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LA HOSTILIDAD REMLNERATIVA: LINA VISIN CNTTC TJ SU TRTAIVIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Manuel Gonzalo DE IAIVA LAIIRA\

ffi19ff.ff;ffi{{ffffer$:t:,,*
LU"*i] ;;#; vvvluv Supremo Nr. OO-SZ-TR, (LPCL).--- '
con un acercamiento breve al coniunto .1"'._-^

il._ mular algunas crticas en torno alos incisos ui b) del artcuto 30 del TUO . "i,r"] ductividad y Competitivir

Un gar de sentencias emitidas recientemente por.la Corte Suprema

fcsl ,". p"j,",

i"i*

A tales efectos, iniciaemos

este trabaio

tu (J

z
@LaboraresvdeG Maesra de Derecho dei
irabajo e, t"

f I tr

remuneracin del..n trabaj ador.


.lrn

remos a la idea de acto de "tl_ ho-stilidaJ"q,ifp".r_ ble al despido y-. particular,


tu qu"

remuneracin no es .f n,i"" nmico que ste percibe. S"guiu."rt.',"t


la.

sos del trabajador en el que

a""r*".".", ?_.

il.r"i;" .:::
uf.Ji,

cial del contraro de trabajo, "l"r"rto

tacin es conocida como remuneracin, la cual adems


de ser un

Una relacin laboral se conforma cuando se verifica--una prestacin personal " ,"*i"io. que se lleva a cabo de manera subordinada v que.obviamente es retribuau.

rui n'rrr_

da como un derecho conititucional

trl;;;il: ha,,Ali"rii#

rrva cnrrca respecto de Ia postura legistaiiva particutar y researlmo, :^r5:, emrtrdas por Ia renclas CS que han &aminadt dichos preceptos normativos.

un tercer acpite daremos nuestra DersDec_

tiene d"r""h-, remuneracin equitativu y .un"i"rt", qrJ procure, para l y su familia, el Uienestrr aI terial y espiritual.
un_a

En efecto, el artculo 24 de nuestra Carta.lvlao_ na reconoce que el trabajador

"tg;;;;;:

La misma Constitucin refiere que Ia remu_ neracin debe ser eouitativa que el habajador y su famrtla puedan alcanzar

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E
p"rrm"i.i;ri;J;ia1T'#,fft'Ji;".})0"t"0"
por la universidad de piura. cursa la

SOLUCIONES I.ABOMLES PARA EL SECTOR PRII/ADO un bienestar material y espiritual. De esta manera se aprecia entonces que tal previsin se dirige a enlazar el sa-

familiar y la bonifuim

lario con una finalidad alimentaria en tanto este, al ser en la gran Parte de los casos el nico ingreso de una persona que labora, permite a su perceptor, y a su familia, subsistir y cubrir de esta manera los gastos que implican las necesidades bsicas de toda
persona.

de servicios- tos dem' r exclu sin legal y/o por su PoPb lmIe za, no tienen dicha catidad- Las L lidades, por ejerylo, Pcsahcru carctsr reributivo en rigq no snn

Pr tiqo

se ubica en los

utculos

19 Y 20 del

Deqeto furcmo N" 001-97-TR.


C.oce1*os

qE en razn de su finalfohd no tbnen cancter remunerati-

consideradas como remrmerriih por decisin legislativa I-a cq* sacin por tiemPo de servicios" Pr

Abona estajustificacin el hecho de que el Tribunal Constitucional, al refrirse a la remuneracin, ha explicado que esta es la retribucin que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, por lo que debe ser entenida como un derecho fundamental. Adems, de adquirir una naturalez4 alimentaria, tiene una estrecha relacin con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, amn que adquiere diversas consecuencias que sern

su parte, no tiene una mmalea e munerativa (tiene la calidad de sqr ro de desempleo), armque adems le ley no le otorgatal finalidal Puo lado, el seguro de vida no necesita estar excePtuado legislaivmem

rc, pse a no estil contemPlados en dich Aspmitivos legales; son Por ejeqllo los sbsidios otorgados en rceqlm de h remuneracin cuanestr incaPacitado do m t@ pra bra o cilmdo una trabaja-

como remuneracin, Por$E s Fc pia entidad (cubrir contingencias de rivadas de la muerte o invalidez permanente del trabajador) se aleja de fe que define este concePto. Sin embargo, queda claro que -qu+ llos conceptos no son los rinicm qre percibe un trabajador. Forman @ bin parte del conjunto de ingresm del trabajador los llamados coroep
tos no remunerativos.

de vital importancia Para el desanollo integral de la Persona humana(r). As, tenemos que este concepto sirve, por ejemPlo, como base de

Estos constituyen ingresos del tra bajador que, por exclusin legal y/o
por su propia naturaleza"no tienen lia calidad de remuneracin. En efecto' existen ciertos montos que en sentido estricto seran remuneraciones y que, sin embargo, el legislador ha preferido desconocerles este cancter Es el caso, por ejemplo, de la movidad supeditada a la asistenciq la asipacin por educacin, etc. Dicha exclusin

dr e@& su descanso Por materhft' h indemnizaciones laboraks m h que corresPonde Pagar al nqi-n pr habersele desPedido rttrrhncre, trtre otros. Fissr ffi montos entregados .l loFfu qse adem.s de no teg cfr remunerativo, esin incth cn hs precePtos excluYentes Es el caso de las llarrirh. md= odficimes de trabajo que , srrr sfuo bdas aquellas Prestac*rs rye debe khdar el emPleadr pre ge et trabajador Pueda labrrdE --'ra ryqiada. Esto es, sm bdc bs gaos, condiciones, pesncmt biaesr servicios, etc. el emPleador ge debc
pepe
ef tnbajador cumPla con su

clculo de beneficios sociales como vacaciones, compensacin por tiempo de servicios, etc.(2).

prest ciE'it-

El desarrollo infraconstitucional
de la remuneracin indica que esta constituye el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre disposicin (artculo 6 de la LPCL).

jm

Ahra t*:q rc$ha claro que la rernursrclir y los beneficios sociales,


a los dtms ingresos que Perci-

beef,tnbqiadortq, le Proveen de una vemja pmimmial; en efecto, Por

eierylo, el pago de una asignacin

Por su parte, los beneficios sociales


son conceptos econmicos que se en-

tregan por o con ocasin del trabajo dependiente(3), y que permiten al habajador y a su familia alcatrzat w bienestar material y espiritual aceptable, es decir, asegurar la inclusin social del trabajador y de su familia(a).

(1) Vi. f*u*oto jwdico 6 ele la senrencia recarh ea et E4 * IJ4922'2JJ7-PAITC' (2) Idem. (3) Toyama Miyagusuku explica que no iArA sr cigEn (leal -Ernmo- o convencional -autnogn,,; A ,rr:" . i" .p"it-i Or rci; l nmleza-teurneativa et benecio; la relacin de por ;;;o;;"cie; i" oblig'atoriedad o voiteda{ etc- I relevme es q'.q l9-p*t" "] gajador Gaceta concin'de tal .-En: Ios contraios & nafuioy ofr-6 ir'nfi,rjiones lel Deruho Laboral.
su

Es preciso rescatar que algunos de estos, por aadidura legal, han sido
considerados adems como remuneraciones como es el caso de las gratificaciones, vacaciones, asignacin

Jurdica, Lima, 2008, P - 27 2. En este trabajo nos referiremos exchsivamede a lc benecios sociales legales' y (4) ARCE ORTZ, Elme. Derecho Indiyitat &t Trabajo en et Peri Desafios deficiencias.Palestra, Lima, 2008, p.350. (s) TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo"'Ob' cit''p'291' que el trabaja(6) Con excepcin de las llamadas condiciones de trabajo en tanto estas se entregan-para ,,5 labores sin redunda en,na ventaja patrimonial paras mismo. Sin embarque go, impide que su no entrega provoqu un perjuicio.econmico para el trabajador dado de las "o sus s p""a" Arpo""' " su dinero pafa proveerse a s mismo

;;;;;#;;;;; ii" ufi " cumplir E i" * " condiciones de trabajo que debi otorgarle

su empleador'

SOLUCIONES LABORALES N'45

/ Setiembre 2Ol I

COMENTARIO IBORAL

por educacin ayudara mucho a un trabajador cuyos hijos cursan estudios, aliviando sus gastos en la poca escolar o cada vez que haya que pagar la pensin correspondiente(7).

cometida, al trabajador infractor. Por


su parte el trabajador podr reaccio-

extincin, por definicin, proviene


finalmente de la voluntad del empresario y no de la decisin del empleado. Sin embargo, se considera que las

naf,, ante ciertos incumplimientos


empresariales, considerndose hostllizado, en un primer momento, y
como despedido posteriormente.

Sin embargo, pese a esta constatacin, la no entrega de estos ingresos no remunerativos, que no califican como beneficios sociales, no se
ve protegida de la misma forma que aquellos. Esta afirmacin se evidencia a partir de la misma Constitucin al disponer que solo la remuneracin y los beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (artculo 24)y de
otras disposiciones legales que desarrollan este precepto como es el caso del artculo 42 de laLey 27809<8t al

referidas actitudes empresariales encubren o manifiestan implcitamen-

Estas conductas traen consigo perjuicios graves para el trabajador de

te una iniciativa irregular e ilcita


que busca la resolucin del contrato. Esta figura es conocida como despido indirecto.

tal manera que afectan significativamente la continuacin de las labores. Normalmente implican el desconocimiento de las principales obligaciones del empleador como el pago de remuneraciones, observancia de medidas de seguridad y salud en el trabajo, etc., y vulneraciones a derechos

igual que el artculo


Legislativo No
856(e)

del Decreto

fundamentales del trabajador como el hostigamiento sexual, discriminacin por raza, entre otros.

Recordemos que el despido, en eskicto, responde a una falta de capacidad o de conducta del trabajadoq es decir, hay una causajusta que permite al empleador dar por resuelto el vnculo. Por su parte, cuando se da el despido indirecto, no hay de por

medio incumplimiento del trabajador, sino, por el contrario, se advier-

(10).

Resulta curioso hablar de despido


en estos casos en tanto esta forma de

Esta desproteccin se ubica tambin en aquel precepto legal (incisos a y b del artculo 30 de la LPCL) que considera que la falta de pago de

ten infracciones laborales por parte del empresario que buscan hostigar al trabajador con el objeto de que

correspondiente y su reduccin inmotivada, se configuran como actos de hostilidad que permitiran al trabajador, luego de realizar el trmite previo correspondiente, considerarse despedido arbitrariamente. A par-

la remuneracin en la oportunidad

tir de esta verificacin

se desarrollarn los siguientes acpites.

As como el habajador puede soslayar las obligaciones a las que se sujet mediante su contrato de trabajo, el empleador tambin podra incurrir
en la misma situacin. Naturalmente, dichos incumplimientos estn acompaados de los correctivos o procedimientos que permitan enmendar las relaciones de trabajo o, flnalmente, llevarlas a su fin.

Consideramos que el silencio legislativo en tomo a las veces o momentos en los que el trabajador puede recibir esta. asignacin,.se puede colegir que su entrega puede darse en toda'oportmida que lo amerite, es decr, por ejemplo, mensualmente,-atendiendo que los pagos de los esiuos, de cuilquier tip.o- de los hijos,.o del.mismo trabajador, se realizan de e-sta forma]En este caso, ia entrega de una bonificacin por educacin que busc solventar la instruccin de los trijos ael traUaaOor, no podn ser entregada,en el periodo en el cual estos estn de vacaciones acadiiicas, a -"rs-qr" "igrrfique una suerte de adelanto de la asignacin y, por lo tanto, no debera ser ru"iit"Au porLrior*nt. en laoportunidad que en principio debi entregrse. Sin pe{uicio de ello, se tiene tmbin el caso en el cual el empleado por iniciativa propia o por medio de algn convenio colectivo o individual, segn sea el caso, puedi entregar de manera njuna al inicio del ao, un monto que coniiene todos loi gastos de educacin preuiios pa.a tal pl.iodo. s" da la misma situacin si es que si bien no es mensul el pago, es bimestral, trimeffi'seestral, etc. Naturalmente la suma entregada bajo este concepto debe esta acreditada con los documentos correspondientes de tal manera que pueda.verificarse que aquella ha sido destinada u gu.to.. Ciertamente, si no hubiera un control sobre el desiino para el cual el legislaOor conciUi "ut.liiui". "n.frcio, se tendria que concluir que su dacin se corresponde con una finali<lad retributiva. ".t" (8) En este dispositivo, se seala qle_ en los_procedimientos de disolucin y liquidacin, el primer oren el pago de los crditos corresponde a las remuncioi., y U"r"no, .o"iu_ ^"-r^9: ry:P*r:ia les adeudados a_ los trabajadores, ap-ortes impagos al 'sistema privado de pensione o a i;; previsionales adminiskados por la Oficina de ormalizacin Previsional. la Caia de Benet"i"." , s"previsionales de Previsional, Caja Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regmenes previsionales creados po.i"y, ,.i lo. int.."r", y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. "oo Al igual que la Constitucin, deja fuera de este privilegio a todas aquellas sumas que pese a tener un origen laboral, no se consideran como remuneiacionei o beneficioi sociales. Inciusiie la autoridad adminisqaliva se ha pronunciado en este sentido, como es el caso de las .1130-2000TDC y 251-98-TDC. (9) Dicho precepto especifica qxe constituyen crditos laborales las remuneraciones, la compeosacin por tiempo-de servicios, las indemnizaciones y, engeneral, los beneficios estabiec-idos po. i"y qu" ." a99uqa1a lo-s tra-bajadores. Aade que los aprtes ilpago tanto del Si.tema privado de Administrapensiones como r sistema Nacionile pensiones, cin de Fondos de y 1". i""*.* y;;;iJ, qu" po. tales conceptos pudieran devengarse, tienen tambin este carcter. (10) En relacin con el enunciado que hace cada una de las normas refeidas respecto a los conceptos considerados como crditos laborales, se aprecia una supuesta complementar'ieduO tuqe ha sido tratado de ra siguiente man;a por el rndecopl en"iiri"'"nt " l Resolucin : :1y:.j1{o-r.Tpecto

(7)

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n"*f*irlr

q"

N'

04

9-2006/TDC-INDECOPI.

De esta manera, el empleador podra

amonestar, suspender o despedir, de acuerdo a la gravedad de la falta

Sin embargo, en ambas normas no se aprecia la previsin de los conceptos no remunerativos (salvo las indemnizaciones laborales), como ciditos laLorales privilegi"oo. lo. p.o""'ii.nios concursales; es ms, como hemos anotado en una cita anterior,ia autoiidad administrativa ", ha ratificado dichas disposiciones normativas.

SOLUCIONES I.ABORALES PARA EL SECTOR PRJVADO

este se retire motivado por dichas


irregularidades.

la Casacin N" 890-20O4-CALU.O


de la siguiente manera:

por el empleador configura un acto

hdil

Como se podr apreciar, entonces,


el hecho de que el trabajador decida dar por extinguida la relacin laboral, no es sino consecuencia de una actitud maliciosa del empleador. En este sentido, no cabra considerar en este caso que la extincin se deba a una renuncia. Lo correcto sera colegir que la extincin de la relacin laboral parte del empresario y, por lo
tanto, estamos frente a un despido injustificado, por cierto.

"(...) el artculo trefuB del Decreto Supremo nmero oero cero tres -noventa y siete- TR. seala taxativamente los actos de ho6tilidad equiparables al despido. m.
tendidos como aquellos actos que son de tal magpitud que hacn in-

del empleador. La oportunidad de pago se determina de acuerdo a las reglas escablecidas en el artculo 1759 del Cdigo Civil (CC): la retri-

bcim se pagan despus de prestado el senicio o aceptado su resultado- safro c-uando por convenio" por la nanrleza del contrato, o por la
cosrrmbre- deba pagarse por adelantado o peridicanente.

sostenible el mantsnimisnto del

vnculo laboral,

y dento

de lm

cuales no se encuentra comprerts

dido, el argumento invocado

pu

Nuestra legislacin ha considerado que existen determinadas infracciones a las cuales denomina actos de hostilidad, que permitirn al trabajador agraviado dar por terminada el contrato de trabajo (artculo 30 de la LPCL). Ahora bien, no siempre el afectado querr solicitar, va judicial, que se le otorgue la indemnizacin por despido arbitrario(rr). Por su parte, dicha peticin judicial debe estar antecedida de un trmite "interno".

el demandante, esto es, el reconocimiento de su condicin de gofesional ingeniero electrnico: en consecuencia. cualquier supuesto no previsto en la relacin establecida en el artculo treinta del Decreto Supremo nmero cero cero
tres -noventa y siete- TR. se con-

El hecbo fquito o la fuerza mayor qre iryedira considerar como hostilidad el no pago de la remuneracian po&a ertsnderse de acuerdo al cmctpo dado por el artculo 21 del Dqeto Srryemo (DS) N" 00196TR es decir. como un hecho de ca:ictr ineritable- imprevisible e
irresig-ble. Sirve tambin para precisar ests hechos la Directiva N'006-

sidera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador para dar por terminada la relacin laboral".

9{-D\TI
califica

en la que se indica

que

A partir de ahora

En efecto, el mismo dispositivo explica que previamente al accionar judicial, el trabajador deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad coffespondiente, otorgndole unplazo no menor de seis das naturales para que efectue su descargo o enmiende su
conducta, segn corresponda. Ms adelante, en el artculo 35, el le-

queremos referirnos especficamente a dos supuestos de hostilidad. Los incisos a) y b) del artculo 30 de la LPCL, se refieren bsicamente al incumplimiento de la

c'ox) caso forruito los sucesos que acotrtecen inesperadamente con indpendencia de la voluntad del hmbre )- que gsneralmente prorim de la accin de la naturaleza (inrmdaciones- sequas, sismos, etc.); miertrs que el caso fortrito tiene las

mismas caractersticas que la fuerza ma)'or armque este supuesto proriene casi siempre de la accin de un trcrro (sedicin, actos terroristas,

obligacin principal del empleadoc


el pago de la remuneracin ya sea de manera parcial o ntegramente. En concreto, el inciso a) indica que la falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente- sal-

gislador precisa que, luego de este trmite interno. el trabajador que se


considere hostilizado podr optar excluyentemente por: a) accionar para que cese la hostilidad; o, b) solicitar la terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin.

vo razones de

f:uerza mayor

caso

fortuito debidamente

comprobado

Por su parte, el inciso b) seala la redrccin inmotivada de la remuneracifo o de la categora como actos de hostilfulad- Nos referiremos al primer $ryuesto. AI respecto se reglamenta

Cabe rescatar que la jurisprudencia casatoria ha indicado que los supues-

tos considerados, por el artculo 30 de la LPCL, como actos de hostil! dad, son los nicos que habilitan al
trabajador proceder con la accin judicial para considerarse despedido. Dicho criterio se establece mediante

(11) De acuerdo a las reglas vinculartes emiti.l,< por el Tnlbual Constitucional (TC) en la sentencia recada en el Exp. No 0206-2005-PA7TC, la senda pocesal correspondiente para la revisinjurisdiccional de los actos de hostilid"d sera el proceso laborl- Ante esta precisin y en tanto los actos de hostilidad son equiparables al despido arbirario. la reparacin al trabajador afectado ser solo de carcter resarcitorio. Pese a[ precedente vinculante referido, el TC, en alguna oportunidad, ha conocido de actos de hosti lidad aunque, cabe precisar, vinculado con la lesin de la bertad sindical de un trabajado miembro de una comisin negociadora de un pliego de reclamos a quien se le traslad sucesivamente a otros centros de labores, se le rebaj su categora sinjustificacin, etc. Nos referimos a la sentencia que resolvi el Exp. N" 8330-2006-PA/TC. (12) Pese a que ests normas estn dirigidas a sealar los casos fortuitos o los supuestos de fuerza mayor que determinaran la suspensin dfl vnculo laboral, sus criterios son de utilidad para el particular. En la misma 1nea puede verse: DIAZ Q[IINTANILLA, Raquel. Actos de hostigamiento en la relacin laboral. Gaceta Jurdicq Lima 2011, pp. 12 y 13.

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SOLUCIONES LABORALES

N'45 / Setiembre 2Ol I

COMENTARIO IBORAL que la reduccin debe carecer de mo_ tivacin objetiva o legal{r:). Adems,

de pagar una remuneracin sujeta a condicin. no se configura la hstili_ dad (artculo 49 del DS)tt+t. No se seala cules sern las motiva_ ciones objetivas que impediran ca_ talogar como hostil la reuccin. Sin embargo, existen ciertos criterios ju_ risprudenciales basados en la intan_ gibilidad de la remuneracin, que nos permitiran determinar en qu casos procedera la disminucin. En efec_ to, el TC ha determinado que solo se podrn_ afe_ctar las planillai de pago por ordenjudicial o por un descuen_ to aceptado por el trabajadolis). Fue_ ra de estos casos, por lo anto, la re_ duccin sera inmotivada y, por ende, configurar un acto de hostilidad. Vistos estos datos podemos elaborar el siguiente cuadro No l.

s preclsa que en caso de que se deje

beneficios sociales, tales como gra_ tificaciones, quinquenios, remunera_ cin vacacional y CTS, concluyen_ do que los beneficios sociales cmo la CTS no pueden confundirse con las remuneraciones, por ser institu_ tos absolutamente independientes y diferenciados, mienkas que los con_ ceptos de gratificaciones, quinque_ nios y vacaciones, s se encuentran dentro de los alcances del inciso a) del artculo 30 del Decreto Suprem N" 003-97-TR, por tratarse d con_ ceptos remunerativos distintos de la remuneracin bsica o mnima que percibe el trabajador, por lo que su pago no oportuno debe considerarse como un acto de hostilidad equipara_ ble al despido.

se extiende o no a otros conceptos o

inciso a) del artculo 30 de la LpCL

hostilidad remunerativa solo a los beneficios sociales catalogados por


el legislador como remuneracionels. Consideramos que resulta adecuado y congruente con la Constitucin que la CS extienda la consideracin de hostilidad a los incumplimientos y reducciones en el pago de cier_ tos beneficios sociales. Sin embargo, no entendemos el porqu no se

Destacamos de dicho pronunciamiento dos aspectos en especial. En primer lugar, queda claro que la Corte Suprema raliftca el tenor legal que califtca de hostil la falta de pago, y reduccin, de los conceptos remune_ rativos en estricto. En segundo tr_ mino, se advierte que la -CS, como consecuencia del primer aspecto se_ alado, incluye en la previsin de Ia

Falta de pago de remuneracin.

Si la falta de
pago se debe a un caso fortuto
o fuerza mayor.

El pago noportun0 se determina segn lo dispuesto en el artculo 1 259 del C.

Hemos rescatado en el anterior ac_ pite que dichos actos de hostilidad han sido previstos como afectaciones
la remuneracin del trabajador. Na_ turalmente, no se limitan la remu_ neracin bsica del trabajador, sino que su tenor abarca todo aquel monto que tenga la finalidad de retribuir sus servicios tales como las llamadas re_ muneraciones complementarias (co_ misiones, horas extras, etc.).
a
Reduccin de remuneracin.

Para determinar el caso fortuito y la fuerza mayor se puede recurrir ai artculo 21 del DS No 001-96-TR y a la
Directiva No 006-94-DNRT.

Tiene que carecer de motivacin legal u


objetiva.

motvacn obietva se con-

La

figura con
diciales

los au-

descuentos iu-

Si se deja de pagar una remuneracin sujeta a condicin, no se configura la hostlidad (artcuto 49 det DS No 00196-TR).

torizados por el
trabaiador.

falta de pago o reduccin inmotiva_ da de la asignacin familiar, gratifi_


cacin, vacaciones, etc. respecto, mediante una sentencia casatoria ms o menos reciente (Ca_ sacin N" 2455-2009-Lima), la Corte Suqrgma (CS) examin si el concep_ to de "remuneracin,, contenido enil

bajo tales alcances. Es el caso de la

neficios sociales catalogados como remuneraciones, estaran tambin

En la misma lnea se tiene que los be_

',Frda.legal " l*L:1:?3:.

se correspo.nde con los descuentos previsionales (pagos al sistema Naciopensiones) y t *utarios 1ipr".ti" ."nta de quinta iaiegora) que afectn la

(14) En tal sentido no habra hostilidad por si ejemplo a un tralajador que reciba una bonificacin por toxicidad, por laborar en contacto con -"i".td, .uiiun"ias iuimicas aatinas para su salud, ," t" a";u a. **ficio en la medida en que es presto en o,ai y no li:fl,:::X:

p;;;;;ilJ;*

Al

se presenta tambin cuando se suprirnen alg,nos beneficios de entreea condicionada, .ai-i" p"li."i.*pr"r*iut,.si es que se n se cumpre con el requisito corresn,ai""t". .i"'* ;: ,n trabajador. ruego de un par de aos de haber recibido una bonificacin poip.od'uctirrid"d " pol ur"u-* nmero de ventas en tares periodos. se le deia de oasar t"r_tooihca&0, ",..to r-prido co;.1 po. tu referida directiva.rooi".iur. en or. rupu.lto

un supuesto adicional donde no habra hostilidad

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vid' Fundamentojurdico

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6 del fallo recado en el Exp. N" 0Er8-2005-pA/TC.

SOLUCIONES TABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

extendi dicha estimacin a los beneficios sociales que no tienen cali


dad remunerativa.

que, atendiendo a que su otorgamlen-

un reciente fallo casatorio (Casacin

Obviamente hay una visin reducida de dicho precepto legal. Nos preguntamos si caso, los beneficios sociales no remunerativos dejan de beneficiar al trabajador por no tener dicha atribucin. Creemos que, como se ha indicado, su finalidad de asegurar la inclusin social del trabajador y de su familia, sirve como argumenio p*u sustentar que el Pago tardo ylo parcial de cualquier beneficio soial, irrdeperdientemente de su cafalta gravsima del emPleador.

to no tiene como origen un Precepto heternomo, sino ms bien convencional, unilateral o consuetudinario, no podran tener la misma considercin que las remuneraciones y los be-

N" 2781-2009 La Libertad), mediante el cual se reconoce a la costumbre como fuente de derechos laborales'

neficios sociales. Sin embargo consideramos que dicho argumento no


resulta convincente, en tanto no solo la fuente legal concede derechos a los trabajadores, pues estos tambin pueden provenir de otras fuentes isualmente vlidas como las resead"as. Tales beneficios si bien es cierto no provienen de un mandato legislativo, s derivan de fuentes propias del Derecho del Trabajo, que Pese a ocupar una posicin inferior a la legal, no dejan de proporcionar vlidaente derechos a los rabajadores(rD'

En dicho sentencia, la.CS analiza si la reduccin de la asignacin diaria por racionamiento, otorgada de manera unilateral por el empleador en beneficio de los trabajadores de la fecurrente, califica como un acto de
hostilidad. Dicho beneficio fue entregado de manera continua en el tiempo ae"Ae el mes de enero de 1999 hasta el mes de marzo de 2006, esto es, Ilor rm plazo superior a los siete aos, pnctica reiterada que' en consideracin de dicho rgano, se constirye en costumbre y como tal en generadora de derechos(r
8) (r

rcter remunerativo, configura una

Ahora bien, como hemos anotado, existen otros ingresos del trabajador que no son ni remuneraciones, ni beneficios sociales, son simPlemente concePtos no remunerativos,

e).

Apoya tangencialmente nuestro argumento

lo

exPuesto Por

la CS en

Si bien es cierto, la CS verifica que tal asipacin no califica como

los cuales podran tener un origen le-

gal, convencional, unilateral o consuetudinario, cuyo impago extemporneo o disminuido no califica como hostil pese a que originan claramente un perjuicio econmico Para el
trabajador. En primer lugar, queremos referirnos
(16)Recordemosquedeacuerdoaltculo14detnrrvowlamentodeprestacioneseconmicasde ''"' ;-r;Gil;. N" SCI[ESSALUDZbT rl r^.mig4* emleadoras de asegurados regares v
de asegurados agrarios" dores, los montos de prr"dl*""-**'" r* t qr.r*'o socios yde cooperativaen latrabajamisma ,,i *utii" p"t i""qaot temporal matemidad' relmraciones o ingresos. El pago di".t""p#ii;t forma y oportuni" * q""-ii;rk;i. ro.ibp"ti *r de de trabajadores del hogar, trabajadores recto del subsidio po, part" e EsSrra se da en os casos Pblico, aseguraruU'uj"o " U"luo Ejecutoras del Presupuesto del Sector t .""i" "i"if, ;r"ul*.independies,.asegurados agrarios indepen-

r ingr"to no remunerativo que tiene origen legal: el subsidio. Pensemor e el caso, Por ejemPlo, que el
a

empleador se niega arealizat el pago de los subsidios(t6) a un trabajador incapacitado o a una emPleada que se encuentra gozatdo de su descanso por matemidad. Es cierto que los subsidios, que en un Pflmer momento paga el emPleador' no son remu-

n"ricior"t por definicin, pero ciertamente las reemPlazan cuando se dan tales circunstancias, por lo que
al menos en este caso, habra una for-

Consejo Directivo' dientes y otros q.r" r"ur."o.po-od* por ley o acuerdo de siempre_ y cuando no exceda el monto ciertamente, EsSalud reemboisani lo efectivamente abonado, aisubsitlio y se cumplan con los requisitos establecidos' a la no previsin.de los derechos no na( t 7) unque cn esta posicin n referimos, en ofra opotunidad' la tercerizacin, consideramos que dicho arleguf .n ru r-."gu'fu"iOn J" iu cidos de fuente "nsealada. vid. DE LAMA LAURA. Manuel sumenro se aplica tambien p? contradecir ta supuesta ;"lid^i';J" l"-;;resa principal e la nueva Lev de.Tercerizacin".'En: Tercer y de la seguridad Socral. sPNr"onot a" uSilioa-prki"i a" oLo"ho del rrabaio I 3 l. DTSS, Lima. 2008' P. que hay un consenso' habra que destacar que uno ( I 8) Si en la doctrina jurdica hay pocos temas en los. --' una norma jurdica y, por lo tanto, ge' " se refier a los el"io" qu" nac* de lf costumbre ".to, neradora de derechos y obligaciones. por los-tribunales esAl respecto, Sempere y crianto sealan, con base en lo advertido tambin yuniforme de actos noles orre las notas U*iit".;* ai" srumbre. son la repeticin constante que no es sino la tntencron o convencli.ra*a"i"-a*"rn") y la llamada opinio iuris seu necesitatis, de carctervinculante (eiemento intemo, material o aro "id;;-;u-il;"JriJdica A oerecho del Trabaj o;''En" Soluciones Laborales' Vid. esoiitual). "rta, "ru

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N 37. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 201

"ortoi[[ "o]"pii*i-p' 107' l,

ma de identificacin entre la negativa o cumplimiento parcial en su pago y la hostilidad remunerativa equiparable al desPido.

(19)Quedaclaroquelaprcticadelarecurrenterelativaalpagoinintemrmpido,pormsdesieteaos,de referido. Por otro lado, parecela asigracin en examen, comprende el elemento externo u objetivo subjetivo qr.O" ruv.i,.I pli.f.sca.o O".a..Atoe est"pinto,.que.el otro aspecto -el

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no o interno- se despr..d.
demandantes.

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Ueneficio con ts dems remuneraciones de los

;iD.".h"

Un comentrio especial admiten los


conceptos no remunerativos cuya entrega se realiza en tanto existe una fuente no legal que obliga a su Pago' Quizs algunos podran considerar

No-t.nte se configura un" de Trabajo de l-ima que resuelve el Exp. N' 1844-80)' ..p.ia" el tiempo (senrencia"o.toili". pL, irutandi, a efectos de determinar est aspecto. Dicha resolucin estau"rao, prdida de su nturaleza extraordinaria cuanG" qr..n.l caso de una gratificacin anual hay una P;dt"ncluirse' por lo-nnto' que una'cosnrmbre laboral do se entrega po, ao, unoi mis de dos oportunidades, es decir, a parnace cuando una co"r"tu s"."it".u consecutivamente en ti de la tercera ocasin.

exterior de la fuente consetudinaria en apunte adicional relativo a la configuracin del elemento partir de q]' momenl_atorat penranin nuy orma legal especfica que determine a se'cita gn criteriolurisprudencial, ciertamente lejano en

jiriu*a

;;;ilil.:r*

iuliti,

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SOLUCIONES LABORALES

N'45

/ Setiembre 2Ol I

COMENTARIO IABORAT

condicin de habajo, como alegaba la recurrente, sino como remuneracin, cabe resaltar la conclusin a la que arriba respecto del carcter generador de derechos laborales de la
costumbre.

En sumao de las dos sentencias casatorias aludidas, extraemos la siguiente conclusin: el acto hostil remunerativo se limita solo a los ingresos del trabajador que califican como remuneracin, ya sea por su propia naturaleza o por mandato legal, sin que importe si su origen se debe a un precepto legal o si derivan de cualquier
otra fuente de derechos.

Obviamente, los beneficios de origen distinlo al legal pueden dejar de entregarse de acuerdo a la fuente que les dio origen, sin embaro qu sucedera en caso de que el empleador unilateralmente deje de entregar los vales de alimentos pactados va conkato de trabajo, o pague parcialmente la movilidad supeditada a la asistencia pactada va paccin colectiva?

ha echado mano de una tcnica legislativa dirigida a la taxatividad, la cual

circunscribe

la

hostilidad equipa-

rable al despido a determinados

iu-

puestos. Asimismo, se reafitma esta

intencin con la derogatoria del tex-

to original del inciso c) del artculo


66 del Decreto Legislativo No 728, el cual permita errcauzar cualquier tipo

de incumplimiento injustificado
nales hacia el despido indirecto.

Pues, atendiendo al tenor legal

la jurisprudencia que ha tratado el

de las obligaciones legales o convencio-

tema, no quedara otra opcin que accionar judicialmente solo por su cese sin que quepa la posibilidad de

En nuestra opinin, la reactivacin


de dicho dispositivo derogado sera apropiada, pues permitina acopiar buena parte de los supuestos que hemos referido. En todo caso, consideramos que una reforma legal de los incisos a) y b) del artculo 30 de la

Como se podr apreciar entonces, la legislacin, en primer lugar, y la jurisprudencia en segundo trmino,
han perdido de vista que no solo los ingresos remunerativos del trabajador le ocasionan un beneficio econmico o ventaja patrimonial.

tra

solicitar la indemnizacin por despido arbitrario, lo cual resulta, en nues-

consideracin, una proteccin

insuficiente.

El

camino interpretativo de dicho

LPCL debera, por lo menos, incluir


a todos los beneficios sociales, remunerativos o no, y a los subsidios laborales cuyo pago, en un primer momento, deben cubrir los empleadores.

dispositivo pareciera no admitir otra conclusin si a ello le aadimos el hecho de que para su elaboracin se