Colegio de Abogados Departamento Judicial de Lomas de Zamora

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA rea Acadmica CALZ

N1 - Ao I - Mayo 2012

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CONSEJO DIRECTIVO Presidente Vicepresidente I Vicepresidente II Secretario Prosecretario Tesorera Protesorero Secretario DD.HH. Dr. Diego Alejandro Molea Dr. Gabriel De Pascale Dra. Adelina Loianno Dr. Leonardo Gustavo Clemente Dr. Pablo De Rosa Dra. Mara Victoria Lorences Dr. Carlos Walter Flocco Dr. Claudio Vicente Pandolfi

Consejeros Titulares 1 Dr. Alejandro Taraborrelli 2 Dr. Ricardo Jos Naredo 3 Dr. Arturo ngel Vilar 4 Dr. Carlos Mario Clerc Consejeros Suplentes: Dr. Pablo Daniel Melluso Dr. Matas Garca Dr. Marcelo Faccone Dr. Pedro Bautista Toma Dr. Pablo Enrique Vellani Dr. Anbal Elola Dr. Daniel Crespo Dra. Alejandra Tchokaklian Dr. Florentino Edgardo Narvez Caja de Previsin Social para Abogados de la Pcia. de Bs.As. Directores Titulares 1 Dra. Mara Fernanda Vazquez 2 Dr. Adrin Pablo Manuel Riva 3 Dr. Alberto Biglieri Directores Suplentes 1 Dr. Hugo Rubn Galderisi 2 Dr. Miguel ngel Zuccolillo 3 Dr. Francisco Bilardo Revisor Titular de Cuentas Revisor Suplente de Cuentas Dr. Carlos Alberto Nicrosini Dr. Hctor Lavia

AREA ACADEMICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA Director: Subdirector: Coordinadora: Dr. Eduardo Anbal Marsala Dra. Mara Alejandra Barciela Dra. Ana Cristina Krekcza

Comit Acadmico: 1 Dr. Gabriel De Pascale 2 Dra. Adelina Loianno 3 Dra. Mara Fernanda Vazquez Secretaria Administrativa: Sra. Alejandra Porto

INSTITUTOS Instituto de Derecho Civil Director DR. CARLOS MARIO CLERC Das de Reunin: 2. martes de cada mes 14.30hs Instituto de Derecho de los Seguros Director DR. OSCAR BENCLOWICZ Das de Reunin: 1 jueves de cada mes 14.00 hs. Instituto de Derecho Comercial Director DR. EDUARDO MARSALA Das de Reunin: 1 y 3 Mircoles de cada mes 9.00 hs. Instituto de Derecho Laboral Director DRA. ADRIANA TERLIZZI Das de Reunin: 1 y 3 jueves de cada mes 14.00 hs. Instituto de Derecho de la Familia y la Minoridad Director DRA. SILVINA CERRA Das de Reunin: 2 martes de cada mes 14.00 hs. e-mail: derechodelmenoryfamilia@calz.org Instituto de Derechos Humanos Director DR. CLAUDIO PANDOLFI

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Das de Reunin: 1 y 3 viernes de cada mes 14 hs. Instituto de Derecho del Consumidor Director DR. OSVALDO HCTOR BASSANO Das de Reunin: 2 martes de cada mes 14hs Instituto de Derecho Martimo, Aeronutico y Espacial Director DR. DANTE RICCHIUTI Das de Reunin: ltimo jueves de cada mes 14.00 hs. Instituto de Derecho Procesal Director DR. IGNACIO LAGE Das de Reunin: 2 mircoles de cada mes 14..00 hs. Instituto de Derecho del Turismo Director DRA. LILIAN GARCA Das de Reunin: 3 jueves de cada mes 14.00 hs. Instituto de Derecho Administrativo Director DR. EDUARDO MIGUEL GARCA RAJO Das de Reunin: 2 mircoles de cada mes a las 14.00 hs. Instituto de Derecho cooperativo y mutual Director DR. HORACIO GUSTAVO RODRIGUEZ Das de Reunin: ltimo martes de cada mes a las 14 Hs. Instituto de Asuntos Legislativos Director DR. DIEGO ARIAS Das de Reunin: a confirmar Instituto de Medios Alternativos Director DR. OSCAR ARFARS Das de Reunin: 1 Y 3 lunes de cada mes 14.00 hs. Instituto de Derecho Penal Director DR. OMAR CEVASCO Das de Reunin: 1 martes de cada mes 14.00 hs Instituto de Derecho Tributario Director DR. JOSE ANTONIO BILBAO Das de Reunin: 2 lunes de cada mes 15.30 hs. Instituto de Derecho Constitucional Director DR. GABRIEL GALLEGO Das de Reunin: 1 mircoles de cada mes 14.00 hs.

SUMARIO: Doctrina 1. El dao punitivo: disuasin y punicin a favor del dbil jurdico (Trabajo presentado en XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL) Por: Dr. Osvaldo Hctor Bassano, Director del Instituto de Derecho del Consumidor, y Dra. Graciela Gloria Pinese 2. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil V Congreso Nacional de Derecho Civil Comisin de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor. Conclusiones. 3. Violencia hacia la mujer o violencia de gnero? Por: Dra. Lilian Beatriz Garca, Directora del Instituto de Derecho del Turismo 4. Plazo razonable y prisin preventiva a la luz de La corte interamericana de derechos humanos Primera parte. Por: Mario Eduardo Corigliano Miembro del Instituto de Derecho Penal 5. Reflexin sobre el fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo comercial que dirime el tema de la competencia en la ejecucin de los ttulos cambiaros y la aplicacin de la ley de defensa del consumidor. 6. El turismo de cruceros y la necesidad de controlar su regulacin. Por: Dra. Lilian Beatriz Garca, Directora del Instituto de Derecho del Turismo Jurisprudencia 7. Sucesiones: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I, A.S. s/ 052 sucesin ab intestato del 20-12-2011 8. Sucesiones: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I "Lamanna, Ins 057 009

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Teresa c/ Lamanna, Mirta Noem s/ Homologacin de Convenio" del 16-022012 9. Comercial: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala III, "Cartasur Cards 059 S.A. c/ Barrera, Carla Cintia s/ Cobro Ejecutivo", del 29-12-2012
10.Mala Praxis: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I: P. de F. C. y 060 otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daos y perjuicios, del 29-092011

El dao punitivo: disuasin y punicin a favor del dbil jurdico

(Trabajo presentado en XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL)

Autores: Dres. Dr. Osvaldo Hctor Bassano, Director del Instituto de Derecho del Consumidor y Dra. Graciela Gloria Pinese RESUMEN. La ley de defensa del consumidor ha producido un avance protectorio importante del dbil jurdico en la relacin de consumo al ampliarse la categora de consumidor a quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita, a quien sin ser parte de la relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios y tambin al denominado bystander. Por su parte la inclusin del dao punitivo con su finalidad ejemplar podra ampliar an ms la proteccin y seguridad de los consumidores si se implemente una modificacin en el artculo 52 bis de la LDC, incorporando que el juez deber aplicar la multa. SUMARIO 1. Ley de defensa del consumidor y usuario. 2. Caracteres de las normas de la ley. 3. La problemtica del consumidor y usuario en el texto constitucional. 4. Anlisis del concepto de consumidor en la ley 24.240. 5. La cuestin del dao punitivo en el sistema resarcitorio. Antecedentes. 6. La aplicacin del dao punitivo en la ley de defensa del consumidor. 7. Fallos, propuesta y recomendacin. 1.- Ley del defensa del consumidor y usuario. El dictado La ley aquellos que en encuentran en dominante de su 24.240 incorpora al derecho argentino la proteccin cierta de la relacin jurdica denominada por la ley de consumo se un posicin absolutamente asimtrica frente al posicin proveedor sea de cosas o servicios.

Si bien el Cdigo Civil, tras la reforma efectuada por la ley 17.711 en el ao 1968, aport reglas de suma importancia para las relaciones de consumo, tales como la buena fe consagrada en su artculo 1198 y el abuso del derecho receptado en el artculo 1071. Otro aporte valioso vino dado con el sistema de responsabilidad objetiva instaurado en el artculo 1113 del Cdigo Civil tras la mentada reforma. Tambin, con anterioridad a la sancin de la ley de defensa del consumidor existieron otras leyes que, en cierto modo, receptaron la tutela del consumidor, pero sin la especificidad de aquella. As podemos traer a colacin la ley 20.680 de Abastecimiento, la ley 25.156 de defensa de la competencia y

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la ley 22.802 de lealtad comercial. La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Cdigo Civil y que surgen de prestar especial atencin a la distinta capacidad econmica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociacin, la reiterada prctica de los negocios jurdicos con clusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusin y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la informacin, la especificidad tcnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frgil en la relacin de consumo que requiere de un proteccin especfica. En este sentido el derecho judicial revela La superioridad tcnica en que se encuentra el profesional con relacin al cliente en el mbito de la especialidad propia de aqul involucra conceptos que privilegian al favor debilis y conduce a colocar en primer plano la nocin de consumidor, ya sea de cosas o de servicios. Con razn se ha escrito que La defensa del consumidor surge como una necesidad imperiosa a partir del reconocimiento de que existe un marcado desequilibrio en la relacin de consumo, el que se produce entre la debilidad intrnseca del consumidor aislado y la hiperfortaleza del empresario proveedor en el actual contexto econmico. La construccin de un sistema tutito tiene como horizonte lograr mediante las previsiones que lo componen, los consumidores y usuarios puedan despojarse de su situacin de minusvala, vigorizar su figura y posicionarlo de una igualdad de condiciones en la relacin de consumo. Arduo fue y es el camino para alcanzar efectivamente esa construccin. Ya la propia ley 24.240 fue promulgada parcialmente pues el decreto 2089/93 efectu observaciones que recayeron sobre aspectos esenciales del texto tales como, por ejemplo, responsabilidad objetiva y solidaria, gratuidad de las acciones judiciales, garanta legal, entre otros, que desnaturalizaron el espritu de la ley y minimizaron su carcter tuitivo. Afortunadamente reformas posteriores y la ley 26.361 reconstruyeron ese espritu originario y maximizaron la proteccin al dbil jurdico en la relacin de consumo. 2.- Caracteres de las normas de la ley. Siguiendo a Laura Prez Bustamante, entendemos que los preceptos contenidos en el texto de la ley de defensa del consumidor ostentan carcter preventivo, protector y reparador. Explica la citada autora que la presente ley crea normas que regulan en materia preventiva y que, por tanto, no parten de la existencia del dao que ya se ha producido. As el artculo 4, que legisla acerca de la obligacin de

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informacin del prestador y el correlativo derecho a ella del consumidor o usuario, es una norma de esa naturaleza, lo propio ocurre con relacin a los artculos 5 y 6 de la ley. El carcter protectorio surge del propio objeto de la ley puesto de manifiesto en su artculo 1 al disponer La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor y usuario..., sin perjuicio de preceptos de naturaleza protectora fundados en el desequilibrio existente entre las partes de la relacin de consumo, tales como el artculo 1 y el 18. Finalmente las normas de carcter reparador se encuentran esencialmente concentradas en los artculos 10 bis y 40 de la ley de defensa del consumidor. A ms de lo considerado es oportuno mencionar el artculo 65 de la ley que establece su carcter de orden pblico, lo que impone la idea de una ley de carcter imperativo no disponible y que en cuya vigencia y aplicacin se encuentran comprometidos intereses superiores, sean estos de planeamiento, organizacin o bien de tutela. 3.- La problemtica constitucional. de consumidores y usuarios en el texto

La reforma constitucional del ao 1994 aborda la problemtica del consumidor y el usuario cobrando vida, entre otros, en el artculo 42 hospedado en el captulo II de la usualmente denominada parte dogmtica de la Constitucin titulada Nuevos derechos y garantas. Introduce as en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generacin entre los cuales, adems de los referidos a consumidores y usuarios, se encuentran el derecho a la preservacin del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc. Tras el reconocimiento expreso de los derechos del consumidor y usuario, el constituyente reformador introdujo una nueva atemperacin a la ideologa liberal de la Constitucin de 1853/60 plasmando en los derechos que reconoce y declara el artculo 42 una nueva visin de la persona humana como titular de derechos y centro de imputacin normativa pero prestando especial atencin a la particular posicin de aqullos en el mercado. En los dos primeros prrafos del artculo 42 se reconoce un torrente de derechos a los consumidores y usuarios en el marco de la relacin de consumo. Se reconoce el derecho a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Se establece que las autoridades proveern a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. El prrafo que cierra la aludida clusula contiene disposiciones que, en su mayora, estn destinadas a los usuarios de servicios pblicos, pero adems se determina que la legislacin deber establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, mandato que tiene como destinatarios

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tanto a los consumidores como a los usuarios de servicios pblicos. A modo de sntesis, se evidencia que tras la reforma constitucional del ao 1994 la proteccin de consumidores y usuarios comienza desde la norma fundamental, la cual, como dijimos, le reconoce una importante plyade de derechos, a la vez que prev el establecimiento de procedimientos de prevencin y solucin de conflictos. Tambin la clusula del artculo 43 de la Constitucin Nacional, que extiende la garanta del amparo a este supuesto colectivo, cierra la proteccin con jerarqua constitucional a los derechos de consumidores y usuarios. Creemos, al igual que Jorge Mosset Iturraspe, que el artculo 42 no deviene una clusula sobreabundante ante la existencia, cronolgicamente anterior, de una legislacin especfica destinada a la defensa de consumidores y usuarios en el ordenamiento jurdico argentino. Por el contrario, vino a dotar a la defensa del consumidor de una fuerza normativa superior a la que ya contaba por medio de un precepto que se encuentra en la cspide del sistema tuitivo. 4.- Anlisis del concepto de consumidor en la ley 24.240. La palabra consumidor alude a quien adquiere un bien general para su consumo o uso y que el vocablo usuario refiere a quien utiliza un servicio prestado por la otra, no quedando comprendidos en sus prescripciones los servicios prestados por profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos o autoridad facultada para ello. Reviste inters la cuestin por cuanto quien contrate tales servicios, a pesar de existir una clara relacin asimtrica, no ser considerado consumidor o usuario y, por aadidura no ser beneficiario de la tutela que dispensa esta ley. Es comn que la ley emplee slo la palabra consumidor, lo que en modo alguno sugiere que est excluyendo de la tutela legal a los consumidores. Asimismo, advertimos que este cuerpo legal, en su medida pertinente dispensa un proteccin, si bien de tipo genrica, a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios y no domiciliarios. Se vislumbra que consumidor o usuario, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artculo 1 de la ley, pueden ser tanto las personas fsicas como las ideales. Se impone a unas y a otros que la adquisicin de bienes o utilizacin de servicios sea como destinatario final. La ley 26.361 ha modificado el concepto de consumidor y usuario amplindolo en su dimensin. Efectivamente, la susodicha ley ha modificado el concepto que aqu nos interesa al considerar como tales: a) quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita; b) quien sin ser parte de la relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios.

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c) quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Conforme a la nueva redaccin del artculo 1, es consumidor o usuario toda persona fsica o ideal que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinarlo final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Tambin, considera como tales a quines se encuentran en los supuestos destacados en los puntos b) y c) sealados. De ello se desprende que ya no slo la contratacin a ttulo oneroso queda cubierta por la presente ley, pues la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios en forma gratuita tambin quedan al abrigo de la ley. En este punto, coincidimos con Laura Prez Bustamante en cuanto auspicia que se trata de un avance protectorio importante. Adems es consumidor o usuario quien sin ser parte de la relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de aquella, adquiere o utiliza bienes o servicios, a lo cual el precepto le adiciona la condicin de que tal adquisicin sea como destinatario final y para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Lo propio permite que una persona que recibe un regalo de otra y este presente algn defecto, quien recibi la liberalidad, a tenor del nuevo artculo 1 de la ley, se encontrar legitimado para reclamar como si fuera el mismo adquirente. La diferencia con el rgimen anterior es sustancial, pues quien adquira dicho bien era considerado consumidor, a pesar de que lo obsequiara a una persona que no pertenece a su entorno familiar, pero slo el adquirente se encontraba legitimado a los efectos del reclamo. La ley sustituy la frase consumidor final por el destinatario final, requisito que toda persona fsica o ideal debe observar a los efectos de ser consumidor o usuario y, de ese modo, poder ampararse en las previsiones de la ley 24.240. Ello implica que los actos de adquisicin o de utilizacin de bienes deben cerrar el circuito econmico, es decir, ser consumidos o utilizados por quien los adquiri o por su grupo familiar o social, sin que vuelvan a salir al mercado. Sin perjuicio de ello, hemos sealado que el adquirente de esos bienes o servicios puede efectuar, sin que pierda su condicin de destinatario final, determinadas transmisiones dentro o fuera del mbito familiar o domstico, siempre que sean forneas a una actividad econmica dentro del mercado. Existe una incuestionable correlacin entre el artculo 1 y 2 de la ley de defensa del consumidor. Antes de la reforma este ltimo completaba la nocin que de consumidor y usuario sentaba el artculo 1 de la ley, por cuanto en su redaccin anterior determinaba que no tenan carcter de tales quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin o comercializacin o prestacin a terceros.

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Podramos decir, que se comportaba, a su vez, como un complemento o reafirmacin de la condicin de consumidor final, actualmente destinatario final, aunque registraba excepciones. Al suprimir la ley 26.361 el prrafo citado en el artculo 2 podran suscitarse problemticas de sumo inters y que lindan nada menos, que con el concepto de consumidor y usuario y, en definitiva, con lo que atae al mbito de aplicacin de la ley. Una interpretacin sin armonizarlo con el artculo 1 de la ley conducira a afirmar que dicha supresin importa un ensanchamiento del concepto de consumidor y usuario, resultando posible incluir a aquellos que adquieran bienes o servicios para volverlos a introducir en el mercado. Pero a pesar de tal interpretacin, inadecuada por cierto, el artculo 1 determina que entre otros requisitos para ser consumidores y usuarios se deben adquirir bienes o utilizar servicios como destinatario final, condicin que debe ser examinada en cada caso concreto, pues, bien pueden existir supuestos en que resulte complejo precisar cual ha sido la finalidad real de la adquisicin. Finalmente, tambin se considera como tal a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo, vale decir, el denominado bystander, a quien se lo ha conceptualizado como el espectador o tercero prximo al producto o servicio. Preferencias, sentimientos, vanidades, etc. en el mercado los consumidores somos protagonistas principales 5.- La cuestin Antecedentes. del dao punitivo en el sistema resarcitorio.

La novedad que trajo a nuestro sistema jurdico la inclusin del dao punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor, ha generado muchas discusiones. Para comenzar diremos que el antecedente ms antiguo es del ao 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; tambin hay antecedentes en el Cdigo de Hammurabi que estableca puniciones pecuniarias para ciertos ilcitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio dispona en las Siete Partidas exiga a quien negara que caus el dao que lo pagara doblado. El origen ms prximo a nuestros das proviene del derecho anglosajn. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto punitive damages, y su aplicacin en el common law es excepcional. El fundamento del dao punitivo es evitar que el infractor (el mismo o nuevos) reitere su conducta en el futuro. Es por eso que tanto se ha calificado a este tipo de sancin como ejemplificadora (exemplary damages). Lo que se intenta es evitar que la conducta reprochada sea reincidente, mxime que se ha detectado que a las empresas infractoras le resulta ms

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lucrativo indemnizar a los pocos damnificados que puntualmente reclamado la aplicacin de la ley, que desistir de su prctica abusiva. han

Se encuentran diversos ejemplos de aplicacin del dao punitivo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica. Entre ellos el caso de la reconocida marca de automviles Ford, en el caso Grimshaw vs. Ford Motor Company, Court of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348. Se impuso una sancin punitiva de 125 millones de dlares para que la empresa automotriz procediera a reparar un defecto de fabricacin del automvil Ford Pinto, que tena dos defectos de seguridad pasiva: 1) el depsito de combustible estaba ubicado detrs del eje trasero, por lo cual cada cierta cantidad de unidades alguna necesariamente explotaba con mucha facilidad en caso de colisin; 2) Por otra parte, la carrocera era muy endeble, lo que motivaba que en caso de colisin el vehculo dejaba atrapados a sus ocupantes a causa del bloqueo de sus puertas. La informacin que manejaba Ford era la siguiente: si bien el costo de reparacin por cada auto era de U$S 11 dlares, ello implicaba 137,500 millones de dlares para la reparacin, debido a los ms de doce millones de autos vendidos. Como el costo de reparacin de los eventuales daos por accidentes sera el costo de demandas por 180 vidas y 180 lesiones por quemadura grave, lo cual insumira slo 49,500 millones de dlares, en funcin de dicha informacin y la utilizacin del anlisis costobeneficio, la controvertida decisin empresarial fue de no hacer las modificaciones necesarias porque le resultaba ms oneroso realizarlas que pagar los costos por los daos. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepcin de responsabilidad es deuda u obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal; a su vez la primera acepcin de responsable no puede ser ms ilustrativa: obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona. Existen variadas posturas doctrinarias en la aceptacin o en nuestro sistema legal de la aplicacin del Dao Punitivo, principalmente por su aplicacin con el sistema resarcitorio que impera en nuestro sistema jurdico. Las posturas doctrinarias al respecto, algunas de ellas, sostienen la inviabilidad dentro del derecho civil de incorporar los mencionados daos, puesto que importan una sancin "multa" propia del derecho penal, una postura intermedia que los admite pero slo en el caso de graves incumplimientos y otra postura que considera que el mero incumplimiento es suficiente para que procedan los daos punitivos. Bustamante Alsina es el precursor de la tesis negatoria, por entender que: "Los daos punitivos no son aplicables en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propinarse "de lege ferenda" ninguno de los principios jurdicos que, en otras legislaciones forneas, pueden

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dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas y ejemplares en el mbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los pases que tienen origen en la tradicin escrita del derecho romano, a travs del derecho continental europeo, no toleran la aplicacin de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente para los ilcitos penales que, por su carcter pblico, tienen un rgimen particular de estrictas garantas en la administracin de justicia represiva" (cf. "Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil", en LL 1994-B-860)". Sebastin Picasso, uno de los principales detractores de esta institucin, afirma que con esta inclusin se viola el principio de reserva (art. 18 CN), ya que la consagracin legislativa de los "daos punitivos" requerira de una detallada descripcin del hecho generador en cada caso, no bastando con una genrica y abierta clusula general. Lo mismo ocurrira, naturalmente, con el monto de la sancin. Otra postura ha alcanzado el Dr. Atilio Alterini en su tesis doctoral diciendo: La reparacin de daos, fruto de la responsabilidad jurdica en mbito civil, comporta una forma de sancin. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribucin de una consecuencia a la infraccin de los deberes jurdicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparacin de daos la sancin estriba en una mengua patrimonial que a favor del damnificado se impone al responsable, y tiene causa en el dao inferido al derecho subjetivo ajeno Entre los civilistas y expertos en daos la postura acerca de la incorporacin de los daos punitivos al Derecho Argentino era motivo de polmica. As Trigo Represas, siguiendo a Pizarro, deca: no existe obstculo para que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados. Se podr discutir la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello representa una cuestin distinta", que, por cierto, excede del cometido del presente trabajo. En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007): se aprob de lege ferenda el siguiente despacho: Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la vctima, en los cuales la cuantificacin tenga en miras el patrimonio del agente daador. El Proyecto de Reformas del 98 recept originariamente la figura en los siguientes trminos: Art. 1587: Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en

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consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolucin fundada. Por otra parte deca el Artculo 1559: Atribuciones del Juez. Medidas preventivas. Multa civil. Condenacin conminatoria. El Juez tiene atribuciones para: a) Disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la produccin de dao futuro. b) Para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. Ambas normas requeriran para su aplicacin la presencia de un factor subjetivo: la grave indiferencia hacia los derechos de terceros, realizados con dolo o culpa. En materia de Derechos del Consumidor, ms all del inters terico de la discusin, entendemos zanjada la cuestin: los daos punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, ms all de la postura ideolgica que pueda sostener el intrprete, el dao punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas. 6.- La aplicacin del dao punitivo en la ley de defensa del consumidor. La ley 24.240 es modificada por la ley 26.361 B.O. (7/4/2008) incorporando el Dao Punitivo en el artculo 52 bis: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley. Este artculo introduce por primera vez en el derecho argentino el instituto de origen anglosajn llamado dao punitivo, que consiste en una condenacin a pagar a las vctimas de determinados ilcitos, un importe en dinero que se habr de aadir o sumar al del monto indemnizatorio que les pueda corresponder por los daos realmente experimentados; ya que de lo contrario el responsable, que obtuvo un beneficio superior al monto del perjuicio, conservara todava una ventaja o ganancia. Con ello se persigue, obviamente, una doble finalidad: ante todo la de sancionar al sujeto daador por haber

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cometido un hecho particularmente grave y reprobable, y adems la de procurar desterrar la eventual repeticin de futuras acciones ilcitas parecidas, mediante disuasin o desanimacin del agente daoso. En el Derecho Argentino clsico es un principio el hecho de que la indemnizacin no debe enriquecer a la vctima, sino mantenerla indemne, esto es recibir del autor del dao una compensacin que vuelva las cosas al estado anterior al hecho daoso. Durante aos la jurisprudencia fue reacia a otorgar daos punitivos con el argumento de su falta de incorporacin legal y al hecho de ser un instituto extrao al Derecho Argentino. La reforma incorpora los daos punitivos al ordenamiento positivo, con lo cual ya no ser argumento vlido el considerarlos un instituto extrao a nuestro orden jurdico. Como fundamento, los firmantes del proyecto de modificacin en el punto 15 exponan: ... El artculo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del dao punitivo del derecho anglosajn, consistente en una sancin de multa a favor de aqul cuando ha sido vctima de una conducta disvaliosa del proveedor. Distinta de las dems sanciones impuestas a ste en tanto y en cuanto afecta al conjunto social con esa conducta, y distinta tambin de las indemnizaciones por daos concretos que deba reparar. Es de la misma naturaleza que el resarcimiento actualmente vigente del veinticinco por ciento de toda suma reclamada o concepto indebido facturado, dispuesto a favor del usuario de servicios pblicos por el artculo 31 de la Ley, como as tambin similar a otras multas o sanciones establecidas en nuestro ordenamiento jurdico por diversas normas del derecho civil o laboral. Con el dao punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuacin que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en s, resulta ms econmico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Acerca de esta multa civil, como tambin se la llama, se establece la facultad del juez de aplicarla y graduarla conforme la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, estableciendo un tope en tributo al principio de reserva de la ley penal, atento el carcter punitivo del instituto... (Actas Congreso de la Nacin). Como antes sealamos, el Derecho del consumidor se encuentra con sus modernos institutos cubriendo la necesidad de proteccin de la parte ms dbil de la relacin de consumo. Esta situacin se ve plasmada en el constante avance en las modernas transacciones que en el mundo de consumo se encuentran realizando en la actualidad. Por ello la necesidad de la proteccin, atento que la sofisticacin, rapidez, captacin y obligacin al consumo que genera la sociedad, amerita la aparicin de institutos que en la misma forma resuelvan los conflictos que se dependan de la relacin de consumo.

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As vemos cmo el aumento del consumo genera la perfeccin por parte del proveedor de productos y servicios de las herramientas que generen mas consumo y asimismo ms ganancia, elemento final del propio mercado. Es evidente que estos movimientos engloban actividades que solo representan ganancias y que nos obligan a ajustar las normas protectorias al respecto. Por otra parte, si analizamos detenidamente como se encuentra la relacin al consumo nuestra sociedad, podramos formalizar una larga discusin sobre la actuacin del mercado y su ingerencia en la vida de las personas. Esto ha llevado a generar un concepto inequvoco, donde el mercado esta por sobre la misma sociedad y regula su conducta. El resultado no ha sido ste. Asimismo, ha significado un dejar hacer, dejar pasar del accionar indiscriminado y sin tica para lograr que se consuman indiscriminadamente productos y servicios: a cualquier costa. Esto representa que se generen sistemas de consumo y organigramas que slo tienen presente inducir al consumo y no a perfeccionar las reglas que lo dominan y asimismo mejorar la posicin de la parte mas fuerte de la relacin. A instancia de estas situaciones, es evidente que en el Derecho es ms lgico legislar para prevenir, que reparar los daos que se causen con el accionar indiscriminado de un mercado al que no le interesa la sociedad y sus derechos. La aplicacin del Dao Punitivo es una herramienta ms para comenzar a reencauzar la evitacin de los perjuicios de la avaricia que en muchos puntos ha mostrado un mercado. No es posible establecer columnas doctrinarias de figuras jurdicas sin que stas no le sean tiles al hombre y se genere una notable mejora de una sociedad. Los graves abusos en que se incurre en la transaccin de productos y servicios de la que son objetos los consumidores en la relacin de consumo que establecen, debe ser reencausada y si no fuere as se deben generar elementos que castiguen con inusual fuerza a quienes lucran con ese ilegtimo accionar. A la saga de este punto nace la necesidad de un instituto til al consumidor y es una herramienta que en su profundizacin demuestra la necesidad de aplicacin. La reforma implement en el art. 52 bis varios parmetros: el primer parmetro es la discrecionalidad del juez. La Ley dice que el juez podr aplicar una multa civil, es decir que dentro de los parmetros de razonabilidad, se otorga al juez un amplio margen discrecional para determinar si debe condenar o no por dao punitivo. El segundo elemento es que los daos son impuestos a los proveedores,

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establecindose la solidaridad entre varios si se trata de dao cometido por una cadena de produccin o comercializacin. En el punto entendemos de aplicacin la solidaridad dispuesta por el art. 40 de la ley. Adems que se le podr descontar lo que el consumidor hubiere percibido por el dao Directo percibido en cede administrativa (art. 40 bis Ley 24.240). El proveedor, para ser condenado, debe haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. La ley no establece un estndar ms agravado para los daos punitivos que para los daos en general. No se requiere la existencia de mala fe o dolo. Entendemos entonces que basta la culpa, entendida en los trminos de la culpa profesional o agravada del art. 902 CC para condenar al proveedor. La indemnizacin ha de ser reclamada expresamente por el damnificado, requisito si se quiere obvio para que la sentencia no adolezca del vicio de ser extra petita. La multa se otorga a favor del consumidor, es decir que enriquece a la vctima, lo cual se torna en un elemento de incentivacin del reclamo y la contracara es que ser un elemento de disuasin de incumplimientos por los proveedores, sobre todo de incumplimientos pequeos que llevados a cabo en gran escala permiten concentrar grandes beneficios y repartirlos entre pequeas prdidas de muchos consumidores. La graduacin de los daos estar en funcin de la gravedad del hecho. Este elemento caracteriza este tipo de indemnizaciones. En la indemnizacin tradicional, la cuanta se relaciona con el dao sufrido por la vctima, en este caso se relaciona con la gravedad de la conducta porque es una pena civil. Los daos punitivos no remplazan otro tipo de indemnizacin, como por ejemplo el dao patrimonial o incluso el dao moral. Como nico limitante a la discrecionalidad del juez en la imposicin de la cuanta se establece como tope mximo la cifra de multa mxima impuesta en la ley (47, inciso b) que a la fecha de sancin de la ley se estipula en $5 millones. Esta remisin al art. 47 nos habilita a pensar que el juez habr de guiarse, al momento de interpretar las dems circunstancias del caso para aplicar la multa civil, con los parmetros del Artculo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no slo del consumidor en concreto que reclama), la posicin en el mercado del infractor, la cuanta del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, la reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho. 7.- Fallos Propuesta y recomendacin.

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Algunos fallos dictados nos dan la pauta de la evolucin de la jurisprudencia en nuestros tribunales: a) El 18/11/2009 la Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil dict un importante fallo en relacin a la aplicacin de dao punitivo en la causa Caadas Prez que originalmente tramitara ante el Juzgado Civil N 39. El fallo deja aclarado entonces que los incumplimientos anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley no pueden ser sancionados con dao punitivo. b) Machinandiarena Hernandez Nicols c/ Telefnica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala II- 27/05/2009, Dres. Ricardo D. Monterisi, Nlida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.//- La demanda fue iniciada porque Telefnica de Argentina S.A. tena un local comercial en Mar del Plata sin rampa que permitiera el acceso a personas que, como quien inici la demanda, posean movilidad reducida. En el fallo se interpret que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa es una clara omisin de cumplimiento de la normativa vigente, que tiene como finalidad la supresin de todas aquellas barreras arquitectnicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso pblico. Esto implic un acto discriminatorio para la persona que inici la demanda ya que le provoc una dolencia ntima que deba ser reparada, entendieron los jueces. Para evitar la discriminacin la Ley 10.592 (texto mod. Por la Ley 13.110) establece que todo edificio de uso pblico, sea su propiedad pblica o privada, existente o a proyectarse en el futuro deber ser completa y fcilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no slo el ingreso al mismo, sino tambin el uso de los espacios comunes y de circulacin interna e instalacin de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relacin de dichas personas (art. 24). Finalmente, en el orden local, la Ordenanza 13.007, referida a la inaccesibilidad fsica para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecucin exigidos para construccin de rampas dimetro, longitud, ubicacin, materiales, etc. (pto. 6.2.3.). En sntesis, el incumplimiento de las normativas reseadas, que implementan una medida de accin positiva por parte de la empresa en cuanto prev la construccin de rampas de acceso al inmueble- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes sealados. A la par se coarta la posibilidad de insercin en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades. De esta forma, lo que la sentencia seal no es que se deben crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino que todos los espacios pblicos deben ser pensados inicialmente para todos los habitantes, sobre todo aquellos que tienen directa relacin con los derechos colectivos sociales ms vulnerables. El tribunal entendi que deba aplicarse tambin el dao punitivo contemplado en la Ley de Defensa del Consumidor porque quien inici la demanda pretenda ingresar a la empresa con motivo de una relacin de consumo. En este

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escenario, la compaa incumpli normas de distintas categoras en el marco de la relacin de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los trminos del art. 8 bis de la Ley 24.240, lo que determin la aplicacin de la multa civil (conf. Art. 52 bis de la ley citada t. o. Ley 26.361-). En consecuencia, los camaristas consideraron al dao punitivo como los montos de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Por todo lo expuesto, el tribunal entendi que deba confirmarse el monto impuesto por el magistrado de primera instancia en concepto de dao punitivo, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las dems circunstancias personales del actor.c) Teijeiro Luis Mariano c Cervecera y Materia Quilmes S.A.I.C.A. y G. Abreviados - Otros - 1639507/36" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE QUINTA NOMINACIN DE CRDOBA 23/03/2011 (Sentencia no firme). DAO MORAL. Procedencia. DAO PUNITIVO. Condena a abonar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) Comparece el Sr. L. M. T. entablando formal demanda en contra de la firma Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. Y G. motivada en la compra de una botella de gaseosa de la marca "Pepsi" en la cual se encontr un envoltorio de gel ntimo para preservativos marca "Prime", abierto y usado. Reclama la entrega de un producto equivalente al defectuoso que adquiri, caso contrario la suma equivalente para adquirirlo en el mercado; la suma pesos Un mil quinientos ($ 1500) en concepto de dao moral y por ltimo la aplicacin de la nueva figura del "dao punitivo", estimando por dicho rubro la suma de pesos dos millones ($ 2.000.000). Si bien, no puede hablarse de malicia, ni fraude, considero que ha existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera. Esta conducta se ha manifestado asimismo en la actitud procesal de negar el hecho, sin dar satisfaccin alguna a la actora, en cuanto a explicar la causa de tamaa infraccin, demostrando total indiferencia por las consecuencias de una conducta que a todas luces aparece como negligente o desaprensiva y reida con las claras disposiciones legales de proteccin a los derechos del consumidor. Ms all de las teoras que fundamentan los parmetros de aplicacin de esta sancin, como la posicin dominante del proveedor, la gran indiferencia, cuanta econmica del dao sufrido o ganancia obtenida por el proveedor, es dable tener muy en cuenta el artculo 49 de la LDC, donde existen puntos, parmetros concretos que el juez debe meritar al resolver en la aplicacin y graduacin del dao punitivo, as, evaluar: 1) cul es el perjuicio que result de la infraccin y que padece el

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consumidor o usuario, que al evaluar se evala el accionar del mismo en el mercado.la posicin en el mercado del infractor, es decir si es una posicin dominante del mismo y su accionar representa para el consumidor nico proveedor, es muy visible en aquellos proveedores que ejercen el monopolio en el mercado o concretamente los servicios pblicos con alta captacin de usuarios o con ingerencia en gran parte de un territorio determinado (ej. Empresas de luz, telfonos, gas).la cuanta del beneficio obtenido, es el fundamento econmico del sistema, teniendo en cuenta si es reiterativo el accionar o la operatoria que realiza y que de dicha situacin obtiene un alto rdito, que no podra obtener de otra forma.el grado de intencionalidad, ligado a la necesidad del mercado y la propia avaricia de la ganancia a cualquier precio, dando formas dolosas a operatoria que intentan representar de servicio, no se descarta la aplicacin del concepto de Gran Indiferencia que el proveedor muestre al consumidor en la operatoria sancionada en dicha relacin de consumo o en todas las que realice (ej. Telefona celular y su atencin al cliente).la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, es necesario el juego armnico con el artculo 6 de la ley 24240 y el sistema del 1113 del CC, por la necesidad de proteccin y evitacin de daos al consumidor.la reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho, la ley lo llama reincidente quien incurra en la misma actitud dentro de los cinco aos, y es menester que el Juez autorice y permita una investigacin para ver detenidamente como dicha empresa a evolucionado en el tema dentro de dicho tiempo y esto representa la ganancia econmica a costa de los daos que cause, mas una operatoria que genere una ganancia por si sola y en contra del consumidor (ej. Accionar de las empresas de servicios pblicos)

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Por ltimo es de recordar que el artculo 8 bis de la ley 24.240, cuando habla del Trato Digno del consumidor, establece que la violacin al mismo o conductas contrarias al consumidor sern pasibles de la aplicacin de la multa Civil del artculo 52 bis sin perjuicio de otros resarcimientos que el consumidor reclame por los daos sufridos. El texto representa la obligacin de aplicacin por parte del juez. a) El artculo 52 bis de la LDC, establece que la aplicacin del dao Punitivo queda a instancia de parte con el trmino podr. Esto sin perjuicio del texto del artculo 8 bis in fine de la LDC donde se establece la aplicacin de la multa civil por el juez. Es evidente que con la obligacin a la aplicacin de los parmetros que

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establece el artculo 49 de la LDC, se propone, que en el futuro, se implemente una modificacin incorporando que el juez deber aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligacin de evaluacin del accionar del proveedor en la relacin de consumo. As, algunos autores han propuesto esta postura, que podra incluir una mejora y garanta en la faz preventiva que la ley impondr a la relacin de consumo. Federico lvarez Larrondo seala: Creemos que esto resulta desacertado, por cuanto la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debera contar con la potestad de aplicar la sancin siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor. Esta consideracin de evaluacin del juez peticionando o no la parte, obliga al juez a la evaluacin sobre la materia, no impidiendo que el consumidor en su reclamo lo solicite. b) Ms all de la necesidad de contar con herramientas que generen una solucin a las problemticas de los consumidores, se propone que en el futuro se implemente la creacin del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parmetro de esta ponencia, representa una institucin procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relacin de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca. CONCLUSIONES: 1.- La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Cdigo Civil y que surgen de prestar especial atencin a la distinta capacidad econmica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociacin, la reiterada prctica de los negocios jurdicos con clusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusin y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la informacin, la especificidad tcnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frgil en la relacin de consumo que requiere de un proteccin especfica. 2.- Las normas contenidas en la defensa del Derecho del Consumidor tienen carcter protectorio, preventivo y de orden pblico, en cuya vigencia y aplicacin se encuentran comprometidos intereses superiores, sean estos de planeamiento, organizacin o bien de tutela. 3.- La reforma constitucional del ao 1994 aborda la problemtica del consumidor y el usuario, cobrando vida, entre otros, en el artculo 42 hospedado en el captulo II de la usualmente denominada parte dogmtica de la Constitucin, titulada Nuevos derechos y garantas. Introduce as en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generacin, entre los cuales, adems de los referidos a consumidores y

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usuarios, se encuentran el derecho a la preservacin del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc. 4.- La ley de defensa del consumidor, en el artculo que abre su texto, contempla el concepto de los sujetos a los cuales dispensa proteccin. Va de suyo, que para quedar comprendido dentro de la tutela legal de la presente ley es necesario cumplir con las condiciones que a tales fines impone se artculo 1, los que a su vez, delinean su concepto que ha sido ampliado con la ley 26.361 constituyendo un avance protectorio importante. 5.- La novedad que trajo a nuestro sistema jurdico la inclusin del dao punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor ha generado muchas discusiones. El antecedente ms antiguo es del ao 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; tambin hay antecedentes en el Cdigo de Hammurabi que estableca puniciones pecuniarias para ciertos ilcitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio dispona en las Siete Partidas exiga a quien negara que caus el dao que lo pagara doblado. El origen ms prximo a nuestros das proviene del derecho anglosajn. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto punitive damages, y su aplicacin en el common law es excepcional. En materia de Derechos del Consumidor, ms all del inters terico de la discusin, entendemos zanjada la cuestin: los daos punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, ms all de la postura ideolgica que pueda sostener el intrprete, el dao punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas. 6.- La remisin que seala el art. 52 bis de la LDC, al art. 47, de la misma, nos habilita a pensar que el juez habr de guiarse, al momento de interpretar las dems circunstancias del caso para aplicar la multa civil en los parmetros del Artculo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no slo del consumidor en concreto que reclama), la posicin en el mercado del infractor, la cuanta del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, la reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho. 7.- Proponemos que en el futuro se implemente una modificacin en el art. 52 bis de la LDC, incorporando que el juez deber aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligacin de evaluacin del accionar del proveedor en la relacin de consumo. Asimismo, proponemos la necesidad de contar con herramientas que generen una solucin a las problemticas de los consumidores, que en el futuro se implemente la creacin del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parmetro de esta ponencia, representa una institucin procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relacin de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca.

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XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil V Congreso Nacional de Derecho Civil Comisin de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor. Conclusiones. Presidentes: Gabriel Stiglitz Carlos A. Hernndez. Vicepresidentes: Alfredo Kraut Jos E. Gonzlez. Secretarios: Jos Fernando Mrquez Fulvio Santarelli. Relator: Guillermo Tinti. Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Recomiendan I.- Consideraciones generales y mbito de aplicacin. 1. Pese a ciertas deficiencias tcnicas que presenta la Ley 26.361, constituye un desafo de la comunidad jurdica argentina lograr que la aplicacin de la reforma consolide los fines protectorios del sistema de defensa del consumidor. Con ese propsito resultar particularmente relevante la interpretacin e integracin judicial de la ley a la luz de las disposiciones constitucionales. De tal modo, el Derecho del Consumidor vuelve a aportar instrumentos enriquecedores para el progreso del Derecho Privado. 2. A fin de resolver los conflictos derivados de aplicables a una misma relacin de consumo, preeminencia del rgimen general de proteccin al la ley 24.240, excepto que resulte aplicable beneficiosa para el sujeto vulnerable. la concurrencia de normas el artculo 3 consagra la consumidor estructurado en una norma especial ms

3. Nocin de proveedor. A los fines de establecer la nocin de proveedor resultar determinante su carcter profesional. Agregado de los Dres. Frustagli, Flass, Caldern, Bargaballo, Canteros, Gutirrez Juncos, Ramrez, Castillo, Di Giusto, Aita Tagle, Franco, Hernndez, Tinti: A los fines de determinar la nocin de proveedor, excepcionalmente, podr considerarse que es proveedor quien se vale de un profesional para ofrecer productos y servicios en el mercado y, en consecuencia, quedar sujeto al estatuto de defensa del consumidor. 4. En el mbito de la ley 24.240, conforme su actual redaccin, quedan amparados en la proteccin legal: a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratacin a ttulo gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente; c) Quien se expone a una relacin de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La nocin comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prcticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el

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proveedor. II. Proyecciones de la reforma sobre algunas cuestiones atinentes al Derecho Contractual De lege lata 1. La Ley 26.361 ha profundizado, mediante la incorporacin de nuevos institutos contractuales, el desarrollo de principios generales del Derecho Obligacional (v.g. el control sobre las prcticas comerciales abusivas). 2. La conexidad contractual se ha visto profundizada por las incorporaciones contenidas en la reforma de la Ley 26.361, especialmente en el artculo 36. Agregado del Dr., Tale: La aplicacin analgica de la solucin consagrada en el art. 36 posibilita, entre otros efectos suspender pagos, ejercer acciones y pretensiones resarcitorias. 3. El artculo 8 bis de la ley 24.240 reconoce un criterio general para la calificacin de prcticas abusivas centrado en impedir al proveedor comportamientos que siten al consumidor en una posicin incompatible con el respeto a su dignidad personal o a la equidad en el trato. Ello comprende prcticas vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o discriminatorias. 4. Las prcticas de comercializacin que transgreden el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de eleccin (Art. 42 CN), o vulneren los principios de buena fe o del abuso del derecho constituyen prcticas abusivas prohibidas por la ley. 5. En materia de garantas por inadecuacin del bien (art. 11, Ley 24.240), cuando sus efectos se invoquen por faltas de conformidades constitutivas de defectos de calidad, sin repercusin en la funcionalidad del bien, el consumidor tendr derecho a solicitar directamente su sustitucin, la disminucin del precio o la resolucin, cuando la reparacin no sea procedente. 6. El trmino de vigencia de la garanta regulada en el art. 11 de la ley 24.240 constituye un plazo de caducidad, y debe articularse con el trmino de prescripcin de tres aos de las acciones emergentes de la misma. 7. Por aplicacin de la regla de interpretacin a favor del consumidor, las modificaciones que el artculo 18 de la Ley 24.240 establece al rgimen de vicios redhibitorios del Cdigo Civil resultan operativas tanto en contratos de consumo mobiliarios como inmobiliarios. 8. La actividad inmobiliaria queda comprendida en las normas del derecho del consumidor. De lege ferenda 9. Recomendar la adecuacin de nuestro Derecho en materia de operaciones

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de crdito para consumo a los criterios establecidos en la normativa nacional anloga y conexa y en la legislacin comparada, especialmente la Directiva de la Comunidad Econmica Europea 87/102, de manera tal de reconocer expresamente determinados efectos, tales como la posibilidad de suspender los pagos de las cuotas del crdito en caso que el vendedor o locador de servicios incumpla; ejercer la accin para reclamar el cumplimiento al prestamista; recibir del prestamista lo que hubiera pagado al vendedor o locador de servicios en concepto de devolucin del precio; reducir el monto del crdito inicialmente otorgado y reclamar una indemnizacin por los daos sufridos. 10. El libro o registro de reclamos previsto por el art. 27 LDC debera ser obligatorio para todo proveedor de bienes y servicios. III. Proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daos 1. La reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 ha contribuido a la conformacin de un rgimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) La objetivacin de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) La expansin en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliacin del espectro de legitimados pasivos; c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparacin integral (art. 54, prrafo 3); d) La explcita consagracin de beneficios probatorios, en el art. 53, prrafo 3; y, e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introduccin de las indemnizaciones punitivas (art. 52 bis). 2. Liquidacin de daos en sede administrativa Despacho A) No puede afirmarse a priori la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 40 bis de la ley 24.240 (Hernndez, Santarelli, Mrquez, Tinti, Caldern, Franco, Rua, Gonzlez Zavala, Garzino, Brandalise, Crdoba, Ramrez, Canteros). Despacho B) El artculo 40 bis de la Ley 24.240, en cuanto faculta a la autoridad administrativa de aplicar a fijar indemnizaciones por daos a favor de los consumidores, es inconstitucional, pues se encuentra en abierta pugna con los principios bsicos de divisin de poderes. Asimismo, vulnera el art. 42 C.N. al consagrar un procedimiento ineficaz (Ramn Daniel Pizarro, Gabriel Stiglitz, Rubn Stiglitz, Parellada, Flix Trigo Represas, Oscar Ameal, Jorge Galds, Carignano, Gonzlez, Krieger, Juanes, Rodrguez Fernndez, Melchiori). 3. Daos punitivos a) La multa civil del art. 52 bis de la ley 24.240 presenta importantes deficiencias tcnicas, pero stas pueden ser corregidas por una

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aplicacin racional y prudente por parte de los magistrados. b) Una interpretacin razonable de la norma exige su adecuacin a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales. En consecuencia, es necesario atender a los siguientes efectos: (i) Requisitos Los daos punitivos proceden nicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posicin dominante y tambin en los supuestos de ilcitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. (ii) mbito de aplicacin La multa civil puede ser aplicada para sancionar ilcitos anteriores, concomitantes o posteriores al dao resarcible (especulacin previa, omisin de controles elementales, ocultamiento de informacin o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). (iii) Legitimacin pasiva Los daos punitivos slo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor. (iv) Autonoma Los denominados daos punitivos se adicionan a las indemnizaciones por daos que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado. Con disidencia de los Dres. Sappia, lvarez, Gonzlez Zavala, Urrutia. (v) Solidaridad Debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautora o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicacin de la figura. c) Enriquecimiento sin causa Destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilcito del proveedor como justa causa (motivo legtimo) para el desplazamiento patrimonial. d) Asegurabilidad. Despacho A): No resulta asegurable el dao punitivo (Pizarro, G. Stiglitz, R. Stiglitz, Hernndez, Gonzlez, Flass, Rua, Di Giusto, Moermanns, Aita Tagle, Krieger, Irigoyen, Gonzlez Zavala, Tale, Urrutia, Ramrez, Crdoba, Rodrguez Fernndez, Gutirrez Juncos, Garzino, Brandalise, Melchiori, Tinti, Mrquez, Santarelli) Despacho B): Resulta asegurable el dao punitivo (Juanes, Castillo, Carena, Oviedo, Carrasco, Orgaz, Ponsella, Carignano, Franco, Sappia). e) Tope. El tope previsto en el art. 52 bis resulta inapropiado a los fines del

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cumplimiento del fin perseguido por la norma. f) La norma del artculo 52 bis se aplica al contrato de transporte areo. V. Prescripcin en las relaciones de consumo 1. De acuerdo al rgimen vigente, el plazo de prescripcin de tres aos es aplicable a las acciones y sanciones derivadas de la relaciones de consumo, a excepcin que resulte un plazo ms favorable para el consumidor derivado de normas generales o especiales. 2. Plazos de prescripcin Despacho A) Las acciones del proveedor prescribirn en el plazo especial o en el plazo de tres aos, el que fuere menor (Flass, Santarelli, Tinti, Franco, Caldern, Carignano, Krieger, Ramrez, Sappia, Mrquez, Frustagli, Hernndez). Despacho B) Las acciones del proveedor y del consumidor prescriben en idntico plazo (Rua, Di Giusto, Aita Tagle, Meza, Tale, Garzino, Brandalise, Castillo, Carrasco, Juanes, lvarez, Urrutia, Rodrguez Fernndez, Gutirrez Juncos, Melchiori). 3. La causal de interrupcin por la comisin de nuevas infracciones es aplicable slo a las sanciones administrativas. Con disidencia de: Flass, Caldern. 4. El plazo de prescripcin es aplicable al contrato de transporte. VI. Cuestiones procesales 1. Gratuidad de las acciones de consumo Despacho A) La gratuidad dispuesta por el art. 53 ltima parte de la ley 24.240 comprende la totalidad de los gastos y honorarios causdicos (G. Stiglitz, Hernndez, Caldern, Flass, Rua, Ramrez, Irigoyen, Krieger; Mrquez). Despacho B) La gratuidad dispuesta por el art. 53 ltima parte de la 24.240 comprende slo la exencin del pago de los aportes de ley (tasas, impuestos, sellos, aportes previsionales). En consecuencia, no es asimilable al beneficio de litigar sin gastos (Santarelli, Pizarro, Gonzlez, Tinti, Moermanns, Di Giusto, Aita Tagle, Franco, Carignano, Tale, Garzino, Brandalise, Carrasco, Oviedo, Juanes, Rodrguez Fernndez, Gutirrez Juncos, Carena). 2. El Estado no tiene legitimacin para probar la solvencia del consumidor. 3. La reforma introducida por la ley 26.361, en tanto contempla la posibilidad de ejercer acciones de incidencia colectiva, sin requerir distinciones entre categoras de intereses y permitiendo una amplia legitimacin y la posibilidad de incluir pretensiones de diverso contenido (personales y patrimoniales), implica un avance en cuanto a garantizar la eleccin de herramientas jurdicas tiles para diversas situaciones en las cuales se vulneren los derechos de

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consumidores y usuarios. 4. Es necesario regular un sistema de convenciones colectivas de consumo, similar al del art. 107 del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil. 5.- Es conveniente la creacin de tribunales especializados y procesos adecuados en materia de consumo.

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Violencia hacia la mujer o violencia de gnero?

AUTORA: Dra. Lilian Beatriz Garca Directora del Instituto de Derecho del Turismo Aun con el riesgo de parecer excesiva, coincido con quienes plantean como la politloga espaola Ana De Miguel- que la historia occidental fue tejiendo minuciosamente desde la religin, la ley y la ciencia, el discurso y la prctica que afirmaba la inferioridad de la mujer respecto al varn. Una simple mirada hacia el pasado para toparnos con los griegos y se confirma esta aseveracin, salvo los sofistas claro est pero como siempre tuvieron mala prensa su opinin no ha perdurado. S en cambio Aristteles, Eurpides, Antfones, entre otros expresaron la inferioridad de la mujer (al igual que el esclavo) reduciendo su presencia exclusivamente a la vida privada. Muchos podran decir hoy en pleno siglo XXI ya no existe esta mirada, yo lo pongo en duda. Tiene algo que ver esta reflexin con la violencia fsica y psicolgica que pone en riesgo la vida de tantas mujeres, o la trata de personas, el abuso sexual, el femicidio, la discriminacin laboral? Me parece que s. Segn expresa Joan W Scottt el inters en el gnero como categora analtica ha surgido solamente a fines del siglo XX, y podra expresar, agrego, la insuficiencia de las doctrinas existentes para explicar la desigualdad entre mujeres y hombres que termina generando injusticias de gnero y victimizando a la mujer. Ello no significa ignorar la larga lucha planteada por mujeres en forma aislada y luego a travs de movimientos feministas en todas partes del mundo e incluso en nuestro pas por incorporar los derechos no reconocidos. Cules son esas luchas? Se encuentran vigentes hoy? Aclaro por cierto: el concepto de gnero supera la matriz binaria hombre/mujer, pero para el caso y siguiendo a Scott el gnero es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distingue los sexos y el gnero es una forma primaria de relaciones significantes de poder. Claro est que el gnero no es el nico campo pero parece haber sido una forma persistente y recurrente de facilitar el poder en la tradicin occidental, judeocristiana e islmica. Se producira en esas relaciones de poder una reaccin masculina ante el papel que viene conquistando en algunos lugares la mujer en la sociedad, y de la cul es tambin a veces relegada, invisibilizada o combatida? En algunas dimensiones como la discriminacin salarial, o de seleccin de personal por ejemplo, los remedios se encuentran vinculados a soluciones polticas-econmicas de gnero, principio estructurante bsico de la economa poltica. Por un lado estructura la divisin fundamental entre la labor remunerada productiva y la labor domstica y reproductiva sin remuneracin asignando a las mujeres la responsabilidad principal para esta ltima. (Conforme seala Nancy Fraser). Sin embargo el gnero, no es nicamente una diferenciacin poltica-econmica, sino tambin una diferenciacin en trminos de estatus, circunstancia que lo lleva a la problemtica de reconocimiento. El gnero as estructura, al decir de Nancy Fraser, modelos culturales dominantes de interpretacin y valoracin los cules son centrales

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para el orden en funcin del estatus. Al ser as, no solamente las mujeres sino otros sectores de bajo estatus social (siguiendo una mirada Weberiana) se encuentran en peligro de ser feminizados, y por lo tanto despreciados y vctimas de injusticias. Hace tiempo que el derecho, el poder judicial y quienes trabajamos fuera y dentro de l, necesitamos nutrirnos de otras disciplinas para comprender mejor la dinmica de los cambios que se producen en la sociedad. En el caso de gnero y rol de la mujer nos queda mucho por descubrir y deberamos preocuparnos en atencin de los hechos que acontecen cada da. Es imposible separar el gnero de las intersecciones polticas y culturales en las que se produce y se mantiene. La opresin de gnero de acuerdo a los contextos culturales concretos en que se produce, as como la creencia poltica de una base universal para el feminismo, hoy muchos lo ponen en duda, y es por eso la complejidad de la temtica. La transformacin de los hechos socioculturales resulta frecuentemente mucho ms ardua que la de los hechos naturales, sin embargo, la ideologa asimila lo biolgico a lo inmutable y lo sociocultural a lo transformable. Como trabajadores del derecho deberamos reflexionar sobre ello. Autoras consultadas:
1 2 3 Ana De Miguel, Los feminismos a travs de la historia. 1995. Joan W. Scott, El gnero: una categora til para el anlisis histrico. Nancy Frase, Redistribucin y reconocimiento: hacia una visin integrada de justicia y gnero.

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PLAZO RAZONABLE Y PRISIN PREVENTIVA A LA LUZ DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Primera parte. Por: Autor Mario Eduardo Corigliano* Miembro del Instituto de Derecho Penal *Abogado especialista en derecho penal (posgrado UBA) I. OBJETO DE ESTUDIO Regulacin de la garanta Desde un punto de vista dogmtico un proceso penal cuya tramitacin supera el plazo razonable, esto es de duracin excesiva, no slo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rpidamente sino que tambin afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantas procesales reconocidas en la Constitucin. Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de funcionamiento acabarn distorsionando su derecho a un juicio rpido y los principios elementales de la actuacin legtima del Estado. El anlisis del tema; el ejercicio de la jurisdiccin en un plazo razonable como finalidad de impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin sin una sentencia firme que defina su situacin; tiene el propsito de sealar la postura de la Corte Interamericana ante la violacin de la garanta y las oportunidades en que se ha pronunciado sobre la cuestin. Esta Corte, recogiendo la doctrina de la Corte Europea, ha insistido en los fundamentos a considerar: complejidad del asunto, actividad procesal del interesado y conducta del tribunal para establecer, en un caso concreto, que hubo demora inaceptable, que no se observ la regla del plazo razonable. La razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se debe apreciar en relacin con la duracin total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La Corte se pronunci en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensin del individuo. Cuando no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso () particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. Al momento de exponer una definicin de plazo razonable la frmula que sealaba Carnelutti tal vez sea la ms aproximada al concepto que tratamos, aunque se debe admitir que ste aparece indeterminado o abierto a otras interpretaciones doctrinarias. Este autor razonaba que: () la frmula justicia rpida debe tomarse con beneficio de inventario, pues el problema de la justicia rpida plantea un problema anlogo a la cuadratura del crculo. La justicia si es segura no es rpida y si es rpida no es segura, y agregaba en su obra () hay que tener el valor de decir del proceso, que quin va despacio va bien y va lejos. Sealaba que el proceso deriva de proceder -dar un paso despus del otro- () se ocupa, no tanto para castigar cuanto para saber si se debe castigar. Para una mejor comprensin del tema en estudio entiendo til el anlisis de algunas normativas y legislaciones locales que cuentan con aprobacin en la

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doctrina dominante las que no sern abordadas desde un estudio profundo dado que excedera el marco de la presente investigacin. Por lo pronto resulta interesante cotejar los diferentes modos de regular el plazo razonable en nuestro derecho para posteriormente utilizar como prisma su regulacin en la Corte Internacional de Derechos Humanos. En principio describir las cuestiones que se abordarn en la investigacin: a). Si el juicio prolongado que supera el plazo razonable, es decir un proceso penal de duracin excesiva, lesiona derechos fundamentales del justiciable y sus garantas constitucionales. b). Si pese a su insercin en el esquema legislativo constitucional, regulado por normas ya mencionadas al comienzo del estudio, afecta tambin el principio de inocencia del imputado, reconocido como uno de los pilares elementales del derecho procesal penal. c). Por ltimo, el objeto de la tesis (solucin del problema) es presentar una interpretacin que cumpla con los fines de proteccin previstos por la norma, en un marco de respeto de las garantas y de los principios bsicos del proceso penal constitucional. 1. Presentacin de la cuestin Iniciar el trabajo presentando la significacin dogmtica del tema, los alcances y consecuencias jurdicas negativas que ocasiona al justiciable que no se respete el derecho constitucional a obtener con la mayor celeridad un pronunciamiento definitivo, sin dilaciones indebidas sobre su situacin procesal, frente a un injusto que se le reprocha. El derecho a un juicio rpido fue especficamente definido por la Corte en el caso Mattei respecto a los principios de seguridad jurdica, justicia rpida, progresividad y preclusin cuando argument que: "() obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal", concordantemente afirm que " () debe reputarse incluido en la garanta de la defensa en juicio, consagrada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal". En ste podemos encontrar una respuesta jurisdiccional del rgano Superior a la cuestin que sirve de fundamento para el problema al que est dirigido esta investigacin, como as en la profusa senda jurisprudencial que mantuvo sobre el tema, ajustado a la casustica, en los fallos: "Pileckas" (297:486), "Aguilar" (298:50), "Klosowsky" (298:312), "Oate" (300:226), "Mozzatti" (300:1102), "Garca" (305:1701), "Casiraghi" (306:1705), "Bolo" (307:1030), "Frades" (272:188), entre otros y ms recientemente en "Barra" (300:1102), y "Baliarda" (301:197) donde procedi declarar extinguida, por prescripcin, la accin penal deducida en autos. Su significacin jurdica se encuentra regulada en el art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades

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Fundamentales (CEDH), suscripto en la ciudad de Roma en 1950, reproducida literalmente por el art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), firmada en San Jos de Costa Rica en 1969. Segn Daniel Pastor, () algunos catlogos de derechos fundamentales recurren a otra frmula, el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas (as el art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre (DADDH), de Bogot, 1948, el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), de 1966 y la Constitucin espaola de 1978, art. 24.2. Asimismo, en la Enmienda 6ta. de la Constitucin de EE.UU., se otorga el derecho a un juicio rpido y la Corte Suprema argentina ha sealado que la Constitucin Nacional contiene, implcitamente y como derivacin del principio de inocencia, el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento definitivo del modo ms rpido, sobre su situacin frente a la ley. Sobre las causas que originan la violacin de la garanta en tratamiento podemos citar, entre otras, el aumento de la criminalidad con todo tipo de delitos devenidos, razones socioeconmicas las que trajeron aparejado consigo un incremento de los delitos patrimoniales por lo general de mediana criminalidad pero de comisin reiterada. Tal situacin que amenaza con no permitir afrontar jurisdiccionalmente todas las manifestaciones ilcitas existentes ocasion que el sistema no resulte capaz de dar una respuesta rpida y eficaz a tantos hechos punibles y originen una emergente paralizacin de la justicia penal. El incremento sufrido en el derecho penal -no ms ltima ratio- con la consecuente sobrecarga de trabajo para las autoridades encargadas de la persecucin penal, produjo un impacto negativo en el derecho procesal penal. Tales circunstancias provocan entorpecimiento en los procesos penales, una excesiva duracin de los procedimientos en la materia y una justicia que se encuentra en situacin crtica debido a una insuficiente dotacin de medios que permitan llevar a juicio oral y pblico la totalidad de los casos. Esta dificultad no resulta privativa de la actualidad. La Revolucin napolitana (junio de 1799) tuvo entre sus protagonistas a los exponentes ms representativos de la cultura democrtica de la poca, entre ellos, el maestro Mario Pagano y a otros iluministas que ofrendaron su vida a la Revolucin Jacobina. Fue precisamente Mario Pagano quien; desde un punto de vista estrictamente jurdico, reafirmando los temas clsicos de la reforma iluminista del momento, entre ellos, la unificacin de las fuentes del derecho y la eficacia de la justicia; reconoci que de hecho () la situacin de su tiempo se caracterizaba por la presencia de una legislacin farragosa e inorgnica y por la falta de una jurisdiccin unitaria que, en todas sus formas, resultara expresin directa del poder central. Su lgica consecuencia eran los innumerables abusos judiciales y una exasperante lentitud en las decisiones. Este contexto haba generado una crisis irreversible en la justicia, que tena como corolario lgico una constante agudizacin del gravsimo problema de la criminalidad. Sin embargo el problema y las quejas actualmente subsisten. El fenmeno de la extensa duracin de los procesos penales reconoce, dos razones predominantemente apreciables en su problemtica. La primera determinada

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fcticamente, consiste en la mora constante de la administracin de justicia penal para acabar con los procesos interminables. La segunda, de naturaleza jurdica, radica en que a partir de las distintas interpretaciones respecto del derecho del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, esencialmente jurisprudencial, hacen a la agudizacin de la cuestin. A stas y a la necesidad de posibilitar que el imputado goce, como derecho fundamental, de un proceso expeditivo dentro de un plazo razonable y las garantas que de ste deriva est orientada la investigacin. 2. Sntesis del problema Relevancia de la cuestin para el Derecho Procesal Penal Como se habita sealar, las crticas a la lentitud de la justicia no son nuevas. La excesiva duracin de los litigios constituye uno de los mayores y ms viejos males de la administracin de justicia. Por tal razn esta situacin adems de representar una vulneracin al derecho fundamental que se trata, desplaza toda posibilidad de sostener un escenario de seguridad jurdica. La morosidad imperante en la justicia penal se encuentra instalada como un problema de difcil solucin, afecta la confianza del grupo social pero especialmente y desde un punto de visto jurdico-dogmtico, instala la sensacin que todo proceso cuya prolongacin supere un plazo razonable, no slo lesiona el derecho a ser juzgado en tiempo mnimo sino que tambin favorece la situacin de incertidumbre que el fallo Mattei pretendi remediar. Por ello los valores principales a distinguir residen en la pretensin de igualdad de tratamiento de los habitantes ante la ley (art. 16 CN, arts. 8.1 y 24 CADH) de conservar al mximo la divisin de poderes, de tornar realidad; en la mayora de los casos; que la solucin del conflicto provenga de un juicio pblico, inmediato y oral. En definitiva, todas estas razones residen en el mbito de la equidad ideal de la administracin de justicia penal. Toda una quimera a la hora de considerar la garanta que analizamos -una duracin razonable del proceso penal- y de distinguir entre pretensin penal y accin penal. Es posible decir entonces que la primera inicia el proceso y que define en el mbito de un proceso penal un objetivo concreto, que en el caso resulta ser la imposicin de una pena o medida de seguridad de acuerdo con las previsiones normativas. La accin penal, en tanto, ser la que ponga en marcha toda una secuencia procesal, recorriendo los caminos o instancias hasta el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo en un tiempo expeditivo. 3. Alcance de la investigacin. Procedimiento dogmtico Antes de desarrollar con mayor amplitud el desdoblamiento del tema creo necesario delimitar el propsito de la investigacin en estudio. Se trata de problemas y soluciones que dependen exclusivamente de consideraciones de dogmtica jurdica a partir del tratamiento que ha dado a la garanta la Corte Interamericana y ello impone que la cuestin se aborde desde una perspectiva metodolgica, es decir, que el trabajo se oriente al anlisis de conceptos jurdicos que dentro del sistema de los Derechos Humanos han aportado los distintos fallos de la Comisin para aplicarlos a casos concretos. Para ello incumbe la interpretacin de estas normas penales y procesales penales del

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sistema y del principio que lo faculta en el mbito de aplicacin correspondiente. En lo que atiene a las cuestiones abordadas en la investigacin, ya sealadas al inicio: a). Si el juicio prolongado que supera el plazo razonable, es decir un proceso penal de duracin excesiva, lesiona derechos fundamentales del justiciable y sus garantas constitucionales. b). Si pese a su insercin en el esquema legislativo constitucional, regulado por normas ya mencionadas, afecta tambin el principio de inocencia del imputado, reconocido como uno de los pilares elementales del derecho procesal penal. c). Por ltimo, el objeto de la tesis (solucin del problema) es presentar una interpretacin que cumpla con los fines de proteccin previstos por la norma, en un marco de respeto de las garantas y de los principios bsicos del proceso penal constitucional. Dentro del espacio de investigacin presentar la afectacin de la garanta como una prctica estatal inquisitiva y arbitraria. Su estudio se restringir al anlisis dogmtico de distintas resoluciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tanto de las consecuencias jurdicas que ocasiona la excesiva duracin del proceso penal como del tipo normativo de la regla de derecho cuya violacin da lugar a las consecuencias indicadas. La dogmtica jurdica representa, como mtodo de la investigacin, una ciencia hermenutica cuyo objeto es la comprensin y explicacin del derecho positivo a travs de la interpretacin de los textos correspondientes, con miras a su aplicacin en los casos concretos. Por lo tanto la investigacin no tiene contenido emprico se reduce al estudio dogmtico de los preceptos que intervienen en la solucin del problema, objeto de anlisis, a la luz de las decisiones que sobre el Debido Proceso ha sealado la Corte Interamericana para determinar la razonabilidad del plazo de duracin de un proceso, en relacin tambin con su funcionamiento dentro del orden jurdico en que se aplica. No se trata de un trabajo sociolgico ni est basado en estadsticas, cumple una funcin de investigacin puramente jurdica explicando la vigencia de una norma constitucional (art. 75 inc. 22) y las consecuencias relevantes de su aplicacin. Su objetivo es, entonces, establecer que la afectacin implica graves renunciamientos en el ordenamiento procesal y constitucional. II. Derecho a la libertad individual La excesiva duracin del proceso penal Luego de la reforma constitucional introducida en nuestro mbito en el ao 1994, el concepto de Norma Suprema a nivel local se circunscribe a un bloque constitucional federal integrado por la CN y una serie de instrumentos de derechos humanos a los que ella misma le confiere su misma raigambre. As encontramos que la cuestin de la libertad durante el proceso penal se encuentra regulada en los arts. 14 y 18 de la CN, y en el art. 7.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, en el art. 26 de la

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Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Mientas que en los artculos 14, 18 y 26 se afirma que la privacin de la libertad de una persona, por parte del Estado, slo procede luego de la realizacin de un juicio fundado en ley anterior al proceso y revestido de una amplia serie de garantas, en los arts. 9.3 y 7.5 se detalla la excepcin a esta regla, sealando que la libertad individual de una persona imputada de un delito puede estar condicionada por garantas que aseguren su comparecencia en el juicio (frmula empleada por la C.A.D.H.) o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecucin del fallo (en palabras del P.I.D.C.P.). Por su parte, el artculo 7 de la Convencin Americana dispone, en su inciso 5, que: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. La desmedida duracin del proceso penal no es un problema menor, el que considero ha de ser tratado por la dogmtica jurdica aunque algunos autores pregonan que debe ser atendido en sus aspectos tericos por la poltica criminal. As el derecho procesal penal debe brindar una respuesta adecuada en el marco de sus principios de funcionamiento y especialmente para asegurar total acatamiento del principio del Estado Constitucional de Derecho, en la interpretacin del alcance, significado y consecuencias del derecho fundamental del imputado a ser juzgado rpidamente. En este rumbo el derecho penal sera el ncleo bsico de ese sistema jurdico que tendra eje en: la pena privativa de libertad, el debido proceso legal clsico y el respeto a todas las garantas penales y procesales. Regido por principios fundamentales como: intervencin mnima (fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal); de legalidad; de materializacin del hecho (derecho penal del hecho); de ofensividad; de responsabilidad subjetiva; de culpabilidad; de proporcionalidad; de igualdad y de humanidad o dignidad. Todos esos principios cuentan con aprobacin, explcita o implcita, constitucional. Del mismo modo casi todos integran fundamentos de Poltica Criminal del Estado. El Derecho Penal material no slo determina los lmites de la punibilidad sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad (Prevencin General Positiva). El aseguramiento de las normas supone que ste es realizado de la misma manera que el derecho penal alega. Si se vuelve desproporcionada la duracin del proceso, es de esperarse que todo el sistema penal sufra importantes perjuicios. La poblacin espera siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado. El Estado tiene el monopolio de la aplicacin del Derecho Penal, el diseo de poltica criminal que realice debe ser racional, atento que el derecho penal ocupa, en el sistema jurdico general, un lugar secundario. Ese carcter le es dado porque slo debe actuar cuando ya lo han hecho otros sistemas ms eficaces para la resolucin del conflicto. Es el continuador de instituciones pblicas o privadas que deben actuar previamente, ya que la norma penal es

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dbil para actuar por s sola. Esta reflexin parece ser el mejor camino para alcanzar la moderacin del derecho penal, o sea, la no utilizacin emocional e irracional, condicionada por el avatar de los acontecimientos. Un Derecho penal concebido como de mnima intervencin, si bien anclado en la pena de prisin (razonable), con total respeto al debido proceso legal y los derechos fundamentales y garantas del procesado. La poltica criminal por su parte, debe brindar las condiciones que garanticen un enjuiciamiento eficaz en trminos temporales para lograr la reduccin del derecho penal expansivo e inflacionario, como as tambin una necesaria reorganizacin judicial que permita la utilizacin racional de sus recursos. Poltica Criminal es Poltica de Estado. En palabras de Santiago Mir Puig: "() consiste en aquel sector de la poltica que guarda relacin con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento jurdico penal responde a una determinada orientacin y expresa una concreta poltica criminal. En este sentido, la Poltica Criminal, no es una disciplina terica, sino una orientacin prctica . A primera vista nada parecera ms satisfactorio que el que existan criterios claros de deteccin por parte del Estado, que respondan a las necesidades para resolver los conflictos penales sin una excesiva duracin del proceso que tanto perjudica al imputado, especialmente cuando se encuentra detenido. Para la Corte Interamericana el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin, asegurar que sta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que constituya el lmite entre la duracin razonable y la prolongacin indebida de un proceso, sealando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. Exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable, pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos segn criterios de poltica criminal relacionados fundamentalmente con razones de inters pblico. A la hora de determinar los criterios para establecer la racionabilidad del plazo por parte de la Comisin Interamericana y la Corte Europea [de Derechos Humanos] han tenido en cuenta, adems del transcurso en modo exagerado y no razonable del tiempo del proceso, las siguientes consignas: a) complejidad del litigio, b) conducta de las partes y, c) la diligencia de las autoridades competentes; respecto de este ltimo punto el Tribunal Europeo ha dejado establecido que el rechazo puede provenir no solo de dilaciones imputables a rganos judiciales sino tambin de otras instituciones o autoridades. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el trmino "razonable" respecto del plazo mximo de la prisin preventiva como as tambin de duracin del proceso. Sobre la duracin de la detencin provisional para que viole los lmites de razonabilidad del Convenio (arts. 5.3, 5.4, 6.1 y 6.5 del Convenio Europeo), se someti al TEDH si el tiempo que el demandante pas detenido en la Repblica Federal de Alemania, constituy una violacin del Convenio Europeo (art. 5.3), "toda persona detenida provisionalmente tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad durante el procedimiento".

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Por su parte, la Comisin Europea de Derechos Humanos, centraliz su informe en la interpretacin del trmino "razonable", elaborando las pautas signadas en prrafo precedente. Tras el anlisis de tales criterios, la Comisin consider que en el caso, se haba violado el artculo 5.3 del Convenio. Sin perjuicio el Tribunal no hizo suyo el mtodo de interpretacin de los criterios a tener en cuenta elaborados por la Comisin, entendiendo que se deben examinar los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificar el mantenimiento de la detencin. Tras este examen consider que haba razones suficientes para mantener la detencin, como la complejidad de los hechos y su investigacin, as como la pena severa que correspondera a tales hechos, que haca plantearse al Tribunal la posibilidad de huida del demandante, con el consiguiente peligro de supresin de pruebas. En forma anloga se expidi el Tribunal Europeo en el caso "Stogmuller" originado por denuncia de un ciudadano austriaco contra la Repblica de Austria, y en el caso "Ringeisen", por denuncia, tambin de un ciudadano austriaco. Nuestra Corte tambin seal algunos parmetros para determinar la vulneracin de la garanta en Kipperband Benjamn, determin como factores a tener en cuenta la duracin del retraso, las razones de la demora y s stas produjeron un perjuicio concreto al imputado y en Fundacin San Martn de Tours, precis la necesidad de evitar, conforme las circunstancias del caso, una prolongada y dispendiosa actividad jurisdiccional. Como se aprecia, el derecho al plazo razonable de duracin de un proceso tiene una connotacin adicional en el mbito penal pues en caso de no cumplirse esa obligacin el inculpado detenido o retenido tiene derecho a que se decrete su libertad. En funcin de ello, ante este tipo de disfuncin procesal la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema del plazo razonable en distintos fallos, algunos de ellos se tratarn en el trabajo. III. Plazos de la prisin preventiva y del proceso penal Fallos de la Corte Francisco Carrara respondi al abogado Gustavo Sargiargo a raz de su opsculo Carcere preventivo e lapplicazione della pena, (octubre de 1869), respecto al principio segn el cual en la aplicacin de la pena a un condenado debe incluirse el encarcelamiento preventivo sufrido durante el proceso, contndole precisamente, que () no es una novedad que aparezca en el Cdigo Penal italiano, pues se encuentra en el Cdigo de Toscana de 1856, que no slo tena, desde hace muchsimos aos, el precepto legislativo sobre el descuento de la prisin preventiva, o lo que es igual, el principio que, ms o menos ampliado en sus aplicaciones, segn el variar de los tiempos, siempre fue proclamado como absoluto y reconocido como sagrado, acompaado desde esa poca remota, por otro semejante que defina el carcter excepcional de la prisin preventiva permitiendo vivir tranquilos en cuanto a la libertad individual, a los hombres que poblaban Toscana. Regresando a la actualidad, ha de concebirse que todas las personas, an las sometidas a un proceso judicial, son inocentes hasta que no exista una sentencia judicial definitiva y firme que disponga lo contrario y esa sentencia

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debe ser la conclusin de un proceso judicial en el cual se garantice al procesado el ejercicio efectivo y cierto de su derecho de defensa, el que no slo comprende la de estar representado por un abogado sino de peticionar y cuestionar las resoluciones con la que pueda disentir, amn de ser juzgado por un tribunal imparcial. Tal estado de inocencia debe proyectarse incluso fuera del mbito del proceso, generando el deber para el resto de los ciudadanos de respetarlo. El axioma que impide la pena sin sentencia judicial que la ordene, y deviniendo sta de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, marca indudablemente que en el curso de ese procedimiento el imputado no debe ser tratado como un culpable (penado) sino como un inocente. Sin embargo tal afirmacin no ha sido sostenida al punto de eliminar la posibilidad de utilizacin de la coercin estatal durante el procedimiento de persecucin penal y el ejemplo es la aplicacin de la prisin preventiva o privacin de libertad procesal. La llamada presuncin de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. As lo expresa el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (...) Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Nuestra Ley Fundamental, pese a no aceptar la aplicacin de una medida de coercin del derecho material (la pena) hasta que exista una sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente durante el procedimiento de persecucin penal en aquellos casos tambin determinados en la ley. Toda medida de coercin representa una intervencin estatal, especficamente aqullas que son utilizadas durante la investigacin preliminar dado que se aplica a quin debe considerarse en ese estadio an inocente, es por ello que cualquier medida de tal naturaleza quebranta derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. La aplicacin de la fuerza pblica cercena libertades reconocidas por el orden jurdico-constitucional, su finalidad no reside en la reaccin del derecho frente a la infraccin de la norma sino en resguardar los fines que persigue el proceso, averiguacin de la verdad (realhistrica) y el accionar de la ley sustantiva o la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento. Las nicas medidas de coercin admitidas contra el imputado son las que el CPPN autoriza (art. 3) con las limitaciones que prev el art. 2. Por ello debe concederse se trata de un principio uniformemente aceptado, mientras las medidas de coercin en el proceso penal impliquen una intervencin en los derechos fundamentales de la persona slo son adecuadas a la Constitucin cuando estn reguladas por la ley y de un modo que no desnaturalice o suprima el derecho reglamentado en los artculos 18, 19 y 28 de la Constitucin. El contenido de su regulacin legal tampoco corresponde al total arbitrio del legislador pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece en la Constitucin (art. 14) y su clusula de inocencia (art. 18) determina los

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principios que presiden toda la regulacin legal de la prisin preventiva y su interpretacin judicial. En este contexto, se reconoce en doctrina y en la jurisprudencia que las medidas de restriccin de libertad deben estar regidas por el principio de legalidad y por tanto debe estar prevista en la ley su limitacin en el tiempo as como la duracin precisa del proceso. Parece paradjico interpretar que el imputado debe ser juzgado en un plazo razonable, que este plazo no se pueda establecer en forma abstracta, que no sea posible definirlo concretamente en aos, meses, semanas o das y que los Estados no tengan obligacin de marcar un plazo fijo. Pese a lo expuesto, resulta incuestionable que la garanta que se trata impone la determinacin de un plazo para la finalizacin de los casos penales y que es obligacin de los Estados regularlo legalmente en su legislacin y jurisprudencia, de lo contrario afectara principios de orden constitucional. Recurdese que aun en los casos en que las decisiones de los rganos del derecho internacional de los derechos humanos han afirmado la violacin del plazo razonable nunca han establecido, () a partir de qu momento el plazo se consideraba sobrepasado, se limitaron, arbitrariamente, a decidir que el proceso haba tenido una duracin violatoria del derecho (). Entiendo que no debe ser el Tribunal internacional quin debe fijar en tiempo el plazo razonable, pero en la norma local si no es el legislador quin lo establece concretamente, ha de ser el juez quien lo determine en el proceso a modo de brindar una solucin al problema que afecta el derecho de las personas sometidas a este tipo de enjuiciamiento. As se encuentra en relacin directa con la actitud y vocacin de servicio del buen juez, que () pone el mismo escrpulo para juzgar todas las causas, an las ms humildes; sabe que no existen grandes y pequeas causas porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeas curan. La injusticia envenena an en dosis homeopticas. De todas formas el CPPN no regula el plazo para la duracin total de los procedimientos, tampoco hay una mencin explcita del principio de celeridad procesal, sin embargo, la regulacin del principio puede ser deducida del conjunto de disposiciones que establecen lmites temporales a la actividad procesal. Con preceptos referidos especialmente a la duracin del proceso, continuidad del debate y los lmites en tiempo del encarcelamiento preventivo, la ley 24.390 satisface de forma insuficiente las pretensiones del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La sancin de esta ley (2/11/94) se vio motivada por dos razones: En primer trmino la indigna realidad de los procesados que; contrariando normas especficas constitucionales e internacionales; permanecan detenidos por largos perodos en espera de una sentencia que pusiese fin a tan prolongada incertidumbre. En segundo lugar dar respuesta a la directiva del art. 7 inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y al art. 9 pr. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esta ley que se dice reglamentaria del art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que: () toda

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persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez () sin perjuicio de que contine el proceso, y dice que todo excedente a dos aos en detencin preventiva determina el cmputo que resulta el doble del general. Se trata de una ley modificatoria del Cdigo Penal que quiso resolver la situacin de los presos sin condena, amparados por el principio de inocencia sin sentencia, ms all del plazo razonable establecido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, la solucin al tema planteado no puede escindirse de los carriles correspondientes al mbito temporal de validez de las leyes penales. Todo la discusin dogmtica que se origin en torno a la llamada ley del dos por uno qued definitivamente superada cuando finalmente la ley 24.390 fue modificada (2001) por la ley 25430, norma que derog el art. 7 (que estableca que transcurrido el plazo de dos aos de prisin preventiva el cmputo de la pena era por cada da de prisin preventiva dos de prisin), derog tambin el art. 8 que modificaba el art. 24 del Cdigo Penal, estableci que la ley forma parte del Cdigo Procesal de la Nacin y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de razonabilidad de la prisin preventiva en el trmino de dos aos sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un ao ms. Por ltimo creo que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, debe servir de gua para interpretar los preceptos del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la medida que el Estado argentino reconoci la competencia de aqulla para conocer en los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin en las condiciones de su vigencia. As lo seal la Corte Suprema de la Nacin (sept. 12, 1996 in re: "Bramajo"), y si bien aquella Comisin seal que no se puede establecer la "razonabilidad" en un nmero fijo de das, tambin remarc que la Ley 24.390 resulta un "significativo avance", (Informe 12/96), pero que una prisin superior al trmino establecido por la ley, acarreara el riesgo que "(...) el magistrado que avala las pruebas y aplica la ley (...) lo haga (...) en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duracin de la prisin preventiva (...)". La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en das calendarios o naturales como el mximo de duracin aplicable a un proceso sino que brinda criterios que deben ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duracin de un proceso en un plazo razonable, segn las caractersticas de cada caso. Contina

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Reflexin sobre el fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que dirime el tema de la competencia en la ejecucin de los ttulos cambiaros y la aplicacin de la ley de defensa del consumidor.Autor: LIDIA ESTELA DI MASULLO Instituto De Derecho Comercial ngel Mauricio Mazzetti Del Colegio De Abogados De Lomas De Zamora DERECHO CAMBIARIO PONENCIA: LA DOCTRINA QUE EMANA DE ESTE FALLO PONE DE RELIEVE UNA VEZ MAS QUE PARA LOGRAR EL FIN PERSEGUIDO POR LA LEY 24.240 - texto segn LEY 26.361- DE PROTEGER AL CONSUMIDOR O USUARIO-, SE HA BUSCADO UNA SOLUCIN QUE EN MODO ALGUNO ES EFICIENTE, DADO QUE LA MISMA IMPLICA COMPROMETER SERIAMENTE LOS CIMIENTOS DE CERTEZA Y SEGURIDAD SOBRE LOS QUE SE ASIENTA EL DERECHO CAMBIARIO.-

INTRODUCCIN Atento los divergentes fallos de las Salas, con relacin al tratamiento dado a los juicios ejecutivos dirigidos contra deudores cuyo domicilio se hallaba fuera de la jurisdiccin del tribunal, la Sala C de la Alzada solicit la convocatoria a Plenario a fin de fijar un criterio uniforme y obligatorio para todos los jueces del fuero, en un todo de conformidad con lo establecido por los art. 302 y 303 del CPN. Se plantean entonces dos cuestiones: primero la posibilidad de determinar, en el juicio ejecutivo, la existencia de una relacin de consumo a tenor de la sola calidad de las partes sin considerar la naturaleza misma del ttulo; y segundo si resuelto en forma afirmativa el primer interrogante es factible declarar de oficio la incompetencia territorial cuando las ejecuciones estn dirigidas contra deudores cuya residencia es extraa a la jurisdiccin del tribunal. Luego de extensas consideraciones, ambos interrogantes son resueltos por la afirmativa fijndose como doctrina legal que: En las ejecuciones de ttulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdiccin del tribunal: 1.Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relacin de consumo en los trminos previstos en la Ley N 24.240 de Defensa del consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del ttulo en ejecucin.2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (Plenario Cam. Nac. Apel Com. 29/06/2011).BREVE SNTESIS DEL PLENARIO A los dos interrogantes propuestos, los seores jueces Pablo D. Heredia,

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Miguel F. Bargall, Rafael F. Barreiro, Isabel Mguez, Alfredo Arturo Klliker Frers, Jos Luis Monti, Juan R. Garibotto, Juan Jos Dieuzeide, ngel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga, Alejandra N. Tevez y Juan Manuel Ojea Quintana, dieron su voto por la afirmativa basndose sustancialmente en la supremaca de la Ley de defensa del Consumidor por sobre la legislacin cambiaria, dada su jerarqua constitucional y en la necesidad de evitar que basndose en la abstraccin de los ttulos de crdito se cometa un fraude a la ley; asimismo afianzaron su postura en base a la viabilidad de presumir, con presuncin hominis, la existencia de una relacin de consumo en los trminos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, a mrito de la calidad de las partes implicadas; resaltaron lo que estimaron como obvia la presencia de una causa ilcita en la emisin de ttulos de crdito con prrroga de jurisdiccin que afecta la relacin cambiaria y por ende permite el desplazamiento de la abstraccin cambiaria; evidenciaron la existencia de un formalismo contrario al debido proceso adjetivo; y abonaron esta orientacin con legislacin comparada. Asimismo, el Dr. Pablo D. Heredia justific con los argumentos antes citados su apartamiento de lo resuelto por la Corte Suprema de la Nacin con fecha 24/08/2010 en autos Compaa Financiera Argentina S.A. c/ Toledo,Cristian Alberto(La Ley, 07/09/2010) y he hizo expresa referencia a su alineamiento a la postura adoptada por la Corte de la Provincia en el fallo Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro Ren, (sentencia del 1/9/10 LL 2010-E, p. 226), donde refiere se planteaba una situacin semejante a la que originara la convocatoria al Plenario; tesitura sta a la que adhirieron los doctores Miguel F. Bargall, Juan R. Garibotto, ngel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga, Isabel Mguez, con los respectivos argumentos anexados por los Dres. Rafael F. Barreiro, Alfredo Arturo Klliker Frers, Jos Luis Monti, Alejandra N. Tevez, Juan Jos Dieuzeide y el voto del Dr. Juan Manuel Ojea Quintana que adhiri al voto pronunciado por el Dr. Rafael F. Barreiro. Por su parte los votos por la negativa fueron sustentados por los Dres. Mara Elsa Uzal, Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi y Mara Lilia Gmez Alonso de Daz Cordero quienes pusieron de relieve las caractersticas especiales de las ejecuciones cambiarias en atencin a las peculiaridades que revisten los ttulos de crdito tales como la literalidad, autonoma y abstraccin; resaltando adems que en la gnesis de tales particularidades est la bsqueda de lograr que el trfico mercantil alcance los ms altos niveles de seguridad y celeridad sin que se produzca por ello el deterioro en la fluidez del intercambio comercial; asimismo se expresaron sobre los distintos criterios de atribucin de competencia (objetivo, territorial) y a qu finalidad obedeca la adopcin de uno u otro criterio; concluyendo el Dr. Gerardo G. Vassallo, quien adhirindose a las concepciones expuestas por los restantes Jueces votantes por la negativa, estim necesario ahondar aspectos referidos a las personas jurdicas y su posible calificacin tambin como usuarios o consumidores de acuerdo a la nueva redaccin del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor; asimismo record que fue Cesare Vivante, quien principi la tarea de planificar, regular, y difundir una teora general de los cartulares, en la cual ubic como propiedad primordial el carcter autnomo del derecho que ellos

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transfieren..; tambin mencion la triple perspectiva que emana del concepto de rigor cambiario y en funcin de la cual para dirimir la competencia en razn de materia, habra que examinar y confirmar que el cartular encubre una relacin de consumo, y como el magistrado muy bien lo manifiesta dicha calidad la debera ostentar la relacin fundamental; concepto eminentemente distinto al del derecho incorporado al documento cambiario.- ; cit tambin la concepcin de Junyent Bas al coincidir con l en cuanto que (el derecho del consumidor y los ttulos de crdito) constituyen dos planos jurdicos diversos que no pueden confundirse.-. Finalmente, a modo de evitar las incidencias negativas derivadas de la aplicacin del Plenario, propici un cambio legislativo en la materia o bien el estricto respeto por parte del Banco Central de la Rca. Argentina en lo concerniente a la adopcin de las medidas apropiadas para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en materia de operaciones financieras para consumo y en las de crdito para el consumo con todas las exigencias establecidas en la Ley de Defensa del Consumidor. REFLEXIN SOBRE EL PLENARIO Como se apuntara al explicitar la ponencia, se interpreta que este Fallo, aunque con el loable fin de lograr la defensa del consumidor o usuario, no ha hecho ms que enervar los cimientos sobre los que asienta el derecho cambiario.Los ttulos de crdito conforman un instituto que contiene rasgos que le son propios y significativos y que importan erigir un rgimen netamente diferenciado: el rgimen cambiario.Ahora bien, este derecho cartular tal como lo expresa en su voto el Dr. Gerardo G. Vassallo tiene una utilidad y enorme e influencia en la vida econmica que surge a partir dos garantas que ofrece el documento y que son la certeza en su existencia y la seguridad de su realizacin.- a las que se suma un procedimiento para el cobro que lleva la impronta de la celeridad y que en conjunto conforman nada ms ni nada menos que ser el motor para movilizar el crdito y agilizar la actividad mercantil .Para que las garantas mencionadas (certeza y seguridad) sean posibles es que se ha dotado al ttulo de las consabidas caractersticas de literalidad, autonoma y abstraccin. Y es pues en base a tales particularidades que se concreta la fluidez circulatoria.Asi es que refirindose a la abstraccin cambiaria, como bien lo apuntan en su voto los Drs. Uzal, Ballerini, Piaggi, Gmez Alonso de Daz Cordero y Vasallo citando a Francisco Quintana Ferreyra, dicen que la misma es un concepto jurdico en virtud del cual la ley se limita a prescindir de la causa del ttulo con miras a lograr una mayor celeridad y seguridad en la circulacin.-.. Sumada esta peculiaridad con el principio de la literalidad, ello nos conduce inevitablemente a determinar que al deudor le est vedada cualquier posibilidad de recurrir a cualquier elemento que sea extrao al documento para oponerlo a su acreedor. Es decir que todo aquello que no est expresamente incorporado al documento queda fuera del mbito de discusin en la ejecucin cambiaria y solo ser factible atender a tales cuestiones en un proceso de conocimiento ulterior.-

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Por otra parte, dado que la presencia de cartulares indica que estn en juego cuestiones netamente patrimoniales, la competencia territorial es prorrogable de conformidad entre las partes; y de acuerdo lo reglado en el art. 4 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, en esta materia los jueces no pueden declarar la incompetencia territorial de oficio. Ahora bien si nos detenemos en el texto de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, fcil es colegir que la nota que marca la diferencia entre consumidores y usuarios (art.1) y los proveedores (art.2) es la calidad de destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Si a tenor del nuevo artculo 1 tanto una persona fsica como una persona jurdica pueden acceder a la calidad de consumidor y viceversa, ya que nada impide que una persona fsica sea comerciante o productor, no es comprensible que a partir de la sola calidad de las partes que surge de un ttulo cambiario se pueda inferir la existencia de una relacin de consumo, pues este argumento resulta insuficiente ante la clara redaccin del art.1 de la Ley Consumeril. Si conforme la propia ley que tiende a resguardar los derechos de los consumidores nos encontramos que para determinar que se est en presencia de un consumidor no podemos basarnos en la naturaleza fsica o jurdica de la persona, si no que deber buscarse otro componente que permita calificarlo como consumidor( o usuario) y atendiendo a la literalidad de los cartulares, este componente no figura en los mismos, resulta ampliamente cuestionable que la sola calidad de las partes permita entender que se est ante una relacin de consumo y en base a ello se pueda invalidar la clusula de prrroga de jurisdiccin y declarar la incompetencia de oficio. Distinto sera el tratamiento a dar al tema que suscita la atencin de la suscripta si en el ttulo de crdito, o en las constancias agregadas en el juicio ejecutivo se encontraran elementos que hicieran expresa referencia a la cuestin causal exhibindola claramente como una relacin de consumo, en este caso resulta ms que obvio, que deber ser de aplicacin el art. 36 de la Defensa del Consumidor .-Pero en los dems casos en que la relacin de consumo no se encuentre plasmada en el ttulo circulatorio, inferir su presencia por la mera calidad de las partes, r deviene no solo desnaturalizar el rgimen cambiario, sino que entraa afectar el trfico comercial al comprometer las garantas de certeza y seguridad y lo que es ms grave an redundara en perjudicar a aquellos a quienes se pretende proteger ya que ante esta tesitura los actores calcularan los mayores costos de sus posibles ejecuciones y ello conllevara al encarecimiento de los mutuos.

COLOFN Coincido con las apreciaciones puestas de relieve por los votantes por la negativa, y para finalizar transcribo un prrafo del Plenario que cita la causa Kitroser Hector c/Dinia, Cesar W, (TSJ Crdoba, Sala Civil Comercial, 19.4.2004. LLC 2004, 901-), que entiendo resume mi pensamiento sobre este tema ...Es que admitir excepciones basadas en la relacin fundamental, aunque ms no fuera para determinar la competencia

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desnaturaliza la finalidad econmica de los documentos cambiarios, cuya literalidad y autonoma han sido establecidas no slo para para facilitar la circulacin, sino para acordar al acreedor posibilidades de un cobro cierto y pronto a travs del proceso ejecutivo.-

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El turismo de cruceros y la necesidad de controlar su regulacin:

AUTORA: Dra. Lilian Beatriz Garca Directora del Instituto de Derecho del Turismo La repercusin que ha tenido el accidente sufrido por el crucero Costa Concordia en las aguas del Mediterrneo, con prdidas humanas, desaparecidos, lesionados y la casi ms que posible contaminacin del mar, obliga a pensar sobre los alcances que conlleva el servicio del turismo de cruceros, si no se exige un debido control estatal de este segmento turstico. Es conveniente recordar que el crecimiento de esta actividad econmica es relevante en el mundo y en esta parte del hemisferio, si observamos la importante cifra de cruceros que han arribado a nuestras costas desde hace varios aos. Se estima que aproximadamente ms de 330.000 pasajeros han hecho uso del mismo en el perodo que abarca el 2009-2010, y que ha impulsado la creacin de las terminales de cruceros Quinquela Martn en Buenos Aires, as como recientemente en Mar del Plata, o en Puerto Madryn y Ushuaia, por ejemplo. Por otra parte estudios realizados por la OMT considera que el turismo ofrece desarrollo regional y un crecimiento constante de empleo ya sea en actividades tursticas propiamente dichas (alojamiento- hoteles, gastronoma, transporte areo) como en actividades de bienes y servicios conexos al turismo (industria de la construccin, obras pblicas, urbanismo, servicios, etc.) de acuerdo al concepto considerado por la OMT (Organizacin Mundial de Turismo). Es este mismo organismo que prev el traslado de 1.000 millones de turistas en el mundo en el 2012, teniendo este hecho relevancia en la generacin de empleo por ejemplo, en un mundo que debe afrontar una crisis econmica de envergadura con las connotaciones sociales que ello implica. Obsrvese que el turismo ha contribuido durante el 2011 a la creacin de un puesto de trabajo cada 12 personas tanto en las economas avanzadas como en las emergentes. (Diario El Pas del 17/01/12, Espaa). Este sector turstico turismo de cruceros- se encuentra en un auge sin precedentes para el transporte martimo. Sin embargo, quienes vienen trabajando desde hace aos en la temtica (por ejemplo los pases del Caribe) analizan cuidadosamente como debe controlarse la actividad. Nos referimos a las medidas de seguridad para este tipo de transporte que como el mismo Costa Concordia tienen capacidad para ms de 4200 pasajeros, a la debida registracin de los turistas, a las adecuada preparacin de su tripulacin (en su mayora de diversas nacionalidades) para llevar a cabo las evacuaciones de rigor ante los siniestros, y a la firma de un debido contrato turstico que establezca los derechos de los pasajeros ante posibles incumplimientos contractuales de las empresas transportista. En este ltimo caso queda pendiente la incorporacin del contrato turstico escrito, que como plantea en nuestro pas el decreto reglamentario 2182/72 en su artculo 13 las agencias de viajes deberan suscribir y hasta hoy no se ha implementado. En otro aspecto, la ley nacional de turismo 25.997 en sus dos primeros

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artculos establece entre los objetivos polticos y estratgicos de la norma, la realizacin de un desarrollo sostenido y sustentable del turismo. Desde ya que esta premisa es aplicable al espacio extraterritorial esto es a nuestros mares y ocanos. La proteccin del medio ambiente es un aspecto siempre presente en la planificacin del ordenamiento territorial, es un requisito previo imprescindible para el desarrollo del turismo. La sustentabilidad ecolgica o ambiental exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de los procesos ecolgicos, la diversidad biolgica y la base de los recursos naturales. (Las dimensiones de la sustentabilidad, Licenciada Gegrafa Diana Durn). El crucero Costa Concordia por ejemplo, ha naufragado en un rea prxima al Parque Nacional Archipilago Toscano, el mayor espacio protegido marino de Italia, de enorme inters por la presencia de cetceos, corales y praderas submarinas. La organizacin de defensa del mar Oceana, publica en su pgina web (www.oceana.org) que el incremento constante de cruceros est provocando un aumento significativo de la contaminacin de ocanos. Aguas residuales, basura, sustancias txicas, contaminacin atmosfrica, son algunas de los efectos que provocan los cruceros que atraviesan las aguas de los lugares ms vulnerables. A diario un crucero deja tras de s toneladas de basura, litros de agua sucia (aguas negras, esto es aguas spticas, aguas grises generados por procesos domsticos no industriales como lavandera, desages, sumideros de baos y lavabos y aguas oleaginosas de sentina), y particularmente emisiones de disel equivalente a 12.000 automviles. Cmo compatibilizar el desarrollo econmico con la defensa del ambiente natural es el gran tema de hoy en el mundo y por cierto no es fcil si no se prev simultneamente una inversin tecnolgica de rigor. Cmo velar por la seguridad de los buques, es otro interrogante que organismos internacionales como la Organizacin Martima Mundial, dependiente de las Nacionales Unidas, se plantea profundizar. Y por ello es materia de agenda la revisin de la normativa de seguridad de los grandes barcos de pasajeros. En nuestra regin es destacable el acuerdo latinoamericano sobre control de buques por el Estado Rector del Puerto (Via del Mar), suscripto por Argentina y otros pases latinoamericanos con el objeto de coordinar medidas de supervisin de buques extranjeros que visitan los puertos de la regin a la luz de las exigencias de los tratados internacionales. Por cierto que el turismo de cruceros se destaca por la peculiaridad del servicio que brinda simultneamente descanso, diversin, creatividad y placer, y que ofrece una variedad de circuitos que contempla mares, ocanos y pases. Esta complejidad del servicio obliga mayor diligencia y conocimiento de las cosas, y para ello es imperioso un mayor control sobre su desarrollo, que demandar nuevas normativas, reforma de las ya existentes y por cierto el cumplimiento por parte de los estados de los tratados ya vigentes.

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JURISPRUDENCIA Autos: A.S. s/ sucesin ab intestato Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala/Juzgado: I Fecha: 20-dic-2011 Microjuris on line: Se da una desnaturalizacin del auto de inscripcin de declaratoria de herederos, cuando concurren al sucesorio del causante el cnyuge suprstite y los nicos hijos del matrimonio, y a cambio de ordenar sin restricciones la rogatoria al Registro de la Propiedad Inmueble de la comunidad hereditaria, se lo hace solamente por el 50%, sin aclararse en sustento de qu fundamento legal. Sumario:

1.-Cabe ordenar la inscripcin de la declaratoria de herederos dictada en autos, con relacin al nico inmueble del acervo, como ya estaba dispuesto, mas lisa y llanamente, sin especificacin de porcentual alguno, por no corresponder, pues lo contrario importa desnaturalizar el auto de inscripcin de declaratoria de herederos, cuando concurren al sucesorio del causante (titular registral en un 100% de un bien inmueble ganancial) el cnyuge suprstite y los nicos hijos del matrimonio. 2.-No hay ninguna diferencia especfica entre el condominio y la indivisin hereditaria: el uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva, los herederos son tambin condminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia; las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir. 3.-No corresponde al juez del sucesorio disponer solamente en un 50% la inscripcin del inmueble ganancial en el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente porque el cnyuge suprstite ha sido desplazado por los hijos del matrimonio (como surge de la ley en el art. 3576 CCiv.). 4.-El auto de inscripcin en crisis, al ordenar la inscripcin del 50% de la comunidad hereditaria, no se comprende a favor de quines lo ha hecho; y no lo es respecto solamente de los hijos, porque el cnyuge suprstite ya es propietario de su 50% ganancial, porque si as se lo entendiera, se estara apartando de la normativa impuesta por el art. 1291 del CCiv., en cuanto dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges. 5.-La mera inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicacin de los inmuebles en condominio, sino simplemente la

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exteriorizacin de la indivisin hereditaria o poscomunitaria en su caso. 6.-Cuando se ordena la inscripcin de la declaratoria de herederos, se lo debe hacer sin limitacin alguna, porque es en la misma declaratoria donde se deja aclarado el alcance de la transmisin hereditaria del cnyuge suprstite con relacin a los bienes propios si los hubiere y el derecho que la ley le acuerda sobre los gananciales; de otro modo, caemos en la contradiccin de reconocer los derechos que la ley acuerda sobre los bienes al cnyuge suprstite en la declaratoria de herederos, por un lado; y, luego por otro, a la hora de ordenar la inscripcin de la misma en el Registro de la Propiedad la limita al 50% que la sucesin trasmite, negando con ese proceder el nico efecto propio e inmediato que tiene la inscripcin de la declaratoria de herederos que es la publicidad que el registro pertinente brinda del dominio y la posibilidad de disponer libremente del bien. Fallo: Lomas de Zamora, 20 de diciembre de 2011. AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Se reciben los autos en esta Alzada para resolver el recurso de apelacin interpuesto subsidiariamente contra el auto fs. 117 que ordena inscribir la declaratoria de herederos con relacin al 50 % del bien individualizado a fs. 70/73 y 109 y de la cesin de derechos y acciones hereditarias de fs. 92/95. Anticpase que las quejas tradas han de tener favorable recepcin. Porque este Tribunal viene observando reiteradamente, que se ha desnaturalizado el auto de inscripcin de declaratoria de herederos, cuando -como en el "sub examine"-, concurren al sucesorio del causante (titular registral en un 100% de un bien inmueble ganancial) el cnyuge suprstite y los nicos hijos del matrimonio, y a cambio de ordenar sin restricciones la rogatoria al Registro de la Propiedad Inmueble de la comunidad hereditaria, ocurrida desde el fallecimiento del causante (art. 4310 Cd. Civ.) o de la aprobacin del testamento (arts. 3413, 3414 y 3415 Cd. Civil), se lo hace solamente por el 50% (sin aclararse en sustento de qu fundamento legal). Es reiterada Doctrina de esta Sala que no hay ninguna diferencia especfica entre el condominio y la indivisin hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son tambin condminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir (Conf. Causa N 49.595, 26IX-2000, Reg. Sent. Def. N 332; Causa N 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa N 55.493, 12-VIII-03, Reg. Sent. Def. 265; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T 72, pg. 845). Esta doctrina quiere significar que se trata de dos formas de propiedad colectiva, y que las diferencias se encuentran bien especificadas por la ley, a la

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hora de la particin. Se aprecia que all es donde radica el error de los distintos Juzgados de la Instancia inferior, que vienen reiterando el mismo equvoco que se advierte en el expediente que se trae ahora a nuestro conocimiento. Es que no corresponde al juez del sucesorio disponer solamente en un 50% la inscripcin del inmueble ganancial en el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente porque el cnyuge suprstite ha sido desplazado por los hijos del matrimonio (como surge de la ley en el art. 3576 del citado Cdigo Civil). El auto de inscripcin ahora en crisis, no cita norma alguna para sostener esa innovacin; porque al ordenar la inscripcin del 50% de la comunidad hereditaria, no se comprende a favor de quines lo han hecho. Y no se diga que lo es respecto solamente de los hijos, porque el cnyuge suprstite ya es propietario de su 50% ganancial, porque si as se lo entendiera, se estara apartando de la normativa impuesta por el artculo 1291 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges. Es decir que en esa sociedad conyugal que ha sido disuelta, el cnyuge suprstite no tiene anotacin alguna de su 50% en el Registro de la Propiedad Inmueble; all estar asentado en la minuta del folio real, el 100% a favor del titular registral, casado, o bien en un 50% de carcter ganancial para cada uno de los cnyuges. La anotacin en una u otra alternativa en nada cambia los efectos posteriores a la poca de la divisin de la sociedad conyugal. Esta ltima forma de anotacin registral en partes iguales para cada uno de los cnyuges, surtir efectos para la administracin del bien y para responder por las deudas contradas que cada uno de ellos contrajera (arts. 1272, 1275 Inc. 3, 1276, 1277 y concs. del Cdigo Civil y 5 de la ley 11.357). Con suma claridad, la prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ha tenido oportunidad de establecer una sana doctrina que establece que en el ordenamiento de la ley 17.801, visto en su totalidad, incluye las normas sucesorias, que expresamente hacen al heredero titular indiviso de una universalidad, desde la muerte del causante (Conf. Sala I, 17-IX-84, J.A. 1985-I-496). Disipa la concepcin en la cuestin puesta ahora a nuestro conocimiento, una esclarecedora doctrina de la que participamos decididamente, y es aquella de la Sala I de la Cmara de Apelacin de San Isidro, que se cita en el Cdigo Civil y leyes complementarias (Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, T X, pg. 675), y que expresa que la mera inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicacin de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorizacin de la indivisin hereditaria o poscomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripcin de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformacin del derecho por la voluntad de las partes juzgada a travs del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden pblico impiden considerar que la inscripcin de la declaratoria de

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herederos constituya un derecho real unas veces s y otras veces no. La forma de constitucin de derechos reales est taxativamente enumerada en nuestro Cdigo y la interpretacin de las partes que inscriben una declaracin de herederos no se encuentra prevista como una manera vlida de constituir derechos reales (Conf. E.D.181-723). Como corolario, cabe resaltar que cuando se ordena la inscripcin de la declaratoria de herederos, se lo debe hacer sin limitacin alguna, porque es en esta misma declaratoria donde se ha dejado aclarado el alcance de la transmisin hereditaria del cnyuge suprstite con relacin a los bienes propios si los hubiere y el derecho que la ley le acuerda sobre los gananciales; de otro modo, caemos en la contradiccin de reconocer los derechos que la ley acuerda sobre los bienes al cnyuge suprstite en la declaratoria de herederos, por un lado; y, luego por otro, a la hora de ordenar la inscripcin de la misma en el Registro de la Propiedad la limita al 50 % que la sucesin trasmite, negando con ese proceder el nico efecto propio e inmediato que tiene la inscripcin de la declaratoria de herederos que es la publicidad que el registro pertinente brinda del dominio y la posibilidad de disponer libremente del bien ( CC0103 Lp 250617 RSI-148-8 I 17-6-2008 Juez Perez Crocco (SD), "Pane, Rafaela s/ Sucesin Ab-intestato, Mag. votantes: Carlos A. Perez Crocco-Juan Manuel Lavi (h)). Es sta la doctrina compatible que refiriramos supra y que venimos reiterando en numerosos fallos. Si bien pareciera de un simple anlisis que significa confundir el condominio con la comunidad hereditaria, no lo es. Y as concluimos porque, como quedara ya esclarecido, la forma de dividir no es la misma, toda vez que si bien los herederos son condminos de los bienes particulares que integran la herencia, a la hora de la particin de cada uno de los objetos patrimoniales y bienes de la herencia, no habrn de regirse por las reglas del condominio. Es clara la hermenutica del art. 2675 del Cod. Civil, entendiendo la doctrina que la divisin de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones (Cod. Civil comentado- Zannoni- Art. 2698, Pg.366). Finalmente, corresponde referirse al auto que ordena inscribir la cesin de acciones y derechos hereditarios, juntamente con la declaratoria de herederos, en un 50%, y que motiva la disconformidad de los cesionarios. Sin duda que esa limitacin a un porcentaje de la inscripcin de la declaratoria de herederos conlleva la misma restriccin respecto de la cesin de acciones y derechos hereditarios. La cnyuge suprstite ha cedido por un precio, lo que signific venta (art. 1435 Cdigo Civil), las acciones y derechos que le corresponden en la sucesin de su marido, tanto en los bienes propios como en los gananciales; los mismo hicieron cada uno de sus hijos, tambin a ttulo de venta, conforme a su proporcin en la comunidad hereditaria (fs. 92/95). Dicha escritura pblica

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cumple los requisitos impuestos por la ley sustantiva (art. 1184 inc. 6 Cd. Civil). La revocacin del auto de inscripcin de Declaratoria de Herederos, en la medida del recurso y agravio, debe hacerse extensivo a la cesin de acciones y derechos hereditarios referida al nico inmueble del acervo, y efectuada por todos los herederos, procedindose conforme las normas del tracto abreviado que legislan y autorizan los artculos 2, 16 de la ley 17.801. En virtud de los fundamentos y citas legales y dems expuesto, se revoca el auto de fs. 117 en la medida del recurso y agravio, disponindose que deber ordenarse la inscripcin de la Declaratoria de Herederos dictada en autos, con relacin al nico inmueble del acervo, como ya estaba dispuesto, mas lisa y llanamente, sin especificacin de porcentual alguno, por no corresponder. Mantinese la ordenada inscripcin conjuntamente con la Cesin de acciones y derechos hereditarios efectuada por escritura pblica y debidamente exteriorizada en el expediente. Lo que as se decide. Rev. Dev. Norberto Horacio Basile Juez Carlos Ricardo Igoldi Juez Sebastian C. A. Salas Auxiliar Letrado

57 MIRTA NOEMI S/HOMOLOGACION DE CONVENIO Exp N: 69498 Jz 1 Reg. Sent. Int:: 17 Folio Sent. Int: 22 Lomas de Zamora, 16 de Febrero de 2012.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Es llamada esta Alzada a dirimir la cuestin de competencia suscitada entre los Sres. Jueces titulares de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nros. 12 y 1 Departamentales.Liminarmente ha de sealarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente que las leyes sobre competencia son de orden pblico. Con este concepto primigenio, la forma o manera de determinar y fijar la competencia o la capacidad del Juez para conocer de un determinado litigio, es materia de fundamental importancia para la correcta instruccin y decisin y tiene races constitucionales. Adems como la jurisdiccin es improrrogable y la competencia por materia y por grado, tambin lo es, puede el juez o tribunal de Alzada declarar la falta de jurisdiccin o la incompetencia, en cualquier estado de trmite (CALZ, Sala I, causa n 40174, RSD-118-94, S 13-5-1994, in re "Marazzi, Oscar H. s/ Informacin sumaria").A lo dicho debe sumarse que el artculo 3.284 inciso 1 del Cdigo Civil refiere que la sucesin ejercer fuero de atraccin respecto de las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos. As, entonces, como bien expres el iudex a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 1, en principi o, el fuero de atraccin slo termina cuando haya cesado la indivisin hereditaria mediante la particin. Y bien, en el sub-examine, se pretende la homologacin de un convenio por el cual dos de las herederas ab-intestato han decidido poner fin a la comunidad hereditaria, exteriorizada oportunamente en el Registro de la Propiedad Inmueble, por orden del Juzgado en que tramita el sucesorio, comunidad que tienen conformada conjuntamente con su madre. Denuncia la presentante que esta ltima ha otorgado una escritura pblica a favor de ella y de su otra hermana, por la cual ha ofertado en donacin a sus hijas el inmueble que pretenden dividir, encontrndose pendiente la aceptacin del acto por parte de ellas. Debido a un error en el nmero de documento nacional de identidad de la oferente en el asiento registral, es que se solicit al seor magistrado interviniente en el sucesorio, disponga lo necesario para enmendar ese yerro, encontrndose actualmente el expediente en ese trmite (ver autos caratulados: Lamanna, Oscar A. s/Sucesin, que vienen por cuerda). Ahora bien, el presente expediente sobre homologacin de convenio qued radicado ante el Juzgado de Primera Instancia Nro. 12 del fuero, Departamental, habindose su titular declarado incompetente para conocer en el mismo, por apreciar que quien debe hacerlo es el seor juez ante quien tramita el sucesorio. A su turno, este ltimo entendi que habindose ordenado inscripcin y librada la documentacin respectiva, el bien inmueble integrante del acervo sucesorio se encuentra inscripto en cabeza de los herederos y de ese modo se ha puesto fn al estado de indivisin hereditaria, por lo que sostiene que no corresponde su intervencin. Al respecto, cabe destacar que es reiterada la Doctrina de esta Sala que establece

58 que no hay ninguna diferencia especfica entre condominio y la indivisin hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son tambin condminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir; ello no obstante, no se los debe confundir (Conf. Causa N 49.595, 26-92000, Reg. Sent. Def. N 332; Causa N 49.969, 20-3-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa N 55.493, 12-8- 2003, Reg. Sent. Def. 265; e n igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T 72, Pg. 845). Esta Alzada ha adherido recientemente a la doctrina que expresa que la mera inscripcin de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicacin de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorizacin de la indivisin hereditaria o postcomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripcin de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformacin del derecho por la voluntad de las partes juzgada a travs del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden pblico impiden considerar que la inscripcin de la declaratoria de herederos constituya un derecho real unas veces s y otras veces no. La forma de constitucin de derechos reales est taxativamente enumerada en nuestro Cdigo y la interpretacin de las partes que inscriben una declaracin de herederos no se encuentra prevista como una manera vlida de constituir derechos reales (Cdigo Civil y leyes complementarias Zannoni- Kemelmajer de Carlucci, T X, pg. 675; Co nf. E.D. 181-723; esta Sala I, "Azzollini, Sergio s/ Sucesion", 20-12-2011, Reg. Sent. Int. 341). En lo que se puede apreciar, no puede entenderse, como se lo ha hecho, que la exteriorizacin de la comunidad hereditaria haya significado la particin (arts. 761 y concs. Cd. Proc.), en los trminos que la concibe el artculo 3.284 inc. 1 del Cdigo Civil; ergo, no ha nacido un condominio entre quienes integran esa comunidad, como para escapar al fuero de atraccin del proceso sucesorio que la declar. Para finalizar, es bueno recordar que el artculo 2.675 del Cdigo Civil y su doctrina, concluyen que la divisin de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones (Cd. Civil comentado-Zannoni- Art. 2698, pag. 366). En base a lo hasta aqu expuesto, lo que surge del subjdice, y teniendo en cuenta, adems, que en los autos "Lamanna, Oscar A. s/ Sucesion", se encuentra en trmite ante el Registro de la Propiedad Inmueble, la correccin de un error material que se cometiera en el oficio de inscripcin respecto al inmueble objeto de autos en lo que atae al nmero de D.N.I. de una de las herederas; es que se concluye que corresponde la radicacin de estas actuaciones ante el Juez que interviene el sucesorio.POR ELLO, deber seguir entendiendo en el proceso el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 1 Departamental. Practquese la comunicacin correspondiente al Juzgado de igual clase N 12 Departamental. Reg. Dev.NORBERTO HORACIO BASILE CARLOS RICARDO IGOLDI SEBASTIAN C. A. SALAS - AUXILIAR LETRADO

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CARTASUR CARDS S.A. C/ BARRERA CARLA CINTIA EJECUTIVO - JUZGADO N 13 SALA III CAUSA N 3013 REG. SENT. INTERLOCUTORIAS N 314. FOLIO N 413. ------------------------------------------------------S/COBRO

Lomas de Zamora, 29 de diciembre de 2011.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Vienen las presentes a esta Alzada con motivo de la apelacin deducida contra el auto de fs. 43/44, que hace lugar a la excepcin de incompetencia opuesta por la demandada a fs. 33, disponiendo para un vez firme dicho resolutorio, el archivo de la causa. Asimismo, procedi a fijar los aranceles profesionales. El recurso merece ser admitido. Ntese que es el propio recurrente quien reconoci que la causa que dio motivo a la emisin del cartular que se ejecuta, se trata de una relacin derivada de una operacin de crdito para consumo. Corolario de lo cual, la reputada ausencia de elementos de juicio suficientes para tener por demostrada la relacin subyacente que se seala en la resolucin en jaque, no resulta exacta. En ese contexto, en estricta observancia de la doctrina legal del cimero tribunal provincial y en concordancia con lo que esta Sala ya ha tenido ocasin de sealar, encontrndose suficientemente justificado -a partir de la confesin de aquel a quien perjudica dicha declaracin (cfr. art. 421 del CPCC)- que la causa de emisin del ttulo radica en una relacin de consumo, se torna aplicable la consecuencia prevista en el art. 36 de la ley 24.240 (texto segn ley 26.361), que indica que la causa deber quedar radicada ante la jurisdiccin del domicilio del deudor (cfr. SCBA, Rc. 109305, I 1-9-2010, en autos " Cuevas, Eduardo Alberto c/ Cucci, Jorge Alberto s/ cobro ejecutivo", JUBA Sum. B33839; Cm. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, esta Sala III, causa 2284, RSI-39-11 I 22-3-2011 en autos BBVA Banco Francs c/ Nez, Vctor s/ cobro ejecutivo, JUBA Sum. B3750712). Como colofn, solo cabe aadir que la tramitacin de las actuaciones ante los jueces de su domicilio, ningn perjuicio ocasiona al demandado, de lo que se sigue que la solucin propiciada por el recurrente merece ser de cobijo. POR ELLO: revcase la resolucin de fs. 43/44, rechazndose la excepcin de incompetencia. Costas de ambas instancias en el orden causado, atento que la cuestin sometida a revisin aun se encuentra lejos de recibir pacfica solucin jurisdiccional (cfr. art. 68, 69 y 274 del CPCC). Regstrese. Devulvase.

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P. de F. C. y otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daos y perjuicios Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala/Juzgado: I Fecha: 29-sep-2011 Cita: MJ-JU-M-70400-AR | MJJ70400 | MJJ70400 Microjuris on line. Fallo: Lomas de Zamora, a los 29 das de Septiembre de 2011, reunidos en Acuerdo Ordinario los seores jueces que integran esta Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa N 67766 , caratulada: "P. DE F. C. C/ CARDIOSUR SRL Y OTROS S/ DAOS Y PERJUICIOS".- De conformidad con lo dispuesto por los artculos 168 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cmara resolvi plantear las siguientes: -CUESTIONES1.- Es justa la sentencia dictada? 2.- Qu corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, lt. parte, Cd. Proc.), dio el siguiente orden de votacin: Dres. Basile e Igoldi.-VOTACIONA la primera cuestin, el Dr. Basile dice: I.- El seor Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n 12 Departamental se pronunci a fojas 602/620 admitiendo la excepcin de falta de legitimacin activa interpuesta por los demandados en relacin al reclamo efectuado por Adriana Noem Ferreria en su condicin de madre del menor S.D. con costas a cargo de excepcionado. A su vez, hizo lugar a la demanda interpuesta por C. Y. P. de F.; M. A. y A. N.F., por daos y perjuicios, en consecuencia conden a Gustavo Alejandro Sandez y "Cardio Sur S.A." a abonar en el monto que surge de los rubros reconocidos ms sus intereses; hizo extensiva la condena, en la medida del seguro, a "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" y difiri la regulacin de honorarios. Contra este modo de decidir se enervan las partes, el codemandado Gustavo Alejandro Sandez, a fojas 623 la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada", a fojas 630 lo hace la actora, finalmente a fojas 631 apela "Cardio Sur S.A.".

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Lucen los agravios de la codemandada "Cardio Sur S.A." a fojas 674/684, de la actora a fojas 685/687, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 688/710, y los de la citada a fojas 711/726. A su turno lucen las rplicas de "Cardio Sur S.A." a fojas 733/739, de la parte actora a fojas 740/748, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 749/750 y finalmente de la citada a fojas 751/767. Se llam autos para sentencia a fojas 769, providencia que se encuentra firme. 2.- Alcance del recurso. 2.1. La codemandada "Cardio Sur S.A." se enerva inicialmente por la atribucin de la responsabilidad, contina en su queja por los montos otorgados en concepto del denominado valor vida, dao moral y dao psquico. 2.2. La parte actora se agravia por el rechazo de las partidas correspondientes al menor S. D. y las hijas del fallecido Adolfo Miguel Ferreira, en concepto de valor vida; en tanto entiende escaso el monto otorgado a la viuda en concepto de prdida de chance. Tambin resulta motivo de agravio los montos otorgados en concepto de dao psquico y dao moral. Se enerva por el rechazo de partida en concepto de monumento funerario, para finalmente agraviarse por la tasa de inters aplicada al caso. 2.3. El demandado Gustavo Alejandro Sandez se agravia por la atribucin de la responsabilidad en su persona, y por los rubros reconocidos. 2.4.La citada en garanta tambin se agravia por la atribucin de la responsabilidad, adems cuestiona los rubros otorgados. 2.5. A su turno las partes replican en sus escritos los agravios de su contraria, a fojas 733/739 "Cardio Sur S.A.", a fojas 740/748 la actora, a fojas 749/750 el demandado Gustavo Alejandro Sandez, y finalmente a fojas 751/767 lo hace la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada". Tanto la codemandada "Cardio Sur S.A.", y la citada, solicitan la desercin del recurso de la actora. 3.- Consideracin de las quejas. 3.1. Cuestin preliminar.

Tocante al pedido hecho en la rplica de los demandados para que se declare desierto el recurso del actor, basado en la inexistencia de suficiente fundamentacin, debo dejar sentado que esta Sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulacin de una crtica concreta objetiva, razonada, concreta y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.

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Ha dicho, a su vez, que en los casos que an mnimamente se cumplan tales extremos, y se entendiera que est en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia pero acoto - slo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.). En mi concepto, el escrito cuestionado no puede ser calificado de insuficiente respecto de la crtica que formula al decisorio apelado. A pesar de las subjetividades que caracterizan el desarrollo argumental, estimo necesario, en consecuencia, atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. anotada). Por lo que corresponde rechazar el pedido formulado. 3.2. Responsabilidad. Los demandados y la citada se enervan por la forma en que qued atribuida la responsabilidad, con abundante argumentacin atacan el resolutorio, y cuestionan la pericia mdica realizada en las presentes actuaciones, por momentos, con argumentos prximos a ser censurados por las calificaciones vertidas en la persona del perito. He de recordar en cuanto al marco normativo de aplicacin, que es casi unnime la doctrina nacional que entiende que la obligacin que asume el mdico no es una obligacin de resultado o determinada de curar un enfermo, sino solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, el acreedor que alega el incumplimiento de su obligacin por el mdico tiene la prueba a su cargo de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia (Conf. Bustamante Alsina, Jorge Horacio, "Teora General de la Responsabilidad Civil", n 1376, pg. 451, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4 edicin). La naturaleza misma del ministerio del mdico lo expone a menudo, a pesar de sus esfuerzos, no slo a ver frustrada la curacin, sino tambin a ver agravado el estado del enfermo. Por otra parte el carcter inductivo de la ciencia mdica, no permite afirmaciones determinantes o matemticamente categricas; y es justamente esa caracterstica propia, la que ha llevado a calificar su obligacin frente al paciente, como de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de cada individuo (Esta Cmara, Sala II, setiembre 3 de 1991, "V. de F., R. c/R., J. s/Daos y Perjuicios", E.D., T 152, pg.217). Tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que en materia de prueba la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o demandado, sino de la situacin que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbindole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 375 Cd. Proc.; Conf. S.C.B.A. Ac. 66.276 del 12-5-98, Diario "El Derecho" del

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27-4-99, fallo 49.188). En principio la doctrina coincide en que la prueba de la relacin de causa efecto incumbe a la vctima que sostiene la pretensin, quien habr de demostrar siempre la conexin entre el hecho y un cierto resultado, razn por la cual la causalidad no es presunta. Pero adems, acreditar la culpa del mdico, porque en tema de responsabilidad galnica, el contacto fsico de un profesional y un paciente que experimenta daos, no permite indefectiblemente imputar estos daos al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas, con suma frecuencia suscitan dudas acerca de si el obrar mdico fue en verdad el que ocasion los perjuicios (Bueres, ob. cit., pgs. 305, 312, 313). Ahora bien, he de considerar que por natural derivacin del principio de adquisicin procesal, al juez le es indiferente establecer a cul de los litigantes corresponda probar, siempre que los hecho esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no lleg a formar la conviccin judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. art. 375 Cd. Proc.; CFed.San Martn, 5-3-90, LL, 1990-E-453, cita de FenochiettoArazi, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado y Concordado", T II, pg. 302). Incumbe al actor probar, en lo que al dao respecta, los siguientes extremos: a) La existencia del dao y su monto; b) El nexo causal entre la violacin de la obligacin o el acto ilcito y el dao experimentado. No se presume, en principio, ninguno de estos extremos (Conf. Cazeaux-Trigo Represas, "Derechos de las Obligaciones", T I, pg. 367). Cuando se trata de analizar conductas profesionales, en especial en el difcil arte de curar, la cuestin se acompleja, en especial cuando, como en el caso, la consecuencia result en un luctuoso desenlace. El motivo que dio nacimiento a las presentes actuaciones, se gener a raz de un pedido de asistencia domiciliaria realizado a la empresa "Cardio Sur S.A." por parte de quien en vida fuera Adolfo Miguel Ferreira, afiliado a la empresa prestadora, en fecha 10 de octubre de 1999 en horas de la madrugada. Concurri al lugar el mvil de la empresa prestadora, con un enfermero y el profesional actuante result el Dr. Gustavo Alejandro Sandez (ver fojas 14), quien ms all de realizar distintas tcnicas que el propio profesional se encarg de detallar profusamente, -tanto en la contestacin de la demanda como en la oportunidad de expresar agravios, negando toda responsabilidad-, lo cierto es que el diagnstico que figura en la actuacin que vengo mencionando, concluyendo que se trat de una lumbalgia, y aconsej reposo y consulta con traumatologa. Ms tarde y ante un nuevo pedido de asistencia, quien fuera nuevamente al domicilio, el Dr. Francisco Rozas Corvacho, luego de un examen del paciente aconsej la inmediata internacin, con el desenlace

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ya conocido. No resiste duda que en ambas oportunidades los mviles solicitados concurrieron al lugar dentro de los parmetros temporarios que la legislacin requiera (Decreto 3280/90, art. 21 inc. B: radio de accin:"Se establecer como radio de S.P.E.M.M. aquel comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de quince (15) minutos desde la base operativa central al sitio de la emergencia, a partir de la recepcin del pedido de auxilio, basndose en la premisa de la atencin precoz para poder cumplir con el carcter de emergencia mdica".); de modo que la prestadora en ese sentido actu en forma irreprochable, toda vez que cumpli con las pautas temporales del caso. Pero el actuar que se reprocha resulta la conducta del mdico interviniente, es decir la responsabilidad profesional del Dr. Gustavo Alejandro Sandez al momento de realizar el diagnstico en oportunidad de asistir al paciente. Que ms all del informe que surge de fojas 414/418 realizado por el Consejo Directivo del Colegio de Mdicos de la Provincia de Buenos Aires Distrito II, que determina en apariencia, una conducta adecuada al cuadro que presentaba el paciente, lo cierto es que, de la pericia que luce a fojas 334/343, surge claramente que si bien el galeno actu en la contingencia, sobre la recuperacin y estabilizacin durante su asistencia, pero debi haber trasladado al mismo a una institucin hospitalaria, o lugar de mayor complejidad dado que el cuadro no era claro en ese momento ( ver fojas 341 vta.y 342). Cierto tambin es que dicho informe ha sufrido todo tipo de embates, como ya dije, algunos rayanos a la impertinencia, toda vez que, con independencia de las discrepancias que puedan surgir de los mismos, no resulta bice para calificar al experto en los trminos en que ha sido impugnado su informe. Lo real es que no puede un mdico al momento de evaluar un paciente, descargar la responsabilidad en el enfermo o sus parientes (ver fojas 44 5 prrafo) por la omisin de algn tipo de informacin previa al cuadro en anlisis, no resulta un dato menor que dicha informacin efectivamente colabora para la realizacin del diagnstico, pero no pueden ser, de modo alguno, motivo para exonerarse de responsabilidad; -como vengo diciendo-, si bien la responsabilidad del galeno es solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, en el caso de anlisis, se ha presentado una duda que ha provocado un diagnstico de lumbalgia (Del lat. lumbus, lomo, y -algia. Dolor en la regin lumbar); dolor que el paciente ya tena identificado, y que diera motivo precisamente al llamado de urgencia, ( ntese que de fojas 14, en el recuadro que identifica el motivo de la consulta, as surge). Luego de la siguiente intervencin domiciliaria de la misma empresa, ya con el Dr.Rozas Corbacho, realizada a las 11.03 del mismo da (ver fojas 64), surge un diagnstico de abdomen agudo.

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En este sentido cabe recordar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha establecido la importancia que adquieren los dictamines periciales, en casos como el que nos ocupa, con cuestiones eminentemente tcnicas, estas pruebas adquieren especial relieve y preeminencia, si bien la misma en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, como que su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de conviccin que tal elemento acreditatorio produzca en el nimo del Juez, en sustento de la aplicacin y experiencia (sana crtica) del adecuado procedimiento para la realizacin y produccin de tal medio ( doct. Art. 384, 473, 474 CPCC; CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros). Es que la prueba pericial, toma una dimensin de privilegio, as pues, al decir del notable autor Devis Echanda, cuando establece los requisitos de la prueba pericial, seala: a) que sea un medio conducente respecto del hecho a probar; b) que el perito sea experto y competente para el desempeo de su cargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su desinters, imparcialidad y sinceridad; d) que el dictamen est debidamente fundado; e) que las conclusiones sean claras y consecuencia lgica de sus fundamentos; y f) que los peritos no excedan los lmites de su encargo; todos supuestos que han sido cumplidos por el perito designado en autos, y si bien la pericia no es vinculante para el Juez, es que el seguimiento o apartamiento de la misma no depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de conviccin que tal elemento acreditatorio produzca en el nimo del Juez (sana crtica) del adecuado procedimiento para la realizacin y produccin de tal medio (arts.473, 474 CPCC; esta Sala Reg. Sent. Def. 254/88, 118/89, 135/90, 151/97, y fallos all citados). En tanto el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del Magistrado a travs de las explicaciones tcnicas y ciertas apreciaciones que efecta el experto caben entonces presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar ttulo universitario habilitante de rigor cientfico con incumbencia en el tpico, an ante la hiptesis que el Magistrado personalmente las posea. En principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones cientficas o tcnicas, resultando ilgico la pretensin de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por ms amplias que sean las facultades del Juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-91, A y S 1991-I-710). Por otra parte, pero en el mismo sentido, en cuanto al obstinado planteo que realizaran los demandados quejosos con relacin a la prueba pericial y, el planteo de una nueva pericia, suficientemente claro resulta el resolutorio de fojas 728/729, al que en beneficio del principio de economa procesal a l me remito.

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No resulta fcil la tarea jurisdiccional de encontrar la verdad, cuando el debate queda centrado en cuestiones eminentemente cientficas, en decisiones en las que los profesionales deben tomar "in situ",cuando la salud y la vida humana esta en juego, la propia emergencia muchas veces disipa la claridad que debe primar en el galeno a la hora de decidir. Pero en el caso trado en anlisis, entiendo, el Dr. Sandez ha elaborado un diagnstico errado, que a la postre permiti el agravamiento de un cuadro que desencaden en el fallecimiento del paciente, que ms all del elevado ndice de morbimortalidad el paciente no cont con la chance de revertir tan grave cuadro, an en un mnimo grado de posibilidades. No se trataba aqu de internar a un paciente "por las dudas", ni creo que esa deba ser la consigna a seguir en todos los casos, pero frente a la ms mnima duda sobre la salud de un paciente, lo correcto hubiera sido su internacin en forma preventiva, a la luz de lo que surge de la prueba pericial. Puede ser conforme los argumentos del demandado, que ste, no presentaba la razonable duda que el cuadro le vislumbraba al momento de evaluar el diagnstico, no estoy analizando las dudas que pudiera tener el profesional en ese momento, repito, que a juicio de su versin de los hechos, no las tena, pero tambin resulta cierto que diagnostic una lumbalgia y err en el diagnstico, y que dicho error condujo a una agravamiento del cuadro que condujo a la vctima al deceso. No puede perderse de vista que la intervencin del galeno en la primera asistencia se prolong en tiempo, al menos ms del doble del promedio, de la actuacin en casos anlogos, lo que ya podran dar un indicio con alto grado de verosimilitud de la complejidad del cuadro a diagnosticar, al menos para el Dr. Sandez en esa oportunidad. (ver fojas (401/403). Tampoco resulta un argumento de peso, el que cuestiona la decisin del a-quo de resolver una medida para mejor proveer, y luego decidir lo contrario, ya que dentro del imperio que le permita al Magistrado encontrar la verdad material, -respetando la igual de las partes en el proceso-, y como director del mismo, ste puede decidir, ya ordenarlas, ya desestimarlas, en el momento que lo crea conveniente, siempre, reitero, con el norte puesto en la obtencin de la verdad, dentro del mbito de la actividad jurisdiccional y al amparo de la sana crtica. Resulta entonces a modo de sntesis mi propuesta al Acuerdo, confirmar en los trminos en que ha arribado a esta Instancia la atribucin de la responsabilidad, en cabeza del Dr.Gustavo Alejandro Sandez, la que se hace extensiva a su empleador "Cardio Sur S.A." en los trminos del artculo 1113, primer prrafo del Cdigo Sustantivo, y extensivo a la citada en garanta en la medida de la cobertura contratada. 3.3. Valor vida.

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Las partes lucen encontradas frente a los resuelto por el Magistrado de grado anterior, por un lado la parte actora se enerva por no haber sido reconocida la partida en beneficio de las hijas y del nieto del causante, en tanto los demandados se agravian por la asignacin y el monto otorgado en beneficio de la conyuge. Si bien no se me oculta que la Suprema Corte de Justicia de esta provincia tuvo reiteradamente decidido que la existencia de dao es manifiesta cuando se trata de la prdida de vidas humanas, puesto que se trata de un valor susceptible de apreciacin pecuniaria (Ac. y Sent., 1962-II-998; 1965-II-805; 1965-III-112, entre otros) y que la vida tiene normalmente valor econmico por s misma, de modo que para que haya lugar a la indemnizacin por causa de muerte no es necesario que se demuestren perjuicios determinados y concretos (DJBA, t 76, p. 265 y t 82 p. 37), coincido con quienes forman mayora en la doctrina nacional sosteniendo (como lo hace el Dr. Negri en su voto de fecha 14 de mayo de 1991, Ac. 35428, publicado de Fallos SCBA, (c) Albremtica, 1995, Disco Laser, Referencia 100011) que la vida humana no tiene por s un valor pecuniario porque no est en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el ms eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que us esa denominacin el art. 2312 del Cdigo Civil como objeto material e inmaterial susceptible de valor, slo tiene valor econmico en consideracin a lo que puede producir. La vida, por s sola, est fuera del mercado de valores (Aguiar, H.D.; Hechos y Actos Jurdicos IV, 1ra. ed. TEA, Bs. As., 1951, pg. 584). No puede afirmarse razonablemente que la vida humana constituya por s un valor econmico, pues nada tiene ese valor por s mismo, sino solamente por sus posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios econmicos (Orgaz, A.; "La Vida Humana como Valor Econmico", El Derecho, t 56, pg. 851). Lo que ha contribuido a confundir el asunto, a juicio de Llambas, es la presuncin legal de dao por muerte de una persona que sienta el art. 1084 del Cdigo Civil: si la ley reputa la existencia de tal dao es -se ha pensado- porque la vida humana tiene por s misma un valor econmico. Pero tal conclusin no es correcta, porque la presuncin del art 1084 no se refiere a un dao abstracto o genrico, sino concreto y especfico: privacin de todo lo necesario para la subsistencia; no supone la existencia de ese dao con relacin a cualquier persona. Para Borda, a su vez, esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba cuando el Cdigo Civil slo autorizaba la indemnizacin del dao moral en casos de delitos de derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas de un hecho ilcito (aunque no fuera delito del derecho criminal) de la indemnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para indemnizarlo sin decir que se lo indemnizaba: de ah surgi la doctrina de que

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la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Pero hoy, despus que la ley 17.711 reform el art. 1078 admitiendo la reparacin del dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito (art. 1078, nueva redaccin), aquella jurisprudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmico de por s resarcible, no tiene sustento. Porque la muerte de una persona puede ocasionar daos a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en s misma, sino de los daos actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay dao econmico, no existe ningn perjuicio econmico que indemnizar. Lo que hay es un dao moral y eso s es indemnizable (Guillermo A. Borda; "La Vida Humana, tiene por s sola un valor Econmico Resarcible?", en El Derecho, t 113, pg. 849). La normativa a aplicar en la especie es la conjuncin de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Cdigo Civil. El primero de ellos sienta un principio general a todos los delitos, mandando resarcir a los damnificados directos e indirectos que acrediten haber padecido un dao resarcible en virtud del ilcito cometido por el responsable. En cambio los otros dos artculos son preceptos de carcter particular que, por referirse a una situacin lmite como es la muerte de una persona establecen una indemnizacin especial sobre la base de un dao que -por la ndole del hecho generador y las consecuencias que normalmente causa la muerte de una persona integrante de la familia- la ley presume existente mientras no se demuestre lo contrario. A su vez se consider que los arts. 1084 y 1085 en razn de su finalidad son complementarios y no pueden interpretarse aisladamente. El primero establece que? es lo que corresponde resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia se debe acreditar) y lo necesario para la subsistencia de ciertos familiares (dao presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre). El segundo, en cambio, se limita a determinar las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones. La indemnizacin, no deber entenderse sino como el dao futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido econmico, ese resarcimiento cabe como la prdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, hubiese continuado esa ayuda o sostn.Si negramos la existencia de esa chance caeramos en la tesis del valor de la vida humana en s misma, posicin que ya he manifestado no comparto (en el mismo sentido Jorge Mosset Iturraspe, "El Valor de la Vida Humana", ed. 1983, pgs. 143 y ss.). El arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciacin, ya que por va del principio general la indemnizacin no puede ser el producto de un clculo matemticamente exacto, correspondiendo conservar un criterio fluido que permita atender a las circunstancias propias de cada caso. No se trata de realizar una operacin aritmtica sobre los ingresos en funcin de un perodo de tiempo, pues la vctima no constituye un capital susceptible de medirse con la rentabilidad resultando adecuado tener presente que los ndices referidos al

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clculo de probabilidades de vida y apoyo econmico que la vctima hubiese podido prestar son inciertos y aleatorios (CC0201 LP, B 66302 RSD-11-90 S 11-2-1990; CC0203 LP 90206 RSD-146-99 S 29-6-1999). Con respecto a la queja que en particular arrima a esta Alzada la parte actora, debo indicar que la pretensa partida resarcitoria intentada, no ha de prosperar en beneficio de las hijas y del nieto del fallecido seor Adolfo Miguel Ferreira, ya que ambas, mayores de edad, an siendo convivientes al momento del deceso con el "de cujus", no ha quedado acreditado en las presentes actuaciones por medio de pruebas lo suficientemente convincentes como para determinar que el occiso era el nico sostn de ellas, y que stas no tuvieran la posibilidad de generar los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades bsicas. En tanto en relacin al hijo de una de ellas, -Adriana Noem Ferreira-, el menor para esa poca, S.D., si bien tambin viva en la casa de su abuelo, sin dejar de tener presente que la madre se encontraba separada el padre del menor, la carga alimentaria incumplida en cabeza de su progenitor -Adrian Destefano-, no resulta bice para que en la actualidad dicha carencia deba ser asumida por quien resulte responsable del luctuoso desenlace motivo de esta litis; a todo evento, dicho crdito nacido en cabeza del nieto del seor Adolfo Miguel Ferreira, deber ser ejecutado contra el progenitor incumplidor, de as resultar. Sin dejar de pasar por alto que, el hecho que el seor Adolfo Miguel Ferreira tuviera a sus hijas y nieto conviviendo con l, no significa que ste fuera el sostn de aquellos; situacin que en la prctica se da de manera asidua a consecuencia de la emergencia habitacional endmica que sufren algunos renglones de la poblacin que solo puede ser suplida con la benevolencia de actitudes como las asumidas por el seor Adolfo Miguel Ferreira. Distinta resulta la situacin de la cnyuge C. Y. P., de la sustancia de los hechos, todo pasa como en cualquier familia, la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones econmicas disvaliosas al sobreviviente, en razn de la privacin de la asistencia que el muerto brindaba por va de aportes dinerarios, o bien, de algn otro gnero de esfuerzo mancomunado para el desenvolvimiento de la existencia, tanto ms necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar (Resarcimiento de Daos -2B-, daos a las personas, -prdida de la vida humana-, Matilde Zavala de Gonzalez, pag. 396,397, "Muerte del concubino o concubina", Ed. Hammurabi). Ahora bien, el otro principio que campea este tema, es el "sustitutivo", consistente en procurar -dentro de lo posible- que la reparacin decidida permita suplir los aportes que en vida haca la vctima fallecida al grupo familiar (SCBA, Ac. 39.373 del 13-XII-88; esta Sala Reg. Sent. Def.151/93, 321/93, 154/97, 346/98, 57/00 entre otros). La idea fuerza de estas doctrinas, es la de -reitero- "sustituir" el aporte dinerario, o traducible en valores econmicos, que la persona fallecida realizaba al grupo familiar, dentro de las posibilidades de cada caso en particular.

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El difcil e ingrato clculo de la reparacin, necesariamente debe atender, a que el importe de la indemnizacin, permita al damnificado, obtener una mensualidad que "sustituya" el aporte perdido de la vctima. Si bien para determinar los beneficiarios a que se refiere el art. 1084 del Cdigo Civil, corresponde ajustarse a lo que dispone el art. 1085 del mismo cdigo por ser la norma dedicada especficamente a regular la legitimacin para formular su reclamo indemnizatorio, teniendo derecho a ampararse en la presuncin del dao ocasionado por el deceso, el cnyuge sobreviviente y los herederos necesarios de la vctima. Pero, entiendo, para establecer un monto indemnizatorio que beneficie a las hijas mayores y al nieto del occiso, deber quedar suficientemente acreditado el dao que dicho deceso ha producido en ellos, lo que el la practica no ha operado; siendo as, no existe motivo que permita inferir que el rechazo del reclamo intentado deba mutar, por lo que resulta justa la asertiva recepcin de la falta de legitimacin para obrar del nieto del occiso en el reclamo intentado, y el rechazo de la partida reclamada por Marcela Alejandra y Adriana Noem Ferreira en concepto del denominado "valor vida". En tanto para la pretensin de la conyuge, que nace "iure proprio", corresponde la asignacin de una partida resarcitoria, y considerando las especiales circunstancias acaecidas, el contexto econmico de la familia, la edad y expectativas de vida, y la prudencia y razonabilidad que los jueces deben tener para fijar el monto reparatorio, entiendo que el monto asignado por el A-quo, luce correctamente justipreciado, lo que me obliga a proponer al Acuerdo su confirmacin.(arts. 1109(ref:LEG1308-1109), 1068, 1084 y ccdtes del Cod.Civil; 456, 374, 384, 165 del CPCC). 3.4. Dao moral. Nuevamente las partes lucen encontradas frente a lo resuelto por el sentenciante. Insiste la actora por el rechazo del pretenso rubro en relacin al nieto del occiso. Con relacin al reclamo, y sin desconocer los lmites que impone el artculo 1078 del Cdigo Sustantivo, dicho reclamo, en cabeza del nieto, entiendo, para este caso puntual debe prosperar; considerndolo legitimado solamente para el reclamo del denominado dao moral; a mrito de lo que seguidamente expondr: Esto debe ser as ya que de las circunstancias "sui genesis" del presente litigio han dado un marco propicio para su concesin, no puedo pasar por alto que el menor conviva con su abuelo, con un padre biolgico asumiendo una postura de ligereza frente a sus obligaciones, (ver Exp. 41505, adjunto, "Destefano Adrian c/ Ferreiro de Destefano Adriana Noemi s/Divorcio Vincular, rgimen de visitas", los distintos oficios de embargo de sueldo librados); que dicho vnculo

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con su abuelo materno exceda la simple relacin de parientes, y que esto generaba entre ellos una relacin mucho ms intensa; que amerita incluir al nieto. Ya lo ha expresado la jurisprudencia en este sentido: "Cuando se trata de la muerte de un nieto, no se requiere prueba especfica alguna de que la peticionante ha sufrido un agravio de ndole moral, porque en el orden antinatural de las cosas est que la prdida de un ser querido de tan estrecha vinculacin biolgica y espiritual ha de herir en lo ms ntimo el sentimiento y las afecciones de quien se dice damnificada por encontrarse en esa situacin, de modo que parece casi obvio sealar, que en este supuesto su procedencia es innegable". (art. 1078 del Cdigo Civil). (CC0001 QL 10058 RSD-30-8 S 276-2008). La presente solucin es tratada tambin en el mbito de la doctrina.Zavala de Gonzalez, en ocasin de abordar la cuestin se pregunta si son justas y convenientes las limitaciones legales a la facultad de obtener el resarcimiento de ciertos daos. Dando respuesta a ese interrogante dice que la regla de la plenitud de la reparacin, implica que el responsable de una situacin lesiva debe resarcir todo el dao causado, lo que de suyo abarca tambin los daos indirectos. La manera en que el hecho se traduce en un perjuicio inmediatamente o por reflejo- constituye una circunstancia que no enerva la realidad e injusticia del dao producido. Tampoco la clase de dao de que se trate (moral o patrimonial) desvirta la esencia clasificada: el dao mismo. Por qu en ciertos perjuicios rigen restricciones legitimantes (art. 1078) y en otros no (art. 1079) si todos ellos son en lo bsico menoscabos injustos, cualquiera sea la esfera -espiritual o material- en que se constatan? No se encuentra respuesta lgica ni axiolgica que pueda justificar la discriminacin, lesiva del principio de igualdad jurdica (art. 16 Constitucin Nacional) (Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de Daos. Daos a las personas. Integridad psicofsica" 2a, ED Hammurabi, 2 edicin, 1996, Pags. 655 y sgtes). Propone la citada jurista, que el nico freno "jurdico" debe derivar de los requisitos comunes a todo dao resarcible, en especial, su certeza y relacin causal con el hecho. Cumplidos estos presupuestos, debe brindarse la debida tutela resarcitoria a todas las afecciones legtimas conculcadas, que puedan invocar los "allegados" (as no sean parientes) de la vctima de un hecho lesivo para su integridad personal (Obra citada). Los magistrados cuentan con amplias atribuciones para marginar los abusos en las reclamaciones resarcitorias (art. 1071 Cd. Civil) y para apreciar la realidad y legitimidad de los afectos invocados por los accionantes, en funcin de las circunstancias del caso y de las valoraciones vigentes en la sociedad.Sin embargo, lo que casi ya no se duda es que resulta demasiado severa la circunscripcin del derecho indemnizatorio por dao moral a la vctima inmediata que sobrevive al hecho y que, al menos, dicho derecho debe ser extendido a los parientes cercanos que acrediten o a cuyo respecto pueda presumirse un fuerte impacto emocional por el suceso lesivo de la integridad

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psicofsica o espiritual de un familiar (Obra citada). Ya he tenido oportunidad de expresarme, -si bien sobre un sustrato fctico diferente-, pero sobre la conveniencia de otorgar el dao moral con un horizonte ms amplio que el acotado por el mentado artculo 1078 del Sustantivo; cuando las circunstancias especiales as lo aconsejen. ( Esta Sala Causa 64710 RSD 130; 29-04-08). Tiene sentada doctrina nuestra Casacin Provincial con un voto docente del Dr. Roncoroni en el Fallo n 85129 respecto al artculo 1078 en anlisis: "En la singular situacin que hoy nos toca enfrentar no slo queda patente aquella paradoja que fuera tematizada primero y a ttulo de ejemplo por Mazud y Tunc, que luego nos recordaran Bueres y Highton (conf. "Cdigo Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1 edicin, tomo IIIA, pg. 180, n 9 y nota n 30 de la pg. 181), sino tambin, y advierto que con no menos nfasis, la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Cdigo Civil, cuya iniquidad resulta ostensible (conf. Ghersi, Carlos A., "Dao moral y psicolgico", Astrea, Buenos Aires, 2002, pg. 140). Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurdica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la vctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el dao moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art.1080). As las cosas, entiendo, adhirindome a la solucin propugnada por Bueres y Highton, que el nico camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violacin de la norma cuya validez vamos a poner entre signos de interrogacin (conf. Bueres y Highton, op. cit. pg. 181; art. 279 del C.P.C.C.)". En este mismo sentido sobre el mismo fallo: ".dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el mbito del dao patrimonial, tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien sealan Bueres y Highton (conf. op. cit., pg. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitucin citada), al establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la legitimacin que s se les concede cuando el dao sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo

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ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., "Fallos" 16:118; d. 200:424; d. 1198:112; d. 312:826; d. 200:428; cf. Quiroga Lavi, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", RubinzalCulzoni, 1. Edicin, Buenos Aires, tomo I, pg. 376; Gelli, M. A., "Constitucin de la Nacin Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 136; Gonzlez, J.V., "Manual de la Constitucin Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacin de acciones que pudieran proponerse, cmo si ello pudiera ocurrir slo cuando el dao es moral. La existencia de un dao cierto y la relacin causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimacin activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin ms bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramn D., "Dao moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pgs. 212213)". Y siguiendo dicha doctrina, recuerdo que el dao moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carcter extrapatrimonial, y su reparacin tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms sagrados afectos. No requiere prueba especfica en cuanto ha de tenrselo por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica (art. 1078 del Cdigo Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, "Miguez, Rubn y otros c/Comarca S.A. y otro" -L 40.790- El Derecho, T136, pg. 526). En otras palabras, el dao moral consistente en la privacin o disminucin de aquellos bienes con sealado valor en la vida de las personas, adems de no resultar la necesaria demostracin del dao, al Juez corresponde receptar el reclamo indemnizatorio del mismo, tratndose de hechos ilcitos, dolosos o culposos. Sobre este piso de marcha, atendiendo las particulares circunstancias que rodean el caso en anlisis, dando por sentado la estrecha relacin entre el menor y su abuelo, (ver fojas 281, resp.10; 295, resp. 9), entiendo que corresponde incluirlo al menor (hoy mayor) S. D. (nieto del occiso), como legitimado activo, y modificar la sentencia en este sentido; otorgando en concepto de dao moral la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) por los padecimientos a los que se vio sometido por el fallecimiento de su abuelo, decretando para este caso, oficiosamente la inconstitucionalidad del artculo 1078 del Sustantivo, por las circunstancias en que se produjo, en tanto conviva con l; generando una relacin que exceda el mero marco familiar de la relacin abuelo-nieto. ( art. 1078 C.C.). 3.5. Dao psicolgico. Tratamiento. Todos los partcipes del proceso se agravian contra lo resuelto, la parte actora

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por considerar que el monto otorgado resulta escaso, y lo referencia desde la ptica matemtica de establecer un valor pro punto de incapacidad, adelanto desde ya que este no resulta el temperamento para cuantificar un dao, con lo que yerra el quejoso enmarcando la cuestin dentro del mentado parmetro. El codemandado "Cardio Sur S.A.", en tanto se enerva por el rubro en anlisis, esgrimiendo, por un lado, que el mismo debe quedar subsumido dentro del dao mora, y por otro, que el hecho de llevarse adelante un tratamiento generara una doble indemnizacin. En tanto el codemandado Sandez, si bien se agravia, poco argumenta para sustentar su queja; y finalmente la citada en su extenso escrito de agravios, argumenta en sentido similar a la empresa prestadora, en cuanto a que debera quedar subsumido dentro del dao moral. En distintas oportunidades, esta Sala ha sealado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psquica, tiene una naturaleza diferenciada de las dems minusvalas (CALZ Sala I Reg. Sent. Def.N 265/96, 98/96, 100 bis/95, 335/94, 17/97, 61/98), representando el dao psquico una modificacin o alteracin de la personalidad que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. Remitiendo nuevamente a la pericia mdica que luce a fojas 334/343, y ampliada a fojas 380/393, en referencia a la conclusin arriba por el experto en el mentado dictamen, no existiendo motivos que permitan apartarse de mismo con el camino despejado para valorar con mayor acopio de antecedentes y mejor medida, estoy persuadido de confirmar el decisorio respecto de la procedencia y de las sumas otorgadas, las que estimo razonables y equitativas, comprensivas del dao psquico, y tratamientos psicolgicos, para los actores C. Y. P., Marcela Alejandra Ferreira y Adriana Noem Ferreira, considerados desde la fecha del evento daoso (arts. 474, 473, 384, 165 CPCC). 3.6. Gastos de sepelio. Se agravia la parte actora por el monto otorgado en concepto de gastos de sepelio, al que consideran escaso, y por no haber sido reconocido en monto en concepto de monumento funerario. Ha de tenerse por suficientemente clara la norma que establece el artculo 1084 del Cdigo Civil en tanto reza: "Si el hecho fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral." la norma adems agrega:"El derecho a exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de all se trata.", por otra parte los artculos 2306 y 2307 del mismo Cdigo, indican como gastos tiles, que pudiera reclamar el pagador, "los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y usos del lugar".

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Surge claro, tambin, que en forma explcita la norma prevee que tales erogaciones sean resarcibles, pero adems, an frente a la carencia de los mencionados preceptos, seran reembolsables por el mero hecho de constituir consecuencias inmediatas del hecho lesivo, as lo indica la primera parte del artculo 901, siempre del mencionado Cdigo. Se ha expresado en este sentido abundante jurisprudencia al establecer que en caso de muerte de la vctima, el responsable tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y de su funeral (art. 1084, Cd. Civ.), y cabe presumir que dichos gastos fueron afrontados por los parientes ms cercanos. (CC0002 LZ 13208 RSD-249-94 S 6-9-1994, "Santonil de Ferreyra Mara E. c/ Garca Jos L. y otros s/ Daos y perjuicios"). Es que a mrito de lo expuesto, los gastos totales realizados en el pretenso rubro, ya que es de rito ancestral la costumbre de enterrar a nuestros difuntos, con las ceremonias pertinentes, siempre acorde a las costumbres y credos individuales, pero nunca inexistentes, que van ms all de la posicin econmica que hubiera tenido el difunto en vida, o que tengan sus deudos, siempre adecuando el monto pretendido a valores de razonabilidad sujetas al prudente arbitrio del sentenciante, que por natural lgica, suelen ser afrontados por sus familiares directos quienes encuentran entonces legitimacin activa para reclamarlos, toda vez que de haber sido afrontados por personas distintas, nacern para stas, el derecho por el pertinente crdito que la ley le otorga.En cuanto a los gastos eventuales que se hubieran realizado para afrontar el denominado monumento funerario, no han quedado acreditados, de modo que corresponde su rechazo. A mrito de lo expresado resulta mi propuesta confirmar lo decidido en la instancia de origen. 4. Costas. La codemandada "Cardio Sur S.A." se agravia por la imposicin de las costas a su cargo. Debo indicar, conforme lo sostiene reiteradamente esta Alzada, y la pacfica jurisprudencia que, la calidad del vencido est dada por el enfoque global del resultado de la contienda, por lo que no se permite parcelar el litigio en relacin a los reclamos (SCBA, 11/9/73, A y S, 1973-II-144). Ello implica que el xito parcial de la demanda no impide calificar al accionado en su carcter de vencido; as, aunque la misma haya prosperado en mnima parte. Corresponde entonces que la demandada soporte las costas si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial (SCBA, 6/5/80, "Resea", 1980, p.127, nro 251). En un mismo sentido nuestra Corte tiene dicho que es facultad exclusiva de los tribunales de grado analizar la situacin de cada parte y cargar en

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consecuencia a una u otra las costas del juicio, valorando al mismo tiempo si se dan los supuestos como para hacer uso de las posibilidades de eximicin total o parcial previstas por el ordenamiento procesal.(SCBA, L 34652 S 21-51985). Por lo que no habiendo razn que hagan entender que hubiere cambiado la situacin de vencido del accionado, entiendo acertado y justo lo resuelto en esta materia, por lo que es mi propuesta confirmar lo resuelto en la instancia anterior por el a-quo y en consecuencia imponer las costas a la parte demandada y citada en garanta en su calidad de vencidos ( art. 68 CPCC). 5.Tasa de inters. Referido al agravio formulado por la parte actora respecto de la tasa de inters establecida en la instancia de origen, solicitando se aplique la tasa activa, cabe recordar que era doctrina de esta Alzada que al capital de condena deba adicionarse un plus en concepto de intereses, a la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (Tasa Activa) siguiendo las directivas impuestas por el Cdigo Civil (art. 509, 622 y ccdtes), hacindose eco de una razonable discrecin en torno a la determinacin de la tasa de inters aplicable (CSJN, autos "Bco Sudameris c/Belcam" -Fallos: 317:507, Sent. Del 17-V-1994). Ello no obstante, nueva doctrina legal de nuestra Casacin Provincial oblig al Tribunal, sin perjuicio de no compartir el infrascripto los fundamentos que la sostienen, a variar dicha posicin porque ha resuelto que la determinacin de la tasa de inters efectuada por los jueces de grado no puede quedar privada de los efectos que le son inherentes en el marco de la competencia que las normas de la constitucin local asignan al Tribunal Supremo. En el voto del Dr. Luis Esteban Genoud, que receptara la mayora, qued establecido que dicho tribunal "como verdadero rgano judicial de casacin, cuya tlesis -por lo menos, una de sus facetas- consiste, nutrida por el valor de la seguridad jurdica y la vigencia del principio de igualdad ante la ley, unificar la jurisprudencia." Y agreg "que la uniformidad brinda certeza, y a ello cabe referirse cuando se enfatiza en la necesidad de afianzar la seguridad jurdica:la previsibilidad de la interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas, de modo que cada ciudadano pueda conocer con certeza sus derechos y obligaciones y prever, razonablemente, los efectos de sus actos." Como conclusin, el Mximo Tribunal, por esa mayora, resolvi mantener su inveterada doctrina legal aplicando al capital de condena en materia de daos y perjuicios la tasa de inters que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depsitos a treinta das vigente al inicio de cada uno de los perodos comprometidos y, por aquellos das que no alcancen a cubrir el lapso sealado, el clculo ser diario con igual tasa (conf. Art. 7 y 10 ley 23928, modif. Por ley 25561, 622 Cd. Civil; conf causas Ac. 57803, "Banco de la

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Provincia de Buenos Aires", Sent. 17-II-1998, entre muchas otras). Y todo ello pese al abandono de la paridad cambiaria (Ley 25561). Es mi ntima conviccin, y por ello discrepo con el voto que hizo mayora en el tribunal, que la verdadera doctrina en materia de fijacin de tasa de inters es una cuestin de hecho ajena a la Casa cin y que conforme la doctrina del Mximo Tribunal Federal que citara supra, debe ser establecida por los tribunales inferiores con una razonable discrecin. Es as que estoy persuadido que es el voto del Dr. Juan Carlos Hitters, nico en disidencia, el que se compadece con la verdadera doctrina del Tribunal de Casacin, habida cuenta que en definitiva, como bien expresa el Sr.Ministro "estamos frente a la cuantificacin de un rubro indemnizatorio (el perjuicio por la ausencia de disponibilidad tempestiva del monto de la condena). En este sentido, es casi ocioso recordar lo reiterado de la doctrina de este cuerpo segn la cual la valuacin de los perjuicios constituye una cuestin de hecho ajena a la competencia casatoria, regla que solo puede excepcionarse cuando la prerrogativa de los jueces de la instancia ordinaria no ha sido ejercida con la necesaria prudencia y razonabilidad que debe imperar en todo pronunciamiento judicial, es decir cuando ha mediado absurdo (Ac. 74365, sent. Del 20-IX-2000; Ac. 82947, sent del 2-IV-2003; Ac. 95628, "Valdez", del 23-V-2007; C. 102346, "Garca", sent del 13-V-2009, entre otras). Dando conclusin a este voto, dir que en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de abril de 2010, en autos "Massolo, Alberto Jos c/Transporte del Tejar SA", el Dr. Petracchi, en su voto de adhesin a la mayora, sostuvo que "tanto el Tribunal (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrina especializada han reconocido en la tasa de inters un remedio para dicha situacin, lo que deber ser tambin evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciacin monetaria que tuvo lugar durante la crisis econmica y financiera, incidan solamente sobre quien fue la vctima del dao, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias econmicas del momento para determinar con criterio prudencial el inters aplicable". Como corolario de lo que hasta aqu he expuesto propongo al Acuerdo, que sea confirmada la sentencia en cuanto a la tasa aplicable desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a los intereses adeudados, los que debern calcularse conforme la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depsito a treinta das, vigente en los distintos perodos de aplicacin (SCBA, Ac.94077). En virtud de estas consideraciones y no siendo integralmente justo el decisorio apelado a la primera cuestin: -VOTO POR LA NEGATIVAA la misma primera cuestin, el Doctor Igoldi, por compartir los fundamentos

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TAMBIN VOTA POR LA NEGATIVA. A la segunda cuestin, el Doctor Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestin que antecede, corresponde revocar la sentencia apelada; en el siguiente aspecto: legitimar para el reclamo de dao moral al seor S. D. y en consecuencia asignar en dicho concepto la suma de $ 15.000, por los considerandos expuestos en el apartado 3.4. Las costas de Alzada habrn de imponerse a la demandada y citada por continuar su condicin de vencidas (art. 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularn en su oportunidad (Ley 8904). AS LO VOTO A la misma segunda cuestin, el Doctor Igoldi por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO. Con lo que termin el Acuerdo dictndose la siguiente: SENTENCIA En el Acuerdo qued establecido que la sentencia no es ntegramente justa y debe revocarse. As mismo que las costas de la Alzada deben imponerse a la demandada y citada en garanta( art. 68 CPCC). POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo: 1.- Revcase la sentencia y en consecuencia legitimase para el reclamo de dao moral al seor S. D., y asgnese en dicho concepto la suma de $ 15.000 ms intereses. 2 Confirmar el resto de las cuestiones en la medida del recurso y agravios. 3.- Con costas de la Alzada a la demandada y citada en garanta por continuar su condicin de vencidas (art. 68 CPCC). 4.- Los honorarios profesionales se regularn en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). Regstrese. Notifquese y consentida o ejecutoriada, devulvanse las actuaciones al Juzgado de origen.DR. NORBERTO HORACIO BASILE DR. CARLOS RICARDO IGOLDI PRESIDENTE JUEZ DRA. MANUELA MARIA OCHANDIO SECRETARIA