Conselho da Justia Federal

Centro de Estudos Judicirios

OS CONTRATOS BANCRIOS E A JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Ruy Rosado de Aguiar Jnior Srie Pesquisas do CEJ, 11

Braslia-DF 2003

Coordenao Editorial Subsecretaria de Divulgao e Editorao da Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios Reviso, diagramao e arte-final Editora UnB Impresso Diviso de Servios Grficos da Secretaria de Administrao do Conselho da Justia Federal

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Aguiar Jnior, Ruy Rosado de Os contratos bancrios e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Braslia : CJF, 2003. 140 p. (Srie Pesquisas do CEJ; 11). ISBN 85-8557276-0 ISSN 0104-6225 1. Contrato bancrio. 2. Juros. 3. Crdito bancrio. 4. Execuo. 5. Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie. CDU: 347.734

SUMRIO

APRESENTAO ..................................................................................... 9 PRIMEIRA PARTE INTRODUO ........................................................................................ 13 1 Objeto da relao obrigacional bancria. Conceito de contrato bancrio. Crdito. Operaes ativas e passivas ............. 13 2 Caractersticas do contrato bancrio ........................................... 18 3 Espcies do contrato bancrio .................................................... 22 SEGUNDA PARTE PRECEDENTES DO STJ SOBRE CONTRATOS BANCRIOS ........................... 31 4 5 6 6.1 6.2/3 6.4/5 6.6 6.7 6.8 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ........ 31 Operaes passivas do banco. Correo monetria. Legitimidade de parte. Aplicao em CDB e RDB ...... 32 Operaes ativas ....................................................... 34 Correo monetria em crdito agrcola ...................... 34 SFH .......................................................................... 34/43 Liquidao judicial ..................................................... 43 TR ............................................................................. 43 Caderneta de poupana ............................................. 44 TBF ........................................................................... 45

6.9 6.10 6.11 6.12/13 6.14/15 6.16 6.17 6.18 6.19 6.20 6.21 6.22/23 6.24 6.25 6.26/27 6.28

Depsito de coisa fungvel em garantia ........................ 45 Alienao fiduciria .................................................... 46 Alienao fiduciria e a MP no 2.160/25, de 2001 ...... 55 Honorrios advocatcios ............................................. 55 Multa ......................................................................... 55 Comisso de permanncia .......................................... 56 Preo do produto ....................................................... 56 Desvio de finalidade ................................................... 56 Reviso judicial de contratos bancrios ....................... 59 Clusula-mandato ...................................................... 60 Aval........................................................................... 60 Leasing ..................................................................... 60/61 Factoring .................................................................. 66 Responsabilidade civil ................................................ 66 Ao civil pblica ....................................................... 72 Carto de crdito ....................................................... 72

TERCEIRA PART E JUROS .............................................................................................. 79 7 Juros. Conceito. Espcies. Termo inicial. Juros e perdas e danos. Taxa de juros .................................................... 79 8 Precedentes do STJ. Smula 596/STF Juros de ttulos regulados em legislao especial (DL no 413/69. DL no 167/67. Lei no 6.840/80). Taxa divulgada pela Anbid. Capitalizao. Reviso judicial do contrato. Taxa de juros Juros remuneratrios, moratrios e comisso de permanncia ..... 83

QUARTA PARTE CDULA DE CRDITO BANCRIO ......................................................... 97 9 10 11 12 Cdula de crdito bancrio. Caractersticas............................... 97 Clusulas que podem ser contratadas........................................ 98 Garantias.................................................................................. 99 Precedentes do STJ sobre as questes reguladas no novo diploma ....................................................................... 100

QUINTA PARTE EXECUO ....................................................................................... 105 13 Simultaneidade entre ao de cobrana ou de execuo e ao do devedor .................................................... 105 14 Honorrios advocatcios ........................................................... 108 15 Inexistncia de bens.................................................................. 113 16 Ao consignatria ................................................................... 115 17 Lei no 8.009/90 (bem de famlia) ............................................... 115 18 Reviso de contratos sucessivos ............................................... 122 19 Proagro .................................................................................... 123 20 Impenhorabilidade de bem dado em garantia............................. 123 21 Contrato de abertura de crdito ................................................ 124 22 Clculo dos encargos financeiros .............................................. 125 23 Contratos de dvida .................................................................. 126 24 Ofcio ao Banco Central ........................................................... 127 25 mbito da defesa na ao de reintegrao de posse (leasing) ........................................... 127 26 Ineficcia da hipoteca ............................................................... 128 27 Priso civil do depositrio: princpio da proporcionalidade ......... 131 28 Ao monitria......................................................................... 132 BIBLIOGRAFIA .................................................................................. 138

APRESENTAO

Este trabalho comeou com a pesquisa da jurisprudncia do STJ sobre crdito agrcola, para uma palestra na Subseo da OAB de Camaqu/RS. Depois, foi acrescido de uma introduo sobre o objeto do contrato bancrio e de precedentes a respeito de outros temas correlatos, e assim foi publicado em peridicos. Com alguns adendos, terminou com a extenso atual, que j no serve para artigo de revista, nem mereceria, pela sua singeleza, a publicao em forma de livro. Para no reduzi-lo, optei pelo livro, com a esperana de que facilitar a pesquisa dos que se defrontam com essas questes. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior

PRIMEIRA PARTE

INTRODUO

1 OBJETO DA RELAO OBRIGACIONAL BANCRIA. CONCEITO DE CONTRATO BANCRIO. CRDITO. OPERAES ATIVAS E PASSIVAS.

Nesta primeira parte, proponho-me a examinar o contrato bancrio a partir do seu objeto. A relao obrigacional se estabelece entre um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor) e tem por objeto imediato uma certa prestao, que sempre uma conduta a ser cumprida pelo obrigado; o objeto mediato da relao obrigacional a coisa ou o fato prestados (Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 131). De sua vez, a prestao tem como objeto imediato a coisa ou o fato sobre a qual recai ou em que se expressa a prestao. J o contrato tem como objeto imediato o contedo querido pelas partes (Espnola, Dos contratos nominados, p. 12), isto , a regulao dos seus interesses pelos prprios contratantes, e como sujeito a pessoa que se vincula contratualmente (Darcy Bessone, Do contrato, pp. 116/145). Assim, pode-se dizer que: o objeto imediato da obrigao a prestao (conduta); o objeto imediato da prestao a coisa sobre a qual recai, ou o fato em que se expressa a prestao; o objeto imediato do contrato o contedo querido pelas partes. O objeto mediato da relao obrigacional a coisa ou o fato prestados; o objeto mediato da prestao a satisfao da obrigao; o objeto mediato do contrato a prestao.

Para estabelecer a natureza do contrato bancrio, na perspectiva que nos interessa, deve-se precisar alguns pontos a partir do seu objeto. Em primeiro lugar, est a propalada dualidade entre contratos bancrios e operaes bancrias. Costuma-se dizer que estas tm abrangncia maior que o contrato, pois compreendem tambm atos praticados pelos bancos que no se formalizam no contrato, como ocorre com o simples cumprimento de ordens do cliente, e tm um sentido mais dinmico, sendo o conjunto de atos que se desenvolvem para alcanar um resultado econmico, enquanto o termo contrato nos leva mais precisamente ao acordo de vontades (Bolaffio, Il Codice di Commercio Commentato, I/282/283). No entanto, se entendermos a obrigao como processo, visualizada na sua totalidade e integrada de diversas fases, seguindo a lio de Clovis do Couto e Silva (A obrigao, vista como processo, compese, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor, em A obrigao como processo, So Paulo, Jos Bushatsky, p. 10), logo se conclui que as diversas condutas praticadas pelos participantes das operaes bancrias integram um processo obrigacional que se formaliza no contrato, sejam atos preparatrios, executivos, principais ou acessrios. Por isso, justifica-se o uso das expresses operaes bancrias e contratos bancrios como sinnimas, o que se d tanto na prtica do mercado como na nossa doutrina e jurisprudncia. Para a classificao do contrato bancrio, so conhecidas as posies que levam em conta o elemento subjetivo ( bancrio o contrato realizado por um banco, ou, mais precisamente, no caso do Brasil, pelas instituies financeiras) ou o objetivo ( bancrio o contrato que realiza a finalidade especfica do banco, de intermediar o crdito indireto). Banco a empresa que, com fundos prprios ou de terceiros, faz da negociao de crdito sua atividade principal (Nelson Abro, Direito Bancrio, p. 17). No Brasil, devemos considerar as instituies financeiras mencionadas na Lei no 4.595/94. No basta, porm, que participe da relao um banco, pois, como sujeito, a empresa bancria pode firmar contratos alheios sua atividade principal;

nem por isso deixa de ser banco, nem o contrato pode ser includo na espcie dos contratos bancrios. Na verdade, preciso reunir os dois aspectos assinalados pelas correntes antagnicas (objetivistas e subjetivistas) para concluir que o contrato bancrio se distingue dos demais porque tem como sujeito um banco, em sentido amplo (banco comercial ou instituio financeira, assim como definido no artigo 7o da Lei no 4.595, i.e., caixa econmica, cooperativa de crdito, sociedade de crdito, banco de investimento, companhia financeira, etc.), e como objeto a regulao da intermediao de crdito. Crdito um conceito que rene dois fatores: o tempo e a confiana. Pressupe uma dcalage entre as duas prestaes, uma atual, prestada pelo credor, e outra futura, a ser cumprida pelo devedor. A confiana um ato calculado e contm tambm um risco (Rives-Lange et Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, Paris, 1995, 6a ed., Dalloz, p. 375). Crdito est aqui empregado na acepo econmica: Toda a operao de troca na qual se realiza uma prestao pecuniria presente contra uma prestao futura de igual natureza, ou, como sinteticamente diz Charles Gide, a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. O que caracteriza o crdito, pois, disposio efetiva e imediata de um bem econmico em vista de uma contraprestao futura (Srgio Carlos Covello, Notas sobre os contratos bancrios, Revista de Direito Civil, 45/110). Os negcios de crdito podem ser de moeda, de mercadorias, etc., mas o que aqui nos interessa o negcio de crdito que tenha por objeto a moeda, isto , em que a entrega e a restituio sejam contratadas em moeda (Alcaro, Soggetto e contratto nellattivit bancaria, Giuffr, p. 22 e seguintes), que a operao fundamental do banco, a atuar principalmente na interposio lucrativa do crdito. O negcio bancrio uma espcie do gnero negcio de crdito. H crdito direto e indireto. Para distingui-los, vale lembrar a lio de La Lumia:
Para que o crdito possa desenvolver-se, indispensvel que o que tem capitais disponveis e o que necessita deles, se ponham em relao; de onde surge uma categoria de pessoas que se constituem precisamente em intermedirios de ope-

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raes de crdito, e desenvolvam sua atividade de duplo modo: a) s vezes, limitam-se a aproximar o credor ao devedor, sem intervir depois no ato estipulado por eles e realizando assim uma mera funo de mediadores: nesse caso se fala de intermedirios de crdito direto; b) mas, ordinariamente, com uma primeira operao, tomam a crdito as somas disponveis, constituindo-se devedores, e com uma operao ulterior, juridicamente bem distinta, do a crdito as somas assim obtidas, assumindo o papel de credores: ento, so qualificados de intermedirios de crdito indireto (Materia bancaria e diritto bancario, Riv. Dir. Com., I/123).

Os bancos atuam na intermediao do crdito indireto. Aramy Dornelles da Luz, depois de registrar que a esmagadora maioria admite como funo principal dos bancos a intermediao no crdito, como se fossem meros corretores de aproximao das partes, afirma que isso definitivamente no acontece, pois os depositantes no entregam recursos para o fim de serem emprestados a terceiros, mas por motivos de segurana, confiana e praticidade e distingue entre o crdito emergente de um depsito e o que advm de financiamento bancrio:
O crdito deferido pelo banco a seu cliente (financiado) normalmente um crdito de mobilizao, onde a rapidez da movimentao do dinheiro produz utilidade marginal, que apenas potencial na moeda conservada parada e fora de circulao. Enquanto o cliente no exercer seus direitos de saque tem a seu favor mera disponibilidade. J o crdito decorrente do depsito um crdito de proviso. Ambos so crditos, em sentido amplo, porque contm direito a determinada prestao. Mas em sentido mais restrito so crditos com diferentes caractersticas. O do depositante crdito a pagamento e o do contraente de emprstimo crdito a recebimento. Contraprestao um e prestao o outro (Negcios jurdicos bancrios, RT, 1996, pp. 43/44).

Estou de acordo com essas observaes e ainda acrescento outro aspecto que parece relevante. O banco no se limita a conceder crdito depois de haver recebido o depsito, mas sim o transforma, como a indstria transforma a matria prima, uma indstria especial caracterizada pela interposio do crdito indireto (Vicente Santos, El contrato bancario, Universidad de Bilbao, 1972, pp. 97/98); tanto assim que pode conceder financiamento sem limitao ou vinculao direta s operaes de depsito, atendidos os critrios de segu-

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rana ditados pela autoridade financeira. O banco no apenas se interpe no crdito indireto, como cria o crdito: Dando a crdito moeda bancria, o banco pode conceder maior crdito do que recebe (idem, p. 140). Na atividade das instituies financeiras, existem operaes ativas, em que a entidade fornece crdito e figura como credora, e passivas, nas quais recebe numerrio de terceiros e assume obrigaes. Nesse ponto, retorno ao propsito inicial, que era o de definir o contrato bancrio a partir do seu objeto. Nas operaes ativas, a obrigao do banqueiro tem por objeto imediato da relao a intermediao do crdito (conduta), e o objeto mediato o crdito em si, com a disponibilizao de numerrio (a simples disponibilidade um bem econmico) ou a entrega da moeda. A prestao pode ter por objeto imediato um fato, isto , a intermediao do crdito (nas obrigaes de fazer, como acontece no contrato em que o banco se obriga a conceder um financiamento ou uma garantia, nos termos contratados) ou uma coisa, ou seja, o numerrio transferido ao muturio. J o contrato bancrio tem o seu objeto imediato na regulao da intermediao, e o mediato o crdito, com a disponibilidade ou a entrega do numerrio. Nas operaes ativas, em que o banco o credor, a obrigao do cliente do banco consiste na obrigao de dar (pagar os juros, tipo de prestao peridica ou de trato sucessivo, os acessrios e o principal) e, excepcionalmente, na obrigao de fazer (cumprir determinados programas nos financiamentos vinculados, como acontece nos concedidos pelos bancos de investimento). Nas operaes passivas, como no contrato de depsito ou de aplicaes em ttulos bancrios (CDB, RDB, etc.), h a especificidade de ser do banqueiro a conduta esperada quanto ao pagamento de juros, acessrios e restituio do capital. Como se v, nas relaes obrigacionais bancrias, o crdito no o objeto imediato do contrato bancrio (regulao dos interesses), nem o da obrigao bancria (prestao de uma conduta), embora seja o crdito, no sentido econmico acima referido, o cerne das operaes do banco e o fator determinante

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da realizao dos contratos. O contrato bancrio, pelo qual o banco (empresa) exerce sua atividade fundamental na intermediao do crdito indireto, serve como esquema jurdico para a formalizao desses negcios. A assuno das obrigaes se d com a elaborao do contrato e a emisso de documentos de crdito, que so os ttulos cambiais da lei comum, ou os previstos na legislao especfica, como os ttulos de crdito rural, comercial ou industrial, os certificados de depsito bancrio, etc. 2 CARACTERSTICAS DO CONTRATO BANCRIO - contrato comutativo. Embora o risco seja imanente ao crdito, praticamente inseparvel deste, a ponto de afirmar-se que em princpio no existe crdito sem risco (Covello, op. loc. cit.), consistindo a atividade bancria fundamentalmente na intermediao do crdito (portanto, atividade de risco), o contrato bancrio no um contrato aleatrio, ou de risco (para as espcies de contratos aleatrios, ver arts. 1.118/1.121 do Cdigo Civil de 1917; arts. 458/ 461 do Cdigo Civil de 2002), mas comutativo, no sentido de que as partes, no momento da celebrao, tm conhecimento da vantagem e do sacrifcio que o negcio comporta, diferentemente do contrato aleatrio, no qual no se conhece a quantidade da prestao e no se sabe do sacrifcio que se ter ou no de sofrer, na dependncia de acontecimento futuro. Mesmo nos contratos de financiamento da safra agrcola, para produo e colheita de bens que podero existir no futuro, a obrigao do muturio no depende da lea que a safra representa, pois sua prestao deve ser cumprida independentemente do resultado da colheita; o Proagro, que o seguro agrcola institudo pelo governo e gerenciado pelo Banco do Brasil, firmado entre o produtor e o segurador, sendo, portanto, relao que no se confunde com o contrato bancrio de financiamento. - Pode envolver operaes passivas ou ativas. Como j se viu, no desempenho de sua atividade, o banco realiza operaes em que ele o devedor (quando o banco recebe fundos, de que exemplo tpico o depsito), ou em

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que figura como credor (mediante a alocao de recursos, de que exemplo mais comum o mtuo). Alm disso, efetua operaes acessrias, que no significam direta intermediao de crdito, mas sim prestao de servios, como a cobrana de ttulos, funo hoje tambm exercida pelas sociedades de faturizao. - As obrigaes assumidas de parte a parte so obrigaes de dar, de restituir ou de fazer. A obrigao de restituir, em que o devedor se compromete a devolver ao dono da coisa a prpria coisa ou o seu equivalente, est presente na operao passiva de depsito, na qual o banco figura como devedor. Corresponde ao depsito irregular de coisas fungveis. A obrigao de fazer surge nos contratos em que o banco tem o compromisso de praticar atos, como o de conceder aval, fiana e outras garantias, a exemplo do que o art. 19, I, c, da Lei no 4.595/64 atribui ao Banco do Brasil. A obrigao de dar, o banco a assume quando contrata abertura de crdito e se compromete a efetuar pagamentos a crdito do cliente (esse contrato bilateral, sendo do banco a obrigao de fornecer o numerrio com ou sem fim determinado de aplicao pelo financiado, e deste a obrigao de pagar o valor equivalente, mais as taxas; por isso, tal contrato pode ser objeto de ao de adimplemento ou de resoluo por incumprimento, promovida por qualquer das partes, inclusive pelo financiado). - Prova do contrato. Os contratos bancrios so contabilizados, pois (...) tm por objeto valores e, por isso mesmo, exigem a realizao de certos atos que permitam a comprovao imediata da operao realizada (Covello, op. loc. cit.). Essa caracterstica deve ser vista luz do princpio de que o direito processual atual superou o dogma probatrio das cargas estticas para inclinarse decididamente pela aceitao da denominada teoria da carga dinmica: a prova incumbe quele a quem mais fcil demonstrar o fato, ou a quem, por sua profisso, conta com os elementos para fazer essa prova, ou a quem se prejudica com as presunes extradas dos fatos (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil contractual o extracontractual: unidad o separacin?, Anais do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil, Blumenau/SC, out./nov., 1995, p. 125). Com essa observao, conclui-se que os bancos, sem-

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pre que solicitados, devem fornecer ao juiz os elementos j registrados em sua contabilidade a respeito da relao bancria litigiosa estabelecida entre o banco e seu cliente, pois ele, banco, quem tem melhores condies de fazer a prova do negcio. - Contrato de adeso. Muito raramente, os contratos bancrios so negociados. Na grande maioria das vezes, celebram-se mediante a adeso do cliente (aderente) s condies gerais do negcio, estipuladas pelo estabelecimento financeiro. A massividade da atuao do banco, a obedincia a instrues e regulamentos governamentais, as condies prprias do mercado financeiro, a exigir tratamento equivalente entre as operaes ativas e passivas, tudo leva adoo de contrato padro para os diversos tipos de negcio, que no se distinguem muito de um para outro estabelecimento. Para o conceito de contrato de adeso, caractersticas, efeitos e critrios interpretativos, remeto aos estudos especializados (Motta Pinto, Contratos de Adeso, Revista Forense, v. 257 p. 33; Orlando Gomes, Contrato de Adeso, RT, 1972; Paulo Luiz Netto Lobo, Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, Saraiva, 1991) e ao art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor e seus comentadores. A posio do fornecedor do crdito, prestador do dinheiro, mais forte do que a do prestatrio, sendo aquele o slido detentor do capital e do crdito, mola mestra da atividade econmica, e este o que necessita, com intensidade e urgncia, da obteno do crdito e da disponibilidade do numerrio. Normalmente, essa posio de supremacia se reflete no contedo do contrato. Por isso, deve ser reconhecida a preponderncia da parte que estipula as condies a serem aceitas pela outra sem discusso. A histria do prt dargent dos pases civilizados marcada pela vontade constante de proteger o prestatrio contra o abuso do prestador (Dutilleul et Delebecque, Contrats Civils et Commerciaux, p. 587). Depois de observar que deixar o banco agir livremente, como se pretendeu no liberalismo econmico, o mesmo que permitir a explorao do mais fraco, concluiu Covello: para evitar esse estado de coisas que o Estado interfere na contratao bancria por meio do BC, que emite resolues e circulares para disciplinar o crdito. Tenho que esse controle administrativo das clusulas

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contratuais parece ser de todos o mais eficiente por atuar preventivamente e estender-se ao maior nmero de casos. J o controle judicial tem a inconvenincia de atuar s repressivamente e com eficcia restrita. Aplica-se ao Brasil a observao feita por Frederic Mahus a respeito da Alemanha: a jurisprudncia dos tribunais tem pouco impacto no uso das clusulas gerais dos negcios porque o ordenamento jurdico no adota o princpio do stare decisis, no servindo as decises da Corte como precedente jurisprudencial, de sorte que apenas as decises do Bundesgerichtshof tm alguma influncia, mas no substancial (German Bank Contracts Conditions, in: The George Washington Journal International Law and Economics, v. 20, p. 189). Isso realmente assim e basta ver que entre as centenas de milhares de operaes bancrias realizadas diariamente no pas, apenas reduzidssimo nmero objeto de litgio judicial, e a deciso nele proferida tem efeito de coisa julgada somente entre as partes e para aquele negcio. Ainda so escassas as aes coletivas previstas na lei da ao civil pblica (Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985) e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), mas o STJ tem afirmado a legitimidade ativa do Ministrio Pblico e de associaes, como o IDEC, para o ajuizamento de demandas sobre a nulidade de clusulas abusivas de contratos bancrios (REsp. no 292.636/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). No mesmo sentido: REsp. no 168.859/RJ; REsp. no 177.965/PR; REsp. no 105.215/DF. Deixo aqui registrada a decisiva importncia que devem exercer as agncias administrativas no controle do contedo dos contratos bancrios, para garantir que nos milhes mensalmente celebrados e cumpridos no existam clusulas abusivas ou ilegais, uma vez que as reclamaes administrativas ou judiciais se contam nos dedos. - Sigilo. O contrato bancrio est fundado numa operao de confiana entre banco e cliente, com a garantia do sigilo: As instituies financeiras conservam sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados (art. 38 da Lei no 4.595/64; art. 1o da Lei Complementar no 105, de 10.1.2001). Informaes e esclarecimentos sobre tais registros somente sero fornecidos por ordem do Poder Judicirio (art. 88, 1o, da Lei no 4.595/64 e art. 3o da Lei Complementar no 105/2001) ou de comisso parlamentar de inqurito, que tem

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poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58, 3o , da Constituio da Repblica). Esse poder de investigao foi negado ao Ministrio Pblico em deciso do Supremo Tribunal Federal (RECR 215.301/CE, DJ de 28.05.99). 3 ESPCIES DO CONTRATO BANCRIO Contrato bancrio aquele concludo por um banco na sua atividade profissional e para a consecuo dos seus fins econmicos, que so crdito e servios. A mais importante de suas funes a creditcia. Na extensa gama da atividade bancria, cabe identificar os principais contratos, que podem ser assim classificados (tipos de contratos): contrato de moeda e crdito, depsito e financiamento; contrato misto, de crdito e servios (intermediao bancria); e contrato de servios (garantia, custdia, cofre, etc.). O contrato de depsito o mais comum e consiste na entrega de valores mobilirios a um banco, que se obriga a restituir quando solicitado, pagando juros (ou interesses). um contrato prprio, tpico, e guarda similitude com o depsito irregular, mas com este no se confunde: o depsito irregular tem por objeto coisas fungveis e o depositrio se obriga a restituir um bem do mesmo gnero, qualidade e quantidade do custodiado (como acontece nos armazns gerais, regulados pelo Dec. no 1.102, de 21/11/1903). Esses elementos, por evidente, podem se verificar na relao entre o depositante de recursos monetrios e o banco, mas a instituio financeira, a partir do contrato de depsito bancrio, passa a titularizar a propriedade dos valores depositados e no a exercer a simples custdia, como ocorre em relao ao depositrio no depsito irregular. A relao entre o cliente e o banco, nesse contrato, de verdadeira fidcia (Fbio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p. 431). Corrente divergente sustenta ser do depositante a propriedade do numerrio, de que o banco apenas tem a posse, mas tal entendimento no merece aplauso. Na verdade, trata-se de duplo poder de disposio: do cliente, sobre a parte que deposita, e do banco, sobre o total dos depsitos de terceiros. Em poca normal, o banco

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efetua o trabalho tcnico com a mdia de disponibilidade possvel (Pontes de Miranda, Tratado, vol. 42, pp. 372/374), o que lhe permite girar com o numerrio depositado, sem retirar do cliente o direito restituio imediata. O depsito pode ser vista, com ou sem pr-aviso, ou a prazo fixo, remunerado ou no. Caracteriza-se por ser um contrato real (somente se concretiza com a entrega do numerrio ao depositrio), regulado pelas normas do mtuo (art. 1.280 do Cdigo Civil de 1917; art. 645 do Cdigo Civil de 2002). O contrato de conta corrente o contrato pelo qual o banco recebe numerrio do correntista ou de terceiros e se obriga a efetuar pagamentos por ordem do cliente, pela utilizao daqueles recursos, com ou sem limite de crdito. Ao contrrio do contrato de depsito, que real, o contrato de conta corrente, que se estabelece mediante o simples acordo de vontade, contrato consensual. O contrato de abertura de crdito (que Nelson Abro considera um contrato sui generis) aquele pelo qual o banqueiro (creditador) pe disposio do cliente dinheiro, bens ou servios pelo tempo convencionado. No real, consensual, pois pode no haver a entrega. Segundo a maioria, e com isso concordo, contrato bilateral, com a fixao de obrigaes para ambas as partes, estipuladas umas em funo das outras. Pontes de Miranda, no entanto, insiste em que tal contrato unilateral: pela avena, o creditador obriga-se a pr disposio do creditado uma certa importncia, por certo tempo, mediante remunerao. Enquanto o creditado dela no usa, s credor do banco. No caso de inadimplemento pelo banco, apenas cabe indenizao, pois no se pode transformar a obrigao de fazer em obrigao de dar. O contrato de aplicao financeira consiste na autorizao dada ao banco para que os recursos nele depositados sejam aplicados no mercado de capitais (compra de aes, de ttulos da dvida pblica, etc.), o que feito de acordo com a escolha do banco, no que se distingue do mandato ou da corretagem. Contratos comuns de aplicao financeira so os feitos para a aquisio de CDB ou de RDB (certificados ou recibos de depsito bancrio), com o direito de o aplicador receber do banco certa remunerao, pr ou ps-fixada.

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Nas operaes ativas, o banco realiza diversos negcios, sendo o mais comum o mtuo bancrio, que o emprstimo de certa soma em dinheiro, para receber no vencimento o capital e o juro; o desconto bancrio, pelo qual o banco antecipa o valor do crdito do cliente com terceiro, recebendo o ttulo representativo dessa dvida por endosso ou cesso; o contrato de abertura de crdito, que consiste na alocao de certa quantia de dinheiro disposio do cliente para possvel utilizao futura, e o cheque especial, espcie de contrato de abertura de crdito. Fbio Ulhoa Coelho arrola como contratos bancrios imprprios: a alienao fiduciria (o proprietrio de um bem fiduciante aliena em confiana a outrem, que se obriga a devolv-lo se ocorrerem certas condies, contrato regulado pela Lei no 4.728/65, art. 66, hoje com a redao do Decreto-lei no 911/69 e o acrscimo da MP no 2.160-25, de 23.8.2001. Caracteriza-se por permitir a alienao extrajudicial do bem e a priso civil do fiduciante, equiparado ao depositrio infiel); o leasing (arrendamento mercantil, com a possibilidade de o locatrio optar pela compra do bem locado; Lei no 6.099, de 12/9/ 1974; Regulamento anexo Res. no 2.309, de 28/8/1996); o carto de crdito, em que a administradora emite o carto e se obriga a pagar o dbito do titular do carto junto ao fornecedor da mercadoria ou do servio, podendo o titular obter financiamento para o pagamento administradora, situao em que se caracteriza uma operao bancria. De todos esses contratos, desejo realar apenas o contrato de mtuo ou emprstimo bancrio, seja pela importncia que tem na vida econmica de todas as pessoas, seja porque na grande maioria dos contratos bancrios existe no fundo uma relao de mtuo. Emprstimo o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra alguma coisa sua para que a esta sirva durante certo tempo. Emprstimo que tem por objeto coisas fungveis denomina-se mtuo. O emprstimo de coisas infungveis comodato (o que dado para o cmodo e proveito do que recebe a cousa, como estava nas Ordenaes Filipinas). As coisas fungveis so restitudas pelo equivalente.

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O emprstimo contrato real: depende da entrega da coisa (mtuo, depsito, comodato). J a promessa de emprestar no mtuo. um contrato consensual, espcie de pactum de contrahendo, que promessa de contratar. Tambm no contrato de abertura de crdito h uma promessa de fornecer numerrio, mas nele j h a disponibilidade do crdito, pelo que no s uma promessa de contratar. No mtuo, a propriedade passa ao muturio; no comodato, no. (No depsito civil, a propriedade fica com o depositante, apenas a posse do depositrio, e o depositante fica com o direito de devoluo). O art. 1.256 do Cdigo Civil (art. 586 do Cdigo Civil de 2002) d a definio de mtuo: O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Coisas fungveis so os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade, na forma do art. 50 do Cdigo Civil (art. 85 do Cdigo Civil de 2002). O mtuo bancrio (prt dargent) contratado por um banco e tem por objeto a prestao de certa soma, isto , de certa quantidade de moeda. um contrato real porque somente existe com a entrega da coisa; unilateral porque apenas o muturio assume obrigaes, uma vez que o mutuante j prestou, e suas demais obrigaes so restritas a no cobrar antes do vencimento (que obrigao comum a todos os credores e pode ser excepcionada quando for caso de vencimento antecipado) e a eventualmente fiscalizar a aplicao do financiamento quando isso constar do contrato celebrado para fim especfico, como acontece no sistema financeiro da habitao, nos crditos para investimentos de interesse social, no crdito agrcola ou industrial, etc. oneroso, pois supe o pagamento de juros (ou interesses). No mtuo, a propriedade do bem se transfere ao muturio, correndo por sua conta o risco da coisa. Sendo assim, o que depois entregue ao mutuante no o bem dele recebido, mas outro, o seu equivalente. H vrias modalidades de emprstimos bancrios. Os pessoais, concedidos em funo do crdito ao cliente, normalmente para fim de consumo; os

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comerciais, concedidos para a atividade de intermediao da empresa e ordinariamente para a formao do seu capital de giro; os industriais, para o fim de investimento ou aquisio de matria prima ou outras despesas prprias da atividade industrial; os agrcolas, para a atividade agropecuria. Entre estes, distinguem-se os contratos celebrados mediante a criao de cdulas e notas de crdito comercial, industrial e agrcola, que podem ser pignoratcias ou hipotecrias, reguladas pelos Decretos-leis nos 167/67 e 413/69 e pela Lei no 6.840/80, em que esto definidos como ttulos executivos extrajudiciais. Na cdula pignoratcia constitudo um penhor, permanecendo os bens mveis na posse do devedor, como depositrio; na cdula hipotecria institui-se hipoteca sobre bens imveis. So contratos celebrados para fins especficos, cujo cumprimento deve ser fiscalizado pelo banco financiador. Admitem a capitalizao dos juros e independem de registro para valer entre as partes. O penhor pode incidir sobre os bens descritos nos arts. 55 e 56 do Decreto-lei no 167/67. Os bens dados em garantia no podero ser penhorados para a cobrana de outras dvidas enquanto no se vencer o contrato (art. 69 do Decreto-lei no 167/67). A doutrina francesa pe em relevo a necessidade de informao ao cliente quanto aos riscos da operao e sobre as condies do contrato (Dutilleul e Dellebecque, op. cit., p. 593). Na verdade, o consentimento informado ou esclarecido do aderente requisito para a validade do contrato celebrado entre o estipulante, que tudo sabe a respeito do seu negcio, e o cliente, que depende dessas informaes para se determinar. O mtuo atribui ao emprestador o direito ao recebimento de juros remuneratrios. O Cdigo Civil de 1917, no seu art. 1.262, determinou: permitido, mas s por clusula expressa, fixar juros ao emprstimo de dinheiro ou de outras coisas fungveis. Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitalizao. O referido art. 1.062 disps sobre os juros moratrios: A taxa de juros moratrios, quando no convencionados (art. 1.262), ser de 6% ao ano. Comentando o Cdigo de 1917 logo depois de sua edio, assim se expressou Lacerda de Almeida: o

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Cdigo dos argentrios, o Cdigo da usura, o qual escancara as portas por modo revoltante s mais reprovadas extorses de onzenrio (veja-se o art. 1.262) (Dos efeitos das obrigaes, ed. Freitas Bastos, Rio, 1934, p. 8). Sobreveio o Dec-lei no 22.626/33, que estabeleceu limites e proibiu a cobrana de taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal, isto , no podem ultrapassar a taxa de 12% ao ano. A Constituio da Repblica, no art. 192, 3o , disps sobre o limite de 12% ao ano para o juro real, mas o egrgio Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma depende de regulamentao, de sorte que, na atividade bancria, prevalece o enunciado da Lei no 4.595/64, cujo art. 4o , IX, atribui ao Conselho Monetrio Nacional a competncia para fixar a taxa de juros, as comisses e o custo dos servios bancrios (Smula 596/STF). O Cdigo Civil de 2002 tem duas disposies principais sobre juros. No art. 591, ao dispor sobre os remuneratrios, inverte a regra de presuno e os tem como devidos sempre que o contrato tiver finalidade econmica, mas os limita taxa enunciada no art. 406, verbis: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos os juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Ao versar sobre os juros moratrios, reza o art. 406 do Cdigo Civil de 2002: Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. O novo diploma, portanto, permite a conveno de juros moratrios sem definir limites, e determina para os remuneratrios a aplicao da taxa para a mora dos impostos devidos Fazenda Nacional. Em princpio, proibida a capitalizao dos juros (anatocismo, cobrana de juros sobre juros): proibido contar juros dos juros (art. 4 o do Decreto no 22.626; Smula 121/STF, que continua sendo aplicada pelo STJ), permitida a capitalizao anual dos juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente (art. 4o , segunda parte). O Cdigo Civil de 2002 defere capitalizao anual (art. 591, ltima parte). De um modo geral, o que tambm ocorre em outros pases. Na Frana, por exemplo, permitida a cobrana de juros sobre juros apenas

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com capitalizao anual, desde que exista conveno especial. A uma taxa de 5% ao ano, o capital sem juros compostos dobra ao trmino do prazo de 20 anos, enquanto com a capitalizao anual, bastam 14 anos. A respeito do que acontece nos EEUU, assim discorreu o Prof. Peter Ashton: O direito americano no encara com benevolncia, no favorece, a cobrana de juros compostos. H muitas decises nesse sentido. A regra geral adotada no sentido de que na ausncia de pacto contratual expresso ou implcito, ou de lei expressa que autorize a sua cobrana, juros compostos no devem ser permitidos ou serem acrescidos no clculo de uma dvida (Juros, Especialmente Compostos, in: Direito & Justia, Revista da Fac. Dir/PUC/RS, vol. 12, ano X, pp. 56/63). Na Alemanha, o contrato de anatocismo , por regra geral, nulo (Medicus, Dieter, Tratado de las obligaciones, vol I, p. 91; 248, I, do BGB). A legislao sobre crdito agrcola, industrial e comercial admite a capitalizao, o que foi reconhecido na Smula no 93/STJ.

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SEGUNDA PARTE

PRECEDENTES DO STJ SOBRE CONTRATOS BANCRIOS

Refiro a jurisprudncia do STJ a respeito das questes sobre contratos bancrios, naquilo que parece mais relevante. 4 APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Em primeiro lugar, ficou definido que as operaes bancrias esto submetidas ao Cdigo de Defesa do Consumidor. De acordo com a nomenclatura usada no CDC, o banco, por expressa disposio, um fornecedor de servios, e estes consistem exatamente na intermediao do crdito. O produto que ele oferece nessas operaes o crdito, e a coisa que d ou restitui o dinheiro. A atividade bancria encontra-se no mbito do CDC, seja por fora do que dispe o art. 2o (a atividade bancria um servio), seja por aplicao da regra extensiva do art. 29 (o CDC regula as relaes das pessoas expostas s prticas comerciais nele previstas). Sobre isso, ver artigo do Prof. Newton de Lucca nos Anais do Congresso Internacional sobre Responsabilidade Civil, Blumenau, A responsabilidade das instituies financeiras nas operaes de crdito ao consumidor. O muturio um consumidor, no no sentido do consumo natural, que implica o aproveitamento da coisa com a sua destruio (alimentos), mas no conceito de consumo civil, que compreende a utilizao de coisas destinadas a entrar em circulao (moeda). Como bem afirmou a professora Claudia Lima Marques (Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo ao consumidor, Revista de Direito do Consumidor, v. 17, p. 36), o muturio um

consumidor, regulando-se o contrato de que participa pelas disposies do Cdigo, seja quanto s prticas, seja quanto s clusulas contratuais. Tambm relao de consumo a que se estabelece entre o depositante e o depositrio, quando o banco presta servios ao cliente e remunerado pelo benefcio que obtm na aplicao dos recursos depositados. Nesse sentido, decidiu a Seo de Direito Privado do STJ: O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/ 90) aplicvel aos contratos firmados entre as instituies financeiras e seus clientes referentes caderneta de poupana (REsp. no 106.888/PR, 2a Seo, rel. o Min. Csar Asfor Rocha). Tramita no Supremo Tribunal Federal e j se iniciou o julgamento da Adin em que as instituies financeiras sustentam a inconstitucionalidade da incidncia do CDC sobre as relaes bancrias. 5 OPERAES PASSIVAS DO BANCO. CORREO MONETRIA. LEGITIMIDADE DE PARTE. APLICAO EM CDB E RDB. No tema relacionado com a correo monetria das cadernetas de poupana em julho de 1987 (Plano Cruzado), janeiro de 1989 (Plano Vero) e maro/abril de 1990 (Plano Collor), decidiu-se que a nova legislao (Decretolei no 2.335/87 e Lei no 7.730/89), ao reduzir os ndices de correo em desfavor do poupador, no incidiu sobre os contratos com data-base anterior vigncia da nova lei, ainda que a data de aniversrio fosse posterior. Isso , a remunerao correspondente ao trintdio j iniciado na vigncia da lei velha deve ser calculada de acordo com os critrios nela estabelecidos (REsp. no 281.666/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 16.11.2000; EDREsp. no 162.344/SP, 2a Seo, rel. a Min. Nancy Andrighi, DJ 19.03.2001). O ndice de correo em janeiro de 1989 de 42,72%, aplicando-se o IPC (REsp. no 43.055/SP, Corte Especial, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Reduzido o percentual de 70,28% para 42,72%, o credor tem o direito de corrigir, no ms de fevereiro de 1989, pelo ndice de 10,14%.

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A legitimidade para responder ao de cobrana dessa diferena do banco comercial, em todos os casos (REsp. no 299.432/SP, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jr), exceo feita ao Plano Collor, quando houve a transferncia dos saldos bloqueados para o Banco Central. Nessa ltima hiptese, a Segunda Seo entendeu que a legitimidade passiva no do banco comercial, e sim do Banco Central, para onde foram transferidos os recursos. (REsp. no 40.516/SP, 2a Seo, rel. o Min. Cludio Santos). A questo retornou recentemente Corte Especial, confirmando-se o entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento da remunerao e da correo monetria dos saldos das cadernetas de poupana, depois de transferidos ao Bacen por fora da Lei no 8.024/90, do Banco Central (EREsp. no 185.738/SP, julgamento concludo em 23.05.2002: A Corte Especial, por maioria, conheceu dos embargos de divergncia e reconheceu a legitimidade do Banco Central do Brasil para o caso concreto). Votei vencido, como j o fizera antes, por entender que a transferncia foi meramente escritural, continuando os recursos a ser utilizados pelas instituies comerciais. A correo desses saldos foi feita, quando do primeiro aniversrio depois do Plano Collor, at 13 de abril de 1990, pelos bancos comerciais (onde ainda se encontravam os recursos, j bloqueados), aplicado o IPC. Nesse momento, os recursos da poupana foram transferidos escrituralmente ao BC, e no segundo aniversrio, fato ocorrido a partir de 13 de abril de 1990, a correo de responsabilidade do Bacen deve ser feita pelo BTN, conforme deciso recente do STF (RE no 206.048/RS), orientao tambm seguida pelas Turmas de Direito Pblico do STJ (1a Seo) e, mais recentemente, pela Corte Especial (EREsp. no 168.599/PR, sesso de 19/6/2002). A denunciao da lide Unio no tem sido admitida em nenhuma dessas hipteses, nem ao Bacen, quando a responsabilidade do banco comercial (REsp. no 41.601/SP, 3 a Turma, rel. p/ac. o Min. Costa Leite; REsps. nos 189.014/ SP e 299.432/SP, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior). Nas aplicaes em CDB e RDB, usa-se o deflator nos contratos com correo pr-fixada (REsp. no 86.282/SP, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de

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Figueiredo Teixeira), mas no aplicado aos com correo ps-fixada, porquanto, aps a implantao desses planos econmicos, a inflao retornou e deve ser considerada quando do resgate (REsp. no 80.658/RJ, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 02.09.1996: CDB. Correo ps-fixada. Tablita. No se aplica o deflator previsto na Lei no 7.730/89 para os contratos de aplicao em CDBs, com correo ps-fixada. Precedente da Segunda Seo. Atualizao, em janeiro de 1989, pelo IPC de 42,72%. Recurso provido em parte). 6 OPERAES ATIVAS 6.1 O crdito agrcola, em maro de 1990, por efeito do Plano Collor (Lei n 8.024/90), deve ser corrigido pela variao do BTN (41,28%), e no pelo IPC (84,32%), porque estava vinculado caderneta de poupana, que os bancos remuneraram pelo BTNF (REsp. no 131.515/RS, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. no 79.214/RS, 4 a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 128.938/RS, 2a Seo, de minha relatoria). 6.2 Na correo do saldo de financiamento para aquisio da casa prpria pelo Sistema Financeiro da Habitao, com contratos vinculados remunerao da caderneta de poupana, a Segunda Seo deferiu o ndice de 84,32% porque esse o percentual que teria sido pago pelos bancos nas cadernetas de poupana e nos depsitos do FGTS (REsp. no 122.504/ES, 2a Seo, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha). Votei no sentido de que o reajuste das prestaes dos muturios do SFH, na segunda quinzena de maro e na primeira quinzena de abril de 1990, deveria ser feito pelo IPC, mas o das vencidas na segunda quinzena de abril somente poderia s-lo de acordo com o BTNF, pois foi esse o ndice usado para a correo dos saldos das contas de poupana transferidos ao Banco Central, recursos que serviram para o financiamento da casa prpria cuja prestao venceu na segunda quinzena. Estando a prestao vinculada remunerao da caderneta de poupana, nada justifica que os recursos usados para o financiamento concedido antes de maro de 1990 sejam remunerados pelo BTNF, enquanto a prestao do SFH corrigida
o

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pelo IPC, verdadeiro enriquecimento sem causa. A fundamentao do voto vencido foi a seguinte:
1. O feito foi assim relatado pelo em. Min. Cesar Rocha: LEU. O voto do relator foi pelo conhecimento em parte do recurso e provido para o fim de ser aplicado o IPC de maro de 1990, no percentual de 84,32%, para corrigir o contrato em abril daquele ano. 2. Conheo do especial, pela divergncia quanto ao percentual utilizado para o reajuste efetuado em 20 de abril de 1990, uma vez que bem evidenciado o dissdio. Para o exame da matria versada nos autos, convm transcrever as normas aplicveis e os precedentes deste Tribunal: a) arts. 6o e 9o da Lei no 8.024/90: Art. 6o. Os saldos das cadernetas de poupana sero convertidos em cruzeiros na data do prximo crdito de rendimento, segundo a paridade estabelecida no 2o do art. 1o, observado o limite de NCz$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzados novos). 1o. As quantias que excederem o limite fixado no caput deste art. sero convertidas a partir de 16 de setembro de 1991, em doze parcelas mensais iguais e sucessivas. 2o, As quantias mencionadas no pargrafo anterior sero atualizadas monetariamente pela variao do BTN Fiscal, verificada entre a data do prximo crdito de rendimentos e a data da converso, acrescidos de juros equivalentes a 6% (seis por cento) ao ano ou frao pro rata. Art. 9o. Sero transferidos ao Banco Central do Brasil os saldos em cruzados novos no convertidos na forma dos arts. 5 o, 6o e 7o, que sero mantidos em contas individualizadas em nome da instituio financeira depositante. b) Circular n o 1.606/90, do Bacen: Art. 1o. Os recursos depositados em contas de poupana, por pessoas fsicas e entidades sem fins lucrativos, no perodo de 19 a 28 de maro de 1990, inclusive, sero atualizados, no ms de abril de 1990, pela variao do BTN Fiscal, no perodo de 1 (um) ms decorrido do dia do depsito, inclusive, ao dia do crdito de rendimentos, exclusive, obedecidas as demais disposies da Resoluo no 1.236, de 30.12.86. Art. 2o. Os recursos depositados em contas de poupana, por pessoas jurdicas, no perodo de 19 a 28 de maro de 1990, inclusive, sero atualizados, ao final do terceiro ms, aplicando-se a variao do BTN Fiscal no primeiro ms e do BTN nos meses subseqentes, obedecidas as demais disposies da Resoluo n o 1.235, de 30.12.86. (fl. 355) c) Comunicado n o 2.067/ 90, do Bacen: I Os ndices de atualizao dos saldos, em cruzeiros, das contas de poupana, bem como aqueles ainda no convertidos na forma do art. 6o da Medida Provisria n o 168, de 15.03.90, com data de aniversrio no ms de abril de 1990, calculados com base nos ndices de preo ao consumidor (IPC) em janeiro, fevereiro e maro de 1990, sero os seguintes: B) mensal, para pessoas fsicas e entidades sem fins lucrativos, 0,843200 (zero vrgula oito quatro trs dois zero zero) .............. IV O disposto no item I deste Comunicado no se aplica s contas abertas no perodo de 19 a 28.03.90, na forma da Circular no 1.606, de 19.03.90. (fl. 321) d) A eg. Primeira Seo decidiu que do Bacen a responsabili-

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dade pela remunerao dos saldos da poupana transferidos depois do primeiro aniversrio aps a edio da Lei no 8.024/90: A transferncia dos saldos em cruzeiros novos no convertidos, no se verificou ipso facto, logo aps a promulgao da Medida Provisria n o 168/90, mas, to-s, na data de converso dos ativos inferiores a cinqenta mil cruzeiros (art. 6o da Lei n o 8.024/90) e que coincidiu com o dia do prximo crdito de rendimento da poupana (art. 9o). somente a partir desse marco temporal (data do prximo crdito de rendimento) que o Banco Central se tornou responsvel pela correo monetria dos saldos (porquanto, s a, passaram sua guarda e controle). (REsp. n o 124.864-PR, Primeira Seo, Rel. designado em. Min. Demcrito Reinaldo, DJ 28-09-98). Para o clculo da correo monetria desses saldos, ficou tambm decidido, na mesma ocasio, que se aplicava o BTNF: Ainda que se atribua a natureza jurdica do bloqueio dos cruzados como sendo mera prorrogao dos contratos de poupana, inexistiu ilegalidade na correo dos ativos financeiros (poupana) pelo BTNF, porquanto, esse fator de atualizao s foi aplicado a partir do primeiro aniversrio das cadernetas de poupana (data do depsito dos rendimentos), subseqente edio da Medida Provisria no 168/90. E constou do voto vencedor, do em. Ministro Demcrito Reinaldo: Concluo, assim, que os saldos dos cruzados depositados em poupana, no perodo definido na MC 168/90 e Lei no 8.024/90 devem ser corrigidos pelo BTNF. O Ministro Ari Pargendler assim fundamentou o seu voto: A Medida Provisria n o 168, de 16 de maro de 1990, que se converteu na Lei n o 8.024, de 12 de abril de 1990, disps no art. 6o, 2o, que as quantias depositadas em cadernetas de poupana, no que excedessem de NCz$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzados novos), seriam atualizadas monetariamente pela variao do BTN Fiscal, verificada entre a data do prximo crdito de rendimentos e a data da converso, acrescidas de juros equivalentes a 6% (seis por cento) ao ano ou frao pro rata. O Comunicado no 2.067, de 30 de maro de 1990, do Banco Central do Brasil, estabeleceu para as cadernetas de poupana j existentes na data de 16 de maro de 1990 dois regimes: (a) o primeiro, para aquelas cujo ciclo mensal iniciou entre 1o e 13 de maro de 1990; (b) o segundo, para aquelas cujo ciclo mensal iniciou entre 14 e 28 de maro de 1990. As cadernetas de poupana do grupo a tiveram garantidos rendimentos iguais ao IPC do ms de maro de 1990 mais juros legais, num total de 84,32%. As cadernetas do grupo b tiveram garantidos rendimentos iguais aos da variao do BTNF + juros. A diferena est justificada pela natureza cclica dos depsitos em caderneta de poupana, assim resumida no voto que proferi na Argio de Inconstitucionalidade na Apelao Cvel n o 89.04.09727-4: O contrato de depsito em caderneta de poupana, embora sem prazo determinado, tem um ciclo mensal que pode, ao talante do titular da conta, esgotar pela retirada do saldo todos os seus efeitos. Com menos de ms, o depsito nada rende se for sacado antes. A cada ms, capitaliza correo monetria e juros iniciando novo ciclo de igual durao. De certo modo, o

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depositante em caderneta de poupana, a cada aniversrio da conta (essa a designao imprpria do ciclo de trinta dias), se no sacar o saldo, formaliza uma nova fase do contrato. Da a concluso de que tudo o que acontece antes ou depois do ciclo de trinta dias irrelevante; iniciado o ciclo de trinta dias, nenhuma alterao pode atingir os depsitos feitos ou mantidos luz da legislao ento vigente (Revista do Tribunal Regional Federal da 4a Regio n o 10, p. 26). Aqui o ciclo de trinta dias iniciou em 19 de maro de 1990. Nesta data os saldos excedentes de NCz$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzados novos) estavam indisponveis. Mas se pudessem ser convertidos em cruzeiros e, na mesma data, fossem novamente depositados em cadernetas de poupana, estariam sujeitos disciplina que a Circular no 1.606, de 19 de maro de 1990, do Banco Central do Brasil, imps s contas abertas entre 19 e 28 de maro de 1990, como seja, aquela que assegurava rendimentos iguais variao do BTNF + 0,5%. Com isso, ratificou a argumentao expendida pelo Ministro Demcrito Reinaldo: Na hiptese vertente, h lei (n o 8.024/90, art. 6o, 2o) estabelecendo, de forma clara e precisa, a correo monetria dos saldos em cadernetas de poupana convertidos em cruzeiros, indicando expressamente o ndice de atualizao BTNF fixando o perodo dessa correo e o marco temporal em que o fator de atualizao passaria a incidir (a data do prximo crdito de rendimentos). Legem habemus. Demais disso, a lei atuou para o futuro. No compete, pois, ao Judicirio, indagar sobre a real inflao do perodo considerado (a lei expressa), ou perquirir qual seria o percentual exato da correo dos saldos da poupana, ou, ainda, se o depositante (no caso, o autor), teve prejuzo em recebendo as suas quantias atualizadas pelo BTNF. Impende, pois, ao Judicirio, to-s verificar qual a lei vigente no perodo e dar-lhe aplicao. Se h lei fixando o fator da correo (e se est em vigor), no resta Corte, no mbito do especial, seno aplicar a lei. e) Sobre a vinculao dos critrios de correo das operaes ativas e passivas das instituies bancrias, esta Segunda Seo, em r. acrdo da lavra do em. Ministro Costa Leite, assim decidiu quanto aos contratos de financiamento agrcola, tambm vinculados correo das cadernetas de poupana: Ante o atrelamento contratual, injustificvel aplicar-se o IPC, para a atualizao da dvida, se os depsitos em poupana, fonte do financiamento, foram corrigidos segundo ndice de variao do BTNF (REsp. n o 47.186). Seguindo essa mesma orientao quanto ao crdito rural, a eg. Terceira Turma, no REsp. no 62.530/RS, da relatoria do em. Ministro Eduardo Ribeiro, decidiu: Correo monetria. Maro de 1990. A atualizao do dbito do financiamento, efetuado com recursos da caderneta de poupana, farse- segundo o ndice de variao do BTNF. f) No que diz com a correo das prestaes de financiamento imobilirio, a Quarta Turma, no REsp. n o 76.341/RS, afastou a incidncia do IPC: A Lei n o 8.024, de 12 de abril de 1990, que aprovou a Medida Provisria n o 168, de 15 de maro do mesmo ano, implantando o chamado Plano Collor, determinou que os saldos em cruzados das cadernetas de

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poupana superiores ao limite de NCz$ 50.000,00, fossem transferidos ao Banco Central do Brasil (art. 6o, caput, e art. 9o), com devoluo prevista para iniciar em 16 de setembro de 1991, em doze parcelas mensais iguais e sucessivas (art. 6o, 1o). Para a atualizao desses saldos transferidos ao Banco Central, a regra est no 2o do art. 6o; entre a data do prximo crdito de rendimentos, isto , a partir do primeiro aniversrio da conta aps 15 de maro (no caso dos autos, a contar de 26/03/89), at a devoluo integral dos saldos, a correo seria feita pela variao do BTN Fiscal. certo que o Comunicado n o 2.067, do Banco Central, de 30 de maro de 1990 (DO 2/4/1990, p. 6.431), determinou o uso dos ndices de Preos ao Consumidor (IPC) para a atualizao dos saldos, mas dos saldos em cruzeiros, entre os quais se incluem apenas as quantias at CR$ 50.000,00, cuja converso j ocorrera ou que iria ocorrer at 15 de abril, isto , at a data do prximo crdito de rendimento, e das contas novas em cruzeiros. As contas j existentes, com saldos alm de NCz$ 50.000,00, bloqueados junto ao Banco Central, no esto compreendidas no Comunicado, referido apenas aos saldos em cruzeiros. Da se conclui que a correo mensal pelo ndice de 0,84 (IPC),para o trintdio iniciado depois de 15 de maro, somente se aplica aos saldos em cruzeiros, e assim mesmo com excluso daquelas contas abertas no perodo de 19 a 28 de maro, na forma da Circular n o 1.606, de 19 de maro, para as quais se aplicou a mesma variao do BTNF, para o ms de abril. Adotou-se, pois, sistema misto na correo dos saldos das cadernetas de poupana: para os saldos em cruzados, a correo pelo BTNF; para os depsitos em cruzeiros, pelo IPC, na forma do Comunicado 2.067/90. No me parece correta a adoo de dois critrios para a atualizao de quantias que tiveram na poupana popular a mesma origem, em detrimento dos titulares das cadernetas de poupana cujos saldos ficaram bloqueados, s quais foi destinada uma atualizao muito inferior ao ndice real da inflao. Mas aqui no se cuida de estabelecer a aceitao ou no das solues adotadas na legislao e nos atos administrativos emanados do Banco Central; trata-se apenas de verificar quais os padres diretivos que orientaram as instituies financeiras na escriturao dos valores das cadernetas de poupana que continuaram em cruzados, junto ao Banco Central, uma vez que assim foi calculada a atualizao dos depsitos de poupana, existentes data da nova lei e cujo ndice serve para a atualizao do financiamento de que se trata nos autos. A vinculao entre a correo do mtuo e a caderneta de poupana se explica pela necessidade de manter equilbrio entre o que a instituio financeira paga pela captao dos recursos e o que recebe do muturio. Estabelecido o critrio de reajustamento da poupana, cujos recursos existentes at a data da nova lei serviram como fonte dos contratos de financiamento at ento celebrados, o mesmo ndice deve servir para a atualizao do saldo financiado. Sobre isso, alis, bem explicou o recorrido, em seu substancioso memorial: A lei, contudo, assegura s instituies financeiras a cobrana da mesma variao de correo

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monetria, que estas tiveram que pagar quando tomaram esses recursos no mercado. No caso especfico do crdito imobilirio, ou seja, nas operaes de financiamento habitao, cedio que os recursos que financiam o sistema so provenientes das cadernetas de poupana. Nesse sistema (de crdito imobilirio), o banco, para receber depsitos, paga a correo monetria (de acordo com a lei em vigor) aos depositantes e deve cobrar o mesmo ndice das pessoas s quais emprestou (no caso, os muturios do sistema), ou seja, aos Recorrentes. A correo monetria, assim, deve ter critrios objetivos, decorrentes da lei, sob pena de, se cobrada a menor, causar prejuzos ao sistema e inviabiliz-lo e, se cobrada a maior, ensejar enriquecimento indevido da instituio financeira, cujo lucro se deve ser representado pela diferena entre a taxa de juros do emprstimo e a da captao. neste aspecto que a correo monetria, em se tratando de emprstimos bancrios, deve ser conciliada nas operaes passivas (captao, tomada de recursos) e ativas (emprstimos, financiamento habitao) dos bancos ou empresas de crdito imobilirio. Nesse sistema, pois, que constitui o esqueleto do sistema bancrio, no cabe a composio do quantum, como se se tratasse de uma dvida de valor, elegendo-se um ndice menor, ou maior, ou mais adequado e realista de correo monetria. Esta deve, ao contrrio, espelhar rigorosamente o custo dos recursos utilizados no emprstimo (in casu, a correo monetria paga aos depositantes em cadernetas de poupana). O banco recorrido tambm insiste na sua tese de que os saldos transferidos ao Banco Central e ali bloquedos no constituam mais cadernetas de poupana. Mas isso no corresponde realidade, porque assim eles continuaram definidos na lei e nos atos normativos, e como tal foram mais tarde restitudos aos seus titulares. A diferena fundamental, que no interessa para o caso, est em que se tornaram indisponveis para os poupadores, e disponveis para os bancos, na forma do art. 17 da Lei 8.024/90. Nos embargos declaratrios ento apreciados, ficou explicitado: 2. O embargante exige a explicitao dos dispositivos de lei e atos normativos que continuaram tratando dos depsitos em cadernetas de poupana, depois de transferidos ao Banco Central. a prpria Lei 8.024/90, no seu art. 9o, que determina sejam os saldo em cruzados novos mantidos em contas individualizadas, a significar que elas no desapareceram, eliminadas do mundo por um passe de mgica. As contas das cadernetas de poupana transferidas ao Banco Central l continuaram, sendo tratadas de forma individualizada, e de acordo com a sua origem. Assim ficou estabelecido e detalhado tambm em atos normativos da autoridade financeira, como se pode ver da Circular 1.655/91 do BACEN: Art. 3o. As instituies financeiras referidas no art. 1o devero remeter mensalmente a seus clientes extratos das contas mantidas junto ao Banco Central, com os saldos atualizados nas posies dos ltimos dias de cada ms... Pargrafo nico: Os extratos a que se refere este artigo devero discriminar por instrumento de captao de recursos (depsitos vista, depsitos a prazo, depsitos de poupana,

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operaes overnight, fundos de curto prazo, etc) todas as movimentaes dos recursos em cruzados novos. 7. Antes de encerrar o voto, devo dizer que recebi atenciosas explicaes do banco interessado e de instituies congneres, alm de substancioso memorial, onde essas questes esto abordadas. Atendendo a tais ponderaes, devo dizer que: a) embora os recursos bloqueados tenham permanecido como depsitos ordem do Banco Central, mantiveram-se como contas individualizadas e vinculadas sua origem; b) o acrdo, ao deferir a atualizao pelo BTNF, no atingiu o custo de captao do embargante, porquanto esse custo est definido no art. 6 o da Lei 8.024/90: atualizao pelo BTNF; c) de qualquer forma, o acrdo no condenou o embargante ao pagamento do BTNF, em vez do IPC; o que se disse que, atualizada a conta poupana bloqueada pelo BTNF, esse deveria ser o critrio para a atualizao do crdito do banco; d) a alegao de que parte substancial dos recursos destinados ao financiamento habitacional provinha das contas at Cr$ 50.000,00, atualizados pelo IPC, est fundada em matria de fato, cuja prova est sendo tentada nesta instncia; ainda que fosse possvel apreciar tal matria de fato, a verdade que o argumento somente teria relevncia, em causas dessa natureza, depois de tambm demonstrado que o recurso efetivamente aplicado no contrato em causa proveio no das contas poupanas bloqueadas, com remunerao pelo BTNF, e sim das contas remuneradas pelo IPC; e) o enriquecimento do financiado pode resultar da valorizao do imvel adquirido, mas no do empobrecimento do banco, que tem o seu crdito reajustado de acordo com o mesmo critrio por ele utilizado para atualizar os recursos das poupanas bloqueadas. Se for empregado outro ndice (IPC), o enriquecimento ser do financiador. 3. Diante desse quadro, parece bem evidente que a correo das cadernetas de poupana, a que estava vinculada a atualizao da dvida imobiliria, foram remuneradas pelos bancos depositrios, quando do primeiro aniversrio aps a edio do Plano Collor (Lei n o 8.024/90), pelo IPC, e isso at 13 de abril daquele ano. Aps o primeiro vencimento, lanada na conta a atualizao monetria e os juros, a quantia at Cr$ 50.000,00 ficou liberada em cruzeiros, e tambm corrigida pelo IPC, mas o restante foi transferido ao Bacen, e foi a partir de ento atualizada pelo BTNF. A caderneta com database, por exemplo, em 20 de maro, naquela ocasio foi atualizada pelo IPC, mas em 20 de abril, no o foi, e sim pelo BTNF. Logo, a prestao do contrato imobilirio vencida em 20 de abril no poderia ser corrigida com a aplicao do IPC pela simples razo de que os recursos que serviram ao financiamento concedido, existentes nas cadernetas de poupana ao tempo do seu contrato e transferidos ao BACEN, no foram atualizados em 20 de abril de 1990 pelo IPC, mas sim pelo BTNF, conforme constou do ofcio de 3/1/1997, do Banco Central: os recursos no convertidos em cruzeiros oriundos de depsitos de poupana no mantiveram seu regime jurdico original, tendo sido transferidos, juntamente com recursos no convertidos de outras origens, para conta denominada Valores Ordem

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do Banco Central, remunerada com base na variao do BTNF mais juros de 6% a.a., onde ficaram indisponveis at suas ulteriores converso e liberao. A situao ficou bem explicada no Ofcio DESPA/REFIS-III-6-91, de 11/3/1991, da Delegacia Regional do BACEN em So Paulo, enviado ao Dr. Juiz de Direito da 25a Vara Cvel de So Paulo: A propsito, informamos que os ndices aplicados obedeceram, exclusivamente, ao esquema abaixo: a) as contas existentes antes de 14/3/1990, com aniversrio entre os dias 01 e 13, tiveram em abril/90, nas respectivas datas de aniversrio, a remunerao equivalente variao do IPC de maro/90, 84,32%, mais juros de 6% a.a., aps o que observou-se o disposto no art. 6o, da Lei n o 8.024, de 12/4/1990; b) as contas com aniversrio entre os dias 14 e 28/3, inclusive, foram desmembradas em cruzeiros e em cruzados novos, a partir de 19/3/1990, na forma do referido art. 6o, da Lei n o 8.024, sendo que somente a parte em cruzeiros, se no sacada, teve, em abril/90, o rendimento equivalente variao do IPC de maro/90, 84,32%, mais juros de 6% a.a.; c) as quantias que excederam o limite de converso, nas contas enquadradas nas alneas anteriores, passaram a ser atualizadas monetariamente pela variao do BTNF, mais juros de 6% a.a., ou frao pro rata ( 2o, do art. 6o, da Lei no 8.024, de 12/4/1990, com a redao dada pelo art. 15 da Lei no 8.088, de 31/10/1990); d) as contas novas, abertas entre 19 e 28/3/1990, foram atualizadas em abril/90, nas respectivas datas de aniversrio, pela variao do BTN Fiscal, conforme dispe a Circular n o 1.606, de 19/3/1990, cuja cpia anexamos. Se considerarmos remunerao dos novos contratos de poupana a fim de examinar a possibilidade de vincul-los ao reajuste da prestao com vencimento na segunda quinzena de abril, h de se concluir, como j o foi na eg. Primeira Seo e ficou bem exposto no voto do em. Min. Ari Pargendler, que esses novos contratos, efetuados entre os dias 19 a 28 de maro e com primeiro aniversrio entre 19 e 28 de abril, foram remunerados pelo BNTF, na forma da Circular no 1.606/90, acima citada. Se se quiser dizer que a vinculao deve ser feita com os recursos utilizados pelos bancos comerciais, provenientes dos ativos financeiros transferidos ao Banco Central, ainda a veremos que o ndice usado como parmetro o BTNF, e no o IPC, como constou da Circular n o 1.663, de 11/4/1990, do BACEN: Art. 2o. Sobre eventuais deficincias apresentadas no saldo da conta 6110.01.10-6 DEP. MP 168 Reservas Bancrias em espcie, at o limite fixado na forma do art. 3o desta Circular, o Banco Central cobrar custos financeiros, custos esses devidos e debitados, diariamente, referida conta. 1o. Os custos financeiros de que trata o caput deste artigo sero fixados pelo Banco Central em funo da remunerao das operaes ativas das instituies, constantes da listagem anexa a esta Circular, respeitado o contido no pargrafo nico do art. 17 da Medida Provisria 168, custos esses nunca inferiores variao do Bnus do Tesouro Nacional Fiscal BTN Fiscal, acrescida de juros de 6% (seis por cento) ao ano, observado que: I as operaes ativas sero consideradas, para efeito desta Circular, segundo o

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grupamento homogneo de contas; II para cada grupamento, a instituio informar a remunerao de seus ativos, indicando as operaes separadamente, em funo dos indexadores contratados. Bem se v que a atualizao pelo IPC das prestaes dos contratos imobilirios vinculados poupana, na segunda quinzena de abril de 1990, contrariou a lei e as disposies expedidas pela autoridade financeira, causando grande prejuzo a todos os muturios que se encontram em situao semelhante dos autos. Diz-se que deciso nesse sentido causar prejuzo ao sistema financeiro, mas a mim me parece que aconteceu exatamente o contrrio: a economia popular, os muturios, os devedores do sistema habitacional que sofreram grave dano com o mtodo usado para a correo do saldo das prestaes e do saldo devedor. Afirma-se tambm que isso seria insuportvel pelo sistema, mas no o que se pode recolher do comportamento da Caixa Econmica Federal, principal entidade que atua no setor, a qual props aos muturios a renegociao das dvidas, oferecendo descontos de 50% ou mais, conforme constou do Informe Azul, n o 6: O Presidente da CEF reafirmou em 29/4/1997, que so muitas as vantagens oferecidas aos muturios para a renegociao de seus contratos, incluindo a liquidao antecipada, a regularizao dos contratos de gaveta, a colocao em dia das prestaes atrasadas e a transferncia do Sistema Hipotecrio para o SFH. Programa que se renovou em 1998: A Caixa Econmica Federal anunciou em 31/3/1998 que a partir de 1o de abril de 98, ser de 50% o desconto para quitao antecipada dos 800 mil contratos de sua Carreira Imobiliria com cobertura do Fundo de Compensao de Variaes Salariais FCVS, independentemente da data de assinatura do contrato. O desconto nico valer at 30 de Dezembro de 98. Igualmente, a partir de amanh, sero permitidas: a novao das dvidas dos muturios do SFH com desconto de 30% e a transferncia de financiamentos habitacionais do SFH, com cobertura do FCVS, com desconto de 30% do saldo devedor. Insiste-se na tese de que a vinculao era com a poupana livre, e que os saldos bloqueados no so poupana livre. Na verdade, quando constou do contrato, celebrado muito antes do Plano Collor, a expresso poupana livre no estava em oposio poupana bloqueada e indisponvel. Esses recursos da poupana livre que serviram para a vinculao ao reajuste do contrato imobilirio, e esses mesmos recursos que, depois de transferidos ao Bacen, foram corrigidos na segunda quinzena de abril pelo BTNF. De qualquer forma, se quisermos nos ater apenas s novas contas de poupana, abertas de 19 a 28 de maro, cujos saldos ficaram liberados, isto , se quisermos definir apenas estas como poupana livre, tambm elas tiveram o saldo corrigido pelo BTNF (Circular n o 1.606/90). 4. No caso dos autos, porm, o recurso versa sobre contrato firmado em 05 de janeiro de 1988, com correo em 05 de abril de 1990. Ele diferente de todos os outros, que tratam de contratos vencidos na segunda quinzena de abril. Para os vencidos na segunda quinzena de maro e primeira quinzena de abril, as cadernetas de pou-

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pana foram remuneradas pelo IPC. Logo, tambm pelo IPC corrigidas as prestaes do financiamento imobilirio. Nesse ponto, e s por esse fundamento, estou concordando com o voto do em. Relator. 5. Posto isso, tambm conheo do recurso, em parte, e lhe dou provimento para determinar que a atualizao do contrato em 05 de abril de 1990 seja feita pelo IPC de 84,32%, insistindo na especificidade dessa situao quanto data ser anterior a 13 de abril.

6.3 O tema retornou ao exame da Corte Especial, onde se decidiu, na sesso de 1o de julho de 2002, EREsp. no 123.660/PR, por 9 a 7 votos, manter o IPC. No EREsp. no 196.841/SP, na mesma sesso, mas j alterada a composio do rgo julgador, decidiu-se pelo BTNF, por 10 a 7 votos. Na sesso de 4 de setembro de 2002, firmou-se o entendimento de que se aplica o BTNF para a correo dos financiamentos concedidos pelo SFH, no perodo (EREsp. no 268.707/RS). Novamente, em 6 de novembro de 2002, a Corte Especial voltou ao tema, prosseguindo o julgamento nos dias 05 e 19 de fevereiro e 10 de abril de 2003, quando a maioria absoluta atribuiu aos bancos o direito de corrigirem os financiamentos imobilirios pelo IPC de 84,32%. Votei vencido, pelos fundamentos acima expostos, por entender que de nenhum modo estavam superados. Com essa deciso, os bancos, que foram desonerados da obrigao de remunerar os saldos das cadernetas de poupana transferidos ao Bacen, saldos estes que serviram aos financiamentos imobilirios concedidos at aquela data, ficaram autorizados a cobrar dos muturios o elevado percentual do IPC, que praticamente significou a duplicao da dvida (EREsp n 218.426/SP). 6.4 A correo monetria de dbitos apurados em liquidao judicial deve ser calculada pelo IPC depois da vigncia da Lei no 8.024/90 at a Lei no 8.177, de 1/3/1991, a partir da qual se aplica o INPC, apurado pelo IBGE, como previsto no art. 4o da Lei no 8.177 (REsp. no 229.632/SP, 4a Turma). 6.5 Admite-se a correo monetria dos dbitos (Smula 16/STJ) como exigncia do princpio da equivalncia entre as obrigaes, ainda quando eveno tualmente se possa entender que deixou de existir qualquer ndice (REsp. n 93.479/SP, 3a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler). 6.6 A TR, instituda pelo art. 1o da Lei no 8.177, de 1o .3.91, quando prevista em contrato celebrado depois da vigncia dessa Lei, tem sido aplicada

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para a correo dos contratos (REsp. no 237.302/RS, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira); tambm se permite a TR quando o contrato tiver sua correo vinculada remunerao da caderneta de poupana (REsp. no 256.001/ PR, 3 a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro; REsp. no 200.267/RS, 4 a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). No sendo esse o caso, usa-se o IPC, at a Lei no 8.177/91, e o INPC, depois disso (EDREsp. no 255.857/PE, 1a Turma, rel. o Min. Milton Luiz Pereira; REsp. no 182.354/SP, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Sempre votei vencido ou com ressalva, pois no me parece cabvel a aplicao da TR como ndice de correo, uma vez que a TR reflexo do custo do dinheiro e no indicativo da inflao, tanto que legalmente somente pode ser usada como remunerao do capital, no para a atualizao da dvida (REsp. no 249.649/RS). Se usada a TR, que embute juros, no poderia ser aplicada nova taxa de juros, sob pena de dupla incidncia do mesmo fator. 6.7 Os depsitos de cadernetas de poupana devem ser corrigidos monetariamente de acordo com a TR, nos meses de julho e agosto de 1994 (REsp. no 332.590/SP, 3a Turma, rel. a Min. Nancy Andrighi), nos termos dos arts. 7o da Lei no 8.860, de 28 de maio de 1993, e 4 o da Lei no 8.880/94 (REsp. no 256.105/SP, 3a Turma, rel. o Min. Castro Filho), pois este ltimo dispositivo no alterou a regra de remunerao prevista no art. 7 o da Lei no 8.860/93 (REsp. no 175.676/SP, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Ver, sobre isso, a Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993. 6.8 A TBF o novo indicador que est servindo atualizao dos contratos bancrios (Lei no 10.192, de 14/2/2001), mas a Quarta Turma decidiu pela sua inaplicabilidade como ndice de correo, pois que prevista para a remunerao de capital: TBF taxa de remunerao, no de correo (REsp. no 293.794/RS, 4a Turma, de minha relatoria). O voto est assim fundamentado:
(...) A TBF um ndice que indica o custo do dinheiro e por isso no pode ser usado para a atualizao dos dbitos. Somar a diferena obtida com a TBF aos juros significa anatocismo. A Taxa Bsica Financeira foi instituda pela MP no 1.053, de 30/6/1995, cujo art. 5o assim disps: Fica instituda a TBF para ser

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utilizada exclusivamente como base de remunerao de operaes realizadas no mercado financeiro, de prazo de durao igual ou superior a sessenta (60) dias. A mesma norma veio a ser repetida na MP n o 1.950, de 26/7/2000. Como se v, uma taxa para remunerar operaes financeiras. Tratando de regular a sua aplicao, o CMN adotou a Resoluo n o 2.172, de 30/6/1995, na qual ficou bem explcito que servia ao clculo da remunerao de depsitos bancrios: Art. 2o. Os depsitos a prazo de reaplicao automtica tero por remunerao a Taxa Bsica Financeira TBF divulgada pelo Banco Central do Brasil. Pargrafo 1o. Os depsitos podero receber prmio, em funo de seu prazo de permanncia na conta, na forma acordada entre as partes. Pargrafo 2o. Os depsitos tero como aniversrio o dia de abertura da conta. Pargrafo 3o. Os depsitos faro jus a remunerao a cada intervalo de 3 (trs) meses. E isso porque a TBF definida a partir da remunerao mensal das operaes passivas dos bancos: Art. 2o A TBF ser calculada a partir da remunerao mensal mdia dos certificados e recibos do depsito bancrio (CDB/RDB) emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo entre 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) dias, inclusive. (Res. n o 2.171/ CMN, de 30/6/1995). Portanto, o Banco que queira cobrar a TBF sobre suas operaes ativas deve dispensar os juros. A cobrana cumulativa, penso eu, indevida.

No EDREsp. no 213.982/RS, 3a Turma, rel. o Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 30/4/2001, ficou decidido que A TBF foi instituda para ser utilizada exclusivamente como base de remunerao e no como encargo moratrio. Colhe-se do voto do relator:
Quanto matria atinente TBF, incabvel a pretenso do agravante, na medida em que confunde remunerao do capital com a atualizao do dbito. De fato, indubitvel a existncia regular da TBF, entretanto o recorrente traz legislao (MP n o 1.053/95) que manda a taxa ser utilizada exclusivamente como base de remunerao de operaes realizadas no mercado financeiro (grifo). Sabe-se que aquilo auferido por correo monetria no fruto de remunerao alguma, mas sim da prpria recomposio do capital depreciado no decurso do tempo. Assim, invocar legislao que autorize a aplicao da TBF exclusivamente sob auspcios remuneratrios no legitima seu uso com vistas correo de dbito.

6.9 A questo do contrato de depsito de bens fungveis. Os bens fungveis somente podem ser dados em depsito irregular, e este se rege pelas disposies do mtuo (art. 1.280 do Cd. Civil de 1917; art. 645 do Cdigo

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Civil de 2002). Logo, no cabe ao de depsito, nem priso civil, quando forem dados bens fungveis em garantia de financiamento bancrio descumprido (REsp. no 287.776/DF, 4 a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; RHC no 11.077/ SP, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 68.024/PR, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Essa regra no se aplica aos casos em que houver contrato de depsito ainda que de bens fungveis celebrado com armazm geral, situao regulada no Dec. no 1.102/1903 (AgrAG no 196.654/ MG, REsp. no 50.830/PR, 4 a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha). No HC no 14.935/MS e no REsp. no 432.212/RS fiz distines entre as diversas hipteses, para demonstrar que quando a coisa fungvel entregue para a guarda como uma fase da operao de compra e venda, incide o art. 1.280 do Cd. Civil/17 (art. 645 do CC/02). 6.10 Julgados do STJ sobre alienao fiduciria: 6.10.1 A priso civil de alienante fiducirio no tem sido admitida no STJ (EREsp. no 149.518/GO, Corte Especial, de minha relatoria) porque, luz da legislao infraconstitucional, no se caracteriza o depsito no negcio de alienao fiduciria em garantia. Em alguns casos, tal o exagero dos juros cobrados, a priso atenta contra o princpio da dignidade da pessoa humana, como se viu no HC no 12.547/DF, em que a financiada deveria passar o restante da vida transferindo toda a sua remunerao ao credor, para pagamento dos juros do financiamento de um txi:
Habeas corpus. Priso civil. Alienao fiduciria em garantia. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Clusula geral dos bons costumes e regra de interpretao da lei segundo seus fins sociais. Decreto de priso civil da devedora que deixou de pagar dvida bancria assumida com a compra de um automvel-txi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remunerao da devedora, pelo resto do tempo provvel de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoo e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicao

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da lei e obedincia aos bons costumes. Arts. 1 o, III, 3 o, I, e 5 o, caput, da CR. Arts. 5o e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida (HC no 12.547/DF, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 12/2/2001).

A fundamentao do voto a seguinte:

1. O contrato de alienao fiduciria sobre o qual versa o presente processo teve por objeto um automvel Ford com valor de compra, em 3.2.95, de R$ 18.700,00, destinado a prestar servio de txi na praa da cidade. A dvida assumida multiplicou-se por quatro e se elevou, em menos de dois anos, para R$ 86.858,24, que o saldo devedor indicado pelo banco credor companhia seguradora (fl. 66). A diferena constituda substancialmente por juros, pois no perodo a inflao estava contida. O descumprimento do contrato, com a falta da entrega do veculo ou de pagamento do valor exigido, sujeitou a devedora priso civil por quatro meses, j decretada pelas instncias ordinrias. Isso significa que a devedora, pessoa com sessenta anos de idade, com a provvel renda lquida mensal de R$ 500,00, obtida com a explorao do txi, consumir o total de sua renda pelo resto da vida (prevista de acordo com as tabelas de expectativa de vida vigentes no pas), para pagar os juros bancrios do contrato de alienao fiduciria de um automvel de aluguel. Este caso no nico. No HC 14.333/DF, de que sou relator, exigiu-se da devedora de contrato de alienao fiduciria em garantia, sobre um automvel Kadett, avaliado em R$ 12.000,00, do qual financiara R$ 6.000,00, o saldo devedor de R$ 90.000,00, com juros contados no perodo de um ano e seis meses, igualmente com pena de priso decretada pelo seu descumprimento. A questo que se pe a de saber se ou no legtima a decretao da perda da liberdade da devedora em razo do inadimplemento de contrato com essas caractersticas. Antes de prosseguir, vale mencionar a experincia da jurisprudncia alem, que mais de uma vez enfrentou situaes assemelhadas, embora no to drsticas quanto a que agora nos ocupa. Diante de uma fiana dada ao banco por pessoa com a renda mensal de 1.150 DM, em garantia de 100.000 DM, a Corte Constitucional Alem afastou a validade da fiana e aplicou o princpio do livre desenvolvimento da personalidade: Esse direito da fiadora era coarctado pela executoriedade de um encargo de tal monta e to desproporcionado dos seus rendimentos que importaria a sua asfixia econmica para toda a vida (Joaquim de Souza Ribeiro, Constitucionalizao do Direito Civil, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1998, v. LXXIV, p. 729(750). 2. A Constituio de 1988 enuncia no seu primeiro artigo que o estado democrtico de direito tem como princpio fundamental a dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III). No seu artigo terceiro define a construo de uma sociedade justa como objetivo da Repblica (art. 3o, inc. I) e inclui, entre os direitos fundamentais, os direitos liberdade e igualdade (art. 5o, caput). Com

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isso, considerou a dignidade da pessoa humana como ncleo do sistema, norma orientadora do ordenamento constitucional e do infraconstitucional, dignidade que deve ser preservada porquanto sem ela no h a efetivao dos direitos da personalidade. A dignidade o valor que unifica o sistema, qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal (Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 104), existe para todos e igual em todos (Declarao Universal dos Direitos, ONU, 1948). Presente a vida, a liberdade o primeiro pressuposto da dignidade da pessoa humana. Tambm, as condies justas e adequadas de vida (idem, p. 108), seja nas relaes do indivduo com o Estado, seja no trato com as organizaes que exercem o poder econmico e social, nas searas do direito pblico e do direito privado. A tutela da personalidade no pode se conter em setores estanques, de um lado os direitos humanos e de outro as chamadas situaes jurdicas de direito privado. A pessoa, luz do sistema constitucional, requer proteo integrada, que supere a dicotomia direito pblico e direito privado e atenda clusula geral fixada pelo texto maior, de promoo da dignidade humana (Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 50). Cuida-se de estabelecer a vinculao entre aquele princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e mais os direitos fundamentais que expressam e definem os valores da personalidade, com a norma judicial a ser aplicada no caso concreto. 3. Surge ento a questo relacionada com a eficcia horizontal, ou em relao a terceiros, da norma constitucional sobre a relao de direito privado. Luis Afonso Reck expe as duas correntes da experincia alem, uma que admite a eficcia direta, no de todos, mas pelo menos de uma srie de direitos fundamentais diante de terceiros, como acontece com a norma de igualdade salarial entre homens e mulheres, e outra, que l predomina e ele aplaude, de eficcia apenas indireta, pela qual os tribunais cveis esto obrigados, em virtude da Constituio, a considerar, na interpretao e emprego das clusulas gerais, os direitos fundamentais como linhas diretivas. Se eles desconhecem isso e decidem, por conseguinte, em prejuzo de uma parte processual, ento eles a violam em seus direitos fundamentais (Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 1999, no 16, p. 111). Essa tambm a lio de Konrad Hesse: A interposio do legislador aparece como o caminho adequado para a tutela dos direitos fundamentais frente a leses e perigos procedentes do mbito no estatal (Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, p. 66). A relao continuaria sendo de direito ordinrio, a ser resolvida de acordo com as normas infraconstitucionais que permitem a incidncia dos princpios e normas constitucionais, com a preciso dos conceitos indeterminados e principalmente pelo uso das clusulas gerais. No me parece que a eficcia na relao de direito privado seja somente indireta, pois bem pode acontecer que o caso concreto exija a aplicao imediata do preceito constituci-

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onal, quando inexistir norma infraconstitucional que admita interpretao de acordo com a diretiva constitucional, ou faltar clusula geral aplicvel naquela situao, muito embora esteja patente a violao ao direito fundamental. Cumpre atentar para a advertncia de Robert Alexy: Se algumas normas da Constituio no devem ser tomadas a srio, afigura-se difcil fundamentar, porque outras devem ser consideradas quando surgir alguma dificuldade. H uma ameaa de dissoluo da Constituio. Assim, a deciso fundamental sobre os direitos fundamentais h de ser em favor de uma completa vinculao jurdica no contexto da possibilidade de sua judicializao (Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, in: Recht. Vernunft. Diskurs, traduo de Gilmar Ferreira Mendes). Ingo Wolfgang Sarlet observa, acredito, com absoluto acerto, que h possibilidade de se transpor diretamente o princpio vinculante dos direitos fundamentais para a esfera privada quando se cuida de relaes desiguais de poder (op. cit., p. 338) entre as grandes corporaes empresariais e o particular, porque similar desigualdade que se estabelece entre o indivduo e o Estado. a situao dos autos. No caso dos autos, porm, a distino entre eficcia direta e indireta frente a terceiros irrelevante. Tanto seria possvel aplicar diretamente o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, como a clusula geral do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, sobre ordem pblica e bons costumes, cuja similar alem usada em casos tais, alm do emprego da norma de hermenutica que condiciona a aplicao da lei aos fins sociais a que ela se dirige (art. 5o da LICC). 4. A deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienao fiduciria em garantia e ordena a priso de devedora por dvida que se elevou, aps alguns meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d validade a uma relao negocial sem nenhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de uma exigncia que submete uma das partes a perder o resto provvel de vida reunindo toda a sua remunerao para o pagamento dos juros de um dbito relativamente de pouca monta, destruindo qualquer outro projeto de vida que no seja o de cumprir com a exigncia do credor. Houve ali ofensa ao princpio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de priso. Na relao contratual, celebrada por contrato de adeso, houve ofensa ao princpio da igualdade, com a imposio de sano grave (priso) prevista para apenas uma das partes, e tambm excesso com a clusula de juros acima de qualquer limite legal. Essa taxa tambm pode ser afastada por incidncia da clusula geral dos bons costumes, que exige na relao de trfico o respeito ao mnimo de equivalncia entre as prestaes contratadas. A lei que permite a priso civil por dvida, alm de limitada aos casos do alimentante e do depositrio infiel, deve ser aplicada de modo a atender aos princpios e direitos fundamentais e s normas ordinrias insertas na Lei de Introduo do Cdigo

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Civil. No suficiente que uma lei seja conforme aos direitos fundamentais, mas deve ser, ainda, aplicada de forma favorvel aos valores contidos nos direitos fundamentais (Dieter Grimm, La Constitucin como Fuente del Derecho, in: Las Fuentes del Derecho, Universitat de Barcelona, 1983, p. 13). 5. Na espcie, houve um contrato leonino, que permitiu a exigncia do valor acima referido com a conseqente perda da liberdade. Transcrevo a lio de Reck: Para os tribunais cveis resulta disso o dever de, na interpretao e emprego de clusulas gerais, prestar ateno a que contratos no sirvam como meio de determinaes alheias. Se as partes contratuais estipularam uma regulao em si admissvel, ento regularmente ir economizar-se um controle de contedo amplo. Mas se o contedo do contrato para uma parte invulgarmente agravante e, como compensao de interesses, manifestamente inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-se com a afirmao: contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar se a regulao uma conseqncia de poder de negociao estruturalmente desigual e, dado o caso, intervir corretivamente no quadro das clusulas gerais do direito civil vigente (op. cit. p. 124). certo que h o confronto entre o direito liberdade de comerciar do credor, o direito de crdito que lhe resulta do contrato, ambos de natureza patrimonial, com os direitos da paciente liberdade de locomoo e de igualdade nas contraprestaes. Da a necessidade da ponderao dos valores em coliso no caso particular dos autos, o que, penso, deve ser resolvido com a limitao dos direitos do credor, que pouco perde, ou nada perde, porquanto no se lhe nega o direito de cobrar o lcito, em comparao com a perda que decorreria da execuo da ordem de priso por quatro meses, s por si infamante, agravada pelas condies subumanas de nossos presdios. Assim, concluindo essa parte, tenho que o decreto de priso da paciente contraria princpio constitucional, viola direitos fundamentais e ofende duas regras de direito infraconstitucional.

6.10.2 Permite-se a alienao fiduciria em garantia de bem que j pertence ao devedor (Smula 28/STJ). 6.10.3 No contrato de alienao fiduciria, a mora ex re (decorre do vencimento da obrigao), mas a propositura da ao de busca depende de prvia notificao do devedor ou do protesto com intimao regular (REsp. no 303.060/DF, 4a Turma). 6.10.4 Da notificao no necessrio que conste o valor da dvida (REsp. no 113.060/SP, 2a Seo, rel. o Min. Ari Pargendler). 6.10.5 A entrega de correspondncia com AR no endereo fornecido pelo devedor suficiente para ter-se por cumprida a formalidade da cientificao

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o (REsp. no 215.489/SP, 3a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter; REsp. n 145.703/SP, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. no 167.356/SP, 4 a Turma, de minha relatoria). 6.10.6 A venda extrajudicial do bem desonera o fiador (EREsp. no 49.086/ MG, 2a Seo, de minha relatoria; REsp. no 254.408/MG, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). 6.10.7 A venda extrajudicial do bem, independentemente de prvia avaliao e de anuncia do devedor quanto ao preo, retira ao eventual crdito remanescente a caracterstica de liquidez e ao ttulo dele representativo, em conseqncia, a qualidade de ttulo executivo (REsp. no 254.408/MG, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 63.392/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; EREsp. no 49.086/MG, de minha relatoria). 6.10.8 A concesso de medida liminar em ao de busca e apreenso de veculo automotor no se justifica se conexamente tramita ao de consignao em pagamento movida pelo devedor credora, em que so depositadas as prestaes do mtuo (REsp. no 166.363/PE, 4 a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior). 6.10.9 A mora somente pode ser purgada se integralizados 40% do preo (EREsp. no 129.732/RJ, 2 a Seo, rel. p/ac o Min. Ari Pargendler; REsp. no 193.056/RJ, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito; REsp. no 264.616/ PR, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). No julgamento daqueles embargos de divergncia (EREsp. no 129.732/ RJ, votei vencido com a seguinte fundamentao:

Um dos modos mais eficazes para evitar o dano que decorre do descumprimento de um contrato a purga da mora. ato socialmente til, pois por ele se concretiza o contrato; o devedor cumpre com a sua prestao e, assim, atende ao que dele se esperava; o credor v satisfeita a sua pretenso assim como programada, e, para ele, nada melhor do que isso. Para o devedor, o meio que a lei lhe faculta de liberar-se dos efeitos danosos que decorrem da inadimplncia, que o sujeitariam execuo forada, multas, sanes administrativas e bancrias, divulgao do seu nome em banco de dados de devedores, restrio ao crdito, etc. Portanto, a regra do art. 3o, par. 1o, do DL 911/69, exigindo o pagamento de 40% do preo financiado (ao qual se h de somar o que j foi pago vista e

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no foi financiado), constitui grave obstculo prtica de um ato que, sendo socialmente til e conveniente tambm para o credor, possibilita ao devedor liberar-se dos danos que necessariamente decorrem do rompimento do contrato. No caso, a perda do bem em ao de busca e apreenso e possibilidade de converso em ao de depsito. Nos termos do art. 6 o, inc. VI, do CDC, direito bsico do consumidor a efetiva preveno de danos patrimoniais e morais. Tenho para mim que a proibio da purga da mora causa certa de danos decorrentes da inadimplncia, de ordem patrimonial e moral. Prevenir esses danos um princpio do CDC, porquanto no h nenhuma vantagem social em forar a inadimplncia e impedir que ela seja superada. Logo, h conflito entre o princpio que dificulta sobremaneira a posio do devedor, impedindo-o de superar a situao de inadimplncia, e o enunciado que procura evitar e prevenir os danos que decorrem da frustrao do contrato. Alm disso, o art. 53 do CDC considera nulas as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em contrato de alienao fiduciria. No caso de persistir a mora, cuja purgao o art. 3o, par. 2o, do DL 911/69 probe, o bem alienado ser vendido no mercado, inexistindo previso no art. 3o sobre a devoluo das prestaes pagas. Isso significa que o devedor, impedido de purgar apenas porque ainda no pagou 40% do preo financiado, corre o risco de no receber as prestaes pagas, embora resolvido o negcio. Por isso, com respeitosa vnia, tenho que os acrdos esto em confronto e, pelo meu voto, prevalece o julgado paradigma, que tem a seguinte ementa: A exigncia imposta pelo par. 1o do art. 3o do DL 911/69 (pagamento no mnimo de 40% do preo financiado) est afastada pelas disposies contidas nos arts. 6 o, VI, e 53, caput, do CDC (Lei n o 8.078/90) (EREsp. n o 129.732/RJ, 2a Seo, DJ 1/8/2000).

6.10.10 Na ao de busca e apreenso, pode o ru alegar em sua defesa contrariedade lei ou ao contrato (REsp. no 185.812/MG, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha). 6.10.11 No se caracteriza a mora do devedor, para efeito de ajuizamento da ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, se o montante do dbito e a prpria ocorrncia da mora so objeto de discusso em juzo, com o prvio aforamento de ao revisional (REsp. no 227.547/RS, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha). 6.10.12 possvel a alienao fiduciria de bens imveis por acesso o intelectual (REsp. n 255.499/MA, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito).

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6.10.13 O adimplemento substancial do contrato de financiamento (faltava apenas a ltima prestao) no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso (REsp. no 272.739/MG, 4a Turma, de minha relatoria). 6.10.14 Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de o alienao fiduciria em garantia (REsp. n 201.195/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 6.10.15 nula a clusula de eleio de foro em contrato de adeso com alienao fiduciria em garantia que dificulta a defesa do ru, podendo ser reconhecida de ofcio pelo juiz a sua incompetncia (REsp. no 201.195/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 6.10.16 O equivalente a que se refere a lei (arts. 902, I, e 904 do CPC) corresponde ao valor da coisa, ou ao valor da dvida, se este for menor (REsp. no 239.739/DF, 2a Seo, de minha relatoria; REsp. no 264.187/SP, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior; REsp. no 270.235/SP, 3a Turma, rel. a Min. Nancy Andrighi). 6.10.17 Na ao de busca, a perda da posse de bem indispensvel atividade do devedor tem sido relegada para o final do processo. que a posse dos bens alienados fiduciariamente em garantia do alienantedevedor, que somente a perde com a ao de busca e apreenso. Nesse caso, permite-se a permanncia desses bens com o devedor quando indispensveis atividade produtiva, como mquinas industriais, veculos de transporte coletivo, etc. (Agr./ AG no 225.784/RS, 3a Turma, rel. a Min. Nancy Andrighi; REsp. no 228.791/ SP, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito; REsp. no 89.588/RS; REsp. no 88.941/RS; ROMS 5038/PR). 6.10.18 A venda do bem deve ser comunicada ao devedor (REsp. no 235.410/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). No REsp. no 209.410/MG, 4a Turma, de minha relatoria, constou do voto:
Dois so os valores a ponderar: de um lado, o interesse na pronta apurao do numerrio para pagamento do dbito e a melhor oportunidade para o negcio, que a facilidade da venda extrajudicial garante; de outro, o interesse do devedor de que a venda seja realizada pelo melhor preo, em operao que ele possa

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acompanhar e fiscalizar, o que somente obteria na venda judicializada. Todos sabemos que a execuo judicial, com a obrigao de o juiz transformar em dinheiro o bem a ser alienado, um procedimento burocratizado, oneroso e ineficiente, que descontenta a todos: o credor, pelos custos, demora e insignificncia dos valores apurados, estando o procedimento sujeito a recursos e impugnaes de toda a ordem; o devedor, porque se v privado da posse e administrao do bem durante longo perodo, assistindo de modo passivo a sua oferta em ato de venda que normalmente no apura metade do seu real valor. Por isso, trazer para o mbito do Judicirio a alienao dos bens dados em garantia no assegurar melhor efeito prtico, de ordem econmica, ao devedor, pois a experincia mostra que os valores alcanados na venda realizada no foro so muito inferiores aos que seriam obtidos na venda direta aos possveis interessados, ao mesmo tempo em que prejudicaria a ao do credor e o seu mais imediato reembolso. Aceito o pressuposto de que a venda extrajudicial mais eficaz, resta ponderar o inconveniente que dela resulta, pois afasta o devedor do acompanhamento do ato de venda que o credor realizar, dificultando sensivelmente a defesa de seus direitos. Sabe-se que a nova legislao do Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no nosso ordenamento princpios asseguradores da igualdade entre as partes e da equivalncia das prestaes, permitindo ao consumidor a defesa efetiva do seu interesse, em juzo ou fora dele. O contrato de alienao fiduciria tem diversas disposies que colocam o devedor em situao extremamente desfavorvel, como a regra que impede a purgao da mora se no pago o equivalente a 40% do dbito (o que contraria o interesse social do cumprimento das avenas e probe a uma das partes a continuidade do pagamento), a que d ao credor a possibilidade de, ao menor descumprimento, dar por extinta a relao, e aquela outra que permite ao devedor apenas a defesa fundada no pagamento, situao raramente vista, pois da falta do pagamento que decorre a ao. Nesse contexto, tenho que o inconveniente da falta de fiscalizao e de acompanhamento seria eliminado se realizada a venda de modo que pudesse ser observada pelo devedor. Ato assim realizado seria proveitoso ao credor e asseguraria o cumprimento do disposto no art. 6o, VII, do CDC. Posto isso, conheo do recurso do Banco Fiat S/A, por ofensa ao disposto no art. 2o, 3o, do Decreto-lei no 911/ 69, uma vez que a venda do bem pode ser feita por sua iniciativa e extrajudicialmente, mas o devedor dever ser previamente comunicado das condies do negcio, a fim de que possa exercer, querendo, a defesa de seus interesses perante o juiz da causa.

6.10.19 No se admite alienao fiduciria em garantia no contrato de leasing, pois o no-dono (arrendatrio) no pode alienar fiduciariamente o bem ao que j o dono (arrendador) (REsp. no 331.787/RS, 4a Turma, de minha relatoria).

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6.10.20 O credor pode promover a ao de busca e apreenso, convertida depois em depsito, e prosseguir no mesmo processo com a execuo do saldo; tambm pode escolher, desde logo, o processo executivo. Mas no pode promover, simultaneamente, em razo do mesmo dbito, a ao de busca e apreenso e o processo de execuo da nota promissria dada em garantia. (Edcl. no REsp. no 316.047/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 6.11 A MP no 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, alterou o disposto na Lei no 4.728, de 14 de julho de 1966, para incluir novo artigo (art. 66-A), a fim de permitir a alienao fiduciria em garantia de coisa fungvel (art. 66-A, I) e excluir qualquer medida judicial ou extrajudicial para a venda do bem a terceiros (art. 66-A, 1o ). So duas regras na exata contrariedade aos precedentes do STJ sobre dois dos temas acima referidos. 6.12 A clusula sobre honorrios advocatcios no vincula o juiz, que pode estabelecer outros ndices que no os contratados, uma vez que a sua fixao deve atender aos parmetros legais. 6.13 abusiva a clusula de contrato de adeso que impe ao aderente pagar honorrios advocatcios independentemente do ajuizamento de ao judicial (REsp. no 364.140/MG, 4a Turma, de minha relatoria). 6.14 permitida a cobrana da multa pelo inadimplemento (agora reduzida para 2%, por fora da Lei no 9.298, de 1/8/1996, que alterou o Cdigo de Defesa do Consumidor, e aplicvel para os contratos celebrados depois de sua vigncia REsp. no 261.191/PR, 4a Turma, de minha relatoria, e REsp. no 235.380/MG, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior), cumulada com a verba honorria (REsp. no 123.150/RS, 4a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler). 6.15 Mas a multa pela inadimplncia no pode ser cobrada quando o credor exige quantia superior devida. No nosso sistema, a mora s existe o como ato imputvel ao devedor (REsp. n 82.560/SP, 4a Turma, de minha relatoria); se este no paga porque est sendo cobrado de valores indevidos, a responsabilidade pela falta de pagamento deve ser imputada ao credor; inexistindo a mora do devedor, no cabe a multa moratria (Agr./AG 45.082/RS, 3a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro); no crdito rural, cabe a multa, se pactuada (REsp. no 198.243/RS, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).

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6.16 So inacumulveis a correo monetria e a comisso de permanncia (Smula 30/STJ). 6.17 Inexistindo lei, no se admite a correo da dvida agrcola pelo mesmo ndice de alterao do preo do produto (REsp. no 61.787, 3a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro; REsp. no 200.267/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 6.18 No h nulidade por desvio de finalidade quando a cdula de crdito rural destina-se a renovar crdito da mesma natureza (operao matamata) (REsp. no 132.730/RS, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito). No REsp. no 46.601/RS, votei em sentido contrrio, mas a posio ficou vencida:
A cdula rural pignoratcia e hipotecria no um titulo comum de mtuo, mas documento que expressa negcio bancrio com caractersticas especiais, assim como previstas no Dec.-lei n o 167/67, entre elas se destacando a possibilidade de cobrana de taxas e comisses da fiscalizao (art. 80); multa pela demora (art. 71); o inadimplemento importa o vencimento no s da cdula rural como de todos os demais financiamentos concedidos pelo credor (art. 11); podem ser objeto de penhor os bens elencados no artigo 56; os bens objeto de penhor ou hipoteca no podero ser penhorados, arrestados ou seqestrados por outras dvidas (art. 69): permitida a capitalizao mensal de juros (Smula 93/STJ). O financiador que se utiliza desta cdula de crdito para finalidade diversa do financiamento da atividade rural no est participando de uma simulao inocente, mas obtendo do devedor um documento de crdito de especial eficcia, pelo qual passa a desfrutar de situao mais forte e privilegiada em relao ao contrato comum de financiamento. Diz-se que se trata apenas de novao de dvida preexistente. Mas a abstrao do ttulo assim obtido no me permite conhecer a natureza e o montante dos negcios anteriores, excluindo da fiscalizao judicial o exame dessa operao e das condies impostas para a renovao do negcio. Sendo um contrato de adeso, e j caracterizada a inadimplncia do devedor, fcil concluir pela reduzida capacidade de negociao de que dispe o financiado, e so conhecidos os ndices de taxas e comisses normalmente impostas em tais situaes. Com isso quero dizer que a cdula rural resultante desse desvio um negcio feito exclusivamente para a satisfao do interesse do financiador, garantindo-o no s da dvida vencida e ora renovada, pois esta, se tambm resultante de cdula rural tinha as mesmas garantias , mas lhe permitindo embutir no novo negcio as suas comisses, de tal sorte que no se pode afirmar,

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diante do documento apresentado com a inicial, quanto daquele valor foi efetivamente aplicado na atividade produtiva, e quanto representa o interesse do financiador. Mas, ao fim e ao cabo, tudo passa a gozar das mesmas garantias do Dec.-lei n o 167/67, graas simulao inocente. Reconhecido lisamente que a cdula em execuo serviu novao de dvida anterior, mas que foi criada como se vinculada a uma operao de compra de gado para criao, no posso deixar de concluir estar diante de um documento falso. No creio que os princpios de moralidade e transparncia que presidem o ordenamento jurdico permitam que tais negcios sejam celebrados livremente, deixando o Banco de lado os muitos instrumentos de que j dispe para garantia de sua atividade, passando a usar confessadamente de um documento falso, onde embutiu os acrscimos resultantes do inadimplemento anterior. certo que o devedor tambm participou do embuste, mas irrecusvel a situao de inferioridade em que se encontrava quanto escolha do modo de pagamento da dvida vencida. O comum que aceite o que lhe apresentado, pois o seu mbito de escolha quase nenhum. No estou negando o dever de pagar, mas no consinto ao credor o uso de documentos criados falsamente para melhor se garantir do seu crdito (4a Turma, DJ 17/10/94).

Questo assemelhada tem sido proposta com ttulos emitidos pelos associados para financiamento de aquisio de quotas de cooperativas, com o que se transfere para o agricultor o dbito da entidade:
2. No mrito, examinando os fatos da causa, muito especialmente as circunstncias que cercaram a emisso dos ttulos em cobrana, o r. acrdo, de lavra do em. Juiz Franco de Godoi, bem destrinou a demanda: Demonstrou-se, nos autos, concludentemente, que a Nota de Crdito Rural destinou-se a financiar o executado para integralizar sua cota-parte de capital para o saneamento financeiro da Cooperativa Agrcola Mista da Colnia Riograndense da qual fazia parte (fl. 35). Fato que o Banco do Brasil confirma, demonstrando a validade da emisso da crtula, juntando aos autos a Circular no 1.307, de 30/3/1988, do Banco Central (fl. 116). Na verdade o que ocorreu foi a emisso da Nota de Crdito Rural para o emprstimo feito pelo exeqente Cooperativa, desviando-se totalmente dos fins do Decreto-lei no 167/67. Amador Paes de Almeida preleciona que: De mbito restrito, como j se acentuou, os ttulos de crdito rural obrigam o emitente a comprovar sua efetiva aplicao no financiamento e explorao de propriedades rurais (Teoria e Prtica dos Ttulos de Crdito 16a ed., n o 82 e segs., Saraiva, 1997, So Paulo). demonstrao clara e evidente que tais ttulos, denominados de investimento, destinam-se exclusivamente ao financiamento de atividades rurais, objetivando suprir de recursos os produto-

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res. Trata, o caso sub iudice, do que a jurisprudncia gacha denomina de financiamento rural fictcio, destinado a caucionar dvida de cooperativa ou obteno de recursos para tir-la de situao ruinosa, caracterizando desvio de finalidade do ttulo. A jurisprudncia colacionada pelo executado tem plena adequao ao caso concreto! O prprio ttulo traz em si a eiva da nulidade ao explicitar a finalidade para o qual foi emitido! Agiu, pois, com acerto o MM. Juiz a quo ao nulific-lo! Dever a entidade bancria buscar no ordenamento jurdico o remdio adequado sua pretenso. A indigitada circular do Banco Central no tem a fora suficiente para revogar o disposto no Decreto-lei no 167/67, pelo princpio da hierarquia das leis (fl. 157). 3. Este mais um dos muitos recursos que tm chegado a este Tribunal em que se observa o desvio de finalidade do crdito rural, feito a ttulo de aquisio de quotas de cooperativas, mas na verdade servindo para transferir aos cooperativados as dvidas da entidade junto ao banco ora recorrente. O expediente contrrio lei, no presta homenagem moral e causa de grave dano aos pequenos produtores rurais, que assumem uma dvida bancria que no sua, com todos os nus da decorrentes. A melhor doutrina afasta a legalidade do uso do crdito rural para aquisio de quotas de cooperativas: Especificamente quanto aos ttulos de crdito rural, possuem eles uma finalidade demarcada: a utilizao do dinheiro nas atividades agrrias. Pensar que adquirir quotas de uma cooperativa investir em atividades rurais significa desvirtuar o esprito de toda a legislao elaborada. Os dispositivos da regulamentao prpria so feridos, como o art. 2o do Dec. 58.380, de 1996, ao ordenar que o emitente da cdula fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados, devendo comprovar essa aplicao no prazo e na forma exigidos pela instituio financeira. O pargrafo nico, letra b, do art. 14 afasta da funo do crdito financiar pagamento de dvidas contradas antes da apresentao da proposta (Arnaldo Rizzardo, Contratos de Crdito Bancrio, p. 287) (fl. 215). Porm, ainda que assim fosse permitido, na verdade a operao retratada nos autos destinou-se a caucionar a dvida da cooperativa (acrdo, fl. 157), ou, como bem explicaram os recorridos: Em realidade, o cooperado, agora recorrido, limitou-se apenas a assinar a nota de crdito rural (inclusive, em branco, sem preenchimento dos valores), na condio de que a cooperativa aumentasse o seu capital social por meio da subscrio de quotas. Porm, tratava-se de uma armao, uma fraude (o que era escondido pela Diretoria, mas, o banco/recorrente sabia disto). Assim, se estas condies no se realizam, a nota de crdito rural no se perfaz. Se no h aumento de capital (pois, a destinao, ou melhor, a finalidade de o emprstimo era saldar dvida da cooperativa, junto ao recorrente) e, como de fato no chegou a ocorrer a subscrio de quotas e muito ao menos efetivou-se a sua integralizao, no se consuma a causa da obrigao cartular, pelos diversos vcios de ilegalidade absoluta (fl. 218). O acrdo ficou assim ementado: Crdito rural. Cooperativas. Quotas.

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Financiamento. Desvio de finalidade. Constitui desvio de finalidade a criao de ttulos de crdito rural para a aquisio de quotas de cooperativas. No caso, segundo reconhecido no r. acrdo, tratava-se de expediente para pagamento de crdito do banco exeqente junto cooperativa (REsp. n o 363.613/SP, 4a Turma, de minha relatoria, julgado em 12/11/2002).

6.19 Reviso judicial dos contratos: o devedor que pagou o dbito pode pedir a reviso das clusulas consideradas abusivas. Assim consta da fundamentao do voto que proferi no REsp. no 293.778/ RS, 4a Turma, julgado em 29.5.2001:
No pelo fato de cumprir com a sua prestao prevista em contrato de adeso que o obrigado fica proibido de discutir a legalidade da exigncia que lhe foi feita e que ele, diante das circunstncias que avaliou, julgou mais conveniente e prudente cumprir, para depois vir a juzo discutir a legalidade da exigncia. Se no for assim, estar sendo instituda uma nova condio da ao no direito contratual: ser inadimplente. O princpio, se aceito, seria um incentivo ao descumprimento dos contratos, condio de acesso ao Judicirio. Alm disso, submeteria o devedor alternativa de pagar e perder qualquer possibilidade de reviso, ou no pagar e se submeter a todas as dificuldades que decorrem da inadimplncia. Especificamente, em se tratando de cumprimento de obrigaes bancrias em geral, previstas em contrato de adeso com garantias e sanes, entre as quais se incluem a priso civil, a expropriao forada de bens dados em garantia e a inscrio em bancos de dados de inadimplentes, muito comum e at recomendvel que o devedor efetue o pagamento da sua prestao, para evitar os males conhecidos e que no so poucos, mas isso no poder significar a perda do direito de discutir a validade da exigncia feita. (Ver, tambm, o AG n o 389312/RS, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 30.10.2001).

No mesmo sentido o REsp. no 337.361/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13/11/2001:
(...) No fosse por isso, o cumprimento de contrato bancrio no afasta a possibilidade de discusso judicial de eventuais ilegalidades. Conforme assinalado no REsp. no 230.559-RS (DJ 17/11/1999), o direito a declarao de invalidade de clusula contratual no se extingue com a prestao nele prevista, pois muitas vezes o obrigado cumpre a sua parte exatamente para poder submeter a causa a juzo, ou, o que mais freqente, para evitar o dano decorrente da inadimplncia, com protestos, registros no SPC, Serasa e outros efeitos. Por isso, no h razo

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para limitar o exerccio jurisdicional na reviso de contratos, especialmente quando a dvida, que no ltimo reconhecida, ou que serve de ponto de partida para o clculo do dbito, resulta da aplicao de clusulas previstas em contratos anteriores, em um encadeamento negocial que no pode ser visto isoladamente, apenas no ltimo contrato. Portanto, no tem razo o banco quando pretende estreitar o mbito da reviso judicial.

A eventual repetio do que foi pago a mais no depende de prova de que houve erro, pois a regra do art. 965 do Cdigo Civil somente se aplica quando o pagamento a maior consistiu em consciente liberalidade do devedor feita ao credor, o que no acontece nesse tipo de relao (REsp. no 184.237/ RS, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. no 187.717/RS, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito; REsp. no 200.267/RS, 4a Turma, rel. o Min. o Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n 176.459/RS, 4a Turma, de minha relatoria). Os contratos j findos podem ser revisados, especialmente quando integrantes de uma sucesso de contratos celebrados para a renovao do dbito (renegociao, termo de confisso de dvida), de tal forma que o saldo cobrado o resultante de sucessivas renovaes, com insero de clusulas que podem ser abusivas (REsp. no 132.565/RS, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jr.; REsp. no 294.444/RS, 4a Turma, de minha relatoria). A novao no elimina a nulidade de clusula abusiva usada para calcular o dbito (REsp. no 132.565/RS, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior; REsp. no 250.111/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 6.20 A clusula mandato, pela qual o credor fica com poderes para criar documento de dvida contra o devedor sem que este tenha condies de definir o valor da dvida, considerada nula (Smula 60/STJ). 6.21 O aval garantia que se constitui em ttulo cambial, no em contrato bancrio; neste, a garantia pode ser a fiana, no o aval (REsp. no 255.139/ PR, 4a Turma, de minha relatoria). 6.22 Leasing novo tipo de contrato pelo qual quem pretende se utilizar de determinado bem fora do seu patrimnio consegue que uma instituio financeira o adquira para arrendar ao interessado por certo tempo, com a pos-

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sibilidade de o arrendatrio, findo o prazo, optar pela devoluo do bem, pela aquisio do bem, mediante o pagamento de um preo residual previamente fixado, ou por renovar o contrato. Pressupe um vendedor (ou fabricante), um adquirente (que o financiador) e o interessado (arrendatrio). O preo do arrendamento compreende o custo da compra, o custo do financiamento, o lucro do financiador e a correo monetria a partir do vencimento da prestao. Possui trs modalidades: o operacional, em que o propsito s arrendar, com a vontade de reaver; o financeiro, cujo propsito principal o de financiar, no o de receber de volta o que mais tem sido praticado no mercado, para o financiamento de mquinas, equipamentos e veculos (automveis e nibus) e o leasing back, em que o proprietrio aliena o bem companhia de leasing e permanece com a posse, na condio de arrendatrio. A matria regulada na Lei no 6.099/74 e na Res. CMN no 2.309/96. 6.23 Precedentes do STJ sobre o leasing: 6.23.1 VRG. A antecipao do VRG descaracteriza o contrato de leasing, que deve ser considerado como de compra e venda, sendo incabvel a ao de reintegrao de posse (Agr. nos EDREsp. no 230.239/RS, 2a Seo, rel. a Min. Nancy Andrighi; REsp. no 243.764/RS, 3a Turma, rel. a Min. Nancy Andrighi; REsp. no 296.997/RS, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior; REsp. no 189.412/GO, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; Agr. no 286.332/ MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsps. nos 218.041/ RS, 234.437/RS e 243.213/RS, 4a Turma, de minha relatoria; Lei no 6.099, de 12/9/1974; Lei no 7.132, de 26/10/1983). Smula 263, da 2a Seo: A cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestao. No REsp. no 188.145/RS, assim fundamentei o voto:
2. O leasing financeiro, modalidade de que se trata, consiste no negcio jurdico bilateral pelo qual uma das partes, necessitando utilizar um determinado bem,

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procura uma instituio financeira para que promova a compra do mesmo para si e, posteriormente, lhe entregue em locao, mediante uma remunerao peridica, em geral, no seu somatrio, superior a seu preo de aquisio. Ao final do prazo contratual, via de regra, surgem trs opes para o locatrio: a de tornar-se proprietrio mediante o pagamento de uma quantia, a de renovar a locao por um valor inferior ao primeiro perodo locativo ou a de devolver a coisa locada. (BENJ, Celso. O leasing na sistemtica jurdica nacional e internacional. In Revista Forense, abril maio junho de 1981, p. 15) 3. A opo de compra tem sido definida como um fator de mxima importncia na caracterizao do leasing financeiro (op. cit. p. 17). Isso porque, esclareceu o il. Prof. Penalva Santos, com boa razo, no pargrafo nico do art. 10, a Resoluo (n o 351/75) capitulou que o exerccio da opo, em desacordo com o disposto no caput do artigo, ou seja, antes do trmino da vigncia do contrato (rectius: da opo) ser considerado como de compra e venda a prestao. A ratio de tal dispositivo tem por finalidade evitar a prtica de expediente como uma simples compra e venda mascarada de arrendamento mercantil. (SANTOS, J. A. Penalva. Leasing. In Revista Forense, abril maio junho de 1975. p. 48) 4. A Lei n o 6.099, de 12/9/1974, alterada pela Lei n o 7.132, de 26/10/1983, dispondo sobre o leasing, estabelece no seu art. 5o que os contratos de arrendamento mercantil contero, entre outras disposies, a clusula de opo de compra ou renovao de contrato, como faculdade do arrendatrio. No art. 11, 1o, a lei dispe que a aquisio pelo arrendatrio de bens arrendados em desacordo com as disposies desta Lei ser considerada operao de compra e venda a prestao. 5. Alm das razes de ordem fiscal que levaram o legislador a manter a opo de compra, com o pagamento do valor residual, como uma das caractersticas do contrato de leasing operacional, existem outras duas a considerar: (a) o negcio do leasing fica sem causa, isto , desaparece a razo do negcio se o arrendatrio paga integralmente o preo do bem no curso da execuo do contrato, uma vez que a finalidade bsica do leasing financeiro sempre o financiamento de investimentos produtivos (Fabio Konder Comparato, Contrato de Leasing, Forense, 250/10) e no a compra e venda, sendo que a existncia de uma promessa unilateral de venda por parte da instituio financeira serve para diferenci-lo da locao e da compra e venda a crdito (idem); (b) o arrendatrio perde com a incluso na prestao mensal da parcela correspondente ao valor residual, pois desembolsa antecipadamente aquilo que pagaria apenas no caso de exercer uma das trs opes que a lei lhe reserva, ao final do contrato. E isso lhe pode ser ainda mais prejudicial na medida em que tal parcela serve para compor o valor da prestao mensal, sobre o qual incidiro juros e outros acrscimos. E a inadimplncia, que resulta do no-pagamento da prestao mensal assim composta, ter graves reflexos na economia do contrato, com possibilidade de perda da posse do bem, embora uma parte do valor impago constitua cobrana antecipada do que somente seria exigvel a final. Uma conse-

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qncia dessa cobrana antecipada que se elimina a opo de compra, pois essa a nica alternativa que resta a quem j pagou antecipadamente o preo. O em. Ministro Jos Augusto Delgado, ao considerar a hiptese de ser imposta ao arrendatrio a obrigao de aquisio, com eliminao da opo, assim se manifestou: Tenho a clusula que impe obrigatoriedade do exerccio de tal manifestao (compra) como leonina. No se pode deixar de considerar que essa opo deve ser entendida como em harmonia com os interesses negociais do arrendatrio, inclusive de suas condies financeiras. A imposio do arrendador viola o princpio da livre manifestao e o da razoabilidade negocial (Leasing, Doutrina e Jurisprudncia, Juru, 1997, p.128). Disso tudo extraio a concluso de que estava acertada a sentena ao julgar desfigurado o contrato de leasing, nos termos do art. 11 da lei especial (4a Turma, DJ 2/8/99).

A questo foi depois submetida Corte Especial, uma vez estabelecida a divergncia com julgados das Turmas da Primeira Seo, que apreciam a questo fiscal e entendem persistir a figura do leasing ainda quando houver o pagamento antecipado do VRG. Por maioria, decidiu-se que a antecipao do VRG no descaracteriza o contrato de leasing. Com isso, ficou implicitamente revogada a Smula n 263/STJ (EREsp no 286.649/RS, rel. originrio o Min. Milton Luiz Pereira; rel. para o acrdo o Min. Csar Asfor Rocha). 6.23.2 Correo cambial. A Terceira Turma decidiu, no julgamento do REsp. no 268.661/RJ, rel. a Min. Nancy Andrighi, que o valor da dvida no pode ser corrigido pela variao cambial depois da desvalorizao da moeda ocorrida em janeiro de 1999, devendo ser aplicado ndice interno de correo, segundo a teoria da impreviso. Na Quarta Turma, decidiu-se que os prejuzos decorrentes da sbita desvalorizao da moeda, por deciso governamental, devem ser repartidos igualmente entre as duas partes, acolhendo-se, assim, o posicionamento do Ministro Ari Pargendler, que ficara vencido na Terceira Turma. Foi o seguinte o voto que proferi:
Sr. Presidente, a 3a Turma tem examinado essas questes havendo uma certa divergncia quanto s solues encontradas e proferido diversos julgamentos em sentido diverso desse que V. Exa. est propondo. Pondero que, naquele momento, havia a garantia oficial de que a taxa de cmbio tinha estabilidade. Em funo disso, as pessoas estavam sendo levadas a contratar em dlar. A mudana da poltica governamental, alterando a taxa, colheu de surpresa o mercado,

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muito mais o leigo do que propriamente a instituio financeira que atua e tem conhecimento das peculiaridades e dos riscos desse mercado. Da porque o fato novo, que consistiu na mudana da taxa de cmbio, deve influir na interpretao do contrato, e no me parece justo que as conseqncias caiam por inteiro sobre uma das partes, nem sobre o banco financiador, nem sobre o financiado. Na doutrina, existe uma teoria que explica situao como essa, a sustentar que, diante de fato novo que atinge a todos uma fora maior proveniente de alterao da poltica governamental, por exemplo , deve-se repartir entre os contratantes os nus dessa incidncia, da qual no podem fugir. Por isso, penso que mais razovel e mais justo, diante da novidade do desequilbrio da balana e da brusca elevao da taxa cambial, onerando excessivamente a prestao, que se deva repartir meio a meio o custo dessa mudana. Nesse ponto, estou acompanhando o voto que proferiu na 3a Turma o Sr. Ministro Ari Pargendler. Conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento nesses termos, data venia (Voto no REsp. n o 401021/ES, 4a Turma).

Depois disso, seguiram-se os seguintes esclarecimentos:

Sr. Presidente, no estou examinando, porque no foi proposto, o tema relacionado com a existncia da prova da obteno dos recursos no exterior. E tambm no estou examinando a questo de ter sido ou no realizado um contrato de hedge para proteo do banco que trouxe o recurso do exterior, porque, se estivessem presentes essas duas situaes, votaria de modo diverso. Gostaria, ainda, de fazer a seguinte ressalva: embora seja inerente ao contrato de leasing com recursos no exterior, que esses recursos tenham vindo do exterior, no inerente ao contrato de leasing que ele seja feito com recursos externos, ou seja, possvel um contrato de leasing atrelado a qualquer ndice, inclusive variao cambial. Se houver a captao de recurso no exterior, muito bem. Se no houver, a correo deve ser por ndice interno. E isso facilmente comprovvel, porque o Banco Central dispe desses dados. So estas duas ressalvas que gostaria de fazer: 1) indispensvel a comprovao da aplicao de recursos obtidos no exterior; 2) havendo hedge, nesse caso no seria de se deferir a correo cambial, porque significaria obter o banco, dos dois lados, a mesma vantagem. No mais, mantenho o meu entendimento (REsp. n o 401.021/ ES, 4a Turma).

No que diz com a exigncia de prova de aplicao de recursos externos para o financiamento do contrato de arrendamento mercantil, entende-se que ...cabe arrendadora o nus da prova de captao especfica de recursos

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provenientes de emprstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a valio dade da clusula de correo pela variao cambial. Precedentes: REsp. n 370.598-RS, REsp. no 343.617-GO, AG no 430.393-RJ (Deciso no AG no 474.341/MT, DJ 4/12/2002). 6.23.3 A execuo do inadimplemento do leasing deve ser feita sobre o patrimnio do devedor e no por via de ao penal por apropriao indbita (RHC 7.913/SP, 6a Turma, rel. o Min. Fernando Gonalves). 6.23.4 A ausncia de interpelao prvia ao devedor, para a sua constituio em mora, nos contratos de arrendamento mercantil (leasing), enseja a impossibilidade jurdica do pedido de reintegrao de posse do bem (REsp. no 261.903/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 6.23.5 Como acolhido em inmeros precedentes da Corte, deferida a liminar, as mquinas apreendidas em ao de busca podem permanecer na posse da arrendatria, enquanto tramita o processo, at o momento da alienao definitiva (REsp. no 228.202/PR, 3 a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito). 6.23.6 No se admite a capitalizao dos juros no leasing (REsp. o n 258.647/RS, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). 6.23.7 A jurisprudncia do STJ no sentido de que a clusula de depsito inadmissvel no arrendamento mercantil, o que traz como conseqncia o incabimento da ao de depsito nele fundada (REsp. no 259.750/SP, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior). 6.23.8 Com a devoluo do bem, as prestaes a serem pagas so apenas as vencidas (REsp. no 253.717/ES, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito), no as vincendas (REsp. no 236.699/SP, 3 a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter). 6.23.9 Aplicam-se ao contrato de leasing as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor (REsp. no 293.440/RJ, 4a Turma, de minha relatoria). 6.23.10 O tribunal pode conhecer de ofcio, nos embargos de declarao ao julgamento da apelao, da questo sobre a carncia da ao de reintegrao de posse, ao fundamento de que a antecipao do VRG descaracteriza

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o contrato de leasing (REsp. no 426.273/SP, Quarta Turma, rel. o Min. Slvio Figueiredo Teixeira). 6.23.11 Aplica-se, na ao fundada em contrato de leasing, a regra da inverso do nus da prova prevista no CDC (REsp. no 383.276/RJ, 4a Turma, de minha relatoria). 6.23.12 Sobre a ao de reintegrao de posse, ver adiante, 5a Parte, no 25. 6.24 A empresa de factoring no instituio financeira e por isso no pode cobrar juros acima da taxa legalmente permitida (REsp. no 119.705/RS, 3 a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter). Na verdade, embora no indicado na lei como instituio financeira, o factoring significa uma espcie de concesso de crdito, como assinala Medicus (Tratado de las Relaciones Obligacionales, I/ 654). Nele, uma parte (o factor) recebe crditos (normalmente ainda no vencidos) da outra parte (cliente) e os paga imediatamente, e assim proporciona liquidez ao cliente. H o factoring genuno, quando o factor recebe definitivamente o crdito, ainda que depois se mostre incobrvel, e o factoring imprprio, em que h simples antecipao, pois, se o crdito no for cobrado, o cliente dever reembols-lo. 6.25 Dos casos de responsabilidade civil do banco pela celebrao de contrato bancrio (responsabilidade contratual) ou pelo desempenho de sua atividade, ainda que independentemente de contrato (responsabilidade extracontratual), so mais freqentes os seguintes: 6.25.1 O banco endossatrio, que recebeu por endosso traslativo duplicata sem causa e a levou a protesto, posteriormente sustado em aes promovidas pela empresa sacada, responde pelos encargos da sucumbncia juntamente com o endossante (AGA 142.225/SP, Quarta Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). No mesmo sentido: O banco que recebe por endosso duplicata sem causa e a leva a protesto responde pelo dano ao indicado devedor e pelas despesas processuais com as aes que o terceiro foi obrigado a promover, ressalvado o direito do banco de agir contra o seu cliente (REsp. no 327.828/ MG, Quarta Turma, de minha relatoria).

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6.25.2 O banco que recebe em operao de desconto duplicatas sem causa, age com negligncia e corre o risco do seu negcio, sendo por isso parte legtima na ao de cancelamento do protesto movida pelo sacado, perante quem responde solidariamente com o emitente ou endossante, pelos danos, custas e honorrios, ressalvado seu direito de regresso. (REsp. no 263.541/PR, Quarta Turma, de minha relatoria). 6.25.3 Em que pese a existncia de precedentes da Corte em outra direo, a Terceira Turma consolidou entendimento de que se o banco no se cercou das devidas cautelas ao remeter a protesto duplicata sem causa, deve responder pelos nus da sucumbncia (AGREsp. no 242.346/SP, Terceira Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter). No mesmo sentido: AGA 235.041/SP, 3a Turma, rel. o Min. Menezes Direito). 6.25.4 O banco que recebe por mandato a incumbncia de efetuar a cobrana de duplicatas sem causa, se no demonstrar ter recebido ordem do emitente para levar o ttulo a protesto, responde pelo dano que da resulta para o terceiro (REsp. no 333.913/SP). 6.25.5 Em alguns julgados, h referncia ao fato de o banco ter sido previamente avisado da inexistncia de causa, da falta de entrega da mercadoria ou da prestao do servio, da falsidade do documento ou do desfazimento do negcio a que se refere a duplicata levada a protesto ou a registro em banco de dados de devedores inadimplentes (EdREsp. no 185.269/SP; REsp. no 56.554/ RS; REsp. no 178.424/RS). No me parece, porm, que esse conhecimento prvio seja indispensvel procedncia da ao de indenizao ajuizada por terceiro, alheio ao negcio, que tem o direito de ser reparado do dano que lhe decorreu do equvoco da atividade bancria, pelo qual responde quem a exerce. O risco do negcio de quem recebe sem o devido cuidado duplicata sem causa no pode ser transferido a terceiro, que sozinho sofre os efeitos da indevida criao do ttulo. Tambm no impressiona a necessidade de proteo do direito de regresso do endossatrio, porquanto tal exigncia somente se pe quando se tratar de duplicata, e duplicata sem causa no duplicata, na lio de Waldemar Ferreira transcrita no voto que proferi no REsp. no 331.359/MG:

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2. Tocante condenao do Banco a indenizar o recorrido pelo indevido protesto de ttulo, tenho como incensurvel a tese acolhida pelo egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais. Na verdade, h de se reconhecer a responsabilidade da instituio bancria que recebe para desconto duplicata sem causa e a leva a protesto contra a pessoa que nenhuma relao tem com a sacadora. Quem assim age, sem verificar suficientemente a legitimidade da operao, corre o risco da sua atividade e deve reparar o prejuzo que causa a terceiros. A alegao de que so milhares as operaes realizadas diariamente no exime o banco, pois o dano da pessoa atingida continua existindo; a informao, no entanto, serve para mostrar a quantidade de ofensas que so assim praticadas diariamente, a maioria impune. Tambm no prevalece a escusa de que tinha o banco a necessidade de resguardar seus direitos, porquanto isso no pode se dar conta e s custas de terceiro que no participa da relao; ele apenas deve ter ressalvados esses direitos contra o endossante. O entendimento que lana todo o dano sobre o terceiro alheio ao negcio, que nada ganha com o exerccio da atividade bancria sob o fundamento de que o endossatrio tem o direito de protestar o ttulo, desconhece a realidade do prejuzo causado a essa pessoa e apenas se preocupa com a proteo do interesse do banco no exerccio da sua lucrativa atividade, a qual foi exercida sem o elementar cuidado de certificar-se da legitimidade da operao. Se isso difcil de ser efetivado, quem tem de correr o risco o banqueiro, que lucra com o desconto, no o terceiro. Cito os julgados: O banco que recebe por endosso, em operao de desconto, duplicata sem causa, responde pela ao de sustao de protesto e deve indenizar o dano dele decorrente, ressalvado seu direito contra a endossante. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral pela ofensa sua honra objetiva. (REsp. no 195.842/SP, de minha relatoria, DJ 29/3/1999) (....) 3. Vale lembrar a lio de Waldemar Ferreira: Dever a duplicata, em rigor, circular acompanhada da respectiva fatura, at ser aceita e assinada pelo comprador. No cause estranheza o asserto. No se espante ningum com ele. No se espante porque o Cdigo Penal, no art. 172, houve como crime de duplicata simulada, expedir duplicata que no corresponda venda efetiva de mercadoria, entregue real ou simbolicamente, com a fatura respectiva. Ora, duplicata simulada no duplicata, e no precisamente porque simulada. Logo, no se aplicam duplicata que no duplicata de fatura de mercadoria efetivamente vendida e realmente entregue com a respectiva fatura, que a nica de que cuida a Lei... Moeda falsa moeda simulada. Duplicata sem causa duplicata falsa. Eis porque emisso desta se capitula entre os crimes de estelionato (Instituies de Direito Comercial, 3/2/448). Portanto, no se aplica duplicata sem causa o disposto no art. 15 da Lei das Duplicatas, que autoriza o banco a protestar o ttulo exatamente porque essa previso para as duplicatas com causa, no para os ttulos falsos, cuja emisso crime descrito no Cdigo Penal.

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Quem negocia com ttulos falsos, simulados, objeto material de crime, no pode causar dano a terceiro, que nenhuma relao teve com tal negcio, sob a alegao de que est a proteger os seus interesses, uma vez que os interesses protegidos na lei so apenas os legtimos, isto , os que decorrem de ttulo causal que corresponda duplicata de uma efetiva operao de compra e venda ou prestao de servio. O dano do banco deve ser reparado por quem lhe causou o prejuzo, o emitente do ttulo falso, mas sem causar novo dano ao terceiro alheio ao fato, porque em relao a este no h interesse legtimo do banco a resguardar. 4. Ainda convm referir certa prtica, que permite s empresas emitir boletos como se fossem ttulos, ou como se fossem avisos do banco, enviados aos supostos devedores e depois aos cartrios de protesto, sem que exista uma causa real. A situao tem cada vez maior importncia na medida em que se massifica, como descrita por Ermnio Amarildo Darold, em Protesto Cambial, Juru, p. 26 a 28.

6.25.6 SPC. Serasa. Responsabilidade civil. Banco. Dano moral. A indevida inscrio do devedor, pelo banco, nos cadastros do SPC ou da Serasa, acarreta indenizao por dano moral. (REsp. no 242.181/PB. 3a Turma, rel. o Min. Pdua Ribeiro). Porm, a falta de comunicao ao devedor, de inscrio no SPC de dvida existente, deve ser atribuda a quem administra o banco de dados, no ao banco comercial (REsp. no 442.483/RS, 4a Turma, Min. Barros Monteiro). 6.25.7 Cheque. A restituio indevida de cheque sem fundos acarreta a responsabilidade de indenizar razoavelmente o dano moral correspondente, que prescinde da prova de prejuzo (REsp. no 53.729-MA) (REsp. no 251.713/ BA, Quarta Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). 6.25.8 Talo. O banco responsvel pela entrega do talonrio de cheques ao correntista de forma eficaz e segura, de modo que se opta, como atrao captao da clientela, pelo seu fornecimento diretamente no domiclio, pelo correio, atrai para si os nus da imperfeio do servio, quando o documento desviado por terceiro antes de chegar s mos do destinatrio e utilizado por fraudadores que utilizaram a crtula para aquisio de bens junto ao comrcio, que, no pago, apresentou os ttulos a protesto contra o nome do correntista (REsp. no 332.106/SP, Quarta Turma, Min. Aldir Passarinho Jnior).

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6.25.9 Cheque em cobrana. Extraviada a cdula (cheque) por culpa do banco encarregado da cobrana, devida a indenizao (REsp. no 94.754/ DF, 3a Turma, rel. o Min. Costa Leite). 6.25.10 Talo. O banco agiu com negligncia ao entregar os talonrios de cheques a pessoa indevida e, ainda, ao efetuar o desbloqueio dos tales desviados, facilitando o pagamento de cheques falsamente emitidos (AGA 268.459/SP, 3a Turma, Rel. o Min. Menezes Direito). No mesmo sentido: Reconhecida no acrdo a culpa do estabelecimento bancrio pela abertura de conta e fornecimento de talonrio de cheques a quem se apresentava com identidade falsa, o que veio a causar prejuzos ao titular, responde o banco pelos prejuzos materiais e morais da decorrentes (REsp. no 77.117/SP, 4 a Turma, de minha relatoria). 6.25.11 Talo. Pagamento de mercadoria. Falta de diligncia do banco na abertura de contas e entrega de talonrio a pessoa que se apresentava com documentos de identidade de terceiros, perdidos ou extraviados. Reconhecida a culpa do estabelecimento bancrio, responde ele pelo prejuzo causado ao comerciante, pela utilizao dos cheques para pagamento de mercadoria (REsp. no 47.335/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 6.25.12 Talo. Pode a instituio financeira responder pelos danos sofridos por comerciante, quando esse, tomando todas as precaues, recebe cheque como forma de pagamento, posteriormente devolvido pela instituio financeira por ser de talonrio furtado de dentro de uma de suas agncias (REsp. no 56.502/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio Figueiredo Teixeira). Reconheceu-se culpa concorrente entre o banco e o comerciante quando este, sem os cuidados recomendados, recebeu cheque de talo furtado de dentro do estabelecimento bancrio (REsp. no 435.230/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 6.25.13 Carto magntico. Saque que teria sido feito com carto enviado pelo banco e extraviado pelo correio. Falta de prova de que o saque fora efetuado pelo correntista com o segundo carto por ele recebido. Responsabi-

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lidade do banco reconhecida com base em matria de fato (REsp. no 210.371/ AP, Quarta Turma, de minha relatoria). 6.25.14 Carto magntico. Retirada em caixa eletrnico, mediante utilizao de carto magntico e da senha pessoal, ambos em poder do cliente. Para se eximir da responsabilidade, basta ao banco provar que o saque foi feito com o uso daquele carto, e no que o cliente, pessoalmente, efetuou o saque. (REsp. no 417.835/AL, 4a Turma, rel o Min. Aldir Passarinho Jnior). 6.25.15 Carto de crdito. Clonagem. A administradora de cartes de o crdito responde pela falta de segurana dos servios que presta (AGR n 277.191/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler). 6.25.16 Carto de crdito. cabvel ao de prestao de contas contra administradora de carto de crdito: A administradora deve prestar contas sobre o modo pelo qual exerce o mandato que lhe concedeu o usurio para obter financiamento no mercado a fim de financiar as vendas a prazo. (REsp. no 387.581/RS, 4o Turma, de minha relatoria). 6.25.17 Caixa 24 horas. O banco parte legtima para responder pelo pedido de indenizao decorrente de ato ilcito praticado em uma de suas dependncias. Se procedente ou no o pedido, vai depender de exame de circunstncias concretas dos autos (REsp. no 286.176/SP, 3a Turma, rel. o Min. Menezes Direito). 6.25.18 Cofre.
Os bancos depositrios so, em tese, responsveis pelo ressarcimento dos danos materiais e morais causados em decorrncia do furto ou roubo dos bens colocados sob sua custdia em cofres de segurana alugados aos seus clientes, independentemente da prvia discriminao dos objetos guardados nos mesmos. A comprovao do efetivo depsito dos bens alegadamente roubados, bem como da ocorrncia de dano moral ao lesado devero, em todas as hipteses especficas, ser objeto de apreciao nas instncias ordinrias, em conformidade com as peculiaridades fticas de cada caso. Danos material e moral tidos por comprovados pelo Tribunal de origem (REsp. n o 333.211/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Csar Asfor Rocha).

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6.25.19 Cofre. Ao alugar cofres, o banco se compromete a propiciar segurana, mesmo em relao a roubo. Hiptese em que, entretanto, teve-se como no demonstrado que a cliente tivesse guardado os objetos que mencionou (REsp. no 151.060/RS, 3a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro). 6.25.20 H responsabilidade civil do banco pelo no-cumprimento de contrato de financiamento (REsp. no 107.313/PR, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 17.03.1997). Assim votei, na parte que interessa: Acertada, portanto, a concluso a que chegou a instncia ordinria, quanto dispensa de prova sobre a existncia de descumprimento do contrato e do dano dali resultante, fatos no contestados pelo ru... Alm disso, requereu a condenao do ru nos danos que especificou na inicial, cuja existncia foi admitida, cabendo estabelecer, em liquidao de sentena, o seu valor. 6.26 O Ministrio Pblico pode promover ao civil pblica tendo por objeto a nulidade de clusulas de contratos bancrios (REsp. no 175.645/RS, 4 a Turma, de minha relatoria). No mesmo sentido, com fundamentao exaustiva, o REsp. no 292.636/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro. No REsp. no 440.617/SP consta levantamento dos precedentes sobre a legimitimidade do MP para a ao civil pblica. 6.27 A instaurao de investigao preliminar para apurar as prticas abusivas dos estabelecimentos bancrios, principalmente no que diz respeito com juros abusivos, no afeta a garantia do sigilo bancrio (REsp. no 207.310/ DF, 6a Turma, rel. o Min. Vicente Leal). 6.28. Carto de crdito. A egrgia Terceira Turma no tem deferido taxa de juros superior a 12% em favor de companhia administradora de carto de crdito, por no ser instituio financeira. Reproduzo, parcialmente, trs ementas de acrdos relatados pelo Min. Menezes Direito:
(I) ... 1. Considerando o acrdo recorrido que a administradora de carto de crdito no instituio financeira, fundamento suficiente para mant-lo ntegro, no cuidou a recorrente de prequestionar os dispositivos que apontou violados... (REsp. n o 325.297/RS, DJ 01/04/2002). (II) ... 1. Estando o acrdo recorrido amparado na abusividade dos juros e na falta de prova da equivalncia entre os juros praticados e aqueles da captao, a parte recorrente somente poderia ter

xito se os dois fundamentos estivessem especificamente enfrentados no especial, o que no ocorre neste feito... (REsp. n o 355.401/RS, DJ 2/9/2002). (III) ... 1. Mesmo que se admita a configurao da empresa administradora de carto de crdito como instituio financeira, o que no o pensamento do Relator, no caso, o especial no pode ser conhecido porque permaneceu intacta a fundamentao do Acrdo recorrido sobre a nulidade da clusula-mandato, sobre a ausncia de prova das fontes e ndices de captao dos aportes utilizados no financiamento, e, principalmente, sobre o desconhecimento do usurio das condies do negcio. ... (REsp. n o 399.353/RS, DJ 2/9/2002).

Como na Quarta Turma h decises divergentes (REsp. no 202.373/RJ, rel. o Min. Barros Monteiro), o tema atualmente est sendo julgado na Seo de Direito Privado (REsp no 450.453/RS). Prestao de contas. A administradora, como mandatria do titular do carto, deve prestar contas do modo pelo qual exerceu o mandato e obteve financiamento para despesas diferidas:
No contrato celebrado pelo titular do carto de crdito com a sua administradora, recebe esta um mandato para obter no mercado o financiamento das aquisies feitas com pagamento diferido ou para suportar eventual inadimplncia do devedor. Portanto, o mandante e usurio do carto pode pretender conhecer de que modo foram cumpridos os poderes outorgados ao mandatrio para a obteno do financiamento, uma vez que esse custo lhe ser repassado. No sendo a administradora uma instituio financeira, no pode ela cobrar juros alm da taxa legal. Logo, indispensvel o conhecimento do que ela pagou s instituies financeiras a ttulo de juros, para que se saiba quais as parcelas que integram o dbito lanado conta do usurio: o que remunerao de servio da administradora e o que corresponde a juros pagos a terceiros. No caso dos autos, o autor est pretendendo a prestao de contas exatamente sobre essa questo, direito que tem diante da administradora, sua mandatria, de acordo com a legislao civil. Ainda que no fosse por esse fundamento, teria o usurio o direito de ser informado, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, sobre os termos em que est sendo executado o seu contrato, e muito especialmente dos custos que lhe esto sendo repassados, valores e origem. Segundo o CDC, direito bsico do consumidor ser adequadamente informado sobre o servio, caracterstica, composio, qualidade e preo (art. 6o, III). Alm disso, deve ser facilitada a defesa dos seus direitos (inc. VIII), o que somente pode exercer eficazmente se receber prestao de contas da administradora (REsp. n o 387.581/RS, 4a Turma, de minha relatoria).

Parcelas includas na conta cobrada pela administradora. Recentemente, foi iniciado o julgamento de recurso especial em que se examinava a segunda fase da ao de prestao de contas feita pela administradora, cuja instruo permitiu conhecer o modo pelo qual calculado o dbito do usurio, com a cumulao de trs parcelas, que, somadas, elevam a prestao mensal em mais de 10%. Assim votei:
1. Na segunda fase da prestao de contas, ficou comprovado que a administradora cobra do seu cliente as seguintes parcelas: a) juros, correspondentes ao financiamento obtido no mercado, a taxas variveis de 2% a 3% ao ms, conforme contratos que trouxe aos autos por valores globais (no especficos para cada um dos usurios, mas que serviram para o financiamento dos cartes de crdito), sendo de observar que a taxa cobrada do usurio ordinariamente superior (em mdia, 1%) ao que foi contratado pela administradora; b) taxa pelo servio de financiamento, de 4%, depois elevada para 4,15%, sobre o valor do dbito; c) taxa de 4% pela garantia do pagamento, depois elevada para 4,15%, cobrada pela administradora porque assumira, com o banco, o compromisso de resgatar o financiamento. A clusula contratual que interessa para o nosso caso tem a seguinte redao: ... 10.5 A CREDICARD informar, mensalmente e sempre que necessrio, atravs da FATURA MENSAL,o percentual mximo dos ENCARGOS CONTRATUAIS a ser cobrado do TITULAR, os quais se compem de parte fixa e determinada pela CREDICARD (remunerao pela garantia prestada e pelos servios de administrao do financiamento) e parte varivel representada pelo CUSTO DO FINANCIAMENTO. Isso fica bem explicitado com a reproduo da planilha de fl. 58: PRESTAO MERCANTIL Custo de captao Custo Aval Servio de captao % 4 4 4,15 4,15 4,15 4,15 4,15 R$ 19,53 15,66 8,57 9,91 11,67 11,55 17,95

DATA 05/10/97 05/11/97 05/12/97 05/01/98 05/02/98 05/03/98 05/04/98

% 2,41 2,53 2,48 3,11 3,66 3,11 3,67

R$ 50,81 41,23 22,26 27,23 33,62 31,76 51,78

R$ 11,76 9,91 5,12 7,42 10,29 8,66 15,88

% 4,0 4,0 4,15 4,15 4,15 4,15 4,15

R$ 19,53 15,66 8,57 9,91 11,67 11,55 17,95

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2. Como se v, a questo de saber se a companhia administradora de carto de crdito instituio financeira, e por isso autorizada a cobrar juros sem limites, ou se no o , e por isso devem os juros por ela cobrados manter-se no limite de 12%, uma falsa questo, ou melhor, questo irrelevante para o julgamento dos litgios entre os titulares de carto de crdito e a administradora, quanto aos percentuais cobrados. Isso porque ela no cobra juros, apenas os repassa, e exige, isto sim, comisses de oito ou mais por cento, o que eleva o seu crdito aos nveis conhecidos. 3. A administradora, para o caso de pagamento parcelado do valor da compra, pode ser autorizada pelo usurio a celebrar contratos de financiamento com as instituies bancrias. No vejo nessa clusula nenhuma abusividade, porquanto uma alternativa til ao interesse das duas partes. Poder ser abusivo o seu uso, se a administradora repassar mais do que paga, ou se contratar com os bancos taxas mais elevadas do que as praticadas no mercado; mantendo-se nesse limite, pode usar do mandato para contratar o financiamento. Esses juros no so cobrados pela administradora a seu benefcio, seno apenas repassados ao usurio. Logo, o repasse legtimo, desde que se mantenha no limite do contratado com os bancos. Tambm no h necessidade de um contrato especfico para o financiamento de cada titular de carto: de admitir-se que a administradora tenha contratos com valores globais, a servirem de guardachuva para os financiamentos individualizados. 4. A primeira questo est em saber se a administradora pode legitimamente cobrar comisses de 4,15%, a ttulo de garantia, e de mais 4,15%, pelos servios de financiamento, num total de 8,30%, previstas na clusula 10.5, acima transcrita. Tenho que a falta de indicao do quantitativo no contrato, estipulao que fica ao exclusivo arbtrio da administradora, constitui clusula potestativa, cuja nulidade est prevista no art. 115 do CC/17, reproduzida no art. 122 do atual Cdigo Civil, uma vez que sujeita o negcio jurdico ao puro arbtrio de uma das partes. Tambm observo que a administradora em nenhum momento comunicou ao seu cliente a composio das parcelas embutidas na cobrana mensal, tanto que apenas com a prestao de contas judicial que tais aspectos ficaram esclarecidos. Violou-se a o dever de informao imposto ao fornecedor de servio, que deveria ter revelado ao consumidor o modo pelo qual comps a dvida cobrada. 5. Disso tudo concluo ser lcito administradora repassar ao cliente o valor das taxas dos juros por ela contratados com instituies financeiras para o financiamento das obrigaes com pagamento diferido, no limite das taxas mdias constantes dos contratos de financiamento globais. Porm, no me parece esteja legitimada a cobrar comisses por servios nos quantitativos que ficaram ao seu puro arbtrio, em valores e critrios no estipulados no contrato e sem a devida informao ao cliente (REsp n 486.011/RS, de minha relatoria).

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TERCEIRA PARTE

JUROS

7 JUROS. CONCEITO. ESPCIES. TERMO INICIAL. JUROS E PERDAS E DANOS. TAXA DE JUROS.

Deixei para apreciar em separado a questo dos juros. Juro o fruto do dinheiro. o que o credor recebe do devedor, alm da importncia da dvida. Entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de no ter recebido o que se lhe devia prestar (Pontes de Miranda, Tratado, 25/15). Hoje, porm, no significa apenas o fruto civil do capital, pois passou a ser importante instrumento de poltica monetria, juntamente com o cmbio, o comrcio exterior e a regulao da moeda e do crdito, servindo para controlar o fluxo financeiro. Para o clculo dos juros, considera-se o custo de captao do dinheiro, a sobretaxa do banqueiro, a desvalorizao da moeda e, por fim, os riscos operacionais, pois, quanto maior a possibilidade de inadimplncia, maior o risco. O crdito de juros nasce a determinado momento, periodicamente, como se pingasse da quantia devida, sem a diminuir (Pontes, op. loc. cit.). No Brasil de hoje, com as taxas praticadas, o pingo se torna maior que o balde aps alguns meses de juros capitalizados. De acordo com o relatrio Juros e Spread Bancrio no Brasil, elaborado pelo BC, o spread est composto por: 16% pela inadimplncia; 19% por despesas administrativas; 29% por impostos; 36% pela margem lquida do banco. Margens de lucro to elevadas garantem

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os lucros astronmicos dos bancos brasileiros, muito acima da mdia mundial (editorial da Folha de So Paulo, 6/2/2003, A/2). Como se v, a alegao corrente de que o spread elevado por causa da inadimplncia no procede, pois a sua maior parcela, quase o triplo, corresponde ao lucro; reduzido o quantitativo deste, certamente seria menor o ndice de inadimplncia. Nos pases em que menor o ndice de inadimplncia, significativamente menor o percentual do lucro. Os juros restauratrios so os devidos pelo dano emergente e pelo lucro cessante. o que o mutuante recebe por ser privado do dinheiro. o caso do que vende o que tem para obter capital e emprestar. Nesse ato, surge para o titular do capital um dano emergente (a perda da disponibilidade do bem imvel). Se o prdio rendia aluguel, sofre ainda a perda do lucro cessante. Juros compensatrios, remuneratrios ou lucrativos so devidos em razo do emprstimo mesmo, e no do dano emergente ou do lucro cessante. Este o que figura no contrato bancrio. Juros moratrios ou punitivos correspondem pena pela morosidade ou tardana no pagamento do principal. Pode no haver juros compensatrios e pactuarem-se moratrios. A cobrana dos juros quando proibida, ou a sua exigncia em excesso, caracteriza a usura. Pecunia non parit pecuniam, diziam os romanos, pois o dinheiro estril. Assim, se h transferncia da propriedade do capital, no poderia haver pagamento pelo seu uso. Porm, na verdade, h o trespasse de propriedade, e esse o fato econmico que gera o direito ao juro. O juro no foi incentivado por Cristo: emprestai, sem esperar por isso nada, o que levou a Igreja a ser contra a sua cobrana (Encclica de 1745: juro ilcito, somente poderia ser recebido como decorrncia de pacto adjeto). Com mais rigor foi atacado o anatocismo: Roma o proibia, sob o argumento de que, se o credor no cobrou os juros, no poderia capitalizar. Em muitos pases, pode-se capitalizar de ano em ano; em outros, em perodos semestrais. Na Espanha antiga, permitia-se no prazo de um ano.

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Os juros remuneratrios so devidos desde o trespasse; os moratrios que correspondem indenizao pela inadimplncia nas obrigaes de dar (ou pagar), por ato imputvel ao devedor fluem a partir do momento em que se caracteriza a mora. Importante, pois, definir em que momento ela ocorre. O nosso direito tem regras bem especficas: na obrigao positiva e lquida, a falta de pagamento no termo constitui em mora o devedor; no havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao (art. 960 do CC/17; art. 397 e seu nico do CC/2002). De acordo com o art. 1.533 do CC/17 (disposio que no se repete no CC/2002, mas serve igualmente para a formulao do conceito), Considera-se lquida a obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto. Na obrigao negativa que pouco interessa ao nosso exame , a mora se d quando praticado o ato. Na obrigao ilquida, decorrente do descumprimento do contrato, a citao vlida constitui em mora o devedor (art. 219 do CPC). Na obrigao por ato ilcito absoluto (art. 159 do CC/17; art. 186 do CC/2002), considerase o devedor em mora desde o fato (art. 962 do CC/17; art. 398 do CC/ 2002), isto , o valor da indenizao pode ser apurado a final, mas a mora desde antes. Quanto aos juros pela mora, so eles contados desde o vencimento, na obrigao positiva e lquida, com termo certo, ou desde a interpelao, sem termo; desde o fato ilcito absoluto, na indenizao pelos danos (Smula 54/ STJ); desde a citao inicial, nos demais casos (art. 1.536, 2 o , do CC/17; art. 405 do CC/2002), na ao principal ou na cautelar preparatria. O CC/17 tinha regra para a hiptese de ilcito absoluto, para determinar que os juros a serem pagos pelo autor do fato (apenas por ele, no por seu preponente ou empregador, Smula 186/STJ) no so apenas lineares, mas capitalizados anualmente (juros compostos) (art. 1.544 do CC/17, sem correspondente no CC/2002). No sistema brasileiro, as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas (art. 1.061 do Cdigo Civil). O Cdigo Civil de 2002 permite a cobrana de mais uma parcela, a ttulo de

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perdas e danos, quando insuficiente a verba dos juros (art. 404, pargrafo nico). A Quarta Turma j deferiu perdas e danos, alm dos juros moratrios, contra seguradora que deixou de pagar em tempo a indenizao do seguro, causando dano ao segurado, que ficou impossibilitado de retomar suas atividades. o caso do REsp. no 285.702/RS, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 20/8/ 2001, assim ementado: Seguro. Inadimplemento da seguradora. Lucros cessantes. Cabimento. A seguradora obrigada ao pagamento da indenizao dos danos provocados por sinistro contemplado na aplice, nas condies contratadas. Porm, se do descumprimento do contrato pela seguradora surgem danos ao segurado, que por isso fica impossibilitado de retomar suas atividades normais, por esse dano provocado pelo seu inadimplemento responde a seguradora. Deferimento de parcela que, nas instncias ordinrias, foi definida como sendo de lucros cessantes. Recurso no conhecido. Portanto, pela obrigao de dar, cabveis os juros; pelo descumprimento do contrato, a indenizao por perdas e danos. Tambm se concedeu indenizao pelo dano moral decorrente de constrangimento imposto ao segurado pela demora no pagamento (REsp. no 257.036/RJ, 4a Turma, de minha relatoria). Segundo o Cdigo Civil de 2002, para os juros moratrios convencionados, no h limitao legal; quando no convencionados, ou convencionados sem taxa, ou provenientes da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional (art. 406). Os juros remuneratrios, ainda que convencionados, no podem exceder esse limite (art. 591 do Cdigo Civil de 2002). J o Dec. no 22.626, de 7/4/1933, vedara estipulao de juros em taxas superiores ao dobro da taxa legal, que era de 0,6%, ao tempo (art. 1o ). Pelo mesmo diploma, proibiu-se contar juros de juros. Essa proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano (art. 4o ). H quem faa uma distino: juro de juro o juro do juro ainda no vencido; capitalizao a incorporao do juro vencido ao capital, e esta seria permitida. No me parece que a regra do art. 4o , referindo-se a juros de juros, tenha adotado tal tese, pois apenas ressalvou os juros vencidos na conta corrente de ano a ano, pelo que se entende que os outros vencidos no podem ser includos no capital para o clculo dos juros. Pela mora, a Lei de

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Usura admite que os juros contratados sejam elevados de 1% e no mais (art. 5o ). A Lei no 4.595/64 delegou ao Conselho Monetrio Nacional a fixao dos limites dos juros (sobre esse ponto e o disposto no CC/2002, ver acima: Primeira Parte, no 3). O Cdigo Civil em vigor no mais limita os juros legais em 6% a. a. (como estava no art. 1.062 do CC/17), e remete taxa em vigor para a mora do pagamento dos impostos federais (art. 406/CC 2002). Portanto, hoje em dia, falta de outro ndice deferido pelo CMN, a taxa legal passou a ser a prevista no art. 406 do Cd. Civil. Tem sido lembrada para esse fim a Selic, que serve remunerao dos ttulos do Tesouro, fixada periodicamente pelo Copom. Na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal (Braslia, 11 a 13 de setembro de 2002), foi aprovado enunciado em sentido contrrio: A taxa de juros remuneratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1o , do CTN, ou seja, 1% ao ms ( 1 o Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% ao ms). A utilizao da taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo CC, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3o , da CF, se resultar em juros reais superiores a 12% (enunciado apresentado pelo Des. Francisco Moesch). No h manifestao do STJ sobre o novo tema. 8 PRECEDENTES DO STJ. SMULA 596/STF. JUROS DE TTULOS REGULADOS EM LEGISLAO ESPECIAL (DL NO 413/69. DL N O 167/67. LEI NO 6.840/80). TAXA DIVULGADA PELA ANBID. CAPITALIZAO. REVISO JUDICIAL DO CONTRATO. TAXA DE JUROS. JUROS REMUNERATRIOS, MORATRIOS E COMISSO DE PERMANNCIA. 8.1 Os juros bancrios ficam sempre subordinados ao determinado pelo CMN, rgo competente para, nos termos da Lei no 4.595/64, limitar os juros cobrados pelas instituies financeiras (Smula 596/STF).

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8.2 Os encargos financeiros do muturio no podem ser calculados por ndices indicados pelo prprio credor ou por entidade de sua classe. Por isso, afasta-se a taxa divulgada pela Anbid, nos termos da Smula 176/STJ, fundada no art. 115 do Cdigo Civil: nula a clusula contratual que sujeita o devedor taxa de juros divulgada pela Anbid/Cetip (REsp. no 167.904/RS, 3a Turma, rel. o Min. Costa Leite). 8.3 Nas operaes reguladas em legislao especial, que se reporta manifestao do CMN sobre a taxa de juros acima da taxa legal, a falta dessa determinao faz com que os juros de tais contratos no possam ultrapassar o limite constante da lei. Assim, a cdula de crdito industrial somente poderia conter clusula de juros acima de 12% se houvesse autorizao do CMN. Como no existe, no cabia cobrar juros acima de 12%. DL no 413/69. (REsp. no 207.231/MG, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. no 223.807/RS, de minha relatoria; REsp. no 225.266/RS, rel. o Min. Eduardo Ribeiro. Idem, quanto ao crdito rural: Dec.-lei no 167/67, REsp. no 111.881/ES, 2a Seo, rel. o Min. Carlos Alberto Direito; REsp. no 152.119/RS, rel. o Min. Barros Monteiro ( falta de autorizao, no cabe cobrar juros acima de 12%); REsp. no 198.243/ o RS Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n 131.515/RS). Idem, quanto cdula de crdito comercial Lei no 6.840/80. Agr. no 226.618/RS, rel. o Min. Carlos Alberto Direito (o credor deve provar); REsp. no 120.186/RS, rel. o o Min. Aldir Passarinho Jr.; REsp. n 223.746/SP, de minha relatoria (para os moratrios, apenas mais 1% ao ano). Como o Cdigo Civil em vigor no mais indica quantitativo certo para os juros legais, essa jurisprudncia dever ser adequada ao novo diploma (art. 406 do Cd. Civil) (Ver no 7, in fine). 8.4 A questo relacionada com a exigncia de prova da autorizao do CMN, depois de inicial divergncia, foi resolvida no sentido de que cabe ao credor provar a existncia da autorizao (REsp. no 196.253/RS, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 207.456/RS, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. no 223.746/SP, de minha relatoria). Faltando essa prova, os juros ficam limitados ao previsto na lei.

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8.5 A Res. no 1.064 do CMN no contm autorizao para cobrana de taxas acima de 12% (REsp. no 93.214/RS, rel. o Min. Eduardo Ribeiro). 8.6 Os juros moratrios, nos contratos regulados na legislao especial acima referida, s podem ser elevados de mais 1% ao ano, na forma do Decreto-lei no 167/67, art. 5o , pargrafo nico, do Decreto-lei no 413/69 e da Lei no 6.840/80. 8.7 A capitalizao anual permitida sobre o saldo apurado nos contratos de conta corrente; admite-se nos contratos de crdito rural, industrial e comercial, regulados em leis especiais (DL no 167/67 (rural); Dec.-lei no 413/69 (industrial) e Lei no 6.840/80 (comercial), que autorizam a capitalizao semestral, trimestral ou mensal, desde que pactuada (Smula 93/STJ). Para os contratos de financiamento em geral, entre eles os resultantes de contratos de abertura de crdito, no se defere a capitalizao, incidindo o disposto na Smula 121/ STF, uma vez que a lei ordinria no permite a capitalizao para casos tais (Dec. 22.626/33, art. 4 o : proibido contar juros dos juros, salvo dos juros dos saldos lquidos das contas correntes, de ano a ano). O Cdigo Civil de 2002 admite a capitalizao anual para o contrato de mtuo (art. 591). Precedentes sobre capitalizao: s permitida nos casos previstos em legislao especial, e quando pactuada (REsps. nos 79.214/RS; 174.849/RS); no cabe no contrato de abertura de crdito (REsp. no 187.717/RS, rel. o Min. Carlos Alberto Direito); no cabe no contrato de leasing (REsp. no 213.850/ RS, de minha relatoria, REsp. no 234.437/RS e REsp. no 198.293/RS); no de cheque especial (REsp. no 172.248/RS, de minha relatoria); nem na alienao fiduciria (REsp. no 196.328/PR, de minha relatoria); a capitalizao em perodo inferior a seis meses depende de autorizao do CMN (REsp. no 186.613/ RS, de minha relatoria). Ainda sobre capitalizao: ver acima, 1a Parte, no 3, in fine. 8.8 Autorizada a reviso judicial, como acima foi visto, menciono os precedentes que a admitiram: possvel a reviso de contrato de abertura de crdito e de contrato de emprstimo, com emisso de nota promissria (REsp. no 208.672/RS, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito); a existncia de

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renegociao no afasta a reviso (REsp. no 237.302/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, REsps. nos 214.883/RS e 205.532/RS, 4 a Turma, de minha relatoria); nos embargos execuo de sentena homologatria de acordo, possvel a reviso (REsp. no 207.456/RS). 8.9 Precedentes sobre limite de juros: o limite legal no se aplica ao mtuo bancrio em geral (Smula 596/STF; REsp. no 187.717/RS, rel. o Min. Carlos Alberto Direito); no leasing, no se aplica a limitao de 12% (REsp. no 172.432/RS, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha); podem ser cobrados nos limites do CMN (REsp. no 181.931/RS, de minha relatoria); no leasing, no se pode acrescentar juros iguais taxa de remunerao do CDB, no vencimento de cada prestao (0,5% a.m. + taxas do CDB) (REsp. no 236.775/ RJ, de minha relatoria); no carto de crdito, no se aplica o limite de 12% (REsp. no 202.373/RJ, rel. o Min. Barros Monteiro. Esse tema ainda est para ser definido na Segunda Seo, em razo de julgados da Terceira Turo ma); na conta corrente, no h limite legal de juros a obedecer (REsp. n 221.942/RS, rel. o Min. Nilson Naves). 8.10 Na sesso de 12 de maro de 2003, a Segunda Seo julgou a questo relacionada com a alterao judicial da taxa fixada, quando abusiva, seja para os juros remuneratrios, vencidos na vigncia do contrato, seja para os juros moratrios, ou juros da inadimplncia, quando so comumente alteradas as taxas, com cobrana de comisso de permanncia pelos mais altos ndices do mercado ou praticados pelo credor, cumulada com multas e outros encargos. As alternativas eram muitas: permitir ao banco escolher a taxa a cobrar, tendo como limite a mais alta do mercado, conforme precedentes do Tribunal; deferir a taxa Selic, como j decidido em precedente da Quarta Turma; autorizar a cobrana de juros conforme a Selic, como taxa bsica, e mais um percentual a ttulo de spread. O primeiro feito a ser julgado foi o REsp. no 271.214/RS, no qual proferi voto-vista na sesso de 26/6/2002, transcrito em parte a seguir, sustentando que as taxas abusivas estipuladas a ttulo de comisso de permanncia ou encargos moratrios devem ser revisadas pelo juiz, falta de qualquer controle admi-

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nistrativo. A necessidade dessa interveno se mostra evidente nos muitos casos que chegam ao Tribunal, alguns deles referidos no voto:
Peo vnia, porm, para dissentir da assertiva de que, aps a inadimplncia, deve ser paga comisso de permanncia calculada segundo a taxa mdia do mercado, corrigido o dbito assim como determinado no acrdo recorrido (IGPM). Em primeiro lugar, porque da nossa jurisprudncia indeferir a cumulao da correo monetria com a comisso de permanncia (Smula 30/STJ). Entro nesse assunto porque o acrdo autorizou a correo monetria pelo IGPM. Em segundo, porque nem mesmo o Banco Central admite a cobrana cumulada de comisso de permanncia com multa, como foi deferido (Resoluo do CMN n o 1.129, de 15/5/1986; REsp. n o 5636/SP). Em terceiro, porque o deferimento de comisso de permanncia segundo a taxa mdia do mercado a causa da formao dos dbitos impagveis, como seguidamente evidenciam os autos dos processos que nos chegam. A permanncia dessas taxas altssimas aps o advento da mora quando deveriam ser pagos apenas os juros de mora permite, por exemplo, transformar uma dvida: de US$ 3.077.428,00, em R$ 247.000.000,00 (valores de dois anos atrs) (REsp. n o 260.172/SP); de CR$ 50.000.000,00, de uma distribuidora de flores do interior de So Paulo, em junho de 1992, quando o salrio era de CR$ 230.000,00 (mais ou menos 200 s.m; dbito que seria equivalente, hoje, a aproximadamente R$ 50.000,00), em uma dvida executada de R$ 4.332.835,15 (REsp. n o 347.898/SP). Repito: quatro milhes e trezentos mil reais; de R$ 18.000,00 financiamento obtido por um pequeno agricultor para uma safra de arroz em mais de R$ 500.000,00, valor muito superior ao que ele poderia perceber como lucro lquido na explorao de sua gleba de 38 hectares, durante toda a sua vida til; muito alm do valor da prpria terra, e isso pelo financiamento de uma safra de arroz. Quer dizer, o capital emprestado para o custeio de uma safra rende mais do que o valor da terra e mais que a renda durante toda a vida de um pequeno agricultor (AR 805/RS); de US$ 26.000,00, a que foi condenado certo banco, que deveria devolver o capital do seu cliente acrescido das taxas do mercado financeiro por ele praticadas nas suas operaes ativas, em US$ 2.000.000.000,00, conforme alegado no seu arrazoado, condenao que s foi reduzida para patamares aceitveis quando substitudas pelas taxas das operaes passivas (REsp. n o 98.134/RJ); de R$ 15.252,85, em 30/8/1995, em R$ 202.659,76, em 22/1/1999 (REsp. n o 223.746/SP); de R$ 7.989.55, em 30/8/1995, em R$ 106.154,31, em 22/1/ 1999 (REsp. n o 223.746/SP); permite compor o saldo devedor com as seguintes parcelas: TRD + 9% a.a. + ANBID + 4% a.a. + multa, conforme consta do extrato fornecido pelo banco (REsp. no 204.859/SP); admite o pedido de priso da devedora que obteve o financiamento de metade de um automvel Kadet, de R$ 6.000,00, em maro/1995 e estava sendo cobrada no valor de R$ 90.365,27, em

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novembro/1996, sob pena de perda da liberdade (HC 14.333/DF e HC 12.547/DF); em recente caso julgado na Quarta Turma, um devedor de R$ 45.000,00, em 1996, pagou no semestre aproximadamente R$ 35.000,00; foi executado pelo saldo, perdeu o imvel dado em garantia, que na poca estava avaliado pelo dobro desta; a execuo continua pelo saldo, que estava h mais de dois anos em R$ 440.000,00, e hoje passa de um milho de reais, pelas taxas que esto sendo aplicadas. Isto , uma pessoa sai de um dbito inicial de aproximadamente cinqenta mil reais, paga substancialmente a dvida no primeiro semestre, e hoje deve a pequena fortuna de um milho de reais, depois de ter entregue o imvel de 3 ha de rea urbana. razovel? permite utilizar taxas mdias anuais, em 2000, segundo a Anefac, quando a inflao esteve ao redor de 10%: de 247% no carto de crdito; 225% no cheque especial; 293% no emprstimo pessoal, financeiras. Na ltima publicao do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), apresentada pela sua Presidente, Dra. Adrienne Gianetti Nelson de Senna, consta o relato de casos investigados pelas autoridades de diversos pases, entre eles o de um certo Keneth, que atuou em pas da Europa Central, pessoa que despertou a ateno por garantir rendimentos anuais de 100% a 200%, considerados excepcionais (Preveno e combate lavagem de dinheiro, 2001, p. 33). No Brasil, como se v, tais rendimentos no causariam nenhum espanto, pois esto bem abaixo do que normalmente praticado nos negcios bancrios. E qual a razo para que essas taxas sejam assim to elevadas? que fica ao critrio dos bancos a sua estipulao, que assim definem a taxa mdia de mercado. Respondendo consulta formulada pelo em. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, assim informou o Banco Central: Com relao taxa mdia de mercado, lembramos que o tema j foi alvo de consulta do tambm Ministro dessa Corte, Slvio de Figueiredo Teixeira, ocasio em que este Departamento, no expediente Denor2001/00787, de 22 de maio de 2001, manifestou o entendimento de que se trata da taxa praticada pela prpria instituio em operaes de mesmas caractersticas (Of. 2001/04653/DEJUR/GABIN, de 11/10/2001). No Brasil, adotou-se a poltica de que os juros so livremente pactuados. Na medida em que nenhum limite estabelecido na lei ou pelas agncias pblicas incumbidas de regular e fiscalizar o mercado, possvel que existam abusos. Pergunto, ento, pode o juiz interferir nessa relao, para eliminar o abuso? Ora, na Europa, desde o Tratado de Roma, a determinao das taxas de juros pelo prprios agentes econmicos radicalmente proscrita (Jean Pardon, Les dispositions des Communauts europennes rgissant les oprations de crdit, p. 6). Na Frana, permite-se a atuao dos tribunais para eliminar parcelas indevidas (Droit Bancaire, Jean Louis RivesLange e Monique Contamine Raynaud, p. 432) e tambm nos EEUU (No existindo determinao legal estadual quanto taxa de juros, os tribunais podem determin-la de acordo com princpios e regras, deciso do Tribunal de Nova York, citada em Juros, Especialmente Compostos, Prof. Peter Ashton, Direito

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& Justia, v. 12, p. 68). Em outros pases, o juro est limitado na lei, como acontece na Alemanha, com taxas de 4% ao consumidor (Tratado de las relaciones obligacionales, Dieter Medicus, I/188). Nessa mesma Alemanha, a Corte Constitucional tem reconhecido a inconstitucionalidade de contratos abusivos, que imponham condies insuportveis para os obrigados, conforme ficou referido nos HC acima mencionados. Portanto, no digo nenhuma novidade ao afirmar que a taxa de juros pode ter limites, ou na lei, ou na deciso judicial. certo que no cabe ao juiz interferir genericamente no mercado para estabelecer taxas, mas seu dever intervir no contrato que est julgando, para reconhecer quando o princpio do equilbrio contratual foi violado, a fim de preservar o equivalncia entre a prestao oferecida pelo financiador e a contraprestao que est sendo exigida do muturio. funo dele aplicar o dispositivo legal que probe clusulas potestativas; funo dele verificar se no modo de execuo do contrato no h perda substancial de justia, com imposio de obrigao exagerada ou desproporcionada com a realidade econmica do contrato. Para isso, sequer necessita invocar o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o sistema do nosso Direito Civil suficiente para permitir a devida adequao. O crdito tem sido objeto de constante regulao, porque todo o mundo sabe, e fato histrico que qualquer manual sobre direito bancrio revela, que a necessidade do dinheiro e a natural desigualdade entre as partes pode ensejar o estabelecimento de regras que favoream o fornecedor. Quando tudo permitido e liberado, quando todos praticam as taxas elevadas que conhecemos os exemplos acima so apenas exemplos e no os mais significativos , no h para o necessitado do dinheiro sequer a liberdade de escolha. Da a exigncia de um controle judicial nos casos que so objeto de processo. Por isso, no me parece adequado dizer que a inadimplncia permite a cobrana de juros pela taxa mdia de mercado, estipulao potestativa que leva a resultados que no podem ser defendidos por ningum. No mercado, hoje, segundo o Informe Obo, de maio de 2002, a renda em CDB de 16,03 em 12 meses, a caderneta de poupana rendeu 8,60%, a taxa Selic de 19,94%. No artigo que o Prof. Delfim Neto publicou na Folha de So Paulo de 10 de abril de 2002, o juro real no Brasil, em meados de maro de 2002, de 12,9% a.a. A taxa Selic foi usada na 4a Turma, no REsp. no 260.172/SP, para substituir as taxas contratadas para o caso de inadimplncia. Por isso, acredito que, para o caso dos autos, depois da inadimplncia, deve ser substituda a comisso de permanncia calculada pela taxa de mercado, pela Taxa Selic, j a embutida a correo monetria.

O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito votou pela legalidade da cobrana da taxa segundo a variao do mercado:

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Seguindo essa linha de raciocnio, no se pode dizer abusiva a taxa de juros s com base na estabilidade econmica do pas, desconsiderando todos os demais aspectos que compem o sistema financeiro e o preo do emprstimo. A poltica de juros altos, por outro lado, ao menos no Brasil, tem servido como mecanismo de conteno do consumo e da inflao. No o inverso. Assim, ao contrrio do que diz o Acrdo, a inflao baixa no Brasil decorre, tambm, de uma poltica econmica de juros mais elevados. Em uma palavra, a taxa de juros, do ponto de vista de poltica pblica significa tambm um meio para estabilizar a moeda no tempo, com suas evidentes repercusses no mercado, do sistema produtivo ao ponto final do consumo. Com efeito, a limitao da taxa de juros em face de suposta abusividade somente teria razo diante de uma demonstrao cabal da excessividade do lucro da intermediao financeira, da margem do banco, um dos componentes do spread bancrio, ou de desequilbrio contratual. A manuteno da taxa de juros prevista no contrato at o vencimento da dvida, portanto, luz da realidade da poca da celebrao do mesmo, em princpio, no merece alterada conta do conceito de abusividade. Somente poderia ser afastada mediante comprovao de lucros excessivos e desequilbrio contratual, o que, no caso, no ocorreu. (...) Por outro lado, aps o vencimento do contrato, a cobrana da comisso de permanncia subordinada mesma taxa de juros prevista neste no mais se justifica, presente que a realidade econmica desse perodo poder no mais ser a mesma da poca em que celebrado o contrato. Nesse caso, a cobrana da comisso de permanncia considerando a taxa mdia de mercado, no perodo da inadimplncia, apresenta-se, a meu sentir, como melhor soluo. (...) Concluiu: Assim, como j assinalei antes, entendo deva a comisso de permanncia considerar a taxa mdia do mercado, segundo a espcie de operao, apurada pelo Banco Central do Brasil, nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n 2.957, de 28 de dezembro de 1999, semelhana do que ocorre com os juros remuneratrios aps o vencimento, nos termos do que foi decidido no julgamento do REsp. n o 139.343/RS, pela 2a Seo, Relator o Senhor Ministro Ari Pargendler, DJ de 10/6/02 (REsp. n o 271.214/RS).

Foi o voto que prevaleceu, tendo sido publicada a seguinte tira de julgamento: "A Seo, por unanimidade, conheceu em parte do recurso, e, por maioria, deu-lhe parcial provimento para autorizar a utilizao da TR como ndice de correo monetria at o vencimento do contrato, a majorao da multa para 10%, a cobrana dos juros remuneratrios s taxas fixadas no contrato at o vencimento deste, e da comisso de permanncia para o perodo da inadimplncia, no cumulada com correo monetria, nos termos da Smula n. 30, calculada taxa mdia dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil".

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Na mesma data foi julgado o REsp. n 407.097/RS, que decidiu pela validade da clusula de juros remuneratrios de 10,90% ao ms, com o seguinte resultado: "A Seo, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento para manter a clusula contratual de juros remuneratrios de 10,90% ao ms. Vencidos, na concluso, os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Relator, e Slvio de Figueiredo Teixeira, que substituram a taxa de 10,90% ao ms pela taxa SELIC, mais 6% ao ano. Os Srs. Ministros Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior acompanharam o voto do Sr. Ministro Barros Monteiro, mantendo a taxa contratual que no pode ser reexaminada em juzo. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram no sentido de que a reviso judicial somente pode acontecer quando reconhecida a abusividade, o que no aconteceu no caso". Com esses dois julgamentos, a Seo de Direito Privado do STJ liberou a cobrana em juzo das taxas de juros remuneratrios, durante a vigncia do contrato, e da comisso de permanncia, aps a inadimplncia, que podem ser exigidas de acordo com as taxas praticadas no mercado, no limite do contrato, s permitida a reviso judicial no caso de o devedor demonstrar que o banco cobrou juros menores em situao similar. Atendendo a essas decises, em julgamento posterior, no REsp n 466.979/RS, assim me manifestei: "O entendimento que hoje predomina na Segunda Seo francamente favorvel cobrana dos juros de acordo com os ndices fixados pelos bancos, sem outro limite seno a taxa mdia de mercado e sem possibilidade de sua reviso pelo juiz, salvo quando o muturio comprovar que o banco est cobrando dele mais do que cobra de outro, em situao similar. Como dificilmente ocorrer tal hiptese (e, caso ocorra, implica indevida transferncia ao muturio da carga da prova do abuso, a ser feita possivelmente em percia de difcil e onerosa realizao), o resultado prtico daquele julgamento a liberao dos juros, sejam remuneratrios, sejam moratrios, sem nenhum controle efetivo. Controle administrativo no existe, pois no se conhece limite imposto pela autoridade administrativa, e o controle judicial fica agora condicionado a uma prova irrealizvel ou de difcil realizao. Todos sabemos

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que as taxas praticadas no Brasil chegam a resultados muitas vezes absolutamente inaceitveis do ponto de vista tico. certo que a Escola de Chicago prega a 'interpretao econmica do contrato', tudo submetido ao interesse do mercado, mas inaceitvel proibir ao juiz corrigir o evidente excesso presente no caso submetido a seu julgamento, apenas porque se trata de um abuso praticado massivamente contra todos. As taxas de mercado podem ser aceitas para os negcios em geral, quando houver efetiva concorrncia, adequadamente fiscalizada pelo Estado, alm da possibilidade real de escolha, o que de nenhum modo acontece. Quais as opes e o poder de negociar as clusulas de contrato bancrio que se permitem ao nosso pequeno agricultor, ou ao microempresrio? Se o Estado libera os juros e o Tribunal se recusa a afastar o abuso, algumas situaes podem causar perplexidade". 8.11 O julgamento anterior da Quarta Turma, que decidira pela substituio dos juros contratados pela Taxa Selic, consta do REsp. no 260.172/SP, de minha relatoria, assim ementado:
Juros. Maior taxa de mercado praticada pelo credor. Clusula potestativa. Art. 115 do Cdigo Civil. potestativa a clusula de juros que deixa ao critrio do credor a estipulao da taxa mensal, a ser por ele fixada de acordo com a mais alta que praticar no mercado financeiro. Art. 115 do Cd. Civil. Deferimento da Taxa Selic, em substituio aos juros contratados, atendendo s peculiaridades do caso e ao disposto no contrato. Embargos de devedor. Falta de ttulo executivo. Cerceamento de defesa. Percia. Caractersticas de ttulo executivo no instrumento pelo qual os beneficirios do contrato de fiana assumem a obrigao de reembolsar o fiador do que despender honrando a garantia. A necessidade de clculo de parcelas acessrias no retira a executividade do ttulo. Desnecessidade de realizao de percia para conhecimento dos critrios adotados para a apurao do saldo devedor. Primeiro recurso no conhecido. Segundo recurso conhecido em parte e nessa parte parcialmente provido.

8.12 Precedentes sobre comisso de permanncia: - os juros e acessrios devidos depois do inadimplemento: no crdito industrial, aumenta-se de mais 1% a.a. (DL no 413/69), e nele no cabe comis-

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so de permanncia REsp. no 207.231/MG, 4 a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 25.10.1999, assim ementado: O art. 5o , do Decreto-lei no 413/69, posterior Lei no 4.595/64 e especfico para as cdulas de crdito industrial, confere ao Conselho Monetrio Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados. Ante a eventual omisso desse rgo governamental, incide a limitao de 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto no 22.626/33), no alcanando a cdula de crdito industrial o entendimento jurisprudencial consolidado na Smula no 596 STF. Este egrgio Tribunal fixou o entendimento de que clusula acerca de inadimplemento de nota de crdito industrial deve observar o Decreto-lei no 413/69, que prev a incidncia, no mximo, de juros moratrios taxa de 1% a.a. (art. 5o , nico), sendo ilegal a previso de aplicao de qualquer outra taxa, comisso de permanncia ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. - no crdito rural no cabe comisso de permanncia porque no prevista no Decreto-lei no 167/67 (REsps. nos 182.322/MG; 205.532/RS; 79.214/RS, de minha relatoria; REsp 67.699/RS, rel. o Min. Aldir Passarinho Junior; REsp. no 101.039/RS, rel. o Min. Nilson Naves (no se altera a taxa pela inadimplncia); aps o vencimento, so devidos os juros moratrios, nos limites da lei, mais 1% (REsp. no 218.485/RS, de minha relatoria); - so inacumulveis multa + comisso de permanncia, nos termos da os Resoluo 1129/CMN (REsps. n 200.252/SP e 139.607/SP, de minha relatoria); so inacumulveis correo monetria e comisso de permanncia (Smula 30/STJ); - tenho que, alm de potestativa a clusula que autoriza o clculo da comisso de permanncia de acordo com as taxas praticadas pelo credor, como dito acima, deixar a definio do dbito vontade exclusiva do estipulante desqualifica o contrato como ttulo executivo, pois nem o credor sabe qual a importncia que ir cobrar; - sobre a cumulao da comisso de permanncia com outras parcelas, a Seo de Direito Privado decidiu excluir a correo monetria (Smula 30/STJ),

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mas permitir a cobrana cumulativa da comisso de permanncia com juros moratrios, isto , juros + juros: "A Seo, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento para deferir a cobrana de juros remuneratrios conforme o contrato, que permanecero depois do vencimento taxa mdia de mercado, observado o limite do contratado, cumulados, ento, esses juros remuneratrios com os juros moratrios de 1% ao ms, porque assim convencionado e no limite da lei". A possibilidade da cumulao da comisso de permanncia com a multa enfrenta o bice da Res. 1129/CMN.

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QUARTA PARTE

CDULA DE CRDITO BANCRIO

9 CDULA DE CRDITO BANCRIO. CARACTERSTICAS.

Examinarei a cdula de crdito bancrio instituda pela Medida Provisria n 1.925/99, que contrariou em muitos pontos a orientao jurisprudencial do STJ. O texto do novo diploma se consolidou depois da Emenda Constitucional no 32, de 11/9/2001, que regulou a edio de medidas provisrias e teve por aprovadas as at ento editadas, entre elas a MP no 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, que disps sobre a cdula de crdito bancrio e acresceu dispositivo Lei no 4.728/65. A cdula de crdito bancrio um ttulo de crdito emitido em favor de instituio financeira ou entidade equiparada, que pode ser de duas modalidades: ou indica a soma devida (cdula de crdito com valor predeterminado), ou refere-se apenas ao saldo a ser apurado no vencimento (cdula de crdito com valor indeterminado), embora o ttulo seja emitido pelo valor total do crdito posto disposio do emitente, espcie que corresponde ao contrato de abertura de crdito. A apurao do valor exato da obrigao, na primeira modalidade de cdula, ser normalmente necessria, pois o dbito total no fica circunscrito ao que no ttulo est expresso, uma vez que a cdula conter pactos sobre capitalizao, amortizao, ndices de correo, despesas, honorrios, etc. Isso significa que, nessa modalidade, o principal j est definido, devendo ser calculado o valor dos acrscimos que integraro o pedido a ser apresentado em juzo.
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A apurao do saldo devedor na segunda modalidade de cdula de crdito, correspondente ao contrato de abertura de crdito, depender, sempre, tanto para o principal como para os acessrios, de prvio clculo. Conquanto emitida a cdula em valor certo, correspondente ao do crdito posto disposio do emitente, a pretenso em juzo ser equivalente ao saldo devedor, a ser apurado no momento da cobrana. Essa conta ser feita pelo credor considerando o que foi estabelecido na cdula, e dever atender ao disposto no 2o , I e II, do art. 3o da MP no 2.160-25. So requisitos: clculos claros, de fcil entendimento, indicando valor principal, encargos, despesas, juros e critrios de incidncia, correo monetria, multas, outras penalidades, despesas com cobrana, honorrios advocatcios. Essas exigncias correspondem quelas que eram feitas pela 4a Turma quando admitia a executividade dos contratos de abertura de crdito. A demonstrao dever ser feita em planilhas apresentadas pelo credor, ou em extratos de contas, ou em ambos. Ser sempre execuo de quantia definida unilateralmente pelo credor.

10 CLUSULAS QUE PODEM SER CONTRA TADAS

Entre as clusulas que podem ser pactuadas (art. 3o , 1o ), o novo diploma que se apregoou vinha para reduzir os juros praticados no mercado e aumentar a defesa do consumidor permitiu expressamente sejam fixados (a) os critrios de incidncia dos juros; (b) a capitalizao para esse tipo de contrato, o que a jurisprudncia pacificada no STF e no STJ proibia, e sua periodicidade, a ser estabelecida na cdula, sem limit-la (ser diria ?); (c) a fixao de critrios de atualizao monetria; (d) as situaes em que ocorrer a mora; (e) as multas e outras penalidades contratuais; (f) as despesas com a cobrana e (g) os honorrios advocatcios. Essas parcelas todas, desde que enumeradas na planilha, passam a integrar o ttulo de crdito com fora executiva, o qual pode ser protegido por garantia fidejussria ou real, inclusive com alienao fiduciria em garantia, dada pelo emitente ou por terceiros, todos sujeitos a priso.

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Certamente no se encontrar nos pases ocidentais, no mbito das instituies financeiras, um diploma que conceda mais poderes ao credor estipulante de contrato de adeso, sem limites para taxas, comisses e multas; para completar, faltaria apenas exclu-lo do controle judicial.

11 GARANTIAS
As garantias podem ser de qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial (o direito de autor pode servir de garantia), presente ou futuro, fungvel ou infungvel, consumvel ou no. Os bens em garantia pignoratcia ou dados em alienao fiduciria somente permanecero na posse do emitente ou do terceiro prestador da garantia se com isso concordar o credor (art. 10). Essa regra altera de modo substancial o regime da alienao fiduciria, que pressupe fique com o devedor e alienante a posse direta do bem. Alm disso, admite como regra a oferta em garantia de bem que j pertena ao devedor, e no do que tiver sido adquirido com o financiamento, finalidade para a qual foi instituda a alienao fiduciria em garantia. Esse, alis, j era o entendimento predominante no STJ. At a liquidao da dvida, os bens da garantia somente podero ser deslocados, alterados, retirados ou destrudos com prvia autorizao escrita do credor (art. 9o , 2 o ), e a remoo de veculos apenas acontecer se esse deslocamento for inerente atividade do emitente ou do terceiro que forneceu a garantia. A Medida Provisria chega a permitir ao credor proibir o trnsito de veculo dado em garantia, se a sua utilizao no for inerente atividade do devedor ou de seu garante. Assim, o particular que tem uma casa de moradia e um automvel poder oferecer como garantia o veculo (pois a casa impenhorvel), mas a partir de ento somente poder usar o automvel se e enquanto autorizado pelo credor... O credor poder exigir a substituio da garantia ou o seu reforo, e o desatendimento da notificao em 15 dias implicar vencimento antecipado da dvida.

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 dispensado o protesto para a ao regressiva contra endossantes, avalistas e terceiros garantidores (art. 20). A cdula poder ser objeto de endosso (nas primeiras edies, admitiase a cesso), no se exigindo que o endossatrio seja instituio financeira, podendo ele cobrar os juros e demais encargos estipulados na cdula (art. 4o , 1o ). Logo, as condies especiais concedidas nos contratos bancrios em favor das instituies financeiras sero transferidas e exercidas pelos particulares que receberem os novos ttulos, o que significa que (nos termos da lei e para os casos em que se admite tal sano) a priso civil poder ser requerida por qualquer pessoa (endossatria) contra o devedor.

12 PRECEDENTES DO STJ SOBRE AS QUESTES REGULADAS NO NOVO DIPLOMA

Sobre as questes agora abrangidas pela Medida Provisria, alm daquela relativa executividade do contrato de abertura de crdito, muitas vezes j se pronunciou o STJ: - o disposto no art. 3o , 1o , I, sobre pactuao de juros e capitalizao, no faz referncia a outras disposies legais, mas os contratos devem ser celebrados e interpretados com o auxlio do que consta da Lei no 4.595/64; - tem sido admitida a TR como ndice de correo monetria, desde que prevista no contrato (embora a TR reflita o custo do dinheiro, e no apenas a inflao do perodo passado); - sobre a posse dos bens dados em garantia, pela nova lei, a do emitente somente existir se o credor anuir, o que se ajusta ao sistema legal do penhor mercantil, no qual o credor que recebe o bem fica como depositrio dele, para todos os fins (arts. 271 e seguintes do Cd. Comercial), porm, no se acomoda ao sistema legal da alienao fiduciria, em que a posse fica com o devedor; - contrato que tem como garantia bens fungveis dados em depsito regulado pelas regras do mtuo; por isso, em relao a ele, no se admite a ao de depsito, mesmo porque aquele contrato incompatvel com o dever de

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custdia (REsp. no 182.183/RS, 4 a Turma, rel. o Min. Slvio Figueiredo Teixeira). Essa jurisprudncia no se altera diante da Medida Provisria, que admite garantia real de bens fungveis e consumveis. Se eles no mais existirem no momento da execuo, a garantia pode ser transferida a outros bens da mesma natureza (ou qualidade) (REsp. no 169.963/SP). Inexistentes outros que admitam essa substituio, desaparece a garantia real, cabendo no processo de execuo a penhora de bens do devedor, de acordo com a enumerao do CPC. Se o devedor estiver em concordata, com o desaparecimento da garantia, o crdito torna-se quirografrio e como tal deve ser habilitado (REsp. no 230.997/ SP, de minha relatoria: Dados em garantia bens consumveis e destinados venda, na atividade comercial do devedor, h de se entender que o devedor estava autorizado a isso, mas a sua alienao no extingue a garantia, que se transfere para outros da mesma natureza e destinao, existentes no momento da penhora. Porm, no se admite a extenso para bens de outra natureza, tais o como os mveis que guarnecem o escritrio da devedora. Idem: REsp. n 201.885/SP). Esclareo ser diferente a situao em que os bens fungveis no so dados em garantia, mas sim objeto de verdadeiro contrato de depsito, como j acima foi dito (no 6.9); - a garantia real tem como pressuposto a existncia da coisa dada em garantia, razo pela qual no se concebe o depsito de coisas futuras (Agr/Ag no 35.177, 3a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter; REsp. no 47.027/RS, 4a Turma, de minha relatoria); - nunca se permitiu a outras pessoas, que no s instituies financeiras ou equiparadas, a cobrana de juros acima da taxa legal. Nesses casos, muitas vezes tm sido considerados fraudulentos os negcios que encobrem juros onzenrios, como venda com clusula de retrovenda, ou outros expedientes diversos que a argcia humana descobre para burlar a lei, como o contrato da vaca papel, comum nos Estados do centro do pas. A Medida Provisria no 2.172-32, de 23/8/2001, veio dispor sobre as sanes a serem aplicadas aos particulares que praticarem a usura, ato nulo que ser apurado em juzo com inverso do nus da prova.

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No entanto, a Medida Provisria no 2.160-25, de 23/8/2001, art. 4o , 1o , autoriza tal cobrana aos particulares que tiverem recebido em cesso as cdulas de crdito bancrio: Art. 4o . (...) 1o A Cdula de Crdito Bancrio ser transfervel mediante endosso em preto, ao qual se aplicaro, no que couberem, as normas do direito cambirio, caso em que o endossatrio, mesmo no sendo instituio financeira ou entidade a ela equiparada, poder exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cdula. A Res. no 2.843/2001 do CMN disps sobre negociao de cdula de crdito bancrio e sobre a emisso de certificado representativo dessas cdulas. No h precedente no STJ sobre cdula de crdito bancrio, instrumento que tende a ser o mais utilizado para a formalizao do mtuo. Tambm nada se decidiu sobre letras e cdulas de crdito imobilirio, a que se refere a MP no 2.223, de 4 de setembro de 2001.

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QUINTA PARTE

EXECUO

Passo a tratar de alguns temas que surgem quando da execuo de ttulos bancrios.

13 SIMULTANEIDADE ENTRE AO DE COBRANA OU DE EXECUO E AO DO DEVEDOR

questo muito ocorrente a da simultaneidade entre o processo de execuo de ttulo extrajudicial e diversos tipos de aes ordinrias, envolvendo o mesmo dbito, na forma de ao de reviso de clusula contratual, ou de anulao do ttulo, ou de consignao em pagamento. O art. 585, 1 o , do CPC estabelece que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promoverlhe a execuo. De outra parte, sabe-se que o processo de execuo suspenso com o recebimento dos embargos do devedor (art. 791, I, CPC). Quando o devedor j ajuizou ao questionando a validade, a existncia ou o valor da dvida e seus componentes, o credor no fica inibido de promover a sua execuo. Se os fundamentos da ao anulatria ou revisional so os mesmos que ele suscita nos embargos, recomendvel a reunio da ao ordinria dos embargos, pela conexo, a fim de que tenham um nico julgamento. Oferecidos embargos do devedor e ajuizada ao ordinria contra o ttulo, possvel a suspenso do processo dos embargos: Havendo continncia e prejudicialidade entre os embargos do devedor e a ao revisional de contrato,

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no tendo sido reunidos os feitos oportunamente para julgamento conjunto, cabvel a suspenso dos embargos, nos termos do 265, IV, a, do CPC (REsp. no 184.185/RS, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). Ante a evidncia de prejudicialidade de questo posta em ao declaratria, admite-se a suspenso do processo incidental de embargos do devedor, em execuo por titulo extrajudicial, com aplicao do art. 265, IV, a, do CPC (REsp. no 35.814/ MG, 4a Turma, rel. o Min. Dias Trindade). O ajuizamento de ao buscando invalidar clusulas de contratos com eficcia de ttulo executivo, no impede que a respectiva ao de execuo seja proposta e tenha curso normal. Opostos e recebidos embargos de devedor, e assim suspenso o processo da execuo (CPC, art. 791, I), poder-se- cogitar da relao de conexo entre a ao de conhecimento e a ao incidental ao processo executrio, com a reunio dos processos de ambas as aes, para instruo e julgamento conjuntos, no juzo prevalecente (REsp. no 8.859/RS, 4a Turma, Min. Athos Carneiro). Ver, ainda: REsp. no 193.766/SP e REsp. no 404.597/SP, 4 a Turma, de minha relatoria; REsp. no 160.026 e REsp. no 201.489/SP, 3a Turma, rel. o Min. Menezes Direito. Se o devedor no ofereceu embargos, mas antes promovera ao de reviso ou a anulatria, os dois processos (o da execuo e o da ao ordinria) tm normal tramitao uma vez que, para a suspenso da execuo, seria indispensvel embarg-la: O ajuizamento de ao de conhecimento buscando invalidar o ttulo executivo, sem o oferecimento de embargos, no tem o condo de suspender a execuo; depois de opostos os embargos, cogitar-se- da reunio dos processos pela conexo (REsp. no 95.079/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Porm, se os fundamentos para os embargos j esto na ao ordinria, tenho que esta deva ser julgada com anterioridade, previamente realizao do ato de alienao do bem do devedor. O devedor que no embargou pode promover ao contra o ttulo depois de instaurada a execuo. suficientemente explicativa a ementa do REsp. no 135.355/SP, 3a Turma, Rel. o Min. Eduardo Ribeiro:

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Em curso processo de execuo, no h impedimento a que seja ajuizada ao, tendente a descontituir o ttulo em que aquela se fundamenta. Inexistncia de precluso, que essa opera dentro do processo, no atingindo outros que possam ser instaurados, o que prprio da coisa julgada material. Carecendo a ao da eficcia prpria dos embargos, a execuo prosseguir, salvo se, em cautelar, for outorgado efeito suspensivo. Julgada procedente a ao, extingue-se a execuo. Se a sentena sobrevier ao exaurimento da execuo, abrir-se- ao executado a possibilidade de, mediante ao condenatria, reaver o que houver pago indevidamente.

Recentemente, foi apreciado caso em que o executado veio alegar a falsidade do ttulo (REsp. no 234.809/RJ). Admitiu-se a iniciativa, uma vez que era uma das hipteses em que se permite a exceo de pr-executividade, expediente pelo qual o devedor, no prprio processo de execuo, tenha ou no embargado, vem suscitar alguma questo que ataca a prpria executividade do ttulo, como acontece com o ttulo sem assinatura do devedor, ou com assinatura falsa. Tambm se admite, independentemente de embargos, a alegao de ser o insubsistente o ato de penhora, como ocorre nos casos da Lei n 8.009/90, sobre o bem de famlia. Tambm foi aceita ao para reviso de clusula abusiva proposta depois da execuo, por devedor que no embargou. No REsp. no 333.302/SP, proferi o seguinte voto:
A falta do oferecimento dos embargos execuo de ttulo extrajudicial no inibe o direito de o devedor vir a juzo, pela via da ao ordinria, pleitear a nulidade do ttulo ou a modificao da avena, especialmente quando contm clusulas que seriam abusivas. O que no se pode atribuir ao ordinria o efeito de impedir o processo de execuo (art. 585, 1 o, do CPC), ou tratar a ao ordinria como se embargos fosse, suspendendo o processo executivo. De outra parte, no existindo sentena a ser proferida na execuo, no apropriado determinar-se o apensamento dos dois processos, para julgamento simultneo (REsp. n o 11.620/ SP). A continuidade da execuo, com os danos que da possam decorrer, risco assumido pelo credor, que sustenta seu crdito em contrato que permitiu a multiplicao da dvida por dois, em menos de seis meses, com juros de 325,680% ao ano, mais capitalizao mensal, mais comisso de permanncia, mais multa de 10%, mais juros moratrios, conforme o documento de fls. 10, e mais honorrios. O Tribunal tem deferido, para certos casos, a continuidade da execuo at o momento da alienao, quando desta possa advir dano irreparvel, o que mat-

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ria a ser eventualmente examinada pelo juiz da causa. Posto isso, conheo em parte do recurso e lhe dou provimento, para que no sejam apensados os processos de execuo e da ao ordinria.

14 HONORRIOS ADVOCATCIOS - A fixao da verba honorria no limiar da execuo uma praxe aceita, servindo como orientao no caso de pagamento imediato. Mas, se houver embargos, pode ser substituda pelo arbitramento ao final, na sentena dos embargos. De acordo com entendimento da Corte Especial (EREsp. no 97.466/ RJ), improcedentes os embargos, permanece uma nica sucumbncia, pois a questo nica (REsp. no 202.681/RJ, rel. o Min. Barros Monteiro). Tenho para mim que, nesse juzo eqitativo, dever o juiz considerar o fato de que dois foram os processos (o de execuo e o dos embargos), e estipular verba que no exceda a 20% do valor do dbito. (Ver adiante, quando se trata da sucumbncia parcial e, depois, do reexame em recurso especial). - Na execuo judicial, fixados os honorrios na sentena proferida no processo de conhecimento, cabem novos honorrios no processo de execuo; havendo embargos, os honorrios sero fixados, para a execuo e para os embargos, apenas na sentena dos embargos (REsp. no 162.707/PR, 4 a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). - Na execuo contra a Fazenda Pblica, se ela no embarga, no h razo para fixao de novos honorrios, uma vez que o procedimento que se instaurou exigncia legal. No entanto, a Corte Especial dirimiu a divergncia que havia entre as Turmas do STJ e decidiu que, No processo de execuo, contra o Estado, o credor tem direito a honorrios de sucumbncia, mesmo que o devedor no tenha oposto embargos (EREsp. no 158.884/RS. No mesmo sentido: EREsp. no 186.518/RS; EREsp. no 162.001/RS; EREsp. no 189.602/ RS). O ltimo julgamento aconteceu na sesso de 18/9/2002, no EREsp. no 217.883, rel. o Min. Jos Arnaldo da Fonseca, quando a orientao foi mantida com voto de desempate.

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- Os honorrios podem ser executados pelo advogado, pois um seu direito autnomo, como est no Estatuto da Ordem; mas tambm podem ser executados pela parte, como muito comum, especialmente quando o mesmo advogado quem ingressa com a execuo em nome da parte, incluindo a parcela de honorrios (REsp. no 171.148/SP). - Se h a execuo judicial e no h embargos, cabe a verba honorria pela execuo. a mesma regra da execuo extrajudicial (REsp. no 177.759/ o RS, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito; REsp. n 159.845/RS, 3a Turma, rel. o Min. Costa Leite). No incidente de pr-executividade julgado procedente, cabe atribuir honorrios aos executados (REsp. no 195.351/MS, 4 a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). - Embora o direito aos honorrios seja autnomo (Lei no 8.906/94), possvel a compensao entre os honorrios, no caso de sucumbncia parcial. (REsps. nos 164.368/RS e 164.249/RS, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. no 151.093/RS, 4 a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 186.613/ RS, de minha relatoria). Nesse ponto, havia divergncia entre as duas Turmas da Segunda Seo, porquanto na Terceira Turma julgava-se que cada parte responde pelos honorrios a que foi condenada, inadmitida a compensao (REsps. nos 145.665/SP, 143.073/SP, 177.637/RS e 205.044/RS, rel. o Min. Direito). A questo foi submetida Seo de Direito Privado, onde se decidiu pela possibilidade da compensao judicial (REsp. no 155.135/MG, 2a Seo, rel. o Min. Nilson Naves, DJ 8/10/2001):
1. O Cd. de Pr. Civil, no art. 21, ordena se aplique a regra da compensao, enquanto a Lei n o 8.906/94, no art. 23, estabelece que os honorrios pertencem ao advogado, tendo ele direito autnomo para executar. 2. Sucede, no entanto, que tais normas no so incompatveis entre si, sendo lcito entender-se que uma no incomoda a outra, convivendo ambas perfeitamente no mundo jurdico. 3. Em caso de sucumbncia recproca, admite-se, por conseguinte, a compensao, ao ver de precedentes da 4a Turma, entre outros, os REsps. n os 149.147 e 186.613, cuja orientao foi, no presente caso, acolhida pela 2a Seo, por maioria de votos. Improcedncia da alegao de ofensa a texto de lei federal.

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- Na sucumbncia parcial, nos embargos do devedor, no fixada uma verba honorria em favor do embargante, sobre o que ele conseguir abater da dvida executada, e outra, em benefcio do credor, calculada sobre a dvida remanescente, compensadas at onde se igualarem, mas sim uma nica verba em favor do credor-exeqente, arbitrada com base no valor remanescente do dbito, em percentual reduzido, diante da sucumbncia recproca, que vale para a ao de embargos e para a execuo. Assim, por exemplo, se o credor executa 100, e o devedor, nos embargos, consegue diminuir para 30, defere-se uma nica verba de 5% em favor do credor, calculada sobre a dvida remanescente (30), para os dois processos, embargos e execuo. o que ficou decidido na Segunda Seo em 28.5.2003, nos EDC/REsp 139.343/RS. Em certas situaes, porm, tal seja a disparidade entre o valor cobrado e o efetivamente devido, acredito deva ser deferida a verba honorria em favor do advogado do embargante, em juzo eqitativo. - No caso de advogado de partido: sem contrato, os honorrios so da parte; com contrato, so do advogado; se a parte j pagou ao advogado, pode cobrar a verba (REsp. no 95.003/RJ, 4 a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha). - A multa moratria pode ser cumulada com honorrios (REsp. no 88.398/ a RS, 3 Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter; REsp. no 164.546/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). - Na desistncia da execuo, porque o credor desistiu da execuo antes de tomar conhecimento dos embargos oferecidos pelo executado, a Quarta Turma no imps honorrios ao exeqente, conforme se v do REsp. no 75.057/ MG, de minha relatoria, DJ 13/5/1996:
Execuo. Desistncia. Extino do processo. Embargos do devedor. Honorrios advocatcios. 1. O credor pode desistir do processo de execuo em qualquer caso, independentemente da concordncia do executado. O pargrafo nico introduzido pela Lei 8.953/94 apenas disps sobre os efeitos da desistncia em relao ao de embargos, mas manteve ntegro o princpio de que a execuo existe para satisfao do direito do credor. 2. A questo dos honorrios advocatcios no processo de execuo e na ao de embargos tem sido assim predominantemente resolvida: a) existindo apenas o pro-

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cesso de execuo, a sua extino a requerimento do credor no enseja a condenao do exeqente em honorrios, salvo se o executado provocou a desistncia; b) na ao de embargos, considerada autnoma, possvel a imposio da verba, alm da deferida na execuo; c) nesse caso, o quantitativo total, que se recomendava ficasse no limite dos 20%, hoje ser fixado segundo apreciao eqitativa do juiz (art. 20, pargrafo 4o, com a nova redao), devendo ser evitada a excessiva onerao da parte; d) extinta a execuo, por desistncia do exeqente, mas prosseguindo a ao dos embargos, a requerimento do devedor (art. 569, pargrafo nico, alnea b), o credor ser condenado a honorrios na execuo quando a desistncia decorrer de provocao do devedor, fixada a verba honorria por juzo de eqidade. Precedentes do STJ. 3. No caso dos autos, o credor desistiu da execuo antes de tomar conhecimento da ao de embargos, pelo que o seu comportamento processual no decorreu de provocao do devedor, sendo por isso indevida a condenao na verba honorria. Art. 20, pargrafo 4o, e art. 569, pargrafo nico, do CPC. Recurso conhecido e provido.

No entanto, esse mesmo processo foi levado por embargos de divergncia ao julgamento da Corte Especial (EREsp. no 75.057, rel. o Min. Peanha Martins, DJ 4/11/1998), que definiu o entendimento do Tribunal em sentido contrrio:
Processual. Embargos de divergncia. Execuo. Execuo embargada. Desistncia do exeqente. Verba honorria. 1. Operada a desistncia da execuo aps a oposio dos embargos pelo devedor, tanto mais quando provido o recurso adesivo deste ltimo, no Tribunal a quo, sobre o tema, os nus da sucumbncia recaem sobre o exeqente, inclusive, honorrios advocatcios. 2. Embargos de divergncia recebidos, para fazer prevalecer a tese do aresto paradigma concorde com entendimento das Turmas integrantes da Primeira Seo, condenando o exeqente na verba honorria, como estabelecido na sentena.

- Assim, o exeqente que desiste paga honorrios, ainda que no tenha sido intimado dos embargos. Tambm no caso de o devedor ingressar nos autos, indicando bens (REsp. no 134.749/SC, 3a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter).

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- Nos embargos de terceiro, se estes atacam penhora levada a efeito em execuo, o valor da causa no pode exceder o do bem sujeito constrio, nem o do dbito (EREsp. no 187.429/DF, 2 a Seo, rel. o Min. Ari Pargendler). - O valor dos honorrios dos embargantes, que atacaram apenas uma parte da execuo e saram vitoriosos, deve ser fixado tendo em vista esse quantitativo, e no o total da execuo (REsp. no 120.895/CE). - Nos embargos de terceiro contra penhora de bem objeto de contrato de promessa de compra e venda no registrada no RI, julgados procedentes os embargos, o exeqente vencido pagar honorrios somente quando resistir pretenso do terceiro. Se desde logo concorda com a excluso do bem e o cancelamento da penhora, no se lhe pode impor a obrigao de pagar os honorrios do patrono do embargante, uma vez que o equvoco da prtica do ato de constrio no pode ser atribudo ao exeqente, que no sabia nem poderia saber da existncia daquela promessa no registrada, e sim ao embargante e ao o devedor. Consta da ementa do REsp. n 291.595/RJ: No responde pelos honorrios do patrono do embargante o credor que de pronto concorda com o pedido formulado nos embargos de terceiro para excluir da penhora bem objeto de promessa de compra e venda no registrada. Precedente citado: REsp. no 264.930/PR. - Para promover a execuo do seu crdito, o banco muitas vezes deve se resguardar com o protesto. Quando se trata de protestar duplicata sem causa, recebida por endosso, o banco que a leva a protesto correu o risco do negcio e deve pagar os honorrios do advogado da parte que nada deve e foi forada a vir a juzo requerer a sustao ou o cancelamento do protesto, ou a anulao do ttulo (REsp. no 193.635/MG, de minha relatoria). Se estiver na causa o emitente da duplicata, deve ser repartida com este, e em maior quantitativo, mas solidariamente, a responsabilidade pelos nus da sucumbncia (REsp. no 147.585/RS, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro; REsp. no 193.635/MG, 4a Turma, de minha relatoria). Esse entendimento no pacfico, havendo julgados que excluem o banco de tal pagamento, sob o fundamento de que faltaria causalidade a justificar a sucumbncia (REsp. no 173.451/PR, 3 a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito), ou porque o banco estaria apenas exercendo o

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seu direito de protesto contra o endossante. (Sobre responsabilidade do banco por protesto de duplicata sem causa, ver acima, Segunda Parte, no 6.25, itens I a V). - A estipulao dos honorrios e a escolha dos seus percentuais, dentro dos limites da lei, tem sido considerada matria de fato, excluda do mbito do recurso especial. Contudo, quando a verba exagerada ou irrisria, o recurso pode ser conhecido para a definio de novos parmetros (REsp. no 153.208/ RS, 3a Turma, rel. o Min. Nilson Naves 1%). Haveria ofensa ao juzo eqitao o tivo (REsp. n 47.843/RJ, 3a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro; REsp. n 194.867/MG). Nos embargos improcedentes ou na execuo no embargada, no h exigncia para a aplicao do percentual entre 10% e 20% sobre o valor do dbito ou sobre o valor da causa. Nesse ponto, deve ser transcrita a tira de julgamento do REsp 450.163/ MT, Segunda Seo, em 9.4.2003, quando se decidiu sobre a verba honorria deferida liminarmente pelo juiz ao despachar a petio do processo de execuo: se no paga a dvida e no embargada a execuo, sua estipulao definitiva, mas pode ser revista no recurso especial: "A Seo, por maioria, decidiu que pode examinar, em recurso especial, a quantificao da verba honorria fixada pelo juiz ao despachar a petio inicial de processo de execuo para os casos de pronto pagamento ou na falta de embargos, vencidos os Srs. Ministros Relator e Fernando Gonalves. Prosseguindo no julgamento, a Seo decidiu que a verba honorria, assim fixada, no efetuado o pagamento e no opostos embargos do devedor, definitiva, vencidos os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, que a entendiam provisria. Por fim, a Seo decidiu que a verba, assim como estipulada neste processo, adequada, vencidos os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro".

15 INEXISTNCIA DE BENS
A suspenso do processo de execuo se d tambm pela inexistncia de bens penhorveis (art. 791, I, do CPC).

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A lei que dispe sobre execuo fiscal tem regra que dispe sobre a interrupo da prescrio em caso tal. Na execuo de ttulo extrajudicial, mesmo silenciando o credor durante prazo superior ao da prescrio do ttulo (s vezes transcorrem muitos anos), a jurisprudncia predominante no STJ entende que no flui a prescrio, que supe diligncia a cargo do credor, isso , o crdito somente poderia ser atingido pela passagem do tempo se essa demora decorresse de omisso imputvel ao credor, o que no acontece quando a dificuldade o resulta da falta de bens (REsp. n 70.395/PR, 3a Turma, rel. o Min. Nilson Naves). Estou hoje convencido de no ser esse o melhor entendimento. No votovencido no REsp. no 223.619/RJ, assim me pronunciei:
Ocorre que essa orientao (a predominante, aceita no REsp. n o 70.395/PR e em outros: 38.399/PR; 34.035/PR) conseqncia da aplicao da regra de direito processual (sem bens penhorreis, suspende-se o processo) ao problema da contagem do tempo da prescrio, que tema de direito material, e neste no se encontra norma estabelecendo que a suspenso do processo causa de suspenso da prescrio. O direito privado no tem regra semelhante do art. 40 da Lei no 6.830/80, sobre a execuo fiscal, que dispe, expressamente, sobre a suspenso do curso do prazo prescricional enquanto suspensa a execuo por no encontrados bens a penhorar. O ponto j foi referido no REsp. n o 52.178/PR, Rel. o em. Min. Eduardo Ribeiro: No vulnera o art. 791, III, do CPC, a deciso que entendeu correr o prazo da prescrio enquanto suspenso o processo de execuo por falta de bens a penhorar. O entendimento aceito pelos precedentes acima mencionados, para os quais j emprestei minha solidariedade, pode levar estranha situao de imprescritibilidade do crdito, pois permite que se prossiga na execuo ainda que passados mais de 20 anos, desde que s ento sejam encontrados bens do executado. Nos autos, temos bom exemplo disso: a citao no processo executivo aconteceu em 1975 e somente em 1993 foi retomada a execuo, reiniciando-se a tramitao do feito no com a indicao dos bens que seriam penhorveis, mas com o requerimento de diligncias para localizao de tais bens, diligncias essas que poderiam ter sido tomadas j em 1975. Aplicvel aqui a ponderao feita pelo em. Ministro Eduardo Ribeiro, ao votar vencido no REsp. n o 34.035/PR: No caso, deu-se a paralisao do feito, por no se encontrarem bens a penhorar. No se trata de hiptese em que a lei preveja a suspenso da prescrio. Nem seria recomendvel admitir-se permanecesse indefinidamente o dbito, mesmo mngua de qualquer diligncia

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do credor. Considero que a perpetuidade do crdito bancrio no est de acordo com o sistema. Esse avalista, que deu um aval h 30 anos, poder ter agora os seus bens penhorados; mas se fosse autor de homicdio do gerente, ou de roubo do numerrio, no seria mais perseguido pelo Estado, porque teria ocorrido a prescrio extintiva. luz do direito civil, em cinco anos teria ele adquirido a propriedade das moedas de que se apropriasse, pela prescrio aquisitiva (art. 619, CC). S o que no prescreve o crdito do banco, que permaneceu 13 anos inerte (voto vencido no REsp. n o 223.619/RJ).

16 AO CONSIGNA TRIA
O crdito apurado em ao consignatria ser executado nesse mesmo processo, mediante requerimento da parte em favor da qual foi verificado saldo credor. Isso significa que a ao consignatria, embora insuficiente o depsito, poder ser julgada procedente em parte, liberado o autor do que depositou, ficando definido o saldo, com executividade, para o credor prosseguir no proo cesso com a execuo do dbito (REsp. n 94.425/SP, 4a Turma, de minha relatoria).

17 LEI NO 8.009/90 (BEM DE FAMLIA)

A Lei no 8.009/90 declarou a impenhorabilidade do bem imvel que serve residncia da famlia do devedor, incluindo mveis e instrumentos de trabalho. Os precedentes tratam de diversas situaes. 17.1 O imvel residencial locado, sendo o nico da famlia, pode ser considerado impenhorvel. Esse o entendimento acolhido na Quarta Turma (REsp. no 159.213/ES, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. no 98.958/ DF, de minha relatoria) e tambm na Primeira Turma (REsp. no 183.042/AL, rel. o Min. Humberto Gomes de Barros). Mas acrdo recente da Terceira Turma em sentido contrrio (REsp. no 232.821/MS, rel. o Min. Eduardo Ribeiro). 17.2 O imvel que parcialmente serve de moradia e parcialmente ao o comrcio do devedor, considera-se impenhorvel (REsp. n 285.622/SP, 4a Turma, de minha relatoria).

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17.3 O ptio e o jardim so impenhorveis. Mas se a casa est situada sobre mais de um lote, sendo possvel a diviso, o lote sem edificao pode ser penhorado (REsp. no 188.706/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 17.4 Dos mveis da casa, so impenhorveis o aparelho de som e a televiso. O aparelho de videocassete j foi considerado penhorvel (REsp. no 102.271/MG, 4a Turma, de minha relatoria), mas depois foi excludo, porque instalado para uso educativo. So tambm impenhorveis o forno de microondas e o computador (REsp. no 150.02/MG, 3a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter; REsp. no 284.616/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). A linha telefnica insuscetvel de penhora (REsp. no 39.970/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior; REsp. no 262.900/RJ, 5a Turma, rel. o Min. Edson Vidigal). O televisor no penhorvel (REsp. no 161.262/RS, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior). So impenhorveis o computador, o microondas, as mquinas de lavar e secar e o congelador (REsp. no 243.761/ SP, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito). 17.5 Com a separao do casal, o imvel onde foi residir a mulher com a filha tambm impenhorvel (REsp. no 112.665/RJ, 4a Turma). 17.6 Com a separao judicial, cada ex-cnjuge constitui uma nova entidade familiar, passando a ser sujeito da proteo jurdica prevista na Lei no 8.009, de 29.03.90 (REsp. no 218.377/ES, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 20/6/2000). 17.7 O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1o da Lei no 8.009/90 e 226, 4o , da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. 2 Recurso especial conhecido e provido (REsp. no 205.170/SP, 5a Turma, rel. o Min. Gilson Dipp, DJ 7/12/1999). 17.8 A residncia do vivo impenhorvel (REsps. nos 253.854/SP e 276.004/SP, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito).

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Deve ser referido o REsp. no 182.223/SP, da relatoria do Min. Vicente Cernicchiaro, 6a Turma:
A Lei n o 8.009/90, o art. 1o precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitao regra draconiana de o patrimnio do devedor responder por suas obrigaes patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel, ou descendncia. No se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei no 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data venia, pe sobre a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer insuficiente interpretao literal. (REsp. n o 182.223SP, DJ de 10/5/1999.

No REsp. no 434.856/PR, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, admitiu-se que a viva, parte no processo executivo, viesse com embargos de terceiro para defender a sua propriedade com base na Lei no 8.009/90. 17.9 A residncia da me e da av no nico imvel da famlia o coloca sob o abrigo da lei, garantindo-lhe a impenhorabilidade: Civil. Bem de famlia. O prdio habitado pela me e pela av do proprietrio, cujas dimenses (48,00 m2 ) so insuficientes para tambm abrigar sua pequena famlia (ele, a mulher e os o filhos), que reside em imvel alugado, impenhorvel nos termos da Lei n o 8.009, de 1990. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n 186.210, 3a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler, DJ 20/9/2001). 17.10 Quanto penhora da residncia de pessoa solteira, existiam dois entendimentos neste STJ: (I) a Lei no 8.009/90 protege o imvel residencial da famlia, no o bem que serve de residncia ao devedor solteiro: A Lei no 8.009/ 90 destina-se a proteger, no o devedor, mas a sua famlia. Assim, a

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impenhorabilidade nela prevista abrange o imvel residencial do casal ou da entidade familiar, no alcanando o devedor solteiro, que reside solitrio. Reos curso especial conhecido e provido parcialmente (REsps. n 169.239/SP, 174.345 e 67.112/RJ, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 19/3/2001, 31/5/1999 e 23/10/1995); (II) a lei protege a moradia, seja de uma ou de mais pessoas, viva, separada, ou de irmos solteiros: REsp. no 159.851/SP, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 22/6/1998: Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza da proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei no 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. o Recurso conhecido e provido; REsp. n 57.606/MG, 4a Turma, rel. o Min. Fontes de Alencar, DJ 15/5/1995: Ao imvel que serve de morada s embargantes, irms e solteiras, estende-se a impenhorabilidade de que trata a Lei no 8.009/90. No REsp. no 226.101, 4a Turma, assim me manifestei:
2. A eg. Cmara afastou a incidncia da Lei n o 8.009/90 pelo nico fundamento de que residem no imvel os filhos do executado que, no entanto, com eles no reside. Sendo assim, no se encaixam no conceito de entidade familiar preconizada pela Constituio da Repblica para fins de proteo pelo Estado. Contudo, no REsp. n o 159.851-SP, apontado como divergente, ficou reconhecido por esta Quarta Turma que os irmos solteiros podem alegar a impenhorabilidade do imvel onde residem, atingido na execuo movida contra um deles. Com muito mais razo, ento, se o imvel pertencia ao pai, ora falecido, e aos filhos, por herana da me, falecida anteriormente, embora por ocasio do julgamento o executado no coabitasse com os filhos. Ocorre que o v. acrdo apegou-se literalidade da lei e denegou a pretenso dos embargantes, pois no formam um casal, o que pressupe a existncia de marido e mulher; tampouco uma entidade familiar, constitucionalmente definida como a unio estvel entre homem e mulher. Penso, no entanto, que a proteo estendida pela Lei n o 8.009/90 entidade familiar no se limita unio estvel, assim como referido na Constituio para o fim do direito de famlia, nem comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, como est no direito de famlia, mas se estende tambm aos filhos solteiros que continuam residindo no mesmo imvel que antes ocupavam com os pais. Estes filhos so os remanescentes da famlia, esta entendida como o grupo formado por pais e filhos, e constituem eles mesmos uma entidade fami-

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liar, pois para eles no encontro outra designao mais adequada no nosso ordenamento jurdico. Se os trs irmos so proprietrios de parte do apartamento, herdado pelo falecimento da me, e agora tambm do pai, e ali residem, esse bem est protegido pela impenhorabilidade, pois sua alienao forada significar a perda da moradia familiar (...).

O tema foi finalmente levado ao julgamento da Corte Especial nos Emo bargos de Divergncia em REsp. n 182.223-SP. O embargante insurgia-se contra acrdo da Sexta Turma, relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro, que impedira a penhora de bem imvel que servia de residncia a devedor solteiro. O credor trouxe a confronto o REsp. no 67.112/RJ, 4 a Turma, da relatoria do Ministro Barros Monteiro (DJ 23/10/1995), e sustentou que a pessoa solteira no constitui uma famlia, a qual pressupe associao, lembrando que a extenso do benefcio da impenhorabilidade, nesse caso, favoreceria os maus pagadores. A Corte Especial, na sesso de 6 de fevereiro de 2002, relator para o acrdo o Ministro Humberto Gomes de Barros, decidiu que o imvel residencial do devedor solteiro imune penhora, pacificando, assim, o entendimento do STJ quanto ao tema (Informativo do STJ no 122). 17.11 Havendo necessidade de transferncia de domiclio por motivo de servio, o imvel que ficou locado continua impenhorvel: REsp. no 314.142/ PR, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 27/8/2001: A transferncia de domiclio por necessidade de servio, com a locao do imvel residencial e aluguel de outro na nova cidade, no descaracteriza o primeiro como bem de famlia, que continua sendo a garantia da casa prpria. Recurso conhecido pela divergncia, mas desprovido. 17.12 O imvel residencial penhorvel na execuo por dvida de quotas condominiais (dvida propter rem) (REsp. no 160.693/SP, 3a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler). 17.13 O imvel residencial penhorvel para garantir dbitos decorrentes de fiana locatcia, nos termos do art. 82 da Lei no 8.245/91, que excluiu o fiador do benefcio da impenhorabilidade do bem de famlia (REsp. no 302.603/ SP, Quinta Turma, rel. o Min. Gilson Dipp).

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17.14 Quanto fiana, tem sido limitado o efeito da garantia: assente neste Tribunal o entendimento de que o instituto da fiana no comporta interpretao extensiva, obedecendo, assim, disposio expressa do artigo 1.483 do Cdigo Civil. Na fiana, o garante s pode ser responsabilizado pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, sendo irrelevante, na hiptese, para se delimitar a durao da garantia, clusula contratual prevendo a obrigao do fiador at a entrega das chaves (REsp. no 306.163/MG, 5a Turma, Rel. o Min. Felix Fischer, DJ 7/5/2001. 17.15 A responsabilidade dos fiadores em contratos com prazo determinado, prorrogado sem a sua anuncia, no se estende at a entrega das chaves, mesmo que haja clusula expressa nesse sentido. Aplicao da Smula 214 do STJ: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Vide os seguintes acrdos: firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que o contrato acessrio de fiana deve ser interpretado de forma restritiva e benfica, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatcio originariamente estabelecido. A prorrogao do contrato sem a anuncia dos fiadores no os vincula, sendo irrelevante, acrescente-se, a existncia de clusula de durao da responsabilidade do fiador at a efetiva entrega das chaves, bem como aquela que pretenda afastar a disposio inserta no art. 1.500 do Cdigo Civil. Precedentes (EREsp. no 255.392/ GO, 3a Seo, rel. o Min. Hamilton Carvalhido, DJ 17/9/2001). Se os fiadores anuram a contrato de locao por tempo determinado, a sua responsabilidade vai at o termo final da avena, notadamente se a prorrogao deu-se, tacitamente, sem a expressa concordncia deles. Nesse caso fica afastada a regra do art. 39, da Lei no 8.245/91, apta a estender a responsabilidade decorrente da fiana at a entrega das chaves do imvel. Precedentes desta Corte. 2 Recurso especial conhecido em parte e, nesta extenso, provido (REsp. no 331.593/SP, 6a Turma, rel. o Min. Fernando Gonalves, DJ 12/11/2001). No mesmo sentido: REsp. no 299.154/MG, 6a Turma, rel. o Min. Vicente Leal, DJ 15/10/2001; REsp. no 331.531/SP, 5a Turma, rel. o Min. Felix Fischer, DJ 8/10/2001.

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17.16 Havendo transao entre o locador e o locatrio, sem a anuncia do fiador, este no responde pelas obrigaes do pacto adicional. Aplicao da Smula 214 do STJ. Vide: Nos termos dos arts. 1.031, 1 o , e 1.503, I do Cdigo Civil, havendo transao e moratria, sem a anuncia dos fiadores, no respondem estes por obrigaes resultantes de pacto adicional firmado entre locador e locatrio, ainda que exista clusula estendendo suas obrigaes at a entrega das chaves, disposio esta que no prevalece. Precedentes do STJ. (REsp. no 303.541/MS, 6a Turma, rel. o Min. Fernando Gonalves, DJ 8/10/2001). 17.17 O fato de o devedor ter indicado o bem penhora no o inibe de alegar posteriormente a sua impenhorabilidade (REsp. no 172.058/MG, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro). 17.18 A circunstncia de j ter sido beneficiado o devedor, com a excluso da penhora sobre bem que acabou por ficar no patrimnio do excnjuge, no lhe retira o direito de invocar a proteo legal quando um novo o lar constitudo (REsp. n 121.797/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 17.19 A possibilidade de penhora de bem de famlia dado em hipoteca (art. 3o , V, da Lei no 8.009/90) limita-se hiptese de dvida constituda em favor da famlia, no se aplicando em caso de fiana concedida em favor de terceiros (REsp. no 268.690/SP, 4a Turma, de minha relatoria). 17.20 No se aplica a Lei no 8.009/90 quando o executado, depois de se desfazer do seu patrimnio, transfere residncia para o imvel penhorado (REsp. no 252.824/RJ, 4a Turma, de minha relatoria). 17.21 A Lei no 8.009/90 aplica-se penhora realizada antes de sua vigncia. Smula 205/STJ: Civil. Processual civil. Locao. Penhora. Bem familiar. Lei no 8.009/90. Natureza processual. Aplicao imediata. firme o entendimento consagrado no mbito deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que a regra consagrada no bojo da Lei no 8.009/90, ao considerar impenhorveis os bens patrimoniais residenciais, em face de sua natureza processual, possui eficcia geral e imediata, atingindo os processos judiciais

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em andamento, motivo pelo qual deve-se cancelar a penhora efetuada antes de sua vigncia (REsp. no 63.866/SP, 6a Turma, rel. o Min. Vicente Leal, DJ 18/6/2001). 17.22 Na execuo de nota de crdito comercial, impenhorvel o imvel que serve de moradia famlia do executado; nula a penhora, tambm nula a arrematao efetuada pela CEF, credora hipotecria, que havia financiado a aquisio do imvel, uma vez que no se tratava de execuo da hipoteca. No incide, no caso, a regra do art. 3o , II e V, da Lei no 9.009/90 (REsp. no 412.834/RS, 4a Turma, de minha relatoria). 17.23 O imvel em construo que se destina residncia da famlia do devedor impenhorvel (REsp. no 96.046/SP, 2a Turma, rel. o Min. Francisco Peanha Martins. No mesmo sentido: AG no 447.740/PR, de minha relatoria). 17.24 A garagem, embora com matrcula prpria, no pode ser penhorada (REsp 222.012/SP, 3 Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Direito). Em sentido contrrio: REsp 32.284/RS; AGA 453.085/SP, 3 Turma, rel. o Min. Ari Pargendler).

18 REVISO DE CONTRA TOS SUCESSIVOS

Tem sido permitida na Quarta Turma a reviso dos contratos sucessivos celebrados entre as partes, um sendo a renovao do outro, com novos valores ou novas clusulas. Entende-se que h a uma renegociao da mesma dvida. Caso se pretenda discutir o saldo devedor, impende que tudo seja revisto. No h novao propriamente dita, mas, se houvesse, a novao no validaria clusulas invlidas (art. 1.007 do Cd. Civil). O fato de j ter sido efetuado o pagamento no elimina a possibilidade da reviso, pois o pagamento extingue a dvida, mas no o direito de discutir judicialmente aquilo que foi exigido. bom ter presente que muitas vezes o devedor paga para se livrar dos inconvenientes da mora, como inscrio na Serasa, ou SPC, ou em outros registros, alm do protesto, mas isso no significa renncia ao direito de discutir o valor do dbito (REsps. nos 293.778/

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RS e 218.701/RS, 4a Turma, de minha relatoria). A renegociao de contratos bancrios no afasta a possibilidade de discusso judicial de eventuais ilegalidades (REsp. no 237.302/RS, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo).

19 PROAGRO
Na execuo de crdito agrcola, na qual se inclui tambm o pedido de pagamento do devido ao Proagro, entende-se que o executado pode opor ao banco-exeqente a defesa que tiver contra a cobrana do Proagro. Essa defesa pode versar sobre os percentuais e sua incidncia mais de uma vez (A contribuio devida ao Proagro pode ser cobrada uma vez REsp. no 128.938/RS, 4a Turma, de minha relatoria). Tal legitimidade admitida porque, quando o Banco do Brasil cobra o valor do seguro agrcola (Proagro), ele parte legtima para responder aos embargos opostos pelo devedor (REsp. no 79214/RS, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro), mas parte ilegtima para responder pela ao de cobrana do seguro, administrado pelo Banco Central.

20 IMPENHORABILIDADE DE BEM DADO EM GARANTIA

A impenhorabilidade dos bens dados em garantia de crdito rural (Decreto-lei no 167/67) ou industrial permanece durante a vigncia do contrato, mas no se estende para depois do contrato vencido, segundo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RE 140.437/SP): Execuo. Penhora. Hipoteca. Cdula rural. Impenhorabilidade (art. 69 do Del. 167, de 14/2/1967). Limite. Os bens dados para garantia hipotecria em cdula rural so impenhorveis (art. 69 do Del. 167, de 14/2/1967), mas tal restrio perdura apenas durante o perodo de vigncia do contrato. Precedentes do STF e da 4a Turma (REsp. no 35.643/MG, 4a Turma, Rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 10/11/1997). No mesmo sentido: REsp. no 83.648/ES, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 27/5/1996.

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21 CONTRA DE ABERTURA DE CRDITO TO

O contrato de abertura de crdito no ttulo executivo, mas hbil para a propositura da ao monitria: O contrato de abertura de crdito em conta corrente bancria no ttulo executivo, mas nada impede que este seja obtido por meio da ao monitria (REsp. no 229.027/PR, 3a Turma, Rel. o Min. Ari Pargendler, DJ 10/9/2001). O contrato de abertura de crdito em conta corrente constitui prova escrita hbil ao ajuizamento da ao monitria (REsp. no 215.796/MG, 4a Turma, Rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 21/8/2000). Colhese do voto do eminente Relator:
Aps longos debates, a Segunda Seo desta Corte, em deciso proferida nos autos dos Embargos de Divergncia no Recurso Especial n o 108.259-RS, firmou o entendimento no sentido de que o contrato de abertura de crdito, mesmo subscrito por quem indicado em dbito e assinado por duas testemunhas, no constitui ttulo executivo, ainda quando a execuo seja instruda com extratos e que os lanamentos fiquem devidamente esclarecidos, com explicitao dos clculos, dos ndices e dos critrios adotados para a definio do dbito, por constiturem documentos unilaterais de cuja formao no participou o eventual devedor. E h pouco, tal orientao jurisprudencial cristalizou-se no enunciado da Smula n o 23 desta Casa: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, no ttulo executivo. Nessas condies, perfeitamente compreensvel que a instituio financeira optasse pela ao monitria para no correr o risco de deparar-se com a construo pretoriana que nega quele contrato a qualidade de ttulo executivo extrajudicial. Ao depois, sabe-se que nem sempre o banco est em condies de apresentar um completo demonstrativo contbil, de modo a evidenciar de modo cabal e pleno a evoluo do dbito exigido. Continua presente a o risco de ver indeferido o processo de execuo. Considero, pois, que o Acrdo recorrido, desatendendo aos princpios da economia processual, celeridade e instrumentalidade das formas, vulnerou o art. 1.102a do Cdigo de Processo Civil. De outro lado, esta Colenda Quarta Turma j decidiu que, no se prestando via executiva e constituindo-se de documento particular, assinado pelos devedores, bastante a comprovar a existncia do dbito, o contrato de abertura de crdito mostra-se hbil utilizao do procedimento monitrio, no qual, insurgindo-se a parte r, abre-se a via do contraditrio amplo, pelos embargos (REsp. no 218.459-RS, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). Confiram-se ainda, entre outros, os REsps. n os 146.511-MG, de minha relatoria, e 234.563-RS, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha. Igual a diretriz

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esposada pela C. Terceira Turma (REsp. no 178.373-MG, rel. o Min. Waldemar Zveiter, e REsp. n o 203.768-RS, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Assim, o simples fato de ser necessrio o acertamento de parcelas acessrias ao dbito principal no inibe o emprego do processo monitrio.

Assim como o contrato de abertura de crdito no serve para a propositura da execuo, assim tambm a nota promissria a ele vinculada, criada para lhe dar garantia: I Contrato de abertura de crdito no constitui ttulo executivo, ainda que subscrito pelo devedor e por duas testemunhas e acompanhado dos demonstrativos de evoluo do dbito. Precedentes da Segunda Seo. II A nota promissria vinculada ao contrato de abertura de crdito no goza de autonomia, em face da prpria iliquidez do ttulo que a originou (AEREsp. no 197.090/ RS, 2a Seo, rel. o Min. Waldemar Zveiter, DJ 10/4/2000). I A Segunda Seo desta Corte firmou a orientao de que o contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado do extrato e da movimentao bancria e assinado por duas testemunhas, no constitui ttulo executivo (EREsp. no 108.259-RS, DJ 20/9/1999). II A nota promissria vinculada ao contrato de abertura de crdito perde a autonomia, descaracterizando-se como ttulo de crdito hbil a instruir, por si s, a execuo (REsp. no 158.039/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 3/4/2000). O contrato de abertura de crdito fixo, quando uma quantia determinada desde logo posta disposio do muturio, ttulo executivo para a cobrana desse valor, com os acrscimos legais: O contrato de abertura de crdito fixo constitui ttulo executivo extrajudicial. Precedentes (REsp. no 300.711/MG, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 1/10/2001). No mesmo sentido: REsp. no 298.416/SP, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 20/8/2001; REsp. no 308.753/ SC, 3a Turma, rel. o Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 11/6/2001.

22 CLCULO DOS ENCARGOS FINANCEIROS

Tambm se tem reiteradamente afirmado que a necessidade de clculo dos encargos financeiros e da atualizao monetria no retira a executividade do ttulo: Quando o ttulo requer, apenas, a elaborao de clculos aritmticos,

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no h falar em falta de liquidez, sendo certo que tal se aplica para a converso de moeda estrangeira pela taxa vigente na data do pagamento (REsp. no 270.674/ RS, 3a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 20/8/2001). A necessidade de clculo de parcelas acessrias no retira a executividade do ttulo (REsp. no 260.172/SP, 4 a Turma, de minha relatoria, DJ 30/4/2001). No tocante carncia de ao, no est caracterizada, tendo em vista que a necessidade de simples clculos aritmticos para retirar os excessos no retira dos ttulos a liquidez e a executividade (REsp. no 177.637/RS, 3 a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 23/10/2000).

23 CONTRA TOS DE DVIDA

O credor pode instruir o seu pedido de execuo com o contrato (quando se reveste dos requisitos da lei para os ttulos executivos) ou com a nota promissria criada em garantia do dbito, ou com ambos. O que figura no contrato como devedor solidrio responde pelo dbito; o que ali consta como avalista, avalista no , pois no existe aval em contrato que no seja cambial, e por isso no responde solidariamente. Tratando-se de execuo da nota promissria, mas nela no figurando o que assinou o contrato como garante, este no pode ser executado pela nota. No h necessidade de serem legveis as assinaturas das testemunhas do contrato bancrio, desde que sobre a autenticidade do documento no se suscite dvida fundada; nem se exige que estejam assinadas todas as folhas do contrato: Ttulo de crdito. Testemunhas. Assinatura ilegvel ou sem identificao. A exigncia de identificao das testemunhas que assinaram o contrato de abertura de crdito, cuja falta o descaracterizaria como ttulo executivo, somente pode ser acolhida quando houver dvida razovel a justificar tal esclarecimento. Art. 585, II, do CPC. Recurso conhecido e provido (REsp. no 295.355/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 22/3/2001). Cdula rural hipotecria. No se anula o documento apenas por falta de assinatura dos devedores e garantes em todas as folhas, se no h dvida sobre a sua autenticidade (REsp. no 232.723/ SP, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 20/3/2000).

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24 OFCIO AO BANCO CENTRAL

O requerimento de expedio de ofcio ao Banco Central para a localizao de contas bancrias em nome do devedor no tem sido deferido, cabendo parte diligenciar para a obteno desses dados (REsp. no 207.450/RS).

25 MBITO DA DEFESA NA AO DE REINTEGRAO DE POSSE (LEASING)

No leasing, a ao de reintegrao de posse a via pela qual pode o devedor discutir as clusulas do contrato: A ao de reintegrao de posse a via processual que a lei concede ao credor para o desfazimento do contrato de leasing pelo descumprimento do devedor. A procedncia da ao depende da existncia da mora e da sua gravidade a ponto de justificar a extino do contrato. Tendo o devedor alegado que as prestaes mensais esto sendo calculadas abusivamente, deve o juiz examinar essa defesa. Pois a reintegratria a via prpria para isso (REsp. no 150.099/MG, 4 a Turma, de minha relatoria, DJ 8/6/ 1998). Constou do voto:
(...) Mora somente existe quando o atraso resultar de fato imputvel ao devedor (art. 963 do Cdigo Civil). Se a exigncia do credor abusiva, e portanto ilegtima, o devedor que no paga o que lhe est sendo indevidamente cobrado no incide em mora, pois pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada quitao regular. O melhor comportamento do devedor , em tal caso, promover a ao cabvel para definir o valor exato do dbito. Da sua omisso, porm, no resulta a perda do direito de propor as questes sobre os valores devidos, sobre a validade das clusulas contratuais referentes sua prestao e sobre a regularidade na composio do dbito mensal, o que pode ser feito no apenas em ao prpria mas tambm quando da reintegratria promovida pelo arrendante, ao que corresponde de resoluo do contrato bilateral em geral, e que a cena adequada para o debate dos temas que envolvem o exato cumprimento do contrato e o exame da legalidade de suas clusulas. Deixando de examinar a alegada abusividade da avena, matria de ordem pblica a ser conhecida at de ofcio pelo juiz, nos termos do art. 51 do CDC, a eg. Cmara causou ofensa a tal dispositivo legal. E ainda: Comercial e Processual Civil. Ao de reintegrao de posse.

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Contrato de arrendamento mercantil. mbito da defesa do ru....II. Possvel a discusso pelo ru, em ao de reintegrao de posse decorrente de contrato de arrendamento mercantil, da validade das clusulas geradoras do dbito que deu ensejo demanda (REsp. n o 263.522, 4 o Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 12/2/2001).

26 INEFICCIA DA HIPOTECA
A hipoteca constituda pelo construtor sobre o imvel construdo e alienado a terceiro, dentro do SFH, no eficaz em relao aos adquirentes (REsp. no 171.421/SP, rel. o Min. Cesar Rocha, rel. p/acrdo o Min. Ruy Rosado, quando proferi o seguinte votovogal:
1. Peo vnia ao eminente Ministro Relator para conhecer e prover o recurso pelos seus dois fundamentos. 2. Inicio pelo que me parece de procedncia mais evidente, sobre a aplicao da Lei n o 8.009/90. Tratando-se de imveis destinados residncia familiar, so eles impenhorveis. O v. acrdo recorrido afastou a incidncia dessa norma de ordem pblica, por dois argumentos: trata-se de financiamento para a construo do imvel, por isso excludo da imunidade (art. 3o, inciso II); a nova lei no incide sobre penhoras j efetivadas. Nenhuma das teses, porm, pode ser aceita. Os embargantes no firmaram os contratos que instituram a hipoteca ora em execuo, e por essa razo no respondem com a sua moradia pela dvida assumida pela construtora. De outra parte, est pacificado o entendimento neste Tribunal de que a nova lei alcana as penhoras j efetivadas, pois tornou inalienvel o bem de famlia, sendo ineficaz e intil a penhora j feita (REsp. n o 108.678/SP, de minha relatoria, DJ 17/3/1997). Isso j era o bastante para conhecer e dar provimento ao apelo a fim de julgar procedentes os embargos. 3. Examino o tema da execuo hipotecria promovida por agente financeiro, integrado ao Sistema Financeiro da Habitao, por dvida hipotecria assumida pela construtora/incorporadora, sendo executados adquirentes finais dos imveis (muturios, promissrios compradores). Desde logo fica definido que o negcio de financiamento e a venda das unidades habitacionais ocorreu no mbito do Sistema Financeiro de Habitao, como se pode ver da clusula 4a , do contrato de financiamento de Delfin S/A Crdito Imobilirio, exeqente, com a construtora Marcovena Ltda., onde feita referncia vigncia da legislao do BNH, e clusula 12, onde se afirma que o contrato est vinculado ao SFH. 4. Do ponto de vista legislativo, assim que foi construdo o sistema financeiro da habitao: a) as sociedades de crdito imobilirio (como a Delfin S/A Crdito Imobilirio, ora recorrida e autora do processo de execuo) so rgos integran-

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tes do sistema financeiro da habitao (art. 8o, III, da Lei n o 4.380/64), submetidas legislao especfica; b) As sociedades de crdito imobilirio somente podero operar com financiamento para construo, venda ou aquisio de habitaes mediante: I abertura de crdito a favor de empresrios que promovam projetos de construo de habitaes para venda a prazo; II abertura de crdito para a compra ou construo de casa prpria com liquidao a prazo do crdito utilizado; III desconto, mediante cesso de direitos de receber a prazo preo da construo ou venda de habitao; IV outras modalidades de operaes autorizadas pelo Banco Nacional de Habitao. (art. 39 da Lei no 4.380/64); c) Os crditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econmicas, bem como pelas sociedades de crdito imobilirio, podero ser garantidos pela cauo, a cesso parcial ou a cesso fiduciria dos direitos decorrentes dos contratos de alienao das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado. 1o Nas aberturas de crdito garantidas pelas cauo referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor ter o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferncia sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os crditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, at a final liquidao do crdito garantido. 2o Na cesso parcial referida neste artigo, o credor titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicaes ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestao da sua percentagem nos direitos cedidos. (art. 22 da Lei no 4.864/65). 5. No caso dos autos, o contrato de financiamento entre a Delfin e a construtora previa que os adquirentes se subrogaram no dbito junto Delfin (clusula 8 fls. 100v), devendo os adquirentes efetuar o pagamento das suas prestaes diretamente Delfin (cl. 20, 4o), estando esta autorizada a receber os ttulos assinados pelos adquirentes (cl. 21). Isso significa que os adquirentes, agora embargantes, respondiam no limite do seu dbito junto Delfin, caso a construtora no pagasse sua obrigao de outro modo. Para tanto, os pagamentos das prestaes dos muturios seriam feitos no construtora, mas ao agente financeiro (Delfin). Cabia, portanto, ao credor diligenciar para que isso ocorresse, ainda mais que sabidamente os imveis eram destinados venda e necessariamente seriam transferidos a terceiros. 6. A hipoteca que o financiador da construtora instituiu sobre o imvel garantia a dvida dela enquanto o bem permanecesse na propriedade da devedora; havendo transferncia, por escritura pblica de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crdito da sociedade de crdito imobilirio passou a incidir sobre os direitos decorrentes dos contratos de alienao das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado (art. 22 da Lei no 4.864/65), sendo ineficaz em relao ao terceiro adquirente, a garantia hipotecria instituda pela construtora em favor do agente imobilirio que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve

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ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-f, que cumpriu com todos os seus compromissos e no pode perder o bem, que lisamente comprou e pagou, em favor da instituio que, tendo financiado o projeto de construo, foi negligente na defesa do seu crdito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos prprios e adequados previstos na legislao especfica desse negcio. As regras gerais sobre a hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro da habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no respondem pela eventual inadimplncia da construtora. O mecanismo de defesa do financiador ser o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas no a excusso da hipoteca, que no est permitida pelo sistema. 7. Ainda que no houvesse regra especfica traando esse modelo, no poderia ser diferente a soluo. O princpio da boa-f objetiva impe ao financiador de edificao de unidades destinadas venda aprecatar-se para receber o seu crdito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se no lhe permite comodamente negligenciar na defesa dos seus interesses, sabendo que os imveis esto sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora no tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir tambm o terceiro adquirente, pois que ningum que tenha adquirido imvel neste pas pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dvida e mais a dvida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, lanando os milhares de adquirentes de imveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situao absolutamente desfavorvel, situao essa que a prpria lei tratou claramente de eliminar. Alm disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcanou, para instituir sobre o imvel que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro , uma garantia hipotecria pela dvida da sua devedora, mas que produziria necessariamente efeitos sobre o terceiro. No comum dos negcios, a existncia de hipoteca sobre o bem objeto do contrato de promessa de compra e venda fator determinante da fixao do preo de venda, pois o adquirente sabe que a presena do direito real lhe acarreta a responsabilidade pelo pagamento da dvida. No assim no negcio imobilirio de aquisio da casa prpria de edificao financiada por instituio de crdito imobilirio, pois que nesta operao o valor da dvida garantida pela hipoteca no abatido do valor do bem, que vendido pelo seu valor real. Acrescente-se que o tal preo pago normalmente mediante a obteno de um emprstimo concedido ao adquirente final, financia-

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mento este sim garantido com hipoteca pela qual o adquirente se responsabiliza, pois essa a sua dvida. Das trs personagens que participaram do negcio, duas com intuito de lucro (portanto, correndo riscos) e uma com o propsito de adquirir a casa prpria, as duas primeiras negligentes e inadimplentes, a primeira por escolher mal o seu financiado e por deixar de adotar as medidas permitidas na lei para receber o seu crdito sem causar prejuzo a terceiros, a segunda por no pagar o financiamento recebido , somente correu o risco e perdeu a terceira, que adquiriu e pagou. Sobre o tema, vale transcrever a observao de Fernando Noronha: Na verdade, credor e agente financeiro sabem que so as prestaes que forem sendo pagas pelos adquirentes que asseguraro o reembolso do financiamento concedido. Portanto, se a empresa interrompe os pagamentos devidos, o agente financeiro deveria reconhecer a eficcia, em relao a si, dos pagamentos anteriores feitos pelos adquirentes e, para garantir direitos futuros, deveria notificar estes para que passassem a depositar as prestaes subseqentes, sob pena de se sujeitarem aos efeitos da hipoteca assumida pelo incorporador. (O Direito dos Contratos e seus princpios Fundamentais, ed. Saraiva, 1994, fls. 182/183) 7. Por fim, est hoje pacificado que: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. (Smula 84/STJ). Isso posto, conheo do recurso por ofensa ao disposto no art. 1o da Lei n o 8.009/ 90, e no art. 1.046 do CPC, e pela divergncia, dando-lhe provimento a fim de julgar procedentes os embargos, com inverso dos nus da sucumbncia. No mesmo sentido: REsp. n o 205.607/SP, tambm de minha relatoria).

27 PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO: PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Admitida a priso civil do depositrio judicial infiel, a sua decretao fica sujeita ao princpio da proporcionalidade:
2. Foram penhorados um automvel Fiat, uma linha telefnica e mais alguns mveis. O credor recebeu o veculo e o telefone, faltando a entrega dos demais bens, avaliados inicialmente em R$ 1.250,00, que hoje no valeriam, segundo alegado nos autos, mais do que R$ 350,00, por serem aparelhos de escritrio h muito fora de linha. Assim desenvolvido o processo de execuo da dvida, no me parece que se deva impor a priso civil por um ano ao devedor que substancialmente cumpriu com a obrigao de transferir os bens ao credor, o que fez relativamente aos de algum valor. Um ano de priso pela falta de entrega daqueles bens (R$ 350,00) significaria que um dia de liberdade da pessoa equivale a R$

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1,00. Pelo princpio da insignificncia, sequer se pune crime contra o patrimnio que produza dano assim pequeno. No me parece razovel seja aplicada pena de priso por um ano ao depositrio que no consegue entregar pequena parcela dos bens recebidos em depsito. H evidente ofensa ao princpio da proporcionalidade, com a aplicao da mais severa das sanes, inclusive na rbita penal, para forar o depositrio a entregar bens mveis de valor irrisrio, que no chega a 20% de um salrio mnimo. A idia da proporcionalidade, diz o Prof. Willis Santiago Guerra Filho, um dos primeiros a tratar do tema entre ns, traduz-se em um importante princpio jurdico porque viabiliza a dinmica da acomodao dos princpios e funciona como verdadeiro topos argumentativo, til para equacionar questes prticas (O Princpio Constitucional da Proporcionalidade). nesse aspecto que serve ao juiz quando colocado diante da possibilidade de aplicar ou deixar de aplicar regras de direito material ou processual que imponham sanes, restringindo alguns bens fundamentais, como a liberdade e a igualdade. Cumpre-lhe atentar para a finalidade a ser atingida e o valor que se quer preservar, a vantagem que da possa decorrer e a desvantagem no mbito pessoal ou social. Se a ofensa a ser causada pela sano for desproporcional ao proveito, deve o juiz deixar de fazer a aplicao judicial da medida, que a lei autoriza, ainda que adequada (eficaz) ou exigvel (necessria). Isso o que explica o uso do princpio da bagatela, no Direito Penal, para afastar a condenao; o princpio do adimplemento substancial, no Direito das Obrigaes, para impedir a resoluo do contrato; o princpio da insignificncia para rejeitar a desero do recurso que veio com preparo insuficiente, e serve como argumento til para no se impor a pena de priso civil a quem cumpriu substancialmente com a sua obrigao de depositrio, como no caso do autos, em que se faz incidir imediatamente aquele princpio que decorre implicitamente do sistema constitucional vigente para regular uma situao processual. E assim deve ser porque, segundo mxima do Tribunal Constitucional alemo, quanto mais a interveno afeta formas de expresso elementar da liberdade de ao do homem, tanto mais cuidadosamente devem ser ponderados os fundamentos justificativos de uma ao cometida contra as exigncias fundamentais da liberdade do cidado (Curso de Direito Constitucional, Paulo Bonavides, 12a ed., Malheiros Editores, p. 372) (ROHC n o 12.878/SP, 4a Turma, minha relatoria, DJ 11/11/2002).

28 AO MONITRIA
28.1 Cheque prescrito. Tem sido admitida a propositura da ao mediante a simples apresentao do cheque cuja ao cambiria esteja prescrita, sendo dispensvel a indicao da causa. (REsp. no 419.477/RS, 4 a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 2/9/2002).

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No REsp. no 419.477/RS votei vencido e, nos demais, ressalvei posio contrria dispensa de indicao da causa do dbito, pois o cheque ttulo abstrato enquanto no prescrita a ao cambial. Depois disso, um documento de dvida que, para ser objeto de ao de ressarcimento ou monitria, deve ter sua causa indicada a fim de permitir a defesa do devedor. Mesmo porque documento ordinariamente presente em negcios usurrios, sancionados pela MP no 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, que inverte o nus da prova, isto , o credor deve comprovar a origem lcita do seu crdito, e no constitui nenhum exagero pedir ao autor que informe a origem da dvida (REsp. no 412.053/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 16/9/2002). Era assim que tambm votava o em. Min. Eduardo Ribeiro: Ao Monitria Cheque prescrito Endossante. A simples alegao de que o ru endossou cheque que no foi pago, no viabiliza a ao monitria. essencial que seja informada a origem do dbito cujo pagamento se pretende. A prescrio da pretenso de cobrar o cheque e no, apenas, do direito execuo (REsp. no 146.441/DF, 3a Turma, rel. o Min. Eduardo Ribeiro, DJ 15/5/2000). 28.2 O contrato de abertura de crdito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao monitria. Smula 247/STJ. 28.3 Citao por edital. possvel a citao por edital do ru em ao monitria; sendo ele revel, nomear-se- curador especial para exercer a sua defesa atravs de embargos (art. 1.102 do CPC). (REsp. no 175.090/MS, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 28/2/2000). No mesmo sentido: REsp. no 297.413/ MG, 3a Turma, rel. a Min. Nancy Andrighi, DJ 28/5/2001. 28.4 Ttulo executivo. Havendo dvida sobre a exeqibilidade do contrato, pode o credor valer-se da ao monitria, em vez da execuo, com vista a obter a certeza de seu direito pela via do ttulo judicial (REsp. no 248.293/SP, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 7/8/2000). 28.5 Documentos sem qualquer valor probatrio, por serem cpias sem autenticao, redigidos em lngua estrangeira e desacompanhados da devida traduo no ensejam o ajuizamento da demanda de cunho monitrio. (Apelao Cvel 19/SP, 4a Turma, rel. o Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 2/10/2000).

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28.6 Fatura de servios. A fatura mensal emitida pela credora, que enumera servios mdicos e laboratoriais os mais diversos, e apenas indica a sua quantidade e valor, no suficiente para a propositura de ao monitria. Art. 1.102-A do CPC. Recurso no conhecido (REsp. no 264.060/PI, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 12/2/2001). 28.7 Ensino. Contrato de prestao de servios educacionais. O contrato de prestao de servios educacionais pode ensejar a propositura de ao monitria, reservando-se aos embargos a matria relacionada com a invalidade o de clusulas convencionadas (REsp. n 286.036/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 26/3/2001). 28.8 Romaneio. Litisconsrcio. A ao monitria pode ser proposta por vrios produtores rurais, credores da mesma empresa comercializadora da safra de caf, uma vez que se trata de litisconsrcio facultativo, formado com base no art. 46, IV, do CPC. O romaneio, documento fornecido pelo comprador do produto agrcola quando do recebimento da mercadoria, documento hbil para o ajuizamento da ao monitria. (REsp. no 324.656/ES, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 18/2/2002). 28.9 Carto de crdito. A petio inicial de ao monitria para cobrana de dvida oriunda de carto de crdito deve vir acompanhada, alm da prova do contrato, de demonstrativo esclarecedor da formao do dbito, com indicao de critrios, ndices e taxas utilizadas, desde o seu incio, a fim de que o devedor possa se defender pelos embargos. A falta pode ser declarada, de ofcio, em segundo grau . O autor, porm, tem o direito de supri-la, nos termos do art. 284 do CPC. Recurso conhecido em parte e provido (REsp. no 319.044/ SP, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 18/2/2002). 28.10 Prova. Cerceamento de defesa. O ru da ao monitria tem o direito de provar tudo o que de relevante alegar um sua defesa, inclusive a prtica de usura por parte do autor. Nesse ponto, prevalece o disposto na MP no 2.172, de 28/6/2001, que inverteu o nus da prova. Recurso no conhecido (REsp. no 336.434/DF, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 6/5/2002).

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28.11 Telefone. Para a propositura da ao monitria indispensvel a prova da existncia da dvida e do seu valor. Sem a especificao dos servios fornecidos pela companhia telefnica (Telemig) e do seu valor, a simples emisso de duplicata sem aceite no suficiente. A presuno que decorre da falta de impugnao do protesto deve estar amparada no restante da prova (REsp. no 329.922/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 20/5/2002). 28.12 Procedncia dos embargos. Nada impede que o juiz, a despeito de ter processado a ao monitria, julgue mais tarde, por ocasio dos embargos, insuficiente a prova que a instruiu. Recurso especial no conhecido (REsp. no 250.640/SE, 3a Turma, rel. o Min. Ari Pargendler, DJ 5/8/2002). 28.13 Prova escrita. Para a propositura da ao monitria, no preciso que o autor disponha de prova literal do quantum. A prova escrita todo e qualquer documento que autorize o Juiz a entender que h direito cobrana de determinada dvida. ... (REsp. no 437.638/RS, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 28/10/2002). 28.14 Duplicata sem aceite. Protesto. O protesto sem impugnao faz presumir a concordncia do devedor quanto existncia da dvida, razo pela qual a duplicata sem aceite e protestada pode servir instaurao do procedimento monitrio (REsp. no 247.342/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 22/ o 5/2000). No mesmo sentido: REsp. n 204.894/MG, 3a Turma, rel. o Min. Waldemar Zveiter, DJ 2/4/2001. 28.15 Duplicata. Constitui documentao hbil ao ajuizamento de ao monitria a instruo da inicial com border de desconto de duplicata, assinado pelos devedores, acompanhado de demonstrativo do saldo, de cpia do ttulo e da prova do creditamento do valor correspondente na conta corrente do 1o recorrido. (REsp. no 195.972/MG, 4a Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 13/8/2001). Assim tambm para as triplicatas: As triplicatas sem aceite, acompanhadas das respectivas notas fiscais e dos instrumentos de protesto, sem impugnao, servem como ttulos hbeis para o ajuizamento da ao monitria (REsp. no 281.284/RJ, 3 a Turma, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 27/8/2001).

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28.16 Extratos bancrios, ficha cadastral e carto de assinaturas:

...I O procedimento monitrio, tambm conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formao do ttulo executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento. II A ao monitria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC. III Se os extratos bancrios, a ficha cadastral e o carto de assinaturas demonstram a presena da relao jurdica entre credor e devedor e denotam indcios da existncia do dbito, mostram-se hbeis a instruir a ao monitria. IV Em relao liquidez do dbito e oportunidade de o devedor discutir os valores, a forma de clculo e a prpria legitimidade da dvida, assegura-lhe a lei a via dos embargos, previstos no art. 1.102c, que instauram amplo contraditrio e levam a causa para o procedimento ordinrio. V Uma vez opostos embargos ao mandado monitrio, instaura-se a via ampla do contraditrio, atravs do procedimento ordinrio, de modo que a sentena que acolhe esses embargos passa a constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, I, CPC, incumbindo ao credor ajuizar a execuo, aps encerrado o processo de conhecimento (REsp. n o 220.887/MG, 4a Turma, rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 3/11/1999).

28.17 Documentos. Evidenciando os documentos que instruem a pea exordial a presena de relao jurdica entre credor e devedor, bem como indcios da existncia de dbito, de modo a serem tidos como prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, cabvel a ao monitria. Precedente do STJ. ... (REsp. no 331.367/MG, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 4/3/2002). 28.18 Extratos. Juntada posterior. Embora o banco no tenha exibido os extratos de conta corrente desde o incio do perodo contratual, nada obsta que, diante da impugnao ofertada pelo ru, supra a deficincia durante a instruo processual. Recurso especial no conhecido (REsp. no 417.016/SP, 4a Turma, rel. o Min. Barros Monteiro, DJ 16/9/2002). 28.19 Extratos. Falta. Suprimento. A petio inicial da ao monitria fundada em contrato de abertura de crdito deve vir acompanhada de documentos que expliquem a formao da dvida cobrada, desde a sua origem, com

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indicao dos encargos e seus percentuais, a fim de que possa o ru apresentar os seus embargos. No caso dos autos, a falta ficou sanada com a atividade do perito, que trouxe aos autos, juntamente com o seu laudo, cpia dos extratos desde o incio da execuo do contrato (REsp. no 399.568/MG, 4a Turma, de minha relatoria, DJ 21/10/2002).

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