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AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUAO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MUNICPIO E O RGAO MINISTERIAL.

INEXECUAO DAS OBRAS REFERENTES REDE COLETORA. TUTELA ANTECIPADA. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.I - A Teoria da Reserva do Possvel impe que uma deciso deve ser tomada mediante ponderao de bens e interesses em questo, seguindo um critrio de proporcionalidade. Contudo, no se pode olvidar que a Constituio Federal consagrou direitos fundamentais que, em que pese no serem absolutos, no podem ser desprezados, haja vista a prevalncia de um mnimo existencial que todos devem alcanar. Constituio Federal II - No caso dos autos, incabvel a aplicao da mencionada Teoria, uma vez que a atual gesto estava ciente, desde 2004, sobre a necessidade de cumprimento do acordo pactuado, deixando de proceder reserva recursos financeiros suficientes para o implemento do ajuste firmado. III - Concesso de prazo razovel para o implemento da ordem estabelecida. Recurso conhecido e provido parcialmente. (2009216378 SE , Relator: DES. RICARDO MCIO SANTANA DE ABREU LIMA, Data de Julgamento: 21/09/2010, 2.CMARA CVEL, undefined) TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE

ACRDO: 20109714 AGRAVO DE INSTRUMENTO 1848/2009 PROCESSO: 2009216378 RELATOR: DES. RICARDO MCIO SANTANA DE ABREU LIMA AGRAVANTE MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DE LOURDES/SE Advogado(a): CARILANE DA SILVA LARANJEIRA AGRAVADO MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MUNICPIO E O RGO MINISTERIAL. INEXECUO DAS OBRAS REFERENTES REDE COLETORA. TUTELA ANTECIPADA. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. I - A Teoria da Reserva do Possvel impe que uma deciso deve ser tomada mediante ponderao de bens e interesses em questo, seguindo um critrio de proporcionalidade. Contudo, no se pode olvidar que a Constituio Federal consagrou direitos fundamentais que, em que pese no serem absolutos, no podem ser desprezados, haja vista a prevalncia de um mnimo existencial que todos devem alcanar. II - No caso dos autos, incabvel a aplicao da mencionada Teoria, uma vez que a atual gesto estava ciente, desde 2004, sobre a necessidade de cumprimento do acordo pactuado, deixando de proceder reserva recursos financeiros suficientes para o implemento do ajuste firmado. III - Concesso de prazo razovel para o implemento da ordem estabelecida. Recurso conhecido e provido parcialmente

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Grupo I, da Segunda Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Estado de Sergipe, sob a presidncia do Des. Cezrio Siqueira Neto, por unanimidade, conhecer do recurso, para lhe dar provimento parcial, em conformidade com o relatrio e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Aracaju/SE, 21 de Setembro de 2010.

DES. RICARDO MCIO SANTANA DE ABREU LIMA RELATOR

RELATRIO Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Municpio de Nossa Senhora de Lourdes em face de deciso proferida nos autos da Ao de Execuo proposta pelo Ministrio Pblico, tombada sob o n 200969200066, que, diante do descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com o rgo Ministerial, concedeu tutela antecipada, determinando que o ente pblico promova, no prazo de 90 (noventa) dias, a execuo e concluso das obras referentes rede coletora nos Trechos Sul e Norte daquele Municpio, assim decidindo o Juzo a quo: "(...) I - Com fulcro no art. 461 do CPC, DEFIRO a liminar pretendida para o fim de determinar que o Municpio de Nossa Senhora de Lourdes, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citao e de intimao cumprido, e sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (hum mil reais), limitada, a princpio, a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), de responsabilidade do Municpio requerido, cumulada com multa pessoal e diria, incidente sobre a pessoa do Prefeito Municipal, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada, a princpio, a R$ 100.000,00 (cem mil reais), ambas a serem revertidas ao fundo especificado no art. 13, da Lei n 7.437/85, isso sem prejuzo de aplicao de outras medidas autorizadas pelo art. 461, 5, do CPC: a) execute e conclua a implantao da rede coletora referente ao TRECHO SUL, que engloba as ruas Cohab Nova, COHAB Velha e parte da Rua So Jos; b) execute e conclua a implantao integral das redes coletoras do TRECHO NORTE, na continuao da Rua Olmpia, trecho prximo Escola Estadual Fernando Graa, implantando, ainda, o sistema de tratamento com fossa sptica e filtro anaerbico; II - Expeam-se os competentes mandados de citao e intimao, para o requerido, a ser entregue pessoa do Prefeito Municipal ou de seu Procurador-Geral, para cincia e cumprimento, no prazo assinalado no item anterior; III - Intime-se MP, para cincia; IV - Transcorrido o prazo do item I, com ou sem manifestao, certifique-se e voltem conclusos. N Sr de Lourdes/SE, 22 de setembro de 2009." (destaque acrescido). Em suas razes recursais, sustenta o agravante a impossibilidade de cumprimento da referida determinao, haja vista a insuficincia de recursos

financeiros do Municpio, invocando a Teoria da Reserva do Possvel. Ressalta a ausncia de dotao oramentria para o implemento da obra de esgoto sanitrio e drenagem pluvial no Povoado Escurial, anexando aos autos documentao do detalhamento das despesas. Pondera, ainda, que a ausncia de concesso de efeito suspensivo inviabilizar as demais atividades do Municpio, pugnando pela concesso de liminar, para que sejam sobrestados os efeitos da deciso ora combatida e, ao final, que seja dado provimento ao recurso. Em deciso proferida s fls. 98/103, esta Relatoria indeferiu o efeito suspensivo vindicado. Interposto Recurso de Agravo Regimental n 0358/2009 em face da aludida deciso, foi exercido juzo de retratao, outorgando-se a liminar pleiteada em favor do recorrente, consoante deciso que segue s fls. 117/119. Requisitadas ao Juzo a quo as informaes necessrias, foi encaminhada resposta fl. 107. Determinada a intimao do recorrido, foram apresentadas contrarazes s fls. 135/145, asseverando o rgo Ministerial que o prazo estipulado no Termo de Ajustamento de Conduta foi assumido, espontaneamente, pelo agravante. Registrou ainda que a obra inacabada de esgotamento sanitrio foi financiada pela Pronese, com a utilizao de recursos pblicos para contratao da empresa COMPATER, sem que houvesse a devida execuo do projeto. Pugnou, ao final, pelo desprovimento do recurso interposto. Remetidos os autos Douta Procuradoria de Justia esta, por intermdio do Procurador Celso Lus Dria Lo, manifestou-se pelo improvimento do recurso. o relatrio.

VOTO

A controvrsia estabelecida no presente feito circunda-se na deciso originria que, em sede de apreciao de tutela antecipatria e diante do descumprimento do acordo celebrado perante o Ministrio Pblico, determinou ao agravante a execuo e concluso das obras referentes rede coletora nos Trechos Sul e Norte no Municpio de Nossa Senhora de Lourdes, no prazo de 90 (noventa) dias, arbitrando multa diria para o caso de descumprimento.

Antepondo-se apreciao do mrito recursal, torna-se necessria uma breve transcrio dos fatos que se seguiram at a propositura da demanda e conseqente deferimento da tutela pretendida.

Analisando os documentos colacionados aos autos s fls. 59/61, observa-se que o Municpio de Nossa Senhora de Lourdes, representado pelo prefeito Laerte Gomes de Andrade, e o Ministrio Pblico celebraram, no dia 22 de junho de 2004, compromisso de ajustamento de conduta com a finalidade de sanar as irregularidades oriundas do sistema de esgotamento sanitrio e drenagem pluvial das obras realizadas no Povoado Escurial, naquele Municpio. Atravs do aludido acordo, restou estabelecido que as obras seriam divididas em duas etapas: a) concluso das obras do Trecho Sul, no prazo de 45 dias;

b) concluso das obras do Trecho Norte em 130 dias, a partir da data da assinatura do instrumento, cumprindo-se as licenas de instalaes e os projetos aprovados pela ADEMA.

Ato contnuo, em Junho de 2005 (fl. 62), a Municipalidade, atravs do novo prefeito Pricles Barbosa de Matos, comunicou a impossibilidade de implemento do acordo celebrado, diante da mudana na Administrao, tendo sido o ajuste pactuado pela gesto anterior, pugnando, dessa forma, pela realizao de vistoria no local das obras.

O Ministrio Pblico, por sua vez, acolhendo a razoabilidade do pedido, requisitou nova inspeo, consoante se observa de cpia do ofcio colacionado fl. 63. Nesse contexto, o Relatrio de Vistoria, elaborado em Maro de 2006 (fl. 66), concluiu que as obras no foram implementadas, nos seguintes termos:

Em vistoria nas referidas reas foi constatado que no Trecho Sul foram implantados o sistema de tratamento e apenas uma parte da rede coletora das Ruas So Jos e Cohab Nova. No trecho Norte foi implantada a rede coletora s de um lado da rua e no foi implantado o sistema de tratamento.(grifouse).

Diante de tal circunstncia, em Outubro daquele mesmo ano, quando da realizao da audincia pblica, o Secretrio de Obras do Municpio de Nossa Senhora de Lourdes informou a impossibilidade de concluso das obras no finalizadas diante da insuficincia financeira do Municpio, novamente administrado pelo Prefeito Laerte Gomes de Andrade - que subscreveu o Termo de Ajustamento de conduta anteriormente firmado.

O Ministrio Pblico, diante de tais ponderaes, ingressou com Ao Executiva, tombada sob o n 200969200066, em face do Municpio de Nossa Senhora de Lourdes, diante do descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, pleiteando a concesso de tutela antecipatria.

O Juzo a quo, por sua vez, concedeu a medida de urgncia, determinando que o ente pblico promova, no prazo de 90 (noventa) dias, a execuo e concluso das obras referentes rede coletora nos Trechos Sul e Norte do Municpio, sob pena de cominao de multa diria para o caso de descumprimento da ordem, o que ensejou a interposio do presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Em suas razes recursais, narra o agravante, em sntese, a ausncia de dotao oramentria para execuo do acordo firmado, invocando o Princpio da Reserva do Possvel.

cedio que a Teoria da Reserva do Possvel estabelece que os pleitos deduzidos em face do Estado devem ser examinados luz da razoabilidade, sendo indispensvel que existam condies financeiras para o cumprimento de obrigao, haja vista que de nada adiantaria uma ordem judicial que no possa ser executada pela Administrao por falta de recursos. Assenta-se na idia de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185).

Logo, uma vez imposta determinada obrigao, deve-se atentar para a existncia de dotao oramentria suficiente para seu implemento face o estado de deficincia que acomete a Administrao. Tal circunstncia decorre, muitas vezes, de um processo de escolha, ou seja, quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada.

Dessa forma, a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao dos Direitos Fundamentais, j que, quanto a estes, no cabe ao administrador pblico preteri-los em suas escolhas.

Com isso, a realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, ou seja, no resultado de um juzo discricionrio, posto que intimamente relacionado dignidade humana, razo pela qual doutrina e jurisprudncia comungam de entendimento no sentido de que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo existencial. Por oportuno, colaciono jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSVEL - TEORIZAO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISO POLTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEDO DO MNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO EDUCAO - PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. (...) 2. Todavia, observa-se que a dimenso ftica da reserva do possvel questo intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinnimo" de desigualdade. Bens escassos so bens que no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, devem ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso. Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a prestao de uma educao de qualidade. 4.. (...) 6. O mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, o mnimo para se viver. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm as condies socioculturais, que, para alm da questo da mera sobrevivncia, asseguram ao indivduo um mnimo de insero na "vida" social. 7. Sendo assim, no fica difcil perceber que dentre os direitos considerados prioritrios encontra-se o direito educao. O que distingue o homem dos demais seres vivos no a sua condio de animal social, mas sim de ser um animal poltico. a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, atravs da ao e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. (...) 10. Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuirse nos planos governamentais, pois estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel. 11. Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, no houve essa demonstrao. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido. (STJ, RECURSO ESPECIAL N 1.185.474 - SC (2010/0048628-4), RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS, D.J. 29/04/2010). (destaques acrescidos).

A Teoria da Reserva do Possvel impe que uma deciso deve ser tomada mediante ponderao de bens e interesses em questo, seguindo um critrio de proporcionalidade. Contudo, no se pode olvidar que a Constituio Federal consagrou direitos fundamentais que, em que pese no serem absolutos, no podem ser desprezados, haja vista a prevalncia de um mnimo existencial que todos devem alcanar.

Nesse diapaso, a alegada insuficincia de recursos deve ser efetivamente comprovada pelo Poder Pblico, no sendo concebvel a sua argio de forma genrica, desprovida de qualquer substrato ftico.

No caso dos autos, incabvel a aplicao da mencionada Teoria, uma vez que a atual gesto estava ciente, desde 2004, sobre a necessidade de cumprimento do acordo, deixando de proceder reserva recursos suficientes para o implemento do ajuste pactuado.

necessrio destacar que, em 2006 (fl. 70), fora o agravante notificado acerca da necessidade de implemento das obras estabelecidas no Termo de Ajustamento de Conduta, sem que houvesse, at a presente data, qualquer diligncia nesse sentido. Portanto, decorridos 03 (trs) anos da data da cincia nova gesto, nenhuma providncia foi adotada no sentido de viabilizar o cumprimento do acordo.

Frise-se que o interesse pblico, ora consubstanciado na garantia de condies mnimas de subsistncia e moradia, assegurando uma adequada rede de esgotamento sanitrio e drenagem pluvial aos moradores da regio, prevalece sobre a alegao de ausncia de recursos financeiros.

Comparando-se os eventuais prejuzos financeiros decorrentes da deciso, depreende-se que o dano maior ser causado ao cidado em detrimento de possveis desfalques oramentrios a s

Aracaju/SE,21 de Setembro de 2010.

erem suportados pela Municipalidade.

Dessa forma, compete ao Julgador, verificando a coliso de interesses, equilibrar os valores expostos em litgio, fazendo prevalecer a premissa maior constitucionalmente consagrada. No caso em tela, prevalece a necessidade de garantia de condies mnimas de moradia populao, com predominncia deste interesse pblico em detrimento do oramento financeiro municipal.

Destaque-se ainda que, em 2007, o Secretrio de Obras e Servios Urbanos comunicou a concluso do projeto, com a implantao do sistema de esgotamento sanitrio, nos termos do documento de fl. 74, que, no entanto, no fora concretamente efetivado, tal como reconhecido pelo prprio agravante, ao deduzir a insuficincia de recursos para a concluso das obras. Nesse mesmo sentido, destacou o rgo Ministerial:

Ressalte-se, por oportuno, que sequer se trata de imputar ao Municpio de Nossa Senhora de Lourdes despesa nova, uma vez que as obras j haviam sido recebidas pela Prefeitura Municipal, como se concludas estivessem, consoante se observa do documento de fls. 73, em que pese a informao no espelhe a realidade ftica constatada. Desse modo, conclui-se que havia verba especfica destinada realizao das mencionadas obras.(grifou-se).

Outrossim, necessrio frisar no se mostra invivel o levantamento de verbas pela Administrao local, na medida em que, desde 2004, o Municpio, atravs de seu administrador, foi cientificado acerca da necessidade de adoo de medidas amplas para a construo da rede coletora, concordando, inclusive, com o prazo estipulado no acordo.

Logo, se o prprio ente pblico concluiu pela existncia de recursos financeiros suficientes para a execuo das obras dentro do prazo estipulado, no poder invocar a alegao de ausncia de dotao oramentria para a execuo de servios que se encontram pendentes desde 2004.

Em contrapartida, o prazo fixado pelo Juzo de Origem - 90 (noventa) dias - inviabiliza a realizao de processo licitatrio e levantamento de verbas pela Administrao local, mostrando-se invivel, dentro de um prazo to exguo, a adoo de medidas amplas e urgentes para a construo de obras que dependem de um tempo razovel.

Observa-se ainda que a tentativa de cumprimento da determinao no prazo fixado poder ocasionar, futuramente, inmeros prejuzos, com construes irregulares e sem a devida observncia do prazo necessrio correta execuo e concluso das obras referentes rede coletora, razo pela qual entendo como prudente a definio do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para implemento da ordem judicial.

Isto posto, conheo do recurso, para lhe dar provimento parcial, concedendo prazo de 180 (cento e oitenta) dias para cumprimento da ordem, mantendo-se inalterados os demais termos da deciso combatida.

como voto.

Aracaju/SE,21 de Setembro de 2010.

DES. RICARDO MCIO SANTANA DE ABREU LIMA RELATOR