ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO JOS LUIS PREZ LASALA INDICE Prlogo VII

PARTE PRIMERA ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 1. Introduccin 1.La legtima: concepto 3

2.Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima 4 3.Caracterizacin jurdica del Iegitimario 4.La legtima y la porcin disponible 5.La mejora 11 6.Masa que sirve de base para determinar la legitima 7.Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 8.Momento para determinar el valor de lo donado 9.La reduccin no opera de oficio 10.Los legitimarlos: reglas generales 18 19 zo 25 26 28 14 17 12 11 8

11.Porciones de legitima: concurrencias 12.Imputacin de legados y donaciones

13.Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 14.Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima 15.Legado de usufructo o renta vitalicia 29

16.Enunciacin de las acciones que protegen la legtima XII INDICE

31

II. Acciones de complemento de legtima 17.Concepto y terminologa 32

18.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 19.Juez competente 20.Sujeto activo 21.Sujeto pasivo 33 35 37 32

32

22.La reduccin y el proceso sucesorio

23.La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 24.La accin de reduccin iniciada con interioridad a la aprobacin de las operaciones particionales 40 40

39

25.Oportunidad del ejercicio de la accin 26.Renuncia de la accin 41 27.Carga de la prueba 28.Prescripcin 43 42

29.Actos que caen bajo la accin de reduccin

43

30.A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enunciacin 43 44

31.a) Reduccin de la institucin de herederos 32.b) Reduccin de los legados 46

33.E) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 34.Reduccin de las donaciones inoficiosas 35.Insolvencia de uno de los donatarios 36.Donaciones objeto de 1a reduccin 52 48 50

47

37.C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enunciacin 38.Actos simulados: clases 54 54 55

53

39.Simulacin absoluta: concepto y efectos 40.Simulacin relativa: concepto y efectos 41.Precedentes jurisprudenciales 57

42.Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 43.Efectos de la accin revocatoria 61 61

59

44.Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 45.La jurisprudencia y las sociedades de familia 67

46.Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47.El consentimiento de los coherederos 73 75

70

48.Naturaleza jurdica de la accin de reduccin

49.Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie 50.A) Relaciones entre las partes 78

78

51.13) Relaciones frente a terceros: principio 83 52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima 83 84 88

53.b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 54.Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55.Excepciones al principio de restitucin en especie 56.Es previa la excusin de los bienes del donatario? 88 89

57.Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 58.Aumentos y mejoras 90 91

90

59.Prdida o destruccin de la cosa 60.Deterioro de la cosa 61. yrutss 92 91

III. Accin de pretericin 62.Pretericin: concepto y requisitos 93 94

63.La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 64.Quines pueden ser preteridos 65.Efectos de la pretericin 96 95

66.Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 67.Pretericin errnea: nulidad del testamento 68.Accin de pretericin: concepto y terminologa 98 101 102

98

69.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 70. Juez competente 71, Sujeto activo 72.Sujeto pasivo 102 102 102 102

73.La pretericin y el proceso sucesorio

74.La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio

103

75.La accin de pretericin iniciada con uiterioridad a la aprobacin de la particin 76.Oportunidad del ejercicio de la accin 77.Renuncia de la accin 104 78. Carga de la prueba 79, Prescripcin 105 105 105 105 104

104

80.Efectos de Ja accin

81.La accin de pretericin errnea

82.Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106 IV. Accin de desheredacin injusta 83.Desheredacin: concepto y requisitos 84.Quines pueden ser desheredados 107 85.Forma de la desheredacin 86.Causas de desheredacin 87.Prueba de las causales 108 109 110 106

88.Efectos de la desheredacin 111 89.Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de la herencia 90.Reconciliacin 113 114 112

91.Desheredacin injusta: concepto y requisitos 92.Efectos de la desheredacin injusta 115

93.La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 94.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 95.Juez competente 96.Sujeto activo 97.Sujeto pasivo 116 116 116 116

115

98.La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116 99.La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100.La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin 118 101.Oportunidad del ejercicio de la accin 102.Renuncia de la accin 103.Carga de la prueba 104.Prescripcin 119 118 118 118

105.Efectos de la accin

120

V. Las acciones de rescisin y de reduccin en la particin hecha por ascendientes 106.mbito de aplicacin 120 107.Conformidad con la particin ACCIN DE COLACIN Introduccin 108.Acepciones del trmino "colacin" 123 109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 110.Fin de la colacin 126 127 128 124 121

111.Masa que sirve de base a la colacin

112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 113.Tipos principales de colacin 114, Momentos de la colacin 132 134 129

115.Posibilidad de colacionar en especie 116.La colacin no opera de oficio 135

117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 118.La colacin en la sucesin testamentaria 138 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 120.Momento para determinar el valor de lo donado 144

135

139

121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la donacin: principio 122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 123.El problema de los frutos 124.Prdida de la cosa donada 147 148 146

146

125.Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150 127.Colacin de deudas: concepto 151 151 153

149

128.Diferencias con la colacin propiamente dicha

129.a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 130.Es justa la colacin de deudas? Accin de colacin 131.Concepto y caracteres 156 156

132.Divisibilidad de la accin de colacin 133.Juez competente 158

157

134.La colacin y el proceso sucesorio 158 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La accin de colacin iniciada con anterioridad a Ja aprobacin de las operaciones particionales 162 137.Oportunidad del ejercicio de la accin 138.Renuncia de la accin 139.Carga de la prueba 140.Prescripcin 141.Sujeto activo 164 165 165 164 163 163

142.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 143.El caso de los acreedores y legatarios 144.Sujeto pasivo 169 171 167

145.Situacin del cnyuge 146.Nuera viuda sin hijos 172

147.Deber de colacionar de los representantes 148.Donaciones a terceros 175 176

173

149.Liberalidades sujetas a colacin 150.Donaciones nulas 177

151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 152.Caso del art. 3604 178 179 179

177

153.Donaciones remuneratorias 154.Donacin de gananciales

155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157.Campos de aplicacin prctica de 1a accin de colacin y de la accin de reduccin 183 CAPITULO III ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN Introduccin 158.La particin: concepto 187 187

159.Clases de particin: enunciacin

160.La particin efectuada por los herederos 188 161.La particin efectuada por el partidor Acciones de nulidad 162.Aspecto civil y procesal 190 191 190

163.La cosa juzgada en la particin 164.Jurisprudencia 194

165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 166.Sujetos activo y pasivo 167.Carga de la prueba 196 196 195

194

168.Causas de nulidad: distincin III. Causas de derecho comn 169. Enumeracin 197

170. Vicios del consentimiento: supuestos 171. Prescripcin 198

197

172. Error: su aplicabilidad a la particin 173. Clases de error 199

198

174. Casos de error esencial: enunciacin 175. Error sobre la naturaleza del acto 199 176.Error sobre la persona 177.Error sobre el objeto 202 178.Error sobre la calidad de Ja cosa 179.Dolo: concepto y requisitos 207 180.Su aplicacin a la particin 207 181.Efectos de la nulidad: extensin 182.Violencia: concepto y clases 183.Simulacin: concepto y clases 184.Su aplicacin a la particin 211 185. Prescripcin 212 212 214 209 209 210 205 200

199

186. Fraude en perjuicio de terceros 187. Efectos de la accin pauIlana 188. Prescripcin 214

Causas especficas de la particin 189. Enumeracin 214 190. Principio de igualdad 215 215

191. Violacin del principio de igualdad 192. Prescripcin 216

193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 194. La opcin del afectado 195.Prescripcin 219 219 219

216

196.La particin extrajudicial y el principio de igualdad 197.El principio de adjudicacin en especie 220 221

198.Violacin del principio de divisin en especie 199.Prescripcin 222 222

200.Vicios de procedimiento

201.Caso especial de la particin hecha por ascendiente ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA Introduccin 202.Precedentes histricos 225 227

223

203.Acciones del heredero: sus diversos grupos Accin de peticin de herencia 204.Concepto y caracteres 205.Naturaleza jurdica 206.Sujeto activo 207.Sujeto pasivo 237 241 229 22S

208.La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima

251

209.La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251 210.La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253

211.La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212.Juez competente y fuero de atraccin 213.Oportunidad del ejercicio de la accin 214.Renuncia de la accin 215.Carga de la prueba 259 259 257 258

216.Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia

259

217.Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218.Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 266

219.Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 220.Medidas precautorias 267

221.Alcance de la cosa juzgada 269 Accin posesoria hereditaria 222.Precedentes histricos 223.Admisibilidad legal 224.Sujeto activo 225.Sujeto pasivo 270 271 271 269 269

226.Finalidad de la accin

227.Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271 ACCIONES DE EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA CAPITULO V EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Introduccin 228.Rgimen legal 275 229.Fuentes 275 230.Proyectos de reforma 231.Legislacin comparada 232.Fundamento 278 276 277

233.Presupuestos de aplicacin: enunciacin 278 234.Presupuestos objetivos 235.Presupuestos subjetivos 279 280 283

236.Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho II. Accin de exclusin 237.Juez competente y fuero de atraccin 238.Va procesal 286 286 286

239.Declaratoria de herederos

240.Sujeto activo 241.Sujeto pasivo

287 28& 288 288 289

242.Carga de la prueba

243.Efectos de la exclusin

244.Anlisis de precedentes jurisprudenciales 245.Prescripcin 289

246.Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290 CAPTULO VI EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA Introduccin 247.Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291 248.Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 249.Causales 293 293 293

250.Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 251.Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado culpable 294 295

252.Condiciones de procedencia de la exclusin

253.Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia II. Accin de exclusin 254.Juez competente y fuero de atraccin 255.Procedimiento: distincin 300 300 302 300

296

256.A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 257.B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 258.Sujeto activo 259.Sujeto pasivo 303 305

260.Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir: enunciacin 305 261.Prueba de la exclusin 262.Medios de prueba 310 310 309

263.Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin

264.A) Efectos respecto del excluido: principio 265.Restitucin de los bienes hereditarios 266.B) Efectos respecto de terceros 311 311

310

267.C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido

312 312

268.Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administradora de la sucesin 269.Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270.Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual se est excluido

313

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA 1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal sin atribucin de culpa 271.Enunciacin 315

Alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o drogadiccin 272. Concepto 315 273.Antecedentes. Legislacin comparada 316

274.Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317 275.El problema de la indivisibilidad del inmueble 318 319

276.Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su fundamento 277.Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320 278.Causas de exclusin del cnyuge enfermo 321 322

279.Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 280.Modo de cumplir la carga 323

281.Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 282.Muerte del cnyuge "enfermo" 327

283.Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284.Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 285.Fraude a la legtima 329 328

286.Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su tratamiento y recuperacin? 329

287.Juez competente 288.Tipo de proceso 289.Sujeto activo 290.Sujeto pasivo 331 331

329 330

291.Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 111. Presentacin conjunta 292.Antecedentes. Legislacin comparada 334

333

293.Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 294.Declaracin unilateral de culpa 335

334

295.Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal 296.Exclusin hereditaria conyugal 338

337

297.Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 298.Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede del hogar conyugal 342

338

Separacin de hecho por ms de dos arios sin voluntad de unirse 299.Antecedentes. Legislacin comparada 300.Regulacin positiva 343 344 342

301.Exclusin hereditaria conyugal

LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Introduccin 302.El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303.El caso "Sejean" 346 347

304.El divorcio vincular en la ley 23.515

305.Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306.La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14.394 350

307.Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351 308.La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 309.Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 351

310.Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 353 311.Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema 356

312.A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley 23.515 356 313.B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358 314.Precedentes jurisprudenciales 315.Divorcio y reconciliacin 362 362 359

316.El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 317.Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio II. Cuestiones procesales 318.Juez competente y fuero de atraccin 319.Procedimiento: distinciones 367 320.Sujeto activo 321.Sujeto pasivo 368 369 366 363

322.Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370 INDICE XXI 372 372

323.Prueba: carga y medios 324.Efectos de la exclusin CAPTULO IX

EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN DE HECHO 1. Introduccin 325.Concepto y clases 375 376

326.Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 327.Rgimen de la ley 17.711 379 380

328.Rgimen segn la ley 23.515

329.Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge cul-

pable y de la vocacin del inocente II. Accin de exclusin

383

330.Juez competente y fuero de atraccin 331.Va procesal adecuada 384

384

332.Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 333.Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 334.Sujeto activo 335.Sujeto pasivo 386 387 387 385

385

336.Carga de la prueba

337.Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal y su influencia en la carga de la prueba 390 338.Medios de prueba 393 394

339.Efectos de la exclusin

340.Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395 CAPITULO X EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIN PROVISIONAL I. Introduccin 341.La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil 342.La separacin provisional en la ley 17.711 399 397

343.La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en la ley 23.515 400 344.La atribucin del hogar conyugal como separacin provisional decretada judicialmente 401 II. Accin de exclusin 345.Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403 346.Presupuestos de ejercicio de la accin 347.Carga de la prueba 348.Medios de prueba 403 404 405 403

349.Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo

350.Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado 406

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE Introduccin 351.Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil 352.Rgimen de la ley 17.711 353.Rgimen de la ley 23315 410 413 409

354.Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus de la reforma introducida por la ley 23.515? 413 355.Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356.Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414 414

357.Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separacin personal tras la sancin de la ley 23.515? 415 358.Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin 416 417

359.Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 360.Constituye la unin homosexual una injuria grave? 361.Anlisis de precedentes jurisprudenciales II. Accin de exclusin 362.Juez competente 420 420 420 419 418

363.Sujeto activo: enunciacin

364.A) El problema durante la ley 17.711

365.B) La solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional Civil

473

366.C) La solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 423 367.D) La ley 23.515 368.Sujeto pasivo 369.Prueba 370.Efectos 425 425 425 424 423

371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido APNDICES MODELOS DE ESCRITOS I.Modelos de demandas de reduccin II.Modelos de demandas de colacin 431 447

ni. Modelos de demandas de nulidad de la particin 457

IV. Modelos de demandas de peticin de herencia

463

V.Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 469 VI.Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin personal con atribucin de culpa 475 VII.Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin personal sin atribucin de culpa 479 VIII.Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio vincular 487 IX.Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin de hecho 491 493

X.Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separacin provisional

XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato o injurias graves del cnyuge inocente 497

PARTE PRIMERA ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por Jos Luis PillIEZ LLSAIA ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA T. Introduccin 1.La legtima: concepto 3

2.Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima 4 3.Caracterizacin jurdica del Iegitimario 4.La legtima y la porcin disponible 5.La mejora 11 6.Masa que sirve de base para determinar la legitima 7.Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 8.Momento para determinar el valor de lo donado 9.La reduccin no opera de oficio 10.Los legitimarlos: reglas generales 18 19 20 25 21 28 14 17 12 11 8

11.Porciones de legtima: concurrencias 12.Imputacin de legados y donaciones

13.Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 14.Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima

15.Legado de usufructo o renta vitalicia

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16.Enunciacin de las acciones que protegen la legtima

PARTE PRIMERA ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA ACCIN DE COLACIN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA Por JOS LUIS PREZ LASALA

CAPTULO ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA* I. INTRODUCCIN 1. La legtima: concepto. La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser privados por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1. Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar, conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial, respectivamente. A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3600 del Cdigo Civil remontndose a la solucin que dio el derecho romano clsico, al cual sigui Garca Goyena en el art. 640 de su proyecto admite, en sentido diferente, que la legtima pueda ser atribuida por cualquier ttulo. Cuando ese ttulo no es el de heredero y Ja legtima es recibida por legado o donacin, el legitimario no es heredero: entonces, la expresin "heredero forzoso" resulta inexacta. Por ltimo, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser privados de esa porcin por justa causa de desheredacin, invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad. 2. TTULOS POR LOS CUALES SE PUEDE RECIBIR LA LEGTIMA. A) Precedentes histricos. En el derecho romano clsico y posclsico, el legitimario no poda pretender que se lo instituyera heredero; cualquier ttulo mortis causa legado, fideicomiso, donacin hecha para conferir la legtima que atribuyera la cuarta legtima destrua la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti, que llevaba consigo la rescisin del testamento: testamentum iure

rescissum est. Esos ttulos eran los ttulos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos; por eso se haca lugar a la querela si se le haba donado al legitimario querellante alguna cosa intervivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legtima. En cambio, cuando la donacin haba sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legtima, prevalecala opinin de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donacin cubra la legtima. Justiniano, en su novela 115, exigi que el testador instituyese herederos a sus legitimarlos, para evitar la accin de nulidad similar a la querela poscIsica, tendiente a obtener la nulidad de la institucin de heredero, y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Por eso, si el causante no "institua heredero" al legitimarlo, aunque lo instituyera legatario (por ms que cubriera su legtima), o le hiciera una donacin mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legtima, o lo pretera o desheredaba injustamente, el testamento perda su eficacia en cuanto a Ja institucin de heredero, pero conservaban su validez todas las dems disposiciones, como legados, manumisiones, etc. Haba una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caa la institucin de heredero hecha por el testador. En el derecho histrico espaol tambin se exigi que el legitimario fuera instituido heredero. Pero despus de que la ley del ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el siglo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para la validez del testamento, la doctrina se plante si esa disposicin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo. B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo, menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Garca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo: "Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y patrio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste, el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 30, t. 28, libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6: se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2. Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier ttulo", sin limitacin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos: a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis siguientes: 1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3600). Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-legatario). En esta hiptesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe

aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la aceptacin de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con la aceptacin de la herencia. 2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porcin legtima (arg. art. 3605); si no dispone nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora (art. 3605). En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella. Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de simple legatario. b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legtima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido (art. 1805). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe incluir las donaciones colacionables; se excluye, a contrario sensu, las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del art. 1805. Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hiptesis: 1. EL LEGITIMARIO NO RECIBE MS QUE LA DONACIN. Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos, aunque podran aparecer formalmente como supuestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra aparecer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-donatario). No es de aplicacin aqu el art. 3355, por cuanto el legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema de la aceptacin o renuncia de la herencia. ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 7

Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una donacin al legitimario cubriendo con ella su legtima. La inexistencia de bienes en la herencia podra hacer pensar que por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es as: el legitimario-donatario es el que subentra en la posicin jurdica del causante, independientemente de las consecuencias de. La adquisicin de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastara que quedara cualquier bien, por pequeo que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se patentizara patrimonialmente su carcter de heredero; pero aunque aqullos no existieran, igualmente sera un heredero intestado, que habra recibido su legtima por donacin. Su calificacin sera la de heredero intestado, legitimario-donatario. 2. EL LEGITIMARIO ES INSTITUIDO HEREDERO Y DONATARIO.

La donacin es imputada a la legtima, a no ser que el testador haya determinado que se la impute a la libre disposicin (art. 1805). En este caso, se podra aplicar el art. 3355 si el legitimarlo renunciara a la herencia y retuviera la donacin; pero entonces quedara como extrao a la herencia, como mero donatario, cuya donacin sera imputada a la libre disposicin, mas no podra exceder de ella. Entonces, ya no cabra hablar de legitimario ni de heredero, sino de simple donatario. En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimariodonatario no heredero (Aquiles H. Guaglianone, La condicin del legitimario no heredero, Bs. As., 1957, p. 18; Augusto Csar Belluseio, Vocacin sucesoria, Bs. As., 1975, p. 101.) C) TTULO DE LEGITIMARIO (EN FORMA EXCLUYENTE). Hasta aqu hemos analizado los supuestos posibles del legitimario legatario (sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no heredero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni donatario. Entendemos que s, pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos recoge su legtima exclusivamente en virtud de su ttulo de legitimario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legtima; entonces ser un heredero testamentario legitimario, que podr pedir el monto faltante de su legtima por la accin de complemento. 3. Caracterizacin jurdica del legitimario. Corresponde, a este respecto, distinguir dos hiptesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea. A) Legitimara heredero. En la doctrina se ha dado diferentes explicaciones con relacin a la situacin del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoras formuladas. Vemoslas : 4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,1982, vol. IV, ps. 41 y ss. 1.Teora de la absorcin. Esta teora considera que la condicin de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podra reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legtima, y tendra que sufrir los gravmenes que la afectaran. Pero esto no es as segn la ley, porque el causante no puede imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones de legtima (art. 3598). De ah que esta teora resulte inaceptable. 2.Teora de la autonoma. Supone esta teora que el legitimarlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legtima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella. La condicin del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador, y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legtima, dando lugar a una yuxtaposicin de llamamientos. Con respecto a esa cuota, tendr los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendr los derechos y obligaciones del heredero voluntario. Esta teora crea una vocacin independiente de la testamentaria y de la legtima, y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legtima y repudiar la herencia. Hemos negado la vocacin legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y, adems, despus de la

derogacin del art. 3354, en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legtima. De ah que la teora, al menos en nuestro derecho, resulte tambin inaceptable. 3. TEORA DE LA CONDICIN DE LEGITIMARLO DEL HEREDERO. Esta teora, que se enmarca en la idea de la legtima como freno a la libertad de testar, es, en nuestra opinin, la que acepta nuestro derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condicin de legitimados de los herederos llamados por testamento o abintestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay absorcin ni yuxtaposicin. Opera la vocacin prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun cuando no supone un fenmeno sucesorio, contina existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesin. Su subsistencia se revelar as siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesin a la legtima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etc. ( Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,p. 183.) El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ah su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario, slo responder con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal liquido es el que servir de base, junto con las donaciones que haya realizado el causante, para determinar el valor de las legtimas. Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenmeno se puede producir, aun en forma ms negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. En estos casos no habr legtima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condicin de legitimario. Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial proteccin contra los actos gratuitos del causante que podran reducir el mnimo asegurado por la ley. Esta proteccin tiene lugar cuando, calculando el relictum lquido y sumndole el donatum, resulta daado en su porcentaje de legtima a causa de la donacin, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre disposicin. B) LEGITIMARIO NO HEREDERO. El legitimarlo no heredero puede ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas variantes: 1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario slo es instituido legatario y recibe su legtima por medio de un legado, ste puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. En el primer caso, el legitimado tomar la caracterizacin jurdica del legatario singular; por eso no responder, en principio, por las deudas del causante, pues se limitar a recibir el legado en pago de su legtima (art. 3796). En el segundo caso, el legitimario tendr los caracteres propios del legatario de cuota; por eso responder por las deudas del causante en proporcin a su cuota, pero su responsabilidad no ser personal, sino ms bien ob rem, y no tendr derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado). A nuestro juicio, cae dentro de esta ltima hiptesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente, su legtima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe una parte alcuota de bienes, y por eso es un legatario parciario (art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendr todas las caractersticas del legatario de cuota: no responsabilidad personal, falta del derecho de acrecer, etc.

2.Legitimario donatario. Cuando el causante, habindole hecho al legitimario una donacin que cubre su legtima, sin instituirlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legtima ya la ha recibido en vida por donacin, o, simplemente, lo omite en su testamento, estamos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo ttulo de adquisicin nter vivos la donacin nada tiene que ver con la sucesin mortis causa de su causante. Las notas caractersticas del donatario sern, entonces, las propias del legitimario. 3.Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente Iegitimario, su situacin se asemeja a la figura del legatario de cuota. En tal sentido, recibe una parte alcuota de bienes (arg. art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art. 3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente a ttulo universal (art. 3263). Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos por la parte alcuota que signifique su cuota. Esto es as aunque las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes. ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 4.La legtima y la porcin disponible. El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una porcin disponible. Dicha porcin, llamada tambin "de libre disposicin", corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcin disponible puede alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3595). Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin disponible, pues en ese caso toda la herencia es disponible. 5.La mejora. Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En este sentido, dice el art. 3605: "De la porcin disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos legtimos". Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre disposicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legtima que les otorga la ley. Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran ascendencia en la tradicin espaola. Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora consista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta ltima era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga), un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems, exista el quinto de libre disposicin. 11

En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la libre disposicin de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que atribuirla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de una legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la legtima corta y la mejora. 6. Masa que sirve de base para determinar la legtima. La masa que sirve de base para la reduccin se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraos. Para determinar la legtima hay que distinguir los siguientes aspectos: A) Determinacin del "relictum" lquido. A estos efectos, analizaremos los siguientes elementos: a) Composicin y valoracin del activo "relictum" bruto. El relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios instituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares. Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, as como todas las relaciones jurdicas patrimoniales del causante, con excepcin de aquellas que se extinguen con su muerte. En materia de crditos, se debe computar los crditos del causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por confusin en el momento de Ja muerte. Esta solucin se impone como dice Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.6 por una razn inherente a la esencia de la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a recibir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que la ley ha querido mantener inclume. Igualmente, se debe incluir los crditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal. En cambio, se debe excluir: I) los crditos incobrables, ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la accin (si por cualquier circunstancia se cobra el crdito, habr que efectuar una liquidacin complementaria); 2) los crditos sujetos a condicin suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condicin despus de la muerte del causante, habr que efectuar una liquidacin complementaria; si se trata de un crdito sometido a condicin resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; empero, ocurrida la condicin con posterioridad a la muerte del causante, se tendr que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. La valoracin de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho instante qu disposiciones resultan inoficiosas y qu complemento puede reclamar el legitimario con relacin a ese valor. Los legados particulares forman parte tambin del relictum, si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas. b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo estn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el momento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas, habr que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin complementaria.

En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin, habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480). En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omiti en el art. 3602 la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garca Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduccin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin, difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que el art. 3602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983, t. 2, n 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950, t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posicin rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones. B)Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones". Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque, como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputacin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho francs y en el nuestro 8 Fornieles, ob. cit., n? 96; Hctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933, t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.. El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el pargrafo subsiguiente. C)Determinacin de la porcin legtima. Despus de efectuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto corresponder a la libre disposicin. La legtima global coincidir con la legtima individual cuando slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece, para llegar a la legtima individual. 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin. Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo est formado por las deudas hereditarias, no computndose las cargas

sucesorias 9. Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2, n 284, incluye las deudas y las cargas. ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tambin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura de la sucesin (arg. art. 3441, in fine) 1 to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129; Jos O. Machado, Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino, t. 8, p. 519, nota. Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distincin (Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106) 1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, slo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una donacin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores. 2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relacin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reduccin. b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relicturn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legtima y la libre disposicin. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legtima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias". Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporcin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la particin, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reduccin. Cuando la sucesin es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesin (art. 3796). Cuando la sucesin es insolvente, primero son pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las deudas y despus los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el orden que establece el art. 3795, ltima parte. El Cdigo Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso especial de reduccin de legado particular que afecta la legtima que no requiere que la sucesin sea insolvente, en el cual se 15

determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. Dice as: "Si (...) la porcin de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios, de la porcin disponible" 12. El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882, que cambi el primitivo orden dispuesto por el codificador. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepcin de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por lo cual sern soportadas por sus beneficiarios en proporcin a los bienes que les correspondan en la particin; entre los beneficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nuestro entender incluso los legatarios particulares. Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcin disponible, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los lmites de la porcin disponible, pues el resto ser sometido a reduccin. Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal lquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legtima de 80 y la libre disposicin de 20. Lega a un tercero un bien por valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio, que disminuirn proporcionalmente los montos de legtima y de libre disposicin, quedando reducida la legtima a 74,4 (80 menos 5,6), y la libre disposicin, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos funerarios sern imputados a la libre disposicin, que quedar reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdr dentro de la libre disposicin despus de deducidas las cargas, es decir, 12 La hiptesis prevista en la primera parte del artculo si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcin disponible. (Ver Machado, t. 10, p. 337) . en consecuencia, habr que reducir el legado en saldo despus de pagar 10 de cargas sucesorias Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto. Cabe agregar que la hiptesis estudiada del art. 3795 encierra un problema de reduccin de un legado que excede de la porcin disponible. Si el legado cabe dentro de esa porcin no hay reduccin, y entonces no se aplica el artculo. Tampoco se lo aplica cuando la reduccin se refiere a las donaciones inoficiosas. En estos casos, los gastos funerarios siguen el rgimen de las dems cargas sucesorias. El carcter excepcional del precepto criticado por la doctrina y sin entronque con las dems normas sucesorias autoriza esta interpretacin restrictiva. 8. Momento para determinar el valor de lo donado. Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que haba sido efectuada la donacin. El art. 3602 deca, en este sentido: "Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...". Esto constitua una solucin injusta, en una poca en que la depreciacin monetaria haba alcanzado niveles sorprendentes. Por eso, la ley 17.711 determin que los bienes donados deban ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art. 3602, con su nueva redaccin, expresa: "Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Segn la norma a que se remite, los bienes donados deben ser

valuados al tiempo de la apertura de la sucesin. Tratndose de crditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacin monetaria hasta el momento de la particin, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretacin que en la colacin 14. 14 /nfra, pargrafo 120; Zannoni considera corno nica referencia el momento de la muerte del causante (n 961). Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitimarios afectados en sus legitimas. Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de laley 23.928, segn surge de su art. 7. Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie sustituible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se hallara comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. 9. La reduccin no opera de oficio. Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja accin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831). Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin injusta 15 Vallet, Las legtimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22.. No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la reduccin en el mismo proceso sucesorio 16. infra, pargrafo 21, A. ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA 10. Los legitimarlos: reglas generales. Segn el art. 3592, "tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captulos pertenecientes al orden de la sucesin intestada se referan a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos, de los cnyuges, de los hijos naturales (extramatrimoniales, a partir de la ley 14.367) y de los padres naturales. La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-mente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3592 debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del ttulo anterior". 19

La ley 19.134 les reconoci el carcter de legitimarios, adems, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art. 24). La ley 17.711 se lo haba reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos (o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos. Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los componentes de stos, con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos. Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios. Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren (p. ej., el caso del cnyuge). Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4/5 y de 1/2, respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima mayor, es decir, de los 4/5, y queda inclume el quinto de libre disposicin. 11. Porciones de legtima: concurrencias. Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesin intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. XX a XXII): I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada, la de los parientes por adopcin). A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Conforme al art. 3593 (segn ley 23.264), "la porcin legtima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que ste hubiere donado...". El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del ao 586, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio. Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos. As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y tres cuartos si eran ms de tres. La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).

Los hijos concurren con los siguientes legitimarios: 1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios hay que proceder as: a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segn ley 23.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido". b) b) Se determina la legtima de los bienes propios, la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el cnyuge, recibiendo ste una porcin igual a la de cada uno de aqullos. El art. 3593, in fine (segn ley 23.264), dice que "la porcin legtima de los hijos es cuatro quintos", y que se observar en la distribucin lo dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (segn ley 23.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos". 2. Con la nuera viuda sin hijos. La legtima mayor es de cuatro quintos, y la libre disposicin, de un quinto. La nuera podr exigir una cuarta parte de la legtima individual que le hubiere correspondido a su marido. La legtima de los otros hijos ser calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descontando el monto de la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 160, y la libre disposicin, de 40. 160 Legtima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20. 2 Legtima del hijo: 160 20 = 140. B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Conforme al art. 3594 (segn ley 23.264), "la legtima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los donados". La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima de los ascendientes, que se fij en 2/3. ste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del Cdigo Civil, y fue el que estableci el art. 3594. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2. Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios: 1. Con el cnyuge. La legtima mayor es de dos tercios. Se determina la parte de bienes gananciales que le habra correspondido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legitima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder, sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (segn ley 23.264) dice, en este sentido, que la legtima de los ascendientes es de 2/3, "observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segn ley 23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes".

2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar, en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en un contexto lgico, por su carcter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendientes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el monto de la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante, con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 133,33, y la libre disposicin, de 66,66. Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40. Legtima del padre: 133,33 40 93,33. II. Clase del pariente por afinidad. El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria, ni determina, consecuentemente, su porcin de legtima. Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el carcter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la solucin es fcil, pues su derecho a legtima surge de su carcter de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podr ser otro que el de una cuarta parte de la legtima individual que le hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados similares 17. Lgicamente, no se puede establecer el monto de esta legtima relacionndolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tambin depender del nmero de cuados con los cuales concurra la viuda. Pero si sta fuese la esposa del nico hijo (prefallecido) , 17 As, Zannoni, n9 908. caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes: 1.Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2. 2.Con los ascendientes. Esta concurrencia slo tiene lugar si la nuera es la viuda del nico hijo del causante. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, 13, 2. 3. Con el cnyuge del causante, no existiendo ascendientes. En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, para determinar la legtima de los legitimarios, en nuestra opinin, se procede as: Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continuacin se determina la legtima del cnyuge, conforme al art. 3595, y de ella se deduce la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con nuera y cnyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la del cnyuge, ser de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios. a)Bienes gananciales: Legtima de la nuera: 1/5 de 50 10. Legtima del cnyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15. b)Bienes propios: Legtima de la nuera: 1/5 de 100 20. Legtima del cnyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.

4. Con ascendientes y cnyuge del causante. En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, a nuestro juicio, se procede as: Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. A continuacin se determina la legtima de los ascendientes (que concurren con el cnyuge) y la del cnyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts. 3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legtima de la nuera. Ejemplo: En una sucesin con nuera, ascendientes y cnyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la de los ascendientes, ser de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes propios. a)Bienes gananciales: Legtima de la nuera: 1/5 de 50 = 10. Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66. Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 b)Bienes propios: Legtima de la nuera: 1/5 de 100 = 20. Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33. Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33. 5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos casos anteriores, slo tiene Jugar si la nuera es la viuda del nico hijo premuerto del causante. La legtima de la nuera es 1/4 de la legtima de su marido. III. Clase del cnyuge. Segn el art. 3595, "la legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de la sucesin sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. Por eso, la ltima parte del art. 3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la sucesin sean gananciales. El origen ms remoto de la legtima del cnyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" concurra con descendientes del difunto. Si concurra con ms de tres descendientes, le corresponda una porcin viril, y si lo haca con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae. Fue en el siglo pasado cuando se sinti la necesidad de concederle derechos sucesorios de carcter necesario al cnyuge viudo, con independencia de que fuese varn o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos frmulas legislativas: una, otorgndole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concedindole cuotas en propiedad. Nuestro Cdigo Civil, posiblemente inspirndose en la solucin que propuso Garca Goyena en el art. 653, prr. 49, de su proyecto, dio un paso muy importante en la concesin de las legtimas al cnyuge suprstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia, variable segn la clase de parientes forzosos con los cuales poda concurrir. 11,66.

El cnyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguneos o adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos (punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto. Cuando se trata de supuestos en que el cnyuge concurre con otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios, a los efectos de facilitar el clculo de la legtima. Pero esa separacin no implica que haya dos legtimas y dos porciones de libre disposicin, pues la legtima supone un monto total que surge de la suma de la legtima en los gananciales y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejemplo, hubiera dispuesto de ms en bienes propios, ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la accin de reduccin, pues para que sta sea viable ha de quedar violada la legtima en el conjunto de los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su carcter de propios o gananciales. Lo expuesto est en concordancia con el art. 3600 del Cdigo Civil. 12. Imputacin de legados y donaciones. Para saber si la legtima individual est cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legtima o a la libre disposicin, segn corresponda: A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos: a)Tratndose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitirnarios, slo se los puede imputar en la parte de libre disposicin (art. 3605). b) Tratndose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes: 1)si el legatario, adems, es heredero testamentario, el legado ser imputado, en principio, a la libre disposicin (art. 3605 y arg. art. 3797); 2)si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasar a ser un extrao (legatario), cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposicin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3355); 3) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3600), o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg. art. 3605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima individual). B) Donaciones. En materia de donaciones, tambin hay que distinguir los siguientes supuestos: a)Tratndose de donaciones hechas en favor de no legitimaras, slo se las puede imputar a la libre disposicin (art. 1830). b)Tratndose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos: 1)la donacin hecha al legitimario ser imputada, en principio, a su legtima (legtima individual) (art. 3476); 2)las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colacin sern imputadas a la libre disposicin (art. 3484);

3)si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero retiene la donacin, quedar como un extrao (donatario), y su donacin podr mantenerse en tanto no traspase los lmites de la libre disposicin, a cuya cuota se imputar (art. 3355); 4)un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. 3604, que analizaremos en el pargrafo 46: Esta norma, que se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, implica un acto a ttulo gratuito encubierto. Si no fuera as y se la viera como un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra del patrimonio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera que esa donacin disfrazada encierra una especie de dispensa de colacin; por eso se la aplica a la libre disposicin, y en lo que exceda se reduce. 13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura. Nuestro Cdigo prohbe los pactos sobre herencia futura en los arts. 1175 y 3311. Segn el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse". No obstante estas normas, el Cdigo destina un precepto especial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legtima futura. Dice as: "Toda renuncia o pacto sobre la legtima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legtima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". Las imprecisiones de redaccin y contenido del art. 3599 son notorias. La primera parte del artculo prev, a nuestro juicio, dos hiptesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a la legtima futura es de ningn valor. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaracin del renunciante. Tambin carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. La determinacin de los extremos que unen al pacto no puede ser ms dificultosa. Pensamos que la expresin "los que Ja declaran" se refiere a quienes emiten la declaracin de voluntad, que no sean los coherederos forzosos, que es el otro trmino de la relacin; sos no pueden ser otros que los causantes. ste es, sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de Garca Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos; y los segundos podrn reclamarla cuando mueran los primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los causantes. La expresin "coherederos forzosos" tambin es criticable, porque puede ocurrir que haya un nico legitimario. Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los legitimarios pueden reclamar su respectiva legtima. Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente, no cabe recibir contraprestacin por la renuncia, porque sta es un acto unilateral y gratuito) debern traerlo a colacin. El trmino "colacin" est empleado en sentido impropio. "Traer a colacin" como dice Vallet comentando el art. 816 del Cdigo espaol, estructuralmente idntico al nuestro 18 Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11 p. 202. 19 Fornieles, n? 94.,-- debe ser entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la legtima", de "imputar a la legtima". O, como dice Fornieles 19, "si recibi algo por la renuncia o el pacto, se

le imputa a su legtima". Es decir, para determinar el valor de su legtima habr que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante, en forma similar a como si hubiera recibido una donacin. Sera injusto que pudiera reclamar su legtima invocando la nulidad del pacto que l mismo hizo, y que adems retuviera lo recibido por ese pacto sin computarlo en su legtima. 14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima. La legtima no puede ser afectada por gravmenes ni condiciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas". La norma est inspirada en el art. 643 del proyecto de Garca Goyena, que a su vez tiene sus races en el derecho romano justinianeo. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artculo se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige el art. 3608, que anula totalmente la disposicin sin limitarse a la condicin. Los gravmenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etc. Nuestro Cdigo aplica a todos ellos la sancin de tenerlos por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accin de nulidad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos. Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la particin de sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea ms conveniente, siempre que cubra las legtimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523), porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de hacerlo efectivo Fornieles, n? 91.. Puede ocurrir que eI testador imponga una condicin o un cargo a alguno de los bienes que componen la legtima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con la porcin disponible, con la condicin de que acepte el gravamen. Esta clusula, conocida con el nombre de cautela socini, ha sido considerada vlida, puesto que la prohibicin del art. 3598 est destinada a proteger el inters privado de los legitimarios; y si stos consideran que les conviene ms aceptar la clusula, por el hecho de obtener la porcin disponible, a esa voluntad habr que atenerse 21. Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurdica Omeba, voz "Legtima", p. 69. No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisin de sus bienes por un plazo no mayor de 10 aos, y si hubiere menores, la indivisin puede extenderse hasta la mayora de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por fin proteger a la familia fin ltimo de la legtima, aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legtima 22. 15. Legado de usufructo o renta vitalicia. Analizaremos los siguientes aspectos: A) Opcin de los herederos. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo, durar tanto como la existencia del titular (art. 2822). Entonces se presenta el problema de cmo establecer su valor para saber si excede o no de la porcin disponible del testador. Como dicho valor siempre depender de la duracin de la vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determinada de antemano habra que recurrir a las tablas de mortalidad de las compaas de seguros para fijar su trmino probable; pero esta posibilidad no est contemplada por el Cdigo.

EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Cdigo francs, ha zanjado de manera prctica el inconveniente. Dice as: "Si la disposicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta norma permite que el heredero haga sus clculos y decida si le conviene entregar la porcin disponible, desobligndose del pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinga. Es verdad que esta solucin altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentaran. El Cdigo no fija trmino alguno para hacer uso de la opcin, de manera que el heredero conservar ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci en el testamento, el heredero puede hacer uso de la opcin al contestar la demanda. El artculo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tiene la opcin cuando la renta y el usufructo son vitalicios, - 22 Conf. Borda, n? 906. con mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino. En cualquier caso como dice Borda n? 966., el beneficiario no tendr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que la porcin disponible que el heredero le entrega. En el caso de que haya varios herederos, si todos estn de acuerdo con la opcin, no hay problema. La cuestin se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porcin disponible. Entendemos, como Lafaille 24 oh. cit., n? 232., que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solucin. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porcin disponible 25. En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre disposicin. B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba sobre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos teoras: 1) Segn una teora, este artculo es una disposicin de carcter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin disponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo estableci el testador 26 Fornieles, n? 145; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 1940,. 2)Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin disponible". C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin a las donaciones. El art. 3603 slo se refiere al legado de rentas En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez 27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As., 1881, art. 3605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400; Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de

usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 31 vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacin al legado de uso y habitacin 28. Cabe preguntarse si tambin es aplicable a las liberalidades hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cdigo francs incluy expresamente los actos nter vivos: entendemos que el silencio de nuestra norma no es suficiente para fundar una solucin distinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la donacin. Por tanto, tambin tratndose de donaciones el heredero tiene la opcin dispuesta por el art. 3603 29. 16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima. Hay acciones de proteccin indirecta de la legtima, como la accin de peticin de herencia, en que el accionante, si es legitimario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida la legtima; y acciones de proteccin directa que persiguen, en forma exclusiva, la proteccin de la legtima. Estas ltimas son las acciones de proteccin de la legtima propiamente dichas. Helas aqu: a)Acciones de complemento de legtima. Estas acciones, llamadas tambin de reduccin, tienen por fin obtener el comple-

mento faltante de legtima, y pueden ser ejercidas contra los herederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601). b)Accin de pretericin. Esta accin tiene por fin obtener el reintegro de la legtima habiendo mediado pretericin (art. 3715). c)Accin de desheredacin injusta. Esta accin, que hoy da tiene el mismo rgimen que el anterior a la ley 17.711, tambin persigue obtener el reintegro de la legtima en el caso de desheredacin injusta. d)Acciones de rescisin y de reduccin de la particin efectuada, en testamento o donacin, por el ascendiente, cuando se viola la legtima. 28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180. 29 En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.

II. Acciones de complemento de legtima 17.Concepto y terminologa 32 32

18.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 19.Juez competente 20.Sujeto activo 21.Sujeto pasivo 33 35 37 32

22.La reduccin y el proceso sucesorio

23.La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio39 24.La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales 40 40

25.Oportunidad del ejercicio de 1a accin 26.Renuncia de la accin 41 27.Carga de la prueba 42

28.Prescripcin

43 43

29.Actos que caen bajo la accin de reduccin

30.A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enunciacin 43

31.a) Reduccin de la institucin de herederos 44 32.b) Reduccin de los legados 46 33.B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 34.Reduccin de las donaciones inoficiosas 35.Insolvencia de uno de los donatarios 36.Donaciones objeto de la reduccin 52 48 50 47

37.C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enunciacin 53 54 54 55

38.Actos simulados: clases

39.Simulacin absoluta: concepto y efectos 40.Simulacin relativa: concepto y efectos 41.Precedentes jurisprudenciales 57

42.Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 43.Efectos de la accin revocatoria 61 61

59

44.Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 45.La jurisprudencia y las sociedades de familia 67

46.Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47.El consentimiento de los coherederos 73 75 70

48.Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 49.Efectqs de la accin de reduccin: restitucin en especie

78

50.A) Relaciones entre las partes

78 83

51.B) Relaciones frente a terceros: principio

52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima 53.b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 84 54.Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55.Excepciones al principio de restitucin en especie 56.Es previa la excusin de los bienes del donatario? 88 89 90 88 83

57.Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 58.Aumentos y mejoras 90 91

59.Prdida o destruccin de la cosa 60.Deterioro de la cosa 61. Frutos 92 91

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II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA 17.Concepto y terminologa. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas. Aunque histricamente se ha denominado accin de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legtima de otros herederos, y de reduccin a

la dirigida contra legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reduccin de lo que recibe de ms el demandado para obtener el complemento de la legtima violada. Por eso se las denomina tambin acciones de reduccin. En realidad, en estas acciones la consecucin del complemento faltante aparece como el fin, y la reduccin, como el medio para llegar a l. 18.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima. La defensa de la legtima es ejercida comnmente por la va de la accin, pero a veces se impone la va de la excepcin. Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya donatarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la va de Ja excepcin cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega a los legatarios de bienes que afecten su legtima. 19. Juez competente. El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya competencia, a su vez, la determinar el ltimo domicilio del causante (art. 3284, 1? parte). La accin de complemento de legtima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 33 A la accin de reduccin se la considera comprendida en el supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-

nientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive", Si la accin de reduccin es ejercida despus de efectuada la particin, sta, aparte de la reduccin, llevar consigo la nulidad o reforma de la particin, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2. La jurisprudencia acepta el fuero de atraccin en la accin de reduccin 30. 20. Sujeto activo. Los sujetos que pueden ejercer la accin de reduccin son los legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos: A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposicin, el principio general y las normas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a)Principio general. Estn legitimados activamente para ejercer la accin de reduccin los legitimarios que han sido lesionados en su legtima por una disposicin testamentaria o por una donacin. La ley 17.711 salv el inconveniente que surga de confrontar los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero conceda la accin de reduccin a todos los herederos forzosos (legitimarlos), el segundo, en su redaccin anterior, slo la otorgaba a los ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al cnyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la ley 17.711 sustituy la expresin del art. 1832, inc. 1, "descendientes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios), con lo cual qued zanjada toda posible divergencia. b)Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias. Estn legitimados activamente los legitimarlos cuya legtima ha

sido menguada por una disposicin testamentaria (art. 3601). Los legitimarios que pueden ejercer la accin son los existentes concebidos o nacidos al momento de la apertura de la sucesin, 30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap., 16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art. 1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117. 32 "j.A.", 1943-111, p. 912. 5. Prez Laeala y Medina.

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conforme al principio recogido en el art. 3287, en funcin del art. 70 del Cdigo Civil. c) Afectacin de la legtima por donaciones. En principio, slo estn legitimados activamente los legitimados que existan al tiempo de ser efectuada la donacin. El art. 1832, inc. 1, dice al respecto: "La reduccin de las donaciones slo puede ser demandada: 1) por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin". Es indispensable, para ejercer la accin, acreditar la existencia del legitimario al tiempo de la donacin. La solucin es justa, ya que la persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solucin adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante

despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada esta condicin". Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donacin se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donacin pero se los haya reconocido con posterioridad. Esos hijos existan al momento de Ja donacin: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso estn legitimados activamente para el ejercicio de la accin. La doctrina, en general, se inclina por reconocer la accin de reduccin 34. Pensamos que la misma solucin cabe en el supuesto de Tos padres cuya relacin de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donacin hecha por el hijo. El art. 1832, inc. 1, in fine, prev una importante excepcin cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la donacin, han nacido otros despus de esa donacin. Tales nuevos descendientes pueden ejercer la accin de reduccin. La solucin es justa, porque, procediendo la accin por haber descendientes al tiempo de Ja donacin, es natural que esa accin beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. Si no se aceptara esa solucin, unos descendientes tendran la accin de reduccin y otros no, con lo cual se podra 33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971. 34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974. En contra: Lierena, t. 6, art. 1832.

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provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley pretende conseguir. El cnyuge no dispone de la accin de reduccin respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio, por la sencilla razn de que no era heredero forzoso a la poca de la donacin (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial es "constitutivo" de estado, nace slo en el momento del matrimonio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior. B) Acreedores de los legitimaras. Ya se afecte la legtima por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la accin de reduccin, sirvindose de la accin subrogatoria que prev el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accin de reduccin las siguientes personas: 1)los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten en legados, ningn inters tienen los acreedores del causante, puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. As lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin proporcional hasta dejar salvas las legtimas". Si las liberalidades son donaciones, los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio vlidamente, dejando de ser garanta de sus crditos. Esto no implica privarlos de la accin de simulacin y de la accin pauliana, que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2)el donante, antes de su muerte, porque la accin es concedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del propio donante;

3) los donatarios y legatarios, porque stos son los sujetos pasivos de la accin, no los legitimados activamente, El art. 921 del Cdigo francs lo dice expresamente, y la misma solucin debe ser aplicada en nuestro derecho. 21. Sujeto pasivo. La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herederos sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

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La accin de reduccin contra los herederos. La doctrina nacional no se ocupa de esta hiptesis, limitndose al supuesto de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herederos, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacin, lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reduccin de las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimitacin entre la colacin y la reduccin. La accin de reduccin cabe contra los herederos, sean stos forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte la legtima de algn heredero forzoso. Los supuestos son numerosos: 1)Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha institudo herederos de cuota (no legatarios), hiptesis que aceptan los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuotas afectan la legtima de algn legitimario, quedar abierta la va de la accin de reduccin. 2)Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta

hiptesis admitida por sectores de la doctrina nacional", tambin cabe la accin de reduccin contra ese heredero, si el valor de la cosa excede de la libre disposicin y, como consecuencia, viola la legtima. 3)Cuando la particin hecha por ascendientes en testamento en favor de sus descendientes haya afectado la legtima de alguno de ellos, el afectado tendr la accin contra los dems herederos para pedir la reduccin de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta accin prescribe a los cuatro aos (art. 4028). El heredero afectado puede optar por la rescisin de la particin (art. 3536), remedio ms drstico que el que otorga la accin de reduccin. Volveremos sobre el tema ms adelante 38. 4)Cabe preguntarse si la particin efectuada una vez fallecido el causante, en la cual se viole la legtima, puede ser atacada por la accin de reduccin, o si necesariamente se requiere la accin de nulidad. La accin que corresponde ejercer es la accin de nulidad, y no la de reduccin. Veremos las distintas hiptesis al analizar las acciones de nulidad de la particin 38. B) La accin de reduccin contra los legatarios (art. 3601). Se puede ejercer la accin de reduccin contra los legatarios, 35 Ovsejevich, p. 18. 36 Prez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219. 37 Prez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92. 36 Infra, pargrafo 92. 39 Infra, captulo III.

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sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la legtima. C)La accin de reduccin contra los donatarios (art. 1830). Se puede ejercer la accin de reduccin cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre disposicin. D)La accin de reduccin contra terceros adquirentes. Todava cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accin, a los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles efectuadas por el causante. 22. La reduccin y el proceso sucesorio. Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccin en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accin de reduccin en la va contenciosa. La pregunta no tiene respuesta nica, pues aunque el principio es que hay que interponer la accin, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduccin en el propio proceso sucesorio. Esto ltimo sucede, a nuestro juicio, en los siguientes casos: a) Violacin de la legtima por "disposiciones testamentarias". Ello puede ocurrir ya sea por institucin de herederos por cuotas, ya por legados parciarios o legados a ttulo particular, siempre que la legtima pueda ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias. En el proceso sucesorio, la violacin de la legtima se puede hacer visible aun antes de la aprobacin del testamento, cuando hay institucin de herederos por cuotas o legados de parte alcuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal hereditario para saber si hay o no violacin de la legtima; en cambio, cuando la violacin ocurre mediante un legado particular

son necesarias las operaciones de inventario y avalo, pues la valuacin del legado ser indispensable para conocer su inoficiosidad. Aunque el monto en que la legtima es violada aparece despus de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas (lo cual es hecho en la particin), ya con el inventario y el avalo se puede detectar la violacin de la legtima, pues si media institucin de herederos o legatarios de parte alcuota, las deudas recaern sobre stos en proporcin a sus cuotas y las le-

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gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado particular, como de las deudas responden nicamente los herederos y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminuirn despus del pago de las deudas. A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso, solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la base de ese acuerdo el perito efectuar la particin. El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible. Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para

los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las disposiciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legtima individual b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin; ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente sucesorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte o guarde silencio. Slo entonces el inventariador estar en condiciones de incluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de hacer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de oficio. Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar condominio en las porciones que corresponda, a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias. Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expresado en el pargrafo a, in fine.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39 c) Puede ser discutible la reduccin en el proceso sucesorio cuando median donaciones a terceros.

Pensemos en que el donatario extrao no es parte en ese proceso. No obstante ello, creemos que si media peticin expresa del donatario extrao para someterse a la reduccin, con el fin de evitar una accin contenciosa en su contra, no habra inconvenientes en aceptar, tambin en este caso, la reduccin en el proceso sucesorio. El donatario se hara parte en el proceso y, como tal, podra controlar e impugnar el inventario y el avalo, como tambin las operaciones particionales, sometindose a las pertinentes normas procesales. 23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se da ninguna de las hiptesis del pargrafo anterior, slo cabe la reduccin ejerciendo la correspondiente accin en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la accin de reduccin en el proceso sucesorio, conviene hacer esta distincin: 1.Todos los legititnarios afectados ejercen la accin de reduccin de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herederos, ya a terceros. Estn includos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legtima. En el juicio contencioso habr que probar no slo el valor de la donacin, sino de todos los bienes relictos, y determinar el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto. En la sentencia, el juez establecer el monto del exceso y la forma de hacer la reduccin. Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado en el proceso sucesorio har la particin. Entendemos que en

este caso no se necesitar nombrar inventariador ni perito avaluador. 2.Unos herederos solicitan la reduccin y otros no, sin que respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la reduccin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legtimas (art. 34, inc. 5, b, in fine, Cd. Proc. Nac.). Esta notificacin servir de base para considerarlos renunciantes de la accin si permanecen inactivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para

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presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose voluntariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.). Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos en la hiptesis anterior. La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servir de base para que el perito del sucesorio efecte las operaciones de particin. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio. 24.La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales. Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desconozcan la afectacin de sus legtimas por no haber sabido de la donacin inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donaciones a terceros.

Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la donacin, y siempre que su accin no haya prescrito, pueden iniciar la accin de reduccin contra el donatario. En este caso, junto con la reduccin debern peticionar la nulidad de la particin. Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determinados casos, la peticin de nulidad, pudiendo hacer lugar a un simple reajuste; en el caso de particin efectuada por ascendientes, deber ordenar la rescisin o el reajuste, a tenor de lo dispuesto en los arts. 3536 y 3537. 25.Oportunidad del ejercicio de la accin. La accin de reduccin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenmeno hereditario. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violacin de la legtima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria de herederos ser indispensable para determinar la legtima individual, que variar segn el nmero y la calidad parental de los herederos.

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Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia a la accin de reduccin ".

Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados, se requiere la iniciacin del proceso sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte intestada. El lmite temporal de la accin de reduccin ser el de su prescripcin, es decir, 10 aos, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado antes a la accin. 26. Renuncia de la accin. Se puede renunciar a la accin de reduccin en forma expresa o tcita. La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41- no puede tener lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expresamente que toda renuncia sobre legtima futura 'es de ningn valor". La excepcin viene dada por el art. 3604, referente al supuesto en que el causante ha efectuado la enajenacin de algn bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: el valor del bien ser imputado a la porcin disponible (hay una especie de dispensa tcita de la colacin), y el excedente ser sometido a reduccin. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenacin, estn renunciando a la accin de reduccin sobre el excedente. La renuncia tcita surge de la realizacin, por parte del legitimarlo, de determinados actos que implican, en forma inequvoca, la voluntad de renunciar a la accin. Por ejemplo, cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su legtima y no se ha opuesto a la particin efectuada sobre la base de esa cuota. Se discute si la entrega de un legado que viole la legtima importa la renuncia tcita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecucin del

40 Fornieles, n? 110; Borda, n? 980. 41 Borda, n? 979. Fornieles, n? 110.

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legado que daa la legtima implica la voluntad de renunciar a la accin de reduccin, a no ser que medie error sobre el valor de los bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario su prueba. En cambio, Borda 43 cuya posicin compartimos entiende que la entrega del legado no impide la reduccin, a no ser que el legatario pruebe que el heredero entreg el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. La doctrina es unnime al considerar que no importa renuncia a la accin de reduccin el pedido de aprobacin de un testamento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legtima. 27. Carga de la prueba. El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violacin de la legtima se produzca por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitar denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum lquido) y las donaciones inoficiosas (art. 1831). En el juicio habr que tasar todos esos bienes, con intervencin de todos los interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que estn valuados los bienes, el juez tendr que determinar, en la sentencia, el monto de la legtima individual de los reclamantes, para verificar si sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las donaciones en las proporciones nece-

sarias para dejar a salvo la legtima individual de los reclamantes. Si la donacin est encubierta bajo un acto oneroso, los reclamantes tendrn que probar la simulacin mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, habr que acumular la accin de reduccin y la accin de simulacin. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no haya donaciones y la pretendida violacin de la legtima se produzca por disposiciones testamentarias, se necesitar denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener e! relictum lquido). Habr que tasados con intervencin de los interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez determinar la legtima individual de los reclamantes, para saber si sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legtima. 43 Borda, n? 980.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 43 28.Prescripcin. La accin de reduccin, como luego veremos 44, es una accin personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida en el art. 4023, pues falta disposicin especial al respecto que diga otra cosa. El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legatario de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del donatario (art. 3955). Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la pose-

sin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos. Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la muerte del causante (art. 4030, prr. 2?). Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1 ao (art. 4033), a contar tambin de la muerte del causante. En la accin de reduccin dirigida contra la particin efectuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de prescripcin ser de 4 aos (art. 4028). 29.Actos que caen bajo la accin de reduccin. Los actos que caen bajo la accin de reduccin pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas, y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los supuestos de simulacin o fraude. Lo estudiaremos en los pargrafos siguientes. 30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enunciacin. El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a solicitud de stos, a los trminos debidos". El artculo tiene su fuente directa en el art. 647 del proyecto de Garca Goyena, que dice as: "Las disposiciones testamentarias que mengen la leg44 Infra, pargrafo 49.

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tima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba inspirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tt. 6, y es

similar al art. 920 del Cdigo francs. El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo ha sido dejado al legitimado, aunque no su porcin completa. La reduccin, que es efectuada a pedido de parte, afecta slo en la porcin en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legtima. Tal finalidad est consagrada en el art. 3600: "El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". De este modo se da una perfecta complernentacin con el art. 3601. El art. 3600 alude a la finalidad de la accin, la integracin de la cuota, hasta su justo montante: ste es, precisamente, el complemento; en tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento, que es la reduccin 45. Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia de haber institudo herederos otorgando a algunos cuotas o bienes en exceso, que lleven al detrimento de su legtima, o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de terceros o de otros herederos que violen su legtima. 31. a) Reduccin de la Institucin de herederos. Veamos los siguientes aspectos. a) Precedentes histricos. El origen de esta accin reside en la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada en una constitucin de Constantino

y Juliano del ario 361, para mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recordamos que a la querela se la diriga contra el heredero instituido en testamento y ocasionaba la rescisin de ste, abrindose Ja sucesin intestada. El efecto rescisorio de la querela les pareca a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no alcanzaba la integridad de su portio por un simple error de clculo del testador (si su porcin era insuficiente por error de clculo o por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara en el testamento la clusula "que sea completada segn el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur. 45 Conf. Zannoni, ziP 979.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 45 En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreentendida por una constitucin del ario 528, admitiendo as esta autonoma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. b)Supuesto de aplicacin. El art. 3601 comprende todas las disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la

doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la legtima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.) o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del legitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia. En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales beneficiarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos (art. 3719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cierta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse la particin por ascendientes efectuada en testamento. c)Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particulares, o si afecta conjuntamente a unos y otros. El art. 3601 no establece ningn orden dentro de las disposiciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis. No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respecto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de legtima 46, as como por normas fundamentales del derecho sucesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte

de ellos aparece como una especie de deuda que se debera deducir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems, el art. 3795 crea un orden de reduccin de los legados que no se comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo, 46 Vallet, Las tegtiunas, t, 2, p. 1004.

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el art. 3715, en su anterior redaccin, al anular la institucin de heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de stas en la mente del legislador, lo cual implicaba, tcitamente, la obligacin primaria del heredero. En nuestra opinin, a los legatarios de cuota debe considerrselos asimilados, a estos efectos pago de la legtima, a los herederos (arg. art. 3499). d)Orden de reduccin. En el caso de haber varios herederos instituidos en exceso, la reduccin ser hecha a prorrata, segn surge del art. 3602, in fine. e)Ttulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opinin, la legtima faltante da lugar a una vocacin legitimaria, distinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El legitimario no recibe esa porcin como heredero testamentario, puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor, ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesin intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho

Rebullida 47. 32. b) Reduccin de los legados. Veamos los siguientes aspectos: a)Precedentes histricos. En el derecho romano, la reduccin de los legados excesivos que afectaban la legtima se produjo por dos vas: una, la de la accin de suplemento de legtima, cuando subsidiariamente poda dirigrsela contra los legatarios, y otra, anterior a la propia existencia de la legtima, que tena por fin poner lmites a la facultad de testar y que culmin con la Lex Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no poda legar ms que las tres cuartas partes de la herencia, con el fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante marta falcidia---. b)Supuesto de aplicacin. La reduccin de los legados tiene lugar cuando no hay institucin de herederos de cuotas o en bienes, o cuando, habindolos, no es suficiente para completar el faltante de legtima. En esos casos son reducidos los legados. 47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973, t. 2, p. 35.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 47 c) Orden de reduccin.

Segn el art. 3602, la reduccin es efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionarla con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el pago de los legados, consideramos que slo cabe hablar estrictamente de reduccin a prorrata cuando se trata de varios legados pertenecientes a cada una de las categoras a que se refiere la citada norma. El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus Tos hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero sern pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados de cantidad sern los primeros a los cuales ha de alcanzar la accin de reduccin; luego los remuneratorios, y por ltimo los de cosa cierta. En cada una de estas categoras la reduccin ser hecha a prorrata, solucin que se desprende del art. 3602 y del art. 3795, in fine. El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del testador, de modo que ste puede disponer que la reduccin sea efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in fine, y en el art. 3795.

La accin de reduccin ha de ser intentada por el legitirnario afectado en su legtima contra los legatarios que corresponda, y slo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. Dentro de esos lmites, la accin dejar sin eficacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legtima. 33. B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad. La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuando las donaciones exceden de la porcin de libre disposicin, se dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas, no se las reducir mientras se pueda cubrir la legtima reduciendo las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos visto (art. 3602).

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La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Cdigo Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de donacin. El art. 1830, que encabeza el captulo VII del ttulo VIII (libro segundo, seccin tercera), "De las donaciones inoficiosas", dice: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el libro IV de este Cdigo". El Cdigo no pone limitacin alguna, en vida del donante

con descendientes, ascendientes o cnyuge, a su facultad de disposicin sobre sus propios bienes: sus actos de disposicin son, en principio, vlidos y eficaces. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudicaban la legtima, se las reduce a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el negocio de enajenacin donacin contina siendo vlido ex tunc, y slo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduccin. Cabe agregar que la accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2). 34. Reduccin de las donaciones inoficiosas. Veamos los siguientes aspectos: a)Precedentes histricos. Dado que la cuota de los legitimarlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de cuius en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer donaciones, disminuyendo as su patrimonio. La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las donaciones que perjudicaban la

portio legitima. La que rela fue regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta accin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gratuito que afectaban la portio legitima. b)Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las donaciones est especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias". 48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

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Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legtima. El art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas". Este inventario que debe comprender no slo los bienes y su estimacin, sino tambin las deudas sucesorias es efectuado en el proceso contencioso de reduccin, con intervencin de todos

los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecera indicar que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la accin, en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso una vez iniciada la accin de reduccin 49. e) Orden de reduccin. En nuestro Cdigo no hay precepto alguno que determine el orden de reduccin de las donaciones para integrar la legtima, en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excedindose de la parte de libre disposicin. A este respecto, conviene distinguir segn que las donaciones sean de fechas diferentes o simultneas: 1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doctrina, con la sola excepcin de Segovia, considera que estas donaciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por eso, la donacin que primero tiene que ser afectada por la accin de reduccin es la ltima, despus la que la precede, y as sucesivamente. La solucin tiene entronque indirecto con las citas que Vlez hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de Garca Goyena y, en especial, la cita del art. 923 del Cdigo francs, contenida en la nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de Garca Goyena dice que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se suprimirn o reducirn las ms recientes por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su parte, el art. 923, 21 parte, del Cdigo francs, citado tambin por Garca Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa: ... y cuando haya lugar a esa reduccin [de las donaciones], se har comenzando por la ltima donacin, y as sucesivamente, remontndose de las ltimas a las ms antiguas".

49 Fornieles, n 98, considera, con razn, que el inventario y avalo practicado en el juicio sucesorio no es vlido a los efectos de la determinacin de la legtima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos en el pargrafo 22. 6. Prez Lazala y Medina.

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La razn de este criterio estriba, corno dice Puig Pea 50, en que "las donaciones ms antiguas se entienden comprendidas en Ja parte de libre disposicin, siendo las posteriores las que infringen la legtima. Adems, esta solucin es conforme al principio de irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destrur sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". sta es la solucin aceptada universalmente en los dems cdigos civiles (art. 559, Cdigo italiano; art. 656, Cdigo espaol; art. 2329, Cdigo alemn, etc.). Entendemos que el causante no puede disponer que la reduccin sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que l ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto, escapan al poder de su voluntad 51 2.Donaciones efectuadas simultneamente. Si el donante ha efectuado ms de una donacin simultneamente, no cabe aplicar, respecto de ellas, ms que la reduccin a prorrata. Como ocurre en los legados, aqu, el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste expresamente en el acto mismo de la donacin 52 3.En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas deber ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones

han sido efectuadas en instrumentos pblicos, habr que atenerse a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de argir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en documentos privados, no harn fe respecto de los otros donatarios mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados, a ellos corresponder la carga de la prueba. 35. Insolvencia de uno de los donatarios. En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el ltimo donatario resulte insolvente, se discute si tendr que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o, al contrario, si ste podr dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legtima. Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos SO Federico Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. V, vol. II, p. 407. 51 Conf. Borda, n? 984. 52 Puig Pea, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 51 modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido propuestas tres soluciones: 1.El perjuicio debe recaer sobre los legitimaras, de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reduccin. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses, que hoy da aparecen superados. En la doctrina espaola, Vallet de Goytisolo acepta esta solucin, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les corresponde a los legitimados, como acreedores de cosa o de valor del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-

cin rescisoria, es decir, de carcter personal. No hay base legal alguna segn l para trasferirles a los donatarios anteriores el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el carcter de remedio extraordinario que tiene la reduccin de donaciones, junto con la irrevocabilidad de stas. 2.El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores, nica forma de dejar inclume la legtima. El legitimario podr, por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donacin. El inters de los legitimarios prevalece, pues, sobre el de los donatarios. asta es la interpretacin dominante en la doctrina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es la que consideramos ms adecuada para nuestro derecho 56. 3. No computar la ltima donacin en la reunin ficticia del "relictum" y del "donatum", calculando la legtima y practicando, en su caso, la reduccin sin contar con esa donacin. En tal caso, el legitimado podr reducir las anteriores donaciones, aunque en una proporcin menor, por cuanto la masa para computar la legtima ser menor y, por tanto, menor esta ltima. Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Pothier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe, entre otros". En Espaa lo adopt Manresa 58, quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacin para el cmputo de la legtima, considerando los bienes en que consista 53 54

55 56 57 n? 606.58 Vallet, ob. cit., p. 1165. Lacruz, t. 2, p. 163. Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol Conf. Borda, n 987. Baudry Lacantinerie, Des donations, y Ripert, t. 5, n? 116. 7, n9 1008; Demolombe, t. 18, espaol, Madrid, 1932, vol. V,Manresa, Comentarios al Cdigo Civil comentario al art. 656.

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como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posicin acogida en nuestro pas por Fornieles 69. La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad, carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligara a la total revisin de las operaciones efectuadas, pues al dejar de computar una donacin disminuira la masa para calcular las legtimas, y ello podra dar lugar como dice Vallet 61-- a que resultara inoficiosa alguna otra donacin que, sin aplicar este criterio, no lo sera. En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a un tercero, los tres criterios planteados slo tendrn vigencia en la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con xito contra

el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo donado o su valor de ese tercero, cubriendo as la legtima, no habr otro perjudicado. 36. Donaciones objeto de la reduccin. Son objeto de la reduccin todas las donaciones inoficiosas hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraos como a los legitimarios. El principio de intangibilidad de la legtima extiende su funcin protectora a toda actividad liberal del causante, por medio de la accin de reduccin por inoficiosidad de las donaciones. Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendan remunerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del valor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2). Quedan incIudas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso. En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de terceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418, que dice: 'Los herederos legtimos [leer: legitimarios] del asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". Pero la indemnizacin del seguro de vida no est sujeta ni a colacin ni a reduccin 62. Quedan fuera del alcance de la reduccin, por aplicacin analgica, aquellas liberalidades que no son computables para la colacin 63. As, no se incluye: 59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352. to Fornieles, n? 117. 61 Vallet, t. 2, p. 1165. 62 Mira,

n? 155. 63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, u? 950.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 53 1)las liberalidades que propiamente no son donaciones y que aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711 (art. 3479); 2)una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran, por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Esos gastos estn contemplados en el art. 3480: gastos de alimentos y curacin; gastos de educacin y estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascendientes y descendientes, limitndose estos pagos segn la doctrina a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las dems partes, por su exigidad. 37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enunciacin. La legtima puede ser violada por actos onerosos entre vivos efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues, en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer en vida de los bienes que forman su patrimonio. Estos casos que afectan la legtima, y que se agrupa bajo la denominacin genrica de "actos en fraude de la legtima", son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efectuados con el fin fraudulento de violar la legtima. En esta ltima hiptesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legtima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simulacin absoluta o una simulacin relativa. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. Lo har en virtud de un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-

gible de legtima. Por ello puede actuar como tercero frente al causante. Como seala Dez Picazo 64, este ataque del legitimario a los actos de su causanta no es un autntico venire contra factum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido, sino su propio derecho de legtima y las acciones que Ja protegen. En efecto: su derecho a legtima es consecuencia de una "posicin originaria" que nace con la muerte del causante, y no de una "posicin derivada" del causante. 64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.

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38.Actos simulados: clases. La simulacin es el medio ms utilizado para violar los derechos de legtima. Bajo la apariencia de un acto oneroso comnmente, venta no se esconde acto alguno o se esconde una verdadera donacin. El Cdigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al respecto, entre simulacin absoluta y simulacin relativa. 39.Simulacin absoluta: concepto y efectos. La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real, pues implica una pura apariencia vaca de sustancia. Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecucin de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operacin no es real y que el. vendedor aparente contina siendo propietario. Otro ejemplo, referido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien con el propsito de eludir las prescripciones relativas a la legtima. Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carcter de legi-

timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la accin de simulacin absoluta. Su carcter de terceros (legitimados) surge en el momento de la muerte del causante; de ah que el trmino de prescripcin de esa accin el cual, segn el art. 4030, prr. 2?, es de dos aos no pueda comenzar a correr antes de la muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Mndez Costa 65, consideran que para los terceros la accin prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 4023. La declaracin judicial de la simulacin importa la inexistencia del acto. Esto implicara, aplicndolo a los ejemplos dados, considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salieron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el haber hereditario. La legtima queda protegida por la va indirecta de la accin de simulacin, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos van a formar parte de la herencia. El efecto de esta accin cubre la finalidad de la accin de reduccin, que presupone la existencia de una donacin que excede de la libre disposicin. No obstante, es conveniente acumular a la accin de simulacin la accin de reduccin, pues sin haber producido la prueba se torna difcil determinar de antemano si hubo realmente una simulacin absoluta, o si slo fue relativa. 65 Legtima y sociedades de familia, "1-1", 1979-D, p. 243.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 55 Podemos agregar, para completar el panorama, que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos), como continuadores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simulacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simulacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-

plos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en principio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simulacin. 40. Simulacin relativa: concepto y efectos. La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters, para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una donacin. Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de eludir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de simulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que encubre una donacin. La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mismos plazos indicados para la simulacin absoluta. Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe probar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero". La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales" pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escritura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles.

Como partimos de la base de la afectacin de la legtima por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un tercero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la

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nulidad de la donacin. La nulidad determinara Ja inexistencia de los efectos de la donacin y el consiguiente reintegro del bien al caudal hereditario. La legtima sera defendida por la va indirecta de la accin de simulacin, sin necesidad de recurrir a la accin de reduccin, que presupone una donacin "vlida" excedida de la libre disposicin. El caso se parecera al de la simulacin absoluta. No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la espaola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa nulidad, o si cabe limitar los efectos de la accin del legitimario a la reduccin de la donacin inoficiosa, sin declarar la nulidad de la donacin. En favor de esta ltima tesis, cabe decir que la violacin de la ley slo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legtima. Pero esta lesin cesa en cuanto se reduce la donacin inoficiosa; desde ese momento cesa tambin el perjuicio del legitimario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la donacin simulada una invalidacin en grado superior a la que la afectara de habrsela hecho sin disfraz. Sera ilgico, como explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de un derecho ms dbil como el del legitimario diera lugar a una nulidad. En este sentido, la reclamacin del legitirnario involucra dos acciones: la de simulacin y la de reduccin, que son acumula-

bles. As se manifiestan Mndez Costa, Graciela Medina 67, etc. El juzgador, de prosperar las acciones, deber decretar la simulacin y la consiguiente reduccin, dejando subsistente la donacin, pues la nulidad de esa donacin es ajena a la reclamacin del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaracin de simulacin del acto nada ms que hasta integrar su cuota legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del acto real a que se refiere el art. 952, prr. 2?, no es una nulidad absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte. Aqu, la parte, que es el legitimarlo, carece de inters para obtener un pronunciamiento en tal sentido. La dificultad de la accin de simulacin residir slo en el aspecto prctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitimario como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba: presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc. Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la 66 Lacruz, Vallet, Garca-Bernardo Landeta, etc. i Mndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA 57 simulacin absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos) pueden ejercer la accin de simulacin relativa como partes, y no como terceros, siendo de aplicacin los principios generales de este instituto. 41. Precedentes jurisprudenciales. Researemos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacin y otro que la deneg. a) La Cmara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti", fall haciendo lugar a las acciones de simulacin y reduccin. Los supuestos fcticos eran los siguientes: A la edad de 86 aos, el

Sr. Saporiti celebr un contrato de compraventa del departamento en que viva con el matrimonio Fuentes (a la sazn, de 30 aos de edad). El precio de la venta se estipul en $ 10.000.000 (ley 18.188), y en la escritura se consign que el dinero haba sido recibido con anterioridad. El vendedor se reserv el derecho de usufructo del bien, y con posterioridad muri. Con el padre vivan una de sus hijas y su esposo, quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que alquilaron a los compradores. A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Saporiti) inici accin de nulidad por simulacin, en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en definitiva vulneraba su legtima. La Cmara consider probada la simulacin con distintas presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio haba sido percibido con anterioridad, y que los recibos que lo acreditaban haban sido destruidos, aduciendo que esta destruccin era de prctica en los negocios (en vista de que la destruccin de los recibos es comn cuando en el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura recoga el mismo precio que el boleto de compraventa, la destruccin de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razn de que la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo, atento a que ste no se podra prolongar en el

tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron

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haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja compradora careca de otro bien inmueble y, sin embargo, a la muerte del vendedor se lo haban dado en alquiler al marido de la hija del vendedor, por un precio nfimo. Por todas estas circunstancias, el tribunal entendi que se estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del bien deba ser computado en la masa de clculo de la porcin legtima del causante y en relacin con la coheredera accionante, a fin de que si lo exceda se restituyera el inmueble al acervo sucesorio. Como slo uno de los herederos forzosos haba demandado la reduccin, se la orden nicamente en su beneficio, por lo cual el clculo de su porcin legtima debi ser realizado computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero slo a su respecto. El fallo acept la existencia de un negocio simulado relativamente compraventa que encubra una donacin. Pero no consider probada la existencia de un negocio fiduciario con interposicin real de persona, por lo cual rechaz la demanda contra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donacin era su beneficio 68. II) La Sala A de la Cmara Nacional Civil, en el caso "Fisher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz parcialmente una accin de nulidad relativa que tena los siguientes precedentes fcticos: Los actores haban demandado a quien fue concubina de su padre porque entendan que durante la vida

del progenitor, ste haba incorporado bienes al patrimonio de su compaera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por la demandada, as como tambin su participacin societaria, eran simuladas, y sostenan que encubran donaciones del causante que violaban su legtima. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se sealaba como simuladas, la Cmara entendi que se trataba de compras reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declaracin del origen de los fondos en las escrituras de venta; la recepcin. por parte de la demandada, de dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como tambin su percepcin de remesas de dinero desde Chile, provenientes del producto de ventas realizadas por su padre, que coincidan en la fecha con la compra de los departamentos 69.. 68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89. 69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 59 42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos. Aqu se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a ttulo oneroso, efectuados con la intencin de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios, o disminurlo. Corresponde determinar si contra esos actos procede la accin revocatoria o pauliana. Las condiciones generales necesarias para que proceda la accin revocatoria son, segn los arts. 962, 963 y 968, las siguientes: 1."...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la afectacin de la legtima de modo tal que el acto de enajena-

cin fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que le impide cubrir la porcin del legitimarlo. 2.". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor". Esto entraa, aplicndolo al rgimen de la legtima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como terceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin fraudulenta del causante. 3. ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legtima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito, ya que el crdito del legitimarlo surge con posterioridad al acto enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo expresa la letra del artculo, impedira atacar el acto real, efectuado para violar la legtima, por medio de la accin revocatoria. Pero el criterio fue otro en el derecho histrico, y hay base legal para aplicar otra solucin en nuestro derecho, como sucede en el derecho comparado. Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lpez, Covarruvias, Cncer, etc., opinaban que el acto de enajenacin efectuado por el padre en fraude de la legtima de sus hijos poda ser atacado por la accin de revocacin, pese a que el crdito del legitirnario naca a posteriori del acto enajenativo del causante. En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general, 70 Borda, Parte general, n? 1205.

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pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crdito, haya sido realizado en previsin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo

nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963, al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y concluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963, sino siempre que la previsin fraudulenta sea evidente. En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con amplitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude organizado ex profeso que se quiere reprimir. Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 1043: "Se excepta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del artculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defraudar a los acreedores futuros". En el derecho espaol, en donde estrictamente no hay apoyo legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la accin revocatoria, a pesar de que la enajenacin haya sido efectuada antes de nacido el derecho a legtima: se trata de un supuesto especial de proteccin legal anticipada de un derecho preordenado tambin por la ley, avalado por una antigua tradicin histrica. Puig Pea admite tambin la revocacin del acto fraudulento, violatorio de la legtima, basndose en la teora de la causa ilcita". El Cdigo Civil italiano previ, en el art. 2901, la eventualidad de

que el crdito naciera despus de la consumacin del acto de disposicin fraudulenta. La doctrina de ese pas justifica ampliamente la solucin legal". La doctrina francesa es unnime al respecto. Colin y Capitant, despus de referirse al requisito de que el crdito sea anterior al acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacin sea anterior al crdito, podr ser impugnado si ha sido realizado, precisamente, en atencin al crdito futuro y a fin de privar por adelantado, al futuro acreedor, de las garantas con que hubiere podido contar"". 71 Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186. 72 Las legtimas, t. 2, p. 1191. 13 T. V, vol. 2, p. 395. 74 T. IV, p. 152. 75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGPFIMA 61 4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenacin es oneroso nico supuesto de inters para nuestro estudio se requiere, ademas, que el adquirente sea cmplice en el fraude. La compli-

cidad en el fraude significa la intencin manifiesta, por parte del trasferente, de violar la legtima, y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. En sntesis, es admisible el ejercicio de la accin revocatoria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con el propsito manifiesto de violar la legtima, en cuyo caso se podr dirigir Ja accin contra el tercer adquirente a ttulo oneroso, si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente hubiera sido cmplice en el fraude. Habr que probar la complicidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la legtima. 43.Efectos de la accin revocatoria. El efecto de la accin revocatoria es, como sabemos, dejar sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto del acreedor daado en su derecho. Este efecto coincide con el que le atribumos a la accin de reduccin 76. Se deber acumular a la accin revocatoria la accin de reduccin. A veces convendr acumular la accin de simulacin, la revocatoria y la de reduccin, por la dificultad para determinar de antemano sin haber producido la prueba si hubo simulacin absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimarlo. 44.Afectacin de la legtima en las sociedades de familia. Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial pueden llevar consigo la violacin de la legtima, ya se las constituya con el propsito de consumar esa violacin o sin esa in-

tencin. Especial inters adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de sociedades annimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77 76 Infra, n? 48. 77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la proteccin de la legtima, "E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.

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destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de familia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total de 18.000 sociedades annimas en actividad, apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico. En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la sociedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para evitar su vulneracin. A la muerte del causante quedara determinada cantidad de acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus hermanos, que formaran el grupo mayoritario. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc. Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornieles 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse

a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del contrato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por tiempo indefinido. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que ellos mismos fijaran. Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno. Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contradiccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese instituto. 78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS. 79 Medina, ob. cit.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 63 Para conseguir la proteccin de la legtima afectada por la creacin de las sociedades de familia, caben principalmente, en nuestra opinin, dos posibles soluciones: Primera solucin: Desestimar la persona jurdica cuando sta es utilizada de manera abusiva. Esta solucin genrica, aplicable no slo a la legtima, sino al rgimen concursal y a otros

campos del derecho, procede del derecho comercial y se concreta en la denominada "teora de la penetracin de la sociedad". La penetracin es una superacin de la forma jurdica, un levantamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. En el derecho angloamericano, de donde procede, se la conoce como "teora del disregard", como apcope de "disregard of legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica desestimar o prescindir de la personera jurdica, perforando el velo o levantando la cortina de esa personera ("lo pierce the ve ji" o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde. Rolf Serick inici el estudio sistematizado de la cuestin 80, basndose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe, para lo cual prescindir de la regla fundamental que establece una radical separacin entre la sociedad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a

terceros". En nuestra doctrina hay una abundante bibliografa, que se inicia con el trabajo de Hctor Masnatta titulado La trasferencia de la locacin y la doctrina de la desestimacin de la forma de la persona jurdica 81 y contina con otros del mayor inters 82. Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como principio dogmtico, adolece de vaguedad, por su falta de forao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958. 81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575. 82 Hay abundante bibliografa nacional, surgida sobre todo en el campo del derecho comercial. As, Alvaro Zaldvar Gutirrez, La desestimacin de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto Roth, La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin, "E.D.", 43271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teora del "disregard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacin de la personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.

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mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende aplicar a la proteccin de la legtima de que su efecto propio, cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a declarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la legtima. El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley

22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios". Segunda solucin: Aplicar la figura civil de la simulacin de los actos jurdicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores (arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulacin relativa o de fraude, acumuladas a la accin de reduccin, producirn el efecto de la inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Sociedades. Hay que diferenciar la simulacin en la constitucin de la sociedad, o en algunas de sus clusulas, de la constitucin real (no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (socios) para perjudicar los derechos del legitimario: A) Simulacin. Distinguiremos la simulacin absoluta de la simulacin relativa: 1. Simulacin absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La simulacin ser absoluta si la sociedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios; si no hay beneficios ni prdidas para ninguno de ellos, excepto

para el padre; si el padre sigue actuando como nico y exclusivo titular; etc. A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legtima consistente en las simples acciones heredadas, que son minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporcin que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accin de simulacin absoluta. Aunque la posibilidad de simular a las personas jurdicas haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 65 rrara 83 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores aceptan la factibilidad de la simulacin 84. La intervencin del Estado en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera verificacin del cumplimiento de los requisitos legales para la constitucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justificacin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades annimas, arts. 167 y 168, ley 19.550). La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica, iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa. El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no ser necesario el contradocumento.

La consecuencia de la accin consistir en tener como nula o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declaracin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85 la desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la accin de simulacin absoluta. 2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento comercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues, una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan sobre el contenido del contrato social los aportes efectuados aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras (art. 955). 83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS. 125 y SS, 84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 237 y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS. 85 Ob. cit.

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Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son sometidos como tales a la accin de reduccin. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el propio padre, que quedan como de l, comnmente, tampoco son sinceros, pues mediante la subestimacin de los bienes encubren tambin donaciones a sus hijos. Aportar bienes dndoles un valor nominal inferior al real cual es el de las acciones implica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente, por la diferencia entre el valor nominal y el real. Como estas clusulas no son separables sin afectar al ente social, la accin de simulacin acumulada a la accin de reduccin implicar, en la prctica, el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la legtima. Habr inoponibiIidad de la persona jurdica respecto del legitimario afectado. Una vez cubierta su legtima, la sociedad podr seguir operando, si bien con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucin definitiva. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legtima del heredero forzoso al constituir la sociedad. Hay violacin de la legtima por va de simulacin, y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. 3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad annima con sus hijos, aportando bienes tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la sociedad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las normas societarias. No hay aqu simulacin en la constitucin ni en ninguna de las clusulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-

dades, etc. Difcilmente en una sociedad as podra quedar afectada la legtima de algn hijo excluido; pero si por cualquier circunstancia ajena a la simulacin que no existe resultara violada la legtima, para su proteccin se necesitara que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido), pues este supuesto es el nico en que pueden ser aplicadas las normas propias de la accin revocatoria o pauflana en perjuicio de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.). Dndose los requisitos necesarios para la actuacin de la accin revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo hicimos en el pargrafo 42, la sociedad fraudulenta ser inoponible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 67 tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolucin. Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revocatoria. En todos estos supuestos actos simulados y actos reales fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejercicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simulacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales fraudulentos, 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia. Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se

pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por acciones. Veamos: a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los legitimarios ". El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Candiani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Cooke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha relacin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y luego intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima denominada "Realic". sta, que careca por completo de bienes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de 1.300 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos, con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria. En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el campo lo dio inmediatamente en administracin. 86 C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.

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La Cmara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien no declar simulada la sociedad, hizo lugar a la peticin de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales, en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Cdigo

Civil. Para llegar a esta conclusin valor la amistad entre la suegra y el yerno, la relacin entre el ex marido de la actora y su cuada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante, la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta de clusulas de actualizacin monetaria en el contrato de locacin. ) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jos, y otros", la Cmara Nacional Civil, Sala E, resolvi un caso en que los aportes a la sociedad haban sido realizados por el padre en forma simulada. El causante tena un negocio unipersonal que en el ao 1938 constituy en S.R.L.; en esa poca, sus hijos varones, de 26 y 23 aos, trabajaban con l y aparecan aportando a la sociedad la suma de 8.000 dlares. El tribunal entendi que ese aporte era simulado, teniendo en cuenta que "en aproximadamente diez aos de trabajo de un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse, no se puede, aun admitindose que no se gastara un solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectu una donacin al ser constituida la sociedad, o lo hizo antes. En definitiva, se resolvi que "la ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos. demuestra que se procedi con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y desconocerla, para tomar slo en consideracin el sustrato humano y

patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la accin de colacin deducida por los herederos no integrantes de la sociedad" 87. En nuestra opinin, dado el monto de la donacin casi la totalidad del patrimonio ganancial, la accin que corresponda ejercer era la de reduccin, y no la de colacin. Se trata de un caso tpico de falta de delimitacin entre una y otra accin. c) Una sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A, 87 "Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 69 del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzg un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre, el cnyuge y los dems hijos, incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de representacin. La sentencia de segunda instancia consider inoponible el ente societario a los nietos excluidos, basndose principalmente en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De modo tal, si la constitucin de la sociedad vulnera intereses legtimos de terceros, la personalidad no podr servirse del sustento de esos fines y deber ser desestimada. La ley segn la sentencia garantiza el derecho de legtima, el cual no puede sufrir cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposicin en ese sentido, se la tendr por no escrita (art. 3598). Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibilidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentacin para llegar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 slo se refiere al

alcance fijado en la ley, que una sociedad, si acta como tal, lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lgica ser su desestimacin total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido de la sociedad. Por otra parte, la invocacin del art. 3598, referente a la prohibicin de imponer gravmenes o condiciones a la legtima, nos parece errnea, no slo porque el caso de autos no constituye un gravamen o condicin, sino porque la sancin de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no requiere accin judicial alguna sg. El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verdadera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los legitimarlos omitidos: la simulacin. La Cmara reconoce que la sociedad formada por los demandados es una sociedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio vil de las casas y campos aportados, etc. Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tpico de simulacin, ms bien relativa que absoluta. Entonces, la accin de reduccin, acumulada a la accin de simulacin, nos llevar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos. d) Una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Concepcin 88 Zannoni, La desestimacin de la personalidad societaria. "Disregard" y una aplicacin de la defensa de la intangibilidad de la legtima, "L.L.",1978-B, PS. 195 y ss. gg Prez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.

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del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin entablada por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el padre constituy con los dems hijos, considerando procedente, respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto cons-

titutivo de la sociedad. A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, observamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro supuesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su legtima. Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco consilium fraudis para violar la legtima) , no hubiese habido remedio legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy difcil que haya violacin de legtima en esas circunstancias. 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604. El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a Ja masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que tengan designada por ley una porcin legtima" 91. La norma, tomada del art. 918 del Cdigo francs, comprende dos aspectos, aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada,

que conviene diferenciar: uno referente a la colacin (concretamente, a la dispensa de colacin), y otro referente a la legtima, con la consiguiente reduccin en el excedente. 90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss. 91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable tambin a la entrega de bienes con reserva del derecho de uso y habitacin (Zannoni, n? 1017).

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGI.TIMA 71 a)Aspecto de la colacin (dispensa tcita de colacin). El art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de esos bienes ser imputado a la porcin disponible del testador. Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio onerosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adquirente, su futuro legitimario. Vlez, en la nota, habla de "contratos onerosos", que no son sino donaciones. Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso, una vez declarada la simulacin, son consideradas anticipos de herencia y se las imputa a la legtima; por tanto, son colaeionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legitimarios. El art. 3604 constituye una excepcin a la obligacin de colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposicin se est negando la colacin. Hay, pues, una especie de "dispensa tcita de la colacin", quedando sin aplicacin el art. 3484, que exige que la dispensa de colacin sea efectuada "expresamente" en el testamento. Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera as, y se la viera como un acto a ttulo oneroso, el bien entregado al here-

dero forzoso saldra definitivamente del patrimonio del causante, perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio. La presuncin iuris et de iure (segn la nota del artculo) de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colacin. Al mismo tiempo que se considera que se adquiri la propiedad de un bien a ttulo de donacin, se presume que fue a ttulo de donacin de mejora 92. b)Aspecto de la legtima (reduccin del exceso). El heredero conserva el bien donado hasta donde alcance la porcin disponible. El excedente si lo hubiera ser trado a la masa hereditaria y estar sujeto a reduccin. El art. 3604 habla, al igual que su modelo francs, de "colacin del excedente", y corresponde a lo que la doctrina francesa llama "colacin con fines de reduccin" 93. 92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X, vol. 2, p. 253. 93 En el derecho francs se distingue entre la colacin con fines de igualdad y la colacin con fines de reduccin. El caso del art. 918 del Cdigo francs es el de colacin con fines de reduccin, terminologa criticada por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto: "Si no se quiere ver en la colacin ms que un instrumento de igualdad entre los coherederos, la frmula legal [se refieren al caso general de do-

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La presencia del excedente indica que el valor de la donacin ha sobrepasado la parte de libre disposicin. Pero cabe separar dos

supuestos, que sealaremos con los correspondientes ejemplos: 1.Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la libre disposicin, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de reducir la donacin. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn ms la donacin encubierta son, pues, de 1.800. La legtima global es de 1.440, y la libre disposicin, de 360. La legtima individual de cada hijo es de 480. La donacin encubierta excede de la libre disposicin en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 3). A y B ven disminuida su legtima en 80 (excepto C, que recibi la donacin). En este caso, A y B, para salvar sus legtimas, tomarn de la herencia

de C, cada uno, 80, con lo cual A quedar con 480, B con 480 y C con 240 (pues AyB le redujeron a C, de su porcin de 400, la cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que recibi como donatario encubierto. Esta operacin tiene por fin defender la legtima: por eso hay una forma peculiar de reduccin de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario), sin necesidad de reducir la donacin (arg. art. 3602, in fine). La semejanza con la colacin es remota, porque hay desigualdad respecto del heredero donatario y, adems, porque la igualdad slo se produce dentro de la porcin legtima. Contrariamente, la colacin consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de la herencia, sin que quepa distinguir entre la porcin legtima y la libre disposicin. Y si slo hay donaciones no coIacionables, no entra en juego la colacin. 2.Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la libre disposicin

y, adems, de la cuota hereditaria del beneficiario. No cabe confusin alguna con la colacin: hay que reducir la donacin porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente, para as dejar a salvo la legtima 94. Un causante con dos hijos, Ay B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo naciones efectuadas a ttulo de mejora, previsto en el art. 8441 parecera errnea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad, se ha dicho, est sujeto a reduccin, y no a colacin. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colacin que impone no es ms que un modo particular de reduccin" (t. X, vol. 2, p. 393). 94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduccin, y no de colacin. As, Rbora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 73 de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se forma con el caudal relicto ms la donacin encubierta, dando un total de 3.000. La legtima global es de 2.400, y la libre disposicin, de 600; la legtima individual es de 1.200. La legtima de A ser cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con lo cual se reducir la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la donacin encubierta en 200. El hijo B

no recibir nada del caudal hereditario: quedar con la donacin de 2.000, reducida en 200. 47. El consentimiento de los coherederos. El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado la precaucin de disimular la donacin bajo la apariencia de un acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porcin de libre disposicin. En lo que excede, cabe la accin de reduccin en favor de los coherederos que ven afectadas sus legtimas. Los coherederos, ajenos al acto de enajenacin, pueden demandar la reduccin por el excedente, puesto que la ley considera que media una donacin (encubierta). Ahora bien: el artculo permite que todos los dems coherederos, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenacin efectuado por el causante. Esos coherederos no podrn demandarle al beneficiario de la trasferencia la reduccin del exceso que pudiera haber afectado sus legtimas. En este sentido, el artculo, en su ltima parte, agrega que esta imputacin y esta colacin en realidad, reduccin por el excedente no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin. La doctrina considera que la justificacin de ese consentimiento radica en el carcter oneroso de la enajenacin. Basta hacer intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el acto, que la operacin es realmente venta, y no donacin dicen Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reconocimiento. En nuestra doctrina, Maffa 96 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin" apunta, ms que a la enajenacin, al carcter oneroso de ella. Zannoni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta vitalicia pactada, o el dominio til retenido por el causante, como

si se tratara del precio de una adquisicin onerosa. Tambin nosotros consideramos tales actos como ventas 98. 95 Ob. cit., p. 254. 96 Jorge O. Maffa, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519. 97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; dem, Elas Guastavino, Colacin de deudas, Bs. As., 1964, p. 395. 98 Ob. cit., t. 1, p. 746.

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Una reflexin ms detenida sobre la norma nos ha llevado a modificar el enfoque terico tradicional, en lo que se refiere a la justificacin de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto aparece como venta, el artculo se contradice con el carcter de donacin (encubierta) que justifica la solucin adoptada en su primera parte: la imputacin a la libre disposicin. No se puede admitir que el precepto, refirindose a un mismo acto, lo considere primero donacin y a rengln seguido para los coherederos que han consentido la enajenacin lo vea como venta. Si no queremos incurrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretacin. A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera el acto como donacin, si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica un pacto sobre herencia futura 100, que acta como excepcin a lo dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto de enajenacin estn renunciando a reclamar ante una posible afec-

tacin de su legtima (si el acto es realmente gratuito). Ese consentimiento impedira hablar de Ja violacin de sus legtimas, pues ellos, con su conformidad, estaran aceptando la trasferencia sin reserva alguna. Es perfectamente vlido que un heredero renuncie a la legtima que le corresponda; la novedad del artculo estriba en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte del causante. Siendo as, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esencial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donacin encubierta, y nada ms. Por eso, el artculo se limita a decir que esa imputacin del excedente a la masa hereditaria no podr ser demandada por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin, sin insinuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar lo contrario. Por lo dems, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101 Pero pensamos que siempre debe hacrselo en forma expresa 102. El artculo termina expresando que la colacin (reduccin) no podr ser demandada en ningn caso por quienes no tengan desig00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible en la reserva de usufructo. Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254. 1O/ Fornieles, n? 140. 102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que el consentimiento puede ser expreso o tcito.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 75 nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin. 48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin.

La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en principio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las acciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art. 4023, que trata sobre la prescripcin de las acciones personales, incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corresponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado: A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo del carcter personal de la accin, se discute su denominacin. Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitucin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin pueda tener lugar. Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una condictio iuris:

el no ser inoficiosa. Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos, que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967. 104 Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.", Doctr., 1973-111.

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cin. "Por efecto de la resolucin dice Messineo 15-, viene a menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto, como indica el mismo trmino resolucin, queda afectado el negocio en s". A veces se la califica de accin de revocacin, en concordancia con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106. La revocacin de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustndose a las hiptesis previstas en la ley. La revocacin, en principio, produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos

(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacin de los negocios jurdicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la revocacin de los actos fraudulentos. La revocacin del negocio jurdico, al igual que la resolucin, afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacin lo dicho para la resolucin, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a diferencia de lo que sucede en la accin de reduccin. Se la ha calificado tambin de accin de rescisin por lesin, la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio vlido de por s, a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;n, como la lesin subjetiva, est prevista en el art. 954 del Cdigo Civil; pero la rescisin, segn la citada norma, presupone un contrato de prestaciones recprocas, supuesto que no se da en la donacin. A nuestro juicio, la accin de revocacin y Ja de rescisin no son idnticas a la accin de reduccin, especialmente por los diferentes efectos que ellas suponen. Por eso es ms preciso utilizar trminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que la reduccin implica. En este sentido, nos parece ms adecuado hablar de ineficacia, como lo hace Messineo 107. La accin de reduccin procura un pronunciamiento sobre la existencia de la lesin de la legtima, el cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial de la donacin (o disposicin testamentaria). La ineficacia, en su sentido ms propio, significa como dice Betti 108-- que en el negocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de eficacia por una circunstancia de hecho intrnseca a l. Aclaramos

105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,1954, t. 7, p. 505. 106 Zannoni, n? 986. 107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7. 108 Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid, s/f., p. 349.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 77 que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o genrico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora consideramos. Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobreviniente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicin testamentaria). El negocio jurdico no adquiere eficacia respecto de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legtima), pero es vlido para los dems. Por efecto de esa ineficacia, el acto de disposicin que viola la legtima se torna "inoponible" respecto del legitimario daado, en forma similar a lo que sucede con el acreedor que ejerce la accin revocatoria en fraude de acreedores. Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a posteriori,

o sea, una vez abierta la sucesin. Hasta tanto se haga valer la ineficacia, el acto producir sus efectos normales. Declarada la ineficacia, ella implicar la carencia de efectos, con fuerza, en principio, retroactiva. La inoponibilidad del acto violatorio de la legtima, para el legitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Martnez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francs Daniel Bastin, considera como un caso tpico de inoponibilidad el de los actos que afectan la reserva (legtima) de determinados herederos, por afectar la parte disponible del patrimonio del causante. B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donatario. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para dejar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del donatario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carcter de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, viendo en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin personal, con la particularidad de que produce, en determinados casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3955 implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero sin trasformarla en real. lag Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631. 110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.

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49.Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie.

La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herederos, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el reclamante reducir las cuotas o los bienes del heredero; en el segundo, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas. En todos estos casos, la accin de reduccin tiene por fin la restitucin de los bienes en especie en la medida en que afecten la legtima. Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes y las relaciones frente a terceros. 50.A) Relaciones entre las partes. La afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asignacin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares; pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos. El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesariamente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la legtima. El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario) ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima. Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nuestro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos violatorios de la legtima. El art. 3601 dice que las disposiciones

testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los trminos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional 111 Ob. cit., p. 232.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 79 hasta dejar a salvo las legtimas. El art. 1831, refirindose a las donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios podrn demandar la "reduccin" de ellas. Todava ms: el art. 3955 admite la accin de reivindicacin, cuyo efecto tpico es la restitucin en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a reduccin 112. sta es la solucin tradicional, que viene del derecho romano. La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de proteccin judicial de la legtima, que se diriga contra el heredero instituido en testamento y acarreaba la rescisin de ste. Posteriormente surgi la que rea inofficiosi donationis, por la cual se obtena la rescisin de las donaciones inoficiosas, y tambin la actio ad supplendan legitimain, que consegua un efecto similar. Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida 5, ley 8, tt. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quanta de la su parte legtima". Garca Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulacin de las legtimas de nuestro Cdigo, refirindose a las donaciones

inoficiosas, deca que "debern ser reducidas en cuanto tengan de excesivas" (art. 971). El Cdigo francs, en fin, ordena la reduccin en especie, producindose la resolucin parcial o total del derecho de propiedad del donatario (art. 920). Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la restitucin en especie pagando una suma de dinero. De ah que podamos distinguir dos posiciones: a) La restitucin en especie no sustituible por dinero. Corresponde a lo expuesto precedentemente: Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible, el legitimado tomar la parte necesaria para salvar su legtima. Si lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en su totalidad viola la legtima, pasar a formar parte integrante del caudal hereditario, quedando sin efecto la donacin. En cambio, si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legtima, la restitucin en especie ser cumplida quedando la cosa en comunidad o en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcin del inters de cada uno. Esta solucin es la que se admiti en el derecho romano y en el derecho histrico espaol. Entre los auto112 A esta misma conclusin nos lleva la caracterizacin de la legtima como pars hereditatis o como pars bonorurn. 113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la accin de reduccin, en nuestro Cdigo Civil, procura la reintegracin de valores, basndose en el art. 3602 (t. 2, n? 244).

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res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron podemos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias. No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos, un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071 del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dinerario de su porcin. En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo a las donaciones inoficiosas 114. b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posicin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115: 1)Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado ese principio, cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima. En apoyo de su tesis que luego expondremos con el correspondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que enseguida analizaremos. 2)Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de aplicacin lo que dispone el art. 3477, referente a la colacin, en el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa los "valores" dados en vida por el causante.

Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas sus consecuencias 116. 114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera equitativo inspirndose en el art. 821 del Cdigo espaol que si la porcin de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997). lis Ob. cit., n? 123, 125. 115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 889.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 81 e) Valoracin crtica de la tesis de la restitucin en especie sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su anlisis, para lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su principal sostenedor. 1. Donaciones a extraos. Al decir que el donatario tiene la facultad de detener los efectos de la accin de reduccin, se est desvirtuando el principio de restitucin en especie y la esencia de la accin de reduccin. El principio de restitucin en especie existe o no existe; si existe, su aplicacin no puede quedar subordinada a la voluntad del demandado donatario; no es que la sustitucin por dinero suponga una excepcin, sino que enerva el efecto propio del principio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por otra parte, la esencia de la accin de reduccin consiste en resolver la donacin; admitir esta tesis sera como aceptar la accin de reduccin sin reduccin, lo cual, en el fondo, nos parece un con-

trasentido. Esta contradiccin no puede ser subsanada admitiendo el principio de restitucin en especie y luego aceptando la computacin de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de reduccin en especie y computacin de valores, ni un sistema alternativo. Nuestra ley civil slo habla de reduccin, lo cual no impide que para el clculo de la legtima sean tenidos en cuenta los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcionamiento de la institucin. La tesis de Fornieles implica aceptar la legtima como pars valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemn, entrando en contradiccin con su propia tesis de la pars Itereditatis. La legtima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina, que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de la pars bonorum. Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos parecen convincentes. Veamos: En primer lugar, dice que la accin de restitucin en especie, existente en principio, queda destruida por la falta de inters. Reconocemos que despus de la ley 17.711, la valoracin de la donacin al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el inters del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere decir que haya cesado su inters: pensemos en valuaciones deficientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y otras circunstancias pueden ser de inters para obtener la restitucin en especie. Si realmente sta no existe, ni el reclamante ni 8. Prez Lasala y Medina.

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el donatario tendrn inconvenientes en aceptar el valor dinerario; pero en ese caso que nadie discute el resultado estar dado por

la voluntad de las partes, no por imposicin de la ley. En segundo lugar, sostiene que la razn por la cual se prohibe donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es, entonces, nula como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal solucin; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir a parar al patrimonio del legitimario. En tercer lugar, expresa que la solucin que propugna armoniza con el art. 1857, segn el cual "los terceros pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legtima no puede ser considerado como una carga. Por ltimo, agrega que las ventajas prcticas de la solucin que propugna, ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir as la cuestin. En verdad, no hay silencio en el Cdigo: los arts. 3601, 3797, 1831, 3955, en perfecta coordinacin con sus precedentes histricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto central de la accin de reduccin la restitucin en especie. Por lo dems, dudamos de las ventajas prcticas de la solucin propuesta por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo indivisibles, violan en su totalidad la legtima. Los condominios, es verdad, podrn a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las partes, de comn acuerdo, podrn sustituir la entrega en especie por una suma dneraria. 2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, FornieIes propone la computacin del valor donado, y no la restitucin de Ja cosa, al igual que en la colacin, aplicando el art. 3477.

Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los efectos de la reduccin, entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inoficiosas sern reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el art. 3955. Con razn dice Borda 117 que no hay ningn motivo de lgica o de equidad que explique por qu los extraos deben restituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto diferenciador se diluye en la posicin de Fornieles). La ley protege 117 06. cit., riP 996, letra c.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 83 la legtima con igual valor y firmeza, sin importarle quin es el destinatario de la liberalidad. Tal distincin tampoco se da en los legados, segn sean hechos a extraos o a herederos forzosos (arts. 3601, 3697). En el fondo de la solucin propuesta por Fornieles subyace una superposicin entre la colacin y la reduccin. El art. 3477 se refiere a la colacin, que implica la computacin e imputacin contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la reduccin, que tiene por lin defender la legtima. La reduccin produce un efecto tpicamente diferenciador de la colacin, cual es la reduccin en especie de las donaciones inoficiosas. 51.B) Relaciones frente a terceros: principio. El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros, La accin de reduccin, fuera del caso de las donaciones de inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reipersecutorios, dado su carcter de accin personal.

52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legtima. Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la legtima, ya sea por medio de la institucin de herederos o de legados, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal hereditario a terceros, no cabe la accin de reduccin contra esos terceros. El efecto reipersecutorio es tpico de las acciones reales, y en vista de que la accin de reduccin no tiene este carcter real, no goza del derecho de persecucin de la cosa 118. El Cdigo Civil no ha dado efectos reipersecutorios a la accin de reduccin en estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el beneficiario de la disposicin testamentaria (heredero o legatario) ha enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accin terminan ah. Naturalmente, el legitimario siempre podr ejercer la accin de daos y perjuicios (que podr acumular subsidiariamente a la reduccin), la cual tendr por fin obtener el valor de la cosa enajenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles. 118 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967, p. 38.

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53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin. Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles. 1.Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el donatario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efectos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Segn ste, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de

quien la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella, as como el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendr la accin contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo podr ejercer la accin subrogatoria que le permita defender su legtima. 2.Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la donacin inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente, el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo Contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a reduccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el precepto habla de la accin de reivindicacin, lo que busca es otorgar efectos reivindicatorios contra terceros a la accin de reduccin. Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran a ttulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada ley introdujo una importante innovacin en la ltima parte del art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. El art. 1051 qued redactado as: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". 119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin,

Des donations, t. 1, nos. 1032 y SS.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 85 La ltima parte del precepto plantea el problema de si protege o no a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe del donatario, ante una donacin inoficiosa, por cuanto esta ltima no implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolucin (o, ms precisamente, de ineficacia). Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacin lleva implcita la "condicin resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa. Siendo un problema de ndole "resolutoria", y no "anulatoria", la vicisitud que afecta a la donacin inoficiosa no cae dentro del campo de aplicacin del art. 1051, que slo se refiere al acto precedente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado final del art. 1051 se la interprete de modo ms amplio, comprensivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la norma especfica del art. 3955, en atencin a los caracteres de orden pblico de la legtima 121. Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo siguiente: En primer lugar, aunque el art. 1051 slo se refiere a la nulidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sostienen la aplicabilidad del art. 1051 a los ttulos resolubles o revocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas. Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensin puede ser sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido conveniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequvoca al respecto. "En el rgimen de Vlez dice el autor citado,

es menester que las clusulas resolutorias consten en el ttulo del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en la nota al art. 2663: Estas clusulas revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajenacin, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del que lo trasmite". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la necesidad de que la clusula surja del ttulo, cuando establece que la obligacin de sufrir los efectos del pacto de retroventa pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta 120 Guastavino, La proteccin..., ps. 93 y ss. 121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda, n? 998. 122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible, "J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas de Derecho Civil.

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que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-

pretacin de ese precepto implica que si para la operatividad del art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se exprese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho, ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el ttulo del trasmitente". Y concluye: "Como la clusula resolutoria debe constar en el ttulo para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos estn en condiciones de conocerla, no resulta ilgico el sistema de los arts. 2670, 2918, 3045, Cd. Civil". De donde surge, a contrario sensu, que cuando la clusula resolutoria no consta en el ttulo, la resolucin no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una conclusin anloga a la que deriva del art. 1051. Un rgimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revocacin de donaciones por inejecucin de cargos, la cual requiere, para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento estn expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668 confirma esta interpretacin al referirse a la extincin del dominio revocable por "el cumplimiento de la clusula legal, constante en el acto jurdico que lo trasmiti". Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacin de la donacin por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto con la resolucin de la donacin inoficiosa es manifiesta, pues en ambos casos la ineficacia de la donacin se produce por causas legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto del momento en que la donacin fue hecha. An ms: si nos atuviramos a la situacin del adquirente de un acto inoficioso y a la del adquirente de un ttulo nulo (caso previsto en el art. 1051), tendramos que proteger con mayor motivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la

resolucin son menos drsticos que los de la nulidad. Es la interpretacin que surge de la coordinacin sistemtica de los preceptos civiles. Estos argumentos nos llevan a la extensin de la proteccin del art. 1051 a todos los casos de resolucin o de revocacin, siempre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a los casos de revocacin cuando las causas estn establecidas en la ley, como sucede con la revocacin de donaciones por ingratitud del donatario. En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacin inoficiosa, ya se vea la accin de reduccin como de resolucin

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 87 (o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revocacin por causa legal 123 Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no les ser aplicable el art. 3955, cuyo mbito reipersecutorio quedar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe. Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3955 ser aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe. En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art. 3955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima, que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo, porque si bien el art. 3955 es un precepto especfico sobre la legtima, tambin el art. 1051 es especfico respecto de la pro-

teccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tambin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor proyeccin jurdica el art. 1051. En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Cdigo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que estamos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adquirentes a ttulo gratuito. As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3955, y en su reemplazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legtima de los herederos, la accin de reduccin puede ser intentada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La accin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo a titulo gratuito del donatario". El proyecto de reformas de 1936 acept, en el art. 2014, la posicin de Bibiioni. El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente norma: "Cuando la legtima resulte lesionada, los damnificados podrn demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones 123 Guastavino acoge toda la argumentacin legal referida, pero curiosamente no acepta su consecuencia respecto de la inclusin de la inoficiosidad de las donaciones.

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inoficiosas para que stos restituyan el valor que excediese la porcin disponible del causante. La accin ser personal, pero proceder tambin contra los sucesivos adquirentes a ttulo gra-

tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legtima lesionada". 54.Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros. La resolucin de la donacin como consecuencia de la accin de reduccin provoca la caducidad de todos los gravmenes reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipotecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del gravamen podrn exigirle al donatario los daos y perjuicios. Esta resolucin se produce tanto en materia de bienes muebles como de bienes inmuebles 124. 55.Excepciones al principio de restitucin en especie. En las relaciones entre partes, las excepciones al principio de restitucin en especie son muy limitadas. Aparte del caso de posible abuso del derecho antes indicado, slo cabra aceptar como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de restitucin en especie. Por ejemplo: prdida de la cosa, consumicin de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se puede ejercer la accin reipersecutoria, etc. En esos casos excepcionales, la legtima sera cubierta con su valor monetario (pars valoris). En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay excepciones al principio de restitucin en especie en el caso de que corresponda la reipersecucin de inmuebles (adquirentes a ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio, en principio, no hay excepciones a Ja restitucin en especie, pues en materia de inmuebles resulta difcil imaginar la prdida o destruccin de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha sido trasferida al adquirente o al subadquirente a ttulo oneroso y de mala fe.

224 Borda, rr2 1000; Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA 89 56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario trasferido el bien inmueble (a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe demandar "previamente" al donatario, haciendo excusin de sus bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero adquirente. El art. 930 del Cdigo Civil francs resuelve el caso expresamente: "La accin de reduccin o la reivindicatoria podr ser ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa excusin de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Cdigo Civil italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa excusin de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, en el modo y en el orden en que podra pedirla a dichos donatarios, la restitucin de los inmuebles". Aunque algunos autores, como Laje126, propician una solucin similar a la del derecho francs, basndose en criterios prcticos y en algunas normas civiles anlogas, pensamos, con la mayora de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas en el Cdigo francs y en el italiano no son aplicables a nuestro derecho, en el cual no hay non-nas que as lo establezcan.

El objeto propio de la accin de reduccin es obtener la restitucin del bien en especie. Es lgico, entonces, que el legitimario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusin de los bienes del donatario, lo cual siempre implicara una compensacin monetaria. El titular de la accin de reduccin podr dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensacin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reduccin del bien donado. Pensamos que esta solucin coordina mejor con el principio de restitucin en especie, que venimos sosteniendo. 125 La ley francesa del 3/7/71 prev el caso de que no se pueda ejercer la accin contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la enajenacin los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacin. 126 Laje, ob. cit., n 207.121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.

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57.Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio. Hay que partir de la base de que la donacin es vlida en tanto no sea atacada por la accin de reduccin 128, Ejercida sta, la donacin ser resuelta total o parcialmente o, ms precisamente, ser declarada ineficaz. Tanto en la resolucin como en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroactivamente. El carcter retroactivo de la resolucin de la donacin al momento en que sta fue hecha, plantea el problema del rgimen a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa donada desde el momento de la donacin, como aumentos o me-

joras, prdida o deterioro, rgimen de los frutos. El Cdigo Civil no ha previsto normas especficas para el caso; de ah la necesidad de buscar dentro de sus normas el rgimen que ms se adecue a la materia. Nos inclinamos, como principio, por la aplicacin de las normas relativas a la obligacin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, previstas en los arts. 584 a 590 del Cdigo. El obligado analgicamente sera el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueo sera el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas relacionadas con Ja posesin de buena o mala fe, previstas en los arts. 2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situacin del donatario 229. Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya que tenerlas en cuenta, como sucede en el rgimen de los frutos, en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificacin de la demanda de reduccin, pero no antes. 58.Aumentos y mejoras. Nos referimos al perodo que va desde el momento de la donacin hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios reclamantes. Cabe considerar estos supuestos: a)Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir indemnizacin alguna por el mayor valor (art. 588). b)Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se 128 Excepcionalmente, puede reducrsela sin necesidad del ejercicio de la accin, segn vimos en el pargrafo 22. 129 Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 989.

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aplica el rgimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras necesarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introducidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y tiles (art. 2428). 59. Prdida o destruccin de la cosa. 1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso fortuito o por culpa del donatario: a)Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario (art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de restitucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa, poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia, lo donado no habr de ser computado para el clculo de la legtima. b)Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su valor (art. 585). 60. Deterioro de la cosa. Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto para el caso de prdida de la cosa: a)Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste deber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586). b)Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el deterioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e inte-

reses (arts. 587, 581). 130 Ob. cit., n9 991.

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61. Frutos. El donatario tiene derecho a los frutos no slo como poseedor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea resuelto su dominio 131 En cuanto al momento de resolucin del dominio del donatario de especial importancia en materia de frutos, caben dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno derecho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto desde el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la postura de Dernolombe). En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la apertura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al ejercicio efectivo 132 El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba despus de ese momento. El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido

de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 1831, que hace depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace suponer como dice Fornieles 133- una operacin preliminar ajena al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin. Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe aplicar lo dicho precedentemente. 131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992. 132 Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159. 133 Ob. cit., n? 127.

III. Accin de pretericin 62.Pretericin: concepto y requisitos 93 94

63.La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 64.Quines pueden ser preteridos 65.Efectos de la pretericin 96 95

66.Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 67.Pretericin errnea: nulidad del testamento 68.Accin de pretericin: concepto y terminologa 98 101 102

98

69.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 70.Juez competente 71.Sujeto activo 72.Sujeto pasivo 102 102 102 102

73.La pretericin y el proceso sucesorio

74.La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 75.La accin de pretericin iniciada con uIterioridad a la aprobacin de la particin 104 104

103

76.Oportunidad del ejercicio de la accin 77.Renuncia de la accin 104 78.Carga de la prueba 105

79.Prescripcin

105 105 105

80.Efectos de la accin

81.La accin de pretericin errnea

82.Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106 IV. Accin de desheredacin injusta 83.Desheredacin: concepto y requisitos 84.Quines pueden ser desheredados 107 85.Forma de la desheredacin 86.Causas de desheredacin 87.Prueba de las causales 108 109 110 106

88.Efectos de la desheredacin 111 89.Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de la herencia 112 113 114

90.Reconciliacin

91.Desheredacin injusta: concepto y requisitos 92.Efectos de la desheredacin injusta 115

93.La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 94.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 95.Juez competente 96.Sujeto activo 97.Sujeto pasivo 116 116 116 116

115

98.La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116 99.La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117

100.La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin 118 118

101.Oportunidad del ejercicio de la accin 102.Renuncia de la accin 103.Carga de la prueba 118 118

104.Prescripcin

119 120

105.Efectos de la accin V.

Las acciones de rescisin y de reduccin en la particin hecha por ascendientes 106.mbito de aplicacin 120 107.Conformidad con la particin 121

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 93 III. ACCIN DE PRETERICIN 62. Pretericin: concepto y requisitos. "Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al derecho sucesorio, implica, en principio, la omisin de determinados parientes en el testamento Enel derecho romano, el preterido era quien no haba sido instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera al crculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omita como heredero), incurra en pretericin. El Cdigo Civil no da un concepto de pretericin. El art. 3715 (segn ley 17.711), que es el que regla esta institucin, no indica en qu consiste la pretericin, como si su concepto fuera inequvoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 134, refirindose al art. 814 del Cdigo espaol, similar al nuestro con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas dudas y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que Ja pretericin equivale a omisin del legitimario por el causante, no hay acuerdo sobre cundo existe tal omisin. La reflexin es vlida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el contexto de la omisin y preguntar si corresponde relacionarlo con las dems disposiciones testamentarias distintas de la institu-

cin de herederos y con la atribucin de donaciones que el testador le hiciera al legitimario. La pretericin no tiene hoy el significado que tuvo en el derecho romano. En su sentido ms amplio, equivale a la omisin del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacin exige requisitos complementarios para determinar este instituto. En efecto: a)Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no se le deja nada, implica desheredacin injusta, y no pretericin. b)La omisin debe tener lugar en el testamento, es decir, en el acto de disposicin mortis causa de los bienes. A esta omisin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legtima "por cualquier ttulo". Por eso, es obvio que cuando la legtima es recibida como legatario, no hay omisin en el testamento, pues precisamente en l se designa legatario al legitimarlo. 134 Lacruz, p. 172.

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e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues si no lo hace as se abrir parcialmente la sucesin intestada, en la cual el legitimario, necesariamente, recibir bienes 135. d) Es necesario que no haya recibido del testador una donacin colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una pretericin en el aspecto formal, no la hay en el sentido material o propio, y por eso el legitimario carece de accin por pretericin. Esto es as porque el art. 3715 tiene como fin defender al legitimario cuando la legtima no ha sido pagada en absoluto. Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una anticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476), ya que esas do-

naciones son imputadas, en principio, a la legtima; en consecuencia, el legitimario recibe su legtima, en todo o en parte, por el ttulo de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legtima, como hemos dicho, por cualquier ttulo). Imponerle al causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legitimario en el testamento, para no caer en pretericin, habra sido como dice Lacruz 136 un plus intil e irracional, un rito sin contenido, arrastrado por una tradicin superada. En sntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones imputables a la legtima. 63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715. El art. 3715 del Cdigo Civil deca: "La pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi textualmente del art. 644 del proyecto de Garca Goyena. El Cdigo Civil, al anular la institucin de heredero en el caso de pretericin, sigui la corriente histrica del derecho romano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la ley 24 de Toro, respetando as nuestro derecho histrico. La nulidad de la institucin de heredero beneficiaba al heredero preterido, sobrepasando comnmente la mera defensa de su legtima, pues no le otorgaba al legitimario slo esa legtima, sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon135 Garca-Bernardo Landeta, Las legtimas en el Cdigo Civil, Oviedo, 1966, p. 100. 136 Lacruz, p. 179.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 95 diente a la institucin de heredero anulada. La nulidad de la institucin de heredero provocaba la apertura de la sucesin intestada, y cuando cubra sobradamente la legtima, el preterido obtena una cuota abintestato superior a su legtima. La legitima, pues, vena protegida por esa va indirecta. El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711, que le dio la siguiente redaccin: "La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". La nueva norma ampli el mbito de las personas que podan ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tambin y esto fue lo primordial modific los efectos de la pretericin, borrando la nulidad de la institucin de heredero que contena el precepto anterior. En la actualidad, la accin de pretericin tiene por objeto, exclusivamente, la proteccin de la legitima. Esa proteccin es realizada en forma directa, dirigiendo aqulla contra los herederos instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra los donatarios. 64. Quines pueden ser preteridos. El art. 3715, en su anterior redaccin, slo otorgaba accin a los legitimarios en la lnea recta; por eso, nicamente se poda considerar preteridos a los herederos forzosos en esa lnea, que eran los descendientes y los ascendientes; quedaba as excluido el cnyuge. El nuevo art. 3715 habla de la pretericin de "alguno o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitimarios pueden ejercer la accin, quedando incluido el cnyuge y la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).

Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, aun muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser otorgado el testamento, a los concebidos antes de ste y nacidos antes de la muerte del causante (cuasi pstumos) , e incluso a los nacidos despus de su muerte (pstumos). Para evitar la pretericin, la referencia al legitimarlo en el testamento como dice Lacruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en 137 Lacruz, p. 181.

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cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer. Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo premuerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el testamento. Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales a ttulo de socio. El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la pretericin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revocado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3826. El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima. 65. Efectos de la pretericin. Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-

rido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la frmula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el preterido salve su legtima. Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante, tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personalmente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del artculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente contrario a la lgica como dice Guaglianone 138 que el heredero instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean entregados los bienes restantes: entregados por quin? El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen138 Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de la reforma del Cdigo Civil, 13s. As., 1971, p. 40.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 97 tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, puesto que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en

este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, como algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria. Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho a su legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas. Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el siguiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr atacar las donaciones inoficiosas. Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico de la defensa de la legtima, que surge de los principios que gobiernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fassi, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo

agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludiblemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nosotros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del antiguo art. 3715.

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66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin. Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pretericin: a)si el legitimario preterido muere antes que el testador. Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legitimario omitido, es natural que si ste muere antes que el testador, la norma no entre en juego; la vocacin hereditaria del preterido nace al morir el causante, y no antes. b)si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder al causante; c) si el legitimad. preterido renuncia a ejercer la accin de reduccin. 67. Pretericin errnea: nulidad del testamento. La pretericin puede obedecer a ignorancia o error sobre la existencia del legitimad. omitido (u omisin involuntaria de l) , o a una intencin deliberada de burlar los derechos que la ley otorga al legitimario. Se habla, as, de la pretericin errnea y de la pretericin intencional. La divisin de aceptrsela tiene gran trascendencia, por los diversos efectos jurdicos que debe producir cada uno de sus

trminos. La pretericin errnea debe ocasionar la nulidad total del testamento; no, en cambio, la pretericin intencional. Esta distincin, que ya se haba insinuado en el derecho romano 139, tom cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien al comentar la Authentica separaba la pretericin intencional, que denominaba "facta scienti", y la pretericin errnea, que llamaba "hecha ab ignorante". La pretericin intencional llevaba a la nulidad de la institucin de heredero, en tanto que la pretericin por ignorancia causaba la nulidad total del testamento. El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histrico espaol, por varios autores, como Antonio Gmez y Luis de Molina 141, quienes consideraban nulo el testamento si la pretericin se deba a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por haber nacido ste despus de otorgado el testamento. La razn es239 Cicern, De Orat., 38, 52. 14o Vallet, p. 905. n1 79. 141 Antonio Gmez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex II,

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 99 tribaba deca Molina en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraos a su propio hijo, o a otro a quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se refiere a los legados". Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del C-

digo Civil espaol similar a nuestro art. 3715, antes de la reforma, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de pretericin, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo lgico sera que as como la pretericin intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legtima del preterido al igual que en la desheredacin injusta, que en el fondo es una pretericin intencional expresa--, en cambio, la pretericin errnea debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura del Cdigo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente la institucin de heredero, dejando subsistentes los legados y mejoras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivocadamente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testamento y distribuya en ste su herencia, o gran parte de ella, en legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrndose dicho hijo por error reducido su derecho a poder nicamente reclamar su legtima estricta. No es ms grave que esto cuando dicho hijo preterido es nico y los legados estn ordenados a favor de personas extraas". De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericin intencional con la errnea, manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. La base psicolgica de lo realizado es tan distinta que probablemente debera de reflejarse en una diferencia de efectos jurdicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el derecho debera reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no deba hacer. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconoca su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan decisiva ignorancia". Por eso se ha dicho, con razn, que el remedio de la nulidad de la institucin de heredero es demasiado drstico para la prete-

ricin intencional, y harto escaso si es errnea 144, Vallet 145 va ms lejos, pues a pesar de no haber en el Cdigo espaol ningn artculo que prevea la nulidad del testamento por error, aplicando Ja teora general del error llega a la conclusin 142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287. 143 Ob. cit., p. 208. 144 Lacruz, p. 176. las Vallet, p. 932.

100 Jos LUIS PREZ LASALA de que se podra declarar la nulidad total del testamento, en el derecho actual, cuando la pretericin es errnea, "en los supuestos en que el carcter determinante del error, respecto del testamento en su totalidad, resulte del tenor de ste, aunque sea relacionndolo con circunstancias de hecho extrnsecas". De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos vlida antes y despus de la ley 17.711 es la siguiente: Cabe la nulidad total del testamento en caso de pretericin errnea? Nuestra respuesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art. 3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposicin testamentaria fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ah la vigencia del problema, aun despus de la modificacin del art. 3715 por la ley 17.711. Si el testador ignor la existencia del legitimario, o si ste naci despus de confeccionado el testamento (pstumo o cuasi pstumo), desconociendo la concepcin al efectuarlo, le falt un conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el destino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber conocido esa circunstancia habra dispuesto de sus bienes en otra forma, con lo cual su testamento perdera el sustento firme de su voluntad. En ese caso, ya no se tratara de una sancin impuesta

al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habra querido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evidente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que situarlo, entonces, dentro del mbito de la doctrina del error, especialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832. En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros autores, como Llambas, Maffa, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garbarino, etc,146. Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que llevaran consigo la nulidad del testamento, seran los siguientes: 1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cicern contaba el caso del soldado de cuya muerte lleg falsa noticia a su casa, y el padre, creyndola, hizo testamento nombrando un heredero extrao; cuando volvi el soldado a su casa, despus de muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan grave error. 146 Jorge Llambas, La pretericin de herederos forzosos y la nulidad de la institucin hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffa, Derecho sucesorio en la reforma del Cdigo Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630; Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Pretericin de herederos legtimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Econmicas, Mendoza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Pretericin de herederos forzosos, Bs. As., 1970, p. 56.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 101 2)Nacimiento despus de confeccionado el testamento, si se desconoce la concepcin o el embarazo de la mujer. Se incluye a los hijos nacidos despus del testamento y antes de la muerte del causante, y a los nacidos despus de la muerte del testador. 3)Adopcin de un menor despus de confeccionado el testamento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya haba sido contemplado en el derecho romano. Observemos que la solucin que estamos propugnando coincide con la del art. 3826, que impone la revocacin total del testamento cuando el testador contrae matrimonio despus de confeccionado el testamento. Se trata de la aparicin de un legitimado con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede con los hijos cuasi pstumos. En el derecho comparado, el art. 2079 del Cdigo alemn contempla especialmente este supuesto: "Una disposicin de ltima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legtima existente al tiempo de la muerte del causante, y cuya existencia no era conocida por l al tiempo del otorgamiento de la disposicin, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legtima slo despus del otorgamiento. La impugnacin est excluda siempre que haya de entenderse que el causante habra adoptado la disposicin incluso con conocimiento de la verdadera situacin de hecho". El art. 687 del Cdigo italiano lo considera como un caso de revocacin, al expresar: "Las disposiciones a ttulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testamento no tena o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un hijo o descendiente legtimo del testador, aunque sea pstumo o legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo

natural". 68. Accin de pretericin: concepto y terminologa. La accin de pretericin tiene por finalidad, conforme al nuevo art. 3715, obtener el reintegro de la legtima, puesto que el legitimario no ha recibido ninguna porcin de ella. Esta accin siempre alcanza su propsito sirvindose de la reduccin de lo que recibe de ms el demandado, sea heredero, legatario o donatario. De ah que no haya inconveniente en denominarla, al igual que a la anterior, "accin de reduccin".

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69.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima. La defensa de la legtima es ejercida por va de accin, reclamando el preterido su legtima. Es difcilmente imaginable la va de la excepcin. 70.Juez competente. La accin de reduccin por pretericin debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil. Son de aplicacin los incs. 1 y 2 del ciado artculo, segn vimos en el pargrafo 19. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en este sentido 147. 71.Sujeto activo. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido, segn vimos al estudiar quines pueden ser preteridos 148. 72.Sujeto pasivo. La accin de pretericin puede ser ejercida contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios.

Pensamos que al igual que en la accin de complemento de legtima, cabe ejercer la accin, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en perjuicio del preterido 149. 73. La pretericin y el proceso sucesorio. La pretericin pertenece al mbito de la sucesin testamentaria. En el testamento en el cual media la pretericin, el causante debe haber dispuesto de todos sus bienes. 147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia all citada. 148 Supra, n? 64. 149 Supra, n? 53.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 103 Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, cabe preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad, al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos de percibir la legtima que le corresponda. Nos inclinamos por la afirmativa: el preterido deber acreditar su vnculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el expediente sucesorio. Como consecuencia de lo dicho, podramos afirmar, a contrario sensu, lo siguiente: 1)Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay propiamente pretericin, porque el omitido podr iniciar el proceso de sucesin parcialmente intestado, en el cual obtendr su cuota de legtima; y si no la pudiera cubrir ntegramente, estar habilitado

para ejercer la accin de reduccin con el fin de obtener su complemento. 2)Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad la presencia del omitido en el testamento, habr pretericin, y el afectado podr iniciar la accin de reduccin por reintegro de legtima. Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el problema de la pretericin quede resuelto en el proceso sucesorio, el auto de aprobacin del testamento debe contener, adems, el nombre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacin. El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porciones de los instituidos hasta obtener la legtima del omitido, para lo cual podr efectuar las oportunas reducciones en la distribucin de los bienes. Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donaciones a otros coherederos o a extraos, slo es posible realizar la reduccin en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias descritas en el pargrafo 22. 74. La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio. En el caso de que la pretericin no pueda ser ventilada en el proceso sucesorio, slo cabe el ejercicio de la accin. El proceso contencioso tendr por objeto declarar la pretericin y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el demandante deber probar la existencia de los bienes hereditarios, estn o no determinados en el testamento, y su valor, COMO tambin las deudas.

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La sentencia contendr la declaracin de pretericin, el monto

de la legtima del preterido, y la correlativa reduccin y su forma de hacerla. Esa sentencia ser la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efecte otra particin. La accin de pretericin debe suspender los trmites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para evitar su posterior nulidad. 75.La accin de pretericin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin. Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es suficiente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso. Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer la accin de reduccin por reintegro de su legtima. En el proceso habr que evaluar todos los bienes. La sentencia deber declarar la pretericin, indicar el monto de la legtima del preterido y ordenar la reduccin de las adjudicaciones de los herederos institudos y la forma de hacerla, as como la nulidad de la particin efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su reajuste. 76.Oportunidad del ejercicio de la accin. Lgicamente, la accin de pretericin no puede ser ejercida antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de su testamento. Es necesaria la iniciacin del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se d el supuesto de pretericin, con las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del testamento no est en duda, se puede ejercer la accin de pretericin con la sola apertura del juicio testamentario. El lmite temporal de su accin ser el de su prescripcin, que

es de 10 aos. 77. Renuncia de la accin. EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Lo puede hacer

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 105 sin retribucin alguna o mediando compensaciones superiores o inferiores a sus derechos como legitimario. La renuncia a la accin no puede ocurrir sino despus de la muerte del causante, pues de lo contrario implicara un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311). 78.Carga de la prueba. El preterido debe probar su omisin en el testamento y su carcter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la demanda que no fue donatario del causante. La prueba de la eventual donacin que en vida le hubiera realizado el causante que lo privara del carcter de preterido debe correr a cargo del demandado. A los efectos de la determinacin de su legtima, el actor deber probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en el testamento, as como las deudas del causante. 79.Prescripcin. La accin de pretericin carece de disposicin especial, por lo cual prescribe a los 10 aos (art. 4023, prr. 19). La nota del art. 4023 se refiere concretamente a la accin para reclamar el pago de la legtima. La accin no es personalsima, por lo cual se trasmite a los herederos del preterido. 80.Efectos de la accin. Los efectos de la accin de pretericin consisten en el reintegro de la legtima. Dicho reintegro se lo efecta en especie, siendo de

aplicacin lo dispuesto para el complemento de legtima. 81.La accin de pretericin errnea. La accin de pretericin errnea tiene por objeto la nulidad total del testamento. La legtima, en este caso, es protegida en forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrir la sucesin intestada, en que el preterido obtendr su cuota hereditaria. Quien inicia la accin, aparte de probar su exclusin en el testamento y su carcter de heredero forzoso, debe probar que el testador, al tiempo de hacer el testamento, desconoca la existencia

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del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que naci o fue adoptado despus de confeccionado el testamento. El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pretericin errnea, o, en subsidio, la accin de reduccin por pretericin voluntaria, o renunciar a esta accin de nulidad y ejercer slo la accin de reduccin. 82.Prescripcin de la accin de pretericin errnea. Cuando la pretericin se debe a error es aplicable el art. 3832, y la accin de nulidad prescribe a los 2 aos (art. 4030, prr. 1?). IV. ACCIN DE DESHEREDACIN INJUSTA 83.Desheredacin: concepto y requisitos. Antes de entrar al estudio de la desheredacin injusta es conveniente dar las nociones elementales de la desheredacin. El Cdigo Civil no define la desheredacin. El art. 3744 se limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legtima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por otras, aunque sean mayores". La ltima parte de la norma es similar al art. 666 del proyecto de Garca Goyena. A Ja vista de este artculo, podramos definir la desheredacin

justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legitimarios de sus legtimas, en virtud de una causa determinada por la ley, expresada en el testamento". De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es una facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla, y no constituye en ningn momento un deber; 2) la desheredacin representa la privacin de la legtima: desheredar no responde, en nuestro Cdigo, al igual que en el espaol, a su significado etimolgico de privar de la condicin de "heredero" a alguno de los herederos forzosos, sino de privar de su legtima a quienes tienen derecho a ella 150; 3) la desheredacin, para que valga como tal, debe responder a una o varias de las causas establecidas por la ley; 4) por ltimo, la causa de desheredacin debe ser expresada 150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5, vol. 3, p. 211; Puig Pea, ob. cit., p. 413; Jos Castn Tobeas, Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.

ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGTIMA 107 en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de la desheredacin. 84. Quines pueden ser desheredados. Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) . No se concibe esta institucin para los dems herederos, pues al testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar ninguna causa. Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente, a las causales de desheredacin de los descendientes y de los ascen-

dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los desherede. En cambio, como el Cdigo no establece causales de desheredacin del cnyuge, ni de la nuera viuda sin hijos ambos, legitimarios en nuestro derecho, se discute si pueden o no ser desheredados. Con relacin al cnyuge, opinamos, junto con la mayora de la doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser desheredado. Puesto que las causales de desheredacin constituyen sanciones impuestas por la ley, stas son de interpretacin restrictiva, y no se las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la ley; en otras palabras, no cabe su aplicacin analgica. Por lo dems, pensamos que la no determinacin de causales de desheredacin para el cnyuge fue deliberada. El silencio del legislador es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener un cnyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la separacin personal, con la consiguiente privacin de la vocacin hereditaria. Por esa va, el cnyuge ofendido puede privar de vocacin al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredacin, por el efecto ms drstico de la prdida de la vocacin. Y no se diga que ello obligara a instar al divorcio o a la separacin, pues siempre le quedara al ofendido la opcin de perdonar y seguir conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran las causales de desheredacin del cnyuge, tampoco serviran, porque el perdn las extinguira. No obstante lo dicho, algunos autores como Segovia, Rbora y Borda 153 se muestran partidarios de aplicarle al cnyuge, por analoga, las causas de desheredacin establecidas para los aseen151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de sucesin, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,

n9 193. 152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666. 153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rbora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.

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dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rbora y Borda). Con relacin a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes que le habran correspondido a su marido en la sucesin de su suegro, por representacin, subrogndose, en cierto modo, en la posicin jurdica de su representado. Por ello, es lgico que le sean aplicables las causales de desheredacin previstas para los descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista tcnico del derecho de representacin, la nuera es como su esposo, que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde hablar de extensin analgica de las causales del art. 3747, sino de su aplicacin directa. Por lo dems, esto no podra suceder de otro modo, pues sera inexplicable que ante la sucesin de los suegros, la posicin del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con desheredacin, y no la mala conducta de la nuera. 85. Forma de la desiteredacin. No se precisa una frmula expresa como suceda en el primitivo derecho romano para desheredar; basta que aparezca clara la voluntad del testador en ese sentido. Con todo, la desheredacin tiene que ser efectuada cumpliendo tres requisitos, a saber: 1.Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposicin mortis causa que tiene la desheredacin justifica que se exija su

formulacin en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en el art. 667 del proyecto de Garca Goyena, dispone: "La causa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento". Conforme a lo dicho, es vlida la desheredacin efectuada en cualquier clase de testamento; en cambio, no valdra la disposicin que se remitiera a cdulas o papeles privados en que constara la desheredacin (arg. art. 3620). 2.Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art. 3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresin de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este ttulo, es de ningn efecto". Entendemos, con Castn 154, que este requisito queda cumplido: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrn ser probados 154 Ob. cit., p. 636.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 109 por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho constitutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si, aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal, las palabras con que el testador se expres son suficientemente explcitas para hacer entender que se refiri a los hechos ocurridos, calificados por la ley como causal de desheredacin. 3.

Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el Cdigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusin por aplicacin analgica del art. 3712 y de los principios que rigen la institucin. 86. Causas de desheredacin. Nuestro Cdigo regula las causales a la usanza romana, en forma casustica, pero con una parquedad que raya en deficiencia. Tratndose de sanciones que privan al heredero de su legtima, no admiten interpretaciones analgicas, A) Causales de desheredacin de los descendientes. Segn el art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legtimos o naturales por las causas siguientes: a)Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vas de hecho con el padre, es decir, a la violencia fsica, pues no otra cosa significa la expresin "poner las manos sobre su ascendiente". Sin embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias verbales, ni la difamacin pblica, lo cual carece de lgica, pues muchas veces producen ms dao estas ltimas que las primeras. Consideramos que la vctima de la violencia de hecho debe ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Cdigo se refiere a "su ascendiente", es obvio que est aludiendo al ascendiente del testador 155. b)Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se produzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sentencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.

El Cdigo slo se refiri al atentado, y no al homicidio consumado, porque en este ltimo caso no se concebira la desheredacin. La vctima slo puede ser el propio causante, y no otro ascendiente. De haber aceptado el Cdigo esa extensin que 155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.

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negamos, habra previsto tambin el homicidio consumado del causante 151. c) Acusacin criminal al ascendiente por un delito que merezca pena de 5 aos de prisin. Es la misma causal de indignidad que prev el art. 3293. Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la vctima slo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes. B) Causales de desheredacin de los ascendientes. Segn el art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos ltimas causas del artculo anterior". Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar al ascendiente por atentar contra su vida o por acusacin criminal. En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos sobre el descendiente. Esta exclusin es lgica, ya que los padres estn autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir a las manos. Aqu, Ja ley fue lgica al no establecer reciprocidad con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1. 87. Prueba de las causales. El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredacin expresada por l, y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida

del testador". El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la desheredacin las cosas terminan as: el desheredado queda fuera de la herencia, la cual ser deferida al instituido o a los instituidos herederos o legatarios. El problema se presenta cuando el desheredado impugna la clusula de desheredacin. Entonces, corresponde probar la certeza de la causa de desheredacin, siguiendo estas pautas: 1)Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el testador le corresponde al heredero interesado en que la exclusin se produzca (art. 3746, 1! parte). 2)Basndose en el testamento, el heredero no desheredado podr tomar posesin de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa de la accin procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea 155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA l quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la desheredacin expresada por el testador constituye una presuncin en favor del cumplimiento de la disposicin testamentaria que la contiene, pero slo extrajudicialmente a priori, en forma provisional; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presuncin iuris tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con que a la causa se la presuma cierta.

3)El interesado slo tiene que probar la causa expresada en el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que si hubo otra y el testador no la mencion, es porque la perdon. 4)No es necesaria la prueba para el heredero o herederos cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador (art. 3746, in fine). El caso tpico es el de la condena criminal siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena criminal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho de preconstitur la prueba de hecho en demanda civil dirigida contra el futuro desheredado 157. 5) En caso de haber invocado el testador varias causas de desheredacin, bastar que pruebe cualquiera de ellas. El Cdigo Civil no limita el derecho para probar la causa que ha sido negada por el desheredado. De ah que la accin se les debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el desheredado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podran resultar afectados en sus derechos si la desheredacin quedara sin efecto; c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de la desheredacin; e) al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante 158. 88. Efectos de la desheredacin. Para el estudio de los efectos de la desheredacin justa hay que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con

respecto a los descendientes del desheredado. Vemoslos: A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede sealar los siguientes: 1)Queda excluido de todo derecho a reclamar la legtima. 2)Los legados que el desheredante otorga al desheredado deben ser imputados, en nuestra opinin, a la libre disposicin, y 157 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541. 158 Conf. Rbora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.

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slo son atacables en la medida en que afectan la legtima de los dems herederos forzosos. 3)Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al desheredado, aunque sean imputables a las legtimas, no quedan revocadas por el hecho posterior de la desheredacin, al menos mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de revocacin de donaciones, pues los actos inter vivos slo pueden ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por el Cdigo 159. Tales donaciones no sern atacables en la medida en que no afecten la legtima de los dems legitimarios. 4)Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es alirnentista con respecto al causante (art. 373, Cd. Civil). 5) Queda privado del usufructo y administracin de los bienes que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredacin (art. 3749).

B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado. Segn el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Se trata de un derecho de representacin, tpico de la sucesin testamentaria, que slo tiene lugar sobre la porcin legtima que le hubiere correspondido al desheredado. 89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de la herencia. Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya entrado en posesin de los bienes hereditarios. Pensemos en el caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y aparece como heredero abintestato. Para analizar los efectos jurdicos que esta situacin puede crear si despus entra en juego la desheredacin, corresponde distinguir lo siguiente: A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de la desheredacin, reconocida o declarada judicialmente, es la restitucin de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento 159 Lacruz, p. 196.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 113 en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo

caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber conocido la desheredacin. Pensamos, conforme a lo expuesto en el pargrafo 112, que no podra ser de otra manera, pues no sera lgico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indignidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mismas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deber responder por los daos y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine). B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la constitucin de derechos reales limitativos que haga el desheredado sern vlidas respecto de terceros adquirentes "a ttulo oneroso" de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad, pensamos que el adquirente debe serlo a ttulo oneroso (art. 1051), ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a ttulo oneroso como al adquirente a ttulo gratuito por lo cual representa una anomala dentro de nuestro ordenamiento jurdico, debe ser interpretada restrictivamente. 90. Reconciliacin. El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de Garca Goyena, dice: "La reconciliacin posterior del ofensor y deI ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha". La reconciliacin requiere una relacin bilateral y recproca de hecho, que comnmente lleva consigo la normalizacin de una relacin familiar. La reconciliacin puede ser expresa o tcita; en este ltimo caso, debe surgir de una situacin que no deje lugar a dudas. Aunque la ley habla slo de "reconciliacin", la doctrina

admite tambin el perdn, que supone una actitud unilateral del ofendido. El perdn puede ser tambin expreso o tcito; en este ltimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier frmula general_ /61. Un caso tpico de perdn tcito es el otorgamiento de un testamento posterior por el cual se instituye heredero al ofensor. Nuestra ley no exige ningn requisito formal para probar la 160 Borda, n? 172. 161 Vallet, p. 704. 10. Prez Lauda y Medina.

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reconciliacin; de ah que se debe admitir toda clase de pruebas 162 La carga de la prueba de la reconciliacin o del perdn le corresponde al desheredado. Los efectos de la reconciliacin o del perdn son irreversibles. Para que el causante pudiera privar de la legtima al ofensor sera necesario que ste incurriera posteriormente en otro hecho que permitiera aplicar la desheredacin. 9L Desheredacin injusta: concepto y requisitos. La desheredacin injusta significa la privacin de la legtima hecha en el testamento, sin expresin de causa o por causas distintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no ha sido probada. Debemos tener presente que si media una donacin colacionable, la desheredacin no puede ser calificada de injusta. La desheredacin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legtima por cualquier ttulo, entre los cuales se halla la donacin. Cuando el testador se ha limitado a mencionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-

sulta que aqul ha recibido en vida una donacin que cubre su legtima, aunque podra parecer una desheredacin, no hay tal desheredacin, y por eso el legitimarlo no podr ejercer la pertinente accin por desheredacin injusta. Esto es as porque la accin por desheredacin injusta es otorgada en el caso de que la legtima no haya sido pagada en absoluto. Como la donacin al legitimario importa una anticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476) y esa donacin es imputada a su legtima, el legitimario recibe su legtima por ttulo de donatario, y entonces no cabe la accin de desheredacin. Con mayor motivo ser as si esa mencin va acompaada de una manifestacin de que su legtima qued cubierta por una donacin hecha en vida. En sntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso significa que el testador lo priva de su legtima en su testamento, en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresin de causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legitimario no haya recibido del testador una donacin colacionable en vida. 162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 113 92.Efectos de la desheredaein injusta. El art. 669 del proyecto de Garca Goyena estableca que "la desheredacin hecha sin expresin de causa o por una que no sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la institucin de heredero; pero valdrn las mandas o mejoras en cuanto no perjudiquen a la legtima". El rgimen de este artculo sobre desheredacin daba la misma solucin que el art. 644 que sirvi de fuente a nuestro art. 3715 en materia de pretericin. Analizando los artculos de nuestro Cdigo sobre deshereda-

cin (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artculos del proyecto espaol (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670). Pero he aqu que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuente 153. No obstante, no se sustituy ese artculo del proyecto espaol por otro, sino que se lo suprimi lisa y llanamente. Por tal razn, no hay en nuestro Cdigo ningn precepto que se refiera especialmente a la desheredacin injusta, por lo cual hay que atenerse a los principios protectores que surgen del mecanismo tpico de la legtima, y aplicar analgicamente el art. 3600, pensado para el caso de que el legitimario slo reciba una parte de la legtima, pero no para el supuesto de que no reciba nada por mediar desheredacin. Puesto que la desheredacin injusta implica la privacin injustificada de la legtima, tal desheredacin otorga derecho al desheredado para reclamar su legtima, mediante la accin correspondiente (analoga art. 3600). 93.La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa. Esta accin tiene por objeto lograr el reintegro de la legtima. Dicho objeto se cumplir por medio de la reduccin de lo que reciba de ms el demandado, sea heredero, legatario o 163 Es interesante destacar que el art. 851 del Cdigo espaol, tambin inspirado en el art. 669 del proyecto de Garca Goyena, introdujo una radical divergencia, por cuanto estableci que la desheredacin anular la institucin de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta ltima expresin es interpretada en el sentido de que el mbito patrimonial de la institucin de heredero slo se reduce en la medida en que sea necesario para cubrir la legtima del desheredado.

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donatario. De ah que se la pueda denominar tambin "accin de reduccin". 94.Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima. La defensa de la legtima es ejercida por la va de la accin, reclamando el desheredado su legtima. No imaginamos la va de la excepcin. 95.Juez competente. La accin de reduccin por desheredacin injusta debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil. Es de aplicacin lo dicho en el pargrafo 19 164. 96.Sujeto activo. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido desheredado injustamente. Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes. Ya dijimos que el cnyuge no puede ser desheredado. En el supuesto de que ello ocurriera, se tratara de una desheredacin injusta, puesto que no hay causales de desheredacin del cnyuge; como consecuencia, podra ejercer la pertinente accin por desheredacin injusta. 97.Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es quien recibe de ms como consecuencia de la desheredacin de un heredero forzoso. Podr ser heredero, legatario o donatario. 98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio. La desheredacin pertenece al mbito de la sucesin testamentaria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario. El desheredado no tiene ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia

164 Zanrioni, n? 101.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 117 y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento. Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impugnar la desheredacin por la correspondiente va judicial. A los efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el desheredado debe ser notificado en nuestra opinin, en su domicilio real de la existencia del proceso testamentario, no bastando la notificacin edictal. Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos instituidos pueden, por unanimidad, considerar la desheredacin como injusta o aceptar que ha habido reconciliacin, a los efectos de permitir que el desheredado reciba su legtima. Nos inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante, y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente sucesorio. En tal caso, el auto de aprobacin del testamento deber contener, adems, el nombre del desheredado. Si ese auto hubiera tenido lugar, no habr inconveniente en que se efecte la correspondiente ampliacin. El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porciones de los instituidos hasta obtener la legtima del desheredado. 99. La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso sucesorio. En el supuesto de que la desheredacin injusta no pueda ser solucionada en el proceso sucesorio, slo cabr el ejercicio de la accin. El proceso contencioso tendr por fin declarar que la des-

heredacin es injusta y determinar el monto de la cuota del desheredado. La sentencia contendr la declaracin de desheredacin injusta, el monto de la legtima y la correlativa reduccin y forma de hacerla. En ella se basar el perito partidor nombrado en el sucesorio para efectuar la particin. La accin de desheredacin injusta debe suspender los trmites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para evitar su posterior nulidad.

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100.La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la aprobacin de la particin. El desheredado puede haber ignorado la existencia del juicio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en su domicilio real; la notificacin edictal es insuficiente para tener por conocido el proceso. Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso sucesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer la accin de desheredacin injusta. El desheredado deber peticionar, junto con la declaracin de desheredacin injusta y la consiguiente reclamacin de su legtima, la nulidad de la particin o, en su caso, su reajuste. 101.Oportunidad del ejercicio de la accin. La accin de desheredacin injusta no puede ser ejercida antes de la muerte del causante. Es necesaria, como paso previo para ejercer la accin, la iniciacin del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del testamento no est en duda, se puede ejercer la accin ante la sola apertura del proceso sucesorio. El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin,

que es de 10 aos. 102.Renuncia de la accin. El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Esa renuncia no puede ocurrir en vida del causante, pues ello implicara un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley. La renuncia de la accin puede ser efectuada expresa o tcitamente. Ser tcita si el desheredado, notificado en su domicilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testamento se lo deshereda, no se presenta en l. 103.Carga de la prueba. El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la desheredacin, queda fuera de la herencia. El problema se

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 119 presenta cuando el desheredado impugna la desheredacin por considerarla injusta. La iniciativa de la accin procesal le corresponde al desheredado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente: a)Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testador ha invocado una causa legal de desheredacin, les corresponde probar dicha causa a los herederos interesados en mantener la desheredacin. La prueba de la causa no slo corresponde a los herederos, sino tambin a los legatarios; al fisco, en caso de vacancia por efecto de la desheredacin; al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los here-

deros del testador deben probar la causa de desheredacin expresada por l". Esto es lgico, por cuanto no se le puede exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal invocada por el testador no es probada, no prosperar la desheredacin, y el desheredado recibir su legtima. Si ha mediado una donacin al desheredado que lo priva del carcter de tal, los herederos deben probar dicha donacin. b)Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha invocado causa alguna de desheredacin, o ha invocado alguna causa no prevista en la ley, al desheredado le bastar recurrir a la prueba del testamento, pues de l surgir la desheredacin injusta. Si ha mediado reconciliacin, aunque se invoque una causa legal, corresponder al desheredado su prueba. 104. Prescripcin. La accin de desheredacin injusta prescribe a los 10 aos, por aplicacin del art. 4023. En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido la accin, sta se trasmite a sus herederos; pero si son descendientes, la ley les otorga el derecho a la legtima de su ascendiente por derecho de representacin, aunque la desheredacin sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado, la accin pasa igualmente a sus descendientes, aunque la desheredacin sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los dems parientes que carezcan del derecho de representacin.

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105.Efectos de la accin. Los efectos de la accin de desheredacin consisten en el reintegro de la porcin de legtima. Ese reintegro es hecho en especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la

accin de complemento. V. LAS ACCIONES DE RESCISIN Y DE REDUCCIN EN LA PARTICIN HECHA POR ASCENDIENTES 106.mbito de aplicacin. Segn el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascendientes) pueden hacer, por testamento o donacin, la particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes). El Cdigo Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la accin de rescisin y la accin de reduccin. La primera la contempla el art. 3536, que dice: "La particin por donacin o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse despus de la muerte del ascendiente". A la segunda se refiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del derecho francs, sin ser consecuentes con l. El art. 1078, prr. 19, del Cdigo francs prev la rescisin de la particin hecha por el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha sufrido una lesin superior a la cuarta parte (en concordancia con el art. 887, prr. 29, Cdigo francs). El art. 1079, prr. 19, complementando lo anterior, se coloca en la hiptesis de que la lesin no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podr ejercer la accin de reduccin (en concordancia con el art. 887, in fine). En el primer supuesto cae toda la particin; en el segundo, slo cabe la reduccin contra quien ha obtenido de ms, man-

teniendo en pie la particin. Estos textos legales, tan lgicos, se los ha pretendido trasplantar a nuestro derecho sin imponer el lmite del cuarto que justificaba la rescisin. Entonces, han dado nacimiento a dos

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 121 acciones que tiene el heredero, a su eleccin, aunque se refieran a supuestos iguales. Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la accin de rescisin se la dirige contra todos los coherederos; la accin de reduccin, contra el heredero favorecido; b) la accin de rescisin echa por tierra la particin, obligando a realizar una nueva divisin de bienes. La accin de reduccin tiene por fin disminur la parte de quien ha recibido de ms. Ambas tienen en comn el hecho de que slo se las puede ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la particin por testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donacin (no se puede hablar de la porcin disponible sino despus de la muerte del causante). 107. Conformidad con la particin. El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger la legtima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice as: "La confirmacin expresa o tcita de la particin por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado su legtima, no importa una renuncia de la accin que se le da por el artculo anterior".

Hay que tener presente que aunque el artculo emplea la expresin "confirmacin", esto no tiene el significado tcnico que le otorgan los art. 1059 y ss. del Cdigo Civil. "Confirmacin" quiere decir aqu, simplemente, "conformidad" con la particin realizada expresa o tcitamente. La ley ha querido proteger la legtima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al heredero afectado ejercer siempre la accin de reduccin. Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero respecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de la accin de rescisin. Dos razones podemos invocar en favor de esta conclusin: a) que el art. 3538 slo se refiere a la accin de reduccin, y no a la de rescisin, por lo cual no corresponde aplicar esa solucin al caso no previsto en la norma; b) que la accin por rescisin es un remedio excepcional, mucho ms grave que la reduccin, y por ello debe ser interpretado restrictivamente 165. 165 En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II ACCIN DE COLACIN I. Introduccin 108.Acepciones del trmino "colacin" 123 109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 110.Fin de la colacin 126 124

111.Masa que sirve de base a la colacin

127 128

112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 113.Tipos principales de colacin 114, Momentos de la colacin 132 134 129

115.Posibilidad de colacionar en especie 116.La colacin no opera de oficio 135

117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 118.La colacin en la sucesin testamentaria 138 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 120.Momento para determinar el valor de lo donado 144

135

139

121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la donacin: principio 146 146

122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 123.El problema de los frutos 124.Prdida de la cosa donada 147 148

125.Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149

126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150 127.Colacin de deudas: concepto 151 151 153

128.Diferencias con la colacin propiamente dicha

129.a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 130.Es justa la colacin de deudas? II. Accin de colacin 131.Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la accin de colacin 133.juez competente 158 157 156

134.La colacin y el proceso sucesorio 158 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de las operaciones particionales 162 163

137.Oportunidad del ejercicio de la accin 138.Renuncia de la accin 139.Carga de la prueba 140.Prescripcin 141.Sujeto activo 164 165 164 163

142.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 143.El caso de los acreedores y legatarios 144.Sujeto pasivo 169 171 167

165

145.Situacin del cnyuge 146.Nuera viuda sin hijos 172

147.Deber de colacionar de los representantes 148.Donaciones a terceros 175 176

173

149.Liberalidades sujetas a colacin 150.Donaciones nulas 177

151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 152.Caso del art. 3604 178 179 179

177

153.Donaciones remuneratorias 154.Donacin de gananciales

155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157.Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la accin de reduccin 183

CAPITULO II ACCIN DE COLACIN* I. INTRODUCCIN

108. Acepciones del trmino "colacin". La palabra "colacin" deriva del verbo latino "conf ero" que significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero este acto puede tener finalidades diferentes, y as se puede hablar de colacin en tres sentidos: a) Colacin a efectos de determinar la legtima. Esta colacin se refiere a la computacin de las liberalidades a los efectos de determinar la porcin legtima hereditaria, y salvaguardar la legtima, si fuera afectada, por la reduccin de esas liberalidades. Nuestro Cdigo emplea el trmino "colacin", en este sentido impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajenaciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la libre disposicin, y el excedente es trado a la masa hereditaria. La computacin del excedente tiene por fin salvar la legtima de los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos, misin, esta ltima, propia de la colacin en sentido tcnico. El trmino "colacin" est empleado impropiamente tambin en el art. 3599, pues la norma prev una computacin a los fines de determinar la legtima. Se trata, aqu, de un heredero que pacta con el causante sobre la legtima futura, recibiendo una compensacin por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero, muerto el causante, puede reclamar su legtima: para determinar el valor de la legtima habr que computar lo recibido en vida del * Ver modelos de escritos en el Apndice, PS. 447 a 456.

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causante como si fuera una donacin. La afectacin de la legtima dar lugar, como en el caso anterior, a la accin de reduccin. b)Colacin de deudas. Un sector de nuestra doctrina, llevado por la influencia francesa, admite la llamada "colacin de deudas". La imputacin de las deudas que el heredero tena con el causante a su porcin hereditaria es diferente de la colacin propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su mecanismo. c)Colacin en sentido propio. Supone la imputacin de la liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso que la recibi, tomando de menos el valor de la donacin en el caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporcionalidad con los dems herederos forzosos. ste es el significado tcnico de la colacin al cual se refieren los arts. 3476 y ss. del Cdigo Civil. 109. Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos. La colacin supone computar, en la masa partible, el valor de Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su propia porcin ese valor, para compensar a los dems herederos en bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al colacionante, es decir, al heredero donatario. La computacin es una agregacin o adicin contable del valor de lo donado al caudal relicto. La imputacin supone la aplicacin del valor donado a la cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habr que computar el valor donado en el caudal reIicto, lo cual sumar un total de 4.000. A cada heredero le corresponder 2.000, pero como uno de ellos recibi en

vida 1.000, se imputar ese valor a su porcin, de manera que la parte del heredero colacionante estar formada por 1.000 de los bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor colacionado. El Cdigo Civil no define esta institucin, pero se puede deducir el concepto de los arts. 3477, prr. 19, y 3476. El primero de ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-

ACCIN DE COLACIN 125 sidera que "toda donacin entre vivos, hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importar un anticipo de su porcin hereditaria". De la conexin entre ambas normas surge que la colacin implica computar el valor de la donacin efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e imputar dicho valor en la porcin hereditaria del donatario, puesto que la donacin tiene el carcter de anticipo de su porcin. La divisin hereditaria tiene generalmente por objeto el relicturn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido una donacin del causante sin dispensa de

colacin, esta ltima implica integrar la masa partible con el valor del donatum, para imputarlo en la porcin hereditaria del heredero forzoso beneficiario de la donacin. La integracin del valor del donatum en la porcin hereditaria no se imputa a la porcin disponible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colacin para mejorar, con esa donacin, a alguno de sus herederos forzosos. De ah que podamos definir la colacin como "la computacin, en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputacin a su propia porcin hereditaria, con el objeto de igualar las porciones hereditarias de todos los herederos forzosos en proporcin a sus cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin" 1. Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de la colacin, unos subjetivos y otros objetivos: a)Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este sentido, de la donacin hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477 se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean legtimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el heredero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colacin es debida por el heredero a su coheredero). b)Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la existencia de una donacin en favor de un heredero forzoso (arts. 1 Jos Luis de los Mozos, La colacin, Madrid, 1965, p. 151, define la colacin como "la obligacin que tienen los herederos forzosos que concurren a la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran recibido por donacin de ste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias

en la particin, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colacin no se aplicar al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa de esta obligacin hecha por el causante".

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3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colacin, pues para que la colacin sea admisible es necesario que el causante no haya ejercido el derecho de dispensa (art. 3484). 110. Fin de la colacin. Nuestra doctrina, basndose en la nota al art. 3478, dice que la colacin tiene por objeto mantener la igualdad entre los herederos forzosos 2. La afirmacin es aceptable como principio, pero no es cierta si se la lleva a sus ltimas consecuencias. En efecto: en la sucesin intestada pueden concurrir herederos que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se destacaba como caso tpico la concurrencia de hijos legtimos y extrarnatrimoniales: los segundos reciban la mitad de los primeros (art. 8, ley 14.367). Hoy da, pueden concurrir los hijos con la nuera viuda sin hijos, la cual slo recibe un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cnyuge con ascendientes, recibiendo estos ltimos una mitad y el cnyuge la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art. 3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes slo tendr un cuarto, el otro el cuarto restante, y el cnyuge la mitad. Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos por ejemplo, a la nuera que concurre con los cuados, o a un ascendiente viviendo el otro, que concurre con el cnyuge, la colacin no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos, en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin slo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la

igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad matemtica. Esa igualdad proporcional es el fin de la colacin. No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con el mecanismo de la colacin. Pensemos en el supuesto de que el causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donaciones colacionables o donaciones dispensadas de colacin; estas ltimas son imputadas a la libre disposicin, provocando la mejora del heredero donatario. La colacin no puede obtener aqu la igualdad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos despus, en el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3. Estos casos de excepcin no borran el fin normal de la colacin, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias 2 FornieIes, ob. cit., t. I, n 298. 3 Infra, pargr. 119.

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intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribuciones que hace la ley sobre la base de considerar las donaciones a los herederos forzosos como anticipos de herencia. 111. Masa que sirve de base a la colacin. La masa que sirve de base a la colacin se forma con los bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas (relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del causante a los coherederos forzosos (donatum). a)El relictum lo forman los bienes dejados por el causante. Si la sucesin es testamentaria, para que haya colacin se nece-

sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testador legados a herederos forzosos, no entra en juego la colacin; pero no vemos inconveniente en que haya colacin si el testador ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre disposicin. El relictum que sirve de base a la colacin es el relictum neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas. La deduccin de las deudas es previa a la colacin. Es decir, no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido previamente las deudas del primero. El art. 3602 que aplica las normas del art. 3477 confirma lo dicho al referirse al valor "lquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor de las donaciones. Si las deudas superan el activo hereditario, sean los herederos aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no habr colacin, pues sta slo acta cuando hay algo que repartir; empero, los aceptantes puros y simples respondern con sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporcin a sus participaciones tericas en la herencia. b)En cuanto al donatum, slo hay que tener en cuenta las donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, segn su va-

lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602), siempre que sean eolacionables. c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad proporcional de los herederos forzosos est formada, pues, por el relictum neto, es decir, despus de deducidas las deudas hereditarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos forzosos, denominados "colacionantes". 4 Infra, pargr. 118.

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112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin. Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias: a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bienes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporcin a su participacin terica en la herencia, como si no hubiera colacin. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colacin slo produce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera, frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la herencia. De ah que las donaciones colacionables estn libres "en cuanto tales" de esa responsabilidad. Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una donacin a C

por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal relicto, y en esa proporcin debern ser pagadas las deudas hereditarias: el heredero A responder por 2, el heredero B por 2, y el heredero C por 2. Para ser ms precisos: sin alterar lo dicho, corresponde distinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio de inventario que ser el caso normal, por lo dispuesto en el art. 3363 y el que acepta en forma pura y simple: 1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, slo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; la responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralelamente, los acreedores del causante slo tienen como patrimonio afectado a sus crditos el del causante, que es el caudal hereditario. Esto surge por aplicacin del principio contenido en el art. 3371, del cual se desprende que el heredero no est obligado a pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colacionables. Dichos valores estn fuera del caudal relicto, y no constituirn, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesin. En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no est obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que l tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido tomada de un prrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,

que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no est, pues, obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que 5 De los Mozos, p. 310.

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le hayan sido donados entre vivos y cuya colacin debera a sus coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hubiesen sido donados a sus coherederos y cuya colacin le fuese debida" 6. 2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario, debe responder con sus propios bienes, entre los cuales estn includas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimonio particular, b) Las cargas no son computadas para determinar el relictz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efectos de la colacin. Las pagan los herederos en proporcin a la cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la particin, y no en las cuotas hereditarias. Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y cargas por un monto de 4; y ha hecho una donacin a C por un valor de 6. El relictum lquido se forma con 54, restndole deudas por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donacin, da un

monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunin ficticia es de 18: el heredero A recibir 18, el B 18 y el C 12 (18 menos 6 de la donacin). En esa proporcin responder cada heredero de las cargas: el heredero A responder por 1,5, el heredero B por 1,5, y el heredero C por 1. Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particulares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas. Digamos, por ltimo, que la distincin en cuanto a las cargas comunes, segn que stas versen sobre gastos y honorarios del juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dispuesto en el art. 3795, no es aplicable a la colacin sino a la reduccin, cuando la porcin de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados 7. 113. Tipos principales de colacin. Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan lugar a otros tantos sistemas de colacin: el sistema de colacin en especie o in natura y el sistema de colacin por imputacin, que slo implica el aporte del valor de los bienes donados. 6 Demolornbe, nota 91, p. 500. 7 Supra, pargr. 7.

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a) Sistema de colacin en especie o "in natura". El sistema de colacin in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta a la masa hereditaria el bien ya tenido en donacin, proveniente del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa hereditaria 8. asta fue la forma de colacin aceptada por el derecho germnico. Al fallecer el causante, se produca ipso iure un desplazamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar en forma automtica a la resolucin de la donacin. La colacin germnica fue recibida por el droit coutumier, y de ah pas al Cdigo de Napolen, cuyo art. 859 exigi Ja colacin en especie en materia de inmuebles. El derecho francs conoci dos tipos de colacin. En materia de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la colacin no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Cdigo francs). En materia de inmuebles, en cambio, se exiga la colacin en especie (art. 859), salvo que en la sucesin hubiese

inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera formar lotes similares para los dems coherederos, o cuando el inmueble donado haba sido enajenado por el donatario (art. 860). El sistema de colacin en especie fue derogado como principio por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colacin de los inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipulacin en contrario en el acto de la donacin". Quiere decir, entonces, que despus del decreto de 1938 la colacin en especie slo puede ser exigida si as se lo estipula en el acto de la donacin. En este grupo se puede incluir tambin a la legislacin italiana, por cuanto permite la colacin in natura, como una de las formas de colacin. Segn el art. 746 del Cdigo Civil italiano, "la colacin de un bien se hace o devolviendo el bien en especie o imputando su valor a la propia porcin, a eleccin de quien aporta". Cuando el donatario opta por la colacin en especie se produce, al igual que en el derecho francs, un desplazamiento dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el momento de la muerte del causante. El donatario pierde la propiedad de la donacin en virtud del efecto resolutorio, que opera ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria. Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sistema de colacin en especie la colacin de carcter crediticio que se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa autom8 Messineo, t. 7, p. 422.

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ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los herederos no donatarios, la "facultad" (derecho de crdito) de exigir la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligacin" de traer a la masa el bien donado. En el derecho romano, la colacin in natura no implicaba, como en el derecho germnico, el desplazamiento dominial de lo donado automticamente al morir el causante, sino que supona una obligacin para el colacionante de aportar la cosa donada al caudal relicto. El desplazamiento como dice Vallet 9- no era real o dominial, sino crediticio, aunque el crdito que naca en contra del colacionante se traduca, por lo general, en una deuda en especie de una cosa cierta, la cual fue donada. El sistema romano fue aceptado en el derecho espaol hasta la sancin del Cdigo Civil, en que se implant como nica forma de colacin la imputacin del valor de lo donado. b) Sistema de colacin por imputacin. La colacin por imputacin, llamada tambin "colacin de valor", es efectuada trayendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no las cosas en s. Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del valor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce una imputacin contable por la cual ste conserva la cosa donada sin producir desplazamiento econmico alguno, ni real ni creditorio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicacin compensatoria, recibirn de ms, en sus cuotas de bienes relictos, en proporcin al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la reunin ficticia del

relictum y del donatum. As se consigue la igualdad entre todos los coherederos. El colacionante slo est sujeto a la computacin del valor de lo donado y a la imputacin en su hijuela, que son operaciones contables. No tiene ninguna obligacin en sentido propio que implique una prestacin, con su posible secuela de cumplimiento forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daos. Paralelamente, los dems coherederos no tienen ningn derecho de crdito ante el colacionante; slo tienen una pretensin, al dividir la masa aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule su cuota sobre esa reunin ficticia, pretensin que no tiene naturaleza crediticia 10. Afirmar que la colacin no da lugar ms que a un desplaza9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582. 10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.

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miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donatario aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto, y que ser liquidado en la particin. 114. Momentos de la colacin. La colacin comprende conceptualmente dos momentos, que implican distintos desplazamientos de valor 11 A)Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento era crediticio; supona para el colacionante la obligacin de aportar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germnico, en cambio, se produca un desplazamiento real de lo donado a la masa partible, un trnsito dorninial del donatario a la comunidad de los herederos forzosos.

En nuestro derecho, este desplazamiento slo tiene naturaleza contable, porque el valor de lo donado ser computado en la masa, pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurdica ni econmicamente 12. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d lugar a su correlativa obligacin. Cicu 13 distingue entre obligacin y sujecin. La obligacin se da cuando la persona est sometida a una prestacin; la sujecin, cuando, sin intervencin de su voluntad, aqulla debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la colacin hay una sujecin impuesta por la ley la de sufrir la computacin contable de determinados valores, pero no hay obligacin en el sentido tcnico. Paralelamente, los dems coherederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crdito ante el colacionante, sino una mera pretensin a que se compute determinados valores en el haber sucesorio. B)Imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y compensacin a los dems herederos en bienes hereditarios en proporcin al valor de lo donado. Desde el punto de vista del donatario, ste tomar de menos en la masa tanto como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la 11 Vallet, p. 582. 12 Caldern Neira, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra con los valores colacionables, dem, Messineo, p. 418. Esta posicin no es compatible con Ja expuesta. 13 Ob. cit., p. 983.

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cubre no tomar nada. La cuota es la que corresponde, segn el nmero de herederos forzosos, en la 'reunin ficticia del

relictum y del donatum". La colacin por imputacin o toma de menos por el colacionante no implica, en ltima instancia, ms que una compensacin contable, que no lleva consigo desplazamiento econmico ni jurdico, real o crediticio. Es slo un desplazamiento contable, un mero clculo aritmtico. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d lugar a su correlativa obligacin. Desde el punto de vista de los dems herederos no donatarios, stos tienen el derecho a que su cuota sea calculada tambin sobre el reliclum ms el donatum. Sobre esa base se producir la adjudicacin compensatoria, que supondr tomar de ms en las cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir su cuota en la "reunin ficticia del relictum y del donaturn". El acrecentamiento se har visible en la particin; pero por el efecto declarativo de sta (art. 3503), habr que considerar que tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesin. Este acrecentamiento lo reciben los coherederos a ttulo de herencia. Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una persona deja, al morir, bienes lquidos por 48 y tres hijos, A, By

C, al ltimo de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por valor de 6. La colacin por imputacin supone: computar al caudal relicto el donatum, con lo cual se formar una masa de 54, que permitir conocer la "cuota en la reunin ficticia" de cada heredero, que ser de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum, con lo cual slo recibir bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la donacin). Los otros herederos tomarn de ms en su cuota de "bienes relictos", que es de 16, correspondindoles la cuota en la reunin ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se dividirn por partes iguales el resto de los bienes relictos, que suman 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta adjudicacin compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirn cada uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicacin ser, en definitiva, as: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18. ste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, prr. 1?, del Cdigo Civil. Es tambin el sistema del Cdigo Civil espaol, en cuyo art. 1045 se expresa: "No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenan al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". Es el sistema del Cdigo Civil alemn, recogido en el art. 2055,

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prr. 1?, que dice: "En la particin se imputa a cada heredero,

en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer a colacin. El valor de todas las atribuciones que han de traerse a colacin se adiciona al caudal relicto, en tanto que ste corresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colacin". Tambin recoge este sistema el Cdigo Civil italiano cuando el donatario opta por el mtodo de imputacin en materia de inmuebles (art. 746); y es el sistema nico aceptado en materia de donacin de muebles, segn declara el art. 750, 11 parte: "La colacin de los muebles se hace solamente por imputacin". De la misma forma rige en el sistema francs despus del decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles (arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se puede estipular la colacin in natura en el acto de la donacin. 115. Posibilidad de colacionar en especie. Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colacin en especie o in natura, si todos los herederos estn de acuerdo. Como las normas que regulan la colacin son de carcter dispositivo y, adems, tal colacin consigue el fin propio de la institucin, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los medios que la ley establece para llegar a ese fin. En tal supuesto, la aportacin material slo puede ser concebida como una dacin en pago de la deuda de valor, que surge de la donacin colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cumplimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y de los dems herederos forzosos (acreedores). Esta posicin la comparten los autores espaoles, como Marn

Monroy 14 quien fue el primero en admitir esta hiptesis, VaIlet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17. En nuestra doctrina, Mndez Costa 18 admite la posibilidad de colacionar en especie. Pero nos dice "son imaginables desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aqul 14 Marn Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado", t. IV, 1948, ps. 258 y SS. 15 Vallet, p. 584. 16 Lacruz, p. 582. 17 De los Mozos, p. 291. 38 Mara Josefa Mndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975, seccin Doctrina Contempornea, ps. 42 y ss.

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o los gastos extraordinarios de conservacin que afronta, y viceversa, la disminucin del valor de la cosa por el hecho voluntario del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificultades y las similares se resuelven ms a travs de la colacin por imputacin". 116.La colacin no opera de oficio. La colacin no opera de oficio, sino a pedido de parte. La doctrina es unnime al respecto 19. Por eso, si los herederos no la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego. En principio, la no reclamacin de la colacin no puede ser interpretada como renuncia al derecho de peticionada, 117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima.

Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima, aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas entre s. Veamos: a)El clculo de la legtima tiene por finalidad la proteccin de la legtima de los herederos forzosos. Hay que determinar la legtima global para conseguir la legtima individual, con el fin de que esta ltima quede cubierta. Distintamente, la colacin est dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porciones de los herederos forzosos. b)La masa para calcular la legtima implica la reunin del relictum lquido ms el donatum. El relictum lquido est formado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos y de legatarios de cuota); al valor lquido de los bienes hereditarios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenan las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a herederos voluntarios. La masa, a efectos de la colacin, tambin est formada por el relictum lquido y el donatum; pero el relictunt no coincide con el anterior, pues en l no se incluye los le-

gados a extraos; si se los hace a herederos forzosos no hay colacin, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad de las porciones legales . El relictum lquido se forma, pues, 19 Rbora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Prez Lasala, t. 1, p. 717. 20 Supra, pargr. 118.

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con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamentaria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales), previa deduccin de las deudas del causante. El donaturn tampoco coincide con el tenido en cuenta para la legtima, pues slo abarca las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herederos forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros. c)El clculo de la legtima tiene lugar aun en el caso de que haya un solo legitimario. La colacin requiere la coexistencia de varios herederos forzosos. d)El clculo de la legtima est regido por normas de carcter imperativo, que el testador no puede violar. La colacin est regida por normas de carcter dispositivo, puesto que el testador las puede dejar sin efecto dispensando de colacin. e) La accin de reduccin lleva como consecuencia la reduccin de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producindose simultneamente el desplazamiento de bienes. La colacin,

en cambio, slo supone un desplazamiento contable, con la consiguiente modificacin de las proporciones en que es adjudicado el caudal relicto. La colacin agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defensa de la legtima; aunque parte de una suerte de reunin ficticia del relictum lquido y del donatum, sta slo tiene por objeto servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte destinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputacin, no se trata de una operacin destinada a determinar si el donatario se halla pagado de la legtima, sino de una especie de pago ficticio de la participacin del donatario en la herencia: aqu no se distingue entre la legtima y la libre disposicin. Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamentario, cabe trazar lneas divisorias entre una y otra institucin: A) Sucesin intestada con varios herederos forzosos: a)La colacin conseguir la igualdad de todos los herederos forzosos si media donacin en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima. b)La accin de reduccin busca salvar la legtima de los herederos forzosos, porque sta ha sido violada por donaciones a extraos o a herederos forzosos:

1) Si la donacin fue hecha a extraos, la accin de reduc21 Lacruz, p. 567.

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cin salvar a la legtima de todos los herederos forzosos; por esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo iguales. 2) Si la donacin fue hecha a herederos forzosos, los reclamantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, los herederos reclamantes conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir sus porciones de legtima), pero no con respecto al heredero donatario, que obtendr su legtima y, adems, el resto de la donacin, que se imputar a la libre disposicin. B) Sucesin testada con varios herederos forzosos: a)Habr colacin si la institucin de herederos forzosos no altera las cuotas legales de stos y media donacin en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima. b)La accin de reduccin busca salvar la legtima de los herederos forzosos porque, mediando testamento, sta ha sido violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por legados que exceden de la libre disposicin, ya sea en favor de extraos o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas. 1)Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exceso fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la donacin inoficiosos fueron hechos a extraos, la accin de reduccin salvar la legtima de todos los herederos forzosos; por esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo iguales. 2)Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exceso, o el legado o la donacin, fueron hechos en favor de algn

heredero forzoso, los reclamantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir sus iguales porciones de legtima), pero no con respecto al heredero forzoso institudo por cuotas o bienes en exceso, o al legatario o donatario inoficiosos, los cuales retendrn su legtima y, adems, el resto de la institucin de herederos en exceso, del legado o de la donacin inoficiosa. No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una u otra forma, mezclan la colacin con las instituciones destinadas a la defensa de la legtima. La jurisprudencia incurre con frecuencia en la misma falta de precisin. Las causas son complejas, aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los juristas franceses que expusieron sobre la colacin francesa, que a veces era efectuada con fines de reduccin, en tanto que el Cdigo Civil argentino acept como nica forma la colacin por imputacin, por influencia del proyecto de Garca Goyena (art. 887).

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118. La colacin en la sucesin testamentaria. En el derecho romano justinianeo, la obligacin de colacionar se impona a los descendientes, abarcando tanto a quienes sucedan abintestato como a los instituidos en testamento. En el derecho germnico la colacin se limit, en principio, a la sucesin intestada. Nuestro Cdigo sigui la corriente francesa, al limitar la colacin a la sucesin intestada, que responda a la concepcin germana de la colacin como institucin con ms basamento legal que voluntario 22. El art. 3476 habla de la donacin entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la "sucesin legtima" del donante, lo cual indica que la colacin slo se produce en la sucesin

legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que la colacin no es debida sino por quien es heredero abintestato a los herederos abintestato. No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro pas se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues cuando el testador se ha limitado a nstitur a los herederos forzosos en las mismas proporciones que determina la sucesin intestada, el heredero forzoso donatario est obligado a colacionar la liberalidad. Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando se refieren a la colacin en la sucesin testamentaria. Fornieles 23 expresa que la colacin no procede entre personas extraas instituidas herederas en testamento algo lgico, porque no son herederos forzosos; pero acepta Ja colacin cuando en el testamento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio ms preciso, slo incluye a los herederos testamentarios de carcter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin modificar las partes que tienen segn la ley. En nuestra opinin, cabe la colacin cuando el testador ha determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos en la misma relacin que las porciones hereditarias fijadas en la sucesin legitima. ste es el criterio que sigue el Cdigo Civil 22 Tal la interpretacin de la mayora de la doctrina francesa, pese a los trminos amplios del art. 843 del Cdigo francs, que no distingue entre sucesin legtima y testamentaria; as, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8, n 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651. 23 Fornieles, n? 321. 24 LafaiIle, n 488; Zannoni, p. 752. 25 Borda, n? 653.

ACCIN DE COLACIN 139 alemn en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido como herederos a los descendientes en aquello que recibiran como herederos legtimos, o si ha determinado sus porciones hereditarias de forma que estn recprocamente en la misma relacin que las porciones hereditarias legtimas, en la duda ha de entenderse que los descendientes deben estar obligados a la colacin segn los pargrafos 2050 y 2051". No se trata de que el testador, para que haya colacin, necesariamente deba institur a sus herederos forzosos en las mismas partes que les corresponden en la sucesin legtima, sino en la misma proporcionalidad, Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes. Este criterio implica que si ha mediado una donacin a un heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los herederos forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un legado (prelegado) en favor de algn heredero forzoso, no se puede colacionar la donacin, pues la proporcionalidad que otorga el testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcionalidad que establece para ellos la sucesin legtima. En cambio, si ha mediado donacin a un heredero forzoso y un legado a un tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos forzosos, corresponde colacionar. La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colacin, mientras no medie dispensa testamentaria,(...) es tambin de aplicacin cuando la institucin se limita a confirmar el llamamiento legtimo" 25. Alguna vez la jurisprudencia se inclin por la admisin amplia de la obligacin de colacionar a los herederos testamentarios 27 119. Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario. Lo dicho hasta ahora presupone que la donacin colacionable tiene un valor inferior a la participacin del donatario en la heren-

cia, en cuyo caso la colacin produce el efecto de rebajar la parte efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la particin. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el donatario no recibir nada de la masa hereditaria. Pero cabe una tercera posibilidad, cuando la donacin representa un valor superior a lo que el donatario tendra derecho a recibir corno coheredero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legtimas de los dems herederos forzosos. 26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327. 27 C.C1V. 2! Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.

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Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos, A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo A bienes por valor de 6.000. La legtima de cada hijo es de 4.000, y la libre disposicin, de 2000.. En este caso, A colaciona la donacin de 6.000, y B recibir la totalidad de los bienes relictos, que suman 4.000, quedando as salvada su legtima individual. Aqu, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estar obligado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener as la completa igualdad con el otro heredero. El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la doctrina espaola, ante el silencio de los textos legales: Morrel y Terry 28, basndose en las expresiones contenidas en el art. 1035 del Cdigo espaol "traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de ste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de particin", concluye: "Es lo cierto que la donacin ntegra se agrega a la masa hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porcin correspondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario slo ha

de percibir la parte que le corresponde en el reparto o particin, y si sus coherederos han de tener derecho a exigir ntegra su participacin, necesario es que cuando la donacin exceda el importe de la cuenta hereditaria (legtima o no legtima), ste colacione materialmente el exceso, o entregue en metlico a sus coherederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las huellas de Morrel, defiende la obligacin de colacionar el exceso, viendo esa obligacin no como deuda de cosa especfica, sino de valor. Contrariamente, Caldern Neira 3 niega la colacin del exceso, por entender que "para imponer la devolucin del exceso precisaramos que se declarase caduca la donacin en cuanto a ese exceso, y de esa devolucin o de esa caducidad no habla directamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Caldern, remozada y ampliada, la comparte hoy da casi toda la doctrina espaola: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31. En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera 28 Jos Morrel y Terry, Colacin especial exigida en el art. 1035 del Cdigo Civil, "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108, PS. 130 y ss. 29 Vallet, ps. 593 y ss. 30 Caldern Neira, p. 119.31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586; De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1964, t. 5, p. 665.

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a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conveniente recordar los aspectos bsicos de la colacin. Hemos dicho que la colacin se traduce en una imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una

compensacin en bienes hereditarios a los dems herederos, para conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional, en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario tomar de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomar nada. "Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 32, no se necesita ningn aporte material. El heredero no introduce a la sucesin, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue donada, sino que la suma correspondiente se agrega en nmeros a la masa y luego se saca por adjudicacin en su hijuela. Los franceses llaman a esta colacin en moins prenant, o sea, tomando de menos, y es sa la nica forma vigente en nuestro derecho. As, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunin a la masa, se refieren a una reunin ficticia hecha en nmeros, al solo efecto de verificar el clculo. Es una simple operacin de contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas". Y agrega: "El carcter ficticio del ingreso se halla expresamente reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los trminos del art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el mismo sentido, afirma que constituye una simple operacin de contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante; con lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento real o crediticio. Por su parte, Maf fa 34 considera que el sistema aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colacin ficticia, en la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-

plica una mera operacin aritmtica de contabilidad, en que el obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en dinero, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido. La sujecin del colacionante a sufrir el efecto de la colacin no es, propiamente, una obligacin. Aunque los arts. 3481, 3478, etc., hablan de "obligacin", ello carece del sentido tcnico que le otorga el Cdigo Civil, pues el donatario no tiene ninguna prestacin que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso 32 Fornieles, n 302. 33 Borda, n 642; "LA.", 1949-111, p. 331. 34 Maffa, ob. cit., t. 2, p. 163.

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o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu que en la colacin slo hay sujecin, que es distinta de la obligacin. La obligacin se da cuando una persona est sometida a una prestacin; la sujecin, cuando aqulla, sin intervencin de su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. La pretendida colacin del exceso, cuando lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos: a)El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Cdigo Civil no ha impuesto expresamente la devolucin del exceso, y faltando tal disposicin corno dice Lacruz 37, no podemos presumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga. b)La imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante implica traer el valor de la donacin a la masa y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".

Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplazamientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacin, nada tiene que ver con la restitucin del exceso. Si la colacin produjera la facultad de exigir la restitucin del exceso, esta restitucin, si no tuviera un efecto real, al menos lo tendra crediticio, facultando, en este ltimo caso, a reclamar una suma dineraria. Elio excedera de la imputacin contable que es propia de la colacin. Los autores citados Fornieles, Borda, Maf fa expresan que no son restituidas a la masa, por la colacin, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el mejor de los casos, la restitucin del exceso, que implica un crdito dinerario, ira contra el concepto mismo de la colacin por imputacin. En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relacin ntima entre la forma de practicar la colacin y el alcance de sus efectos. Cuando se admite 1a colacin de la "cosa", es claro que lleva implcita en s misma la restitucin del exceso. Lo propio sucede cuando la colacin hace surgir un derecho de crdito, que es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacin no se da en nuestro derecho. 35 sta es la posicin de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espaola, Barcelona, 1955, t. 1, p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208. Y tambin de la ms reciente doctrina espaola: Lacruz, VaIlet, etc. 36 Ob. cit., p. 983. 37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167. 38 De los Mozos, p. 179.

ACCIN DE COLACIN c)

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La colacin, al ser una imputacin contable, representa para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor de la donacin es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de colacin no faculta a tomar el exceso, pues esto ltimo entrara en contradiccin con el sistema colacional que nos rige. No se trata de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el exceso aparezcan como equivocadamente pretende Maffa como mecanismos propios de la colacin para asegurar el fin de igualdad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada responden a nuestro sistema de colacin, y el restituir el exceso es ajeno a l, por lo cual no cabe exigir la restitucin siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legtimas. En sntesis, estimamos que el donatario no est obligado a restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legtimas de los otros coherederos, pues en ese caso entra a jugar la accin de reduccin). La colacin supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del donatario, quien deber tomar de menos en los bienes hereditarios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitucin del exceso es propia como dice De los Mozos 39- de las instituciones que se configuran en defensa de la legtima, y no de la colacin. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligacin de compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendr nada que pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomar del relictum. Paradjicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con toda precisin el mecanismo colacional, al referirse al supuesto

en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apartan de l, creando un derecho de crdito dinerario contra el colacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posiciones. Lo propio sucede con Maffa. Digamos, por ltimo, que la obligacin de restituir el exceso, de ser tal, aparece absolutamente intil, puesto que el donatario puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la donacin, si sta no excede de la porcin disponible; si excede de esa porcin, entonces siempre cabr contra l la accin de reduccin. Ante la posibilidad de una interpretacin distinta de la que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede convenirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de que no deber restituir excesos. En el Cdigo Civil alemn se ha previsto expresamente el su39 Ibdem, p. 298.

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puesto sometido a anlisis. En dicho cdigo no existe, al igual que en nuestro derecho, la colacin in natura, sino la colacin de valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la particin se imputa a cada heredero, en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer a colacin..."; y agrega el art. 2056: "Si un coheredero, mediante la atribucin, ha recibido ms de lo que le correspondera en la particin, no est obligado al pago restitutorio del exceso...". 120. Momento para determinar el valor de lo donado. El Cdigo Civil no contena un precepto expreso que indicara

el momento al cual deba referirse el valor de la donacin objeto de colacin. En materia de legtima, en cambio, el art. 3602 estableca que para fijar la legtima, "al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar e/ que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por analoga a la colacin, y, as, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados deba ser establecido al tiempo en que se haba realizado la donacin. ste es el criterio que se acepta en la mayora de los cdigos civiles (Cdigo Civil alemn, art. 2055, prr. 2?; Cdigo Civil espaol, art. 818; Cdigo Civil brasileo, art. 1792; etc.). La solucin dada por el codificador y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia era una solucin lgica en una economa estable. Pero he aqu que en los ltimos aos el fenmeno inflacionario lleg a alcanzar tal magnitud que distorsion todos los valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiempos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurra con el momento de la computacin del valor en las donaciones, sobre todo si la muerte del donante se produca al cabo de un tiempo considerable. La ley 17.711, hacindose eco de esta necesidad de cambio, estableci en el art. 3477, prrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602, destinado a computar la legtima, se remiti al art. 3477 en lo relativo al momento de la computacin del valor de la donacin. Se ha previsto dos situaciones distintas:

a) Bienes donados por el causante que no son crditos o dinero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo

ACCIN DE COLACIN 145 de la apertura de la sucesin, porque es el momento en que se produce la trasmisin. Es el criterio del derecho romano justinianeo y el que siguen el Cdigo italiano, en el art. 747, y el Cdigo suizo, en el art. 630. Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razn de la desvalorizacin monetaria, al momento de la particin; es decir, el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre la sucesin, y de ah en ms esa moneda debe ser repotenciada, para otorgarle una significacin adquisitiva equivalente, al hacer la particin. Con esta interpretacin queda resuelto el desajuste que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados al n'omento de la particin, y las donaciones colacionables, al momento del fallecimiento del causante. sta es la solucin aceptada por la Corte Suprema de la Nacin 40, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del pas 42. Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de convertibilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuanto el instituto de la colacin cae fuera de su rbita. Efectivamente: la colacin busca la igualdad de los herederos forzosos, por medio de una imputacin contable del valor de lo donado en la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos" de bienes sucesorios y la consiguiente compensacin a los dems herederos, que reciben de ms en bienes en el acto de la particin. Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a

colacin al momento del fallecimiento del causante, y someter a reajuste esa valuacin a la fecha de las operaciones particionales. Pero esta valuacin y este reajuste no representan, en modo alguno, una "obligacin de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' slo lleva consigo computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos dominiales o crediticios. Si, forzando la interpretacin del instituto de la colacin, se viera que colacionar el bien donado implica una deuda del colacionante, sta sera una deuda de valor y no quedara comprendida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Ral, y otro", "E.D.", 79-488. 41 S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498. 42 Cm. Ap. C. C. Morn, Sala I, 23/10/80, "Crfora, Vicente, c. Crfora,. Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.

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apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. b) Bienes donados por el causante consistentes en crditos o dinero. En materia de crditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha seguido un criterio elstico, al facultar a los jueces para que determinen un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. El criterio orientador ser, sin duda, la fecha de fallecimiento del causante, pero el monto fijado a esa poca deber, a nuestro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedentemente, al momento de la particin. Pero el juez podr apartarse

de ese criterio cuando resulte ms equitativa otra solucin (p. ej., crdito cobrado despus de la muerte del causante). 121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la donacin: principio. La donacin hecha a un heredero forzoso trasmite la propiedad de la cosa donada, lgicamente, en el momento de la donacin. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacin de colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se colaciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en s (art. 3477, prr. 1?). De ah que las alteraciones que sufra la cosa donada a partir de la donacin slo beneficiarn o perjudicarn al donatario, y no a sus coherederos. Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la donacin, aunque se compute el valor que tena la cosa donada, tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesin (art. 3477, prr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiempo de la particin. En nuestro sistema de colacin por imputacin contable, no importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la prdida hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siempre se tendr en cuenta la cosa donada al momento de la donacin, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte del causante y despus se lo indexe. 122.Mejoras y deterioros de la cosa donada. Aunque nuestro Cdigo no contiene disposiciones sobre los aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucin surge indi-

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rectamente del art. 3477, prr. 2?, cuando, despus de decir que

los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la sucesin, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero". La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de la cosa ulteriores a la donacin. Como consecuencia, los aumentos o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donacin, sern, respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando al margen del valor colacionable. Lo dicho guarda relacin con el mecanismo colacional, que en nuestro derecho versa sobre la imputacin contable de valores, y no de cosas; por ello slo se toma en cuenta el valor de lo donado al tiempo de la muerte del causante. El art. 1045, prr. 2?, del Cdigo Civil espaol, en el cual slo hay colacin de valores, se pronuncia en el sentido que venimos exponiendo: "El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo o a beneficio del donatario". En el derecho francs, el donatario debe responder, en caso de colacin in natura, por la disminucin del valor del inmueble por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mismo sentido legisla el Cdigo Civil italiano, al expresar, en su art. 748, prr. 39, que el donatario est obligado por los deterioros producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ja colacin originaria in natura resulta coherente distinguir entre deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros producidos por caso fortuito. Pero esta distincin no corresponde hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputacin de valores y no admite la colacin

in natura. De ah que los principios contenidos en esas normas no sean de aplicacin en nuestro derecho 43. 123. El problema de los frutos. En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos: a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos. En este supuesto se aplica el rgimen correspondiente al aumento o deterioro de la cosa donada. La donacin trasfiri el dominio y los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio del donatario. En consecuencia, slo se colaciona el valor de la cosa donada, y no los frutos que produzca. 43 Zannoni, n? 741 quien, en nuestra opinin, no repara en esta circunstancia, se adhiere a la solucin contenida en el Cdigo italiano.

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b)Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al donatario, sin atribuirle ningn derecho sobre la cosa que los produce. En este caso, la donacin de los frutos constituye un acto autnomo sujeto a colacin, cualquiera que sea el destino que se les d a esos frutos. c)Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta situacin se puede presentar si se entrega en comociato o se constituye un usufructo sobre un inmueble que produce frutos en favor del heredero forzoso, caso que ser viable en los predios rs-

ticos. En nuestra opinin, entra aqu a jugar el art. 1791, inc. 8, y por tratarse de la entrega de cosas sin nimo de trasferir la propiedad, no estn sometidas a colacin. Los frutos que producen esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto, tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distincin entre que se entregue slo el uso de la cosa o su uso y goce, para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8, slo al comodato o prstamo de uso (excluyendo de la colacin sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la colacin), pues los trminos de ese artculo son claros y no se prestan a equvocos 44. La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pronunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45. Es obvio que cuando se trata del prstamo de una cosa que no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791, inc. 8). 124. Prdida de la cosa donada. Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o destruya totalmente despus de efectuada la donacin. El donatario est obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera tenido al momento de la apertura de la sucesin (con actualizacin monetaria ulterior), sin que importe su prdida. Esta hiptesis se halla prevista en el art. 3477, prr. 2?, cuando expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja apertura de la sucesin, "sea que existan o no en poder del heredero". 44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille (n? 516). De acuerdo con nuestra opinin: Borda, n? 676,

45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.

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Es irrelevante que la prdida de la cosa se haya producido por culpa del donatario o sin culpa de ste, conforme al mecanismo coIacional, que slo tiene en cuenta los valores de la cosa donada a efectos de su imputacin contable. El Cdigo Civil espaol, en el art. 1045, prr. 22, sigue este criterio, sin que importe que la prdida sea casual o culpable, al decir que la "prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo del donatario". Cosa diferente sucede en los cdigos que aceptan la colacin in natura, como el italiano y el francs. En el art. 1012 del viejo Cdigo italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligacin de colacionar cuando la cosa haba perecido por "caso fortuito". Segn el art. 744 del Cdigo vigente, el donatario queda liberado cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice as: "No est sujeta a colacin la cosa perecida por causa no imputable al donatario". De modo similar, el art. 855 del Cdigo Civil francs precepta: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario no est sujeto a colacin". Estas normas son lgicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la colacin in natura; de ah el distingo entre el perecimiento con culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplicables en sistemas como el espaol o el nuestro, en los cuales slo hay que hacer la aportacin contable del valor de lo donado, y no la aportacin de la cosa misma, sin que importen, en consecuencia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donacin. Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, siguiendo las pautas del art. 744 del Cdigo italiano, que la cosa donada no est sujeta a colacin si ha perecido por caso fortuito.

Para llegar a tal conclusin se separan de lo preceptuado en el art. 3477 de nuestro Cdigo, sosteniendo que la solucin legal parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obligacin de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplicacin del art. 3477, y menos que la solucin que proponen se ajuste al fundamento de la obligacin de colacionar ni al mecanismo propio de ella en nuestro derecho. 125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros. La enajenacin del bien donado no influye en el cmputo del valor colacionable. Se aplica tambin el art. 3477, prr. 22, que 46 As, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las donaciones a efectos de la colacin, "L.L.", 135-1255, n9 24.

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impone la colacin, sea que las cosas estn o no en poder del heredero. En nuestro Cdigo Civil, la colacin no tiene eficacia contra los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colacin no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de buena fe, sea la adquisicin a ttulo oneroso o gratuito 47. 126. Dispensa de colacin: modos de hacerla. La dispensa de colacin, que aparece insertada en el mecanismo de esta institucin como pieza fundamental, marca el carcter dispositivo de las normas que regulan la colacin. Si el causante no quiso, con su donacin, hacer un anticipo de herencia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar. Ahora bien: esta institucin de la dispensa est restringida, en nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segn el art. 3484, "la dispensa

de la colacin slo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin disponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo slo cabra hacer la dispensa de la colacin en el testamento. No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dispensa tcita de colacin, que sera efectuada en el instrumento de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo 48. Adems, el art. 1805 da pie para una interpretacin ms flexible. Dice as: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que stos sean. Cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin, entindese que es hecha como un adelanto de la legtima". Si el precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe imputar la donacin en cuyo caso se la entiende como adelanto de legtima, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa a la libre disposicin habr, indirectamente, una dispensa de colacin efectuada en el acto de la donacin. Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros tribunales, con criterio muy restringido, slo han aceptado la dispensa de colacin efectuada en testamento 49. Por lo dems, la ley no exige trminos sacramentales para la 47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546; Zannord, n9 46. Infra, pargr. 126.

48 Supra, pargr. 46; infra, pargr. 126. 49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.

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dispensa. Basta que conste la voluntad inequvoca del causante de mejorar a su heredero forzoso. En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayora de los cdigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la efectuada en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico (art. 1036, Cdigo espaol; art. 2050, Cdigo alemn; art. 737, Cdigo italiano; art. 1789, Cdigo brasileo; art. 776, Cdigo peruano; etc.). 127.Colacin de deudas: concepto. La llamada colacin de deudas consiste en la imputacin, en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que tena frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual_ valor. La finalidad de la imputacin estriba en impedir que el coheredero deudor tome ntegramente la cuota hereditaria y no pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente a la masa. En nuestra opinin, esta imputacin de la deuda en la cuota del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la medida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando

ste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden imponer la imputacin en contra de los intereses de los acreedores del deudor, y el crdito debe ser prorrateado entre todos ellos. Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa imputacin en caso de insolvencia del heredero se necesitara una norma que pensamos no existe en nuestro Cdigo. Adelantamos que esta opinin no es unnime en nuestra doctrina. 128.Diferencias con la colacin propiamente dicha. La colacin de deudas es una institucin profundamente distinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad como en su mecanismo. Por lo pronto, la llamada "colacin de deudas" parte de una base falsa, cual es considerar que los crditos que el causante tena con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herederos forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deudas pueden provenir de causas que no sean prstamos; stos

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pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo simplemente inaceptable. As como no se puede decir que todo contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el heredero forzoso tenga con su causante no sea ms que una especie de donacin o prstamo, que acta a modo de anticipo de herencia. Con la colacin de deudas no se aumenta la masa hereditaria, puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corresponden otros tantos crditos en la masa 50. Tampoco se puede decir que la colacin de deudas tiene por

finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la colacin de donaciones. Si la colacin de donaciones no tuviera lugar, evidentemente se producira una desigualdad en las cuotas de los herederos forzosos, pues el donatario recibira la donacin y adems su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en principio, en la colacin de deudas, pues si sta no existiera los coherederos no deudores mantendran en la parte que les correspondiera su crdito contra el heredero deudor, sin producirse ningn desequilibrio 51. Pero las diferencias entre una v otra institucin se marcan muy especialmente al analizar su distinto mecanismo: a)La colacin de deudas no se aplica solamente a la particin, sino a toda indivisin. La colacin de donaciones slo tiene lugar en la particin hereditaria. b)La colacin de deudas se aplica no slo a las deudas surgidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comuneros no herederos. La colacin de donaciones slo abarca Ias donaciones que el causante ha realizado en vida a su heredero forzoso (art. 3477). c)La colacin de deudas no slo se produce entre herederos forzosos, sino entre todos los dems herederos, y aun entre comuneros no herederos. La colacin de donaciones se limita a los herederos forzosos (art. 3476). d)La renuncia de la herencia no exonera al deudor renunciante del pago de su obligacin; el heredero renunciante deber pagar su deuda segn las regias del pago (art. 3356). En cambio, SO Messineo, t. 7, p. 433. 51 Slo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colacin de deudas servir para garantizarles a los acreedores el pago de su crdito, porque ellos tendrn una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero

deudor.

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la renuncia de la herencia exonera de la colacin, de forma que el renunciante se quedar con la donacin, quedando dispensado de la colacin (art. 3355). e) La dispensa de la colacin de deudas no guarda ninguna semejanza con la dispensa de la colacin de donaciones. Esta ltima presupone la validez de la donacin, con la particularidad de que sta es imputada a la libre disposicin como mejora. La dispensa de la colacin de deudas no supone imputacin a la libre disposicin: implica, simplemente, que los coherederos no deudores no podrn imputar la totalidad de la deuda a la cuota del heredero deudor, sino que mantendrn en sus partes proporcionales el crdito frente al deudor. Si el efecto previsto en la clusula de dispensa fuese ms amplio, en el sentido de liberar de la obligacin de pagar la deuda, no habra estrictamente una dispensa de colacin, sino una remisin de deuda. Este acto originara, por s mismo como dice Guastavino 52-, la obligacin de colacionar el valor remitido, en calidad de donacin o liberalidad colacionable. Por eso, aplicar el trmino "colacin" a las deudas no pasa de ser una metfora, pues propiamente no hay colacin de deudas, si se quiere respetar el significado tradicional del trmino "colacin" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es, simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero deudor. El Cdigo italiano no habla de "colacin de deudas", sino de "imputacin de deudas" (art. 724), que es la expresin que propugnamos para nuestro derecho. 129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho. Dada la falta de un texto que admita especialmente esta institucin, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-

cin de deudas existe o no en nuestro derecho. a) Nosotros admitimos la colacin de deudas como imputacin, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es solvente, se imputar el total de su deuda en su hijuela; esa imputacin es exigible por los coherederos cuando el deudor es solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no pueden oponerse a la imputacin. El partidor siempre debe adjudicar el crdito del causante al mismo heredero deudor, descontando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg. arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar Ja existencia de esta mal llamada "colacin", considerada como imputacin. 52 Colacin de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.

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El problema se presenta cuando el heredero deudor es insolvente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deudores pueden imponer esa imputacin en detrimento de los intereses de los acreedores particulares de ese heredero. All reside la esencia de la cuestin, pues si tienen esa facultad se podr decir que estn en mejor situacin que los acreedores del deudor, o sea, que estn en situacin de privilegio respecto de ellos. Al contrario, si carecen de esa facultad mantendrn un crdito contra el coheredero deudor ya que no se produce la imputacin, al menos la total, el cual deber ser prorrateado con el de los acreedores particulares del deudor. Por ejemplo: Un causante tiene un crdito contra uno de sus herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos, B

y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra de los intereses de los acreedores particulares de l, a B le correspondern 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pueden oponerse a la citada imputacin, aB ya C les correspondern 500 a cada uno, y C tendr un crdito contra B de 200, el cual deber ser prorrateado con los crditos que puedan tener los acreedores de B. Juzgamos que los coherederos, segn nuestro derecho, no pueden imponer esa imputacin total en contra de los intereses de los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los acreedores del heredero insolvente podrn oponerse a que se lleve

a cabo esa imputacin total, quedando frente a frente sus crditos y los de los coherederos, que se cobrarn a prorrata. Nuestra postura entronca, as, con la corriente que sostiene que la colacin de deudas no es ms que un procedimiento de liquidacin; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte proporcional del crdito del causante contra el herede/o deudor, se lo carga ntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputacin, no es posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en contra de esos acreedores 53. b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martnez Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la 53 asta es la posicin que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 638, y en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935, t. 2, p. 513; dem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles, nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS. 54 Roberto Martnez Ruiz, La colacin en el derecho sucesorio, Bs. As., 1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La colacin (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.

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colacin de deudas, creando una especie de privilegio en favor de los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos argumentos: 1)El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes "deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto". Como en la citada expresin no se distingue la clase de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o dacin de valores (donacin, deuda, etc.). Diferimos de esta interpretacin. El art. 3476 se refiere con-

cretamente a toda donacin; el art. 3477 quiere indicar, dentro del marco de la donacin, la forma en que se efecta la colacin, que es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos con Segovia y Machado 55- que la expresin "valores dados en vida por el difunto" se refiere nicamente a los valores de las cosas donadas. Pensemos, adems, que las deudas pueden surgir por una va distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquiera aceptando los trminos forzados de la interpretacin de Guastavino habra manera de apoyarse en ese artculo. 2)El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los crditos tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin, y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia". Esta norma, en nuestra opinin, no da apoyo legal a la colacin de deudas, pues contiene una disposicin general relativa a la particin que no supone referencia alguna a la colacin de deudas. Es ms: precisamente la mencin por separado de las deudas del coheredero y de lo que cada uno de stos debe colacionar demuestra que las deudas, en s, no son colacionables, puesto que los crditos son tratados con independencia de "lo que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia". 3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado como consagratorio del elemento "imputacin" de la colacin de deudas. Dice as el precepto: "La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que corresponde interpretar que la ltima parte del artculo ("hasta la concurrencia de su parte hereditaria") est referida a la porcin del heredero en la sucesin, o sea, que es sinnimo de la hijuela del heredero. De tal forma, la obligacin del heredero

deudor en favor del causante quedara extinguida totalmente, siempre que la deuda cupiera dentro de su porcin hereditaria. 55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.

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Se producira, mediante esta interpretacin, una imputacin ntegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor. Slo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deudor, ste quedara obligado en favor de los coherederos, a prorrata, por el saldo. Disentimos, igualmente, de la interpretacin que hace Guastavino. El art. 3494 se refiere a la porcin que le corresponde al heredero en el mismo crdito, y no a la totalidad del crdito 56. Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la confusin. 130.Es justa la colacin de deudas? Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el crdito del causante al mismo heredero deudor. Esta operacin de imputacin responde a principios prcticos intachables, perfectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal sentido, la mal llamada "colacin de deudas" es aceptable en todos los aspectos. El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente. Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segn nuestro derecho, pueden impedir entonces la imputacin, porque ella se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores sobre los acreedores del heredero deudor. Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos ningn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de

esa preferencia. Nos parece que lo ms justo es que el crdito de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del deudor: por qu ha de nacer en cabeza de los herederos un privilegio que no exista en poder del causante? II. ACCIN DE COLACIN 131.Concepto y caracteres. El medio judicial para exigir la colacin es la accin de colacin. La accin de colacin como dice De los Mozos 57 es 56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; Fornieles, n? 341; Borda, ir 681. 57 De los Mozos, p. 759.

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incidental de la particin, pero no con carcter previo, sino separado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que la colacin "es un incidente de la divisin hereditaria y precisamente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la formacin de la masa a dividirse", Para Binder 5, a la pretensin de colacin slo puede hacrsela valer en la divisin, y slo en la divisin puede ser cumplida y satisfecha. Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "incidente de la colacin", el trmino "incidente" indica una incidentalidad material, ms que procesal, pues a la reclamacin de colacin se le puede dar el trmite de los incidentes o del juicio declarativo, si requiere una sustanciacin ms amplia. La accin de colacin es una accin personal que culmina en la sentencia con la fijacin de una suma colacionable, que se har valer en el juicio sucesorio en el acto de la particin. La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de crdito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor que habr de tener en cuenta en la particin, que se hace en e!

juicio sucesorio a efectos de la imputacin contable en la cuota del colacionante y la adjudicacin compensatoria de los herederos reclamantes. En un caso resuelto por la Cmara Civil 2? de la Capital se le orden a un heredero colacionar la suma de 20.250 pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro por la va ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo lugar 6. 132. Divisibilidad de la accin de colacin. La accin de colacin es una accin divisible, en el sentido de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso como expresa Polaceo 61-, que la accin de colacin sea ejercida por un solo heredero contra uno solo de los coherederos donatarios, segn su propio inters". Esto guarda relacin con el principio de que la colacin jams acta de oficio. La independencia de cada coheredero para ejercer la accin hace que la interrupcin de la prescripcin efectuada por uno de ellos no aproveche a los restantes 62. 58 Ob. cit., p. 399. 59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258. 60 "G. F.", 36-360. 61 Ob. cit., p. 399. 62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n 307; Borda, n? 649.

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133.Juez competente. La accin de colacin debe ser tramitada ante el juez de la sucesin, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil.

Segn el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive". El inc. 2 se refiere a "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin". Si la accin de colacin es ejercida antes de haber tenido lugar la particin, se aplicar el inc. 1; si se la ejerce despus de la particin, la accin llevar consigo, adems de la condena a colacionar, la nulidad o reforma de la particin, por lo cual ser de aplicacin el inc. 2. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en cuanto al fuero de atraccin de la accin de colacin 63. 134.La colacin y el proceso sucesorio. Cuando no media accin judicial, estimamos que la colacin puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos: A) Reconocimiento de la donacin por parte de todos los herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al heredero donatario, reconozcan la existencia de una donacin colacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero donatario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, entonces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que ordene la colacin. En nuestra opinin, ese reconocimiento debe ser previo o, al menos, simultneo a las operaciones de inventario y avalo, y se lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la manifestacin de la donacin, ya porque del denuncio de bienes hecho por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y ste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-

nuncio el administrador, corriendo vista a los dems herederos, incluyendo al coIacionante). Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ. 16/11/31, "J.A.", 36-1778.

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clur la donacin como valor en el inventario, y el perito tasador, de hacer su estimacin de valor, ya que la colacin no opera de oficio 64. El inventariador tendr que hacer el inventario de los bienes de la herencia, al cual agregar la donacin (como valor) efectuada al coheredero forzoso. El avalo deber contener el valor de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretara por cinco das, se deber notificar a las partes (art. 724, prr. 1?, Cd. Proc. Nac.). La notificacin debe comprender a todos los interesados, incluyendo al heredero donatario. Las reclamaciones podrn ser efectuadas siguiendo el trmite fijado en el art. 725. Al final se producir la aprobacin de esas operaciones. El partidor tendr que realizar las operaciones de particin sobre la base del inventario y avalo aprobado judicialmente. En esas operaciones deber tener en cuenta el valor de las donaciones colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los bienes que el heredero debe colacionar en la particin. El art. 3469 expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno de stos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor slo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de

la donacin por todos los herederos, pues como hemos dicho la colacin no acta de oficio. Ser misin del partidor, antes de formar la masa a efectos de la colacin, deducir las deudas hereditarias y as quedar con el relictum lquido, al cual agregar la donacin colacionabie. Imputar el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien tomar de menos el valor de lo recibido por donacin, y compensar a los dems herederos en bienes hereditarios. De esta forma conseguir la igualdad de los valores de las hijuelas adjudicadas a cada heredero. Las operaciones sern puestas de manifiesto en la secretara por diez das (art. 731). El trmite de la oposicin est previsto en el art. 732. Al final sern aprobadas las operaciones particionales. Tratndose de la particin extrajudicial hecha en escritura pblica por unanimidad entre todos los herederos presentes y capaces (art. 3462), se puede inclur en ella las donaciones colacionabIes y hacer jugar el instituto de la colacin. En ese caso, 64 Supra, pargr. 116.

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en el cual todos los herederos intervienen en la particin, obviamente, la colacin comprender a todos, llegndose al reparto igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun haciendo valer la colacin, no se llegue a la igualdad de lotes por as estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la accin de nulidad de la particin, que en la particin extrajudicial los herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que se pueda invocar la nulidad de la particin. Esta particin es

efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella por su conexin terica con la particin mixta, que s se produce en el proceso sucesorio. Tratndose de la particin mixta (el art. 726 del Cdigo Procesal la llama "particin privada"), en la cual todos los herederos capaces estn de acuerdo y la presenten al juez para su aprobacin, suceder Jo mismo. Los herederos podrn inclur las donaciones colacionables y hacer jugar la colacin en el reparto de las hijuelas. B) Caso de renuncia de la colacin por algn heredero y reconocimiento por los dems incluido el colacionan te de la donacin a efectos de hacer valer la colacin. En este caso, como en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos, excluyendo al renunciante de la colacin, debe constar en el expediente sucesorio. El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deber hacer dos masas: una, con la agregacin de los valores colacionables, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la hijuela del colacionante se ver disminuida tan slo en la parte en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacin del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a los dems 65. Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y tres hijos, A, B y

C, habiendo donado al hijo C un bien por valor de 6. El hijo A reclama la colacin, pues el hijo B renunci a ella. EI mecanismo colacional se produce as: Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero reclamante: Relictum, 48, ms donatum, 6, lo cual es igual a 54. Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre la base de esa cuota, el partidor formular la hijuela del heredero reclamante. Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los dems: Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formar la hi55 FornieIes, p. 307, letra d.

ACCIN DE COLACIN 161 juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho, la cuota del colacionante (heredero C) se ver disminuida tan slo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se ver disminuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El colacionante, pues, recibir 14. En nuestra opinin, cabe respetar el mecanismo colacional, en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con los valores colacionables: el relictum ms el donatum

(48 ms 6 es igual a 54). Las cuotas de cada heredero sern determinadas en la reunin del relictum, que es de 16. El reclamante recibir 18 (cuota con colacin); el no reclamante recibir 16 (cuota sin colacin), y el colacionante disminuir su cuota en el relicturn (que es de 16) en 2, que corresponder al aumento del reclamante. Quedar, pues, con 14. 135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se dan las hiptesis indicadas precedentemente, slo cabe conseguir los efectos de la colacin mediante el ejercicio de la accin. Para analizar su influencia en el proceso sucesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones: 1.Todos los herederos no donatarios denuncian la donacin a efectos de la colacin, y el donatario la niega. En la prctica, esto ltimo se producir, sobre todo, cuando la donacin est encubierta, simulando una venta. Habr que iniciar el juicio de colacin, al final del cual el juez dictar una sentencia que condenar al demandado a someterse a la colacin, estableciendo el monto del valor colacionable. En el juicio contencioso no se hace la particin, pues corresponde hacerla en el juicio sucesorio. Sobre la base de esa sentencia, el perito formar la masa para colacionar, que incluir el relictum liquido ms el valor del do-

naturn, establecido, este ltimo, en el juicio contencioso, procediendo en la forma indicada en el punto A del pargrafo anterior. 2.Unos herederos solicitan la colacin y otros no, sin que respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la colacin. En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda a los dems herederos no donatarios. Esta notificacin servir

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de base para considerarlos renunciantes de la colacin. Lo dicho es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no reclamantes de la colacin de presentarse en cualquier etapa del proceso, adhirindose voluntariamente a la peticin de colacin (art. 90, Cd. Proc. Nac.). Si se adhieren a la accin de colacin, estaremos en la hiptesis anterior. Si no se adhieren, la sentencia ordenar la colacin, estableciendo el monto para que el perito establezca en el juicio sucesorio la proporcin en que debe ser afectado el colacionante; el juez del contencioso podr establecer directamente el monto del valor colacionable, ya disminudo en razn del inters del reclamante. En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que ordena la colacin, el perito proceder como se ha indicado en el punto B del pargrafo anterior. En ambos supuestos se debe suspender la particin, aunque no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operaciones de inventario y avalo; en tal caso, luego habr que agregar el valor de lo donado. 136. La accin de colacin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de las operaciones particionales.

Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o alguno de ellos, no hayan conocido la donacin y hayan prestado acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulterioridad de la donacin, en la medida en que su accin no haya prescrito, podrn iniciar la accin de colacin. En ese caso, los reclamantes podrn peticionar, junto con la accin de colacin, la nulidad de la particin o un reajuste de ella. Si por el monto de la donacin se considerase que la nulidad es excesiva (abuso de derecho), el juez podr ordenar el reajuste de la particin. En el caso de nulidad de la particin, la sentencia, adems de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente aqulla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva particin, siguiendo las pautas indicadas segn la hiptesis en que se halle. En el caso de reajuste de la particin, la sentencia debe ordenar una particin complementaria sobre la base de los valores que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirvindonos de un ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma: Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y

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C. El caudal hereditario se forma slo por el relictum. La particin dio a cada uno bienes por 16. Despus se descubre la donacin de C por 6, y A y B reclaman la colacin. El perito, para hacer la particin complementaria, tendr en cuenta los valores colacionables, formando una masa de 48 ms 6, es decir, 54. La cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignar a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y

descontar 4 al colacionante. Los reclamantes tomarn su cuota complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al colacionante en la primera particin. 137.Oportunidad del ejercicio de la accin. La accin de colacin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin: responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por la muerte del causante. Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento, cuando cabe la colacin en la sucesin testamentaria), pues el carcter incidental que la colacin tiene respecto de la particin presupone la existencia de esa declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento). El heredero no donatario puede ejercer la accin antes de Ja realizacin de las operaciones de inventario y avalo, y aun despus de haber tenido lugar la particin hereditaria. El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin, es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado a la accin. 138.Renuncia de la accin. La accin de colacin puede ser renunciada despus de la muerte del causante, en forma expresa o tcita. La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en ese sentido. La tcita surge de la realizacin, por parte del heredero no donatario, de determinados actos que signifiquen la voluntad de renunciar. As, cabe afirmar que la realizacin de las operaciones de inventario, avalo y particin sin contar con la donacin colacionable no supone renuncia de la accin si se desconoce la donacin, Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es

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ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la donacin y se consiente en las operaciones de particin en las cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe ser entendida como renuncia de la colacin. Tambin hay renuncia tcita cuando la particin es realizada por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometindola al juez para su aprobacin, denunciando en ella la donacin si, no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en nuestra opinin, en este caso hay renuncia tcita de la accin de colacin. 139.Carga de la prueba. El heredero reclamante deber probar la existencia de la donacin efectuada por el causante. Cuando sta se refiera a inmuebles, la prueba consistir en la escritura correspondiente. La prueba de la donacin se complicar si media un acto simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deber probar la simulacin por todos los medios que la ley reconoce, mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, hay que acumular la accin de colacin y la accin de simulacin. El reclamante deber probar, aparte de la existencia de la donacin, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante, para lo cual se servir de los medios probatorios establecidos en la ley. No necesitar probar el valor de los bienes relictos, cuestin

ajena a la accin de colacin. El valor de esos bienes ser determinado en el proceso sucesorio. La sentencia en que culmina el proceso de colacin se limitar a ordenar la colacin y a establecer el monto de la donacin, para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente particin. Slo cuando se interpone la accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin es cuando el reclamante debe probar el valor de la donacin colacionable y el valor de los dems bienes relictos, para el supuesto de que no prospere la primera por haber sido violadas las legtimas 66. 140.Prescripcin. La accin de colacin es una accin personal cuyo trmino de prescripcin no est especialmente contemplado en el Cdigo 66 Supra, pargr. 27.

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Civil. De ah que resulte de aplicacin el trmino de diez arios establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momento de la muerte del causante 67. La prescripcin interrumpida por uno de los herederos que demandase la colacin a su coheredero no aprovechara a los herederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68, 141.Sujeto activo. El principio general es que pueden reclamar la colacin las mismas personas que estn obligadas a colacionar. Se trata, pues, de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo funciona entre herederos forzosos 69. Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-

lacin es debida por el coheredero a su coheredero"; y especialmente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legtimo puede demandar la colacin del heredero que debiese hacerla". Este ltimo artculo, al hablar de heredero "legtimo", concordaba con la primitiva redaccin del art. 3476, que obligaba a colacionar a esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribi el deber de colacionar a los herederos forzosos, qued sin coordinar con la nueva orientacin. Por eso, pese a la expresin empleada, debe ser entendida como s dijera "todo heredero forzoso". 142.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso. Hay que determinar en qu momento deben tener la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colacin. En nuestra opinin, la solucin no est prevista por el legislador y debe surgir de la aplicacin analgica del art. 1832, inc. 1, referente a la accin de reduccin. Segn este precepto, la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada "por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin". La aplicacin de este precepto impla que el carcter de heredero forzoso debe tenrselo al momento de la donacin, y per67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730. 68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649. Lafaille, n 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.

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durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La nica excepcin se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien se Ie hace la donacin, nacen despus otros hijos o descendientes;

estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al momento de la donacin, tienen derecho a reclamar la colacin al donatario 70. La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de la donacin del causante ha dado lugar a una importante polmica doctrinal en lo relativo al cnyuge que no era tal al momento de la donacin. Por ejemplo, si una madre viuda hace una donacin a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse si a su muerte el nuevo cnyuge estara legitimado para pedir la colacin. Fornieles 71 sostiene aplicando el art. 3478 que el cnyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable bsqueda de la justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redactar en trminos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lgica inflexible en todas sus eventuales consecuencias significara hacer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla. Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que la divergencia de posiciones slo cabe cuando la donacin hecha al hijo no afecta la legtima del cnyuge. pues de lo contrario, por tratarse de una donacin inoficiosa, el cnyuge carece de la accin de reduccin, por no existir como tal al momento de la donacin (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al supuesto en que la donacin no afecte la legtima del cnyuge, y en lo que no exceda de la porcin hereditaria del donatario. Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colacin es debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo similar, dice que todo heredero legtimo puede demandar la colacin. Estos preceptos, aparte de no ser exactos puesto que ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,

que son los nicos que pueden demandar la colacin, tienen por fin delimitar qu personas pueden colacionar y cules no pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinacin del momento en que las personas con derecho a colacin deben reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legislativa, no dudamos de que debemos aplicar por analoga lo dis70 C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda, ne 662. 71 Fornieles, n? 324 bis. 72 Borda, n? 662.

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puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cd. Civil), el cual establece que la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin, con excepcin de los descendientes nacidos despus de la liberalidad, que tambin pueden demandarla. Por lo dems, y en apoyo de lo dicho, no es lgico que la ley niegue la accin de reduccin al cnyuge que no lo era al tiempo de la donacin para reducir esa donacin que afecta su legtima que es una institucin de orden pblico, y le otorgue la accin de colacin para conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es un problema en donde no juega el orden pblico. La jurisprudencia se inclin por la solucin que defendemos en un caso que mereci el comentario de los autores 73. Se trataba de una seora viuda que haba donado a su nico hijo de su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se volvi a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclam de aquel hijo la colacin de la suma recibida. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda basndose en el art. 3478, pero la cmara revoc el fallo. El Dr. Casares desarroll en ese fallo

una teora que llam "teora del ciclo sucesorio", segn la cual slo tiene accin para exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro del cual se hizo la donacin. El Dr. Casares sin decirlo expresamente no hizo ms que aplicar analgicamente el art. 1832, inc. 1. El Dr. Barraquero lleg al mismo resultado por otro camino inaceptable: consider que el bien donado no pudo ser llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que haba salido de su patrimonio. De ah concluy, errneamente, que por eso no estaba sometido a la colacin. 143. El caso de los acreedores y legatarios. Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho de exigir la colacin, por no ser herederos forzosos. El art. 3478, parte, dice que la colacin "no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la sucesin". Analicemos por separado ambos supuestos: a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesin, los cuales no pueden, en principio, pedir la colacin. A pesar de esta norma genrica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar la colacin "cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha aceptado la sucesin pura y simplemente". En ese caso se con73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.

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funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de ste, la accin de colacin. Reclaman la colacin por va de la accin oblicua, no por derecho propio. Su inters residir en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia de la colacin.

El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero es evidente que stos pueden reclamar la colacin en nombre de su deudor, por va de la accin subrogatoria. El inters estar igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor. En sntesis, el principio es que los acreedores de la sucesin y los del heredero no pueden demandar la colacin. Ahora bien: colocndose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo momento los acreedores del heredero, y cuando no hay aceptacin beneficiaria, los acreedores del causante 74. b) Respecto de los legatarios la situacin es distinta, pues en ningn caso, ni por s ni por la va de la accin subrogatoria, podran exigir la colacin a los herederos (arg. art. 3478). El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no alcanzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal hereditario; es decir, los herederos estn obligados a pagar los legados con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan para pagarlos, se reducirn los legados. Aqu no cabe acudir al recurso de la accin subrogatoria, en la cual el legatario se subrogara en la posicin del heredero para exigir la colacin, porque aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del heredero, su situacin es diferente. El ttulo de legatario nace con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones, pues los valores colacionables no forman parte del contenido de la herencia". De ah que el art. 3478 debe prevalecer en forma absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios. 74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n 309; Borda, nP 663. 75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-

dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero ha aceptado puramente ya que en este caso est obligado personalmente al pago del legado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3776), el legatario, como acreedor de la manda, podr demandar la colacin, en caso de inactividad del heredero, ejerciendo la accin subrogatoria". Esta posicin, a nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacin del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muerte del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-

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Cuando el legado es de parte alcuota, la porcin es calculada igualmente si el testador no dispone otra cosa sobre los bienes hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones hechas en vida 76. Los legatarios no slo no pueden pedir la colacin como dicen Ripert y Boulanger 77, sino que ni siquiera tienen derecho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de los herederos. Esto significa agregan que los legados no pueden ser cumplidos ms que con el monto de los bienes pertenecientes al testador al da de su fallecimiento, y no sobre el monto de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que fueran colacionados por este ltimo. Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legatario del quinto tendr lo que ste importe sin agregarle la donacin hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe formar parte de los valores que son colacionados a la sucesin por sus coherederos donatarios, pues que slo por su calidad de heredero puede tomar su porcin viril en los valores colacionados; y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar el quinto de la sucesin, sin comprender los valores colacionados".

144. Sujeto pasivo. Segn nuestro Cdigo, slo estn obligados a colacionar los herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda donacin entre vivos hecha a 'herederos forzosos" slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria. En el mismo sentido, el art. 3477, prr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendientes, sean legtimos o naturales, como las personas que deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto: son precisamente las personas que tienen el carcter de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciacin el dor tiene como garanta de su crdito los bienes de su deudor, cualquiera que sea su origen. El legado es extrado del caudal hereditario tal como fue hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente, en cuyo caso segn Zannoni est obligado personalmente, pues el principio de que el legado debe set extrado del caudal relicto, que es el existente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la aceptacin sea con beneficio de inventario o sin l. Adems, hay que consignar que el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventario, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad. 76 Conf.: Fornieles, n? 310. 77 Ob. cit., PS. 345 y 346.

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cnyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476 impona la colacin a los herederos legtimos 78 , y que los dems artculos y notas estn en armona con tal criterio. La ley de fe de erratas modific su texto, limitando la colacin a los herederos forzosos.

La solucin que rige actualmente en el Cdigo se aparta del derecho romano y del derecho francs, siguiendo el temperamento intermedio que inspir el proyecto de Cdigo Civil para Espaa de Garca Goyena (art. 879, proy. espaol), solucin incorporada luego al Cdigo espaol (art. 1035). En el derecho romano justinianeo, slo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo mismo que en el derecho histrico germnico (arts. 300 y 301, Costumbres de Pars). El Cdigo francs, apartndose de sus propios precedentes, ampli el circuito de las personas obligadas a colacionar, pues comprendi a todos los sucesores abintestato. Quiere decir, pues, que la colacin es obligatoria tanto en la lnea directa como en la colateral (art. 843, Cdigo francs). En nuestro derecho, por ende, slo las donaciones hechas a los herederos forzosos estn sujetas a colacin. A la donacin hecha en vida por el causante a un heredero legtimo no forzoso se la presume una mejora no colacionable. La ley de fe de erratas corrigi como hemos dicho el texto primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se qued a mitad de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colacin a los descendientes, solucin aceptada por el derecho romano justinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al fundamento de la institucin. Ese fundamento llevado al articulado por el propio codificador de la presuncin de que el causante, al hacer la donacin, ha querido realizar un anticipo de la herencia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donaciones a los ascendientes. Las tres soluciones indicadas han tenido aplicacin en el derecho comparado. As, el sistema ideado por el codificador, en cuanto a imponer la colacin a los herederos legtimos, aparte del derecho francs, lo sigue el Cdigo Civil suizo (art. 626, prr. 19).

El sistema que limita la colacin a los herederos forzosos, aparte de nuestro Cdigo, lo siguen el Cdigo espaol (art. 1035), el uruguayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198). Aceptan el sistema que slo impone la colacin a los descendientes el Cdigo Civil alemn (art. 2050), el italiano (art. 737), el por78 El art. 3476, en su redaccin primitiva, deca as: "La donacin entre vivos hecha a una persona que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de la porcin hereditaria de esa persona".

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tugus (art. 2104), el brasileo (art. 1786), el venezolano (art. 1007), etc. Por lo dems, el donatario debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donacin, pues de lo contrario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. As, la donacin hecha a un nieto cuando viva su padre no es colacionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario, si la donacin fue hecha al nieto cuando ya haba fallecido su padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda por representacin) al momento de la donacin 80. No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no estn obligados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresamente el art. 3355, en perfecta armona con el art. 3353, que juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los indignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) los donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso (art. 3481). 145. Situacin del cnyuge. Se ha discutido si el cnyuge est o no obligado a colacio-

nar. Si bien el art. 3476 habla en trminos generales de "herederos forzosos", el art. 3477 menciona nicamente a los ascendientes y descendientes, legtimos o naturales. Se debe considerar excluido el cnyuge, al no estar contemplado en el segundo artculo, o debe considerrselo obligado a colacionar, en virtud de la expresin amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones: a)Algunos autores 82 han sostenido que los cnyuges no estn obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos: 1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos, slo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cnyuges; 2) porque, adems, el cnyuge no puede colacionar, pues no puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe en las convenciones prematrimoniales, como an no es cnyuge, no est obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso. b)Otros autores 83 piensan que los cnyuges estn obligados a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede79 Borda, n? 651. ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74. 81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Machado, p. 123; Borda, n 657; etc. 82 Machado, p. 127; Prayones, 74. 83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Llerena, t. 9, art. 3477; Lafaille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.

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ros forzosos sin excepcin; la omisin del cnyuge en el art. 3477 obedece a una inadvertencia carente de gravitacin jurdica; 2) porque si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio, son vlidas las realizadas en las

convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas donaciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de liberalidades subordinadas a la condicin suspensiva de su celebracin (art. 1238). Nos parece ms convincente la segunda tesis. Si bien los esposos no pueden celebrar entre s contratos de donacin, por estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se efecten en las convenciones matrimoniales estn condicionadas, para su validez, a la celebracin del matrimonio (art. 1238); esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los cnyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legitimarios entre s. El cnyuge suprstite, beneficiario de estas donaciones, deber colacionar su valor en concurrencia con los dems herederos forzosos. En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la donacin como un anticipo de herencia imputable a 1a legtima. Con todo, pensamos que esta obligacin de colacionar no se da en beneficio de los cnyuges, sino en beneficio de los otros herederos forzosos con quienes concurren; de ah que cuando esa concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de la solucin, cosa que no sucede cuando concurren con descendientes. Si los cnyuges no estuvieran obligados a colacionar, estas donaciones seran consideradas como mejoras y, por tanto, imputables a la cuota de libre disposicin. Los cnyuges quedaran, as, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurriran. 146. Nuera viuda sin hijos. El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo heredero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido al marido. Conforme a la posicin que hemos sostenido, en cuanto a

considerarla como una heredera 84, admitimos su obligacin de colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligacin, debe ser heredera en el momento de la donacin. Esto significa que al recibir la donacin de sus suegros debe haber muerto el 84 Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.

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marido. Si al momento de la muerte del causante ella se conservara viuda y cumpliera las dems exigencias del art. 3576 bis, estar obligada a colacionar esa donacin, al concurrir con otros herederos forzosos, en proporcin a su cuota. ste es un caso claro en que la colacin no puede pretender la igualdad entre los herederos forzosos. 147. Deber de colacionar de los representantes. Los representantes deben colacionar lo que sus representados hubieran recibido por donacin del causante. Este deber de colacin aparece como una consecuencia del efecto esencial del derecho de representacin, por el cual el representante asume plenamente la posicin jurdica que le hubiese correspondido al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado. La colacin se da en los presupuestos objetivos que ponen en movimiento el derecho de representacin, es decir, la premoriencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacin del representado, como veremos seguidamente 85. El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia: "Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-

sen heredado". ste es el nico supuesto que se contempla especialmente en el captulo de la colacin. La referencia a la premoriencia surge de la expresin "si viviera", con lo cual se est dando a entender la muerte del representado. El art. 3564, situado en el captulo de la representacin, se refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice as: "Cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin". Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos renuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes) deben colacionar el valor total de la donacin, incluyendo la parte que le hubiera correspondido a quien renunci, o slo una parte de ese valor en proporcin a sus cuotas hereditarias. Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la 85 Ibdem, t. 1, n9 205. 86 Fornieles, n" 307.

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herencia no estn obligados a colacionar el valor total de la donacin, sino en proporcin a sus partes hereditarias. Por la invocacin que hace del art. 675 del Cdigo Civil, parecera que el apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacin de colacionar. Consideramos que es inaceptable esta posicin, que olvida los principios esenciales del derecho de representacin. Los representantes asumen integralmente las obligaciones del representado, sin que pueda importar que entre tales representantes haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendr como si nunca hubiese sido heredero, y la obligacin de colacionar se-

guir pesando integralmente sobre los dems representantes 87. El art. 3301 prev el presupuesto de la indignidad, al decir: "Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el indigno no puede, en ningn caso, reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administracin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos". El precepto, en la redaccin dada por la ley 17.711, resolvi definitivamente la cuestin de si los hijos del indigno vienen a la sucesin del abuelo por derecho propio o por derecho de representacin, aceptando este ltimo temperamento. Como representantes, estn obligados a colacionar lo recibido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes tendrn que colacionar lo que aqul est gozando. La solucin, que podra aparecer injusta respecto de los representantes, no lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha legislado la institucin. Por ltimo, el art. 3749 contempla el presupuesto de la desheredacin: "Los descendientes del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excludo. Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Este supuesto merece consideracin especial. No se puede olvidar que estamos ante una sucesin testamentaria en que el testador no se ha limitado a institur a todos los herederos forzosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacin), lo cual es el presupuesto para que la colacin acte en esta sucesin. De ah la consecuencia de que los representantes del des-

heredado no estn obligados a colacionar, puesto que la obligacin no existi en cabeza deI padre desheredado. Si mediara 87 Conf.: Borda, n, 661; Martnez Ruiz, n 137.

ACCIN DE COLACIN 175 colacin, habra que buscar la igualdad de los herederos forzosos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no es legal, pues el art. 3749 slo les da a los representantes el derecho de exigir la legtima que hubiera tenido el representado de no haber sido excluido. Lo que se plantea aqu es un problema de defensa de legtima, con su secuela de reduccin. Para determinar la legtima hay que establecer el relictum liquido y agregar a l la donacin efectuada al desheredado, para saber el monto de la legtima que le hubiera correspondido a este ltimo. Los representantes, segn el art. 3749, no van a recibir ms que la legtima, y eso no lo podrn conseguir sino por la reduccin de lo atribudo a los herederos testamentarios. 148. Donaciones a terceros. El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que han recibido la donacin en vida del causante. Naturalmente, el heredero forzoso no est obligado a colacionar si la donacin no la ha recibido l sino un pariente suyo, como puede ser su hijo o su cnyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado a un hijo por aqullos, ni el esposo o la esposa lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece que el heredero forzoso no est obligado a colacionar una donacin que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su hijo o cnyuge.

La disposicin es totalmente innecesaria. Es evidente que slo estn obligados a colacionar los herederos forzosos que han recibido alguna donacin de su causante; si en vez de ellos la reciben otros parientes, es una cuestin totalmente ajena al instituto de la colacin. Esta norma tiene su explicacin remota en el derecho histrico francs. Las llamadas "costumbres de simple igualdad", que eran las ms numerosas, prohiban al donante dispensar al heredero de la colacin (el heredero poda conservar la donacin renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera la prohibicin de dispensa efectuando donaciones a personas interpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres decidieron que el heredero deba colacionar lo que haba sido dado a sus padres, a sus hijos o a su cnyuge (art. 306, Costumbres de Pars, y art. 308, Costumbres de Orlens). Para desbara-

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tar el fraude, la ley presuma que esos parientes eran personas interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la donacin la hubiera recibido l. Los franceses llamaron a esto "colacin por otro". El Cdigo francs dej sin sentido todas estas prevenciones, al preceptuar que el heredero puede dispensar la colacin. En este sentido, sigui las costumbres de mejora. Ya no se presumi a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero slo qued obligado a colacionar lo que a l se le hubiese donado ,'personalmente". El heredero no debe jams colacionar la donacin que recibi su hijo, ni la que recibi su cnyuge 88 No dudamos de que hubiera sido mejor la supresin de esta

norma anacrnica, explicable slo ante un derecho histrico extranjero, hoy superado. 149. Liberalidades sujetas a colacin. Segn el art. 3476, la colacin se refiere a "toda donacin entre vivos", que se da, segn el art. 1789, "cuando una persona, por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente, a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". La concepcin es clara: deben ser reintegrados a la masa los valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supuestos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos forzosos sin desprenderse de la propiedad. Sera, principalmente, el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirectamente en ventaja para determinada persona; el del servicio personal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de trasferir el dominio (art. 1791). Se ha buscado, as, restringir la colacin al supuesto ms tpico y fcil de establecer, que es la donacin misma. De habrsela extendido a los dems casos como dice Lafaille 89-, se habran multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la determinacin de las sumas a integrar: ya no sera el importe recibido en un momento dado, sino que se tratara de apreciar judicialmente el lucro del beneficio. 88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS.

89 Ob. cit., n? 506.

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En todo caso, las dificultades que podran presentarse en la calificacin de supuestos de liberalidad dudosos hay que resolverlas por las reglas que se expone en el ttulo "De las donaciones". A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene puntualizar algunos supuestos. Son colacionables: a)las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los regalos de costumbre; su colacin ha sido prevista especialmente en el art. 3477, modificado por ley 17.711; b)los crditos que el causante haya cedido gratuitamente a un coheredero forzoso, que los haya percibido; c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-, nado en vida como rentas de su capital. En cambio, no estn sujetos a colacin, entre otros, estos supuestos: a) los prstamos de dinero, aunque cabe su imputacin en la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la colacin de deudas; 19) los intereses del dinero 9. 150.Donaciones nulas. Las donaciones nulas tanto de nulidad absoluta (sobre todo cuando sta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad relativa son colacionables, siempre que no se haga valer su nulidad. La donacin existe mientras no se ha declarado su nulidad, como consecuencia del ejercicio de la accin correspondiente.

El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al coheredero del donatario puede resultarle ms fcil ejercer su derecho por va de colacin que acudir a la accin de nulidad, o ignorar la nulidad; 2) adems, si se excluyese de la colacin las donaciones afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la accin, el donatario quedara en mejor condicin que si recibiera una donacin vlida, pues esta ltima estara sometida a colacin, en tanto se excluira la donacin nula. 151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos. Si la simulacin es absoluta, es decir, si no encubre ningn acto jurdico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas. 90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.

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En cambio, si se trata de una simulacin relativa, es decir, si encubre otro negocio jurdico, el problema adquiere mayor inters. Al simular la donacin bajo un acto a ttulo oneroso, cabe preguntarse s el donante ha querido otorgar a uno de sus sucesores una ventaja a ttulo de mejora. EI planteo ha adquirido especial relieve en el derecho francs, en torno del alcance que quepa atribuir a la dispensa de colacin y la consiguiente posibilidad de hacerla tcitamente. La doctrina y la jurisprudencia francesas han adoptado puntos de vista diferentes: a)Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulacin implica, por si misma, una dispensa de colacin. Juzgamos equivocada esta tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones ms diversas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisin, por los mayores impuestos.

b)En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa adopta una postura rgida, entendiendo que la dispensa de colacin debe ser expresa 92 C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no voluntad de mejorar 93. Estos planteos franceses carecen de aplicacin en nuestro derecho, porque el art. 3484 slo permite la dispensa de colacin hecha en testamento; es decir, slo cabe la colacin expresa y realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulacin, no eximen de dispensa de colacin, pues la ley no presume la intencin de mejorar: sta debe ser manifestada expresamente en el testamento (art. 3484), y pensamos que tambin cabe realizarla en la escritura de donacin, segn fundamentamos en su oportunidad94. Una vez probada la simulacin, el acto ser considerado colacionable aunque hubiera podido mediar intencin de mejora. 152. Caso del art. 3604. Una importante excepcin a lo dicho precedentemente viene dada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por contrato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo 91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17. 92 Demolombe, ne 250; Laurent, n 581; Colin y Capitant, Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273. 93 Ripert y BouIanger, p. 355. 94 Supra, pargr. 126.

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de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,

el valor de los bienes ser imputado a la libre disposicin, lo cual representa una dispensa tcita de colacin. Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del causante excedan de la libre disposicin, los dems coherederos podrn defender su legtima ejerciendo la accin de reduccin en cuanto al exceso 95. 153.Donaciones remuneratorias. Segn el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos". Conforme a estas normas, el principio general es que las donaciones remuneratorias constituyen un acto a ttulo oneroso; por esa razn no son colacionables. Ahora bien: este principio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrn investigar si hubo exceso en la remuneracin del servicio, pues pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido 96. 154.Donacin de gananciales. Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitimario debern ser ntegramente colacionados por el beneficiario en la sucesin del donante 97. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de los gananciales por l adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los actos de disposicin de los inmuebles y de los muebles registrables necesita el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277). Por eso la donacin de un bien ganancial efectuada por el cnyuge

que tiene su administracin es un acto perfectamente vlido por el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad conyugal, ya que propiamente esta comunidad est diferida al momento de la muerte de uno de los cnyuges. Las condiciones de 95 El anlisis del artculo lo realizarnos in extenso en el pargrafo 46. 96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108-123. 97 Conf.: Zannoni, n? 746.

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ganancialidad en el matrimonio como dice Guaglianone 98 no son derechos en vigor actual. La participacin por mitades en la masa de valores gananciales nos mostrar la vigencia de la comunidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patrimonio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad. Esta solucin concuerda con la establecida en el art. 3753 respecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro dice el precepto vale slo por la parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue algn bien ganancial cuya administracin le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad". 155.Seguros de vida en favor del legitimario. Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnizacin y las primas del seguro. La indemnizacin del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos no est sujeta a colacin; pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado a la compaa. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418 dice; "Los herederos legtimos del asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". El precepto habla de herederos "legtimos", en vez de referirse a los herederos "forzosos", que sin

duda es lo que quiso decir el legislador. Entendemos que este principio no es aplicable cuando la suma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese caso el heredero no deber quedar obligado a colacionar ms que el importe del premio 99. La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su designacin, pues todas las primas han contribuido a mantener la vigencia del seguro desde el momento de constitucin 100. 156.Liberalidades que no hay que colacionar. El Cdigo Civil ha seguido un criterio restringido en materia de colacin. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas 98 GuagIianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171. 99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martnez Ruiz, nt' 208; Borda, riP 675. 100 "LA.", 68-95.

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que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Siguiendo las prescripciones del Cdigo, no estn sujetas a colacin las siguientes liberalidades: a)Las enumeradas en el art. 1791. Segn el art. 3479, "las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 con-

templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley 17.711 suprimi los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituan verdaderas donaciones. Dicho artculo dice as: "No son donaciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras a beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 3) el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6) el pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas". b)Los gastos de alimentos y curacin. Segn el art. 3480, parte, "no estn sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curacin, por extraordinarios que sean". La ltima expresin hay que referirla a los gastos por curacin. El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una significacin precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos para trasformarse en donaciones, que como tales sern sometidas a colacin. As, las mensualidades otorgadas a un heredero forzoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para vivir, son donaciones, y no alimentos 101. Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraordinarios que sean" se refiere no slo a los gastos de curacin, sino a los de alimentos. La mayora, en cambio, circunscribe esa 101 Acua Anzorena,

La dispensa de colacin de los gastos de alimentos, "JA.", 68-743. 102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.

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expresin a los gastos de curacin 103. Pensamos, de conformidad con el criterio de la mayora, que en los alimentos no se concibe gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigencias normales. En cambio, tratndose de gastos de enfermedad no se puede establecer un lmite a priori como normal, por ser un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de operaciones quirrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean, deben ser excluidos de la colacin, pues se trata del cumplimiento de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia. c)Los gastos de educacin y estudio. El art. 3480 excluye de la colacin los gastos de educacin, como tambin los que los padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el ejercicio de algn arte. Los gastos que los padres hagan para proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donacin colacionable. En estos gastos predomina la idea de formacin o superacin personales sobre el factor econmico de su costo, y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia. La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones, ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de

educacin los realizados por el padre para establecer independientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacin econmica 104. d)Los regalos de costumbre. El art. 3480 tambin declara que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos son los que guardan relacin con las circunstancias y la posicin econmica del causante a la poca en que se los realiz; por ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un hijo, del cumpleaos, etc. Aunque el art. 3480 se refiere, adems, a los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad, est desarrollando la misma idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tambin de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos forzosos comnmente, padres e hijos.-- el trmino "amistad" no es el ms adecuado. Por lo dems, la expresin "objetos muebles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles. Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siempre sern colacionables. 103 Fornieles, n 337; Acua Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc. 104 S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.

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La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos que exceden de los lmites normales estn sujetos a colacin 105. e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. El art. 3480 declara, por ltimo, que no est sujeto a colacin el pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque el precepto, literalmente, no pone lmite a la cuanta de las deudas, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande

que sea, quede excludo de la colacin. Hay que interpretar la norma circunscribindola como dice Fornieles 106 a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las dems partes, y cuyo monto est en consonancia con la relativa exigidad de los otros valores que el mismo artculo contempla. Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una deuda que excede de esos lmites implica la subrogacin del causante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso comnmente, el hijo el pago de la deuda. El derecho del padre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo acreedor, no implica la colacin de la deuda, sino simplemente su exigibilidad. La doctrina se ha pronunciado unnimemente excluyendo de la colacin el pago de las pequeas deudas 107, y tambin la jurisprudencia 108. 157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la accin de reduccin. El principio eliferenciador entre una y otra accin es simple: la accin de colacin entra en juego, para buscar la igualdad entre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legtimas. Si stas son violadas corresponde ejercer la accin de reduccin, para dejarlas a salvo. La accin de colacin requiere la donacin, en favor de algn heredero forzoso, que no afecte la legtima. Cuando hay donacin a un extrao, slo cabe la accin de reduccin si se ha violado la legtima de los herederos forzosos. La accin de reduccin supone la violacin de la legtima por donaciones a herederos forzosos o a extraos, o por instituciones tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116. 106 Fornieles, n? 338.

107 Lafaille, n? 513; Martnez Ruiz, n? 205, 108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.

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de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre disposicin, o por legados inoficiosos. A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con anterioridad a la produccin de la prueba, si es dudosa la violacin de la legtima. Esto slo podr darse en los casos de sucesin intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas las porciones legales) en que medien donaciones a los propios herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente interponer Ja accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin. Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los cuales es de aplicacin una u otra accin. a) Cabe la colacin en estos ejemplos: 1.Caso en que la donacin colacionable tiene valor inferior a la participacin del heredero en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 500, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 300. Corresponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad de los herederos forzosos. El relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguir la igualdad tomando 400 del caudal hereditario. Queda salvada su legtima individual, que es de 320 (legtima global: 640; libre disposicin: 160), por lo cual no cabe la accin de reduccin. 2.Caso en que la donacin colacionable tiene igual valor que la participacin del donatario en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 400. Corres-

ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguira la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada del caudal hereditario. Resulta salvada su legtima individual, que es de 320, por lo cual no corresponde la accin de reduccin. 3. Caso en que la donacin colacionable tiene valor superior a la participacin del donatario en la herencia, sin afectar la legtima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejando a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues la legtima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal hereditario. El relictum ms el donatum suman 1.000. El reclamante tomar los 400 del caudal hereditario, pero no conseguir la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendra que

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reducir 100 de la donacin, operacin que es ajena a la colacin. No cabe la reduccin, porque su legtima individual es de 400, y sta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1". 4. Caso de sucesin testamentaria sin modificar la proporcionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos dados cuando se trata de una sucesin testamentaria en la cual el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes proporcionales que corresponden en la sucesin intestada. b) Cabe la reduccin, sin posibilidad de ejercer la accin de colacin, en los siguientes ejemplos: 1.Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha instituido herederos dndole a uno de ellos una porcin inferior

a la que por legtima le corresponde, y entregndole a otro ms de su legtima. La accin de reduccin ser dirigida contra el coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general, admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la accin de reduccin ser dirigida contra los coherederos. Lo mismo ocurrir cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de 1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B, tres cuartos (750). A podr ejercer la accin de reduccin contra B para salvar su legtima, que es de 400. Si fueran legatarios de cuota, la accin sera dirigida contra ellos como legatarios. 2.Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado excede de la libre disposicin, cabe la reduccin. Ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legtima individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarn del caudal hereditario 150 cada uno, y podrn ejercer la accin de reduccin contra el legatario por 250 cada uno. 3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prelegado). Si el legado excede de la libre disposicin ms la cuota del heredero legatario, se reducir en favor del otro heredero hasta

salvar la legtima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de 800. El heredero A podr -reducir del caudal hereditario, primero, el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y despus, 300 de lo que le corresponde en el legado, cubriendo as su legtima de 400. 109 Supra, pargr. 119.

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4.Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a personas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donacin es inoficiosa, se reducir hasta cubrir la legtima del afectado. Ejemplo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos hijos, y ha efectuado una donacin de 700 a un tercero. La legtima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir, 150, podr ejercer la accin de reduccin por 250 contra el tercero. 5.Tambin hay reduccin cuando median donaciones a herederos forzosos que afectan la legtima de otros herederos forzosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A

y B, un caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donacin de 700. Como la legtima individual es de 400, el hijo A se quedar ntegramente con el caudal relicto de 300, y, adems, reducir en 100 la donacin del otro heredero forzoso.

CAPITULO ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN I. Introduccin 158.La particin: concepto 187 187

159.Clases de particin: enunciacin

160.La particin efectuada por los herederos 188 161.La particin efectuada por el partidor Acciones de nulidad 162.Aspecto civil y procesal 190 191 190

163.La cosa juzgada en la particin 164.Jurisprudencia 194

165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 166.Sujetos activo y pasivo 167.Carga de la prueba 196 196 195

194

168.Causas de nulidad: distincin III. Causas de derecho comn 169.Enumeracin 197

170.Vicios del consentimiento: supuestos

197

171.Prescripcin

198 198

172.Error: su aplicabilidad a la particin 173.Clases de error 199

174. Casos de error esencial: enunciacin 175, Error sobre la naturaleza del acto 176.Error sobre la persona 177.Error sobre el objeto 202 178.Error sobre la calidad de la cosa 205 199 200

199

179.Dolo: concepto y requisitos 207 180.Su aplicacin a la particin 207 181.Efectos de la nulidad: extensin 182. Violencia: concepto y clases 183, Simulacin: concepto y clases 184.Su aplicacin a la particin 211 185.Prescripcin 212 212 214 209 209 210

186.Fraude en perjuicio de terceros 187.Efectos de la accin pauIlana 188.Prescripcin IV. Causas especficas de la particin 189.Enumeracin 190.Principio de igualdad 215 214 214

191.Violacin del principio de igualdad 192.Prescripcin 216

215

193.Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis

216

194.La opcin del afectado 195.Prescripcin 219

219

196, La particin extrajudicial y el principio de igualdad 197.El principio de adjudicacin en especie 220 221

219

198.Violacin del principio de divisin en especie 199,Prescripcin 222 222

200,Vicios de procedimiento

201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente

223

CAPTULO ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN* L INTRODUCCIN 158.La particin: concepto. La particin es el negocio jurdico unilateral o plurilateral que pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribucin del activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el haber concreto de cada uno 1. La particin es un negocio jurdico porque constituye un acto de manifestacin de voluntad que tiene por fin inmediato hacer cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, un acto de los previstos en el art. 944 del Cdigo Civil. 159.Clases de particin: enunciacin. El negocio jurdico particional puede adoptar, principalmente, dos formas: a) la particin efectuada por los herederos, que es un verdadero contrato plurilateral, en el cual el inters de cada uno de los concurrentes se contrapone al de los otros, pues como dicen Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de

recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota. El hecho de que en determinados casos deba sometrsela a la aprobacin judicial no la priva de su carcter contractual. * Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 457 a 461. 1 Jos L. Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646. 2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.

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la particin efectuada por el perito partidor cumpliendo las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un negocio jurdico unilateral. En este caso, siempre se requiere la aprobacin judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos especiales de particin que prevn los arts. 3515 y 3514, in fine, Cd. Civil.) 160. La particin efectuada por los herederos. La particin efectuada por los herederos presenta dos modalidades: 1) la particin extrajudicial que prev el art. 3462 y, en concordancia, el art. 698 del Cdigo Procesal; 2) la particin mixta que requiere la presentacin al juez del sucesorio, segn lo estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726, prr. I?, del Cdigo Procesal. 1. Particin extrajudicial.

El art. 3462, reformado por la ley 17.711, dice: "Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos aspectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herederos, y otro, al acuerdo unnime de ellos. Vemoslos: a)En primer lugar, se requiere que los herederos estn presentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero entendemos que la exclusin no comprende a los ausentes con presuncin de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, actuando bajo una sola representacin, sern herederos presentes de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo el trmino "presente" el carcter de personalsimo, la particin puede ser efectuada sirvindose de mandatario, si bien el poder debe ser especial cuando la particin implica celebrar cualquiera de los actos previstos en el art. 1881 3. Adems, los herederos deben ser capaces. El artculo, en su redaccin anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expresin fue sustituida por 1a de "capaces", refirindose indudablemente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho no pueden recurrir a esta forma de particin. b)En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para la forma de hacer la particin como para el contenido del acto. En cuanto a la forma, los interesados, de comn acuerdo, pueden servirse de la escritura pblica. El art. 1184, inc. 2, re3 Fornieles, t. I, n 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

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formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser

hechas en escritura pblica "las particiones extrajudiciales de herencia...". En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados, por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad, incluso para adjudicar lotes desiguales. El art. 698, prr. 19, del Cdigo Procesal expresa que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trmites del procedimiento sucesorio continuarn extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes". El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Cdigo Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio unnime de ellos, pues esto ltimo significa que no media disconformidad. En la particin extrajudicial, el inventario y el avalo pueden estar explcitos o implcitos en la propia particin. El art. 698, prr. 29, del Cdigo Procesal expresa que "en este supuesto, las operaciones de inventario, avalo, particin y adjudicacin debern efectuarse con la intervencin y conformidad de los organismos administrativos que correspondan". Quiere decir, pues, que esta particin no requiere presentacin al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues ste debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento (art. 698, prr. 19, Cd. Proc. Nac.). Pero, insistimos, esta particin slo puede ser viable si todos los herederos estn presentes, son capaces y media acuerdo unnime. 2.

Particin mixta. Los interesados, por acuerdo unnime, pueden hacer la particin en documento privado presentndolo al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, despus de exigir escritura pblica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin". No basta la presentacin al juez de la sucesin, como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aprobacin judicial. Dicha aprobacin es imprescindible, pues el auto que la contiene constituir el ttulo de propiedad del adjudicatario. El art. 726, prr. 19, del Cdigo Procesal prev esta particin, denominndola "particin privada". Dice as: "Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrn formular la particin y presentarla al juez para su aprobacin". Los herederos deben estar

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presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unnime, conforme al art. 3462. En este caso, el proceso sucesorio no slo debe contener la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento, sino que las operaciones de inventario y de avalo deben ser aprobadas. 161.La particin efectuada por el partidor. La particin hecha por el perito partidor es llamada tambin "particin judicial" y procede en los supuestos previstos en el art. 3465 del Cdigo Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters

jurdico, se opongan a que se haga la particin privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente". La particin judicial entra de lleno en las exigencias del proceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la particin, la declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento y la aprobacin de las operaciones de inventario y avalo. El Cdigo Procesal de la Nacin (al igual que los de las provincias) prev el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo para presentar la particin (art. 728) ; la obligacin del partidor de or a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 729); la presentacin de Ja cuenta particionaria y su puesta de manifiesto en secretara para que los interesados puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobacin (arts. 731 y 732). II. ACCIONES DE NULIDAD 162.Aspectos civil y procesal. El Cdigo Civil no regula Ja nulidad de la particin. Slo se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al disponer que ante el juez del ltimo domicilio del causante deben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin". Tambin la nota al art. 3514 menciona "las causas especiales de nulidad o de rescisin fundadas, ya

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en la omisin de alguno de los herederos, ya en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". La doctrina considera que la particin participa de los elementos comunes a todo acto o negocio jurdico. En consecuencia, sern aplicables las normas y principios relativos a la invalidez o ineficacia del negocio 4.

La nulidad de la particin extrajudicial, en la cual no interviene el juez, est regida exclusivamente por esos principios de derecho civil. En cambio, la particin mixta y, sobre todo, la judicial, que se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el de acto jurdico civil y el de acto procesal. Por eso les ser aplicable, a la vez, el rgimen de la nulidad de los actos jurdicos civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos, la sola aplicacin de las normas del Cdigo Civil resulta insuficiente, pues entran en juego normas procesales que tienen un rgimen normativo propio, rgimen que es como dice Wagner 5- diferente, en ciertos casos, del rgimen del acto jurdico civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba la particin con la disconformidad de algunos herederos. 163. La cosa juzgada en la particin. El problema, tratndose de las particiones mixtas y de las judiciales, se centra en dilucidar si la preclusin procesal impedir invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si dicha precIusin no ser obstculo para invocar la nulidad de la particin con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la aprobacin judicial de la particin hace cosa juzgada o no. Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relacin con el acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto procesal, ste queda consentido, y la precIusin impedir su ulterior impugnacin. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la particin como "acto jurdico civil" trasciende de la cosa juzgada material. Hay que separar, segn el citado autor, la eficacia interna de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa juzgada segn l atae a la eficacia interna de la sentencia,

pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694. 5 Manuel A. Wagner, La particin hereditaria, p. 23. 6 Ob. cit., p. 694.

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cial de la particin atacara a una condicin de eficacia presupuesta en el pronunciamiento homologatorio, que atae a las condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusin procesal operada en virtud de la cosa juzgada". La tesis de Zannoni parte de una escisin total del acto particionario como acto civil y como acto procesal. La particin como acto jurdico civil trasciende segn l de la cosa juzgada, propia de la sentencia que aprueba la particin. Ello implica que las posibles nulidades del acto particionario nunca quedaran consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras palabras: la aprobacin judicial de la particin jams quedara firme, pues siempre cabra la posibilidad de declarar su ineficacia por causas de nulidad civil, aunque stas se manifestaran en el proceso y no hubieran sido invocadas en el trmino para efectuar la pertinente impugnacin. Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la trascendencia que implica la intervencin del rgano jurisdiccional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa controvertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de impugnaciones a la homologacin judicial de la particin, como si dicha homologacin no hubiera tenido lugar o slo sirviera para formar hijuelas carentes de estabilidad. Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobacin de la cuenta particionaria, si bien produce la prdida del derecho de impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones

de preclusin, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad ejerciendo la accin pertinente que legisla la ley civil, invocando: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las contenidas en los cdigos procesales; b) todos los vicios que afecten al consentimiento. Veamos: a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la particin cuando han mediado irregularidades en las formas, incluyendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente, una particin extrajudicial no realizada en escritura pblica no puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podra atacrsela de nula si se la realiz en documento privado, ya que basta su presentacin al juez del sucesorio para poder obtener la homologacin, con lo cual cumplir con su fin propio (art. 1184, inc. 2). La violacin de las formas procesales podr ser subsanada con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposicin 7 Ob. cit., p. 39.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN

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de ste llevar consigo la preclusin procesal y la consiguiente cosa juzgada de la homologacin judicial, la cual impedir ventilar la nulidad en juicio ulterior. b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-

cin cuando median vicios del consentimiento no tiene carcter absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio sucesorio quedar consentido, y sobre l no cabr invocacin ulterior de nulidad. Los procesalistas hasta donde hemos sabido investigar no se ocupan del problema de la eficacia de la homologacin judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opinin, de las ideas bsicas sobre la cosa juzgada, en la medida en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones precisas. En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el hecho de que la sentencia haya recado en un proceso contencioso, quedando excluidos los denominados "procesos voluntarios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carcter voluntario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento, pero las etapas correspondientes al inventario, avalo y particin permiten las observaciones o impugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cd. Proc. Nac.), la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o por la va del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732), la factibilidad de apelar la resolucin judicial que rechace la cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en esta etapa del proceso ste no es voluntario, sino contradictorio, quedando protegida la garanta constitucional de la defensa en juicio. En segundo lugar, la distincin entre cosa juzgada formal y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sentido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta ltima, adems de impedir el ataque directo, tambin imposibi-

lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro proceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido material 9. A nuestro juicio, el auto homologatorio de la particin goza de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces tambin alcanza el sentido material. En este ltimo caso no cabra invocar la nulidad con posterioridad. 8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506. 9 Palacio, ob. cit., p. 502.

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La solucin del problema no admite, en nuestra opinin, soluciones simplistas, sino que stas deben surgir del anlisis particularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en que la causa de nulidad civil de la particin aparezca consentida por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber omitido la defensa de su derecho en el trmino que establece la ley procesal, impedir su ulterior invocacin. Al contrario, si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabr hablar de su consentimiento y, por eso, se podr atacar de nulidad la particin ya homologada. Muchas veces, la posibilidad de impugnar la particin homologada surgir de la falta en ella de "presupuestos" para una particin vlida, que no se hacen patentes en el acto particionario. 164.Jurisprudencia. La jurisprudencia no es unnime a este respecto. En una oportunidad declar que "resulta extemporneo el planteamiento de la nulidad de la particin si, puesta la misma a la oficina por

el trmino de ley para que se formule observaciones al respecto, los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despus de vencido dicho trmino, mxime si la particin fue aprobada judicialmente y dicha resolucin se notific por cdula a los herederos" 10. En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impugnacin al acto de mero trmite que homologa la cuenta particionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea mediante accin ordinaria" 11. Se ha resuelto tambin que "la aprobacin de la cuenta particionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, quedando nicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar su nulidad por vicios deI consentimiento" 12. 165.Medios procesales para hacer valer la nulidad. Se puede hacer valer la nulidad por medio de la accin de nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nulidad por va de excepcin. 10 C. 1 Civ. Com. San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67. 11 C. P Civ. Com. La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669. 12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136, "LA.", 56-778.

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En la particin extrajudicial, el juicio ordinario ser la nica va posible para anular la particin. En la particin judicial, la nulidad puede ser invocada por medio de la interposicin de observaciones u oposiciones en el proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciacin ms amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts. 725 y 732, Cd. Proc. Nac.). Por ltimo, se puede hacer valer la nulidad por va del inci-

dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.). En todo caso, la particin es anulada no slo respecto del causante de la nulidad o de quien es vctima de ella, sino respecto de todos los herederos. 166. Sujetos activo y pasivo. Pueden ejercer la accin de nulidad de la particin los siguientes sujetos: 1)Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la accin de nulidad son los herederos, que indudablemente son los principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio de la accin les corresponder a sus representantes. 2)Herederos de los herederos: La accin de nulidad se les concede a los herederos de herederos fallecidos. 3)Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe, pues, la accin de nulidad de la particin. 4)Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pueden ejercer la accin de nulidad por la misma razn indicada precedentemente. 5) Acreedores de los herederos: Esta accin no se les otorga a los acreedores del causante, dado que stos pueden cobrar sus crditos antes de la particin, y pueden incluso impedirla hasta que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475). Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-

tancias (que analizaremos ms adelante), pueden ejercer especialmente la accin subrogatoria, la de simulacin y la accin pauliana. La accin de nulidad puede ser ejercida contra los coherederos (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesionarios.

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167.Carga de la prueba. La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien entabla la accin. Ser el actor, por eso, quien deber probar el error, el dolo, la violencia, la violacin del principio de igualdad o del principio de particin en especie. Al demandado le corresponder probar la prescripcin o la preclusin de las etapas procesales, cuando stas tuvieran lugar. 168.Causas de nulidad: distincin. Las causas de nulidad de la particin pueden ser divididas en dos grandes grupos: causas de derecho comn y causas especficas de la particin. I) Las causas de derecho comn son las reguladas en el Cdigo Civil (arts. 1041 a 1045), que sern aplicables en forma pura cuando se trate de la particin extrajudicial. Mediando particin mixta o particin judicial, ellas se vern restringidas en su aplicacin por el matiz propio que impone el procedimiento sucesorio, donde los interesados actan ante el juez, rodeados de las garantas que otorgan las leyes procesales. Slo merecen consideracin, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-

tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej., la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte). A ttulo enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos citar las siguientes: 1.Particin nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los herederos realizan la particin por escritura pblica, no obstante haber mediado oposicin de terceros interesados. El defecto de forma radica, aqu, en que la particin debi ser judicial, conforme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sera un supuesto de nulidad relativa (art. 1045, in fine). 2.Particin nula por razn de incapacidad. Por ejemplo: si un incapaz, aun con la intervencin de un representante legal, realiza la particin extrajudicial, en la cual no pueden actuar incapaces (art. 3462), o si interviene por s en el proceso sucesorio sin su representante, llevndose a cabo la particin judicial (arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la particin es nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie una incapacidad de derecho 13. 13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.

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Particin nula por defectos del consentimiento. Cuando la particin contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulacin o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su implicancia en las distintas clases de particin lo hacen merecedor de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los par-

grafos siguientes. II) Las causas especficas de la particin surgen de la ley civil, y cuando la particin es mixta o judicial, tambin de la ley procesal. Son ellas: 1)violacin del principio de igualdad; 2)violacin del principio de adjudicacin en especie; 3) vicios de procedimiento. Los supuestos de este grupo, por su importancia, sern analizados tambin en pargrafos independientes. III. CAUSAS DE DERECHO COMON 169.Enumeracin. Las causas de nulidad de derecho comn corresponden a figuras propias del derecho civil. Sern objeto de estudio los vicios del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como causas tambin de derecho comn, aunque no constituyen propiamente vicios deI consentimiento, la simulacin y el fraude en perjuicio de acreedores. 170.Vicios del consentimiento: supuestos. Siendo la particin un acto jurdico, le es aplicable la teora de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la particin cuando la voluntad de alguno de los partcipes se ha formado mediando error, dolo o violencia. Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su pureza en la particin extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio siempre sern los herederos. En cambio, en la particin judicial interviene un representante del juez, el partidor, que es quien

efecta Ja particin. Los herederos deben ser odos por el partidor, pero no son ellos los que realizan la particin. Por eso, ser el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-

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deros; quien acte con dolo, en connivencia o no con los herederos; quien sufra la violencia, slo o junto con alguno o algunos herederos; quien permita la simulacin o el fraude a los acreedores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del partidor en este tipo de vicios del consentimiento. La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre es relativa, conforme al art. 1045 del Cdigo Civil. En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de disposicin que un heredero hiciese de los bienes contenidos en su hijuela equivaldra como dice Fornieles 14 a la ratificacin de la cuenta, privndolo de la accin de nulidad 15. 171.Prescripcin. Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la violencia tienen como trmino de prescripcin el de dos aos (art. 4030, prr. 19, Cd. Civil). El trmino comienza a correr desde el momento en que se conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado. Ya veremos que estos trminos de prescripcin no son aplicables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la particin judicial. En esos casos, la no invocacin del vicio lleva consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibilidad de invocar la nulidad en un juicio ulterior. 172.Error: su aplicabilidad a la particin. El error es aplicable a la particin, pues en nuestro derecho no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,

como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar a la nulidad de toda la particin (si a una reforma de ella o a una divisin complementaria), la mayora acepta el error como causa de nulidad de la particin, cuando ste es esencial. Destacamos que en la legislacin francesa y en la italiana no se prev el error como causa de nulidad de la particin. El art. 877 del Cdigo francs dice que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambin puede 14 Sucesiones, t. I, n? 289. 15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556. 16 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, t. II, p. 520.

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haber lugar a la rescisin cuando hay una lesin en ms de un cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Cdigo italiano, en el art. 761, slo prev la anulacin por violencia y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisin por lesin en ms de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de la divisin o de la rescisin por lesin. No obstante, muchos comentaristas, apartndose de estas reglas, consideran aplicable el error a la particin. En Italia podemos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anulacin por error, al menos en los casos en que el error es esencial hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio (del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.). 173.Clases de error. El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho que es el nico que aqu interesa puede ser, en atencin a su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales

y da lugar a la sancin de nulidad, y error accidental, que versa sobre cualidades accidentales y no invalida el acto. 174.Casos de error esencial: enunciacin. Los errores esenciales legislados en el Cdigo Civil versan sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto, error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la calidad de la cosa. 175. Error sobre la naturaleza del acto. El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924 del Cdigo Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un contratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en donacin. En materia de particin, habra error in negotio si un heredero entiende que hay particin en el uso de los bienes, cuando en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos. Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nulidad del acto. Algunos autores lo denominan tambin "obstativo" (Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formacin del 17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

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acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las voluntades intervinientes. En la prctica, es difcil hallar en la particin este tipo de error, mxime si sta es judicial. Tratndose de una particin extrajudicial (y mixta), Guaglianone 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los herederos cree que la particin es una simple distribucin en el uso

de los bienes, cuando en realidad es una particin definitiva de dominio; y Wagner 18 trae a colacin la creencia en una particin provisional por mediar una condicin suspensiva (art. 3458, Cd. Civil), cuando en verdad ha sido una particin definitiva. Son supuestos acadmicos pero posibles jurdicamente, pues la particin extrajudicial es una convencin que, como tal, puede verse afectada por el error. Tratndose de una particin judicial, sujeta a las normas establecidas en el Cdigo Procesal que culminan con la homologacin, parece prcticamente imposible que se pueda producir este error. Aun producindose, su conocimiento surgira en las etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para impugnar la particin. El inventario y el avalo son notificados por cdula a los herederos (art. 724, Cd. Proc. Nac.), quienes pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacin de la particin sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior accin de nulidad por ese error. La homologacin habra producido al respecto cosa juzgada. 176. Error sobre la persona. El art. 925 del Cdigo Civil establece que "es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona con la cual se forma la relacin jurdica". La nulidad en materia contractual es aplicada en todos los casos en que la consideracin de la persona ha podido influr en la realizacin del acto; pero no se aplica en los casos en que la consideracin de la persona ha sido indiferente. En materia de particin, la persona del copartcipe tiene importancia suficiente como para producir la nulidad de la particin

18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la particin hereditaria, "JA.", 1956-111-129. 19 Ob. cit., p. 68.

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por error. Este error comprende no slo la identidad fsica de la persona del heredero, sino tambin su calidad parenteral; en otras palabras, el error en la persona abarca la persona fsica del copartcipe y tambin la persona civil. a) El error en la persona fsica puede tener lugar cuando un extrao se introduce como heredero en la particin o cuando un heredero es excluido de ella: 1)En el primer caso introduccin de un extrao, aparece como copartcipe una persona ajena a la particin. Este supuesto es difcil que se produzca, porque comnmente los herederos se conocen entre si. En todo caso, la injerencia de un extrao en la particin producir la nulidad de sta; as se manifiestan Guaglianone 20 20 Ob. cit., p. 130. Y Wagner 2121 01). cit., p. 73., cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22 22 Hctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472 sostiene que tal injerencia producira como efecto que su lote fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad de anular la particin; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528 del Cdigo Civil. La aplicacin del art. 3528 la consideramos in-apropiada, pues como dice Guaglianone contempla el caso contrario, "el de la no inclusin de todos los herederos en la particin del ascendiente por testamento para sancionarla con la nulidad; o sea, que el art. 3528 ms bien servira para aplicar esa sancin por analoga, cuando un heredero resulta excluido de la particin. Por otra parte, la divisin complementaria del lote del falso copartcipe es remedio poco convincente para solucionar la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por su presencia (...) o sea que sin la intervencin de esta persona, Ja mayora de las probabilidades habra sido a favor de una distribucin distinta de la realizada". La solucin propugnada por Lafaille slo sera posible si todos los copartcipes aceptaran la particin complementaria. Bastara la oposicin de alguno de ellos para que la nulidad prosperara. Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso, el adquirente de buena fe ser mantenido en su adquisicin si median las circunstancias que prev el art. 3430.

2)En el segundo caso exclusin de la particin, aparece excluda por error una persona que es heredero. La nota al art. 3514 del Cdigo Civil menciona especialmente esta causal de nulidad de la particin. La jurisprudencia es unnime en este sentido. La exclusin mediante particin judicial se traduce, en principio, en la no intervencin del heredero excluido en el proceso sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particin . b) El error en la persona civil se manifiesta como error en el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial del copartcipe, que puede gravitar decisivamente en la particin, tornndola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesin de un hermano que deja como herederos a hermanos de vnculo simple y de doble vnculo (art. 3586, Cd. Civil). Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de doble vnculo a quien lo es de vnculo simple, la particin sera nula, porque aqul recibira doble porcin de la que le corresponde. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco, no hubiesen conformado la particin. Estos dos supuestos de nulidad (a y se pueden dar tanto en la particin extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en esta ltima hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobacin del inventario y avalo y de la particin, e incluso la homologacin judicial), el ejercicio ulterior de la accin de nulidad sera totalmente viable y la nulidad prosperara. Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de una particin vlida que, al no darse, acarrearan su nulidad. Pensemos en que la particin no es un medio, en estos casos, para el conocimiento del error, por lo cual ste puede ser invocado ulteriormente. 177. Error sobre el objeto. Este error es contemplado por el art. 927 del Cdigo Civil, y versa no slo sobre la identificacin del objeto considerado en su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o extensin, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in corpore", llamado tambin "error obstativo o impropio", porque impide la formacin del acto, que se torna inexistente. a) Cuando el error versa sobre la identificacin del objeto o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particin extrajudicial y la particin judicial: En el mbito de la particin extrajudicial, el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prev un caso de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la 23 C.C11/. 2"! Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.