B O LET IN DEL

CENTRO DE ESTUDIOS
para el derecho y la ética aplicada

Año 1
E n e r o . Fe b r e r o 2 0 0 9
(CEDAP-UC)
de la Pontificia Universidad Católica de Chile

STAFF
DIRECTOR Número / 03
Raúl Madrid Ramírez

SUB-DIRECTORA
Ángela Vivanco Martínez

SECRETARIO EJECUTIVO
Rodrigo Aros Chia

COORDINADORA EJECUTIVA CONTENIDO

Janett Fuentealba Rollat
1.0 Prof. Raúl Madrid Ramírez
COORDINADORA EDITORIAL El EMBRIÓN HUMANO COMO SUJETO JURÍDICO
Andrea Verónica Cajaraville
2.0 Prof. Arturo Fermandois Vöhringer
DISEÑO EDITORIAL
Microjuris S.A. INDEMNIZABILIDAD DE LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD:
CUATRO TEORÍAS CONSTITUCIONALES

D AT O S D E C O N TA C T O
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Andrés de Fuenzalida N° 17 Of. 42.
Providencia, Santiago Chile
+56 (02) 426-8400 / www.microjuris.cl
1 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
1.0
Prof. Raúl Madrid Ramírez *
El EMBRIÓN HUMANO COMO SUJETO JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
La determinación, desde el punto de vista teó-
rico, de la personalidad del embrión humano
interesa para precisar su estatus y condición ju-
rídica y constitucional. En este sentido, el prob-
lema del embrión es, en definitiva, el problema
de su disponibilidad. La pregunta puede formu-
larse de otro modo: ¿debe situarse al producto
de la concepción que se encuentra en cualquier
momento de su vida intrauterina, en el plano del
sujeto o del objeto de derechos? Es decir, frente
a la distinción fundamental del Derecho -la que
media entre sujeto y cosa-, ¿a qué ámbito debe
adscribirse el nonato? La cuestión no es trivial,
por cuanto si se adopta la segunda posibilidad
(el embrión no es una entidad titular de dere-
chos) se abre la puerta a su propietarización por
parte de la madre, principal garante de la vida e
integridad del niño que está por nacer.
De esto deriva el estatus constitucional del embrión
humano; de ahí la importancia de su determinación.
I / ARGUMENTOS PARA CONSENTIR
EN LA OBJETUALIZACIÓN DEL EM-
BRIÓN HUMANO
En nuestra opinión, estas doctrinas pueden re-
ducirse a dos grandes focos de discusión:
a. La voluntad libre y autónoma de la mujer
Desde el punto de vista del liberalismo, la ética
es entendida como el conjunto de los valores
mínimos admitidos por la mayoría de la socie-
dad. Sin embargo, estos mínimos evolucionan,
son accidentales y se encuentran vinculados
más bien con la cultura que con el concepto
tradicional de naturaleza, tal como la encontra-
mos en los autores clásicos. El valor del indi-
viduo radica, pues, en su libertad. Ahora bien,
desde el punto de vista de la mujer embarazada,
esta libertad consiste en la propiedad de su cuer-
po y de todo lo que lo conforma: se subordina,
por lo tanto, la disponibilidad del embrión al
valor subjetivo que la mujer le atribuye. Ello sig-
nifica la capacidad de tomar decisiones respon-
sables (este concepto indica simplemente, para
los que sustentan esta tesis, algo decidido sin pre-
siones; no se refiere a la aceptación de las conse-
cuencias de los propios actos). El feto no es una
persona protegida por el principio de igualdad
ciudadana, que supone principalmente el ejerci-
cio de la propia libertad. Desde este punto de
vista -es decir, para devolverle a la mujer (pos-
tergada, a diferencia del varón) la nota de ciu-
dadanía-, debe buscarse su igualdad tratándola
especialmente para encontrar la “situación si-
1
milar” a la masculina , pues ningún hombre ha
estado embarazado, y esta diferencia debe ser
asumida por el Derecho.
Considerar que un embrión es un niño equival-
dría a desvalorizar el trabajo que el embarazo le
* Director. Centro de Estudios para el Derecho y la Ética Apli-
cada, CEDAP-UC. Pontificia Universidad Católica de Chile.
exige a la mujer. Como dice Olsen, es simplista e
irreal la teoría que considera que la potencial
vida humana tiene un significado legal en todos
2
los estadios de la gestación . Ello llevaría a la si-
guiente pregunta: ¿hasta qué punto es natural
que una mujer siga estando embarazada en con-
tra de su voluntad?
b. La disponibilidad del embrión es de Dere-
cho Público
Este es el argumento propiamente feminista,
que se basa en la premisa de la dominación ilí-
cita de la mujer por el hombre a través del hijo.
La pregunta que surge desde esta perspectiva
es: ¿por qué se ha considerado el aborto una
cuestión privada? En este ámbito -el privado-
domina la mentalidad patriarcal, falocéntrica,
como diría Lacan. El Derecho en las sociedades
pluralistas, pues, debiera intervenir, debiera apro-
ximarse al problema para hacer efectivos los
valores libertarios consagrados constitucional-
mente. El tema es importante, pues desde el mo-
mento en que se reconozca que hay dos perso-
nas en el proceso del embarazo, el Estado evi- NOTA 01 01
tará que una pueda decidir o condicionar la vida Raúl Madrid Ramírez
1 Cf. C. Mackinnon, “Reflections on Sex Equality Under Law”, en
Yale Law Review, n. 5 (1991), pp 1281-1328.
2 F. Olsen, “Unraveling Compromise”, en Harvard Law Review, vol.
103, n. 1 (1989), p. 127.
2 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
de la otra, en virtud justamente de los derechos
de los miembros de la sociedad (de allí el interés
en disminuir o eliminar la personalidad del em-
brión). La determinación de la personalidad -se
argumenta- es similar a la determinación de la
mayoría de edad: accidental y circunstancial, aun-
que sin total discrecionalidad (no se puede poner
3
la mayoría de edad a los tres años) . O sea, la per-
sonalidad del embrión se origina por determi-
nación de la autoridad civil y no por conclusión
del Derecho Natural, exactamente igual que si
fuera una pena. Ello porque los poderes públi-
cos no pueden imponer una concepción sobre
el inicio de la vida que anule los derechos de una
mujer embarazada. La personalidad puede ser
determinada (libremente) entonces al momen-
to de la concepción, de su movilidad, de su viabi-
lidad o de su nacimiento.
II / ARGUMENTOS QUE SUSCRIBEN
LA PERSONALDAD DEL EMBRIÓN
a) Principialidad del derecho a la vida
Esta opinión afirma el significado prevalente de
la vida en todo conflicto jurídico, afirmando que
se trata del derecho más fundamental de todos.
La doctrina reciente le ha denominado como
“derecho germen”, en cuanto inicio de todos los
4
demás , y constituye el supuesto ontológico que
es causa y condición de todo otro derecho sub-
jetivo. La vida, sin embargo, al no poder distin-
guirse del sujeto que la ejerce más que con la
inteligencia (distinción de razón), consiste en un
derecho “indirecto”, que no realiza todos los a-
tributos jurídicos del dominio. El titular de una
vida concreta está facultado pues para usar de
ella, de acuerdo con sus potencias y en relación
con su perfección, y gozar del bienestar que pro-
voca la satisfacción de esas potencias; pero ca-
rece de título jurídico para disponer de ella, pues
al ser indisociable del sujeto, no puede alinearse
en el horizonte de las cosas.
Este es el primer gran límite a la voluntad autó-
noma de que hablábamos antes: jamás se puede
5
disponer de la vida del inocente : y quién más ino-
cente que el sujeto indefenso que se desarrolla
en la matriz intrauterina.
b) La vida empieza con el alma
El problema de la personalidad del embrión está
relacionado con el momento en que se le in-
funde un alma espiritual, porque desde ese ins-
6
tante existe un ser humano . Cabe preguntarse,
en primer lugar, cuáles son los requisitos de un
cuerpo para concluir que está informado por un
alma humana (tomando por base la definición
3 Esther Mitjans, “Bioética e igualdad en la interrupción del
embarazo”, en Materiales de Bioética y Derecho, CEDECS, Bar-
celona, 1996, p. 284.
4 Cf. Federico Fernández de Buján, La vida, principio rector del
Derecho, Dykinson, Madrid, 1999, p. 117.103, n. 1 (1989), p. 127.
de alma que da Aristóteles: acto primero del
cuerpo que tiene la vida en potencia; es decir,
que está capacitado para recibir todas las for-
mas plenas del sujeto adulto). La conclusión será
que ello ocurre desde el momento mismo de la
concepción, siendo imposible que acontezca en
cualquier instante posterior. Estos requisitos pa-
recen ser los siguientes:
b.1. Que exista en ese cuerpo una organización.
Según Santo Tomás, el cuerpo orgánico es el
que tiene una diversidad de órganos, que per-
7
miten las distintas operaciones del alma . Un or-
ganismo, por lo tanto, es una unidad natural de
partes cuantitativa y cualitativamente distintas,
que dan lugar a la operación; ésta es precisa-
mente su finalidad organizativa.
b.2. Que dicha organización sea específicamen-
te humana. En otros términos: que permita la
actividad conforme al carácter humano, pues
del modo en que un ser actúa se deduce qué es.
5 Respecto de la vida del “culpable”, la doctrina clásica considera
dos casos excepcionales en que puede ser conculcada: la legítima NOTA 01 02
defensa y la pena de muerte. Raúl Madrid Ramírez
6 Cf. Vittorio Possentti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto
ontológico del embrión humano”, en El derecho a la vida (Massini y
Serna, eds.), Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 141-2.
7 Santo Tomás de Aquino, Comentarios al De Anima, n. 230, L. 2,
c. 1, lección 1.
3 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
Es perfectamente sabido que existen dos gran-
des teorías sobre el momento en que se pro-
duce la animación (es decir, la actualidad infor-
mativa del alma sobre el cuerpo).
Son las siguientes:
A/ Tesis de la animación inmediata: el embrión
tiene alma humana desde el momento mismo
de la concepción, es decir, desde el instante mis-
mo en que las distintas secuencias de informa-
ción genética entran en contacto. Como dice
Ugarte, para que esto fuera así, sería necesario
considerar la existencia, junto a las potencias
vegetativas (nutrición y crecimiento) de otra ca-
pacidad, orgánico formativa o de desarrollo cua-
litativo, que llevaría al embrión a desplegar por
sí mismo las facultades superiores que caracteri-
zan al ser humano, que antes no podían verifi-
carse por la falta de los órganos correspondien-
8
tes , así como de su respectiva maduración. La
existencia de esta virtud formativa se apoya fi-
nalmente en la teoría del acto y la potencia, según
la cual todo lo que se encuentra actualizado está
precontenido en el agente.
B/ Tesis de la animación retardada: el embrión
posee alma sólo después de un tiempo de ges-
tación. Como no existe una base científica defi-
nitiva para señalar el inicio de la vida humana en
un momento preciso distinto de la concepción,
estas doctrinas suelen optar por soluciones con-
vencionales, frecuentemente interesadas ya
sea en privilegiar la autodeterminación de la
madre o satisfacer requerimientos de convenien-
cia (como la utilización del material bio-genético
del embrión con fines mercantiles). La sustent-
ación de este modelo conlleva el grave prob-
lema de la generación, pues pertenece a la esen-
cia de ella engendrar un semejante; pero si falta
en el producto inmediato de la reproducción
humana (el cigoto) la organización formal y su
correspondiente individualización humana, no
se observa causa alguna por la que pudiera so-
9
brevenirle posteriormente .
He aquí algunos ejemplos de teorías de la ani-
mación retardada.
b.1. Peter Singer afirma que quienes desean
defender el momento de la concepción como el
comienzo de una vida humana individual pa-
recen no tener ningún problema con la defin-
ición de límites, pero la ciencia moderna ha pro-
porcionado un conocimiento tan preciso de lo
que sucede en la concepción, que la cuestión de
los límites se ha vuelto ineludible. No existiría,
por lo tanto, un “momento” de la concepción; se
trataría de un proceso que dura 24 horas.
Comienza cuando el espermatozoide se abre ca-
mino hasta la capa exterior del óvulo, la cual se
cierra inmediatamente. En tal momento, los ma-
teriales genéticos todavía están separados, y se
fusionan sólo 22 horas después de que el esper-
matozoide ha entrado, en el curso de la singa-
mia. Luego, la concepción no se completaría sino
hasta la singamia. Preguntar en qué hora de este
proceso comienza la vida es tan inútil como los
debates sobre cuántos ángeles caben en la ca-
10
beza de un alfiler .
8 José Joaquín Ugarte, “Comienzo de la existencia humana o
momento a partir del cuál el embrión es persona humana”, en La
vida ante el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural,
Pontificia Universidad Cat´lica de Chile, Red Internacional del
Libro, Santiago, 1996, pp. 44-5.
Singer argumenta además que existen dos in-
convenientes para considerar que un embrión
tiene el potencial de convertirse en un ser hu-
mano como razón suficiente para conservar su
vida. (1) El que tenga este potencial sólo sig-
nifica que, si no lo actualiza, no vendrá al mundo
un ser humano concreto. Pero la decisión de
procrear o no pertenece a los padres, y no puede
considerarse como equivocada la de no hacerlo,
porque ya hay bastantes seres humanos en el
11
mundo .
(2) Es correcto que los laboratoristas dispongan
de los espermatozoides y óvulos sobrantes. Pero
entonces, también lo será que procedan de igual
modo con los óvulos fecundados, porque los pri-
12
meros también podrían haber llegado a serlo.
La tesis de que el ser humano comienza con la
singamia es una muestra de cómo este autor u-
tiliza el concepto de “proceso” de un modo ar-
bitrario y conscientemente tendencioso. Lo ca-
racterístico de un proceso es que todos los actos
que lo componen están ordenados entre sí para
la producción de un fin. Desde el punto de vista
del ser humano, esta concatenación se inicia con
la llegada del espermatozoide y termina cuando
el producto de la concepción se encuentra fuera
de la matriz. Y puesto que el fin es la forma del
proceso, está implícito en todos los momentos
de su desarrollo. En consecuencia, la humanidad
del embrión no depende de la unión actual de
las partes de su soporte material, sino de su
NOTA 01 03
Raúl Madrid Ramírez
9 Ibidem.
10 Peter Singer, Repensar la vida y la muerte. El derrumbe de
nuestra ética tradicional (Yolanda Fontal, trad.), Paidós, Barcelona,
1997, pp. 101-2.
11 Ibid., p. 104.
12 Ibid., p. 105.
4 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
necesaria tendencia a recibir la forma.
El primer argumento que da para no respetar la
existencia del embrión (es decir, después de la
singamia) es circular, por cuanto parte de la pre-
misa de que está situado en el plano de lo propi-
etarizable, asociándolo simplemente con la de-
cisión de procrear, como si yo dijera que tengo la
capacidad de escribir un libro, pero si no lo es-
cribo lo único que ocurre es la inexistencia de un
libro concreto. Esta sutil homologación del em-
brión al orden de las cosas es, desde el punto de
vista jurídico, una petitio principi.
Además de lo expresado, cabe señalar que des-
de el momento en el cual la cabeza del esperma-
tozoide atraviesa la membrana gamética, ya en-
contramos dentro del óvulo la totalidad del ma-
terial genético que dará origen a un nuevo ser
humano totalmente distinto de sus padres, por
lo cual exigir para su existencia que los respec-
tivos pares de genes se hayan alineado, ya que
en los seres humanos no se produce unasinga-
mia o fusión propiamente tal, es solamente una
excusa para justificar la disposición de células
en calidad de pronúcleos, aún sabiendo que el
proceso de alineación genética es necesario e
irreversible. El segundo argumento parece ado-
lecer del mismo defecto. Si en el primer caso la
circularidad del razonamiento se amparaba en
un punto teórico, aquí lo hace en una cuestión
práctica: el uso común de lo que acontece habi-
tualmente en los laboratorios. Que se disponga
efectivamente de los óvulos no fecundados no
significa que se pueda, desde una perspectiva
ética, disponer lícitamente de ellos. La conclu-
sión procede desde un sociologismo muy fre-
cuente en la tradición anglosajona.
b. 2. Norman Ford estima que, en virtud de que
después de un tiempo de la fecundación el em-
brión se puede dividir en gemelos idénticos,
parece más bien que durante este primer pe-
ríodo, se trata en realidad de un racimo de cé-
lulas, y no de un ser individual. No existiría base
científica para afirmar que uno de los gemelos
está más estrechamente vinculado al original
indiviso que el otro. ¿Habría pues que lamentar
la pérdida de un individuo humano, como yo la-
mentaría la pérdida de uno de mis hijos, aunque
fuera reemplazado por otros dos. En consecuen-
cia, mientras todavía es posible la división en
gemelos, el racimo de células no constituye un
organismo individual. Por lo tanto, la vida de un
individuo no comienza en la concepción, sino
unos catorce días más tarde, es decir, cuando ya
no existe la posibilidad de que se divida. Antes
de ello, sería imposible decir plausiblemente
que existe un individuo humano.13
En realidad, el embrión no es un tejido o con-
junto de células. Tampoco puede decirse que se
trata de una parte del organismo materno, sino
de un organismo vivo e individual desde la fe-
cundación, que posee partes heterogéneas pero
que presenta una unidad que se va desplegan-
do mediante directrices intrínsecas que provi-
enen de su misma constitución. En este desple-
garse, que no es otra cosa que la ontogénesis del
ser humano, el embrión se forma a través de
fases continuas en las que la siguiente no eli-
mina a la anterior, sino que más bien la presu-
14
pone. La circunstancia de que el embrión pueda
dividirse no rompe esa unidad formal.
Antes bien, la reafirma, por cuanto la posibilidad
de que se genere más de un individuo sólo indi-
ca que, por algún motivo, ese embrión multipli-
ca su capacidad material de acoger otros prin-
cipios formales.
b. 3. Diego Gracia, aplicando el pensamiento de
Zubiri, considera que el embrión empieza a ser
una realidad humana cuando adquiere la sufi-
ciencia constitucional que es específicamente
humana, y que está ligada al fenómeno de la in-
telección. Esta substancialidad no se logra en el
momento de la fecundación, necesita tiempo y
espacio. Sólo al final de este período constitu-
yente cabría hablar de suficiencia humana, la
cual se alcanza, pero no se posee desde el prin-
cipio. El psiquismo humano no puede aparecer
más que tardíamente, cuando el proceso de for-
malización nerviosa es muy elevado, y en con-
secuencia cuando la complejidad estructural y
la suficiencia constitucional están muy avanza-
das. Se trata de un proceso complejo sólo al final
del cual cabe hablar de substantividad o rea-
15
lidad humana” .
Este argumento exhibe, en general, el mismo de-
fecto sobre la noción de proceso que se men-
cionó a propósito de la tesis de Singer. Desde
otro punto de vista, cabría preguntarse, si la
substantividad humana depende de la existen-
cia operativa en el organismo para el soporte de
13 Norman Ford, When did I Begin? Conception of the Human In-
dividual in History, Philosophy and Science, Cambridge University
Press, 1988, pp. 132 ss. Así también, en el mundo hispánico, Juan
Masiá Clavel, Bioética y antropología, Universidad Pontificia de NOTA 01 04
Comillas, Madrid, 1998: “Deberíamos llamar concepción más exac- Raúl Madrid Ramírez
tamente a la compleción del proceso hacia el día catorce”, p. 123.
14 Cf. Niceto Blázquez, Bioética fundamental, Biblioteca de Au-
tores Cristianos, Madrid, 1996, p.
15 Diego Gracia, “El estatuto del embrión”, en J. Gafo ed., Universi-
dad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998.
5 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
las funciones superiores, ¿qué habría que pensar
para el caso de que individuos adultos, por de-
fectos naturales o adquiridos en ese mismo sis-
tema, no estuvieran en condiciones de operar
con y mediante esas funciones superiores? ¿Se
convertirían en entidades disponibles porque ha-
brían perdido su condición de suficiencia hu-
mana? Recordemos que, aún cuando al inicio el
embrión consta tan sólo de una célula, ésta y las
que serán resultado de sus sucesivas divisiones,
tienen la característica de ser totipotenciales, es
decir, de contar con la capacidad de formar te-
jidos y estructuras diferenciadas del organismo
humano. Por ello, esperar a que esas estructuras
y sus correspondientes funciones se encuentren
operando, no es otra cosa que fijar convencio-
nalmente un momento de desarrollo para con-
siderar persona a quien desde un inicio ya se
tenia certeza de que desarrollaría dichas es-
tructuras y funciones, al sólo conocer el geno-
ma humano.
La respuesta a la pregunta de si el cigoto-em-
brión, en cuanto cuerpo sustentador, posee o no
la potencia de recibir la vida humana tal como
nos es conocida en su estado adulto (momento
de la plenitud de sus facultades) se encuentra
en los nuevos descubrimientos científicos sobre
el Genoma Humano. El cigoto no es una enti-
dad homogénea, consta de partes, tiene una
organicidad muy compleja, que sólo es propia
del embrión humano, y contiene todo lo que el
individuo va a ser biológicamente cuando al-
cance la adultez (esto, curiosamente, en contra
de la opinión de Aristóteles y Santo Tomás), lo
cual se muestra coherente -lo indicábamos antes-
con el postulado metafísico del acto y la poten-
cia. Es precisamente en el código genético donde
se encuentra programado por completo el nue-
vo ser y su desarrollo cualitativo, que se desplie-
ga a través de la morfogénesis. El cigoto, por lo
tanto, posee un genoma absolutamente único,
que le confiere identidad humana y le distin-
16
gue de cualquier otro . En este sentido, debe te-
nerse presente que la gestación de todo organ-
ismo vivo adopta la forma de un proceso, no se
trata de un solo fenómeno aislado e independi-
ente, vinculado sólo por razones lógicas o em-
17
píricas . Y durante todo este proceso, el cigoto, el
embrión, el feto y el recién nacido, antes que
modelos estáticos de representación lógico-
formal, aparecen más bien como etapas con-
18
tínuas de un sujeto biológicamente único como
lo demuestra la continuidad y la unidad, con
vocación teleológica, que se constatan en el
despliegue de las características individuales del
genoma. Así pues, el organismo humano co-
mienza con la fecundación, pues en el cigoto se
encuentra todo lo necesario, cuantitativa y cua-
litativamente, para alcanzar la forma definitiva
del adulto.
C/ Actualidad de la personalidad del embrión
(acto y potencia)
Según lo dicho, la personalidad no es simple-
mente potencial en el embrión: es persona desde
16 Angelo Serra, “Dalle nuove frontiere della biologia e della
medicina nuovi interrogativi a la filosofia, al diritto e a la teologia”,
en Nuova Genetica de embriopoiesi umana, Vita e Pensiero,
Publicazione della Universitá Catolica del Sacro Cuore, Milán, 1970,
p. 71, citado por Ugarte.
17 Argumentar de este modo es muy propio de la modernidad
filosófica, que traslada los parámetros de las ciencias exactas
-analíticos- a los ámbitos humannistas, cuya definición se orienta
más bien al concepto de “comprensión”; es decir, de síntesis.
la misma fecundación, porque el cuerpo ya tiene
en ese momento la virtualidad de recibir el alma.
Lo que sí resulta potencial es el despliegue o-
perativo de sus accidentes exteriores y el uso de
sus capacidades, pero eso también ocurre con
los niños ya nacidos, pues es preciso esperar
bastante más tiempo que la etapa intrauterina
para que alcancen el pleno uso consciente y
responsable de su facultad intelectual.
Esto muestra, de paso, que la indeterminación
radical que afecta al criterio de la animación re-
tardada abre la puerta para la aplicación de los
mismos parámetros a otros momentos o circun-
stancias de la vida humana: la senilidad, la in-
capacidad mental, la imposibilidad de expre-
sión, etc.
A esto se le debe agregar una consideración
filosófica de fondo, que ya hemos anunciado: lo
que está ahora en acto ha estado antes en
potencia, de tal modo de que lo que es actual-
mente no podría haber sido si la facultad no
estuviera prefigurada en el modo de ser. Esto es
lo mismo que afirmar que todo movimiento de-
pende del anterior, y se remite por lo tanto a un
principio del movimiento en el que se contie-
nen exhaustivamente todos los pasos que se
pueden llegar a dar. Desde esta perspectiva, por
lo tanto, el ser humano en toda su plenitud no
18 Esta identidad se verifica, según Serra, en relación con las
siguientes características: 1) Coordinación de actividad celular y
molecular, controlada por el genoma. Esta coordinación del NOTA 01 05
proceso supone un control único, el que -consecuentemente- Raúl Madrid Ramírez
requiere también de un sujeto único; 2) Continuidad. El desarrollo
se produce ininterrumpidamente, lo que supone que el ser que lo
padece sea el mismo al principio y al fin. 3) Gradualidad. La forma
definitiva se alcanza gradualmente, lo que supone un orden que
explicita la identidad. Ibid., pp. 76-9 (Ugarte, p. 61).
6 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
puede sino estar perfectamente contenido en
su momento inicial, es decir, en el momento en
el que el acto formativo da inicio al proceso de
desarrollo, con todas sus consecuencias.
En este sentido, la no disponibilidad de la vida
intrauterina nunca ha sido realmente un prob-
lema desde el punto de vista metafísico.
III/ BREVE REFLEXIÓN CRÍTICA
La pregunta por la personalidad del embrión es
una pregunta extraña, si se la considera desde
las propiedades y objeto mismo de la acción de
preguntar. No parece ser una interrogante dise-
ñada para encontrarse con la verdad (cuestión
muy razonable, si si piensa que la mayoría de las
doctrinas de la animación retardada comparten
simultáneamente el postulado de que no existe,
o no es posible alcanzar, una verdad única, que
sirva a todos los hombres con independencia de
sus situaciones particulares) pues la pregunta
misma contiene, exhibe en su formulación el tono
de una respuesta, de una contestación cierta-
mente negativa, que parece desplegar más bien
un conjunto de intereses circunstanciales, aje-
nos y distintos del movimiento hacia la verdad,
que siempre adopta la forma de un gesto res-
petuoso, cuidadoso con las evidencias que se
cruzan en el horizonte de su mirada. Estos in-
tereses para sostener la tesis de la animación
retardada pueden agruparse, en nuestra opi-
nión, bajo el haz de dos vértices:
a. La imposición sistemática del modelo de la
autonomía máxima de la voluntad, que estruc-
tura todo el desarrollo del hombre a través del
ejercicio de una libertad simplemente no daño-
sa para terceros.
La eficacia de esta tesis va unida, qué duda cabe,
a los instrumentos comunicacionales de la era
postmoderna, que constituyen la fuente de in-
formación subliminal por excelencia del ciuda-
19
dano medio . La gravedad jurídica de esta situa-
ción llega incluso al punto de que la dignidad
humana deja de ser fundamento de los dere-
chos en general, sino que ella misma se con-
vierte en un derecho humano similar a los otros:
habría un derecho a la dignidad, paralelo a, por
ejemplo, la libertad de asociación o reunión,
cuyo contenido sería la propiedad de sí mismo,
la facultad de organizar libremente la propia
20
vida. Esto es lo que los anglosajones denominan
privacy, definida en una conocida sentencia
como “el derecho a no ser molestado por nadie
21
en los hechos personales” .
Decir que la defensa de la vida humana no na-
cida es exclusivamente un problema de con-
ciencia (es decir, del ejercicio libre de nuestra
propia voluntad; en este caso, de la madre)
equivale a negar en general al derecho a la vida
toda protección jurídica. Parafraseando el co-
nocido ejemplo de Carlo Casini, si se produce un
naufragio, nadie estaría de acuerdo en que a-
quéllos que llevan a cabo las acciones destina-
das a encontrar supervivientes pudieran com-
portarse según su opinión personal sobre la
19 Para una teoría global de la pérdida de identidad del sujeto a
manos de los medios de comunicación masivos, véase Jean
Baudrillard, L’autre par lui-même, Galilée, París, 1987. Existe versión
española: El otro por sí mismo (Joaquín Jordá, trad.), Anagrama,
Barcelona, 1997 (3ª ed.).
20 Elio Sgreccia, “Derechos humanos y bioética”, en Giurispruden-
zia Costituzionale, XL. II, Fasc. 1, 1997, p. 9.
21 Roe vs. Wade, 22 de enero de 1973.
permanencia con vida de algún náufrago, sino
que estarían obligados a trabajar de acuerdo a
las reglas objetivas del oficio, debiendo atenerse
a las consecuencias jurídicas que se derivaran
22
de su acción contraria . ¿Por qué ha de ser dis-
tinta la situación en el caso de un ser humano
que se encuentra en el vientre materno, todavía
más desprotegido que el náufrago del ejemplo,
quien puede realizar movimientos concretos
para salvar su vida?
En el fondo del problema subyace la pregunta
crucial sobre la verdadera naturaleza de la con-
ciencia. Ésta, como último juicio práctico sobre
la bondad o maldad de un acto particular, se
encuentra obligada a ajustar su contenido con
la realidad misma del acto; no puede inventarlo
según sus preferencias o intereses subjetivos.
Tal cosa es lo que los clásicos denominaban
“conciencia verdadera”, es decir, adecuada a la
naturaleza intrínseca de la acción. Por el contra-
rio, allí donde la conciencia carezca de esta
completa adecuación, donde exista la más mí-
nima duda sobre la bondad o maldad del acto, el
comportamiento debe ser el destinado a salva-
guardar al máximo la vida humana, aunque ello
suponga abstenerse de ejecutar la acción. No es
lícito, desde un punto de vista moral, actuar con
conciencia dudosa, es decir, aceptando la posi-
bilidad de que el acto que se va a efectuar sea
intrínsecamente malo. Este solo razonamiento
sería suficiente para situar de inmediato al em-
brión humano en el plano del sujeto, de aquella
realidad cuya disposición voluntaria no depen- NOTA 01 06
Raúl Madrid Ramírez
de de nuestra voluntad.
22 Carlo Casini, Il diritto alla vita come fondamento dei diritti
umani. Citado por Sgreccia, p. 7.
7 NOTA 01 Enero . Febrero 2009
b. El interés económico y científico por apro-
vechar el material genético y biológico del em-
brión. No cabe duda de que es posible utilizar
los embriones para la experimentación cientí-
fica (cuyos avances, teóricamente considerados,
son buenos). Tampoco se nos oculta que las
posibilidades comerciales de dicho material bio-
genético puede producir la masificación de fár-
macos que, eventualmente, curen enfermeda-
des de muchas personas. Sin embargo, estos
bienes no pueden obtenerse lícitamente a tra-
23
vés del sacrificio obligado de otros . Sin embar-
go, tal cosa no siempre ha sido reconocida por
los textos jurídicos. La Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los derechos del
hombre, de las Naciones Unidas, por ejemplo, no
hace referencia explícita a la protección del em-
brión. Lo curioso es que se habla mucho -a lo
largo de dicha normativa- de la necesidad de
definir el estatuto del embrión; sin embargo, tal
empeño es sutilmente diferente de atribuirle a
éste, en realidad, los referidos derechos.
La atribución de un derecho subjetivo tiene como
condición la autonomía del bien protegido, res- 24
pecto del cual el sujeto es protegido “en sí mismo”
no como un medio para otros fines.
Todos sabemos, sin embargo –incluso con esa
sabiduría espontánea que da el sentido común
del hombre que actúa para resolver sus prob-
lemas cotidianos-, que si no existe una interven-
ción exterior dañosa, abortiva, el cigoto, el em-
brión y el feto se convertirán tarde o temprano
(según una temporalidad perfectamente acred-
itada por todos los médicos) en un individuo de
la especie humana con todas sus capacidades y
potencias en acto. En este sentido, el único cri-
terio que pone a resguardo la igualdad de todos
los hombres es aquel que exige como único
presupuesto de la dignidad la pertenencia del
individuo a la especie biológica humana (ni el
aspecto exterior, ni el ejercicio de la libertad, ni
ningún atributo accidental u operativo sirve, en
definitiva, para otorgar la personalidad sin el
riesgo cierto de cometer las más atroces injusti-
cias) Justamente, el reconocimiento del hombre
cuando todavía no es más que el agrupamiento
de unas pocas células, testimonia la25misma hu-
manidad del sujeto que lo reconoce .
Reconocer al pequeño y desvalido embrión la
cualidad de persona es en definitiva, como dice
Sgreccia, salvarnos a nosotros mismos, ciudada-
nos ya de este mundo, del peligro que nos ace-
charía en todos aquellos momentos en que
somos menos inteligentes, menos autoconsci-
entes, menos capaces de una vida de relación.
Aunque no fuera más que por aceptar con hu-
mildad esa inclinación natural del hombre, el
respeto de la vida del niño que está por nacer
vale indudablemente la pena.
23 Desde el punto de vista moral, no es lícito alcanzar un
fin bueno a través de medios intrínsecamente malos. La razón de
ello se encuentra en que, siendo el bien una realidad de naturaleza
cualitativa, y no cuantitativa, la peculiaridad de los medios se
transmite a la del fin, y viceversa. Para que un resultado sea bueno,
en consecuencia, debe exhibir unidad cualitativa con los medios
NOTA 01 07
Raúl Madrid Ramírez
que son su causa instrumental.
24 Sgreccia, ob. cit., p. 8.
25 Ibid., p. 9.
8 NOTA 02 Enero . Febrero 2009
2.0
Prof. Arturo Fermandois Vöhringer *
INDEMNIZABILIDAD DE LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD:
CUATRO TEORÍAS CONSTITUCIONALES
INTRODUCCIÓN
Un problema recurrente en la vida legislativa es
aquel del tratamiento a las limitaciones o restric-
ciones al derecho de propiedad. Suelen discu-
tirse y aprobarse proyectos de ley que reducen
con diversa intensidad las facultades esenciales
del dominio, las comprimen y también las des-
figuran por completo.
¿Qué parámetros otorga la Constitución a este
fenómeno? ¿Deben indemnizarse estas limita-
ciones o, por el contrario, su titular debe sopor-
tarlas gratuitamente en nombre de la función
social, como podría sugerir el inciso segundo del
Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental?
El tema es sencillo, pero a la vez vasto y comple-
1
jo, propio de un tratado. Este trabajo sólo pro-
pone una breve síntesis del pensamiento consti-
tucional en la materia, intentando anunciar las
principales ideas que han identificado solucio-
nes para el asunto.
Haciendo un esfuerzo de sistematización, puede
decirse que hay aproximadamente cuatro gru-
pos de teorías o escuelas que intentan respon-
der las inquietudes anteriores:
I La teoría del contenido esencial;
II La teoría de la expropiación regulatoria;
La teoría del sacrificio especial o teoría de la
III
igualdad ante las cargas públicas; y
IV La teoría de la confianza legítima.
Revisemos brevemente estas escuelas dogmáti-
cas, asentadas en autores y fallos judiciales.
I / TEORÍA DEL CONTENIDO ESEN-
CIAL
Esta es la escuela más clásica en el Derecho
Constitucional, y propone que sólo deben in-
demnizarse las limitaciones al dominio que al-
teren su contenido esencial o priven de sus atri-
butos o facultades esenciales. Por regla general,
una limitación no causará indemnización algu-
na y el propietario deberá aceptar el sacrificio en
razón del elástico concepto de función social de
la propiedad. Esta escuela plantea un método
exclusivamente formal y abstracto de análisis,
difícil de predecir y alejado de las consideracio-
nes factuales, las que considera impropias de un
juicio constitucional. 2
* El autor es Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia
Universidad Católica de Chile. Master en Políticas Públicas, Uni-
versidad de Harvard.
La CENC operó sobre la base de este criterio al
redactar el artículo 19 Nº 24 de la Carta Funda-
mental; de ello no hay duda alguna. Ha servido
de inspiración a algunos de los fallos más famo-
sos del Tribunal Constitucional Chileno, como
3
los casos Publicidad Caminera I (1992) , Publici-
4 5
dad Caminera II (1993) , Playas (1996) y Rentas
6
Vitalicias (2001) .
1 Alguna parte de esta complejidad la tratamos en FERMANDOIS
VÖHRINGER, ARTURO, Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos
Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la expropiación
regulatoria en Chile, en FERMANDOIS, ARTURO (editor), Sentencias
Destacadas 2004, Libertad y Desarrollo, 2005, p. 37
2 Como ejemplo de este criterio considérese el voto de minoría
del ministro Raúl Bertelsen R. en la sentencia “Transelec con Pan-
guipulli”, rol 505, de 6 de marzo de 2007. Allí afirmó, en conjunto
con los ministros Vodanovic y Venegas. “Que, como se sabe, tales
atributos aluden a los caracteres de generalidad, perpetuidad y
exclusividad del derecho; en tanto que las facultades esenciales se
refieren al pleno uso, goce, administración y disposición del bien. La
privación de la propiedad puede ser total (sobre todo el bien) o
parcial (sobre alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio)”. Y luego, “Que la naturaleza de la privación no se determina
por la cuantía (hay expropiación si se despoja de mucho; no la hay si
de poco), sino que por la supresión de cualquiera de los atributos o
facultades esenciales del dominio”.
3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 146, 21 de abril
de 1992
NOTA 02 08
4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 167, 6 de abril
Arturo Fermandois V
de 1993
5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 245 (246), 2
de diciembre de 1996
6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 334, 21 de a-
gosto de 2001
9 NOTA 02 Enero . Febrero 2009
El gran defecto de esta teoría es que no provee
de elementos concretos ni métodos realistas para
resolver, en una situación concreta, si está com-
prometida la esencia de la propiedad. En la com-
pleja vida jurídica actual normalmente la esen-
cia no es una figuración abstracta: dependerá de
consideraciones concretas de la cantidad sacrifi-
cada en relación al todo, de temporalidad (cam-
bio regulatorio previsible o imprevisible), de in-
tensidad, de expectativas legítimas, de tamaño,
etc. Una regulación legal sobreviniente sobre el
precio de un contrato podrá ser aceptable como
limitación si es cuantitativamente menor y no
hace insostenible su pago, considerando las fa-
cultades concretas del afectado; pero si, atendi-
dos los créditos comprometidos, por ejemplo,
impide su servicio en atención a la utilidad del
contrato, vulnerará la esencia de ese contrato.
Un conflicto como éste se ventiló en los casos
Transelec con Panguipulli y Pilmaiquén con Pan-
guipulli, roles números 505 y 506 del Tribunal
Constitucional, de marzo de 2007. En fin, un tri-
buto será expropiatorio si, atendida la situación
en que queda concretamente un contribuyente,
le impide ejercer del todo una actividad, que
otro contribuyente de mayor patrimonio podría
aún acometer.
II / TEORÍA DE LA EXPROPIACIÓN
REGULATORIA. SU LLEGADA AL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO
Ante los problemas prácticos de la teoría clásica
sobre el contenido esencial de la propiedad, el
derecho constitucional comparado desarrolló el
concepto de regulatory taking o expropiación
regulatoria. Esta tesis busca proveer de un mé-
todo concreto para medir la intensidad de una
regulación. Veremos que este fenómeno fue fi-
nalmente recogido por el Tribunal Constitucio-
nal chileno en 2007, en medio de escasa doc-
7
trina nacional y nula jurisprudencia previa.
Este concepto apunta al fenómeno que tiene
lugar cuando una regulación, limitación o
restricción a la propiedad, adquiere tal inten-
sidad que produce los mismos efectos que la
privación misma del derecho. Su diferencia
con la teoría anterior es, primeramente, que re-
conoce que una simple limitación al dominio
tiene la potencia para expropiar. Esto es normal-
mente resistido por la anterior doctrina. Y ense-
guida, esta tesis hace una valoración esencial-
mente económica del sacrificio del propietario,
midiendo incluso las expectativas de su inver-
sión, lo que la teoría clásica suele rechazar.
Para medir la intensidad de una limitación, las
cortes norteamericanas han deducido una serie
de elementos prácticos que deben ser ponde-
rados flexiblemente, caso a caso. Son elementos
importantes las expectativas del retorno de la
inversión por parte del dueño, y el sacrificio de
todos los usos económicamente beneficiosos
de la propiedad objeto de la restricción.
7
Algunos de los trabajos publicados en la materia son
los siguientes:
- DELAVEAU SWETT, RODRIGO, La regulación expro-
piatoria en la jurisprudencia norteamericana, en: Revista Chilena
de Derecho, Vol. 33, Nº 3 (sept./dic. 2006), pp. 411-438.
- MARMOLEJO GONZÁLEZ, CRÍSPULO, El problema de
las expropiaciones regulatorias (Regulatory Takings) y sus im-
plicancias en los sistemas de inversión extranjera, en Gaceta
jurídica, Nº 282 (dic. 2003), pp. 7-12.
- FERMANDOIS VÖHRINGER, ARTURO, Inaplicabilidad
de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionali-
dad de la expropiación regulatoria en Chile, op. cit., p. 37.
La privación de la propiedad mediante regula-
ciones es un fenómeno abordado desde 1922
por la Corte Suprema norteamericana, en el fallo
Pennsylvania Coal v. Mahon. Puede afirmarse que
la doctrina de la expropiación regulatoria nació
con este fallo en el mundo, bajo el nombre de
regulatory taking, y se desprende de los dos pre-
ceptos que garantizan el derecho de propiedad
en la Constitución de Estados Unidos.
Resultan muy ilustrativos los criterios usados
por estas doctrinas, que de alguna forma ilu-
minan el complejo balance entre regulación
y expropiación.
El primero es el texto de la V enmienda de la
Constitución norteamericana, aprobado en 1791,
que en medio de derechos de naturaleza pro-
cesal-criminal, dispone en la parte pertinente:
“No person…; nor shall private property be taken
8
for public use without just compensation.
El segundo precepto es la XIV enmienda, apro-
bada muchas décadas después y fuente del dere-
cho al debido proceso.
Dispone en la parte pertinente:
“…nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law;…”
(y ningún Estado despojará a ninguna perso
-na de su vida, libertad o propiedad sin un debi
do proceso).
NOTA 02 09
Arturo Fermandois V
Un tercer precepto clave para la defensa del
derecho de propiedad incorporal en Estados
8 Frase que puede traducirse como “nadie será privado
de su propiedad para uso público sin una justa compensación”.
10 NOTA 02 Enero . Febrero 2009
Unidos es la prohibición al Congreso de dictar
leyes que resulten en un “impairment of con-
tracts”, o anulación de los contratos. De aquí se
ha derivado la doctrina de la intangibilidad de
los contratos.
Toda la doctrina constitucional norteamericana
está de acuerdo en que la Corte Suprema ha
tenido dos períodos bien marcados en su inter-
pretación sobre regulaciones económicas. La
era del caso Lochner v. New York y la era post-
Lochner. El primer período data desde 1905
hasta los tiempos post gran depresión de la
década de 1930. El segundo período comienza
en esta década de intervenciones, crisis, estado
social y el New Deal promovido por el presiden-
10
te Franklin Roosevelt, hasta nuestros días.
El primer período correspondería a aquel en que
la Corte miró con suspicacia las regulaciones
económicas provenientes de la legislación de
los estados. En ese marco, inició su doctrina
declarando inconstitucional la ley del Estado de
Nueva York que establecía límites horarios a la
jornada de trabajo de los empleados de pana-
derías, rescatando por el contrario el valor de los
contratos celebrados por ellos con sus emplead-
ores (Lochner). Estos contratos contenían jorna-
das superiores a las permitidas por la ley. En el
segundo período, la Corte entra a una etapa
permisiva y deferente con las regulaciones eco-
nómicas, resultando más escasas las sentencias
en que, sobre base constitucional, anulan legis-
lación estatal o federal.
En el tópico de la expropiación regulatoria, los
dos casos centrales reflejan estas etapas inter-
pretativas de la Corte. Curiosamente similares
en nombre, las sentencias básicas son la11 citada
Pennsylvania Coal Co. V. Mahon, de 1922, y Penn
Central Transportation Company v. New York
12
City, de 1978.
En Penn Coal, la Corte inició la doctrina de la re-
gulación expropiatoria, con la famosa frase re-
dactada por Joseph Holmes, Presidente de la Corte:
“La regla general al menos es que, mientras la pro-
piedad puede ser regulada hasta cierto punto, si la
regulación va demasiado lejos será reconocida
como una expropiación”. 13
En Chile, el Tribunal Constitucional perma-
neció ajeno a la doctrina de la expropiación
regulatoria, hasta la dictación de los fallos
roles 505 y 506, de marzo de 2007, ya citados.
Aquí, el Tribunal Constitucional señaló:
“Que la distinción entre “privar” de propiedad, por
una parte y “regular” o “limitar” la propiedad, por
otra, es una de las que mayor debate han sus-
citado en la doctrina. A su respecto han debido
pronunciarse las jurisdicciones constitucionales
más influyentes del mundo. En general, puede de-
cirse que conceptualmente ambas figuras pueden
distinguirse, pues un acto de privación tendrá por
objeto despojar, quitar, sustraer una determinada
propiedad de su titular, mientras el acto regulato-
rio tendrá por función determinar las reglas a que
debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableci-
endo un modo limitado y menos libre de ejercer la
propiedad sobre la cosa. Así, habrá casos claros de
privación (como cuando se le quita a una persona
todo el bien sobre el que recae el dominio) y otros
casos claros de regulación (como aquellos en que
los actos propios del dominio que se limitan son
irrelevantes). Sin embargo, si el acto de regulación
o de limitación afecta en una magnitud significa-
tiva las facultades o atributos esenciales del propi-
etario, éste podrá argumentar que se le ha privado
del dominio, pues ya no puede hacer las cosas
esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que
el derecho comparado ha denominado desde
14
hace casi un siglo “regulaciones expropiatorias”.
Sin avanzar mucho, el Tribunal Constitucional
reconoce que una regulación puede transfor-
marse en una expropiación, cuando su magni-
tud es significativa. Agrega, por ejemplo:
“Que la magnitud de la regulación no resulta en-
tonces indiferente. Por una parte porque toda re-
gulación o limitación priva al propietario de algo.
A partir de la regulación, alguna autonomía, pri-
vilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece
para su titular.” 15
10 CHOPER, JESSE H. ET ALT., Constitutional Law, Section 2,
“The Lochner Era, the Road to Lochner”, American Casebook
Series, 2006
11 260 U.S. 393, 43 S. Ct. 158, 67 L. Ed. 322 (1922).
12 438 U.S. 104, 98 S.Ct. 2646, 57 L. Ed. 2d 631 (1978).
NOTA 02 10
13 Penn Coal, voto de mayoría redactado por J. Holmes. Arturo Fermandois V
14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 505, de
6 de marzo de 2007, considerando Nº 22. Subrayado nuestro.
15 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 505, conside-
rando Nº 23.
11 NOTA 02 Enero . Febrero 2009
III / TEORÍA DEL SACRIFICIO ESPE-
CIAL O IGUALDAD ANTE LAS CAR-
GAS PÚBLICAS
Bajo esta teoría, lo relevante no es la intensidad
de la regulación o restricción de la propiedad, sino
el plano de igualdad o discriminación en que queda
el afectado como consecuencia de la limitación.
Como dice Tonya Draeger, este test se usa en
Alemania bajo el nombre de Sonderopfertheorie.
Caracteriza la expropiación como “un quiebre del
principio de igualdad porque fuerza al titular de la
16
propiedad a hacer un sacrificio especial”. Para el
profesor José Joaquín Ugarte, “la doctrina de la
indemnización de las meras restricciones en razón
del sacrificio especial o desproporcionado es ge-
neralmente admitida por los autores”, citando a
17
Bielsa y al alemán Otto Mayer.
Lo interesante de esta teoría consiste en que las
limitaciones a la propiedad no sólo deben in-
demnizarse cuando su intensidad es tal que
priva al propietario de facultades relevantes, o
de la esencia de su derecho o del contenido
económico del bien afectado, sino cuando se
infringe la garantía de la igualdad ante las
cargas públicas. Dice Ugarte que las restriccio-
nes deben indemnizarse cuando “causen un
daño especial en virtud del principio de igual
repartición de las cargas públicas”. Para Draeger,
en Estados Unidos esto ocurre “cada vez que un
individuo sacrifica su derecho específico o venta-
jas en nombre del bien común”. 18
En Chile esta teoría ha venido siendo cada vez
más recogida por el Tribunal Constitucional. Su
fundamento es el texto del artículo 19 Nº 20 de
la Carta Fundamental:
“La igual repartición de los tributos en proporción
a las rentas o en la progresión o forma que fije la
ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.
En efecto, la doctrina del sacrificio especial res-
ponde una pregunta fundamental: si el derecho
de propiedad puede limitarse sin indemniza-
ción por razón de su función social, ¿cómo se le
respeta entonces el plano de igualdad al propi-
etario que es llamado a sacrificarse especial-
mente por ese bien social? ¿Cómo se compatibi-
lizan ambas garantías? Si es la comunidad en
general la que se beneficia de esa limitación,
¿por qué hacer pagar sólo a ciertos y determina-
dos individuos?
De todas las teorías que explican la indemniz-
abilidad de las restricciones al dominio, ésta es a
la que debe ponerse mayor atención.
En efecto, el Tribunal Constitucional chileno ha
venido fallando con más intensidad bajo el
principio y garantía de la igualdad. Así lo hizo en
16 DRAEGER, TONYA R., Property as a Fundamental Right in
the United States and Germany: A Comparison of Takings
Jurisprudence, 14 Transnational Lawyer, 2001, p. 363.
17 UGARTE GODOY, JOSÉ JOAQUÍN, Limitaciones al Dominio.
De las meras restricciones y de cuándo dan lugar a indemni-
zación, en Revista Chilena de derecho, Vol. Nº 28 Nº 2, p. 428.
la sentencia de 2008 denominada “Turno de
Abogados”, en que se declaró inconstitucional la
carga gratuita impuesta por el artículo 595 del
Código Orgánico de Tribunales.
Dijo el Tribunal:
“Que la imposición del deber de atender gratuita-
mente en los términos que establece el artículo
595 del Código Orgánico de Tribunales, puede
transformarse en una carga contraria a la Consti-
tución, en consideración a los criterios que se ha
sostenido respecto de la igualdad ante la ley, apli-
cables en la especie;
“Que, en efecto, la licitud de los fines perseguidos
por el legislador no puede permitir el empleo de
medios gravosos y que impongan una afectación
al patrimonio de los abogados convocados al turno,
todos los cuales tienen ciertamente el derecho a
19
una justa retribución por su servicio profesional;”
La sentencia “Turno de Abogados” demuestra
que, bajo la igualdad ante las cargas públicas, lo
que ayer fue constitucionalmente tolerado, hoy
ya no lo es.
NOTA 02 11
Arturo Fermandois V
18 DRAGER, op. cit., p. 398. Su trabajo recuerda que el princi-
pio del sacrificio especial, según Carl-Heinz David, fue co-
dificado en la Ley General Prusiana de Urbanismo de 1794.
19 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 755, “Toloza, Ser-
gio con Juez de Familia de Osorno”, 31 de marzo de 2008, conside-
randos 52 y 53.
12 NOTA 02 Enero . Febrero 2009
IV / TEORÍA DE LA CONFIANZA
LEGÍTIMA
Se trata de un principio de origen jurispruden-
cial europeo que busca resolver situaciones que
afectan el ejercicio del derecho de propiedad
en el tiempo. Su propósito es ponderar los con-
flictos y ofrecer una salida respetuosa de los
derechos fundamentales frente a bruscos cam-
bios regulatorios.
A partir de la década de 1950, el Tribunal Consti-
tucional de Alemania esbozó este principio, que
tutela la estabilidad de las políticas regulatorias
por parte del legislador. El postulado pasó a ser
aplicado posteriormente por otras jurisdiccio-
nes constitucionales –como la española– y hoy
es aceptado como uno de los principios rectores
de la política económico-legislativa de la Unión
Europea. “El legislador puede reestructurar si-
tuaciones jurídicas individuales mediante normas
de transición adecuadas y razonables, cuando
existen motivos de bienestar general en las cuales
prevalece la confianza legítimamente asegurada
–mediante la garantía de la estabilidad– de man-
20
tener un derecho adquirido legítimamente” .
Asimismo, “no le está prohibido al legislador
imponer (…) medidas restrictivas de la propiedad
que considere necesarias para el interés público
cuando evite mediante medidas compensatorias
las cargas desproporcionadas o violatorias del
principio de igualdad y tenga en cuenta la con-
fianza digna de ser protegida” . 21
La jurisprudencia nacional, ante un cambio re-
gulatorio sorpresivo y radical en el ejercicio de
INFO
una actividad –económica o no–, solía situar la
discusión en el ámbito del derecho de propie-
dad y la intangibilidad de su esencia (artículo 19
N° 26 de la Constitución).
En la jurisprudencia constitucional europea,
como se anota en diversos pasajes de este libro,
una alteración regulatoria injusta suele abor-
darse desde el principio más sofisticado y mo-
derno de la confianza legítima.
Así, desde el derecho de propiedad resolvió la
Corte Suprema en su sentencia de 10 de sep-
22
tiembre de 2003, en que rechazó la invalidación
de un acto administrativo cuando afectaba “los
derechos adquiridos” de terceros.
Aquí resultan asociados dos conceptos: la confi-
anza legítima como principio constitucional uni-
versal y el derecho de propiedad como la ga-
rantía constitucional específica que ampararía los
derechos del titular.
Esta teoría exige entonces indemnización a los
afectados en su propiedad cuando un cambio
en las reglas del juego les produce daño. La si-
tuación que se altera debe ser fruto de un cua-
dro de confianza, creado por actos estatales re-
gulares y conformes a derecho mediante los
que se convocó a los particulares a determina-
das tareas o funciones.
En estas tareas, los particulares comprometieron
su patrimonio, y el cambio regulatorio sobrevi-
niente les produce perjuicio.
20 Sentencia de la Primera Sala de 15 de junio de 1981, 1 BvL NOTA 02 12
77/78, en Ídem., p. 311. Arturo Fermandois V
21 Sentencia de la Primera Sala de 2 de marzo de 1999, 1
BvL 7/91, en Ídem., p. 319.
22 CORTE SUPREMA, sentencia rol Nº 3125, 2003, primera sala,
apelación protección, 10 de septiembre de 2003.