MTODOS COMERCIALES COERCITIVOS Y LA MODIFICACIN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS David Jonatan Garca Snchez() I.

LOS MTODOS COERCITIVOS Y LA VOLUNTAD DEL CONSUMIDOR Tanto las relaciones comerciales de intercambio consideradas en la economa, como las relaciones de transaccin a travs de los contratos, su contraparte en el derecho, tienen un punto en comn que les da origen, que es la voluntad de los agentes para dar inicio a dichas relaciones tanto econmicas como jurdicas que se entrelazan en un mismo acto, el de un intercambio contractual. La autonoma de la voluntad juega un papel importante para las relaciones de intercambio y es una de las premisas uniformadoras de todo el derecho privado, as pues, tambin juega un rol fundamental en el Derecho del Consumidor, pues solo a travs de esta el consumidor podr llegar a establecer una relacin de intercambio con el proveedor. No puede obviarse entonces que la relacin de contractual entre el consumidor y el proveedor es consecuencia de una decisin de consumo, la cual va delimitndose poco a poco en la esfera interna del sujeto adquiriente de un bien y un servicio, ello con base en las necesidades que busca satisfacer como en las caractersticas del producto o servicio que en potencia pueden solucionar esa carencia, as el consumidor considerar qu producto adquirir, qu condiciones est dispuesto a aceptar para adquirirlo (no hablemos en el desarrollo actual del mercado de una negociacin de las clusulas contractuales) cuando adquirirlo y porqu adquirirlo para tomar un decisin de consumo que vaya de acuerdo a sus intereses y finalmente efectuar una operacin que d origen a una relacin jurdica. Ergo es el propio consumidor y slo l quien delimita su intervencin en el mercado, tal procedimiento no es solamente un hecho aislado sino que es un derecho del consumidor a que nadie sino l sea quien decida cuando llevar a cabo una operacin de consumo. Al respecto la jurisprudencia del Indecopi, a travs de la Sala de Defensa de la Competencia N 2 ha sealado que un consumidor tiene derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario implicara vulnerar el principio de autonoma privada que debe regular toda relacin contractual. El nico sujeto que puede juzgar qu es lo que ms le conviene al consumidor es l mismo, no estando ningn proveedor autorizado para arrogarse tal decisin1. Valga tener en cuenta que la relacin de consumo se trata de una relacin bilateral en la cual intervienen el proveedor y el consumidor, dentro de esta dinmica de intercambio los mtodos
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Miembro del rea Comercial de Gaceta Civil. Resolucin 0259-2012/SC2-INDECOPI recada sobre el Expediente N 7-2011/CPDC-INDECOPI (31/01/2012).

coercitivos se tratan de mtodos comerciales que soslayan la voluntad de uno de estos actores, el consumidor, forzndolo a que asuma obligaciones no establecidas por el libre ejercicio de su voluntad, siendo en este caso el proveedor quien restringe su voluntad puesto que decide por el consumidor, cambiando las reglas de juego por las que este contratara (en base a su necesidad e informacin) o hubiese contratado, generando desconfianza en los actores de mercado. Otro punto a resaltar es que los mtodos coercitivos no solo se configurarn en cuanto el proveedor establezca una relacin contractual con el consumidor sin su consentimiento sino tambin cuando el consumidor tenga la voluntad de mantener dicha relacin y el proveedor le imponga trabas para la prestacin efectiva del producto o servicio2 o cuando quiera disolver el contrato3. Considerando todo lo anterior, desde la doctrina se ha observado que los mtodos comerciales coercitivos tienen como objetivo, forzar a que el consumidor, existiendo o no una relacin contractual, asuma obligaciones o cargas no pactadas o autorizadas. En uso de su autonoma privada, el consumidor tiene el derecho a definir y aceptar las relaciones de consumo que considere convenientes para sus intereses, sin que medie coaccin alguna de parte del proveedor. Mtodos coercitivos comunes son la modificacin unilateral por parte del proveedor de las condiciones y trminos contractuales en que un consumidor adquiri un producto o servicio, o el cargo automtico de una oferta no requerida automticamente4. Los mtodos coercitivos se tratan entonces de una anomala en la formacin, aceptacin o conclusin de una relacin de consumo, en la que no se toma en cuenta un elemento central para la formacin de esta, que es la voluntad de uno de sus actores, transformando la que sera una operacin de consumo razonada en mrito a las necesidades del sujeto y las caractersticas del producto en una operacin inadecuada e ineficiente que perjudica los intereses econmicos del consumidor pues le obliga a asumir costos no previstos de acuerdo a la variacin de las condiciones bajo las cuales est dispuesto a contratar o ha contratado.

Vase Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley 29571. 56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden: () g. Exigir al consumidor la presentacin de documentacin innecesaria para la prestacin del servicio que contrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo, en todo caso, exigirse solo la documentacin necesaria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa en la se encuentre la prestacin del producto o ejecucin del servicio. 3 Vase Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley 29571. 56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden: e. Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho, o a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios utilizados en la celebracin de los contratos para desvincularse de estos. 4 FERRAND RUBINI, Enrique. Los derechos de los consumidores. En: Ley de Proteccin al Consumidor. Rodhas, 2004, p. 66.

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren que los mtodos comerciales coercitivos van ms all de la relacin contractual, no puede negarse que estos no estn directamente relacionados, pues las obligaciones dictadas por el proveedor de forma unilateral obligarn al consumidor a asumir costos en tanto estos estn de alguna manera ya obligados por alguna relacin anterior o que mediante estos mtodos se cree una, por la cual el concepto de relacin contractual ronda los mtodos comerciales coercitivos. En ese sentido, existe una diferencia con las clusulas abusivas en cuanto, en primer lugar ests si estn estrictamente ligadas a la existencia del contrato y en segundo lugar porque imponen un desequilibrio en las prestaciones recprocas pero el consumidor conoce la oferta y la clusula contractual y la acepta, es decir el desequilibrio aparece dentro de las reglas de juego; en los mtodos coercitivos el proveedor establece una relacin contractual o vara la oferta sin ningn consentimiento expreso del consumidor, sin tomar en cuenta su voluntad, elemento bsico para que el surgimiento de obligaciones se perfeccione. II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Desde la primera norma en materia de proteccin al consumidor, Decreto Legislativo N 716 (09/11/1991) nuestro sistema de proteccin al consumidor ha buscado tutelar los derechos de los consumidores, mediante la proscripcin de aquellos mtodos comerciales ilegtimos que impliquen, entre otras cosas, obligar al consumidor a asumir prestaciones no pactadas, condicionarlos a la adquisicin de productos no requeridos o modificar sin su consentimiento las condiciones y trminos en los que los servicios se contratan5. As, el texto original de la norma prescriba en su inciso d) el derecho a la proteccin de sus intereses econmicos (de los consumidores), mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios. A lo largo de la norma no se encuentra otra referencia a los mtodos coercitivos lo cual import mucha dificultad al desarrollo de la figura, pues su regulacin careca de un contenido que la jurisprudencia o la doctrina pudieran interpretar. Ya con el Decreto Legislativo N 807 (18/04/1996) la difusa figura de los mtodos coercitivos va adquiriendo un matiz ms definido, pues a travs de esta norma se modifica el artculo 13 del D. Leg. 716, establecindose que queda prohibida la realizacin de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automtico en cualquier sistema de dbito o que interpreten el silencio del consumidor como aceptacin a dicho cargo. Si con la oferta se envo un bien, incluso si se indicara que se devolucin puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, el receptor no est obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente. En esta norma ya se va regulando los costos adicionales por prestaciones de productos o servicios no requeridos por el consumidor y no acordados en las operaciones de consumo y
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cuyo importe el proveedor se atribuye la potestad de cobrar prestando un servicio sin el requerimiento de aquel agente de mercado. Posteriormente con la Ley N 27311se modifica nuevamente el artculo 13 que a la letra refiere que de manera enunciativa, mas no limitativa, el derecho de todo consumidor a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrn: a) Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y trminos en los que adquiri un producto o contrat un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptacin, salvo que ste as lo hubiese autorizado expresamente y con anterioridad. b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, o interpretar el silencio del consumidor como aceptacin a dicho cargo, salvo que aquel lo hubiese autorizado expresamente con anterioridad. Si con la oferta se envi un bien, incluso si se indicara que su devolucin puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, ste no est obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente. c) Completar los ttulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fuera expresa o implcitamente acordada al momento de su suscripcin. En el caso de esta norma, parece que el legislador poco a poco va tomando idea de lo que son los mtodos comerciales coercitivos y va delimitando su concepto como mtodos que utilizan los proveedores para distribuir sus productos sin hacer mucho caso de la voluntad expresa del consumidor para el perfeccionamiento de relacin de consumo. El Decreto Legislativo N 1045 (26/06/2008) ampla los supuestos establecidos en el ya modificado artculo 13 abarcando dentro de los mtodos coercitivos que pueden presentarse: a. en relaciones contractuales de duracin continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinacin entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo post contractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestacin de un servicio a la adquisicin de otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen parte de las ofertas comerciales o, por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto; b. obligar al consumidor a asumir prestaciones que no haya pactado o a efectuar pagos por bienes o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningn caso podr interpretarse el silencio del consumidor como aceptacin de dichas prestaciones o pagos, salvo que lo hubiese autorizado, de manera expresa; c. modificar sin el consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y trminos en los que adquiri un producto o contrat un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptacin, salvo que ste as lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad; d. completar los ttulos valores emitidos incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente acordada al momento de su suscripcin;

e. establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner fin a un contrato, as como a la forma como ste puede hacerlo; u, f. ofrecer bienes o servicios a travs de visitas, llamadas telefnicas o mtodos anlogos de manera impertinente. Con el dictado del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor (30/01/2009) se mantienen dichos supuestos, cuya estructura bsicamente es recogida por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor que actualmente nos rige, el cual ha hecho ligeras variantes como tambin ha agregado el literal g. que considera como mtodo coercitivo exigir al consumidor la presentacin de documentacin innecesaria para la prestacin del servicio que contrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo, en todo caso, exigirse solo la documentacin necesaria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa en la que se encuentre la prestacin del producto o ejecucin del servicio. Como puede observarse a lo largo de la historia de la regulacin de los mtodos comerciales coercitivos se ha ido agregando nuevos supuestos, por lo cual en la utilizacin de criterios de diversa ndole que puedan amenazar la voluntad de los consumidores, la norma establece una lista abierta de los mtodos comerciales coercitivos prohibidos, como son la modificacin unilateral, por parte del proveedor, de las condiciones y trminos contractuales en que un consumidor adquiri un producto o servicio, o el cargo automtico de una oferta no requerida previamente6. Sin embargo llama la atencin que los mtodos coercitivos no sean definidos por un Cdigo con clara inclinacin hacia los conceptos, tmese en cuenta que tanto en materia de clusulas abusivas como en los mtodos comerciales agresivos, figuras geogrficamente cercanas a los mtodos coercitivos dentro del Cdigo, existen sendas definiciones de sus categoras, lo cual revelara que el contenido conceptual de los mtodos coercitivos an no est del todo delimitado. III. LOS CRITERIOS EN LA DELIMITACIN DE LOS MTODOS COMERCIALES COERCITIVOS Algunos de los criterios sobre los que se basan la identificacin de los mtodos coercitivos son bsicamente la vulneracin de la relacin de confianza a travs de todo el ter contractual por una prctica abusiva de los proveedores de configurar relaciones sin el consentimiento de los consumidores, modificar las reglas de juego sustancialmente sin la venia de los sujetos tutelables, poner obstculos a su voluntad para disolver los contratos o poner barreras para un cumplimiento efectivo de la obligacin contrada. 1. La relacin de confianza: Para el funcionamiento dinmico del mercado masivo es necesario que exista una relacin de confianza entre el consumidor y el proveedor, de lo contrario las transacciones se haran ms costosas pues el consumidor se vera obligado a sobrellevar costos adicionales de informacin y por otro lado se haran menos frecuentes
Resolucin 2021-2009/SC2-INDECOPI recada sobre el Expediente N 110-2008/CPC-INDECOPI-LAL (09/11/2009)
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debido a que no se esperara un desenvolvimiento leal en la conducta de los agentes de mercado que proporcionan productos o servicios, creando riesgos que pocos consumidores estaran dispuestos a correr. Sobre la base de una relacin de confianza necesaria para el desenvolvimiento la jurisprudencia tiene una idea clara al sealar que si no existiera esta relacin de confianza, el futuro cliente no contratara con el proveedor por el temor a ser embaucado o que alguna modificacin lo lesione, ya que lo que busca el cliente es una empresa seria, eficaz y confiable7. Es en este escenario que cobra especial relevancia el principio de buena fe sobre la creencia de que los sujetos de mercado que se vinculen a travs de relaciones econmico jurdicas estn dispuestos a respetar todas las condiciones tanto anteriores como posteriores al perfeccionamiento de una relacin contractual, es por eso que la que la buena fe es una directriz que deben observar los contratantes en todo el ter contractual, razn por la cual los contratos se basan en relaciones de confianza, supuesto esencial de la buena fe, y que gracias a este se permite que las relaciones contractuales se realicen de una manera ms fluida8. La expectativa de un conducta adecuada de los agentes de mercado en el desenvolvimiento de las relaciones econmicas deber basarse en la confianza que tienen las partes de que las reglas de juego no sean impuestas sin respetar la voluntad de los sujetos intervinientes, por lo que se trata de una buena fe subjetiva pues las partes deben tener la creencia de que se obrar respecto a derecho. As la buena fe resulta ser la conviccin interna del sujeto de encontrarse en una situacin jurdica regular, de normal desenvolvimiento jurdico que lo impulsa a contratar, porque si se moviera bajo el constante temor de que va a ser engaado o estafado, las contrataciones y las relaciones jurdicas de intercambio disminuiran9. 2. La afectacin de libertades: Los mtodos coercitivos afectan principalmente la libertad de los consumidores de decidir qu producto o servicio les conviene adquirir y en qu momento adquirir siendo los proveedores quienes se atribuyen dicha facultad afectando la esfera privada de los consumidores en una decisin que les corresponde exclusivamente a ellos. A consecuencia de ello vulneran tambin su libertad de contratar, pues a travs de la decisin unilateral del proveedor sobre la satisfaccin de necesidades del consumidor, este crea una obligacin bilateral que vincula al consumidor aun sin su consentimiento o mantiene la relacin obligacional sin considerar su voluntad de disolver el vnculo contractual, limitando la voluntad del consumidor a la propia voluntad del proveedor.

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Resolucin 0517-2006/TDC-INDECOPI recada sobre el Expediente N 458-2005/CPC (12/04/2012). Resolucin 0517-2006/TDC-INDECOPI recada sobre el Expediente N 458-2005/CPC (12/04/2012). 9 Resolucin 0517-2006/TDC-INDECOPI recada sobre el Expediente N 458-2005/CPC (12/04/2012).

As los mtodos coercitivos son un fenmeno especfico del Derecho de Consumidor en el que el desigualdad que sustenta la necesidad de proteccin al sujeto tutelable se hace ms que evidente en el predominio de la voluntad absoluta del proveedor que puede pasar por alto la del consumidor para imponer o mantener relaciones bilaterales desde una voluntad unilateral totalizadora, sin prestar odos a aquel sujeto que por sus condiciones es el llamado a ser el protagonista del mercado: el consumidor. IV. LA MODIFICACIN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL PROVEEDOR Como punto principal es necesario advertir que la modificacin unilateral de los contratos no se encuentra prohibida per se. As, en contraste con el artculo 56 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor que entiende como mtodo coercitivo el modificar, sin el consentimiento expreso del consumidor, las condiciones y trminos en los que adquiri un producto o contrat un servicio, se encuentra el artculo 51 que considera como clusula abusiva de ineficacia relativa a aquellas permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos de un contrato de duracin continuada, en perjuicio del consumidor. Al ser una clusula de ineficacia relativa quiere decir que no es ineficaz per se, sino en atencin al caso en concreto, es decir pueden haber supuestos en que esta modificacin unilateral sea permitida. Entonces qu es lo que prohbe la sancin a los mtodos comerciales coercitivos? En primer lugar la prohibicin de los mtodos comerciales coercitivos no sanciona la modificacin unilateral de un contrato, sino ms bien sanciona la imposicin de la voluntad del proveedor sobre la del consumidor sin que este tenga conocimiento de la modificacin y sin que haya prestado su consentimiento ni conformidad de ser regido por dicha clusula, es decir, sin considerar la voluntad del consumidor respecto a la aceptacin de la clusula modificada vulnerando as su autonoma privada. En ese sentido tambin se ha manifestado la jurisprudencia resaltando que establecer una situacin contractual sin contar con la autorizacin del potencial cliente, coacta su voluntad, dado que le impone obligaciones sin que haya existido una manifestacin expresa de parte de este asumiendo, de manera voluntaria, el cumplimiento de las mismas, por lo que dicha conducta se encuentra tipificada como un mtodo comercial coercitivo10. Ello porque, como ya se ha dicho en lneas anteriores, los mtodos coercitivos afectan la libertad de decisin y la libertad de contratacin pues vulneran el derecho de los consumidores al imponerles obligaciones no pactadas por el libre ejercicio de su voluntad. Al respecto es tambin ilustrativa la posicin de la Sala que refiere que cada consumidor est en el derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario implicara vulnerar el principio de autonoma privada que debe regular toda relacin contractual. El nico sujeto

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que puede juzgar qu es lo que ms le conviene al consumidor es l mismo, no estando el proveedor autorizado para arrogarse tal decisin11. Otro punto a tener en cuenta es que la imposicin de la clusula halla al consumidor desprevenido, pues de ninguna manera se le ha puesto sobre aviso de que pudiera existir una variacin en la relacin contractual generando confusin en este agente de mercado a quien se le modificarn las condiciones sin que este tenga el menor conocimiento ni haya prestado su aprobacin, resultando que la perdurabilidad del contrato pueda modificar condiciones que en el caso ms extremo varen sustancialmente las caractersticas o la manera de prestar el servicio, lo cual podra devenir en que el consumidor se encuentre obligado en una relacin de consumo que en vez de solucionar satisfactoriamente una necesidad termine sindole perjudicial. Por otro lado, en las clusulas abusivas de eficacia relativa el supuesto es distinto pues el consumidor en autonoma de su voluntad si bien no negocia la clusula acepta la posibilidad de que el proveedor pueda modificar las reglas de juego, es decir, el consumidor esta advertido y como tal no puede ser hallado totalmente desprevenido, asimismo si bien an con esta clusula el proveedor no puede hacer surgir una obligacin a causa de la modificacin contractual sin dar aviso al consumidor para que este manifieste su voluntad, la clusula seguir siendo abusiva en cuanto configure un desequilibrio desmesurado entre las prestaciones recprocas. El consentimiento juega aqu un papel importante, pues en los mtodos coercitivos se pretende configurar una relacin obligacional sin el consentimiento del consumidor y como tal es sancionada por no respetar la voluntad de una de las partes, en este caso el sujeto dbil, sin importar si esta clusula implique o no un claro desequilibrio en las prestaciones. As por ejemplo se considera como mtodo coercitivo la modificacin contractual an esta pueda beneficiar al consumidor, es decir, aunque esta no implique un desequilibrio de prestaciones, valga detenernos en la redaccin que el mismo legislador hace del inciso c del artculo 56 que refiere textualmente inclusive si el proveedor considera que la modificacin podra ser beneficiosa para el consumidor, La redaccin del este inciso no poda ser ms feliz, pues de ella se desprenden las caractersticas antedichas de los mtodos coercitivos y su diferencia con las clusulas abusivas, este inciso no se refiere a que el consumidor pueda considerar dichas clusulas como beneficiosas, porque este no podra tener conocimiento de tal condicin o no pues simplemente se trata de un clusula que carece que validez porque no existe una manifestacin de voluntad de aceptar tal condicin respecto a que el consumidor no se encuentra advertido de tal condicin y como tal no puede conocer si es o no beneficiosa a sus intereses. Por ello es que el sujeto activo en los mtodos coercitivos es el proveedor, es este quien infiere que la clusula que l mismo modifica es beneficiosa para el consumidor, arrogndose una atribucin propia de este ltimo de decidir sobre sus propios intereses, manifestndose aqu el soslayo a la voluntad del consumidor.
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Resolucin 0173-2006/TDC-INDECOPI recada sobre el Expediente N 494-2005/CPC (08/02/2006).

Lo que el inciso c estipula entonces no es la prohibicin de la modificacin unilateral del contrato sino que este se d sin la aprobacin del consumidor, en ese sentido de consultarse la modificacin de la clusula en un momento previo no podr considerarse un mtodo coercitivo pues la aprobacin o desaprobacin de ella por parte del consumidor ya constituye una manifestacin de voluntad. De lo anterior se desprende el ltimo prrafo del inciso c del artculo 56 del CPDC el que considera que el silencio del consumidor no puede presumirse como aceptacin, salvo que l as lo haya autorizado expresamente y con anterioridad. El criterio de haber expresado anteriormente en una clusula que de mediar silencio por determinado tiempo sobre la modificacin de una clusula contractual se tendr por aceptada tal, desvirtuar la prctica de un mtodo comercial coercitivo pues el mismo consumidor habr autorizado de acuerdo a su autonoma de voluntad en un contrato previo que su silencio implica aceptacin y como tal tendr conocimiento de ello por lo que ese negocio no se efectuar sin una autorizacin sobreentendida por parte del consumidor hacia el proveedor de estar de acuerdo con la modificacin contractual, lo que no implicar que, analizado el caso en concreto, se trate de una clusula abusiva.