que nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, no est a querer dizer que, se o regime de bens do casamento foi o da comunho, h que considerar, para efeitos de partilha, que o regime que vigorou foi o da comunho de adquiridos. O regime de bens no de forma alguma alterado. VI - O uso do advrbio mais inculca nitidamente que o legislador teve em vista estabelecer o princpio de que os cnjuges no podem receber maior valor do que lhes caberia receber se o casamento tivesse sido contrado sob o regime de comunho de adquiridos, e no subtrair da comunho da massa de bens comuns os bens que cada um levou para o casamento ou adquiriu, na constncia deste, a ttulo gratuito. 44 Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da atuao culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido e aleatrio de efeitos do

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Com efeito, esta disposio aplicvel s partilhas que forem instauradas na sequncia de divrcios instaurados aps a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, ou seja, aplica-se tambm a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunho geral de bens, quer seja de acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo Civil de 1966 , quer seja de acordo com a celebrao de conveno antenupcial entre os cnjuges.
45

Com vista a reduzir os efeitos retroativos desta disposio normativa, Rita Lobo Xavier defende que esta estatuio no poder afetar os bens que entraram no patrimnio comum at entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram segundo este regime depois da sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram anteriormente em tal regime, quando muito s poder excluir do patrimnio comum a partilhar os bens que nele ingressaram aps a data de incio da vigncia da lei (Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, pg. 35). Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroativos desta lei aos casamentos celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em vigor e em que o processo de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois da sua entrada em vigor, parecenos no ser possvel defender esta tese face conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (norma de direito transitrio). Com efeito, quando a lei dispuser diretamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor, ou seja, tem aplicao retroativa (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil), salvaguardando-se as relaes familiares que constituam objeto de aes pendentes, que sero reguladas pelo regime anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (artigo 9. desta Lei) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 174).

A partilha o ato ou o meio tcnico-jurdico pelo qual se pe termo indiviso de um patrimnio comum e, no caso da partilha dos bens que integram a comunho conjugal, visa a atribuio definitiva aos cnjuges dos bens comuns atravs do preenchimento da respetiva meao, pressupondo a existncia de mais do que um titular desse patrimnio (Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha dos Bens Comuns, pg. 62). No optando ambos os cnjuges pela partilha conjuntamente com o divrcio por mtuo consentimento requerido na Conservatria do registo civil (artigos 1775., n. 1, alnea a), in fine do Cdigo Civil e 272.-A a 272.-C, todos do Cdigo de Registo Civil), atravs do processo judicial de inventrio que os ex-cnjuges iro pr termo comunho de bens do casal e onde devem relacionar-se

divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e Iluses no Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, 3. ao de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em 5 de novembro de 2009, em Palmela). 45 Artigos 1098. e 1108. do Cdigo Civil de 1867.

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os bens que entraram na comunho e as dvidas que oneram o patrimnio comum, ou seja, da responsabilidade de ambos os cnjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 362; Ac. RP de 21/11/2000 in CJ, V, pg. 197).

O inventrio corre por apenso ao processo de divrcio, separao, declarao de nulidade ou de anulao do casamento (artigo 1404., n. 3 do Cdigo de Processo Civil). O tribunal competente ser aquele que apreciou e decidiu o divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens mas apenas se esse tribunal tiver competncia material para julgar esse processo, acrescendo-lhe a competncia territorial para o efeito (artigo 81., alnea c), da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro, e 114., alnea d), da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto). Caso o divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens tenha sido decretada na conservatria do registo civil, competente para o inventrio subsequente o tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da circunscrio dessa conservatria (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 123; Ac. RP de 06/10/2008 e Ac. RL de 21/11/2006).

As funes de cabea de casal so exercidas pelo cnjuge mais velho (artigos 1326., n. 3 e 1404., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) a quem caber fornecer os elementos necessrios para o prosseguimento do inventrio. Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de verbas sujeitas a uma s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas a numerao prpria (artigos 1345., n. 1 e 2 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de Processo Civil 46). Apresentada a relao de bens no processo de inventrio, o outro interessado notificado das declaraes iniciais e da relao de bens, podendo reclamar contra ela, acusando a falta de bens que devam ser relacionados, requerer a excluso de bens indevidamente relacionados, por no fazerem parte do acervo a dividir, ou arguir qualquer inexatido na descrio dos bens que releve para a partilha (artigo 1348. do Cdigo de Processo Civil). Sendo deduzida reclamao contra a relao de bens, o cabea de casal notificado para relacionar os bens em falta ou dizer o que se lhe oferecer sobre as questes suscitadas na reclamao; confessando a existncia dos bens cuja falta foi acusada, deve proceder imediatamente ou no prazo que lhe seja concedido para o efeito, ao aditamento da relao de bens inicialmente apresentada. No caso contrrio, haver lugar produo de prova, decidindo o juiz da existncia de bens e da pertinncia da sua relacionao, salvo se a complexidade da matria de facto subjacente s questes tornar inconveniente a tramitao incidental, caso em que se abstm de decidir e remete os interessados para os meios comuns47 (artigos 1349. e 1350., ambos do citado Cdigo48).
os

46 47

Artigos 23., n.os 1 e 2 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. Se o grau de complexidade da matria o permitir, dever ser decidida no inventrio a existncia de um crdito de compensao por contribuio excessiva para os encargos da vida familiar mas, se a excessiva complexidade da matria do incidente no 42

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As provas devem ser apresentadas com o requerimento de reclamao e a respetiva resposta pelo que, no o fazendo qualquer dos interessados, fica esgotada a possibilidade de o conseguir posteriormente (artigo 303., n. 2 ex vi artigos 1334. e 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 126; Ac. STJ de 09/02/1998 in CJ-STJ, I, pg. 54; Ac. RP de 15/06/2000). Resolvidas as questes suscetveis de influir na partilha e determinados os bens a partilhar, o juiz designa dia para a realizao da conferncia de interessados (artigo 1352., n. 1 do Cdigo de Processo Civil49). As custas do inventrio so pagas pelo cnjuge culpado 50; se o no houver, so pagas por ambos os cnjuges (artigo 1405. do Cdigo de Processo Civil).

1.5.2

Crditos compensatrios

Os cnjuges devem contribuir para os encargos da vida familiar na medida das suas possibilidades mas, se a contribuio de um deles exceder a parte que lhe competia, tem direito a um crdito de compensao sobre o cnjuge que beneficiou daquele excesso (artigo 1676., n. 1 e 2 do Cdigo Civil). Apesar disso, com vista a evitar litgios entre os cnjuges, era estabelecida uma presuno de renncia ao exerccio do crdito (n. 2 deste artigo). Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, em primeiro lugar, eliminada a presuno de renncia ao exerccio do direito e, em segundo lugar, limita-se o reconhecimento do crdito s situaes de excesso manifesto das contribuies, afastando a relevncia da desigualdade de contribuies tangencial ou pouco relevante. consagrado um crdito de compensao quando um cnjuge exceda manifestamente o seu investimento na vida em comum, ou seja, quando um cnjuge desinvestiu na sua vida pessoal, em favor do casamento, mais do que lhe seria exigvel.
os

Esse cnjuge que, provando que efetuou um desinvestimento manifesto na sua vida pessoal em favor da vida de casado, tem direito a um valor que o compense do prejuzo decorrente dessa opo e lhe permita alguma recuperao do padro de vida que poderia ter beneficiado se no fosse esse desinvestimento.

permitir uma deciso incidental segura, os interessados devero ser remetidos para os meios comuns. Estando em causa uma compensao, com necessidade de apurar nos meios comuns a existncia e montante do crdito, a ao prejudicial em relao partilha no inventrio, pois sem aquela definio no se conhece o patrimnio comum mas, ao contrrio, estando em causa uma dvida de um cnjuge em relao ao outro que em nada interfere no patrimnio comum, no existe motivo para suspender o andamento do processo de inventrio (Ac. RL de 14/04/2011 in CJ, II, pg. 136). 48 Artigos 18. e 28., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 49 Artigo 33. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio. 50 Com a eliminao do juzo de culpa no divrcio, esta disposio normativa ficou limitada aos processos de divrcio instaurados antes da entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro.

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Os cnjuges tm o direito de partilhar o patrimnio comum que existir na data da cessao do casamento, em partes iguais; contudo, o cnjuge que se entregou ao casamento em condies de manifesta desigualdade, que ficou assim prejudicado, deve ser compensado pelo excesso manifesto, que dever acrescer ao direito normal meao do patrimnio comum. Assim, os crditos de cada um dos cnjuges sobre o outro so pagos pela meao do cnjuge devedor no patrimnio comum mas, no existindo bens comuns ou sendo estes insuficientes, respondem os bens prprios do cnjuge devedor (artigo 1689., n. 3 do Cdigo Civil).

So pressupostos do direito de compensao: a) a existncia de uma contribuio consideravelmente superior do cnjuge para os encargos da vida familiar, ou seja, que exceda substancialmente a contribuio que lhe era exigida em termos normais, de acordo com as suas possibilidades; b) que o excesso dessa contribuio se deva ao facto de ter renunciado satisfao dos seus interesses em favor da vida em comum. c) e que dessa renncia resultem prejuzos patrimoniais importantes, ou seja, exige-se ainda um nexo causal entre a renncia e os prejuzos.

A compensao o meio de prestao de contas do movimento de valores entre a comunho e o patrimnio prprio de cada cnjuge que se verifica no decurso do regime de comunho. A compensao aparecer no momento de liquidao e partilha (...) permitindo que, no fim, uma massa de bens no enriquea injustamente em detrimento e custa da outra. Se assim , a compensao apenas existir se aquelas transferncias se realizarem no decurso do regime matrimonial (Cristina Arajo Dias, O Crdito pela Compensao do Trabalho Domstico na Constncia do Matrimnio, Uma Anlise Crtica do Novo Regime Jurdico do Divrcio, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pg. 206). Uma compensao presume um movimento de valores entre o patrimnio comum e o patrimnio prprio de um dos cnjuges. Se, durante o regime matrimonial, a transferncia de valores se realizar entre patrimnios prprios, haver um crdito entre cnjuges, e no uma compensao. Tais crditos entre cnjuges obedecem a um regime jurdico distinto das compensaes. Desde logo, salvo conveno em contrrio, tais crditos so exigveis desde o momento do seu surgimento, por estarem sujeitos ao regime geral das obrigaes, no se justificando o seu diferimento para o momento da partilha. O seu pagamento pode ser exigido durante o casamento, sem esperar pela sua dissoluo e pela liquidao e partilha do regime matrimonial. Contudo, o crdito de compensao s exigvel no momento da partilha dos bens do casal, a no ser que vigore entre os cnjuges o regime da separao de bens (artigo 1676., n. 3 do Cdigo Civil) .
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51

Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 120; Ac. RL de 14/04/2011 (tambm publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Tomo II, pg. 136; Ac. RG de 18/10/2011 in CJ, IV, pg. 278. 44

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A exigncia deste crdito apenas aps o fim do casamento justifica-se plenamente: por um lado, porque se pretende evitar litgios entre os cnjuges na vigncia da sociedade conjugal e, por outro, e mais relevantemente, porque face ao contedo que haver que se atribuir a esse crdito, s nessa altura tem sentido o mesmo existir, uma vez que s com a dissoluo do casamento surge a necessidade de compensar um dos cnjuges que poder deparar-se com uma situao desfavorvel do ponto de vista patrimonial. O prejuzo s surgir nessa altura e, por isso, s nessa altura deve ser admitido.

O processo adequado para o reconhecimento do direito a compensao por contribuio excessiva de um dos cnjuges para os encargos da vida familiar , assim, o processo de inventrio para separao de meaes (artigos 1404. e 1405., ambos do Cdigo de Processo Civil). Ao contrrio do que parece resultar do artigo 1676., n. 3 do Cdigo Civil, mesmo no regime da separao de bens, em que no existem bens comuns a partilhar, o crdito de compensao pode ser exigido, atravs dos meios comuns, em ao declarativa prpria, mas sempre depois de decretado o divrcio que ser, tambm neste caso, condio de exigibilidade do crdito de compensao (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 118) .
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1.5.3

Alimentos entre ex-cnjuges

Como efeito do casamento e na vigncia da sociedade conjugal, um dos deveres recprocos dos cnjuges o dever de assistncia, compreendendo o dever de prestar alimentos e o dever recproco de contribuir para as despesas domsticas (artigos 1675., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil). Por seu turno, o n. 2 do artigo 2016. do mesmo Cdigo estabelece o direito de alimentos a qualquer dos cnjuges, em caso de divrcio ou de separao judicial, independentemente do tipo de divrcio.

O artigo 2016., n. 1 do citado Cdigo (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) veio estabelecer o princpio da autossubsistncia, ou seja, de que cada ex-cnjuge deve prover sua subsistncia aps o divrcio.

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Apontando neste sentido, a exposio de motivos do Projecto de Lei n. 509/X refere que este apenas um caso em que se aplica o princpio geral de que os movimentos de enriquecimento ou de empobrecimento que ocorrem, por razes diversas, durante o casamento, no devem deixar de ser compensados no momento em que se acertam as contas finais do patrimnio. 45

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Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de subsistncia e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente vinculado a essa obrigao (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 91). Este autor cita ainda uma deciso da Relao de Coimbra que afirma que o casamento, como expoente mximo da ltima manifestao pblica de amor, afeto e carinho, s faz hoje sentido quando os dois cnjuges o querem e enquanto nele ambos se sentiram bem, no se justificando, a nosso ver, que um dos cnjuges tenha que pagar um tributo ao outro s porque luz desse amor, afeto e carinho, que outrora existiu, se apagou entretanto (Ac. RC de 24/05/2005). Na fixao do montante dos alimentos, deve o tribunal tomar em conta a durao do casamento, a colaborao prestada economia do casal, a idade e estado de sade dos cnjuges, as suas qualificaes profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que tero que dedicar, eventualmente, criao dos filhos comuns, os seus rendimentos e proventos, um novo casamento ou unio de facto e, de modo geral, todas as circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que recebe os alimentos e as possibilidades do que os presta (artigos 2004. e 2016.-A, n. 1, ambos do Cdigo Civil).

Contudo, o cnjuge credor no tem o direito de exigir a manuteno do padro de vida de que beneficiou na constncia do matrimnio 2016., n. 3 do Cdigo Civil). Assim, em caso de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens, os ex-cnjuges tm direito a alimentos um do outro e esta solidariedade conjugal estende-se para alm do casamento, justificando que ao ex-cnjuge com direito a alimentos seja garantida uma situao econmica ou uma condio de sobrevivncia minimamente condigna, dentro das possibilidades do obrigado a pag-los e observados o princpio da autossubsistncia de cada um dos cnjuges e o princpio da equidade (artigos 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).
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(artigo 2016.-A, n. 3 do Cdigo Civil)

podendo ainda o direito a alimentos ser negado por razes manifestas de equidade (artigo

Cabe ao credor dos alimentos o nus da prova das suas necessidades e de que o requerido tem possibilidades de os prestar (artigo 342., n. 1 do Cdigo Civil) , cabendo a este o nus da prova das circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos (n. 2 do mesmo artigo). Os alimentos devem, em regra, ser fixados em prestaes pecunirias mensais, admitindo a lei outros modos de cumprir essa obrigao, por acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de exceo (artigo 2005. do Cdigo Civil). Os alimentos so devidos desde a proposio da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, ou seja, se no estiverem j fixados judicialmente ou por acordo e no for deduzida providncia cautelar de alimentos provisrios, os alimentos s sero exigveis aps o trnsito em julgado da respetiva sentena mas, no seu montante,
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Este entendimento vinha a ser seguido na jurisprudncia dos tribunais superiores mais recente (a ttulo de exemplo, Ac. STJ de 21/10/2008 in CJ-STJ, III, pg. 87; Ac. STJ de 27/01/2005). 54 Neste sentido, Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RP de 28/06/1999 in CJ, III, pg. 222.

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ho de ser computadas quantias apuradas desde a data da propositura da ao (artigo 2006., n. 1 do Cdigo Civil) . Caso algum dos cnjuges declare que prescinde de alimentos aquando do divrcio por mtuo consentimento, nem por isso fica impedido de reclamar o direito a alimentos do ex-cnjuge no futuro (Ac. RP de 07/06/2011; Ac. RL de 17/11/2011). A obrigao de alimentos cessa quando o alimentado contrair novo casamento, se tornar indigno do benefcio pelo seu comportamento moral, com a morte do obrigado ou do alimentado, quando o devedor no possa continuar a prest-los ou o credor deixar de necessitar deles (artigos 2013. e 2019., ambos do Cdigo Civil). Os alimentos podem igualmente ser alterados se as circunstncias determinantes da sua fixao se modificarem, podendo ser reduzidos ou aumentados (artigos 2012. do Cdigo Civil e 671., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) . O processo para obter a alterao ou a cessao de alimentos deve ser deduzido por apenso ao processo executivo, caso este corra termos, ou, no havendo execuo, por dependncia da ao condenatria de alimentos (artigo 1121., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
56 55

1.5.4

Atribuio da casa de morada de famlia

Num sentido comum, a casa de morada de famlia o edifcio ou a estrutura com destino a habitao, onde reside um conjunto de pessoas do mesmo sangue ou ligadas por algum vnculo familiar. Em termos jurdicos, e porque os textos legislativos no fornecem qualquer noo, a casa de morada de famlia tem sido definida pela doutrina como a casa de residncia comum dos cnjuges, o local em que os cnjuges, no exerccio do seu comum poder de imprimir uma direo unitria vida familiar, determinaram fixar a residncia da famlia (Nuno Espinosa da Silva, Posio sucessria do cnjuge sobrevivo, Reforma do Cdigo Civil, Ordem dos Advogados, 1981, pg. 72) ou a casa que constitua a residncia habitual principal do agregado familiar, ou seja, aquela residncia, determinvel caso por caso, que, pela sua estabilidade e solidez, seja a sede e o centro principal da maioria dos interesses, das tradies e das aspiraes familiares em apreo (Capelo de Sousa, Lies de Direito das Sucesses, vol. II, 2. edio reimpresso, 1990, pg. 246). A jurisprudncia tem definido a casa de morada de famlia como o espao habitacional da famlia (Ac. RP de 17/05/1979 in CJ, IV, pg. 953) ou a casa do casal arrendada por um ou por ambos os cnjuges e a casa propriedade de um ou de ambos os cnjuges (Ac. RL de 28/10/1982 in CJ, IV, pg. 134). Numa outra deciso, a casa de morada de famlia definida como a situao (...) que resulta da residncia dos cnjuges e persiste enquanto nela se mantiver o cnjuge beneficirio da respetiva

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Neste sentido, J. P. Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio, pg. 168; Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 96, 56 Consagra-se aqui uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado em processos que no revistam natureza de jurisdio voluntria, excepo esta justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus limites temporais existentes no momento do encerramento da discusso.

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proteo legal (Ac. RC de 28/04/1987 in BMJ 336.-571) enquanto que outra deciso a identifica como centro de referncia ou centro aglutinador da unidade familiar (...), como base ou sede do ncleo essencial da sociedade familiar (Ac. RL de 06/02/1992 in CJ, I, pg. 154). Por seu turno, outra deciso define a casa de morada de famlia como a sede da vida familiar em condies de habitabilidade e de continuidade, o centro da organizao domstica e social da comunidade familiar (Ac. STJ de 06/03/1986 in BMJ 335.-346) ou ainda qualquer casa (comum ou prpria de um dos cnjuges) que s poder ter essa qualificao quando for nela que habitualmente more ou habite a famlia (...), formando uma economia comum (Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197; Ac. RC de 01/03/2005). Finalmente, a casa de morada de famlia ainda definida como aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela (Ac. RL de 12/02/1998 in CJ, I, pg. 121). Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil). Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, designadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil). Se a casa pertencer, na totalidade, a um dos cnjuges, a renda fixada ser-lhe- paga na totalidade. Sendo pertena de ambos, pagar a sua quota parte nessa renda, ou seja, metade desse valor. Se, na futura partilha dos bens comuns, o imvel vier a ser adjudicado ao cnjuge arrendatrio, cessa o arrendamento mas, no caso contrrio, passar a pagar a totalidade da renda.

Como consequncia do divrcio, os cnjuges devem acordar a sua utilizao na pendncia da ao e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 1419., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).

Discutia-se na doutrina e na jurisprudncia se o acordo sobre a utilizao da casa de morada de famlia poderia vir a ser modificado depois do divrcio, a pedido de qualquer dos ex-cnjuges. A jurisprudncia maioritria afirmava que o acordo sobre a casa de morada de famlia era um requisito do divrcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se esgotava no cumprimento da deciso, no havendo disposio normativa que contrariasse esta afirmao e previsse a faculdade de alterao posterior (neste sentido, Ac. STJ de 02/10/2993 in CJ-STJ, III, pg. 74; Ac. RL de 18/02/1993 in CJ, I, 149; Ac. RP de 02/05/1995 in CJ, III, pg. 197; Ac. RP de 05/05/2005 in CJ, III, pg. 160).

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Contudo, alguma doutrina e jurisprudncia defendia que, sem deixar de ser requisito do divrcio, o acordo sobre a casa de morada de famlia deve beneficiar do mesmo regime que se aplica aos outros acordos preliminares do divrcio, para que se pudesse fazer justia nas relaes entre os cnjuges (neste sentido, Nuno Salter Cid, A Proteo da Casa de Morada de Famlia no Direito Portugus, pgs. 314-316; Ac. RP de 05/02/2007).

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi acrescentado um n. 3 ao artigo 1793. do Cdigo Civil permitindo a possibilidade de alterao posterior do acordo de atribuio da casa de morada de famlia, com base em circunstncias supervenientes ou motivos atendveis, segundo as regras gerais da jurisdio voluntria.

O processo para atribuio da casa de morada de famlia encontra-se previsto no artigo 1413. do Cdigo de Processo Civil e no artigo 5., n. 1, alnea a), do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, embora com mbitos de aplicao distintos (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pgs. 134-136): a) o primeiro, sendo dependente da ao de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens sem consentimento, que estejam pendentes, correndo por apenso quela, no tribunal ; b) o segundo, se o pedido for deduzido aps o trnsito em julgado da deciso que decretou o divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens, sendo tramitado inicialmente na conservatria do registo civil . Instaurado pedido de atribuio da casa de morada de famlia, o juiz convoca os cnjuges para uma tentativa de conciliao. No havendo acordo, o requerido notificado para, no prazo de dez dias, deduzir oposio (artigo 303., n. 2 ex vi artigo 1409., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil). Haja ou no contestao, o juiz decidir depois de proceder s diligncias que entenda necessrias, cabendo sempre recurso de apelao da deciso proferida, com efeito suspensivo (artigos 312., n. 2, 676., 678. e 691., n. 1, todos do Cdigo de Processo Civil).
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No mesmo sentido, Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, 197. No mesmo sentido, Ac. RL de 15/03/2007 in CJ, I, pg. 85. 49

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Para avaliar a premncia da necessidade da casa, o juiz dever ter em conta o interesse dos filhos, a situao econmica de cada um dos cnjuges, o seu estado de sade, a sua idade, a capacidade profissional de cada um deles, bem como outros fatores relevantes (artigo 1105., n. 2 do Cdigo Civil). Estes fatores no se encontram ordenados segundo qualquer hierarquia de valores embora no possam deixar de prevalecer os interesses dos filhos menores (se os houver) e a capacidade econmica de cada um dos ex-cnjuges . Em caso de conflito, o tribunal tem de o resolver, atribuindo a um ou a outro a casa em questo, no podendo impor a duas pessoas que decidiram romper os seus laos familiares, atravs do divrcio, a convivncia em comum naquele espao (neste sentido, Ac. RL de 16/10/2007 in CJ, IV, pg. 119).
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Enunciando diversos critrios para a atribuio da casa de morada de famlia e, nalguns casos, sobre os critrios da determinao da contrapartida monetria a pagar por um dos cnjuges ao outro (importa ter presente que algumas das decises fazem ainda apelo ao critrio da culpa que agora deve ser afastado): - Ac. STJ de 18/11/2008 in CJ-STJ, III, pg. 131; - Ac. RL de 18/10/2007 in CJ, IV, pg. 119; - Ac. RL de 19/02/2008 in CJ, I, pg. 111; - Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, pg. 197; - Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197; - Ac. RG de 13/10/2009 in CJ, IV, pg. 281; - Ac. RG de 17/05/2011 in CJ, III, pg. 282;

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1.6 Mediao familiar


A mediao familiar o processo no qual os cnjuges, em instncia de divrcio, pedem voluntariamente a ajuda de uma terceira pessoa neutra e qualificada, para resolver os seus conflitos, de maneira naturalmente aceitvel, o que lhes permitir estabelecer um acordo durvel e equilibrado, que tomar em linha de conta as necessidades de todos os membros da famlia, especialmente as das crianas. Meyer Elkin, The Missing Links in Divorce Law: A Redefinition Of Process and Practice (Journal of Divorce, v6 nr. 1-2 pgs. 37-63 Fall-Win 1982)

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi introduzida uma alterao ao artigo 1774. do Cdigo Civil determinando que, antes do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil ou o tribunal devem informar os cnjuges sobre a existncia e os objetivos dos servios de mediao familiar. No mbito das questes relativas regulao do exerccio das responsabilidades parentais , a mediao familiar encontra-se estabelecida no artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores (na redao introduzida pela Lei n. 133/99, de 20 de agosto ) segundo a qual, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a requerimento destes, o juiz pode determinar a interveno dos servios pblicos ou privados de mediao, homologando o acordo obtido por esta via se o mesmo satisfizer o interesse da criana.
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Assim, a mediao familiar pode ser definida como uma modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, informal, confidencial e voluntria, em que as partes, com a sua participao ativa e direta, so auxiliadas por um terceiro (mediador) a encontrar, por si prprias, uma soluo negociada e amigvel para o conflito que as ope, podendo o processo ser iniciado por iniciativa das partes ou sugerido por um tribunal.

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A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, introduziu igualmente uma alterao ao artigo 14., n. 3 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, estabelecendo este dever por parte do conservador do registo civil quando seja recebido o requerimento de divrcio. Parece-nos uma soluo incua e redundante j que, se os cnjuges entregaram o requerimento com vista ao divrcio por mtuo consentimento, isso significa que obtiveram os acordos necessrios para o efeito, sendo desnecessria ou tardia a interveno dos servios de mediao familiar. Contudo, ainda assim, pode ocorrer a necessidade de recurso a estes servios em casos pontuais j que sabido que o divrcio pode gerar conflitos e tenses que impeam ou dificultem uma adequada resoluo das questes relativas aos filhos ou aos prprios cnjuges. 61 O 3.36 dos Princpios de Direito da Famlia Europeu Relativos a Responsabilidades Parentais prescreve igualmente a faculdade dos Estados poderem optar por mecanismos alternativos de resoluo de litgios no mbito dos conflitos parentais. 62 Esta disposio normativa foi introduzida na sequncia da Recomendao n. R (98) do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre a Mediao Familiar.

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A palavra mediao deriva do latim medius ou medium que significa no meio e, por isso, tradicionalmente definida na doutrina como um processo de colaborao para a resoluo de conflitos no qual duas ou mais partes em litgio so ajudados por um terceiro imparcial com o fim de comunicarem entre eles e de chegarem sua prpria soluo mutuamente aceite, acerca da forma como resolver os problemas em disputa, ajudando-os a explorar as opes disponveis e, se possvel, a atingir decises que satisfaam os interesses de todos os envolvidos. Deste modo, a filosofia subjacente mediao a de que as pessoas envolvidas num conflito so as que melhor sabem como resolv-lo na medida em que o mediador no impe s partes a obteno de um acordo ou o seu contedo; a sua funo a de esclarecer as partes acerca dos seus direitos e deveres face mediao e de as aproximar, facilitando a obteno de um acordo, sem o impor. Para o sistema tradicional de justia, o recurso mediao poder significar uma importante reduo dos processos judiciais e a diminuio da sobrecarga de trabalho existente nos tribunais, permitindo uma maior ateno sobre outros casos mais complexos que no podem ser resolvidos por aquela via; por outro lado, verifica-se uma maior garantia de efetivo cumprimento das decises tomadas ativamente pelas partes, e tendncia para os casos no retornarem ou no perdurarem 63.

A mediao exige o pleno domnio do processo pelas partes, princpio que , simultaneamente, o seu fundamento e, naturalmente, uma caracterstica permanente pois assenta na ideia de que nos sujeitos envolvidos que reside a soluo adequada ao litgio . O mediador auxilia, assiste e no dirige nem impe qualquer acordo, sendo a sua funo simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, (re)estabelecer a comunicao e, segundo, a encontrarem, por si, a soluo adequada. O mediador tambm no pode fazer sugestes sobre o contedo do litgio, no devendo de todo intervir quanto ao mrito, limitando-se a conduzir as partes no caminho do dilogo e da mtua compreenso, com o fim de que estas renam as condies para encontrarem, por si, esse acordo. Por outro lado, a mediao d preferncia pacificao social, isto , tem como objetivo sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes, no importando saber quem tem razo mas antes resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litgio. Trata-se, deste modo, de um mtodo de resoluo dos litgios assente nos interesses e no nos direitos.
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Como metfora do litgio, costuma utilizar-se a imagem do iceberg em que as posies das partes esto na ponta visvel deste e os interesses na base, submersos. ao fundo, base, que a

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Reivindicada como forma privilegiada de superao de conflitos familiares, a mediao continua permevel a crticas que insistem em considera-la como uma iluso normativa ou inadequada a determinadas situaes de conflito parental, suscitando dvidas se, no momento atual, se mostra, de facto, implementada como cultura de normalizao da falta de consenso familiar. 64 Designado por empowerment ou o controlo da mediao pelas partes.

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mediao pretende chegar, porque s a composio de interesses permitir a durao do acordo e a manuteno do entendimento entre as partes. A mediao um processo voluntrio em que os que nela tomam parte precisam de participar livremente, sem serem forados e sem terem medo; devem ter a liberdade de abandonar a mediao em qualquer fase da mesma e, por seu lado, o mediador pode tambm dar por terminada a mediao se a mesma deixar de ser til ou no se vislumbrar qualquer possibilidade de progresso. A par desta participao voluntria, a capacitao das partes para tomarem as suas prprias decises implica que o mediador deve ajud-las a decidir, com base em informao e ponderao; o pleno conhecimento da situao dos interessados essencial mediao, devendo a mesma cessar quando algum deles se recusar a fornecer as informaes ou quando fornea informaes deliberadamente incompletas ou falsas.

Por seu turno, os tribunais tm que acreditar na mediao, sem pr-conceitos ou preconceitos, no obstaculizando ou destruindo a sua implementao, merc de uma desastrosa interveno. Perante a sugesto do juiz com vista ao recurso mediao, a parte pode no se sentir completamente livre para recusar liminarmente a remessa do processo na medida em que pode entender que essa sua atitude contraria a vontade do juiz. O receio de que tal contrariedade traga dissabores pessoa que recusa a mediao imaginvel. Num mundo perfeito, inteiramente racional, estes receios no seriam, sequer, objeto de ponderao. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoes, tais medos podem ser legtimos.

O juiz ter, pois, de ter enorme cautela na sua ponderao e na forma de colocar a opo aos interessados. O juiz faz aqui o papel de pr-mediador na mediao, explicando o procedimento, as suas vantagens e desvantagens, o modo como funciona. No deve utilizar a sua influncia, pressionando de forma abusiva, nem deve utilizar a mediao como um modo de se libertar dos processos. A sua preocupao deve centrar-se no esclarecimento dos interessados e na garantia de que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao. A atividade do Sistema de Mediao Familiar (SMF) encontra-se regulamentada no Despacho n. 18778/2007, de 13 de julho (publicado no Dirio da Repblica II. srie de 22 de agosto de 2007 ).
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A competncia territorial inicial do Sistema de Mediao Familiar encontrava-se restringida aos municpios de Almada, Amadora, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Mafra, Oeiras, Porto, Seixal, Setbal e Sintra. Contudo, atravs dos n. 1, alnea j) e n. 7 da Resoluo do Conselho de Ministros n. 172/2007, de 11 de outubro (publicada no Dirio da Repblica I. srie n. 213 de 6 de novembro de 2007) foi decidido o alargamento do Sistema de Mediao Familiar a todo o territrio nacional a partir do final de junho de 2008.

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O Sistema de Mediao Familiar tem competncia para mediar conflitos, nomeadamente , nas seguintes matrias: a) Regulao, alterao e incumprimento do regime de exerccio das
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responsabilidades parentais; b) c) d) e) f) Divrcio e separao de pessoas e bens; Converso da separao de pessoas e bens em divrcio; Reconciliao dos cnjuges separados; Atribuio ou alterao de alimentos provisrios ou definitivos; Privao do uso dos apelidos do outro cnjuge ou alterao do uso dos apelidos do ex-cnjuge; g) Autorizao do uso da casa de morada de famlia.

O funcionamento do Sistema de Mediao Familiar (SMF) assegurado pelo Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios (GRAL) , ao qual incumbe efetuar o registo e triagem dos pedidos apresentados, designar o mediador responsvel e indicar os locais onde se realizam as sesses de mediao. Este servio funciona de forma flexvel, com vista a tornar a mediao familiar o mais prxima possvel dos cidados e com um mnimo de custos, assentando na gesto de listas de mediadores familiares, geograficamente referenciados, que se deslocam aos locais onde seja mais prtico realizar as sesses de mediao. Independentemente do nmero de sesses de mediao, a utilizao do Sistema de Mediao Familiar (SMF) tem um custo de cinquenta euros para cada uma das partes, podendo no haver lugar ao pagamento dessa taxa quando o juiz sugira a interveno da mediao nos termos do artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores ou quando seja concedido apoio judicirio a uma ou a ambas as partes. Os mediadores so pessoas com competncia reconhecida pelo Ministrio da Justia, atuam de forma neutra e imparcial, devendo esclarecer as partes acerca dos seus direitos e deveres face mediao e, uma vez obtido o respetivo consentimento, desenvolvem a sua atividade com vista obteno de um acordo justo e equitativo que ponha termo ao conflito. Os mediadores encontram-se obrigados aos deveres de imparcialidade, independncia, confidencialidade e diligncia, devendo solicitar a sua substituio, em qualquer fase do processo de
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Amadeu Colao refere que esta enumerao exemplificativa no abrange todas as matrias relativas s relaes familiares mas apenas aquelas que se encontram na disponibilidade das partes (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2009, nota 64, pg. 41). 67 O Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios encontra-se atualmente integrado na Direo-Geral da Poltica de Justia (artigos 10., n. 3 e 24., n. 4, alnea c), do Decreto-Lei n. 123/2011, de 29 de dezembro, que aprovou a Lei Orgnica do Ministrio da Justia).

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mediao, logo que verifiquem que, por razes legais, ticas ou deontolgicas, a sua independncia, imparcialidade ou iseno possam ser afetadas. O processo de mediao inicia-se normalmente por iniciativa dos prprios interessados ou por sugesto do juiz no mbito do processo judicial. Recebido o pedido, o Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios contacta os interessados no sentido de viabilizar a mediao. O mediador familiar escolhido de entre uma lista de mediadores, de acordo com um critrio de proximidade geogrfica, incumbindo-lhe, numa primeira reunio, esclarecer previamente as partes acerca dos seus direitos e deveres face mediao, com os seguintes objetivos: a) eliminar a adversidade entre as partes; b) assumir absoluta responsabilidade pelo processo; c) trabalhar em cooperao com a outra parte;

d) promover o respeito mtuo; e) escutar atentamente o que cada um deseja; f) fomentar a confiana mtua. Nesta sesso inicial (designada de pr-mediao), deve ficar perfeitamente esclarecido que o mediador no decide, no sugere solues, no fornece assessoria jurdica nem tcnica, conduz o dilogo, promove o respeito, investiga os reais interesses e desejos das partes envolvidas, orienta-as para que procurem informaes corretas sobre o que devem decidir, orienta-as para que procurem aconselhamento legal sempre que necessrio, investiga para que as partes saibam quais so os reais conflitos, intervm para que assumam juntas a responsabilidade de os resolver, incentiva a criatividade de ambas as partes na busca de opes de soluo, aplica tcnicas para que avaliem cuidadosamente cada uma das opes e escolham as melhores, auxilia-os a analisar cada uma das opes escolhidas para ver qual ou quais so realizadas e satisfazem os interesses em jogo e avalia o acordo final para ver se justo, equitativo e durvel. Aceitando ambas as partes submeter-se mediao, ser ento assinado o respetivo termo de consentimento e efetuado o pagamento devido pela utilizao do sistema (salvo se beneficiarem de apoio judicirio ou se a interveno da mediao tiver ocorrido por sugesto do juiz nos termos do artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores).

A mediao pode realizar-se independentemente da existncia, ou no, de um processo judicial em curso no tribunal ou na conservatria mas, neste caso, caso tal se verifique, conveniente que a instncia fique suspensa, pelo prazo que o juiz ou o conservador entendam adequado, enquanto se realizar a mediao e sem prejuzo de eventual prorrogao.

Uma vez obtido o consentimento de ambos os interessados, sero ento realizadas as sesses de mediao que se mostrarem necessrias, nas quais as partes, devidamente auxiliadas pelo mediador, tentam alcanar um acordo para pr termo ao litgio.
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Alcanado o acordo, realizada uma reunio final para a sua assinatura, pelas partes e pelo mediador, com a qual termina o processo de mediao familiar. Terminando o processo de mediao com um acordo, este dever ser submetido para homologao no mbito do processo judicial j que, no mbito das relaes familiares, o mesmo s produz efeitos jurdicos com a respetiva homologao pelo juiz ou pelo conservador (e com a interveno do Ministrio Pblico no mbito da respetiva tramitao processual).

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2. Responsabilidades parentais

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2.1 A reforma introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro: objetivos e principais alteraes
O exerccio conjunto (das responsabilidades parentais), porm, refere-se apenas aos atos de particular importncia; a responsabilidade pelos atos da vida quotidiana cabe exclusivamente ao progenitor com quem o filho se encontra. D-se por assente que o exerccio conjunto das responsabilidades parentais mantm os dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho; afirma-se que est em causa um interesse pblico que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao livre acordo dos pais. Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foram introduzidas importantes alteraes s regras que estabelecem o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores em caso de dissociao familiar.

A primeira alterao consistiu na substituio da expresso poder paternal por responsabilidades parentais (artigo 3. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro), em consonncia com a ideia de que aquela expresso se mostrava pouco adequada a refletir a realidade jurdica subjacente e a exprimir, com rigor, a natureza e contedo dos direitos e deveres inerentes designadamente: a) a criana como sujeito de direitos; b) a criana como titular de uma autonomia progressiva, reconhecida em funo do desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade (artigos 5., 12. e 14., n. 2 da Conveno sobre os Direitos da Criana); c) a funcionalidade dos poderes que integram as responsabilidades parentais;

d) a vinculao do seu exerccio ao interesse do menor; e) a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente pessoa e ao patrimnio dos filhos menores; f) a corresponsabilidade de ambos os pais pela sua educao, desenvolvimento e bem estar.

Este conceito de responsabilidades parentais fortemente inspirado no conceito resultante da Recomendao n. R (84) sobre as Responsabilidades Parentais de 28 de fevereiro de 1984, aprovada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, que considera como mais rigorosa e mais adequada a uma evoluo da realidade social e jurdica dos Estados Europeus a noo de responsabilidades parentais, definindo-as como o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar
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moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relaes pessoais com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao legal e a administrao dos seus bens. Esta noo traduz melhor a ideia de que os pais, em p de igualdade e em concertao com o filho menor, se encontram investidos de uma misso de prossecuo dos interesses deste, sendo ambos responsveis e implicados pelo seu bem-estar e, exercendo, para tanto, poderes legalmente conferidos. Na exposio de motivos desta Recomendao, especialmente referido que o objetivo () convidar as legislaes nacionais a considerarem os menores j no como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos () a tnica colocada no desenvolvimento da personalidade da criana e no seu bem-estar material e moral, numa situao jurdica de plena igualdade entre os pais () exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e no em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu prprio interesse ( 3. e 6. da exposio de motivos). Adotando perspetiva idntica, a Conveno sobre os Direitos da Criana consagrou tambm o princpio de que ambos os pais tm uma responsabilidade comum na educao e no desenvolvimento da criana e de que constitui sua responsabilidade prioritria a educao e o bem-estar global da criana (artigos 18., n. 1 e 27., n. 2). Tambm a Conveno Europeia sobre o Exerccio dos Direitos da Criana, celebrada no mbito do Conselho da Europa em 25 de janeiro de 1996 , utiliza a expresso responsabilidades parentais a propsito da titularidade e exerccio dos poderes-deveres que integram o poder paternal (artigos 1., n. 3, 2., alnea b), 4., n. 1 e 6., alnea a), da Conveno). unanimemente aceite que o conceito de responsabilidades parentais expressa mais claramente a natureza funcional dessas responsabilidades e o carter vinculado do seu exerccio, identificando melhor a realidade plural que integra o seu exerccio e a sua titularidade e centrando a ateno naqueles cujos direitos se querem salvaguardar e que so as crianas. Procura-se igualmente um maior enfoque nas relaes entre ambos os pais e os filhos menores, de forma a facilitar a identificao de uma unio parental diferenciada da unio conjugal ou da unio marital. Esse conceito aponta para a necessidade da manuteno de tal relacionamento aps a eventual dissoluo da unio conjugal , j que a realizao do interesse da criana parece estar essencialmente relacionada com a observncia de dois princpios fundamentais: a) o desenvolvimento harmnico da criana depende necessariamente de ambos os progenitores, no podendo nenhum deles substituir a funo que ao outro cabe; b) as relaes paterno-filiais situam-se a um nvel diferenciado do das relaes conjugais ou maritais.
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Assinada por Portugal em 6 de Maro de 1997 mas ainda no ratificada. Esta ideia resulta expressamente dos Princpios de Direito da Famlia Europeia relativos a Responsabilidades Parentais quando referem que o exerccio destas no pode ficar prejudicado pela dissociao familiar. 59

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A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, pretendeu tambm implementar uma poltica mais atual e de maior responsabilidade em relao famlia, ou seja, teve em vista uma famlia participativa e baseada em conceitos de igualdade e de colaborao .
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Assim, como corolrio destes princpios e objetivos, passou a ser estabelecido como regime regra do exerccio das responsabilidades parentais, mesmo depois de uma situao de dissociao familiar, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia na vida do filho. Assim, independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores (casamento, unio de facto ou mesmo sem qualquer unio conjugal ou marital), o exerccio das responsabilidades parentais exercido em conjunto por ambos (artigos 1901., 1906., n. 1, 1911. e 1912., todos do Cdigo Civil).

As questes de particular importncia progenitores a cooperar episodicamente.

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no constituam um conceito novo e sero sempre

acontecimentos raros (questes existenciais graves e raras da vida da criana), obrigando-se ambos os

Contudo, mediante um juzo fundamentado do tribunal (e s deste), pode ser entendido, de acordo com o superior interesse da criana, que existem razes para que esse exerccio no seja realizado em conjunto e, nessa altura, o mesmo conferido em exclusivo a um dos progenitores (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil).

A deciso sobre os atos da vida corrente ficar a cargo do progenitor com quem o menor resida ou com quem se encontre temporariamente mas, por respeito pela estabilidade do filho, a liberdade de deciso do progenitor no residente fica condicionada s orientaes educativas mais relevantes, tal como se encontram definidas pelo progenitor com quem a criana reside e a que se habituou (artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil). Procurando dar uma soluo para as situaes de reconstituio familiar (as denominadas famlias recompostas ou recombinadas), o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil). Abandonando o conceito de guarda da criana, adota-se a ideia de residncia do filho, valorizando-se, para a sua determinao pelo tribunal, no apenas o acordo dos progenitores mas tambm a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relaes habituais do filho com o outro progenitor (artigo 1906., n. 5 e 7 do Cdigo Civil).
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Tambm quanto a este objetivo, a soluo legislativa foi objeto de crticas, nomeadamente expressando a ideia de que no seria o exerccio conjunto das responsabilidades parentais a evitar a fragilizao do relacionamento afetivo com os filhos a que o exerccio exclusivo do poder paternal tinha conduzido (Parecer da Associao Portuguesa de Mulheres Juristas); em sentido contrrio, defendendo a soluo adotada (Parecer da Associao Pais para Sempre). 71 O conceito de questes de particular importncia ser abordado com mais pormenor no Mdulo 2 deste Captulo.

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Embora se possam suscitar algumas dvidas quanto ao contedo dos poderes e deveres passveis de transferncia, a possibilidade de confiana da criana a terceira pessoa ou a instituio passou a estar prevista no artigo 1907. do Cdigo Civil, eliminando-se a referncia a estabelecimento de reeducao ou assistncia. Finalmente, e competindo ao Estado dotar-se de um arsenal jurdico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas decises judicirias e uma panplia de sanes adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legtimos dos interessados, foi reforada a tutela penal do incumprimento das decises judiciais relativas ao exerccio das responsabilidades parentais, em especial nas vertentes dos contactos pessoais entre os progenitores e os filhos e da obrigao alimentar (artigos 249. e 250. do Cdigo Penal).

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2.2 Modalidades de exerccio das responsabilidades parentais


O exerccio conjunto das responsabilidades parentais imposto apenas quanto s questes de particular importncia, deixando-se a deciso exclusiva dos atos da vida corrente para o progenitor com quem o filho se encontra. As questes de particular importncia sero sempre acontecimentos ou questes existenciais graves e raras na vida da criana pelo que os progenitores apenas tero que cooperar episodicamente e sempre volta de assuntos que, por serem importantes para a vida do filho, os chamaro responsabilidade de pais e conteno necessria para essas ocasies. Guilherme de Oliveira A Nova Lei do Divrcio (Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

Perante uma situao de dissociao familiar e independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores, o exerccio conjunto das responsabilidades parentais quanto s questes de particular importncia da vida do filho constitui o regime-regra previsto nos artigos artigos 1901., 1906., n. 1, 1911. e 1912., todos do Cdigo Civil. Apenas mediante um juzo fundamentado do tribunal (e s deste), pode ser entendido, de acordo com o superior interesse da criana, que existem razes para que esse exerccio no seja realizado em conjunto e, nessa altura, o mesmo conferido em exclusivo a um dos progenitores (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil). Concretizando ainda uma realidade familiar cada vez mais frequente, o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil).

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2.2.1

Exerccio conjunto das responsabilidades parentais

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, as responsabilidades parentais relativas s questes de particular importncia para a vida do filho passaram a ser exercidas em comum por ambos os progenitores , salvo nos casos de urgncia manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informao ao outro logo que possvel (artigo 1906., n. 1 do Cdigo Civil). S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as responsabilidades parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o exerccio conjunto - estabelecido como o regime regra - for julgado contrrio aos interesses da criana (n. 2 do mesmo artigo).
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O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabem ao progenitor que com ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas responsabilidades, no deve contrariar as orientaes educativas mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente (n. 3 do mesmo artigo). Este regime do exerccio conjunto do exerccio das responsabilidades parentais est circunscrito a um ncleo restrito de aspetos da vida da criana, ou seja, s questes de particular importncia , conceito indeterminado que caber doutrina e jurisprudncia definir de entre as questes existenciais graves e raras que pertenam ao ncleo essencial dos direitos que so reconhecidos s crianas e por forma a que, na sua resoluo, o regime seja praticvel e para que isso acontea pode ser vantajoso no forar contactos frequentes entre os progenitores (Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X). Por outro lado, se um dos pais praticar ato que integre o exerccio das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de ato ou questo de particular importncia, no sendo a falta de acordo oponvel a terceiro de boa f (artigo 1902., n. 1 do mesmo Cdigo). O terceiro deve recusar-se a intervir no ato praticado por um dos cnjuges quando no se presuma o acordo do outro cnjuge ou quando conhea a oposio deste (n. 2 do citado artigo). Em caso de desacordo entre os pais sobre o exerccio das responsabilidades parentais relativas a questes de particular importncia, confiada ao juiz a tarefa de o resolver.
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O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos por se entender que a separao dos pais no pode nem deve traduzir-se numa separao dos filhos (Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 135). Com esta alterao, pretende-se dinamizar o relacionamento das crianas com o progenitor com quem no residem e comprometer este com a vida do filho, tomando parte ativa na mesma. Procuram-se ainda evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela tendncia de maior afastamento dos pais homens do exerccio das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilizao do relacionamento afetivo com os seus filhos (Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), pg. 165) 73 Importa ter presente que o conceito de atos e questes de particular importncia no foi introduzido pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, j que o mesmo resultava do artigo 1901., n. 2 do Cdigo Civil.

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Assim, a interveno judicial assume um carter excecional e subsidirio face ao acordo dos pais, que consiste no modo principal do exerccio das responsabilidades parentais, sendo sempre exigido para essa interveno que a desavena entre os progenitores recaia sobre uma questo de particular importncia, cuja existncia deve ser controlada pelo juiz.

Sinal do carcter excecional da interveno judicial no exerccio das responsabilidades parentais o facto de o juiz ser obrigado a tentar conciliar os progenitores, desempenhando uma funo mediadora com vista a sugerir uma soluo e a dialogar com aqueles sobre a natureza do conflito para que, com a sua ajuda, possa ser alcanado o acordo que, por si s, eles no foram capazes de encontrar, bem como a obrigao que impende sobre o juiz de ouvir o menor, salvo quando circunstncias ponderosas o desaconselhem. Como se assinalou o primeiro requisito para a interveno judicial exige que se trate de atos ou questes de particular importncia. A falta de indicao taxativa por parte do legislador dos atos a considerar nessa categoria exige que a integrao concretizadora seja feita pelo juiz ante os factos em causa. Foi confiada doutrina e jurisprudncia a definio das situaes que podero consubstanciar os atos e as questes de particular importncia que possam dar origem a um conflito entre os progenitores e que deva ser resolvido pelo tribunal. Como princpio geral, importa ter presente que, nas relaes com terceiros, a aplicao rgida de uma atuao conjunta, exigindo o consentimento de ambos os pais para a realizao de todos os atos relativos pessoa da criana, seria impraticvel ou demasiado gravosa em muitos casos, sendo necessrio conferir flexibilidade a estas regras, facilitando as tarefas e atuaes quotidianas dos pais. por isso que a lei prev, em relao a atos praticados com interveno de terceiros, a possibilidade de um exerccio individual e indistinto das responsabilidades parentais, ou seja, uma presuno de mandato tcnico recproco que permite a cada um dos pais atuar sozinho e visando tambm proteger os terceiros que contratam com um dos pais e promover a segurana no comrcio jurdico. Esta presuno permite a cada um dos progenitores atuar sem o consentimento do progenitor no atuante, dispensando-se de procurar obter o acordo daquele e de o provar perante terceiros. Cada um dos pais atua livremente desde que o outro no manifeste o seu desacordo passando-se de uma regra de gesto conjunta para uma regra concorrencial, que favorece a iniciativa pessoal do mais diligente, isto , daquele que primeiro agir s. Contudo, a presuno de consentimento apenas opera em relao prtica de atos da vida corrente pois que, em relao aos atos de particular importncia, se exige sempre a interveno de ambos os progenitores (artigo 1902., n. 2 do Cdigo Civil). Aps a dissociao familiar, o funcionamento desta presuno persiste mas, pelo facto de os pais viverem separados, na prtica, a educao quotidiana da criana realizada apenas pelo progenitor com quem esta reside habitualmente, existindo uma primazia de facto de um progenitor sobre o outro,

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fazendo com que seja o progenitor residente a praticar a grande maioria dos atos usuais ou da vida corrente relativos vida e educao da criana.

Partindo da premissa que a vontade do legislador foi de restringir o conceito a questes existenciais graves e raras de forma a no potenciar a conflituosidade entre os progenitores e a crescente paralisao da vida da criana no que concerne tomada de decises sobre a sua vida, a doutrina e a jurisprudncia enumeraram algumas situaes que integram este conceito de questes de particular importncia: a) b) a escolha e inscrio da criana em estabelecimento de ensino privado ou pblico; as intervenes cirrgicas que impliquem risco para a vida ou integridade fsica da criana (incluindo as estticas); c) o exerccio de uma atividade laboral por parte da criana ou adolescente (incluindo as passagens de modelos, participao em espetculos e atividades artsticas ou de publicidade); d) a escolha da orientao religiosa at aos dezasseis anos (artigos 1886. do Cdigo Civil e 11. da Lei da Liberdade Religiosa); e) f) as sadas (de frias ou participando em atividades) para o estrangeiro; a localizao ou determinao do centro de vida (a alterao de residncia que implique uma mudana geogrfica para local distante dentro do prprio pas ou para o estrangeiro); g) a prtica de atividades desportivas que impliquem risco para a vida, sade ou integridade fsica; h) a celebrao de casamento aos dezasseis anos (artigos 1612. do Cdigo Civil e 149. do Cdigo de Registo Civil); i) j) a interrupo da gravidez at aos dezasseis anos (artigo 142. do Cdigo Penal); a obteno da licena de conduo de ciclomotores e de carta de conduo de motociclos de cilindrada no superior a 125 cm ; k) o exerccio do direito de queixa (artigos 1881. do Cdigo Civil e 113. do Cdigo Penal) ; l) as decises de administrao que envolvam oneraes ou alienaes de bens ou direitos da criana (artigo 1889. do Cdigo Civil); m) a escolha do nome a atribuir criana (artigo 1875., n. 2 do Cdigo Civil) ;
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No mesmo sentido, Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 146, e Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais, pgs. 163-169. 65

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n)

as decises que envolvam questes de disciplina grave relativos criana ou adolescente, nomeadamente aquelas que possam implicar a aplicao de medida educativa disciplinar sancionatria ;
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o)

a escolha da naturalidade (artigo 101., n. 2 do Cdigo de Registo Civil) .

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Os mecanismos usuais de coabitao relacionam-se com a vida quotidiana da criana e exigem a presena desta, pressupondo sempre uma relao imediata e uma convivncia contnua entre o progenitor e a criana que pode no existir em situaes de dissociao familiar mas em que o exerccio das responsabilidades parentais continue a ser exercido em conjunto (artigo 1906., n. 1 do Cdigo Civil). Baseado numa presuno de consentimento (artigo 1902., n. 1 do Cdigo Civil), os atos que implicam uma deciso conjunta so os atos de particular importncia e aqueles para os quais se exige o consentimento de ambos, sendo a responsabilidade relativamente pessoa da criana no dia a dia (disciplina, cuidados mdicos de rotina, relaes da criana com terceiros, horrio e regime da alimentao, televiso, sono, higiene, vigilncia da educao e das tarefas dirias) exercida pelo progenitor residente e que convive habitualmente com a criana, embora no com carter de exclusividade, enquanto que o progenitor no residente tem competncia para a prtica daqueles atos usuais durante os perodos em que a criana esteja consigo. O conceito de atos da vida corrente ou de atos usuais consiste tambm numa noo-quadro ou num conceito indeterminado na medida em que nenhuma definio legal poderia abranger as infinitas variaes da realidade.

A doutrina tem entendido que o preenchimento do conceito de atos da vida corrente tem que ser feito por contraposio com o conceito de questo de particular importncia, abrangendo todos aqueles que se relacionem com o quotidiano da criana , nomeadamente: a) b) c) d) as decises usuais relativas disciplina da criana; as decises relativas ao tipo de alimentao; as decises sobre atividades e ocupao de tempos livres, os contactos sociais; as tarefas de levar e ir buscar o filho regularmente escola;
78

75

A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular importncia, devendo ser resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais e sendo a deciso respeitar o superior interesse da criana (Ac. RL de 11/03/1993 in CJ, II, pg. 99). 76 No mesmo sentido, Antnio Jos Fialho, O papel e a interveno da escola em situaes de conflito parental. 77 Neste sentido, Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais, pgs. 151-152. 78 E que, de acordo com aquela criana, no impliquem consequncias na sua vida futura.

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e)

o acompanhar nos trabalhos escolares e efetuar a respetiva matrcula (no ensino pblico obrigatrio);

f) g) h) i)

as decises quanto higiene diria, ao vesturio e calado; a imposio de regras de convivncia; as decises sobre idas ao cinema e sadas noite, consultas mdicas de rotina; o uso e a utilizao de telemvel e do computador.

Em relao aos atos usuais ou da vida corrente, no deve justificar-se uma interveno exterior ao prprio casal, que deve dirimir entre si estas situaes . A delimitao entre os dois tipos de atos difcil de estabelecer em abstrato, existindo uma ampla zona cinzenta formada por atos intermdios que tanto podem ser qualificados como atos usuais ou de particular importncia, conforme os costumes de cada famlia concreta e conforme os usos da sociedade num determinado momento histrico . O exerccio dos atos da vida corrente caber ao progenitor com quem a criana se encontre, no podendo o progenitor residente imiscuir-se na forma como o progenitor no residente gere tais atos durante o perodo de contactos pessoais com o filho; contudo, o progenitor no residente encontra-se limitado na gesto dos atos da vida corrente que no podero contrariar as orientaes educativas mais relevantes definidas pelo progenitor residente (artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
80 79

Ao atribuir ao progenitor residente a tarefa de estabelecer essas regras educativas, o legislador parte do princpio de que ser com aquele que a criana ter uma relao de maior proximidade e, por isso, vai-lhe transmitindo e definindo determinados valores, princpios e regras que lhe permitem estruturar a sua personalidade e modelar o seu comportamento, designadamente:

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por isso que sero os prprios progenitores (ou aquele com quem a criana se encontrar) que decidiro o que deve o filho menor vestir, se este deve ou no ir a uma festa de aniversrio para que foi convidado, bem como outras questes do quotidiano (Jos Antnio de Frana Pito, Unio de Facto e Economia Comum, 2. edio, pg. 85). 80 Maria Clara Sottomayor enuncia um conjunto de critrios que, nas doutrinas francesa e espanhola, tm sido utilizados para a determinao dos atos usuais e que se afiguram operativos para a realidade portuguesa. Assim, no caso francs, ser ato usual aquele ato relativo ao perfil normal da vida de uma criana (ato usual quanto vida do filho) e aquele que, por sua natureza, se repete de tempos a tempos (ato usual quanto interveno dos pais), ou ainda, as iniciativas de pouca importncia, atos andinos, operaes correntes que no vale a pena realizar a dois e que usual cumprir relativamente vida da criana, na ordem das suas atividades (tempos livres e estudos) e dos cuidados que ela reclama, cobrindo um conjunto de atos no tecido da vida quotidiana das famlias. Por outro lado, na doutrina espanhola, so aquelas atuaes necessrias para o cumprimento ordinrio, quotidiano dos deveres de guarda, educao, assistncia mdica e administrao dos bens do filho, cujas caractersticas gerais consistem na sua simplicidade, frequncia e carter quotidiano (Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, 5. edio pgs. 275-285).

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a) os horrios de dormir e de tomar as refeies; b) os horrios e cumprimento das obrigaes curriculares e extracurriculares (preparar trabalhos de casa ou a frequncia de alguma atividade que a criana desenvolva habitualmente); c) as regras corretivas (retirada do telemvel e proibio de ir ao cinema ou de sair impostos por comportamentos desadequados, como ter faltado s aulas, ter tirado uma nota negativa por falta de estudo, ter desobedecido a um dos progenitores ou desrespeitado um professor).

por isso que o progenitor no residente deve respeitar essas orientaes sob pena de desautorizar o progenitor residente e violar as regras educativas por ele impostas as quais devero observar regras de bom-senso e de previsibilidade j que compreendem uma limitao imposta pelo progenitor residente aos atos da vida corrente que o progenitor no residente ter com o filho durante os seus contactos pessoais ou perodos de permanncia. O progenitor separado dos filhos no tem que ficar necessariamente afastado das decises de menor importncia mas tem direito a intervir nelas se o desejar. Como no possvel aos pais recorrerem judicialmente contra as decises quotidianas tomadas pelo outro, em caso de desacordo, deve comunicar ao progenitor residente o seu desacordo para impedir a prtica do ato ou arguir a invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado, estando o terceiro de m f. Mais ainda, em caso de abuso sistemtico por parte do progenitor residente, usando a sua posio privilegiada para agir contra a vontade do outro em assuntos de particular importncia ou em atos da vida corrente, pode propor uma modificao do exerccio das responsabilidades parentais que restrinja os poderes do outro progenitor.

2.2.2

Exerccio exclusivo das responsabilidades parentais

S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as responsabilidades parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o exerccio conjunto for julgado contrrio aos interesses da criana (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil).

Com a nova redao introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, em caso de divrcio, separao judicial ou de facto, o legislador imps o exerccio conjunto das responsabilidades parentais nas questes de particular importncia para a vida do filho, seja qual for a ligao que tenha unido os progenitores (artigos 1911. e 1912. do citado Cdigo), no deixando qualquer margem de consenso aos pais nesta questo. Trata-se de uma imposio legal que permite ao tribunal (e s a este), atravs de deciso fundamentada e quando esse exerccio em comum for considerado contrrio aos interesses do filho, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos progenitores.

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A primeira consequncia desta disposio normativa a de que o Ministrio Pblico no pode conferir parecer favorvel a um acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais que lhe tenha sido remetido pelo conservador do registo civil no mbito de um divrcio por mtuo consentimento na medida em que contenha a deciso de atribuir em exclusivo a um dos pais o exerccio das responsabilidades parentais. A segunda a de que o acordo dos progenitores quanto ao modo de exerccio das responsabilidades parentais no pode fundamentar a deciso do tribunal em atribuir esse exerccio apenas a um deles, j que a deciso judicial dever ser fundamentada em circunstncias que permitam concluir que o exerccio em comum considerado contrrio aos interesses do filho e no no mero acordo dos pais (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pgs. 159-163). Tambm aqui o legislador entendeu (e bem) no enumerar as circunstncias que poderiam justificar o afastamento do regime de exerccio conjunto das responsabilidades parentais, colocando essa tarefa aos tribunais que, de forma fundamentada, devero basear-se no superior interesse da criana para tomar essa deciso.

Contudo, estabelecida a premissa de que o exerccio conjunto das responsabilidades parentais se restringe s decises sobre as questes de particular importncia da vida da criana (questes existenciais graves e raras), no difcil determinar algumas das circunstncias que podero justificar esse exerccio exclusivo (neste sentido, Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pgs. 161-166) : a) b) a prtica de atos de violncia domstica; ter o menor nascido em consequncia de gravidez subsequente a um crime de violao; c) a falta de dilogo e incapacidade dos progenitores em se relacionarem entre si e de que resultem situaes de forte litigiosidade que interfiram no desenvolvimento da criana; d) a recusa reiterada ou o protelamento do progenitor no residente em entregar a criana quele com quem reside habitualmente; e) o desinteresse por parte do progenitor com quem o filho no reside habitualmente;
81

81

Em comum, julgamos que dever ser considerado que qualquer uma destas circunstncias ter que ser provocada pelo progenitor no residente j que, desta forma, estar-se-ia a premiar condutas ilcitas de afastamento por parte do progenitor residente.
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f)

o afastamento geogrfico do progenitor com quem a criana no reside, designadamente perante um progenitor residente no estrangeiro ou em localidade muito distante, acompanhado do facto dos contactos entre ambos serem raros e muito espaados no tempo ;
82

g)

a ausncia de um dos progenitores em parte incerta.

Nos casos de atribuio do exerccio das responsabilidades parentais exclusivamente a um dos progenitores - e sem o estabelecimento de qualquer reserva - efetivamente a este que compete exerc-lo, sem, porm, se poder esquecer que ao progenitor que no exera as responsabilidades parentais assiste o poder de vigiar as condies de vida e a educao do filho e, consequentemente, tem direito, a solicitar e receber de terceiros (designadamente do estabelecimento escolar ou de ensino) todas as informaes relativas ao percurso e sucesso escolar do seu filho (artigo 1906., n. 2 e 6 do Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) . Por maioria de razo, este direito (de vigilncia sobre as condies de vida e de educao do filho) extensivo aos progenitores que exeram conjuntamente as responsabilidades parentais. Perante uma situao de dissociao familiar, ao progenitor residente que cabe prestar as informaes que se mostrem relevantes para que o outro progenitor (exercendo ou no as responsabilidades parentais) possa exercer o seu direito de vigilncia sobre as condies de vida e educao do filho comum, designadamente enviando-lhe informaes sobre a identificao do professor titular ou diretor de turma, horrio de atendimento, resultados ou necessidades escolares, comportamento escolar, progresso nas aprendizagens, reunies de pais e encarregados de educao, permitindo que este acompanhe efetivamente o percurso escolar do filho e compartilhe os seus direitos e deveres parentais para com este. O direito de ser informado significa que esse progenitor tem o direito a exigir do outro a informao relativa ao modo como ele exerce a sua responsabilidade parental, em particular no que se refere educao e condies de vida do filho, e que o outro tem o correspetivo dever de as prestar (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 158).
83 os

82

Este afastamento geogrfico tem que estar diretamente relacionado com o desinteresse ou falta de qualidade dos contactos na medida em que, hoje em dia, com os meios de comunicao ao alcance de todos, possvel estar fisicamente afastado mas conseguir estar presente em termos de contactos, de presena ou de afetos. Basta pensar nas situaes dos militares em misso no estrangeiro que podem estar em situaes que impliquem dificuldades de contacto regular mas que, quando o fazem, conseguem garantir uma certa qualidade nos contactos. 83 Na redao anterior (dada pela Lei n. 59/99, de 30 de junho), ao progenitor que no exercesse o poder paternal assistia tambm o poder de vigiar a educao e as condies de vida do filho.

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2.2.3

Delegao dos atos da vida corrente

Estabelece o artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) que o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores quando a criana se encontra consigo. Para alguns autores, ter-se- pretendido permitir que, na ausncia desse progenitor, por motivos vrios e nomeadamente por razes profissionais, em que os filhos ficam ao cuidados de ama, de familiar ou de instituies (infantrio ou creche), essas pessoas possam exercer as responsabilidades parentais quanto aos atos da vida corrente e tomem as decises adequadas nesses atos, presumindo-se que o progenitor, ao delegar essa responsabilidade, transmitir as respetivas orientaes (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160). Para outros autores, esta disposio normativa veio igualmente conferir relevncia ao papel educativo cada vez mais importante e significativo que desempenhado pelos denominados padrastros ou madrastas em situaes de reconstituio familiar (neste sentido, Guilherme de Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, pg. 26) ou mesmo conferindo um estatuto jurdico ao crculo de pessoas com quem o progenitor no residente se relacionava e a quem este incumbia da realizao de tarefas atinentes aos filhos (neste sentido, Helena Gomes de Melo e outros, ob. cit., pg. 57). Nas famlias reconstitudas ou recompostas, dois adultos formam um casal, aps a dissoluo da unio de um deles, ou de ambos, com outrem e com eles podem viver filhos de ligaes anteriores. usual a interferncia do novo companheiro do progenitor residente na educao dos filhos menores, podendo contribuir, positivamente, para evitar os elementos negativos associados vivncia ou estrutura monoparental, ou, negativamente, para criar ou agravar a conflitualidade no lar ou mesmo para dificultar ou quebrar os contactos entre a criana e o progenitor no residente (Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pg. 322).

Nestas situaes, o que o tribunal deve dar a entender a ambos os progenitores, em caso de conflito ou desentendimento sobre esta questo de que est legalmente prevista a possibilidade de delegao da prtica dos atos usuais ou da vida corrente da criana e que ela pode ser realizada por qualquer dos progenitores (e sem que o outro se possa imiscuir nessa delegao).

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2.3 Processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais


supremacia de interesse da criana e sua natureza de conceito indeterminado a ser preenchido pelo juiz, corresponde, no plano processual, o princpio de que o processo de regulao um processo de jurisdio voluntria o que significa que no h, nele, um conflito de interesses a compor, mas s um interesse a regular, embora possa haver um conflito de opinies ou representaes acerca do mesmo interesse. Maria Clara Sottomayor Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos casos de Divrcio (revista, aumentada e atualizada) (Almedina, 2011, 5. edio, pg. 26)

A regulao do exerccio das responsabilidades parentais deve realizar-se quando estejam verificados os seguintes pressupostos: a) Existam filhos menores; e b) Os progenitores estejam divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido declarado nulo ou anulado o casamento (artigos 1905. e 1906., ambos do Cdigo Civil); ou c) Os progenitores casados estejam separados de facto ou no tenham entre eles qualquer comunho de vida (artigos 1905. e 1906. ex vi do artigo 1909., todos do Cdigo Civil); ou d) Os progenitores unidos de facto estejam separados ou no tenham entre eles qualquer comunho de vida (artigos 1905. e 1906. ex vi artigo 1911., n. 2, todos do Cdigo Civil); ou e) Os progenitores no tenham qualquer convivncia marital (artigos 1905. e 1906. ex vi artigo 1912., n. 1 do Cdigo Civil).

A regulao do exerccio das responsabilidades parentais pode ser requerida em processo que vise apenas a homologao de acordo extrajudicial sobre o exerccio daquelas responsabilidades (artigo 174., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores) em que so requerentes ambos os progenitores e devendo ser instrudo com o acordo de regulao das responsabilidades parentais subscrito por ambos ou por mandatrio com poderes especiais, com a certido de assento de nascimento da criana a que disser respeito.

No havendo razes para indeferimento liminar, o processo remetido ao Ministrio Pblico com vista a pronunciar-se sobre o acordo apresentado, podendo emitir parecer no qual se pronuncie pela homologao, pela recusa de homologao ou ainda promovendo que os requerentes sejam convidados a aperfeioar ou alterar o contedo do acordo quando entenda que alguma das questes no acautela o interesse da criana ou do jovem.

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Em seguida, caso o juiz entenda que o acordo acautela o superior interesse da criana ou do jovem, homologa o acordo de regulao das responsabilidades parentais, condenando os requerentes no cumprimento do mesmo e nas custas respetivas, ordenando ainda a comunicao oficiosa ao registo civil. O processo de regulao das responsabilidades parentais inicia-se com a apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149. e 155., todos da Organizao Tutelar de Menores) contendo o pedido genrico de regulao das responsabilidades parentais e como causa de pedir a filiao, a situao que justifica essa regulao, a existncia de desacordo parental quanto a essa regulao, sendo indicados como requeridos os progenitores da criana (se a iniciativa pertencer ao Ministrio Pblico) ou o outro progenitor (se a iniciativa couber a um dos pais). O requerimento inicial deve ser obrigatoriamente instrudo com certido de assento de nascimento da criana. O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para instaurar a ao de regulao do exerccio das responsabilidades parentais em representao dos interesses da criana (artigos 3., n. 1, alnea a), e 5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), do Estatuto do Ministrio Pblico), estando isento do pagamento de taxa de justia e de custas (artigo 4., n. 1, alnea a), do Regulamento das Custas Processuais). Autuado o requerimento, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho designando dia para a conferncia de pais, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista outro fundamento para indeferimento liminar (artigo 175. da Organizao Tutelar de Menores). Os progenitores so citados (ou notificados) para a conferncia de pais, podendo o juiz determinar a comparncia da criana, avs ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da iniciativa processual permitida pela natureza de jurisdio voluntria do processo (artigo 175., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a conferncia. Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou residirem fora do crculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para intervir no ato no s a mandatrio judicial mas tambm a ascendentes ou irmos (artigo 175., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores). A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao exerccio das responsabilidades parentais, sendo certo que so os pais, em regra, que esto em melhores condies para definirem e acautelarem o interesse do filho. O juiz assume um papel preponderante na conferncia, nomeadamente quanto ao esclarecimento dos progenitores sobre a natureza do processo, dos interesses em causa, sentido e finalidade da interveno judicial, bem como na obteno de consenso sobre o exerccio das responsabilidades parentais e que corresponda e salvaguarde os interesses da criana.

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O superior interesse da criana e a igualdade entre os progenitores so princpios fundamentais a observar no que respeita regulao das responsabilidades parentais (Princpio 2. do Anexo Recomendao n. R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adotada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa de 28 de fevereiro de 1984). Os processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais so processos de jurisdio voluntria (artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores) o que significa que, nestas providncias tutelares cveis, existe uma diferente modelao prtica de certos princpios ou regras processuais cuja distino tende a basear-se nos critrios de deciso do tribunal e no maior relevo atribudo ao princpio do inquisitrio e em que existe um interesse fundamental tutelado pelo direito (o superior interesse da criana) acerca do qual podem formar-se posies divergentes que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes. Assim, o julgamento realizado pelo juiz no est vinculado observncia rigorosa do direito aplicvel ao caso concreto na medida em que aquele tem a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rgido e de proferir a deciso que lhe parea mais equitativa e conforme com o superior interesse da criana.

84

Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o acordo dos pais incide apenas quanto fixao da residncia do filho (com qual dos progenitores ficar a residir), o montante dos alimentos a cargo do outro progenitor e a forma de os prestar e o regime de visitas (relaes ou contactos pessoais entre o progenitor no residente e o filho menor), j que lhes vedado estabelecer ou atribuir por acordo apenas a um deles as responsabilidades parentais.

Na data que estiver designada a conferncia de pais, se estes no comparecerem, estando citados pessoalmente, so condenados em multa, caso no justifiquem a falta em dez dias da Organizao Tutelar de Menores). Caso um dos progenitores no comparea, estando citado pessoalmente, o progenitor faltoso condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias , adiada a conferncia (dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores). Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito efeito.
87 86 85

e a

conferncia adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo 177., n. 3

e de outras diligncias

necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico, em vista aberta para o

84

Este conceito teve agora uma densificao normativa que consideramos positiva ao orientar como critrios que a residncia do filho dever acautelar a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relaes habituais do filho com o outro e pela manuteno de uma relao de grande proximidade com os dois progenitores (artigos 1906., n.os 5 e 7 do Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro). 85 Artigos 175., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores, 153., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 27. do Regulamento das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta). 86 Conforme nota anterior. 87 Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente que seja mencionado que o seu objeto visa estabelecer critrios para o exerccio das responsabilidades parentais em toda a sua extenso (residncia da criana ou jovem, exerccio das responsabilidades parentais,

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Caso ambos os progenitores compaream na conferncia ou se faam validamente representar, o juiz tenta obter o acordo quanto s questes em discusso; se o obtm, o mesmo consignado na ata da conferncia de pais, ouvido o Ministrio Pblico sobre aquele e, caso se considere que o mesmo acautela o superior interesse da criana ou jovem, proferida sentena de homologao (artigo 177., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo (ou no) um regime provisrio 157. e 177., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
88

(artigos

O regime provisrio configura uma soluo que pode favorecer a obteno de acordo quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais, bem como ajuizar da utilidade e adequao do regime a estabelecer e a sua exequibilidade (Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 107). Em qualquer altura do processo, e ainda que no seja suspensa a conferncia de pais, o juiz pode estabelecer um regime provisrio quando dispuser de elementos para o efeito e o mesmo acautelar os interesses da criana. O regime provisrio pode tambm ser adequado nos casos em que os pais manifestam acordo sobre algumas das questes (e.g. no destino da criana ou nas relaes pessoais com o progenitor no residente) mas esto em desacordo quanto a outras (e.g. quanto ao montante dos alimentos) , aproveitando o juiz o consenso dos progenitores para fixar o regime provisrio nas questes sobre os quais esto de acordo (artigo 1906., n. 7 do Cdigo Civil) e decidindo quanto s outras questes em que no exista esse acordo .
90 89

Se no existe acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais nem se afigura que o mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores para, no prazo de quinze dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).

relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste); havendo acordo nalgumas questes, dever ser igualmente mencionada essa circunstncia no sentido de delimitar as diligncias relativas ao inqurito. 88 Os processos tutelares cveis de regulao das responsabilidades parentais podem tambm correr em frias (assumindo carter urgente) se isso for entendido pelo juiz e ponderada a circunstncia da demora puder causar prejuzo aos interesses do menor (artigo 160. da Organizao Tutelar de Menores). sabido que, por diversas circunstncias que no estaro todas relacionadas com a prpria atividade do tribunal, alguns processos de regulao das responsabilidades parentais demoram muito tempo e, desta forma, evidente que os interesses do menor ficam necessariamente prejudicados uma vez que a sua situao jurdicoprocessual no definida. Contudo, isso no implica que se deva utilizar o mecanismo de atribuio de carter urgente ao processo na medida em que, por um lado, esse carter urgente nem sempre assumido por muitas das entidades que colaboram com os tribunais e, por outro lado, a banalizao da natureza urgente dos processos pode conduzir situao indesejada em que, havendo muitos processos urgentes, nenhum deles tramitado como verdadeiramente urgente. Assim, esta determinao deve ser realizada pelo juiz, de forma casustica e em funo da situao concreta da criana ou do jovem e da providncia proposta. 89 Embora o artigo 157. da Organizao Tutelar de Menores permita que o tribunal possa decidir, a ttulo provisrio, matrias que possam ser apreciadas a final, no nos parece que seja possvel proferir sentena homologatria do regime na parte acordada e regular provisoriamente outras questes durante a conferncia de pais ou anteriormente realizao da audincia de julgamento, no acompanhando a posio defendida por Helena Gomes de Melo e outros (Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 53) que defendem esta possibilidade. 90 Considerando a durao normal de realizao dos inquritos (vrios meses), a fixao de um regime provisrio pode contribuir para acautelar os interesses da criana, particularmente no que diz respeito obrigao de alimentos em situaes de dissociao familiar acompanhadas de situaes econmicas dbeis.

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Como o exerccio das responsabilidades parentais abrange um conjunto de questes sobre as quais os progenitores podem (ou no) estar de acordo, existindo consenso nalgumas dessas questes (e.g. na residncia do menor e nas relaes pessoais mas inexistindo acordo no montante da obrigao de alimentos), conveniente que o juiz exare na ata da conferncia de pais, com o grau de pormenorizao possvel, as posies assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez que podero delimitar o objeto do litgio e, consequentemente, facilitar a realizao das diligncias que o juiz entenda necessrias. Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (trs por cada facto e oito no total), juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo 178., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores). Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social Tutelar de Menores). O artigo 147.-B da Organizao Tutelar de Menores estabelece que, para a fundamentao das decises, o juiz pode solicitar as informaes e a realizao de inqurito, com as finalidades previstas na lei, sendo as entidades pblicas e privadas obrigadas a colaborar com os tribunais e prestando as informaes de que disponham e que lhes foram solicitadas (artigo 519. do Cdigo de Processo Civil). A realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade, nomeadamente se forem insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras entidades pblicas e privadas (n. 3 do mesmo artigo). Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos, acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores). Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias, prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores).
os 91

(artigo 178., n. 3 da Organizao

Ao longo de todo o processo, o juiz deve providenciar pela observncia do princpio do contraditrio (artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores), acautelando que as partes sejam notificadas da juno das informaes, exames e pareceres constantes do processo, com vista a que aqueles possam pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitao de informaes que considerem necessrias .
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91

Compete aos Centros Distritais do Instituto da Segurana Social I.P. a realizao dos inquritos e a assessoria tcnica no mbito dos processos tutelares cveis (artigo 3., alnea p), do Decreto-Lei n. 214/2007, de 29 de maio, e Portaria n. 638/2007, de 30 de maio). 92 O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.

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Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores). Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). Pelo contrrio, se os pais, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver audincia de discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante juiz singular, apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas (artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Na audincia de julgamento, e tendo em conta que o processo dispor agora de um conjunto de elementos probatrios que podero alterar as posies iniciais dos progenitores, o juiz tentar obter a conciliao das partes, proceder ao interrogatrio das partes (no reduzido a escrito) e so prestados os depoimentos e declaraes em julgamento (que no so reduzidos a escrito e, consequentemente, no so gravados). Em seguida, terminada a produo de prova, so produzidas alegaes orais pelo Ministrio Pblico e pelos advogados constitudos, podendo cada um deles usar da palavra por uma s vez e por tempo no excedente a meia hora (artigo 158., n. 1, alnea d), da Organizao Tutelar de Menores). Encerrada a discusso, o juiz profere despacho no qual declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador (artigo 653., n. 2 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigos 304., n. 5, 1409., n. 1 do mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar de Menores). Este despacho facultado para exame ao Ministrio Pblico e a cada um dos advogados constitudos, pelo tempo que se revelar necessrio a uma apreciao ponderada, tendo em conta a complexidade da causa; feito o exame, qualquer um deles pode reclamar contra a deficincia, obscuridade ou contradio da deciso ou contra a falta da sua motivao, pronunciando-se o juiz imediatamente sobre essas reclamaes. No havendo reclamaes, o juiz profere sentena no prazo de quinze dias (artigo 1409., n. 3 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores).
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93

A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nas providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores. 77

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A sentena de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena cvel (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 653., n. 3, 659. e 660., todos do Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, tendo em conta a natureza de jurisdio voluntria destes processos e o objeto que visa definir): a) b) c) d) e) f) o relatrio (exposio historiada mas concisa dos termos da providncia); o saneamento do processo; as questes a resolver; a fundamentao de facto (enumerao dos factos provados); a fundamentao de direito; e o dispositivo (a residncia da criana, o exerccio das responsabilidades parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no residente e a fixao da obrigao de alimentos a cargo deste). A sentena que fixa o exerccio das responsabilidades parentais deve determinar a residncia da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o regime de convvio (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excecionalmente, o interesse daquela o desaconselhe, e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do Cdigo Civil).
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A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos progenitores as quais, normalmente, sero a suportar por ambos, em partes iguais (artigos 312. e 446., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil (artigos 1920.-B, alnea a), e 1920.-C, ambos do Cdigo Civil e 69., n. 1, alnea e), e 78., ambos do Cdigo de Registo Civil)95. Caso tenha sido determinada a realizao de inqurito a cargo da segurana social, julgamos conveniente que a sentena determine igualmente a comunicao, pela secretaria, do contedo da deciso final proferida, aps o trnsito em julgado, com vista a que a respetiva equipa tutelar cvel da segurana social tenha conhecimento da deciso e, desta forma, seja possvel, no futuro, estabelecer critrios de avaliao das situaes analisadas e, se for caso disso, melhorar procedimentos ou ajustar critrios para a assessoria aos tribunais.

94

A propsito da fixao de alimentos a cargo do progenitor no residente quando se desconhea a sua situao econmica, a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores no formularam ainda uma posio uniforme. Considerando que devem ser fixados alimentos mesmo quando o paradeiro e condies econmicas do progenitor sejam desconhecidas, foi proferido (entre outros) o Ac. STJ de 15/05/2012 (em revista excecional). Em sentido contrrio, e expressando uma argumentao coincidente com a posio assumida nos textos publicados, o Ac. RL de 06/12/2011 (relator Tom Ramio), considerando que o artigo 2004. do Cdigo Civil exige a demonstrao das possibilidades do obrigado e, por isso, no permite a fixao de alimentos a cargo deste. Em qualquer uma destas decises, so ainda enunciadas as diversas posies da doutrina e da jurisprudncia. 95 Estas regras so igualmente aplicveis sentena homologatria do acordo de regulao das responsabilidades parentais.

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2.4 Incumprimento do regime de exerccio das responsabilidades parentais


Compete a cada Estado possuir uma panplia de sanes adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legtimos dos interessados, bem como dotar-se de um arsenal jurdico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas decises judicirias. Caso Maire vs. Portugal Caso Reigado Ramos vs. Portugal (Tribunal Europeu dos Direitos do Homem)

2.4.1

Questes gerais

O processo de incumprimento da regulao do exerccio das responsabilidades parentais tem natureza incidental, correndo nos prprios autos da regulao das responsabilidades parentais (artigos 147., alnea f), e 153., ambos da Organizao Tutelar de Menores), em incidente autnomo (quando a regulao do exerccio das responsabilidades parentais tenha sido realizada na conservatria do registo civil) ou por apenso se tiver havido prvia regulao em processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais. No primeiro e terceiro casos, o tribunal competente para processar o incidente de incumprimento ser aquele onde foi homologado judicialmente o acordo ou proferida a deciso de regulao das responsabilidades parentais (artigo 153. da Organizao Tutelar de Menores) enquanto que, no segundo caso, o tribunal competente ser o da residncia da criana (artigo 155. do mesmo diploma) .
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O incidente de incumprimento tem lugar quando o acordo homologado ou a sentena que regulou o exerccio das responsabilidades parentais no sejam cumpridos por um dos progenitores, em qualquer das suas vertentes (destino da criana, convvio e alimentos), podendo ainda acontecer que ambos incumpram, correndo cada incidente per se.

96

Se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido regulado em processo de divrcio judicial por mtuo consentimento, o incidente corre por apenso e no tribunal que efetuou a regulao mas, se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido acordado em processo de divrcio por mtuo consentimento celebrado na conservatria do registo civil, o incidente ex novo instaurado autonomamente no tribunal com a respetiva competncia material instalado na rea de residncia do menor (Ac. RC de 28/01/1986 in BMJ 353.-522; Ac. RP de 22/01/1981 in BMJ 303.-268). 79

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Este incidente consubstancia um misto de atividade declarativa e de atividade executiva na medida em que se impe apurar, em primeiro lugar, se existe ou no o incumprimento e, em segundo lugar, determinar a realizao das diligncias coercivas necessrias para o cumprimento coercivo do acordo ou da deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais. Tm legitimidade ativa para suscitar o incidente de incumprimento qualquer um dos progenitores ou o Ministrio Pblico (artigos 3. e 5. do Estatuto do Ministrio Pblico). Caso o menor tenha sido confiado a terceira pessoa, parece no ser possvel o recurso ao incidente de incumprimento uma vez que a disposio normativa em causa circunscreve essa possibilidade apenas aos progenitores (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), pg.246, nota 147; Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137) . O processo inicia-se com a apresentao de requerimento inicial (assinado pelo progenitor ou pelo Ministrio Pblico) contendo os fundamentos (causa de pedir) do incumprimento, pedindo ao tribunal as diligncias para o cumprimento coercivo e a condenao do progenitor remisso em multa at 249,40 (50.000$00) e indemnizao a favor do filho menor, do requerente ou de ambos, neste caso alegando e provando os pressupostos da obrigao indemnizatria fundada em facto ilcito extracontratual. Autuado ou junto o requerimento, o processo concluso ao juiz o qual pode ordenar a notificao do requerido para, no prazo de dez dias os progenitores para uma conferncia de pais regime anterior
102 os 101 100 99 98 97

, alegar o que tiver por conveniente, ou convocar

, na qual estes podem chegar a acordo na alterao do

(artigo 181., n. 2 e 3 da Organizao Tutelar de Menores).

No tendo sido convocada a conferncia ou quando nesta os progenitores no cheguem a acordo, o juiz mandar proceder a inqurito sumrio e a quaisquer outras diligncias que entenda necessrias (artigo 181., n. 4 da Organizao Tutelar de Menores).

97

necessria alguma razoabilidade na aferio da existncia de um rigoroso incumprimento pois existem muitas situaes que no configuram, de facto, qualquer tipo de incumprimento, o que significa que urge averiguar se da letra expressa do acordo homologado ou da sentena consta uma clusula de onde resulte essa obrigao agora tida por incumprida por algum dos pais (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246, nota 146). Esta tarefa nem sempre fcil uma vez que, algumas vezes, os acordos so excessivamente vagos e imprecisos, exigindo, por isso, um grande cuidado por parte dos advogados que participam na sua elaborao bem como dos magistrados que so responsveis pela respetiva homologao (o Ministrio Pblico, no caso dos acordos celebrados em divrcio por mtuo consentimento, e o juiz, no caso dos acordos celebrados em processo judicial). Por outro lado, uma boa referncia para este efeito aquela que nos dada pela jurisprudncia ao entender que no qualquer incumprimento que faz desencadear as consequncias previstas no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores, s relevando o incumprimento que, no sendo ocasional, grave, culposo e reiterado; no o aquele que surge por razes imponderveis alheias vontade do pai dito incumpridor ou no caso em que este est convencido que no est a incumprir, at por m compreenso do acordado ou sentenciado (Ac. RP de 03/10/2006 citado por Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246). 98 Paulo Guerra e Helena Bolieiro referem que se um progenitor vier alegar que o outro progenitor no cumpre os seus deveres para com o filho no poder lanar mo deste incidente mas antes do processo de limitao ou de inibio do exerccio das responsabilidades parentais (ob. cit., pg. 247). 99 Neste caso, parece que dever ser instaurada nova regulao do exerccio das responsabilidades parentais (Ac. RP de 26/07/1979 in BMJ 290.-468). 100 O prazo de dois dias previsto no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores passou a ser de cinco dias por fora do artigo 2. do Decreto-Lei n. 457/80, de 10 de outubro, e este prazo, por sua vez, passou a ser de dez dias, por fora do artigo 6. do Decreto-Lei n. 329-A/95, de 12 de dezembro (convm ter presente que Tom dAlmeida Ramio refere que o prazo de cinco dias - Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137). 101 So aplicveis subsidiariamente realizao da conferncia de pais as regras previstas nos artigos 175. e seguintes da Organizao Tutelar de Menores (com as devidas adaptaes). 102 Na falta de acordo, o tribunal apenas pode decidir as questes suscitadas no incumprimento.

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O tribunal no est limitado s providncias requeridas por qualquer um dos progenitores, podendo aplicar outras , de acordo com o interesse da criana, sendo conveniente observar o princpio do contraditrio durante a tramitao de todo o incidente, na medida em que isso no afete os interesses da criana (artigos 3. do Cdigo de Processo Civil e 147.-E e 161., ambos da Organizao Tutelar de Menores). Realizadas as diligncias de prova requeridas e que o juiz entenda necessrias, proferida deciso da qual cabe recurso, com efeito meramente devolutivo (artigos 159. e 185., n. 1, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
103

2.4.2

Incumprimento na vertente dos contactos pessoais

A criana tem o direito de estabelecer, reatar ou manter uma relao direta e contnua com o progenitor a quem no foi confiado, devendo este direito ser exercido no interesse da criana, verdadeiro beneficirio desse direito de visita
104

, incumbindo ao progenitor residente as obrigaes de

no interferir nas relaes do filho com o progenitor no residente e de facilitar, ativamente, o direito de contacto e de relacionamento prolongado enquanto que, ao progenitor no residente, incumbe o dever de se relacionar pessoal e presencialmente com o filho.

Em situaes de dissociao familiar e estabelecida a residncia dos filhos comuns, assiste ao outro progenitor o direito de participar no crescimento e educao daqueles, bem como o direito de t-los na sua companhia, concretizando aquilo que normalmente designado por regime de visitas mas que ser mais adequado denominar por organizao dos tempos da criana ou por relaes pessoais entre o filho e o progenitor no residente. Este conceito de relaes pessoais abrange, designadamente, o denominado direito de visita (permanncia ou simples encontro) mas tambm toda e qualquer forma de contacto entre a criana e os familiares (incluindo nesta definio toda e qualquer relao estreita de tipo familiar como a existente entre os netos e os avs ou entre irmos, emergentes da lei ou de uma relao familiar de facto) e abrangendo o direito dos familiares obteno de informaes sobre a criana
105

O direito de visitas significa assim o direito do progenitor no residente se relacionar e conviver com a criana ou o jovem.

103

Alguns exemplos de medidas sugeridos pela doutrina podem consistir na sano pecuniria compulsria (artigo 829.-A do Cdigo Civil) ou uma compensao e recuperao dos tempos no passados com a criana nos perodos de frias ou nas interrupes lectivas. 104 O regime de vistas pressupe o tempo que a criana passa com o progenitor no guardio ou residente. Contudo, este termo no ser o mais adequado, na medida em que pais e filhos no se visitam, dado que fazem parte integrante da mesma famlia, havendo mesmo quem defenda a sua substituio por organizao do tempo da criana. Tambm as relaes com os avs e outros membros da famlia so de fulcral importncia no equilbrio presente e futuro da criana, uma vez que constituem a preservao do patrimnio familiar, gentico e espiritual. 105 Artigo 2., alnea a), da Conveno sobre as Relaes Pessoais Relativas s Crianas aberta assinatura em 5 de maio de 2003 (instrumento ainda no ratificado e aprovado pelo Estado Portugus).

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O exerccio deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afetividade pela criana, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoes, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a essncia dos direitos parentais para o progenitor no residente.

Este direito de visita reafirma a tendncia para considerar o filho no como propriedade dos pais, mas antes como ser autnomo e sujeito de direitos. Trata-se de um direito natural decorrente da relao biolgica, por isso designado como direito de contedo altrustico ou poder funcional, por no servir exclusivamente o titular do poder, mas o interesse do outro - da criana ou do jovem - devendo ser exercido tendo em vista a realizao do fim que est na base da sua concesso, ou seja, a manuteno e fomento da relao de afetividade e de amizade entre a criana e os seus progenitores. O regime de contactos pessoais (ou direito de visita) definido no acordo ou na deciso judicial de regulao do exerccio das responsabilidades parentais serve ainda para, entre outras coisas, possibilitar ao progenitor com quem a criana no reside habitualmente a oportunidade de acompanhar a maneira como o filho est a ser educado e orientado pelo outro progenitor. O exerccio deste direito no pode ser restringido ou suprimido, a no ser que circunstncias extremamente graves o justifiquem e em nome do superior interesse da criana (artigo 180., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores) . No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside, podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais. A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante. No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside, podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais. A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
106

106

Com efeito, mesmo nos casos em que seja aplicada medida de confiana do filho a terceira pessoa ou a estabelecimento em consequncia de uma situao de perigo para a segurana, sade, formao moral e educao da criana, ser estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excecionalmente, o interesse do filho o desaconselhe (artigo 1919., n. 2 do Cdigo Civil). 82

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No mbito das obrigaes positivas de contacto entre os filhos e os pais, estas devem ser interpretadas de acordo com a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 20 de novembro de 1989 e da Conveno da Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de 25 de outubro de 1980 e, no mbito dos Estados Membros da Unio Europeia, em conformidade com o Regulamento n. 2201/2003 do Conselho da Unio Europeia de 20 de Novembro de 2003 (Regulamento Bruxelas II bis). Assim, a adequao de uma medida justificada pela execuo das diligncias que se podem razoavelmente exigir, face ao superior interesse da criana, assim como pela rapidez da sua aplicao, uma vez que a passagem do tempo pode ter consequncias irremediveis na relao afetiva entre a criana e o progenitor no residente.

2.4.3

Incumprimento na vertente dos alimentos

Estando o progenitor no residente obrigado ao pagamento de uma prestao mensal de alimentos a favor do filho menor, o incidente de incumprimento da regulao do exerccio das responsabilidades parentais, apenas na vertente da obrigao de alimentos, segue uma tramitao especfica, em procedimento pr-executivo, utilizado logo que se verifique um incumprimento ou atraso no pagamento da prestao alimentcia e desde que o obrigado aufira rendimentos provenientes do trabalho ou de penso e que estes lhe sejam disponibilizados regularmente (artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores).

Deste modo, se a pessoa

107

obrigada a prestar alimentos no satisfizer as quantias em


108

dvida dentro de dez dias depois do vencimento a)

, observar-se- o seguinte: -

se for funcionrio pblico, ser-lhe-o deduzidas as respetivas quantias no vencimento, sob requisio do tribunal dirigida entidade competente;

b)

se for empregado ou assalariado, ser-lhe-o deduzidas tais quantias no ordenado ou salrio, sendo para o efeito notificada a respetiva entidade patronal, que ficar na situao de fiel depositria;

c)

se for pessoa que receba rendas, penses, subsdios, comisses, percentagens, emolumentos, gratificaes, comparticipaes ou rendimentos semelhantes, a deduo ser feita nessas prestaes quando tiverem de ser pagas ou creditadas, fazendo-se para tal as requisies ou notificaes necessrias e ficando os notificados na situao de fiis depositrios.

107

Note-se que este procedimento no se aplica apenas aos casos em que o progenitor o obrigado a alimentos a menores mas sempre que o obrigado seja qualquer pessoa que tenha sido judicialmente condenada ao pagamento de uma penso de alimentos. 108 por isso que importante a fixao, nos acordos ou nas decises de regulao das responsabilidades parentais, da data limite em que se procede ao pagamento mensal da penso de alimentos.

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As quantias deduzidas abrangero tambm os alimentos que se forem vencendo e sero diretamente entregues a quem deva receb-las (artigo 189., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores). Este procedimento no tem que ser precedido por notificao ao requerido para dizer o que tiver por conveniente nem por inqurito sumrio, sendo este notificado do despacho que haja ordenado os descontos no seu vencimento aps estes se terem iniciado (neste sentido, Ac. RL de 09/02/1988 in CJ, I, pg. 127; em sentido contrrio, Ac. RL de 01/03/2012) e impede o uso, desde logo, da respetiva ao executiva especial de alimentos (artigo 1118. do Cdigo de Processo Civil) por ser mais clere e garantir mais facilmente os interesses do menor (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160). A cobrana coerciva de alimentos uma fase pr-executiva e no uma ao executiva pelo que no admite oposio execuo (artigos 813. a 817. do Cdigo de Processo Civil) (Ac. RE de 02/07/1981 in CJ, IV, pg. 266). Caso o progenitor obrigado pretenda demonstrar no estarem verificados os pressupostos do artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores, dever, no prazo de dez dias aps a notificao que lhe foi feita do despacho que ordenou os descontos, comprovar que no ocorreu qualquer atraso no incumprimento da obrigao alimentcia e, desta forma, fazer cessar os descontos, com a consequente responsabilizao processual do progenitor requerente. As quantias descontadas devero ser diretamente entregues a quem deva receb-las, sendo este o procedimento ideal para obter pagamentos regulares dos pais que trabalham por conta de outrem e tm rendimentos certos ou que aufiram penses ou subsdios de natureza regular. Na prtica judiciria, este incidente normalmente deduzido pelo progenitor residente ou pela pessoa a quem a criana se encontra confiada, invocando a falta de pagamento da penso de alimentos a favor do menor, indicando (se conhecida) a entidade patronal do requerido e nmero de identificao bancria (NIB) onde pretende que sejam depositados os descontos que sejam efetuados sobre os vencimentos, remuneraes ou penses, sendo conveniente juntar ainda, se for caso disso, certido do acordo ou da deciso de regulao das responsabilidades parentais e de nascimento da criana
109

Caso o requerente alegue desconhecer a entidade patronal do requerido, o tribunal procede s diligncias necessrias para obter essa informao, designadamente atravs da consulta s bases de dados da segurana social (agora disponvel em plataforma on-line) ou por solicitao Caixa Geral de Aposentaes (se o requerido for funcionrio ou agente do Estado) que dever indicar a entidade processadora de vencimentos (caso se encontre no ativo) ou autoridade policial territorialmente competente (no sentido de averiguar se o requerido exerce atividade profissional remunerada e por conta de que entidade ).
110

109

110

Caso se torne necessria a interveno do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, estes elementos so essenciais para a instruo deste incidente. conveniente que a autoridade policial efetue esta diligncia com a mxima discrio no sentido de evitar que o devedor fique alertado para a eventualidade de uma futura ordem de descontos na sua remunerao e no se furte a essa obrigao; assim, normalmente, deve ser advertida a entidade policial para que proceda a essas diligncias preferencialmente sem recurso ao visado, o que normalmente conseguido em meios populacionais mais pequenos. 84

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No so legalmente admitidas dedues ao montante dos alimentos emergentes da efetivao dos descontos (e.g. comisses bancrias ou postais) as quais sero a cargo do devedor
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Constitui tambm boa prtica ordenar que, na notificao ou requisio a efetuar entidade processadora dos vencimentos, remuneraes, penses ou subsdios, seja igualmente determinado que esta deve remeter ao processo cpia do ltimo recibo da remunerao, penso ou subsdio, logo que se iniciem os descontos, que devero ocorrer no ms seguinte ao da notificao. Com efeito, entre o incio do processo e a concretizao efetiva dos descontos pode ocorrer algum tempo at que estes se iniciem e, por outro lado, nem sempre o progenitor residente inicia logo o procedimento suscitando o incumprimento apenas quando se verifique um atraso mais prolongado no pagamento da penso mensal o que implica que podero ficar por pagar algumas quantias a ttulo de alimentos em dvida. Assim, a obteno da informao sobre a remunerao, penso ou subsdio auferido pelo requerido permitir ao juiz, oficiosamente ou a requerimento, determinar um desconto adicional para o pagamento dos montantes da penso de alimentos que se encontrem em dvida e at perfazer este montante, ponderando, desta forma, as possibilidades do alimentante proceder sua prpria subsistncia
112

Caso o devedor, durante o processo de incumprimento, proceda ao pagamento voluntrio das quantias em dvida, nem assim fica isento da aplicao do sistema de deduo automtica nos rendimentos, quanto s prestaes que se forem vencendo posteriormente.

Notificada a entidade processadora dos vencimentos, remuneraes, penses ou subsdios, se esta no contestar essa obrigao e no a cumprir, torna-se fiel depositria das quantias em dvida e daquelas que se forem vencendo (artigo 860., n. 3 do Cdigo de Processo Civil). Assim, caso a entidade patronal no cumpra a obrigao, pode o progenitor residente, a pessoa com quem resida a criana ou o Ministrio Pblico (em representao dos interesses da criana) exigir o pagamento da prestao na competente ao executiva comum, servindo de ttulo executivo a declarao de reconhecimento do devedor, a notificao efetuada e a falta de declarao. Iniciados os descontos sobre as prestaes em dvida e sobre aquelas que se forem vencendo posteriormente, determinado o arquivamento do incidente de incumprimento suscitado, ficando as custas respetivas a cargo do devedor, na medida em que deu causa ao incidente e podendo o juiz determinar o pagamento de um valor acrescido ao que seria normalmente devido pelo incidente, se

111

O mecanismo de desconto na remunerao ou no vencimento e a transferncia para uma conta bancria , normalmente, o procedimento preferido pelas entidades patronais na medida em que no implicam grandes encargos nem procedimentos burocrticos complexos. 112 Torna-se necessrio apurar a parcela do rendimento mensal do progenitor obrigado a alimentos e subtrair o necessrio para a satisfao das suas necessidades bsicas, uma espcie de rendimento livre ou isento, qual mnimo de autossobrevivncia, ou reserva mnima de autossobrevivncia, no se devendo exigir a este que, para prestar os alimentos, ponha em perigo a sua prpria subsistncia com um mnimo de dignidade, de acordo com a sua condio (Ac. TC n. 306/2005 de 08/06/2005 publicado no Dirio da Repblica n. 150 2. srie pgs. 11186-11190; Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RC de 12/10/1999 in CJ, IV, pg. 28).

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este revestir especial complexidade (artigos 446., n. 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil e 7., n. 3, 5 e 6 do Regulamento das Custas Processuais). Existem prestaes cujo desconto no legalmente possvel, designadamente quando ao devedor no reste quantia considerada suficiente satisfao das suas necessidades bsicas com um mnimo de dignidade, ou seja, que ponha em causa a sua prpria subsistncia, j que necessrio salvaguardar o direito fundamental a uma sobrevivncia com um mnimo de dignidade.

os

os

Assim, no permitido o desconto, para deduo de prestao alimentar a filho menor, de uma parcela da penso social de invalidez do progenitor que prive este do rendimento necessrio para satisfazer as suas necessidades essenciais (Ac. TC n. 306/2005 publicado no Dirio da Repblica 2. srie n. 150 pgs. 11186-11190). Tambm a prestao inerente ao direito ao rendimento social de insero no totalmente suscetvel de penhora
113

, atenta a sua natureza, uma vez que se destina a conferir

s pessoas e aos agregados familiares apoios adaptados sua situao pessoal, que contribuam para as suas necessidades essenciais (artigo 23. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio, que criou o rendimento social de insero).

Por conseguinte, se o devedor de alimentos estiver a auferir esta prestao social ou penso ou subsdio cuja deduo o prive do rendimento necessrio a satisfazer as suas necessidades essenciais, no poder o credor ver satisfeita essa obrigao atravs do desconto no vencimento, remunerao, penso ou subsdio (artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores). Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios prestados pelo Estado cujo valor atual est fixado em 419,22 (Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro). Por seu turno, o rendimento social de insero consiste numa prestao includa no subsistema de solidariedade e num programa de insero social de forma a assegurar s pessoas e seus agregados familiares recursos que contribuam para a satisfao das suas necessidades essenciais e que favoream a progressiva insero laboral, social e comunitria (artigo 1. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio). Assim, tendo em conta a necessidade de garantia do direito a uma sobrevivncia minimamente condigna ou a um mnimo de sobrevivncia, alguma jurisprudncia recente vem entendendo que esse limiar deve ser assegurado pelo valor do rendimento social de insero que corresponde realizao da garantia do mnimo de existncia (neste sentido, Ac. STJ de 06/05/2010, Ac. RE de 18/09/2008, Ac. RL de 25/09/2008 e Ac. RG de 29/03/2011, todos disponveis em www.dgsi.pt). Deste modo, esse limiar encontra-se atualmente situado numa percentagem do indexante de apoios sociais (45.208) (Anexo I Portaria n. 1458/2008, de 31 de dezembro), ou seja, em 189,52 o que significa que o limiar mnimo de sobrevivncia deve ser fixado neste valor.

113

Por via das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho, a prestao do rendimento social de insero pode ser parcialmente penhorvel nos termos da lei geral (artigo 23.). 86

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2.4.4

Cobrana de alimentos no estrangeiro

Havendo incumprimento da prestao alimentar por parte de um progenitor que trabalhe ou exera atividade remunerada no estrangeiro, possvel a sua cobrana no pas respetivo, atravs da Conveno de Nova Iorque de 20 de junho de 1956 (introduzida no ordenamento jurdico nacional pelo Decreto-Lei n. 45.942, de 28 de setembro de 1964)
114

Para os efeitos deste instrumento de direito internacional, a Autoridade Central expedidora a Direo-Geral da Administrao da Justia , sendo a esta entidade que devem ser dirigidos os pedidos para cobrana de alimentos no estrangeiro. Os documentos e os formulrios necessrios para o efeito encontram-se disponveis na pgina informtica da Direo-Geral da Administrao da Justia, acedendo-se a Cooperao Judiciria Internacional e a Obrigaes Alimentares. Convm ter presente que s possvel desenvolver as diligncias em causa se for conhecida a identidade da pessoa, coletiva ou singular, para quem o progenitor obrigado a alimentos presta trabalho ou servio e a respetiva morada.
115

114

No mbito da Unio Europeia, importa ter presente o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho de 18 de dezembro de 2008 relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises e cooperao em matria de obrigaes alimentares. O Ponto de Contacto da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e Comercial (RJECC) disponibiliza igualmente um conjunto de informao actualizada sobre outros mecanismos de comunicao e de execuo de decises. 115 A Direo-Geral da Administrao da Justia est atualmente localizada na Avenida D. Joo II n. 1/08.01 D/E, pisos 0. e 9. a 14, em Lisboa (junto ao Campus da Justia de Lisboa).

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2.5 Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores


O direito vida traduz-se igualmente no acesso a condies de subsistncia mnimas, o que, em especial no caso das crianas, no pode deixar de comportar a faculdade de requerer sociedade e, em ltima instncia, ao prprio Estado as prestaes existenciais que proporcionem as condies essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna Prembulo do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio

No podendo os alimentos ao filho menor ser cobrados nos termos do artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores, a Lei n. 75/98, de 19 de novembro, veio atribuir ao Estado, atravs do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da Segurana Social, a obrigao de garantir esse pagamento, at ao efetivo cumprimento da obrigao pelo progenitor devedor, ficando aquela entidade subrogada em todos os direitos dos menores a quem sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou (artigos 1. e 3. da referida Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 2. e 5. do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, diploma que regulamentou aquela lei).

A atribuio das prestaes ao abrigo deste regime depende, cumulativamente, dos seguintes pressupostos (artigos 1. da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 3., n. 1 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio): a) Estar a pessoa obrigada judicialmente a prestar alimentos a menor que resida em Portugal (o que pressupe ter sido fixada uma prestao de alimentos); b) No ser possvel cobrar essa prestao nos termos do artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores; c) O alimentado no tenha rendimento lquido superior ao salrio mnimo nacional nem beneficie de rendimentos desse valor auferidos por outrem a cuja guarda se encontre.

Entende-se que o alimentado no beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao salrio mnimo nacional, quando a capitao de rendimentos do respetivo agregado familiar no seja superior quele salrio (artigo 3., n. 2 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio). Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios e outras despesas.

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O artigo 8., n. 1 da Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, veio estabelecer que o indexante de apoios sociais substitui a retribuio mnima mensal garantida enquanto referencial para a fixao, clculo e atualizao dos apoios. Esta diferena relevante j que, por exemplo, no ano em curso (2012) o montante da remunerao mnima mensal garantida encontra-se fixado em 485,00 (artigo 1. do Decreto-Lei n. 143/2010, de 31 de dezembro) enquanto que o valor do indexante de apoios sociais encontra-se situado em 419,22 (artigo 3. do Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro). Assim, coloca-se a questo de saber se, para efeitos de atribuio de alimentos a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, deve ser considerado o conceito de remunerao mnima mensal garantida (artigos 1. da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 3., n.os 1, alnea b), e 2 e 9., n. 5, ambos do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio) ou o conceito de indexante de apoios sociais (artigos 1., 2., n. 1 e 8., n. 1, todos da Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro). A interveno estadual em matria de alimentos a menores reveste natureza subsidiria uma vez que tem como pressuposto legitimador a no realizao coativa da prestao alimentcia a cargo dos progenitores, judicialmente fixada, atravs dos meios executivos previstos na lei. Em caso de frustrao do cumprimento da obrigao de alimentos no quadro da solidariedade familiar, o Estado veio intervir, a ttulo subsidirio, em ordem a evitar o risco de falta ou diminuio de meios de subsistncia das crianas. Embora a obrigao a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores possa revestir a natureza de prestao social, de raiz constitucional, autnoma relativamente obrigao do devedor originrio, encontra-se dependente de condicionalismos prprios reconhecidos na lei (Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio) que visam proporcionar criana a satisfao de uma necessidade atual. Este conceito serve apenas para medir as condies de atribuio da penso de alimentos a cargo do Fundo, de acordo com a capitao de rendimentos, o agregado familiar e os rendimentos a considerar, constituindo um limite para a sua atribuio e no um fator de referncia nos clculos do montante concreto da penso que deve ser atribuda, ao contrrio de outros apoios ou prestaes sociais cuja determinao realizada de acordo com o indexante de apoios sociais.

Assim, o valor a considerar para a atribuio de penso de alimentos a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores deve continuar a ser o montante estabelecido para a remunerao mnima mensal garantida - conceito substitutivo do salrio mnimo nacional - e no o do indexante de apoios sociais.

Os conceitos de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitao de rendimentos devero ser calculados nos termos do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho (artigo 3., n. 3 do

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Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na redao conferida pelo artigo 16. do citado Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho ). Consequentemente, no conceito de agregado familiar, devero ser considerados o requerente e as pessoas que com este vivam em economia comum, ou seja, as pessoas que vivam em comunho de mesa e habitao e tenham estabelecido entre si uma vivncia comum de entreajuda e partilha de recursos (artigo 4., n. 1 e 2 do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho). Por seu turno, relativamente aos rendimentos a considerar, devero ser ponderados os rendimentos de trabalho dependente, rendimentos empresariais e profissionais, rendimentos de capitais, rendimentos prediais, penses, prestaes sociais e apoios habitao com carter de regularidade (artigo 3. do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho, com a redao conferida pela Lei n. 15/2011, de 3 de maio). Finalmente, na capitao do rendimento do agregado familiar, a ponderao de cada elemento deve ser efetuada de acordo com uma escala de equivalncia em que o requerente tem o fator de ponderao de 1, enquanto que cada individuo maior tem o fator de ponderao de 0.7 e cada indivduo menor tem o fator de ponderao de 0.5 (artigo 5. do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho).
os 116

Na fixao da prestao, deve o tribunal atender capacidade econmica do agregado familiar, ao montante da prestao de alimentos fixada e s necessidades especficas do menor, no podendo as prestaes exceder mensalmente, e por cada devedor, o montante de quatro unidades de conta maio).
117

(artigo 3., n. 4 do citado Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de

O pedido de fixao de alimentos a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores deve ser suscitado no prprio processo de incumprimento, no estando obrigado ao pagamento de taxa de justia inicial mesmo que no tenha sido deduzido pelo Ministrio Pblico, na medida em que se insere no mbito do prprio incumprimento e com vista a obter a substituio do devedor originrio.

A obrigao a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores cessa com a maioridade, no se estendendo s despesas relativas a filhos maiores ou emancipados (artigo 1880. do Cdigo Civil).

116

Este diploma foi j objeto de alteraes pela Lei n. 15/2011, de 3 de maio, pelo Decreto-Lei n. 113/2001, de 3 de maio, e pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho. 117 Uma deciso recente (Ac. STJ de 04/06/2009 proferida no processo n. 91/03.2TQPDL.S1) veio afirmar que o limite de quatro unidades de conta deve ser entendido em relao a cada menor beneficirio e, deste modo, atribuiu uma penso de alimentos que, no total, ultrapassa o montante de quatro unidades de conta a cargo do respetivo devedor. Tratava-se de uma situao envolvendo sete crianas em que o pai, pescador, deixou de poder contribuir e foi fixada uma penso de noventa euros para cada menor, num total de seiscentos e trinta euros, deciso essa que teve um voto de vencido.

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So apontados em abono deste entendimento os seguintes argumentos

118

a) o elemento filolgico da interpretao refere-se expressamente a menores nos artigos 1., 2. e 3., n. 4 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e nos artigos 2., 3., 9. e 10., todos do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio; b) resulta do prembulo do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, que o legislador no teve em mente que o regime de garantia se impusesse a situaes de maioridade, antes traduzindo um dever do Estado em assegurar a dignidade da criana como pessoa em formao (elemento teleolgico); c) os diplomas que regulam esta atribuio visam dar cumprimento norma do artigo 69. da Constituio e a instrumentos de direito internacional (Recomendao do Conselho da Europa R (82) de 2 de fevereiro de 1982 relativa antecipao pelo Estado de prestaes de alimentos devidos a menores, a Recomendao do Conselho da Europa n. R (89) 1 relativa s obrigaes dos Estados em sede de prestao de alimentos a menores em caso de divrcio dos pais e a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana), atribuindo especial relevncia consecuo da prestao de alimentos a crianas at aos dezoito anos de idade; d) no decorre do artigo 1880. do Cdigo Civil que os alimentos que foram fixados no decurso da menoridade se mantm mas sim que a obrigao de prestar alimentos ao filho se mantm (o direito a alimentos resultante da condio jurdica de menor extingue-se com o advento da maioridade, s se mantendo se houver acordo extrajudicial nesse sentido ou ao que declare esse direito, do que decorre que a obrigao de alimentos como dever inerente e conatural se extingue ).
119

O Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores apenas garante as prestaes a partir da deciso que fixou a prestao a seu cargo e o pagamento tem incio no ms seguinte ao da notificao dessa entidade (Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia n. 12/2009 publicado no Dirio da Repblica 1. srie n. 150 de 5 de agosto de 2009) .
120

Para que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores possa substituir-se ao progenitor obrigado a alimentos, necessrio que tenha sido homologado acordo ou proferida deciso fixando alimentos e, de igual modo, a prestao de alimentos a pagar pelo Fundo de Garantia de Alimentos

118 Os argumentos em sentido contrrio afirmam que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores traduz uma resposta assistencial e garantstica do Estado de Direito econmico e social, que o elemento interpretativo essencial no deve ser o literal (ao referir-se a menor) e se, quando o filho menor atinge a maioridade, j existia a prestao a cargo do FGDAM, esta deve continuar a abranger os alimentos educacionais (fixando uma paridade entre o dever parental e o dever do Estado). 119 Ac. RL de 15/07/1982 in BMJ 325.-595. 120 O Acrdo n. 400/2011 do Tribunal Constitucional decidiu no julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4., n. 5, do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na interpretao de que a obrigao do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores assegurar as prestaes a menor judicialmente fixadas, em substituio do devedor de alimentos, s se constitui com a deciso do tribunal que determine o montante da prestao a pagar por este Fundo, no sendo exigvel o pagamento de prestaes respeitantes a perodos anteriores a essa deciso.

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Devidos a Menores deve ser tendencialmente igual fixada a cargo do devedor originrio que substitui . Com efeito, a interveno da segurana social tem natureza subsidiria de acordo com uma crescente socializao do risco do incumprimento de obrigaes alimentares devidas a menores e, j de outro, uma maior responsabilizao do devedor de alimentos, posto que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores se sub-roga em todos os direitos dos menores a quem sejam atribudas as prestaes (Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio, Coimbra Editora, pg. 230). A obrigao do Fundo cessa logo que cesse a obrigao a que o devedor estava obrigado (artigos 3., n. 4 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 9., n. 1 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio).
121

A pessoa que estiver a receber a prestao de alimentos paga pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores tem que, no prazo de um ano a contar do pagamento da primeira prestao, renovar ao tribunal a prova de que se mantm os pressupostos para a continuao da interveno do Fundo, ou seja, que o obrigado a alimentos continua a no pagar e que o menor no tem rendimento lquido superior ao salrio mnimo nacional nem beneficia nessa medida de rendimentos de outrem com quem esteja a residir, sob pena de cessao do pagamento por parte do Fundo (artigo 9., n. 5 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio).

Este incidente de renovao normalmente instrudo com os elementos probatrios que serviram de base atribuio da penso de alimentos a cargo do Fundo, devidamente atualizados e, caso seja conhecida, indicando a situao profissional do obrigado a alimentos ou, no caso contrrio, indicando expressamente que o mesmo continua a no efetuar o pagamento da penso de alimentos a que est obrigado e que desconhecida a situao profissional do progenitor obrigado, incumbindo assim ao tribunal a realizao das diligncias que entenda necessrias para apurar a situao do obrigado a alimentos no momento da renovao do pedido.

121

Para maiores desenvolvimentos sobre o assunto, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, Quid Juris, pgs. 160-166. 92

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2.6 Alterao do regime de exerccio das responsabilidades parentais


As providncias tutelares cveis so processos de jurisdio voluntria nos quais, entre outras caractersticas, os acordos ou as decises adotadas pelo julgador so livremente modificveis, com fundamento em circunstncias supervenientes que justifiquem essa modificao (princpio rebus sic standibus), sem prejuzo dos efeitos produzidos. O caso julgado forma-se nos mesmos termos em que se forma nos processos de jurisdio contenciosa mas, aqui, no possui o dom da irrevogabilidade na medida em que qualquer resoluo pode ser livremente alterada, embora haja transitado em julgado. Livremente alterada no significa alterada arbitrariamente ou caprichosamente pois o tribunal tem que fundamentar a sua deciso e esta instabilidade do caso julgado no vai at ao ponto de prejudicar os efeitos que j tenha produzido a resoluo anterior; esses efeitos subsistem. A nova resoluo s exerce a sua eficcia em relao ao futuro. Alberto dos Reis Processos Especiais - volume II (reimpresso) (Coimbra Editora, 1982, pg. 403)

Quando o acordo homologado ou a sentena que fixou o exerccio das responsabilidades parentais no seja cumprido por ambos os progenitores ou por terceiros ou, quando, por circunstncias supervenientes (ocorridas posteriormente deciso ou as anteriores que no tenham sido alegadas por ignorncia ou por qualquer outro motivo ponderoso), pode tornar-se necessrio alterar o que estiver estabelecido (artigo 182., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). Esta possibilidade (princpio da modificabilidade) constitui o corolrio da natureza de jurisdio voluntria das providncias tutelares cveis de regulao do exerccio das responsabilidades parentais em que as decises adotadas pelo julgador so livremente modificveis, com fundamento em factos ou circunstncias supervenientes que justifiquem essa modificao (princpio rebus sic standibus) (artigos 1411., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 150. da Organizao Tutelar de Menores). O poder inquisitrio do tribunal, neste tipo de jurisdio, complementar do dever de fundamentao do pedido, que cabe s partes, significando, deste modo, que o juiz no fica sujeito apenas aos factos invocados por estas, na fundamentao da deciso que vier a proferir, podendo utilizar factos que ele prprio capte e descubra (Ac. RL de 19/10/1999 in CJ, IV, pg. 129).

Contudo, as modificaes s decises iniciais de regulao das responsabilidades parentais devem ser excecionais a fim de no ser prejudicada a necessidade da criana relativamente estabilidade do ambiente em que vive e continuidade nas suas relaes pessoais. Esta possibilidade de modificao deve interpretada restritivamente no sentido de que s alteraes de circunstncias que tenham uma repercusso grave na sade, segurana, educao ou na vida da criana serviro de fundamento para alterar a regulao inicial.

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Assim, o regime fixado pode sempre ser alterado no que respeita s questes subjacentes ao exerccio das responsabilidades parentais (residncia da criana, relaes pessoais com o progenitor no residente e a fixao do montante dos alimentos a cargo deste) mas, enquanto no o for, ambos os pais ficam condenados ao seu estrito cumprimento, podendo ser condenados em multa ou indemnizao em caso de incumprimento (artigo 181., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). A providncia de alterao do exerccio das responsabilidades parentais inicia-se com a apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149., 155. e 182., n.
os

1 e 2, todos da Organizao Tutelar de Menores), subscrito por qualquer um dos


122

progenitores

ou pelo Ministrio Pblico, contendo o pedido concreto de alterao da regulao das

responsabilidades parentais e como causa de pedir a existncia de um acordo ou deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e os factos que consubstanciam o incumprimento ou as circunstncias supervenientes que justificam a alterao do regime anteriormente estabelecido. Caso o pedido de alterao diga respeito a uma regulao do exerccio das responsabilidades parentais realizada na conservatria do registo civil, deve ser obrigatoriamente instrudo com certido de assento de nascimento da criana ou jovem e da deciso homologatria do acordo de regulao das responsabilidades parentais proferida na conservatria.

O tribunal territorialmente competente ser aquele em que, no momento da instaurao da providncia, residir a criana (artigos 155., n. 1 e 182., n. 1, ambos da Organizao Tutelar de Menores) sendo autuado por apenso ao processo judicial (de regulao do exerccio das responsabilidades parentais) em que se realizou o acordo ou foi proferida deciso final, para o que ser requisitado ao respetivo tribunal (n. 2 deste artigo). No tendo o acordo ou a deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais sido fixada pelo tribunal, em processo de regulao desse exerccio, o requerimento deve ser distribudo como ao de alterao autnoma (artigo 182., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).

Autuado o requerimento, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista qualquer outro fundamento para indeferimento liminar, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho ordenando a citao do progenitor requerido para, em dez dias, alegar o que tiver por conveniente (artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores). Junta a alegao ou decorrido o prazo da mesma, ouvido o Ministrio Pblico, h lugar ao arquivamento dos autos se o pedido for manifestamente infundado ou se for considerada desnecessria a alterao, podendo o juiz, antes de decidir o arquivamento ou o prosseguimento, determinar a realizao das diligncias que considere necessrias (artigo 182., n. 5 da Organizao Tutelar de Menores). fundamental que, na fase inicial de tramitao dos autos, se proceda a uma correta averiguao judicial, por forma a que apenas prossigam os processos em que exista realmente

122

Ou mesmo de um terceiro que detenha a guarda ou com quem a criana resida ou a quem esteja judicialmente confiada. 94

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fundamento para uma alterao de regime do exerccio das responsabilidades parentais, fazendo cessar atempadamente aqueles em que o pedido infundado ou em que a modificao de regime se revela desnecessria . Sendo pressupostos do pedido de alterao o incumprimento por ambos os pais do acordo ou deciso final ou a ocorrncia de circunstncias supervenientes que justifiquem a alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais, o requerente deve alegar factos concretos que integrem aqueles pressupostos. No sendo determinado o arquivamento, so os progenitores convocados para uma conferncia de pais (artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores), podendo o juiz ordenar a comparncia da criana ou jovem, avs ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da iniciativa processual permitida pela natureza de jurisdio voluntria (artigo 175., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores). Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a conferncia. Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou residirem fora do crculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para intervir no ato no s a mandatrio judicial mas tambm a ascendentes ou irmos (artigo 175., n. 2 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao pedido de alterao do exerccio das responsabilidades parentais, na medida em que so os pais, em regra, aqueles que esto em melhores condies para definirem e acautelarem, em cada momento, o interesse do filho. Na data que estiver designada a conferncia de pais, se estes no comparecerem, estando regularmente notificados, so condenados em multa, caso no justifiquem a falta em dez dias 177., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores). Caso um dos progenitores no comparea, estando regularmente notificado, o progenitor faltoso condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias, adiada a conferncia (dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
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ea

conferncia pode ser adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo

123

Importa ter presente que a Declarao de Retificao publicada no Dirio da Repblica n. 32 de 7 de fevereiro de 1979 corrigiu a redao do n. 4 do artigo 182. da Organizao Tutelar de Menores, aplicando tramitao dos processos de alterao os artigos 175. a 180. deste diploma (e ficando assim excludo o artigo 174.). Deste modo, estando ambos os progenitores de acordo na alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais, no possvel a homologao desse acordo de alterao em conformidade com as regras previstas no artigo 174. da Organizao Tutelar de Menores e, consequentemente, inexistindo litgio (e falta de verificao dos pressupostos da alterao), deve ser proferido despacho de indeferimento liminar daquela pretenso. 124 Artigos 175., n. 2 ex vi artigo 182., n. 3, ambos da Organizao Tutelar de Menores, 153., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 27. do Regulamento das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta).

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Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico.

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e a outras diligncias

Caso ambos os progenitores compaream na conferncia ou se faam validamente representar, o juiz tenta obter o acordo quanto s questes em discusso; se o obtm, o mesmo consignado na ata da conferncia de pais, ouvido o Ministrio Pblico sobre aquele e, considerando-se que o mesmo acautela o superior interesse da criana ou jovem, proferida sentena de homologao (artigo 177., n. 1 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo um regime provisrio, caso este se justifique (artigo 177., n. 4 ex vi artigo 182., n . 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Se no existe acordo sobre a alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais nem se afigura que o mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores para, no prazo de quinze dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).

Como o exerccio das responsabilidades parentais (e a alterao) pode abranger um conjunto de questes sobre as quais os progenitores podem (ou no) estar de acordo, existindo consenso nalgumas dessas questes (e.g. na residncia da crianas e nos contactos pessoais com os progenitores mas inexistindo acordo no montante da obrigao de alimentos), conveniente que o juiz exare na ata da conferncia de pais, com o grau de pormenorizao possvel, as posies assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez que podero delimitar o objeto do litgio e, consequentemente, reduzir o mbito da discusso nas alegaes e facilitar a realizao das diligncias que o juiz entenda necessrias.

Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (trs por cada facto e oito no total), juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo 178., n. 2 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Tambm aqui a realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade, nomeadamente se forem insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras entidades pblicas e privadas.

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Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente mencionar no requerimento ou no despacho que o ordena que o seu objeto visa estabelecer critrios para a alterao do exerccio das responsabilidades parentais em toda a sua extenso ou nalguma das suas vertentes especficas (residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste). 96

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Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos, acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores). Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias, prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores). Ao longo de todo o processo, o juiz deve providenciar pela observncia do princpio do contraditrio (artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores), acautelando que as partes sejam notificadas da juno das informaes, exames e pareceres constantes do processo, com vista a que aqueles possam pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitao de informaes que considerem necessrias . Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores). Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Pelo contrrio, se os interessados, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver audincia de discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante juiz singular e apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas (artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores). Na audincia de julgamento, e tendo em conta que o processo dispor agora de um conjunto de elementos probatrios que podero alterar as posies iniciais dos progenitores, o juiz tentar obter a conciliao das partes, proceder ao interrogatrio das partes consequentemente, no so gravados). Em seguida, terminada a produo de prova, so produzidas alegaes orais pelo Ministrio Pblico e pelos advogados constitudos, podendo cada um deles usar dela uma s vez e por tempo no excedente a meia hora (artigo 158., n. 1, alnea d), da Organizao Tutelar de Menores).
127 126 os

(no reduzido a escrito) e so

prestados os depoimentos e declaraes em julgamento (que no so reduzidos a escrito e,

126

O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias. 127 A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nas providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores.

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Encerrada a discusso, o juiz profere despacho no qual declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador (artigo 653., n. 2 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigos 304., n. 5, 1409., n. 1 do mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar de Menores). Este despacho facultado para exame ao Ministrio Pblico e a cada um dos advogados constitudos, pelo tempo que se revelar necessrio a uma apreciao ponderada, tendo em conta a complexidade da causa; feito o exame, qualquer um deles pode reclamar contra a deficincia, obscuridade ou contradio da deciso ou contra a falta da sua motivao, pronunciando-se o juiz imediatamente sobre essas reclamaes. No havendo reclamaes, o juiz profere sentena no prazo de quinze dias (artigo 1409., n. 3 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores).

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