Estudio sistemtico de la Ley de Contratos del Sector Pblico

MINISTERIO DE DEFENSA
Intervencin General de la Defensa

Estudio sistemtico de la Ley de Contratos del Sector Pblico

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Edita:

MINISTERIO DE DEFENSA

SECRETARA GENERAL TCNICA

NIPO: 075-11-265-2 (edicin en papel) ISBN papel: 978-84-9781-705-9 Depsito Legal: M-20286-2012 Imprime: Imprenta del Ministerio de Defensa Tirada: 800 ejemplares Fecha de edicin: julio 2012

NIPO: 075-11-266-8 (edicin en lnea)

En esta edicin se ha utilizado papel libre de cloro obtenido a partir de bosques gestionados de forma sostenible certificada. Las opiniones emitidas en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad de los autores de la misma.

INTRODUCCIN

En julio del ao 2001, por la Intervencin General de la Defensa, por primera vez, se public un Manual de contratacin administrativa para interventores militares y surga con ocasin de la entrada en vigor de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 16 de junio de 2000; posteriormente, en septiembre del 2003, se elabora un segundo manual que como dice su prlogo no es una nueva edicin actualizada ya que adems de adaptar y modificar algunas cuestiones del anterior incorpora y completa nuevas materias. La entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico nos dio la oportunidad de volver a realizar un trabajo similar a los anteriores y aunque entr en vigor el 30 de abril de 2008, hemos considerado conveniente retrasar su publicacin con el propsito de recoger las nuevas normas que de manera continua y sucesiva han ido publicndose y que afectan a la materia contractual. As, se recogen en este manual la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que modifica la Ley 30/2007, as como la Ley 15/2010, de 5 de julio, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, el RDL 6/2010 de medidas para el impulso de la recuperacin Econmica y el empleo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad y por ltimo el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre). En su sistemtica, el libro expone por captulos la desarrollada por la ley, ya que se ha pensado que ello facilitara su consulta con mayor rapidez, al pretender que el presente trabajo sea realmente til para los compaeros del Cuerpo Militar de Intervencin a los que va dirigido

esencialmente, aunque esperamos que su utilidad sea ms amplia y pueda igualmente servir a los rganos de contratacin y en general a todos los responsables e intervinientes en la tramitacin de los expedientes de contratacin. Por ltimo, quiero manifestar mi agradecimiento al director y coordinador del Estudio sistemtico de la Ley de Contratos del Sector Pblico, Excmo. Sr. general de divisin don Cristino Vega Lombana y a los autores del mismo, coroneles interventores don Carlos Calavia Pascual, don lvaro Canales Gil y don Javier Garca Serrano, tenientes coroneles interventores don Fernando Muoz Blzquez, don Juan Jos Dolado Esteban y don Jaime Valcrcel Rubio, comandantes interventores don Emilio Alberto Llinas y don Javier Tercero Jaime y capitn interventor doa Beatriz Merino Garca, as como a la colaboracin prestada, en los aspectos informticos, por los comandantes interventores don JessMartn Barcia Domnguez y doa Mara Marta de Miguel Yanes. Madrid, diciembre 2011 LUIS LLORET GADEA General de divisin interventor Interventor general de la Defensa

NDICE
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CAPTULO 1. mbito de aplicacin de la LCSP ...................... 1.1. Planteamiento general ........................................................ 1.2. Regulacin efectuada en el TRLCAP ................................. 1.2.1. Primer nivel de sujecin plena......................................... 1.2.2. Segundo nivel de sujecin parcial ................................... 1.2.3. Tercer nivel de sujecin opcional..................................... 1.2.4. Breve recapitulacin ........................................................ 1.3. Postura adoptada en la Ley de Contratos del Sector Pblico y en el texto refundido ......................................................... 1.3.1. Planteamiento general ..................................................... 1.3.2. Primer nivel de aplicacin plena...................................... 1.3.3. Segundo nivel de aplicacin parcial ................................ 1.3.4. Tercer nivel de aplicacin opcional ................................. 1.3.5. Breve recapitulacin ........................................................ CAPTULO 2. Delimitacin de la tipologa contractual ........... 2.1. Consideraciones previas ..................................................... 2.2. Tipologa de los contratos administrativos ......................... 2.2.1. Contrato de obras ............................................................. 2.2.2. Contrato de concesin de obra pblica ............................ 2.2.3. Contrato de gestin de servicios pblicos ....................... 2.2.4. Contrato de suministro .................................................... 2.2.5. Contrato de servicios .......................................................

21 22 22 22 23 24 24 26 26 26 29 32 33 61 61 71 71 74 84 90 102

2.2.6. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ........................................................................ 2.2.7. Contratos mixtos .............................................................. 2.3. Contratos sujetos a regulacin armonizada ........................ CAPTULO 3. Requisitos para contratar con el sector pblico . 3.1. Normativa aplicable ............................................................ 3.2. Introduccin ........................................................................ 3.3. Capacidad ........................................................................... 3.4. Prohibiciones de contratar .................................................. 3.4.1. Prohibiciones de contratar en el mbito del TRLCSP ..... 3.4.1.1. Prohibiciones de contratar con el sector pblico .......... 3.4.1.2. Prohibiciones de contratar con las Administraciones pblicas ......................................................................... 3.4.1.3. Prohibiciones de contratar con empresas que sean continuacin o deriven de otras empresas .......................... 3.4.1.4. Prueba de la no concurrencia de una prohibicin de contratar ........................................................................ 3.4.2. Ley 24/2011: Prohibiciones de contratar con el sector pblico en el mbito de la defensa y de la seguridad .......... 3.5. Solvencia y clasificacin .................................................... 3.5.1. Solvencia ......................................................................... 3.5.2. Clasificacin .................................................................... 3.6. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas ... CAPTULO 4. Objeto, precio y cuanta de los contratos .......... 4.1. Objeto del contrato. Generalidades .................................... 4.1.1. Admisibilidad de la contratacin por lotes ...................... 4.2. Precio y cuanta de los contratos ........................................ 4.2.1. Determinacin del precio. Modalidades .......................... 4.2.2. Valor estimado del contrato ............................................. 4.2.2.1. Contratos de obras y concesin de obra pblica........... 4.2.2.2. Contratos de arrendamiento financiero, arrendamiento o venta a plazos............................................................. 4.2.2.3. Contratos de suministros o servicios ............................ 4.2.2.4. Contratos de servicios...................................................

117 132 138 171 171 171 172 178 179 179 183 185 185 185 190 190 196 200 219 219 228 231 238 240 243 243 244 244

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4.2.2.5. Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin . 4.2.3. Revisin de precios .......................................................... 4.2.3.1. Revisin en caso de demora en la ejecucin ................ 4.2.3.2. Cobertura financiera y tramitacin de los expedientes de revisin de precios ................................................... 4.2.3.3. Pago del importe de la revisin .................................... 4.2.3.4. Frmulas de revisin de precios ................................... 4.2.3.5. Coeficiente de revisin ................................................. CAPTULO 5. Garanta de los contratos ................................... 5.1. Generalidades ..................................................................... 5.2. Garantas en contratos celebrados con las Administraciones pblicas......................................................................... 5.2.1. La garanta provisional .................................................... 5.2.1.1. Concepto ....................................................................... 5.2.1.2. Importe ......................................................................... 5.2.1.3. Devolucin o incautacin ............................................. 5.2.1.4. Incautacin ................................................................... 5.2.2. La garanta definitiva ....................................................... 5.2.2.1. Concepto e importe....................................................... 5.2.2.2. Constitucin, reposicin y reajuste............................... 5.2.2.3. Devolucin y cancelacin ............................................. 5.2.2.4. Ejecucin de la garanta................................................ 5.2.3. La garanta complementaria ............................................ 5.2.4. La garanta global ............................................................ 5.3. Presentacin de las garantas .............................................. 5.3.1. Presentacin de la garanta provisional ........................... 5.3.2. Presentacin de la garanta definitiva .............................. 5.3.3. Procedimiento .................................................................. 5.4. Garantas prestadas por terceros ......................................... 5.5. Constitucin, reposicin y reajuste de las garantas ........... CAPTULO 6. Preparacin del expediente de contratacin y su tramitacin ................................................................................ 6.1. El expediente de contratacin: concepto ............................ 6.2. Inicio y contenido ...............................................................

245 247 248 249 249 249 252 253 253 255 255 255 257 259 259 260 260 266 269 270 271 271 272 273 273 274 275 278 281 281 282

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6.3. Aprobacin del expediente ................................................. 6.4. Expediente de contratacin en el contrato menor............... 6.5. Pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas 6.6. Condiciones especiales de ejecucin del contrato .............. 6.7. Informacin sobre obligaciones relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente, empleo y condiciones laborales 6.8. Informacin sobre las condiciones de subrogacin en contratos de trabajo .................................................................. 6.9. Tramitacin de los expedientes de contratacin: tramitacin de urgencia y tramitacin de emergencia.................... CAPTULO 7. Adjudicacin y formalizacin de los contratos . 7.1. Generalidades ..................................................................... 7.1.1. Publicidad ....................................................................... 7.1.2. Licitacin ........................................................................ 7.1.3. Acreditacin de personalidad y clasificacin empresarial 7.1.4. Mesa de contratacin ...................................................... 7.1.4.1. Composicin ................................................................ 7.1.4.2. Competencias de la mesa ............................................. 7.2. Adjudicacin por el procedimiento abierto ........................ 7.3. Adjudicacin por el procedimiento restringido .................. 7.4. Adjudicacin por el procedimiento negociado ................... 7.4.1. Negociado sin publicidad ............................................... 7.4.2. Negociado con publicidad .............................................. 7.5. Adjudicacin por el procedimiento del dilogo competitivo 7.6. Contratos menores .............................................................. 7.7. Concurso de proyectos ........................................................ 7.8. Subasta electrnica ............................................................. 7.9. Criterios de valoracin para seleccin de ofertas ............... 7.10. Preferencia en la adjudicacin .......................................... 7.11. Adjudicacin y formalizacin........................................... 7.12. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares ........... 7.12.1. Criterios de valoracin .................................................. 7.12.2. Procedimiento restringido ............................................ 7.12.3. Procedimiento negociado ............................................. 7.12.4. Contratos menores ........................................................

294 300 303 326 332 334 335 343 344 345 346 346 347 348 349 351 353 355 356 362 363 366 367 368 369 375 376 380 380 381 381 382

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CAPTULO 8. Racionalizacin tcnica de la contratacin ....... 8.1. Acuerdo marco.................................................................... 8.1.1. 1. fase: seleccin del contratista .................................... 8.1.2. 2. fase: adjudicacin de los contratos ............................ 8.1.3. Modificacin del acuerdo marco .................................... 8.2. Sistemas dinmicos de contratacin ................................... 8.2.1. Subasta electrnica .......................................................... 8.3. Sistema centralizado ........................................................... 8.3.1. mbito estatal ................................................................. 8.3.2. Centrales de contratacin de comunidades autnomas y entidades locales ............................................................. 8.4. Plataforma de contratacin del Estado ............................... 8.5. Fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos de los contratos tramitados a travs de acuerdo marco y sistemas dinmicos de contratacin. Contratacin centralizada ........... 8.5.1. Extremos de general comprobacin ............................... 8.5.2. Extremos adicionales a comprobar. Punto duodcimo del ACM ............................................................................... 8.5.2.1. Acuerdo marco ............................................................. 8.5.2.2. Sistemas dinmicos de contratacin ............................ 8.5.2.3. Contratacin centralizada (artculo 190 de la LCSP y artculo 206 del TRLCSP) ........................................... 8.6. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares ............. 8.6.1. Acuerdo marco ................................................................ 8.6.2. Sistemas dinmicos de contratacin ............................... 8.6.3. Sistema centralizado ....................................................... CAPTULO 9. El contrato de obras ............................................ 9.1. Concepto y clasificacin legal ............................................ 9.2. Actuaciones preparatorias ................................................... 9.2.1. Introduccin .................................................................... 9.2.2. Anteproyecto de obras .................................................... 9.2.3. Proyecto de obras ............................................................ 9.2.3.1. Introduccin ................................................................. 9.2.3.2. Concepto y contenido del proyecto de obras ...............

383 384 385 388 389 390 394 396 397 402 403 404 404 406 406 407 408 409 409 410 410 411 411 413 413 414 415 415 416

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9.2.4. Propuesta de clasificacin del contratista y de condiciones de ejecucin .............................................................. 9.2.5. Supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto .......... 9.2.5.1. Supervisin del proyecto ............................................. 9.2.5.2. Aprobacin del proyecto .............................................. 9.2.5.3. Replanteo del proyecto ................................................ 9.3. Ejecucin del contrato de obras .......................................... 9.3.1. Introduccin .................................................................... 9.3.2. Inicio de las obras: la comprobacin del replanteo ........ 9.3.3. Desarrollo ....................................................................... 9.3.3.1. Programa de trabajo a presentar por el contratista ...... 9.3.3.2. La certificacin de obra: su naturaleza. Medicin y valoracin de las obras .................................................... 9.3.3.3. Abonos a cuenta: acopio de materiales o por instalaciones y equipos ................................................................ 9.3.3.4. Certificaciones anticipadas .......................................... 9.3.3.5. Transmisin de certificaciones ..................................... 9.3.3.6. Embargo ....................................................................... 9.3.4. Conclusin de las obras .................................................. 9.3.4.1. Recepcin de las obras ................................................ 9.4.3.2. Certificacin final de las obras .................................... 9.3.4.3. Plazo de garanta y liquidacin del contrato ................ 9.3.4.4. Otras particularidades .................................................. 9.3.5. Incidencias en el contrato de obras ................................. 9.3.5.1. Incidencias derivadas de la comprobacin del replanteo . 9.3.5.2. Suspensin de las obras ............................................... 9.3.5.3. Incidencias por incumplimientos del contratista ......... 9.3.5.4. Amplicacin de los plazos de ejecucin sin sanciones 9.3.5.5. Indemnizaciones a favor del contratista. Fuerza mayor . 9.3.5.6. Indemnizaciones a favor de la Administracin ............ 9.4. Figuras especiales de estos contratos.................................. 9.4.1. La contratacin de proyecto y obra ................................. 9.4.2. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado ............ 9.4.3. Contratos de obra con abono total del precio ................. 9.5. Obras realizadas por la propia administracin ...................

425 425 426 427 427 428 428 430 430 430 431 433 433 434 434 434 435 436 436 437 438 439 439 440 441 442 443 443 443 445 446 447

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9.6. Modificacin del contrato de obras .................................... 9.6.1. Introduccin .................................................................... 9.6.2. Exclusiones ..................................................................... 9.6.3. Modificacin contractual prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares ....................................... 9.6.4. Modificacin imprevista ................................................. 9.6.5. La modificacion no vinculante: el reformado ............... 9.6.6. Procedimiento de modificacin ...................................... 9.6.6.1. Procedimiento general u ordinario .............................. 9.6.6.2. Procedimiento especial ................................................ 9.6.7. Efectos de la modificacin .............................................. 9.7. Figuras afines a las modificaciones .................................... 9.7.1. Variacin por unidades de obra realmente ejecutadas .... 9.7.2. Obras complementarias .................................................. 9.8. La resolucin del contrato de obras .................................... 9.8.1. Causas de resolucin especficas del contrato de obras .. 9.8.2. Procedimiento para la resolucin ................................... 9.8.3. Efectos de la resolucin del contrato de obras ............... 9.8.3.1. Liquidacin de prestaciones y penalidades ................. 9.8.3.2. Liquidacin de indemnizaciones ................................. 9.8.3.3. Incoacin de expediente de prohibicin de contratar .. 9.8.3.4. Continuacin de las obras ............................................ CAPTULO 10. Contratos de concesin de obras pblicas ...... 10.1. Concepto ........................................................................... 10.2. Actuaciones preparatorias del contrato ............................. 10.3. Adjudicacin ..................................................................... 10.4. Construccin de las obras objeto de concesin ................ 10.5. Derechos y obligaciones de las partes .............................. 10.6. Rgimen econmico-financiero de la concesin .............. 10.7. Extincin de las concesiones ............................................ CAPTULO 11. El contrato de suministro ................................. 11.1. Introduccin ...................................................................... 11.2. Concepto de suministro .................................................... 11.3. Especialidades del procedimiento negociado sin publicidad en el contrato de suministros .....................................

448 448 452 452 452 455 455 456 457 460 462 462 462 464 464 466 466 466 467 467 468 469 470 472 478 479 482 487 491 511 511 511 513

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11.4. Modalidad de pago mediante entrega del precio en otros bienes ................................................................................ 11.5. Entrega y recepcin del contrato de suministros .............. 11.6. Modificacin del contrato de suministros......................... 11.7. Resolucin y efectos del contrato de suministros............. 11.8. Fabricacin de bienes muebles por la Administracin pblica CAPTULO 12. El contrato de servicios ..................................... 12.1. Introduccin ...................................................................... 12.2. Concepto y delimitacin ................................................... 12.3. Particularidades del contrato de servicios ........................ 12.4. Determinacin del precio ................................................. 12.5. Duracin ........................................................................... 12.6. Seleccin del contratista y adjudicacin........................... 12.7. Ejecucin y responsabilidad del contratista ..................... 12.8. Modificacin de los contratos de servicios....................... 12.9. Cumplimiento de los contratos de servicios ..................... 12.10. Contratacin de actividades docentes ............................. 12.11. Causas de resolucin y sus efectos ................................. 12.12. Especialidades del contrato de elaboracin de proyectos de obras ........................................................................... 12.13. Contratacin centralizada ............................................... 12.14. Ley 24/2011, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad .............................. CAPTULO 13. El contrato de gestin de servicios pblicos .... 13.1. Concepto y caractersticas generales ................................ 13.2. Modalidades de contratacin ............................................ 13.3. Actuaciones preparatorias ................................................. 13.4. Procedimientos de adjudicacin ....................................... 13.5. Duracin ........................................................................... 13.6. Ejecucin y extincin ....................................................... 13.6.1. Ejecucin ....................................................................... 13.6.2. Extincin........................................................................ 13.7. Modificacin y suspensin ............................................... 13.8. Cesin y subcontratacin ..................................................

519 520 522 529 533 537 537 537 541 543 544 546 551 552 553 555 556 556 559 559 561 561 563 564 564 566 566 566 567 569 572

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CAPTULO 14. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ................................................................ 14.1. Introduccin ...................................................................... 14.2. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en la Ley de Contratos del Sector Pblico. Orgenes en nuestra legislacin y concepto...................... 14.3. Actuaciones preparatorias del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado......................... 14.4. Rgimen jurdico del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ..................................... 14.5. Duracin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ................................................ 14.6. El procedimiento de dilogo competitivo cauce para la adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ..................................... 14.7. La mesa especial del dilogo competitivo ........................ 14.8. Reparto de riesgos en el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ..................................... 14.9. La financiacin en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado ..................................... 14.10. El project finance y su aplicacin en Espaa.................. CAPTULO 15. La cesin del contrato administrativo y la subcontratacin ................................................................................... 15.1. La cesin del contrato administrativo ............................... 15.1.1 Concepto ......................................................................... 15.1.2. Requisitos ...................................................................... 15.1.2.1. Autorizacin expresa y previa del rgano de contratacin ............................................................................ 15.1.2.2. Previa ejecucin por el cendente del 20% del importe del contrato ................................................................ 15.1.2.3. Capacidad y solvencia del cesionario ........................ 15.1.2.4. Formalizacin de la cesin en escritura pblica ........ 15.1.2.5. Prestacin de garantas por el cesionario ................... 15.1.3. Efectos ........................................................................... 15.1.4. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes ..........................

573 573 576 580 586 587 588 595 597 600 605 611 611 611 613 614 615 616 617 618 618 620

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15.1.4.1. Jurisprudencia ............................................................ 15.1.4.2. Dictmenes del Consejo de Estado ............................ 15.1.4.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa ...... 15.1.4.4. IGAE .......................................................................... 15.2. La subcontratacin............................................................ 15.2.1. Introduccin ................................................................... 15.2.2. La subcontratacin en el TRLCSP ................................ 15.2.2.1. Subcontratacin impuesto en los pliegos ................... 15.2.2.2. Imposibilidad de subcontratar ................................... 15.2.3. Requisitos ...................................................................... 15.2.3.1. Comunicacin a la Administracin ........................... 15.2.3.2. Autorizacin expresa en los casos del artculo 227.2, d) del TRLCSP ........................................................... 15.2.3.3. Capacidad del subcontratista ..................................... 15.2.3.4. Porcentaje de subcontratacin ................................... 15.2.3.5. Informacin a los representantes de los trabajadores 15.2.4. Efectos ........................................................................... 15.2.5. Especialidades de la subcontratacin en los mbitos de la defensa y de la seguridad ........................................... 15.2.5.1. Transparencia y publicidad en la adjudicacin de los subcontratos ............................................................... 15.2.5.2. Seguridad de la informacin ...................................... 15.2.5.3. Seguridad del suministro ........................................... 15.2.5.4. Facultad del rgano de contratacin de rechazar a los subcontratistas seleccionados .................................... 15.2.5.5. Subcontratacin impuesta en los pliegos ................... 15.2.6. Pagos a subcontratistas y suministradores ..................... 15.2.6.1. Introduccin ............................................................... 15.2.6.2. Rgimen jurdico contemplado en el TRLCSP ......... 15.2.6.3. Requisitos del pago .................................................... 15.2.6.3.1. Determinacin del da de inicio para el cmputo del plazo de pago. Las facturas .................................... 15.2.6.3.2. Indemnizaciones por costes de cobro ..................... 15.2.6.3.3. Aplazamiento del pago ...........................................

620 623 623 624 625 625 627 628 629 630 630 631 632 633 634 634 636 637 638 639 639 640 641 641 643 646 646 647 648

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15.2.7. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes .......................... 15.2.7.1. Jurisprudencia ............................................................ 15.2.7.2. Dictmenes del Consejo de Estado ............................ 15.2.7.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa ...... CAPTULO 16. La encomienda de gestin................................. 16.1. Introduccin ...................................................................... 16.2. Regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas ... 16.3. Modificacin efectuada por el Real Decreto 5/2005 de 11 de marzo y por la ley de presupuestos para 2007 (disposicin final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre) 16.4. Regulacin de la encomienda de gestin en el RDL 3/2011 ............................................................................... 16.5. Comparativa de la regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/92 y el RDL 3/2011 .............................. 16.6. Concepto, formalizacin y tramitacin de la encomienda de gestin .......................................................................... 16.7. Conclusiones..................................................................... 16.8. La encomienda de gestin en el mbito del Ministerio de Defensa ............................................................................. 16.9. Supuestos especiales ......................................................... CAPTULO 17. El recurso especial en materia de contratacin y rgimen de invalidez de los contratos pblicos ........................ 17.1. Introduccin ...................................................................... 17.2. mbito de aplicacin ........................................................ 17.2.1. mbito contractual de aplicacin .................................. 17.2.2. Actos susceptibles de recurso ........................................ 17.3. Legitimacin activa........................................................... 17.4. rgano competente para resolver el recurso .................... 17.5. Procedimiento ................................................................... 17.5.1. Iniciacin ....................................................................... 17.5.2. Efectos de la interposicin de recurso contra la adjudicacin ............................................................................. 17.5.3. Tramitacin del procedimiento y resolucin del recurso .

648 648 650 651 655 655 656 661 662 665 667 670 672 675 679 679 681 682 683 685 687 688 688 691 691

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17.5.3.1. Incorporacin del expediente de contratacin al procedimiento .................................................................. 17.5.3.2. Perodo de alegaciones y trmites simultneos .......... 17.5.3.3. Seguridad y confidencialidad...................................... 17.5.3.4. Resolucin del recurso ............................................... 17.5.3.5. Efectos de la resolucin .............................................. 17.6. Medidas provisionales, procedimiento y efectos .............. 17.7. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos ............... 17.7.1. Rgimen general ............................................................ 17.7.1.1. Supuestos de invalidez ................................................ 17.7.1.2. Causas de nulidad y anulabilidad de derecho administrativo .......................................................................... 17.7.1.3. Revisin de oficio ....................................................... 17.7.1.4. Efectos de la declaracin de nulidad .......................... 17.7.2. Rgimen especial ........................................................... 17.7.2.1. Supuestos especiales de nulidad contractual .............. 17.7.2.2. Interposicin de la cuestin de nulidad ...................... 17.7.2.3. Efectos de la declaracin de nulidad .......................... 17.7.3. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos en los sectores de la defensa y la seguridad ............................. ANEXOS: NMERO 1. Informes de JCCA ............................................... NMERO 2. Informes de IGAE ............................................... NMERO 3. Paginas webs consultadas .................................... NMERO 4. Siglas y acrnimos............................................... NMERO 5. Bibliografa .......................................................... NMERO 6. Recepcin: referencia a la Resolucin 403/06848/11 de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, por la que se dictan instrucciones en relacin con la comprobacin material de la inversin ..........................................................

691 693 694 696 698 698 699 699 699 700 701 702 703 703 704 706 707 709 723 725 727 731

733

20

CAPITULO 1. mbito de aplicacin de la LCSP Introduccin La Intervencin General de la Defensa ha venido trabajando desde hace tiempo en la elaboracin de la presente obra con la finalidad de que sirva de herramienta para el mejor cumplimiento de las funciones de control interno por parte de los interventores delegados y, por extensin, por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas o por el pblico en general que tenga que ver con la contratacin del sector pblico. Finalmente, cuando el texto del trabajo estuvo casi totalmente terminado, ha sido aprobado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico dictado en funcin de la delegacin legislativa contenida en la disposicin final trigsima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, por la que se autorizaba al Gobierno a elaborar, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos. Por lo que se refiere a los captulos 1 y 2 se ha de anticipar, ya desde este momento, que la referida refundicin no ha afectado a la regulacin

21

que vena realizndose en la LCSP vigente a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en lo sucesivo TRLCSP). Por lo tanto, cuando el lector advierta que en el texto se hace referencia a la LCSP ha de entender que, a la fecha de edicin de esta obra, ello es exactamente predicable respecto del TRLCSP. 1.1. Planteamiento general El fundamento bsico de la reforma que introduca la LCSP y que se mantiene en el TRLCSP se encuentra en el nuevo mbito de aplicacin subjetivo de la misma. Para comprender el cambio que se ha producido con la entrada en vigor de la nueva ley, resulta preciso explicar, aunque sea brevemente, el modelo que estableca el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo TRLCAP). De acuerdo con el planteamiento metodolgico al que ya se ha hecho mencin, cabe advertir una clara disparidad en la manera de efectuar la regulacin del mbito subjetivo de aplicacin entre el TRLCAP y la LCSP respecto a las entidades, entes y organismos que forman parte de las Administraciones pblicas o, en sentido ms amplio como hace la LCSP, del sector pblico. 1.2. Regulacin efectuada en el TRLCAP El TRLCAP distingua, lo mismo que haca la LCSP y hace el TRLCSP, tres mbitos de aplicacin de la norma, plena, parcial u opcional, pero sin embargo lo realizaba de un modo diferente a como lo realiza la citada ley. 1.2.1. Primer nivel de sujecin plena Se trataba de un nivel aplicable a todas las fases de los contratos celebrados por las Administraciones pblicas a los efectos previstos en el artculo 1 del TRLCAP (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin). A tenor del citado precepto se entendan incluidos, dentro del indicado concepto, los siguientes organismos, entes y entidades:

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 Los que componen la Administracin territorial, es decir, la Administracin General del Estado, las Administraciones de las comunidades autnomas y las entidades que integran la Administracin local. Los que componen la Administracin institucional, es decir, los organismos autnomos dependientes de una Administracin territorial y las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas, siempre que en ellas concurrieran los siguientes requisitos derivados del concepto comunitario de organismos de derecho pblico3: Que tuviesen personalidad jurdica propia. Que hubieran sido creadas especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tuvieran carcter industrial o mercantil. Que se tratara de entidades cuya actividad estuviera mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u otras entidades de derecho pblico, o bien cuya gestin se hallase sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estuvieran compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales fueran nombrados por las Administraciones pblicas u otras entidades de derecho pblico. 1.2.2. Segundo nivel de sujecin parcial Resultaba aplicable solamente a las fases de preparacin y adjudicacin de los contratos y estaba reservado para los que celebraran, segn el artculo 2 del TRLCAP, las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia que no reunieran el resto de condiciones relativas al concepto comunitario de organismos de derecho pblico. Dichas entidades quedaran, en general4, sujetas a las prescripciones del TRLCAP relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin cuando celebraran alguno de los siguientes contratos y siempre que la principal fuente de financiacin procediera directa o indirectamente de transferencias o aportaciones de capital de las Administraciones pblicas:

23

 Contratos de obras de cuanta igual o superior a 5.150.000 euros, con exclusin del impuesto sobre el valor aadido, el impuesto general indirecto canario o el impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin aplicable en Ceuta y Melilla (en lo sucesivo IVA, IGIC e IPSI)5. Contratos de suministro, de consultora y asistencia6 y de servicios de cuanta igual o superior a 206.0007 o a 133.0008 euros, con exclusin del IVA, IGIC e IPSI. 1.2.3. Tercer nivel de sujecin opcional Resultaba aplicable, a tenor de lo previsto en la disposicin adicional sexta del TRLCAP, a Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de una Administracin pblica, o de un organismo autnomo o entidad de derecho pblico dependiente de ella o vinculada a la misma, sea superior al 50 por ciento, as como las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una de estas entidades, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las mismas, se ajustarn en su actividad contractual, cuando no estn sometidas a las previsiones del artculo 2.1, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios9. Ello quera decir que las citadas sociedades mercantiles podran dictar, facultativamente, unas normas propias a nivel interno en materia de contratacin o regirse, en todo o en parte, por lo previsto en el TRLCAP, siempre que en cualquiera de las citadas alternativas quedara salvaguardado el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar fuera incompatible con estos principios. 1.2.4. Breve recapitulacin De acuerdo con lo sealado y en referencia al mbito de aplicacin objetivo previsto en el TRLCAP, el esquema grfico de ambos mbitos de aplicacin era el siguiente:

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mbitos de aplicacin del TRLCAP

Fig. 2. mbito de aplicacin subjetivo anterior a la LCSP .

Fig. 3. mbito de aplicacin objetivo anterior a la LCSP .

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1.3. Postura adoptada en la Ley de Contratos del Sector Pblico y en el texto refundido 1.3.1. Planteamiento general Como ya se ha sealado y sin que haya sufrido variacin en el TRLCSP, la LCSP modificaba de manera profunda el mbito de aplicacin subjetivo que prevea el TRLCAP. A diferencia de lo que haba sido el modelo tradicional de contratacin pblica en nuestro pas, que resultaba solamente aplicable, en un primer momento10, a la Administracin del Estado y, posteriormente, a las Administraciones pblicas11, y en el que lo esencial para que un contrato fuese calificado como administrativo era que el contratante tuviese naturaleza jurdico pblica, en la LCSP lo relevante es que el contrato sea realizado por un ente, organismo o entidad del sector pblico12, de modo que, precisamente por ello, ha de venir obligado al cumplimiento de lo previsto en la misma en funcin de los diversos criterios de sujecin que se establecen. Por el indicado cambio de perspectiva, cuando se aplica la LCSP, lo primero que hay que hacer es analizar, caso a caso, la naturaleza jurdica de cada ente, organismo o entidad que forma parte del sector pblico para deducir si rene o no las condiciones relativas al concepto comunitario de organismos de derecho pblico que se establece en el artculo 3.1.h) de la ley y que es reproduccin del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE, ya que del indicado anlisis va a depender directamente el grado de aplicacin de la norma a los contratos que en cada caso se celebren. Lo sealado es capital porque la LCSP utiliza dicho criterio para efectuar la distincin entre entes, organismos y entidades que sern considerados organismos de derecho pblico y, por tanto, poderes adjudicadores, y otros que, por no reunirlas, sern considerados poderes no adjudicadores aplicndoseles un perfil menor de exigencia en el cumplimiento de la normativa de contratacin pblica15. 1.3.2. Primer nivel de aplicacin plena Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades del sector pblico que se integran en el concepto de Administraciones pblicas, establecido especficamente para la aplicacin de la LCSP y

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el TRLCSP en su artculo 3.2. En dicho precepto, estarn incluidos los siguientes: La Administracin General del Estado. Las Administraciones de las comunidades autnomas. Las entidades que integran la Administracin local. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social20. Los organismos autnomos21. La Universidad pblica. Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. Entre estas entidades se encontraran los diferentes rganos de contratacin del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo22. Las entidades de derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b)23 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (en lo sucesivo LGP), es decir, aquellas que por reunir los requisitos previstos en el mismo formarn parte del sector pblico administrativo. Con el fin de identificar las entidades que forman parte del sector pblico administrativo estatal y que, por tanto, sern consideradas Administracin pblica a los efectos de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, resulta interesante, por si pudiera servir de base para identificarlas, analizar lo previsto en la actual Ley de Presupuestos Generales del Estado y en el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado a efectos de control interno por la Intervencin General de la Administracin del Estado24 (en lo sucesivo IGAE). Sin embargo, analizando ambos elementos se observa que solamente coinciden en sealar dentro de la indicada parte del sector pblico estatal las siguientes entidades de derecho pblico:

27

 A tenor de lo previsto en el artculo 2.1.g) de la LGP, se incluyen la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisin Nacional de la Energa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la Comisin Nacional del Sector Postal y Consorcio de la Zona Especial Canaria. Al amparo de lo previsto en el artculo 2.1.h) de la LGP, se incluyen los consorcios Casa rabe y su Instituto Internacional de Estudios rabes y del Mundo Musulmn, Casa Sefarad-Israel, Ciudad de Cuenca, Ciudad de Toledo, de Actividades Logsticas, Empresariales, Tecnolgicas, Ambientales y de Servicios de la Baha de Cdiz (Consorcio ALETAS), de Apoyo a la Investigacin Biomdica en Red, Ciudad de Santiago de Compostela, para el Equipamiento y la Explotacin del Laboratorio Subterrneo de Canfranc, y para la Creacin, Construccin, Equipamiento y Explotacin del Barcelona Supercomputing Center-Centro Nacional de Supercomputacin. En consecuencia, son los citados entes, organismos y entidades del sector pblico los nicos que sern considerados por la LCSP como Administraciones pblicas. En cuanto tales podrn celebrar contratos administrativos propios, ya sean tpicos (contratos administrativos de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, que se regularn conforme a lo previsto en los artculos 6 a 11 y 19.1.a) o contratos administrativos especiales en los trminos previstos en el citado artculo 19.1.b)25. Adems de los mencionados contratos administrativos, las Administraciones pblicas podrn realizar contratos privados en los trminos previstos en el segundo prrafo del artculo 20.1 de la LCSP, a los que ms adelante se har referencia al comentar el artculo 526. Si se compara la regulacin que se efecta en la LCSP respecto del TRLCAP se observa que no hay diferencia en el mbito de aplicacin objetivo, ya que las Administraciones pblicas pueden realizar contratos administrativos tpicos, con la salvedad de que en la LCSP los contratos de consultora y asistencia se integran en los contratos de servicios, contratos administrativos especiales y contratos privados. S se observa, sin embargo, que a tenor de la LCSP, como luego se ver, la celebracin de contratos administrativos queda reservada en exclusiva para las Administraciones pblicas. Grficamente, la competencia contractual de las Administraciones pblicas es la siguiente:

28

Fig. 4. Competencia contractual de las Administraciones pblicas.

1.3.3. Segundo nivel de aplicacin parcial En este nivel es en el que se produce realmente el hecho diferenciador respecto de la normativa anterior, ya que incluye a algunos entes, organismos y entidades que haban estado sometidos al mbito de aplicacin plena previsto en el TRLCAP. En este sentido, la LCSP y, por ende, el TRLCSP, seala directamente, en el ltimo inciso del artculo 3.2, que en ningn caso las entidades pblicas empresariales sern consideradas Administraciones pblicas a los efectos previstos en la citada ley27. Dentro de este nivel se encontrarn los entes, organismos y entidades del sector pblico que fuesen considerados organismos de derecho pblico por reunir las condiciones materiales establecidas en el artculo 3.1.h) de la LCSP y del TRLCSP, es decir, aquellos que cumplan la siguiente triple condicin: Tener personalidad jurdica propia. Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil28.

29

 Que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financiasen mayoritariamente su actividad29, controlasen su gestin o nombrasen a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. De acuerdo con lo sealado, ya no se produce una clara y difana frontera entre los diferentes niveles del mbito de aplicacin subjetivo de la norma como aconteca con el TRLCAP, sino que resultar obligado analizar caso a caso si cada ente, organismo o entidad del sector pblico rene materialmente las citadas condiciones, con independencia de la personificacin jurdica que se le haya atribuido desde el punto de vista del ordenamiento jurdico interno30. Ello quiere decir que, en principio, podran estar sujetos al segundo nivel de aplicacin parcial de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, salvo en el caso de las fundaciones del sector pblico31 que siempre estarn en este nivel, cualquiera de los siguientes entes, organismos y entidades que se especifican en los apartados c) a e) y g) del artculo 3.1: Entidades pblicas empresariales32. Agencias estatales33 y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo. Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, del sector pblico estatal administrativo sea superior al cincuenta por ciento34. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social35. Consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en lo sucesivo LRJPAC)36. De acuerdo con lo sealado, si cualquiera de los citados entes, organismos y entidades del sector pblico cumpliera la mencionada triple condicin acumulativa, y en consecuencia fueran organismos de derecho pblico y por ello poderes adjudicadores , los contratos que celebraran seran, en todo caso, privados dependiendo la aplicacin

30

con mayor o menor extensin de la LCSP: y, por ende, del TRLCSP (de dos variables ms), por un lado, de la tipicidad del objeto contractual, y, por otro, de la posible sujecin de los contratos, en funcin de su valor estimado, al rgimen de regulacin armonizada. Las alternativas en las que podran llegar a encontrarse los citados contratos son las siguientes: Que el contrato privado sea tpico, es decir, que su objeto coincida con el de cualquiera de los contratos administrativos tpicos desarrollados por una Administracin pblica a los efectos de la LCSP y definidos en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11, relativos a los contratos de obra, de concesin de obra pblica, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. En tal caso, el contrato privado podr, en funcin de su valor estimado, superar o no el umbral comunitario y, por tanto, estar o no sujeto a regulacin armonizada a tenor de lo previsto en el artculo 13 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. En tal situacin, puede presentarse, a su vez, la siguiente alternativa: Que el contrato privado sea tpico y que est sujeto a regulacin armonizada porque su valor estimado supere el correspondiente umbral comunitario , en cuyo caso el contrato se regir en las fases de preparacin y adjudicacin por lo previsto en los artculos 121.1 y 174 de la LCSP, que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137.1 y 190 respectivamente. Que el contrato privado tenga un valor estimado comprendido entre 50.000 euros y el correspondiente importe de sujecin a regulacin armonizada, en cuyo caso se aplicarn en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin otros requisitos distintos, de menor perfil de exigencia , que se recogen en los artculos 121.2 y 175 de la LCSP, que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137.2 y 191 respectivamente. Que el contrato privado tpico no supere los 50.000 euros de valor estimado, en cuyo caso, en la fase de preparacin no estar sujeto a la LCSP vinculndose solamente a ella en la fase de adjudicacin a tenor de lo sealado en su artculo 175, que ha cambiado su numeral despus de la entrada en vigor del TRLCSP al artculo 191.

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 Que el contrato privado no sea tpico, por no coincidir su objeto con el propio de alguno de los contratos administrativos tpicos definidos en los citados artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP, en cuyo caso su calificacin jurdica se realizar en funcin de lo previsto en el artculo 5.2 de la LCSP, respetando en la fase de preparacin y adjudicacin lo sealado en los artculos 121.2 y 175 de la citada ley, que, como ya se ha sealado, han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137.2 y 191 respectivamente. 1.3.4. Tercer nivel de aplicacin opcional Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades del sector pblico que no sean poderes adjudicadores del artculo 3.3 de la LCSP, por no reunir la triple condicin acumulativa de organismos de derecho pblico prevista en el artculo 3.1.h). En tal supuesto, los citados entes, organismos y entidades solamente podrn celebrar contratos privados, siendo indiferente a la hora de aplicar el rgimen jurdico de la LCSP que su objeto pueda coincidir o no con el propio de un contrato administrativo tpico celebrado por una Administracin pblica a los efectos de dicha ley. El legislador ha querido que la nica obligacin existente para un ente, organismo o entidad del sector pblico de tercer nivel consista en la observacin de las normas previstas en el artculo 176 de la LCSP, actual artculo 192 del TRLCSP, respecto a la fase de adjudicacin . Esta obligacin coincide con las exigencias que, a tenor de los artculos 175 de la LCSP y 191 del TRLCSP, deben observar en la fase de adjudicacin los entes, organismos y entidades que son poderes adjudicadores aunque no Administraciones pblicas, por tanto con sujecin al nivel de aplicacin subjetivo parcial, cuando celebran un contrato privado tpico no sujeto a regulacin armonizada o un contrato no tpico. Es preciso sealar que la contratacin que aplican dichos entes, organismos y entidades del sector pblico en cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin queda a su entera decisin, lo que supone, en la mayora de los casos, una casi total divergencia al analizar el procedimiento de contratacin de unos y otros lo que, sin duda, puede poner en tela de jui-

32

cio si la contratacin de alguno de ellos se realiza con la total salvaguarda de los mencionados principios. 1.3.5. Breve recapitulacin La conclusin que se desprende, de cuanto se ha sealado hasta este momento, es clara. Puede apreciarse que la regulacin que realiza el legislador en el captulo II del ttulo preliminar de la LCSP, respecto de los contratos del sector pblico, sobrepasa en mucho los efectos que se derivaban del TRLCAP, porque en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP, la delimitacin de los distintos tipos de contratos opera como un criterio modulador de la estructura regulatoria troncal de dicha norma. Ello, sin duda, constituye una de las principales novedades que se introducen en la misma respecto a lo previsto en la normativa anterior de contratos de las Administraciones pblicas. Sin embargo, la desorientacin producida por el cambio en los rganos de contratacin ha sido ms que evidente, sobre todo en aquellos casos en los que han pasado de estar en un rgimen de sujecin plena al amparo del TRLCAP a uno de sujecin parcial a tenor de lo previsto en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP.

33

Notas al captulo 1
1 2

Concepto que ya haba sido traspuesto en el artculo 1.3 del TRLCAP.

Las entidades de derecho privado con personalidad jurdica propia quedarn sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin, cuando celebren contratos de obras de cuanta igual o superior a 5.150.000 euros, excluido el IVA, IGIC e IPSI o contratos de suministro, de consultora y asistencia y de servicios de cuanta igual o superior a 206.000 o a 133.000 euros, con exclusin, igualmente, del IVA, IGIC e IPSI, siempre que tales entidades sean subvencionados directamente por la Administracin con ms del 50 por ciento de su importe. Del mismo modo si se trata de contratos de obras de ingeniera civil, de construccin relativos a hospitales, equipamientos deportivos recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y a edificios de uso administrativo.
3 La disposicin adicional decimosexta de la LCSP establece que Las referencias al impuesto sobre el valor aadido debern entenderse realizadas al impuesto general indirecto canario o al impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin, en los territorios en que rijan estas figuras impositivas.

Este tipo de contrato desaparece en la LCSP y se integra en el contrato de servicios.

4 5 6 7

Administraciones de las comunidades autnomas y entidades locales. Administracin General del Estado.

Modificada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2007. Vase sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005 en el asunto C-84/03.
8 Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado.

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas.

9

34

A estos efectos las Juntas de Compensacin, previstas y desarrolladas en la Ley de Urbanismo de Catalua y en el Reglamento que la desarrolla, no tienen la consideracin de entidades del sector pblico y, por consiguiente, no les es de aplicacin la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico ni sus disposiciones complementarias o de desarrollo (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en lo sucesivo JCCA 44/2009, de 26 de febrero de 2010, www. mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta.
10

En este caso, como ms adelante se analizar, referido nicamente a la fase de adjudicacin de los contratos privados que celebren.
11

Resulta curioso observar cmo el Gobierno espaol cuando fue oficiado por la Comisin para elaborar el anexo III de la Directiva 2004/18/CE relativo a la Lista de los organismos y de las categoras de organismos de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del apartado 9 del artculo 1, incluy dentro de la misma a las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, cuando finalmente en la LCSP se las considera Administraciones pblicas.
12

De acuerdo con el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www. igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx), las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, artculo 2.1.d) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, son las siguientes: Instituto de Mayores y Servicios Sociales, Instituto Nacional de Gestin Sanitaria, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Tesorera General de la Seguridad Social. Ver Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www.igae.pap. meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx).
13

La disposicin adicional tercera, prrafo primero, seala que ajustarn su contratacin a las normas establecidas en esta ley para las Administraciones pblicas.
14

Dicho precepto se refiere al artculo 2.1.g) y h) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
15

Consultar (www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx).
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Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 8/1990, de 28 de marzo de 1990 (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta), Aplicacin del contrato para la realizacin de trabajos especficos y concretos no habituales; Informe 14/91, de 10 de julio de 1991, Legislacin que debe regular los contratos de servicios de cafetera y comedor y normas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de clasificacin en contratos de servicios de restauracin o similares; Informe 5/96, de 7 de marzo de 1996, Carcter de los contratos para la prestacin de servicios o actividades susceptibles de explotacin econmica que se consideran de inters y necesarias; Informe 29/99, de 30 de junio de 1999, Calificacin del contrato que tiene por objeto obras de corta, saca y trasporte de madera con destino al aserradero de los montes Matas y Pinar de Valsan nmero 1 y 2 del C.U.P. ; Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1999, Naturaleza de los contratos cuyo objeto consiste en la organizacin y desarrollo de cursos de idiomas en el extranjero para becarios del Ministerio de Educacin y Cultura y, en su caso, exigencia de clasificacin; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras cajeros y locales en hospitales; Informe 3/00, de 11 de abril de 2000, Contratacin de servicios de hostelera en la Guardia Civil. Calificacin del contrato, rgano de contratacin y participacin de los miembros de la Mesa de contratacin en el examen de las proposiciones; Informe 42/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin de un contrato para la explotacin de mquinas fotocopiadoras en la Universidad; Informe 47/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin y rgimen jurdico de contratos para actividades deportivas; Informe 8/02, de 13 de junio de 2002, Naturaleza de los contratos que celebra el Instituto Nacional de Meteorologa para la prestacin de servicios a usuarios; Informe 27/03, de 17 de noviembre de 2003, Exigencia de pliego de clusulas administrativas particulares en los contratos administrativos con colaboradores para la ejecucin de obras por la Administracin; Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes
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inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 24/05, de 29 de junio de 2005, Contratos para la prestacin de servicios de cafetera y comedor. Exclusin por derogacin del arrendamiento como modalidad de contratacin de la gestin de los de servicios pblicos municipales; Informe 38/05, de 26 de octubre de 2005, Posibilidad de utilizacin de la figura y rgimen jurdico de los contratos menores en los contratos administrativos especiales; Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de parcelas propiedad del Ayuntamiento; Informe 28/07, de 5 de julio de 2007, Calificacin por su objeto de diversos contratos administrativos; Informe 29/07, de 5 de julio de 2007, Posibilidad de aplicar a la construccin de un edificio para sede del Ayuntamiento la modalidad de renting; Informe 59/07, de 29 de enero de 2009, Rgimen de aplicacin de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de un contrato de suministro; Informe 02/08, de 28 de julio de 2008; Concesin de obras pblicas. Competencia en la tramitacin de los estudios de viabilidad. No exigencia de clasificacin. Responsabilidad de la construccin de la explotacin de las obras objeto de la concesin; Informe 09/08, de 29 de enero de 2009; Forma de practicar la revisin de precios en los contratos de obras respecto del importe que represente el adicional de liquidacin; Informe 26/08, de 2 de diciembre de 2008, Determinacin de en qu supuestos debe considerarse que cuando la Ley de Contratos del Sector Pblico habla de precio, importe, valor estimado o cualquiera de los distintos conceptos similares que utiliza para aludir al aspecto cuantitativo de los contratos, incluye la cuota por el Impuesto sobre el Valor Aadido y en qu supuestos no; Informe 29/08, de 2 de diciembre de 2008, Posibilidad de si la ejecucin de diversos proyectos relacionados entre s a ejecutar en una misma finca pueden ser contratados de forma conjunta y, en tal sentido, adjudicados a un mismo contratista; Informe 41/08, de 2 de diciembre de 2008, Redaccin de proyectos. Innecesariedad de visado de colegios profesionales y no vinculacin del precio a tarifas oficiales; Informe 60/08, de 31 de marzo de 2009, Consulta sobre determinacin de responsabilidad por incumplimiento contractual durante el perodo de huelga del servicio de recogida de basuras; Informe 61/08, de 31 de marzo de 2009, Consulta sobre trminos de un contrato de concesin del servicio pblico de tratamiento de residuos

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urbanos; Informe 71/08, de 31 de marzo de 2009, Efectos de los pagos peridicos realizados en un contrato de servicios respecto de la conformidad por parte de la Administracin de los trabajos ejecutados durante el perodo a que se contrae el pago; Informe 73/08, de 31 de marzo de 2008, Contratos de obras. Rgimen del requisito de inscripcin de las empresas en el Registro de Empresas Acreditadas de la Ley reguladora de la Subcontratacin en el Sector de la Construccin como condicin de aptitud requerida por el artculo 43 de la Ley de Contratos del Sector Pblico; Informe 4/09, de 25 de septiembre de 2009, Otorgamiento de una concesin de servicio pblico para la explotacin de un aparcamiento pblico con la obligacin por parte del concesionario de aportar el terreno sobre el cual debe construirse; Informe 5/09, de 25 de septiembre de 2009, Consulta sobre la categora en que se han de incluir los contratos de servicios relativos a trabajos de actualizacin catastral; Informe 6/09, de 25 de septiembre de 2009, Consulta sobre si se somete a la Ley de Contratos del Sector Pblico el proceso de seleccin de una sociedad gestora de entidades de capital riesgo; Informe 10/09, de 25 de septiembre de 2009, Clculo de la revisin de precios en los contratos de obra sobre las cantidades certificadas; Informe 12/09, de 25 de septiembre de 2009, Procedencia de aplicar los procedimientos de licitacin previstos en la Ley de Contratos del Sector Pblico para atribuir a una entidad cuyo capital no est enteramente suscrito por una o varias entidades pblicas la gestin de un servicio pblico. Normativa aplicable a los convenios de colaboracin suscritos por un Ayuntamiento una vez se produjera, en su caso, la suscripcin de parte del capital de una nueva sociedad pblica por socios privados; Informe 13/09, de 25 de septiembre de 2009, Cundo debe exigirse el requisito de disponibilidad de los terrenos y si tal requisito puede ser acreditado mediante una cesin de los terrenos necesarios para la ejecucin del contrato de obra correspondiente realizada en documento privado; Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009, Diversas cuestiones sobre un contrato de gestin de servicio pblico para recogida selectiva de residuos.
18 Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 7/1996, de 7 de marzo (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta), Aplicacin supletoria de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en la tramitacin de expedientes de contratacin patrimonial como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles; Infor-

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me 31/96, de 30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de energa elctrica, servicio de telfono, actividades culturales y recreativas; Informe 35/96, de 30 de mayo de 1996, Contratacin de artistas, compaas y grupos teatrales; Informe 41/96, de 22 de julio de 1996, Diversos tipos de contratos; Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996, Utilizacin del procedimiento negociado para su adjudicacin en los contratos privados; Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997, Naturaleza jurdica de los contratos de compraventa y arrendamiento de inmuebles; Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997, Naturaleza jurdica de los contratos de distribucin editorial; Informe 45/97, de 10 de noviembre de 1997, Documento necesario para que el Registrador de la Propiedad pueda inscribir los bienes inmuebles adquiridos por el Ayuntamiento; Informe 1/98, de 30 de enero de 1998, Naturaleza y rgimen jurdico de los contratos que tienen por objeto la adquisicin de inmuebles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento financiero de los mismos para sede de representaciones diplomticas y consulares integrantes de la Administracin General del Estado en el exterior; Informe 4/98, de 2 de marzo de 1998, Utilizacin de la categora de contratos menores en los contratos privados para actuaciones musicales y teatrales; Informe 34/98, de 11 de noviembre de 1998, Rgimen jurdico aplicable a los contratos que celebra el Ente Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), Ente pblico adscrito al Ministerio de Fomento, para la redaccin de proyectos de obras de infraestructuras ferroviarias; Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998, Rgimen de los contratos de seguro. Legalidad de prrrogas de contratos anteriores. Aplicacin de la figura de contrato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificaciones por baja siniestralidad; Informe 13/99, de 12 de noviembre de 1999, Rgimen jurdico de las enajenaciones agropecuarias; Informe 66/99, de 11 de abril de 2000, Contratacin de actividades deportivo-docentes; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras, cajeros y locales en hospitales; Informe 66/00, de 5 de marzo de 2001, Adjudicacin de un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial por plazo superior a cinco aos; Informe 20/04, de 7 de junio de 2004, Naturaleza privada del contrato para la impresin y publicacin de los datos de un organismo en publicaciones-guas de nmeros de fax; Infor-

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me 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de parcelas propiedad del Ayuntamiento; Informe 1/06, de 24 de marzo de 2006, Modalidad del pago. Pago parte en efectivo y parte en otros bienes en los contratos patrimoniales; Informe 8/06, de 24 de marzo de 2006, Rgimen jurdico de la contratacin de autoridades portuarias. Plazo de presentacin de las proposiciones; Informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006, Garanta definitiva en contratos adjudicados a uniones temporales de empresas. Calificacin de los contratos con artistas, grupos musicales, etc. La disponibilidad de certificaciones de aseguramiento de la calidad experiencia como criterio de solvencia o criterio de valoracin de la oferta; Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007, Posibilidad de que las entidades locales celebren contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles y naturaleza de estos contratos; Informe 42/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica de los contratos de compra-venta, arrendamiento, cesin y permuta de bienes inmuebles; Informe 43/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica y efectos del contrato en cuya virtud se constituy el derecho de superficie de un bien inmueble; Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio 2005 por las entidades sometidas al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, BOE nmero 4 de 2009, y que seala que la Junta de Contratacin no tiene competencia para adjudicar contratos privados (p.e. Contratacin de los gastos de inscripcin, asignacin de espacio y cnones obligatorios para la participacin del MAPA en el Saln Internacional del Club del Gourmets, Contratacin de los gastos de inscripcin, asignacin de espacio y cnones obligatorios para la participacin del MAPA en la Feria Alimentaria 2006 a celebrar en Barcelona del 6 al 10 de marzo 2006, o Alquiler de suelo en una feria en Blgica). Pinsese que, por ejemplo, Sociedad de Salvamento y Seguridad Martima (SASEMAR) ha pasado de estar comprendida en el mbito de
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aplicacin plena del TRLCAP a dejarlo de estar, y con ello a no poder celebrar contratos administrativos y a no poder, en consecuencia, ejercitar los poderes exorbitantes que se derivan de las correspondientes prerrogativas administrativas. A estos efectos resulta interesante advertir que el TJUE ha dictado alguna sentencia en la que analiza los citados requisitos. En la sentencia de 15 de enero de 1998, Asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, seal que los tres requisitos tienen un carcter acumulativo, y que, respecto al primero, se advierte que dicha entidad [se refera a la sterreichische Staatsdrckerei, imprenta estatal austriaca], en virtud de la legislacin que la regula, ha sido creada para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil (apartado 24). Es indiferente de que la satisfaccin de necesidades de inters general solo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la S, puesto que la mencionada entidad sigue encargndose de las necesidades que est especficamente obligada a satisfacer. Por su parte, en la sentencia de 10 de noviembre de 1998, Asunto C-360/96, BFI Holding, precis que la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate acte en situacin de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de inters general que no tenga carcter industrial o mercantil. El concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 20 de septiembre de 1988, Asunto 31/87, Beentjes) de modo que se opone a que se establezcan diferencias en funcin de la forma jurdica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que este debe satisfacer. Por consiguiente, () la existencia o inexistencia de necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil ha de apreciarse objetivamente. Respecto de este asunto la sentencia del TJUE de 10 abril 2008, caso Ing. Aigner, Wasser-Wrne-Umwelt contra Fernwrme Wien GMBH, ratifica la doctrina denominada comnmente teora del contagio formulada ya en la sentencia relativa al caso Mannesmann Anlagenbau Austria y otros. Efectivamente, en la cuestin prejudicial planteada por el Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Austria) en relacin a si es poder adjudicador la Fernwrme Wien creada para garantizar la calefaccin urbana de la ciudad de Viena, pero dedicada paralelamente a la planificacin general de instalaciones de refrigeracin
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para proyectos inmobiliarios de cierta envergadura en competencia de otras empresas, seal que el rgano jurisdiccional remitente observa que la explotacin de una red fija de calefaccin urbana por parte de Fernwrme Wien est incontestablemente comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva 2004/17 () Por el contrario, la planificacin de instalaciones de refrigeracin no lo est. En consecuencia, dicho rgano jurisdiccional se pregunta si esta ltima actividad tambin est incluida en las disposiciones de la mencionada directiva, aplicando, mutatis mutandis, los principios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. pg. I-73, en particular, apartados 25 y 26), enfoque que la doctrina denomina comnmente teora del contagio. Conforme a la interpretacin que el rgano jurisdiccional remitente hace de esa sentencia, cuando una de las actividades de un organismo est comprendida en el mbito de aplicacin de las directivas en materia de contratos pblicos, tambin lo estn todas las dems actividades desarrolladas por ese organismo, con independencia de su eventual carcter industrial o mercantil () Por ltimo, el rgano jurisdiccional remitente desea saber si, cuando un organismo desarrolla actividades que no tengan carcter industrial o mercantil y, paralelamente, actividades sujetas a competencia, estas ltimas pueden diferenciarse y no ser incluidas en el mbito de aplicacin de las normas comunitarias en materia de contratos pblicos, si puede trazarse una separacin entre estos dos tipos de actividades y, por tanto, determinar que no hay interferencias econmicas entre ellas. El rgano jurisdiccional remitente cita a este respecto el punto 68 de las conclusiones del abogado general Jacobs, de 21 de abril de 2005, en el asunto en el que, tras la retirada de la peticin de decisin prejudicial, se dict el auto de archivo de 23 de marzo de 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C-174/03), donde se propone hacer una salvedad en este sentido al enfoque de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada (). En las sentencias BFI Holding (apartado 49) y Agor y Excelsior (apartado 38), antes citadas, el Tribunal de Justicia destac que la existencia de una competencia desarrollada puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de inters general que no tenga carcter industrial o mercantil. En las circunstancias del litigio principal, de la peticin de decisin prejudicial se desprende claramente que est lejos de cumplirse el criterio de la existencia de una competencia desarrollada. Procede aadir que a este respecto es indiferente que, adems de su misin de inters general, dicha entidad

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tambin lleve a cabo otras actividades con fines lucrativos, mientras siga atendiendo necesidades de inters general que est especficamente obligada a satisfacer. La importancia relativa que tengan las actividades ejercidas con fines lucrativos en el marco de las actividades globales de dicha entidad tampoco resulta pertinente a efectos de su calificacin como organismo de derecho pblico (vanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartado 25; de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, C-373/00, Rec. pg. I-1931, apartado 56, as como Korhonen y otros, antes citada, apartados 57 y 58) (). Recurdese a este respecto que la problemtica que subyace en esta cuestin fue examinada por primera vez por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar a la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, que tena por objeto la interpretacin de la Directiva 93/37 sobre los contratos pblicos de obras. En el apartado 35 de la citada sentencia, el Tribunal de Justicia lleg a la conclusin de que todos los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideracin de poder adjudicador, sea cual fuere su naturaleza, deben someterse a las normas de dicha directiva El Tribunal de Justicia reiter esta posicin en relacin con los contratos pblicos de servicios, en las sentencias BFI Holding (apartados 55 y 56) y Korhonen y otros (apartados 57 y 58), antes citadas, as como, en lo que atae a los contratos pblicos de suministro, en la sentencia Adolf Truley antes citada (apartado 56). Esa posicin es asimismo aplicable a la directiva 2004/18, que constituye una refundicin de las disposiciones de todas las directivas anteriores en materia de adjudicacin de contratos pblicos, a las que ha sustituido (vase, en este sentido, la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 30) (). Esta conclusin tambin se aplica a las entidades cuya contabilidad tiene por finalidad una separacin neta interna entre las actividades que desarrollan para llevar a cabo su misin de satisfacer necesidades de inters general y las actividades que desempean en condiciones de competencia (). En efecto, como destaca el abogado general en los puntos 64 y 65 de sus conclusiones, puede dudarse seriamente que sea efectivamente posible trazar esa separacin entre las diferentes actividades de una entidad que constituye una persona jurdica nica, tiene un rgimen patrimonial y de propiedad nico y cuyas decisiones en materia de direccin y gestin son adoptadas de forma unitaria, y ello incluso haciendo abstraccin de otros numerosos obstculos de orden prctico sobre el control, ex ante y ex post, de la separacin radical entre los diferentes mbitos de actividad de

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la entidad de que se trata y de la pertenencia de la actividad en cuestin a uno u otro mbito. Respecto a dicho asunto, el TJUE analiza dicho requisito en varias sentencias; as la sentencia de 13 diciembre 2007, caso Bayerischer Rundfunk y otros contra Gesellschaft fr Gebudereinigung und Wartung mbH, en la cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Dsseldorf (Alemania) sobre si los organismos pblicos de radiodifusin alemanes (Landesrundfunkanstalten) que se encuentran mayoritariamente financiados por el canon que pagan los telespectadores y no con ninguna financiacin ni control pblicos son entidades adjudicadoras, seal que para interpretar el concepto de financiacin por el Estado o por otras entidades pblicas, es preciso referirse al objetivo de las directivas comunitarias en materia de contratos pblicos, tal como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia () Conforme a esta jurisprudencia, el objetivo de las directivas en materia de adjudicacin de contratos pblicos consiste en excluir tanto el riesgo de que se d preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicacin de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho pblico se gue por consideraciones que no tengan carcter econmico (sentencia University of Cambridge antes citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada) El Tribunal de Justicia recoge estos objetivos y aade que el concepto de entidad adjudicadora, incluido el de organismo de derecho pblico, debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisin/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 42 y 43, y la jurisprudencia citada) Un modo de financiacin de los organismos pblicos de radiodifusin como el examinado en el asunto principal debe evaluarse a la luz de estos objetivos y en funcin de estos criterios, lo que implica que el concepto de financiacin por el Estado ha de recibir tambin una interpretacin funcional (). Por ltimo, procede sealar que, a la luz del enfoque funcional antes mencionado, como acertadamente indica la Comisin de las Comunidades Europeas, no puede haber una diferente apreciacin segn que los medios financieros circulen a travs del presupuesto pblico, cuando el Estado percibe en primer lugar el canon y luego pone a disposicin de los organismos pblicos de radiodifusin los ingresos procedentes de dicho canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de percibir
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el canon por s mismos () Por consiguiente, es preciso concluir que una financiacin como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen en un acto del Estado, est garantizada por el Estado y asegurada mediante una modalidad de imposicin y recaudacin incluida dentro de las prerrogativas de poder pblico, cumple el requisito de financiacin por el Estado, a efectos de la aplicacin de las normas comunitarias en materia de adjudicacin de contratos pblicos (). Esta forma de financiacin indirecta basta para que se cumpla el requisito relativo a la financiacin por el Estado previsto en la normativa comunitaria, sin que sea necesario que el propio Estado establezca o designe un organismo pblico o privado encargado del cobro del canon. En la sentencia de 11 junio 2009, caso Hans and Christophorus Oymanns GbR, Orthopdie Schuhtechnik contra AOK Rheinland/Hamburg, en el que se analiza la cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Dsseldorf (Alemania) sobre la interpretacin del artculo 1, apartados 2, letras c) y d), 4, 5 y 9, prrafo segundo, letra c), primera y segunda alternativa, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), el Tribunal declar que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el texto del artculo 1, apartado 9, prrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna precisin respecto a las modalidades conforme a las cuales debe efectuarse la financiacin a la que se refiere esta disposicin. As, en particular, dicha disposicin no exige que la actividad de los organismos considerados est directamente cumplido el requisito correspondiente. Por tanto, una forma de financiacin indirecta basta a este respecto (vase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros, C-337/06, Rec. p. I-11173, apartados 34 y 49) Por tanto, procede considerar, como en las conclusiones a las que lleg el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, que una financiacin, como la analizada en el asunto principal, de un rgimen pblico del seguro de enfermedad que tiene su origen en actos del Estado, est, en la prctica, garantizada por los poderes pblicos y est asegurada mediante una forma de recaudacin de las cotizaciones correspondientes regulada por las disposiciones de derecho pblico, cumple el requisito relativo a la financiacin mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicacin de las normas comunitarias en materia de adjudicacin de contratos pblicos.

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Por ejemplo, encontramos, sobre todo en algunas comunidades autnomas, algunas entidades que se personifican como sociedades pblicas pero que analizando materialmente su naturaleza se observa que renen la triple condicin del concepto comunitario de organismo de derecho pblico, con lo que deberan contratar sujetas al mbito de aplicacin parcial de la LCSP. Sin embargo, efectan indebidamente sus contrataciones con sujecin al tercer nivel dando indebidamente primaca a su aspecto formal (personificacin jurdica) sobre el material (que rena las condiciones para ser considerado poder adjudicador).
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El artculo 3.1.f) establece que formarn parte del sector pblico las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. En este caso cabe entender que las fundaciones siempre formarn parte de este segundo nivel de aplicacin parcial, es decir, sern en todo caso poderes adjudicadores aunque no sean Administraciones pblicas a los efectos de la LCSP. En este sentido, la Instruccin nmero 1/2008 de la Abogaca General del Estado, de 5 de febrero, sobre contratacin de las Fundaciones del sector pblico estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades pblicas empresariales dependientes de la Administracin General del Estado, seala lo siguiente: A diferencia de lo que acontece con las sociedades mercantiles del Estado, respecto de las cuales es necesario, segn lo dicho, examinar caso por caso ante la posibilidad de que, por no tener por fin actividades mercantiles o industriales, algunas de ellas deban reputarse poderes adjudicadores, tratndose de fundaciones del sector pblico estatal ha de entenderse que todas ellas ostentan la condicin de poderes adjudicadores, al no poderse constituir para fines mercantiles o industriales. En efecto, con directo fundamento en lo dispuesto en el artculo 34.1 de la Constitucin (Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley), el artculo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones precepta que son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Esta caracterizacin de los fines de las fundaciones como fines de inters ge23

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neral excluye la posibilidad de que el objeto de aquellas tenga carcter mercantil o industrial, como lo viene a confirmar la enumeracin de los fines de las fundaciones que ad exemplum efecta el artculo 3 de dicho texto legal, sin que este criterio quede desvirtuado por la posibilidad de que las fundaciones realicen actividades econmicas, ya que estas no pasan de ser actividades complementarias o accesorias de sus fines (que no tienen carcter mercantil o industrial) como precisa el artculo 24 de la Ley 50/2002, situndose dichas actividades econmicas en un plano secundario. A lo anterior debe aadirse que en el caso de fundaciones del sector pblico estatal la consecucin de fines de inters general (lo que excluye la caracterizacin mercantil o industrial) queda, si cabe, ms reforzada, desde el momento en que el artculo 46.1.b) de la citada Ley 50/2002 dispone, en relacin con dichas fundaciones, que nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito competencial de las entidades fundadoras, por lo que si el mbito competencial de estas queda siempre comprendido en la satisfaccin de fines pblicos o de inters general, los fines de las fundaciones del sector pblico estatal habrn de ser necesariamente fines de inters general o pblicos. Por ejemplo, en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (BOE nmero 309), recoge en su ANEXO XII, dedicado a las fundaciones del sector pblico estatal, las siguientes: Fundacin AENA, Fundacin Agencia Nacional de Evaluacin de la Calidad y Acreditacin, Fundacin AlmadnFrancisco Javier Villegas, Fundacin Biodiversidad, Fundacin Canaria Puertos de las Palmas, Fundacin Centro de Estudios Econmicos y Comerciales (CECO), Fundacin Centro de Investigacin de Enfermedades Neurolgicas, Fundacin Centro Nacional de Investigacin Oncolgica Carlos III (CNIO), Fundacin Ciudad de la Energa, Fundacin Coleccin Thyssen-Bornemisza, Fundacin Colegios Mayores MAE-AECI, Fundacin de los Ferrocarriles Espaoles, Fundacin para la Prevencin de Riesgos Laborales, Fundacin del Teatro Real, Fundacin EFE, Fundacin ENRESA, Fundacin Escuela de Organizacin Industrial, Fundacin Espaola para la Innovacin de la Artesana, Fundacin Iberoamericana para el Fomento de la Cultura y Ciencias del Mar, Fundacin ICO, Fundacin Instituto de Investigacin Cardiovascular Carlos III, Fundacin Instituto de la Cultura Gitana, Fundacin Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores, Fundacin Internacional y para Iberoamrica de Administracin y Polticas Pblicas (FIIAPP),

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Fundacin Laboral de Minusvlidos Santa Brbara, Fundacin Espaola para la Ciencia y la Tecnologa, Fundacin Centro Nacional del Vidrio, Fundacin Centro Nacional de Referencia de Aplicacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin Basadas en Fuentes Abiertas (CENATIC), Fundacin Museo Lzaro Galdiano, Fundacin Observatorio de Prospectiva Tecnolgica Industrial (OPTI), Fundacin para el Desarrollo de la Formacin en las Zonas Mineras del Carbn, Fundacin para el Desarrollo de la Investigacin en Genmica y Protenica, Fundacin Espaola para la Cooperacin Internacional, Salud y Poltica Social, Fundacin Pluralismo y Convivencia, Fundacin Real Casa de la Moneda, Fundacin Residencia de Estudiantes, Fundacin SEPI, Fundacin Servicio Interconfederal de Mediacin y Arbitraje (SIMA), Fundacin Tripartita para la Formacin en el Empleo, Fundacin Vctimas del Terrorismo, Fundacin General de la UNED, Fundacin General Universidad Internacional Menndez Pelayo, Fundacin Observatorio del Puerto de Granadilla y Fundacin Transporte y Formacin. Para 2010 se han creado las siguientes fundaciones: Fundacin Centro Tecnolgico Agroalimentario de Lugo (CETAL), Fundacin Laboral SEPI, Fundacin Observatorio Espaol de Acuicultura y Fundacin para la Proyeccin Internacional de las Universidades Espaolas (www.universidad.es). A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www. igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx), las entidades pblicas empresariales que, a tenor del artculo 2.1.c) de la LGP, forman el sector pblico empresarial estatal son las siguientes: Administrador de Infraestructuras Ferroviaria, Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area, Centro para el Desarrollo Tecnolgico e Industrial, Consorcio de Compensacin de Seguros, Entidad Pblica Empresarial (Red.es), Fbrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, Ferrocarriles de Va Estrecha, Gerencia del Sector de la Construccin Naval, Instituto de Crdito Oficial, Instituto para la Diversificacin y Ahorro de la Energa, Loteras y Apuestas del Estado, Renfe Operadora y SEPES Entidad Pblica Empresarial de Suelo y Sociedad de Salvamento y Seguridad Martima. Sin embargo, en el caso de la entidad pblica empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), la disposicin final quinta de la LCSP modific el artculo 22.3.b) de la Ley
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39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, estableciendo que su rgimen de contratacin ser el propio de una Administracin pblica a los efectos de la LCSP, al sealar que tramitar los expedientes de contratacin relativos a la construccin o modificacin de las infraestructuras ferroviarias y ser competente para seleccionar al contratista al que se encomiende la ejecucin del contrato, ajustando su actividad a las normas establecidas para las Administraciones pblicas en la Ley de Contratos del Sector Pblico. En relacin con la subcontratacin de esta entidad es muy interesante consultar la Resolucin de 2 de marzo de 2010, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el informe de fiscalizacin de la subcontratacin producida en los contratos de obras celebrados por las entidades Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en los aos 2003, 2004 y 2005 (BOE nmero 109). Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio. Despus de la publicacin de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han creado seis agencias estatales: la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (Real Decreto 1403/2007, de 26 octubre, BOE nmero 283); la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real Decreto 1495/2007, de 12 de noviembre, BOE nmero 272); la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (Real Decreto 1730/2007, de 21 de diciembre, BOE nmero 12/2008); la Agencia Estatal de Seguridad Area (Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39); la Agencia Estatal Antidopaje (Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39). Curiosamente, la Agencia Estatal de Seguridad Area es considerada como una Administracin pblica a los efectos del artculo 3.2 de la LCSP. A tenor de lo previsto en la disposicin de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (BOE nmero 309), de Presupuestos Generales del Estado para 2009, estaba previsto que se crearan cinco nuevas agencias, sin embargo, finalmente no se lleg a crear ninguna durante dicho ejercicio. La creacin de nuevas agencias ha quedado, por el momento, en punto muerto ya que el Gobierno, por medio de la disposicin adicional quinta del Real Decretoley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico (BOE nmero 126) y de la Resolucin de 27 de mayo de 2010, del Congreso de los Diputados, por la
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que se ordena la publicacin del acuerdo de convalidacin del citado real decreto-ley, (BOE nmero 133), ha dispuesto que se suspenda lo dispuesto en la disposicin adicional trigsima primera de la Ley 26 /2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado de tal forma que en 2010 no se autorizar la creacin de ninguna nueva agencia estatal de las reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Pblicos. En este sentido encontramos ciertas sociedades estatales que, a pesar de su personificacin jurdica privada, se consideran poderes adjudicadores aunque no sean Administraciones pblicas a los efectos del artculo 3.3.b.) de la LCSP. En este sentido se encuentran, por ejemplo, SENASA (Servicios y Estudios para la Navegacin Area y la Seguridad Aeronutica, a tenor de las instrucciones internas de Contratacin y Edicin [05/03/08], Direccin de Planificacin Econmica y de Control de Gestin [28/02/08], Abogaca del Estado [27/03/08], Consejo de Administracin [24/04/08], la SEEI (Sociedad Estatal para Exposiciones Internacionales, S. A.), la SECC (Sociedad Estatal de Conmemoraciones Culturales) o la SEACEX (Sociedad Estatal para la Accin Cultural Exterior) que se consideran entidades del sector pblico a efectos de la LCSP, segn su mbito subjetivo delimitado por el artculo 3.1.d), teniendo la consideracin de poder adjudicador, de conformidad con el artculo 3.3.b) de la citada ley. A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe. aspx), las sociedades mercantiles estatales y asimiladas que, a tenor del artculo 2.1.e) de la LGP, forman el sector pblico empresarial estatal son las siguientes: Abra Industrial, S. A., Aena Desarrollo Internacional, S. A., Agencia Efe, S. A., Agruminsa, S. A., Aguas de la Cuenca del Ebro, S. A., Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S. A., Aguas de la Cuenca del Norte, S. A., Aguas de la Cuenca del Segura, S. A., Aguas de la Cuenca del Tajo, S. A., Aguas de las Cuencas Mediterrneas, S. A., Aguas del Duero, S. A., Aguas del Jcar, S. A., Sociedad Unipersonal AHV-Ensidesa Capital, S. A., Alimentos y Aceites, S. A., Aparcamiento Zona Franca S. L., Aparcamientos Subterrneos de Vigo, S. L., Aprotec, S. A., Astilleros Espaoles, S. A. (en liquidacin), Asturiana de Servicios Portuarios, S. L. U., Aurea Servicios Tcnicos Ltda, Axis Participaciones Empresariales, Sgecr, S. A., Babcock Wilcox Espaola, S. A., Barcelona Holding Olmpico, S. A.,
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Clculo y Tratamiento de la Informacin, CTI, S. A., Centro de Referencia Investigacin, Desarrollo e Innovacin ATM Agrupacin de Intereses Econmicos Centro Intermodal de Logstica, S. A., Centros Logsticos Aeroportuarios, S. A., Cesce Brasil Servicos e Gestao de Riscos, Ltda, Cesce Chile Aseguradora, S. A., Cesce Mxico, S. A. de C.V Cescebrasil ., Seguros de Garantas e Crdito, S. A., Cescebrasil, Seguros de Crdito, S. A., Chronoexprs, S. A., Cirex, S. A., Cofivacasa, S. A., Colonizacin y Transformacin Agraria, S. A., Comercial del Ferrocarril, S. A., Compaa Argentina de Seguros de Crdito a la Exportacin, S. A., Compaa de Aplicaciones Tecnolgicas de Galicia, S. L., Compaa de los Ferrocarriles de Madrid a Zaragoza y Alicante, S. A. (en liquidacin), Compaa del Ferrocarril Central de Aragn, S. A. (en liquidacin), Compaa Espaola de Financiacin del Desarrollo Cofides, S. A., Compaa Espaola de Reafianzamiento, S. A., Compaa Espaola de Seguros de Crdito a la Exportacin, S. A., Compaa Espaola de Tabaco en Rama, S. A., Consorcio Internacional de Aseguradoras de Crdito, S. A., Consorcio Ro San Pedro Corporacin Alimentaria Quality, S. A., Corporacin de Radio y Televisin Espaola, S. A., Correo Hbrido, S. A., Correos Telecom, S. A., Decypar, S. A., Defex, S. A., Desgasificacin y Limpieza de Tanques, S. A., (en liquidacin), Desorcin Trmica, S. A., Diseo y Tecnologa Microelectrnica, AIE, Efe News Services, inc., Efeagro, S. A., Efegestin, S. A., Empresa de Transformacin Agraria, S. A., Empresa Nacional de Innovacin, S. A., Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S. A., Empresa para la Gestin de Residuos Industriales, S. A., Enajenacin de Materiales Ferroviarios, S. A., Enusa Industrias Avanzadas, S. A., Enusa-Enwesa AIE Enusegur, S. A., Enwesa Operaciones, S. A., Equipos Nucleares, S. A., Equipos Termometlicos, S. A., Etsa Doi S. R. L., European Bulk Handling Installation, S. A., Expasa Agricultura y Ganadera, S. A., Expo Zaragoza Empresarial, S. A., Express Truck, S. A., Fidalia, S. A., Gerencia Urbanstica Port-2000, Gestiones Urbansticas de la Rioja, S. A., Grupo Cesce Servicios Tecnolgicos AIE Hidroguadiana, S. A., Hipdromo de la Zarzuela, S. A., Hulleras del Norte, S. A., Ineco do Brasil Engenharia e Economa do Transporte, S. L., Infoinvest, S. A., Informa Colombia, S. A., Informa d_b (Servios de Gesto de Empresas), Sociedade Unipessoal, Ltda, Informa de Venezuela, S. A., Informa del Per, S. A., Informa, d _ b, S. A., Infraestructuras y Equipamientos Hispalenses, S. A., Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A., Ingeniera y Economa del Transporte, S. A., Ingeniera y Servicios Aeroespaciales, S. A., Ingruinsa,

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S. A., Iniexport, S. A., Inmobiliaria de la Zona Franca de Cdiz, S. A. U., Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A., Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin, S. A., Izar Construcciones Navales, S. A. (en liquidacin), La Almoraima, S. A., La Mundial, C. A. Venezolana de Seguros de Crdito y Garantas, S. A., Logirail, S. A. (antes Coin Asesores, S. A.), Mercados Centrales de Abastecimiento de Algeciras, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento de Asturias, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento de Badajoz, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento de las Palmas, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento de Mlaga, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento, S. A., Minas de Almadn y Arrayanes, S. A., Molypharma, S. A., Museo Nacional del Prado Difusin, S. A., Navantia, S. A., Olympic Moll, S. A., Paradores de Turismo de Espaa, S. A., Parque Comercial Las Salinas, S. A., Parque Empresarial Principado de Asturias, S. L., Portel Eixo Atlntico, S. R. L., Portel Maroc, S. A. R. L. (Tnger), Portel Servicios Telemticos, S. A., Prerreducidos Integrados del Suroeste de Espaa, S. A., Producciones de Contenidos Audiovisuales de Televisin Espaola, S. A., Programas y Explotaciones de Radiodifusin, S. A., Puerto Seco de Madrid, S. A., Quality Fish Industrias Pesqueras, S. A., Quality Food Industria Alimentaria, S. A.U., Quality Service Gestin de Servicios Integrales, S. A.U., Radio Nacional de Espaa, S. A. (en liquidacin), Red Iberoamericana de Logstica y Comercio, S. A., Redalsa, S. A., Reicastro, S. A., (en liquidacin), Remolcadores del Noroeste, S. A., Remolques Martimos, S. A., Rumasa, S. A., S. A. de Electrnica Submarina, Sadim Inversiones, S. A., Saes Capital, S. A., Sainsel Sistemas Navales, S. A.U., Sanidad Animal y Servicios Ganaderos, S. A., Sdad. Estatal para la Ejecucin de Programas y Actuaciones Conmemorativas del V Centenario del Descubrimiento de Amrica, S. A. (en liquidacin), Secrex, Compaa de Seguros de Crdito y Garantas, S. A., Sepes Urbana, S. A., Sepi Desarrollo Empresarial, S. A., Sepides Gestin SGECR, S. A., Servicios Documentales de Andaluca, S. L., Servicios y Estudios para la Navegacin Area y la Seguridad Aeronutica, S. A., Serviport Andaluca, S. A., Sistemas Tcnicos de Loteras del Estado, S. A., Sociedad Annima Estatal de Caucin Agraria, Sociedad Asturiana de Diversificacin Minera, S. A., Sociedad de Gestin del Proyecto Aletas, S. A., Sociedad de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S. A., Sociedad Espaola de Estudios para la Comunicacin Fija a travs del Estrecho de Gibraltar, S. A., Sociedad Estatal Canal de Navarra S. A., Sociedad Estatal Correos y Telgrafos, S. A., Sociedad Estatal de Conme-

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moraciones Culturales, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Alcudia, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Almera, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avils, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Cartagena, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ceuta, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ferrol, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ganda, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Gijn, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ibiza, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de La Corua, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de la Luz y las Palmas, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Mahn, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Marn, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Melilla, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Motril, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Palma de Mallorca, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Pasajes, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de San Sebastin de la Gomera, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A.. Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Sevilla, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Vigo S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Villagarca de Arosa, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto La Estaca de El Hierro, S. A., Sociedad Estatal de Gestin de Activos, S. A., Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias de la Meseta Sur, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Nordeste, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Norte, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Sur y Este, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, S. A., Sociedad Estatal Espaola P4R, S. A., Sociedad Estatal para el Desarrollo del Diseo y la Innovacin, S. A., Sociedad Estatal para el Desarrollo Tecnolgico del Turismo, S. A., Sociedad Estatal para Exposiciones Internacionales, S. A., Sociedad Estatal para la Accin Cultural en el Exterior, S. A., Sociedad Estatal para la Gestin de la Innovacin y las Tecnologas Tursticas, S. A., Sociedad Estatal para la Promocin y Atraccin de Inversiones Exteriores, S. A., Sociedad General de las Bahas de Cdiz y Algeciras, S. A., Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de Espaa, S. A., Sociedad Mercantil Estatal Televisin Espaola, S. A., Sociedad para el Desarrollo

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Industrial de Andaluca, S. A., Sociedad para el Desarrollo Industrial de Extremadura, S. A., Sociedad Pblica de Alquiler, S. A., Soluciones Ferrolanas, S. A., Suelo Empresarial del Atlntico, S. L., Suelo Industrial de Galicia, S. A., Tecnologa e Investigacin Ferroviaria, S. A., Tecnologa, Arquitectura y Sistemas, S. A., Tecnologas y Servicios Agrarios, S. A., Teconma, S. A., Televisin Espaola, S. A. (en liquidacin), Valencia Plataforma Intermodal y Logstica, S. A., Vigo Activo Sociedad de Capital Riesgo de Rgimen Simplificado, S. A., Vipar Parque Empresarial S. L., World Trade Center Barcelona, S. A., World Trade Center Mlaga, S. A.
27 A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www. igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx), las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y sus centros y entidades mancomunados que, a tenor del artculo 2.1.d) de la LGP, forman el sector pblico estatal, son las siguientes: Activa Mutua, Asistencia Sanitario Econmica para Empleados y Obreros, Mutualidad de Previsin Social (ASEPEYO), Centro de Recuperacin y Rehabilitacin de Levante, centro mancomunado, Centro Intermutual de Euskadi, centro mancomunado, Corporacin Mutua, entidad mancomunada, EGARSAT, Fraternidad Muprespa, FREMAP, IBERMUTUAMUR, MAC Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua Balear, Mutua de CeutaSMAT, Mutua Gallega, Mutua Intercomarcal, Mutua MAZ, Mutua Montaesa, Mutua Navarra, Mutua Universal, Mutual Midat Cyclops, MUTUALIA, SOLIMAT, Suma Intermutual, entidad mancomunada, UMIVALE, Unin de Mutuas.

En relacin a la contratacin de las mutuas, resulta de especial inters consultar la Resolucin de 26 de mayo de 2009, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el Informe de fiscalizacin sobre los procedimientos de contratacin de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (nmero 204): en el mismo la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, a la vista del informe remitido por ese alto tribunal acerca del Informe de fiscalizacin sobre los procedimientos de contratacin de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, acord instar al Gobierno concebidos como poder adjudicador en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, a que den cumplimiento en sus procedimientos de con-

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tratacin a todo lo establecido en dicha ley. En la conclusin general de la fiscalizacin llevada a cabo se afirma lo siguiente: El conjunto de deficiencias revela la existencia de importantes debilidades en los procedimientos de control interno de las mutuas, que evidencian una gestin contractual alejada de los principios que deben regir la gestin de fondos pblicos, en especial de los de eficiencia y economa, cuyo cumplimiento viene exigido por el artculo 31.2 de la Constitucin espaola. El origen de las deficiencias detectadas, a juicio de este Tribunal de Cuentas, se encuentra: En primer lugar, en la no inclusin de las mutuas en el mbito subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (al menos hasta el 1 de enero de 2007, fecha en la que s empiezan a estar comprendidas, aunque esta inclusin no haya resultado eficaz debido a los elevados umbrales establecidos para la sujecin a los procedimientos de contratacin). En segundo trmino, en los insuficientes controles establecidos por las propias mutuas en cuanto al cumplimiento de los principios generales que informan la gestin de los fondos pblicos, de la cual la contratacin es un instrumento esencial, el rgimen de incompatibilidades que afecta a su personal. Por ltimo, en la debilidad de los procedimientos administrativos de control sobre las mutuas. En conclusin, las mutuas han actuado, en general, en su actividad contractual al margen de los principios de transparencia y objetividad que eran de obligado cumplimiento en su gestin econmico-financiera en tanto en cuanto sujetos integrantes del sector pblico estatal, sin promover concurrencia y publicidad alguna en la contratacin, comprometieron los principios de eficiencia y economa que informan la ejecucin del gasto pblico. Por ejemplo, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (Ley 26/2009, de 23 de diciembre, BOE nmero 309), anexo XIII aclara que formarn parte del sector pblico administrativo, es decir, desde el punto de vista del artculo 3.2.e.) de la LCSP, contratarn como Administraciones pblicas por cumplir lo previsto en el artculo 3.1.b.) de
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la LGP los siguientes consorcios: Consorcio de Apoyo a la Investigacin Biomdica en Red (CAIBER), Consorcio para la Creacin, Construccin, Equipamiento y Explotacin del Barcelona Supercomputing Center-Centro Nacional de Supercomputacin, Consorcio Casa Sefarad-Israel, Consorcio Casa rabe y su Instituto Internacional de Estudios rabes y del Mundo Musulmn, Consorcio Ciudad de Cuenca, Consorcio de la Ciudad de Santiago de Compostela, Consorcio Ciudad de Toledo, Consorcio de Actividades Logsticas, Empresariales, Tecnolgicas, Ambientales y de Servicios de la Baha de Cdiz, Consorcio Aletas, Consorcio para el Equipamiento y Explotacin del Laboratorio Subterrneo de Canfranc y Consorcio de la Zona Especial Canaria (CZEC). A tenor de lo previsto en el Informe de la JCCA 38/2008, de 31 de marzo de 2009 (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta), los consorcios formarn parte del concepto de Administraciones pblicas a los efectos de la LCSP por la va del artculo 3.2.e) cuando sean creados para el desarrollo de cuestiones y servicios de inters comn. Efectivamente, en dicho informe se seala lo siguiente: la Ley de Contratos del Sector Pblico, en su artculo 3.1, letra e), seala que forman parte del sector pblico los consorcios dotados de personalidad Jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local, distinguindolos de las Administraciones pblicas enumeradas en la letra a). Ms adelante, en el apartado 2, efecta una distincin en el mbito del sector pblico al referirse a quienes integran, a efectos de la propia ley, las Administraciones pblicas no citando expresamente, como as debera haberse hecho, a los consorcios, lo que no impide atribuirles tal carcter por aplicacin de la previsin referida al mbito subjetivo en la letra e) en la que seala como parte de la Administracin pblica las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caractersticas siguientes: que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, lo que es lo mismo que advertir que realicen funciones de inters general que no tienen carcter mercantil o industrial, es decir, desarrollo de una funcin pblica, o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la presta-

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cin de servicios, lo que es lo mismo que indicar que se financien con fondos pblicos o que procedan de la Administracin. De cuanto antecede se ha de estimar que los consorcios se configuran como una extensin de las Administraciones pblicas cuando sean creados para el desarrollo de cuestiones y servicios de inters comn, lo que implica que, como continuacin de las mismas, tendrn su misma consideracin al ejercer en el mbito administrativo una funcin que es propia de los rganos que lo crean cuyo fin es la gestin de servicios. Difcilmente podra atriburseles otro carcter diferente si, como seala la ley, se crean por Administraciones pblicas para el desarrollo de tareas o funciones comunes, en la comprensin de que al ejercer competencias administrativas que implican la adopcin de actos administrativos sera extrao que no se les reconozca tal carcter. Abunda en este criterio la precisin de las normas que aplicarn en sus actos tales entidades, que son las mismas de las Administraciones que las crean en la consideracin que deviene de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 18 de noviembre de 1999, en el Asunto C-107/98, Teckal Sri, en la que se deduce un criterio de continuidad de aplicacin de la misma norma por el organismo que recibe la competencia respecto de la que aplica el organismo que la crea. Eso no sera posible si los consorcios creados por las Administraciones pblicas para la gestin de servicios de su propia competencia no tuvieran tal carcter.
29 En el caso de las asociaciones constituidas por la Administracin pblica o por los entes, organismos y entidades que no lo son pero a los que se les aplica la LCSP, el legislador ha querido que en todo caso sean consideradas poderes adjudicadores.

Artculos 121 (fase de preparacin) y 173 y siguientes (fase de adjudicacin) de la LCSP.

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Ntese que no se incluye en la enumeracin el contrato de gestin de servicios pblicos porque est excluido de sometimiento a regulacin armonizada en el artculo 13 de la LCSP.
31

Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de 2010 (BOE nmero 313).
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Se ver ms adelante cmo la supresin del artculo 105 del anteproyecto de ley ha generado que el artculo 121.1 de la LCSP establezca, en contra de toda lgica, un menor perfil de exigencia para los contratos privados tpicos sometidos a regulacin armonizada que para los no sometidos a regulacin armonizada (artculo 121.2), al haber suprimido la referencia de que para aquellos en cuanto a la fase de preparacin habran de cumplirse las normas previstas para los contratos administrativos tpicos realizados por las Administraciones pblicas.
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Artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP.

Dictamen del Consejo de Estado, nmero de expediente 514/2006 (Economa y Hacienda), de fecha 25 de mayo de 2006, sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico (consulta en www.boe.es/ aeboe/consultas/consejodeestado), seala que: Y respecto a los contratos privados, como ya se dijo, no todos encuentran las reglas de aplicacin a las que remite el artculo 20.2 del anteproyecto. As, los contratos privados de los entes del sector pblico que no estn incluidos en los criterios del artculo 13.1 del anteproyecto no tienen previstas reglas de preparacin, a pesar de lo que parece indicar el apartado 2 del artculo 20. Como ejemplo de lo indicado se pueden citar las Instrucciones internas de contratacin que aparecen colgadas en el perfil de contratante tanto de INTECO (sociedad estatal Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin, S. A.) como de Isdefe (sociedad estatal Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A.). La primera, en las Instrucciones de mayo de 2008, contempla las figuras de los contratos menores (Instruccin 28) del procedimiento simplificado (instruccin 29, una especie de procedimiento negociado sin publicidad para contratos de cuanta inferior a 100.000 euros, IVA excluido), del procedimiento abierto (instruccin 30, para los contratos de cuanta superior a 100.000 euros, IVA excluido) y del procedimiento de adjudicacin directa sin publicidad de carcter excepcional (instruccin 31, un procedimiento negociado sin publicidad por causas materiales que ser preciso motivar debidamente). Por el contrario, Isdefe en las Instrucciones de 8 de mayo de 2008, en el Procedimiento general de contratacin de 15 de julio de 2008, y en las Condiciones generales de contratacin de 23 de septiembre de 2008, solamente prev, por un lado, la posibilidad de realizar contratos menores (apartado 9 de las Instrucciones) y, por otro, que, de acuerdo con las Instrucciones de
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contratacin, deben publicarse los anuncios de licitacin (en el perfil de contratante por un plazo mnimo de 10 das, salvo que la urgencia de la contratacin requiera un plazo ms breve, apartado 8.3 de las Instrucciones) para contratos cuyo importe sea superior a 50.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el punto III.A de las Instrucciones de contratacin (apartado 4.3 del Procedimiento general de contratacin). A la vista de este ejemplo, resulta abierto un claro debate en torno a la diferente manera de preservar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.

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CAPITULO 2. Delimitacin de la tipologa contractual Introduccin Como ya se ha sealado en el captulo 1, la aprobacin del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico dictado en funcin de la delegacin legislativa contenida en la disposicin final trigsima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, por la que se autorizaba al Gobierno a elaborar, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos, no ha afectado a la regulacin que vena realizndose en la LCSP vigente a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en lo sucesivo TRLCSP). Por lo tanto, cuando el lector advierta que en el texto se hace referencia a la LCSP ha de entender que, a la fecha de edicin de esta obra, ello es exactamente predicable respecto del TRLCSP. 2.1. Consideraciones previas El artculo 5 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP dispone lo siguiente:

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1. Los contratos de obras, concesin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector pblico se calificarn de acuerdo con las normas contenidas en la presente seccin. 2. Los restantes contratos del sector pblico se calificarn segn las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicacin. Con carcter previo es preciso dejar constancia en los comentarios, sin perjuicio de que se recoja en otras partes de esta obra, que el legislador ha establecido en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP que solamente las Administraciones pblicas, enumeradas en el artculo 3.2 a efectos de esta ley, podrn celebrar contratos administrativos. El artculo 19.1 de ambas disposiciones establece en este sentido que tendrn carcter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administracin pblica. Por lo tanto, el resto de entes, organismos y entidades del sector pblico que no tienen el carcter de Administraciones pblicas nicamente podrn celebrar contratos privados. En este sentido el artculo 20.1 dispone que tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones pblicas. Ello no quiere decir que la regulacin que efecta la LCSP y, por ende, el TRLCSP en nada les afecte, sino que ello depender, en primer lugar, de que sean o no poderes adjudicadores a tenor del artculo 3.3 y, en segundo lugar, de la tipologa del objeto del contrato privado que celebren, de acuerdo con la terminologa y extensin que recoge la citada ley al transponer lo previsto en la Directiva 2004/18/CE. Desde el punto de vista subjetivo, los supuestos a los que se refiere el legislador hacen referencia a la necesidad de analizar, en cada caso, si un ente, organismo o entidad que forma parte del sector pblico rene o no las condiciones que establece el artculo 3.1.h) de la ley y del TRLCSP, que es reproduccin del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE. El cumplimiento o no de dichas condiciones supondr el criterio para efectuar la distincin entre entes, organismos y entidades que sern considerados organismos de derecho pblico y, por tanto, poderes adjudicadores, y otros que, por no reunirlas, formarn parte del sector pblico pero, por no ser

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ni organismos de derecho pblico ni como consecuencia de ello poderes adjudicadores, se les aplicar un perfil menor de exigencia en el cumplimiento de la normativa de contratacin pblica, en este caso referido nicamente a la fase de adjudicacin de los contratos que celebren. De acuerdo con lo sealado, en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP se distinguen tres niveles de aplicacin: Primer nivel. Reservado al concepto de Administraciones pblicas entendido en los trminos sealados en el citado artculo 3.2, que se refiere a los siguientes entes, organismos y entidades: La Administracin General del Estado. Las Administraciones de las comunidades autnomas. Las entidades que integran la Administracin local. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social1. Los organismos autnomos. La Universidad pblica. Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. Entre estas entidades se encontraran los diferentes rganos del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo2. Ahora el TRLCSP ha recogido expresamente la naturaleza de dichos rganos al incluir dos nuevos apartados f) y g) en el artculo 3.2 en los que se dispone lo siguiente: f) Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas y de las instituciones auton-

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micas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratacin. g) Las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios histricos del Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin. Las entidades de derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b) de la Ley General Presupuestaria. Dentro de este grupo se encuentran la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, el Consejo Econmico y Social, el Instituto Cervantes, el Consejo de Seguridad Nuclear, la Agencia Espaola de Proteccin de Datos y el Centro Nacional de Inteligencia3. Dichos entes sern los nicos que celebrarn contratos administrativos. Dentro de estos, como seala el citado artculo 19 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP se distinguen, por un lado, los contratos administrativos tpicos (contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado), que se regulan en los artculos 6 a 11, y, por otro, los contratos administrativos especiales en los trminos previstos en el apartado 1.b) del citado artculo 194. Adems de estos contratos administrativos, las Administraciones pblicas podrn realizar contratos privados en los trminos previstos en el segundo prrafo del artculo 20.1 de la LCSP5 y, por ende, del TRLCSP, a los que ms adelante se har referencia al comentar el artculo 5. Segundo nivel. Dentro del mismo se encontraran los entes, organismos y entidades del sector pblico que fuesen organismos de derecho pblico porque reuniesen las condiciones establecidas en el artculo 3.1.h) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. Es decir, aquellos que cumplieran la siguiente triple condicin: Tener personalidad jurdica propia. Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil6. Que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financiasen mayoritariamente su actividad, controlasen su gestin o nombrasen a ms

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de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. Podran, por lo tanto, estar incluidos dentro de este segundo nivel de intensidad en la aplicacin de la LCSP cualquiera de los siguientes entes, organismos y entidades del sector pblico que se especifican en los apartados c) a g) del artculo 3.1: Entidades pblicas empresariales. Agencias estatales7 y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo. Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, del sector pblico estatal administrativo sea superior al cincuenta por ciento. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la LRJPAC. Fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. De ser el caso de que cualquiera de dichos entes, organismos y entidades del sector pblico cumplieran la citada triple condicin acumulativa, los mismos realizaran contratos privados debiendo aplicar con mayor o menor extensin la LCSP8 y, por ende, el TRLCSP en relacin a la tipicidad del objeto del contrato y a la sujecin o no de los contratos al rgimen de regulacin armonizada. De acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, el planteamiento realizado por el legislador, en relacin a la tipicidad del objeto contractual, prev que se pueda producir la siguiente alternativa: Que el contrato privado sea tpico, es decir, que su objeto coincida con cualquiera de los definidos en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11, relativos

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a los contratos de obra, de concesin de obra pblica, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado9. En tal caso, puede que su valoracin supere o no el umbral comunitario y, por tanto, se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada a tenor de lo previsto en el artculo 13 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. En tal situacin, puede presentarse, a su vez, la siguiente alternativa: Que el contrato privado sea tpico y que est sujeto a regulacin armonizada porque su importe supere el correspondiente umbral comunitario, en cuyo caso el contrato se regir por las normas previstas en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin en los artculos 121.1 y 174 de la LCSP, que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137.1 y 190 respectivamente. Que el contrato privado, a pesar de ser tpico, no se encuentre sujeto a regulacin armonizada, en cuyo caso se aplicarn en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin otros requisitos distintos de menor perfil de exigencia10 que se recogen en los artculos 121.2 y 175 de la LCSP, que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137.2 y 191 respectivamente. Tambin puede suceder que, simplemente, el contrato privado no sea tpico, es decir, que sea absolutamente privado porque su objeto no coincida con el propio de ninguno de los contratos tpicos definidos en los citados artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. En este caso su calificacin jurdica se realizar en funcin de lo previsto en el artculo 5.2 de ambas disposiciones, a cuyos comentarios se ha de hacer la necesaria remisin. Tercer nivel. En este nivel se encontraran los entes, organismos y entidades del sector pblico que, por no reunir la triple condicin acumulativa prevista en el artculo 3.1.h), no son organismos de derecho pblico y, en consecuencia, tampoco poderes adjudicadores a tenor del artculo 3.3 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, y que celebraran en todo caso, como ha quedado sealado para los de segundo nivel, contratos privados. En relacin a tales contratos, es indiferente a la hora de aplicar el rgimen jurdico de la LCSP y, por ende, del TRLCSP que su objeto pueda

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coincidir o no con el de los contratos tpicos recogidos en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11, ya que el legislador ha querido que la nica obligacin existente para un ente, organismo o entidad del sector pblico de tercer nivel consista en la observacin de las normas previstas en el artculo 176, actualmente artculo 192 del TRLCSP, respecto a la fase de adjudicacin11. Esta obligacin coincide con las exigencias que deben observar los entes, organismos y entidades que son poderes adjudicadores aunque no Administraciones pblicas, por tanto con sujecin de segundo nivel a la LCSP y, por ende, del TRLCSP cuando celebran un contrato privado cuyo objeto no es tpico y tampoco est sujeto a regulacin armonizada. La conclusin que se desprende de cuanto se ha sealado hasta este momento es clara. Puede apreciarse, sin duda alguna, que la regulacin que realiza el legislador en el captulo II del ttulo preliminar, respecto de los contratos del sector pblico, sobrepasa en mucho los efectos que se derivaban del TRLCAP, porque en la LCSP y, por ende, el TRLCSP la delimitacin de los distintos tipos de contratos opera como un criterio modulador de la estructura regulatoria troncal de dicha norma. Ello, sin duda alguna, constituye una de las principales novedades que se introducen en la misma respecto a lo previsto en la normativa anterior de contratos de las Administraciones pblicas. Por tanto, a la hora de aplicar la LCSP y, por ende, el TRLCSP, lo verdaderamente relevante, a efectos de publicidad, licitacin y adjudicacin de los diferentes contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector pblico, ya no es que sean contratos administrativos, sino que su objeto sea o no tpico, de modo que, si lo es y en funcin de su valoracin, le sean o no de aplicacin las normas que sobre la fase de adjudicacin se prevn en la Directiva 2004/18/CE. De acuerdo con lo sealado en el apartado 1 del artculo 5 se establecen los contratos que son considerados por el legislador como tpicos por razn de su objeto. La descripcin que se realiza respecto a los contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP sirve para identificar, desde el punto de vista material, cundo la naturaleza jurdica de los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector pblico responden al principio de tipicidad.

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Dicha calificacin jurdica de los contratos como tpicos o no tpicos en referencia al contenido de los citados artculos, unida a la aplicacin del mbito de aplicacin subjetivo previsto en la LCSP y, por ende, el TRLCSP, en funcin de la naturaleza de cada ente, organismo y entidad del sector pblico en relacin con el contenido del concepto comunitario de organismo de derecho pblico recogido en el artculo 3.1.h), permitir determinar el rgimen jurdico aplicable a cada contrato. El Consejo de Estado, en el dictamen al proyecto de ley12, de manera muy certera afirmaba lo siguiente: El anteproyecto de Ley de Contratos del Sector pblico parte de una concepcin novedosa a la hora de incorporar el derecho comunitario de la contratacin pblica a nuestro ordenamiento interno. Tal concepcin puede apreciarse en dos tipos de cuestiones entrelazadas entre s. De un lado, la ampliacin y redefinicin del mbito subjetivo, que ya no se basa en un proceso de sucesiva ampliacin de los sujetos contratantes partiendo de su asimilacin mayor o menor a la Administracin pblica stricto sensu, sino que parte desde el comienzo de una delimitacin de tipo funcional o segn la actividad y no segn la forma de personificacin jurdica. De otro, el influjo que dicha ampliacin produce sobre el que podra llamarse mbito objetivo: es decir, la nueva delimitacin del rgimen contractual concretamente aplicable por esos sujetos est en funcin, en primer lugar, del tipo de contrato que celebren, si es o no uno de los contratos tpicos contemplados por las directivas (la relevancia del contrato mixto se encuentra ahora en esta sede), en segundo lugar depende de la cuanta del contrato en cuestin y, en fin, tambin juega el criterio relativo a que el sujeto contratante sea una Administracin pblica, o un organismo de derecho pblico en sentido comunitario no considerado Administracin pblica, o un ente del sector pblico que no se considere organismo de derecho pblico. Sin embargo, este ltimo criterio ya no tiene la trascendencia que tena en la regulacin anterior, en el que serva para definir el rgimen completo del contrato administrativo o privado, sino que pesa ahora fundamentalmente en lo relativo a efectos y extincin (por ejemplo, a efectos de preparacin y adjudicacin el anteproyecto pretende que un contrato administrativo de un ministerio, otro privado de una entidad pblica o privada dirigida a satisfacer necesidades de inters general u otro contrato privado de una sociedad mercantil

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gestionada pblicamente encuentren sus concretas reglas jurdico-pblicas de actuacin, pero, sin embargo, otorga menos importancia a que sus efectos se desarrollen tambin bajo las prerrogativas clsicas del derecho administrativo de contratacin en el primer caso o caigan bajo el dominio del derecho privado en los dos ltimos). En lo que hace referencia al apartado 2 del artculo 5, se seala que, al resto de contratos distintos de los contratos administrativos y privados tpicos por referencia a su objeto a tenor de lo sealado en el propio artculo 5.1 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, es decir, a los contratos privados no tpicos celebrados por poderes adjudicadores que no sean Administraciones pblicas organismos de derecho pblico de segundo nivel que rene las condiciones previstas en el artculo 3.1.h), y a los contratos privados que realicen entes, organismos y entidades que no son poderes adjudicadores por no reunir la condicin de organismos de derecho pblico (tercer nivel de aplicacin), se les aplicar para determinar su naturaleza jurdica las normas de derecho administrativo o privado que les sean de aplicacin. Por su parte, en el artculo 20.2 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP se dispone que los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el derecho privado. De acuerdo con lo sealado en ambos preceptos, es posible distinguir las siguientes situaciones en los contratos privados celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico: Entes, organismos y entidades del primer nivel de aplicacin (Administraciones pblicas a efectos de esta ley, a tenor de lo sealado en el artculo 3.2)13 que celebren contratos cuyo objeto sea distinto a los propios al contrato de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o que realicen contratos de servicios financieros (servicios de seguros y servicios bancarios y de inversiones)14 o contratos de creacin e interpretacin artstica y literaria y los de es-

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pectculos, comprendidos en la categora de servicios de esparcimiento, culturales y deportivos15. Estos contratos privados se calificarn por las normas administrativas o privadas que disciplinen su rgimen jurdico, pero debern ajustarse en su fase interna, relativa a la formacin de la voluntad de contratar por parte del rgano de contratacin, a lo previsto en los libros I y II, ttulo I, de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, y en la fase externa, relativa a la apertura de la fase de adjudicacin por acuerdo motivado del rgano de contratacin aprobando el expediente de contratacin, por el libro III de ambas disposiciones. Sin embargo, como caracterstica derivada de su naturaleza jurdicoprivada, todas las cuestiones referentes a los efectos y extincin de dichos contratos se regularn por las normas de derecho privado que les resulten aplicables. En estos casos, lgicamente, la competencia jurisdiccional ser diferente segn que la controversia se produzca en relacin a las fases de preparacin y adjudicacin o respecto a los efectos y extincin del contrato. Si la cuestin litigiosa afecta a la preparacin y adjudicacin, resultar competente la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por el contrario, en lo relativo a sus efectos y extincin del contrato privado, la jurisdiccin competente ser la jurisdiccin civil. En este aspecto el planteamiento competencial que realiza el legislador en el artculo 21 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP en nada vara respecto al que se efectuaba en el TRLCAP16. Entes, organismos y entidades de segundo nivel, es decir, que renen las condiciones para ser consideradas poderes adjudicadores por cumplir los requisitos previstos en el artculo 3.1.h) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP respecto al concepto comunitario de organismo de derecho pblico. En relacin a los mismos puede plantearse la siguiente alternativa: Que celebren contratos privados tpicos, en cuyo caso se le aplicarn en cuanto a la preparacin y adjudicacin los artculos 121 y 174 o 175 que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 137, 190 y 191 respectivamente, segn que estn o no sujetos a regulacin armonizada.

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 Que celebren contratos privados propiamente dichos, es decir, contratos privados cuyo objeto no coincida con el propio de los artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, en cuyo caso se habrn de atener para su calificacin a lo previsto por las normas administrativas o privadas que disciplinen su rgimen jurdico, a tenor de lo determinado en el artculo 20.2. Entes, organismos y entidades del sector pblico de tercer nivel, es decir, que no sean organismos de derecho pblico y que, por ello, tampoco tengan la naturaleza de poderes adjudicadores a los efectos de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. Dichos entes, organismos y entidades, aunque no se encuentran sujetos a la Directiva 2004/18/CE, por expresa voluntad del legislador17 se les aplicar en los contratos privados que celebren, aparte de lo sealado en cuanto a la fase de adjudicacin en el artculo 175 por remisin del 176 de la LCSP que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artculos 191 y 192 respectivamente, las respectivas normas de derecho administrativo o privado en funcin de la naturaleza del contrato. En estos dos ltimos casos de entes, organismos y entidades del sector pblico de segundo y tercer nivel, a tenor del artculo 21 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, la jurisdiccin competente ser la civil, salvo en el supuesto de entes, organismos y entidades del sector pblico de segundo nivel, es decir, de aquellos que sean poderes adjudicadores, en cuyo caso, cuando celebren contratos privados tpicos sujetos regulacin armonizada, la jurisdiccin competente ser la contencioso-administrativa. 2.2. Tipologa de los contratos administrativos 2.2.1. Contrato de obras El artculo 6 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: 1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el anexo I o la realizacin por cualquier medio de una obra que responda

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a las necesidades especificadas por la entidad del sector pblico contratante. Adems de estas prestaciones, el contrato podr comprender, en su caso, la redaccin del correspondiente proyecto. 2. Por obra se entender el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Este artculo tiene como precedente el artculo 120 del TRLCAP. Desde el punto de vista material, no existen diferencias dignas de mencin ni en relacin al artculo 1.2.b) de la Directiva 2004/18/CE ni respecto al artculo 120 del TRLCAP. Efectivamente, el citado artculo 1.2.b) dispone lo siguiente: b) Son contratos pblicos de obras los contratos pblicos cuyo objeto sea bien la ejecucin, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecucin de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realizacin, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. Una obra es el resultado de un conjunto de obras de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica. Como puede observarse, al comparar el artculo 6 con este precepto de la Directiva 2004/18/CE, nada hay que objetar a la transposicin que realiza la LCSP respecto al contrato de obras. Tampoco, en relacin al artculo 120 del TRLCAP, las diferentes redacciones dadas a ambos preceptos suponen diferencias sustanciales que afecten a la manera de entender y calificar este contrato tpico. Efectivamente, el citado artculo dispone: A los efectos de esta ley se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administracin y un empresario cuyo objeto sea: a) La construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y sealizacin martima, monumentos, instalaciones varias, as como cualquier otra anloga de ingeniera civil.

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b) La realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas u otros anlogos. c) La reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos en las letras anteriores. En relacin al mencionado artculo 120 del TRLCAP, la diferente manera de regular este tipo de contrato en el artculo 6 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, por referencia al anexo I, sin embargo incluye todo el contenido descriptivo que realiza el TRLCAP. Debido a tal circunstancia en la que, como queda dicho, no hay diferencia material en la regulacin que efecta la LCSP y, por ende, el TRLCSP, resulta especialmente interesante tener presente, como siempre, los diferentes informes que la JCCA ha emitido en relacin al contrato administrativo tpico de obras18. Sin embargo, en lo que s introduce una novedad en la LCSP y, por ende, el TRLCSP respecto del TRLCAP es en lo relativo a la clasificacin de los contratos de obra, pues el legislador ha incorporado como categora anexa a la de obras de reparacin simple, que ya exista en el artculo 123.1.b) del TRLCAP, la de obras de restauracin o rehabilitacin, quedando el artculo 122.1.b) regulado en referencia a obras de reparacin simple, restauracin o rehabilitacin, pasando a definirlas en los apartados 6 y 7 del citado precepto. Respecto a esta reformulada clasificacin de los contratos de obra, procede realizar estas consideraciones: En lo relativo al proyecto de obras, al igual que en el resto de categoras y en los contratos de obras de primer establecimiento, de reforma y de gran reparacin cuya cuanta sea inferior a 350.000 euros, podr realizarse, a tenor de lo dispuesto en el artculo 122.2 del TRLCSP, un proyecto simplificado siempre que la documentacin resultante sea suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda. En dicho tipo de proyecto solamente se podr prescindir del estudio de seguridad y salud, o del estudio bsico de seguridad y salud, en los casos en que as est previsto en la normativa especfica que la regula. Respecto a la posibilidad de que las obras de reparacin simple, restauracin o rehabilitacin se tramiten por medio de contratos menores, debido a que su importe sea inferior a 50.000 euros, las observaciones rea-

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lizadas en el prrafo anterior resultaran plenamente aplicables al proyecto al que se refiere el artculo 111 en relacin con el 138. 3 del TRLCSP. Para finalizar es preciso sealar que el contrato de obras puede celebrarse por medio de los procedimientos de adjudicacin ordinarios que estn en la mente de todos, es decir, por procedimiento abierto, restringido y negociado con publicidad19: por los procedimientos extraordinarios como son el procedimiento negociado sin publicidad, por encima de 50.000 euros lmite del contrato menor20 y hasta un importe de 200.000 euros, y el procedimiento de dilogo competitivo21. E incluso utilizando los sistemas de racionalizacin tcnica de la contratacin recogidos en la LCSP y en el TRLCSP. 2.2.2. Contrato de concesin de obra pblica El artculo 7 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: 1. La concesin de obras pblicas es un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aquel consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio. 2. El contrato, que se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podr comprender, adems, el siguiente contenido: a) La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adaptarla a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas a las que sirve de soporte material. b) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias econmicas y las demandas sociales. 3. El contrato de concesin de obras pblicas podr tambin prever que el concesionario est obligado a proyectar, ejecutar, conservar, repo-

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ner y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovechamiento econmico, estos correspondern al concesionario conjuntamente con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos. Se trata de un contrato administrativo tpico que se incorpor al TRLCAP por el artculo nico, apartado V de la Ley 13/2003, 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, que aadi un nuevo ttulo V a su libro II. Efectivamente, en el apartado I de la exposicin de motivos de la citada ley, el legislador sealaba lo siguiente: Desde el punto de vista de la tcnica normativa se ha optado por insertar la regulacin especfica de este contrato en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, siguiendo el criterio sostenido por el Consejo de Estado. En su virtud, se introduce, en la regulacin de los distintos tipos de contratos administrativos del libro II, un nuevo ttulo V Del contrato de concesin de obras pblicas, que recoge el rgimen jurdico de este contrato, ahora ya tpico, atendiendo a las singularidades que presenta y en la lnea de la tradicin del derecho espaol. Por lo que se refiere a la LCSP y, por ende, al TRLCSP, el artculo 7 transpone el artculo 1.3 de la Directiva 2004/18/CE que seala lo siguiente: Concesin de obras pblicas es un contrato que presente las mismas caractersticas que el contrato pblico de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado de un precio. Como se puede observar de las respectivas redacciones, desde el punto de vista material, el citado artculo 7 realiza una transposicin adecuada del contenido del mencionado artculo 1.3 de la Directiva 2004/18/CE. Ahora bien, conviene dejar constancia de que la LCSP tambin incorpora la transposicin del artculo 60 y de los artculos 62 a 65, ambos

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inclusive, de la Directiva 2004/18/CE que se dedican, respectivamente, a la subcontratacin y a la adjudicacin de contratos de obras por parte del concesionario. Para ello introduce su contenido en los artculos 249 y 250, bajo el ttulo de la Seccin 5. Ejecucin de obras por terceros del captulo II ttulo II del libro IV de la LCSP, resultando dicha transposicin asimismo adecuada al contenido de la citada directiva. Actualmente, dichos artculos han cambiado sus numerales a los artculos 273 y 274 del TRLCSP. Con anterioridad a la regulacin de la figura del contrato de concesin de obras pblicas, la licitacin de un solo contrato en el que se pudiera contemplar la realizacin de una obra e, inmediatamente, que esta se finalizara, el derecho a explotarla durante un nmero de aos determinado llevaba aparejados algunos problemas, como por ejemplo el de la imposible exigencia de clasificacin de las empresas por razn del objeto del contrato. Para solucionar dicha situacin, a dicho contrato le resultaba de aplicacin la teora del contrato mixto, consistente en aplicar el rgimen jurdico del contrato correspondiente a la prestacin que tuviese ms importancia desde el punto de vista econmico. En su trayectoria jurdica el contrato de concesin de obras pblicas siempre fue un contrato que, durante buena parte de su evolucin, se convirti en un instrumento jurdico recogido en normas especiales que regulaban mbitos sectoriales concretos. Sin embargo, an en tales casos, se trataba de un contrato a travs del cual se buscaba el acercamiento de la iniciativa privada a la financiacin y creacin de infraestructuras, diseando un rgimen de contraprestacin equitativo que fuera capaz de compensar el riesgo y esfuerzo asumido por el empresario. De acuerdo con lo sealado, es el tema referente a la financiacin el que sirve para efectuar la distincin entre este contrato y otros modos de proceder a la ejecucin de una obra pblica, en los siguientes trminos: Financiacin por una o ms Administraciones pblicas22, a travs de un contrato de obras. Financiacin previa por parte del contratista y pago aplazado por parte de la Administracin, a travs de la figura del contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio23, en el que el precio diferido se imputa, en el caso de la Administracin General del Estado, durante la ejecucin del contrato en trminos de Contabilidad Nacional, y se refleja

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solamente en el Presupuesto General del Estado en el ejercicio en el que se produce la recepcin de conformidad de la obra. Financiacin solamente a travs de la explotacin de las obras o bien mediante una retribucin de carcter mixto, una parte por medio de precio y el resto a travs del derecho a la explotacin de las obras, pero en el que, con carcter previo, el contratista ha de asumir la construccin y financiacin de las obras necesarias para poder ejercer dicha explotacin. En este caso se tratar de un contrato de concesin de obras pblicas. En este sentido resulta ilustrativo el artculo 117.2 de la LCSP, actual artculo 133.2 del TRLCSP, incluso cuando se tengan que ejecutar obras en el seno de la gestin indirecta de un servicio pblico, pues no duda en sealar que sern de aplicacin los preceptos establecidos en esta ley para la concesin de obras pblicas. En relacin a la nocin de la concesin de obras, para el legislador comunitario la nota distintiva respecto al contrato de obras radica en que otorga el derecho de explotacin de la obra, acompaada en algunos casos del pago de parte del precio, e implica la asuncin de los riesgos derivados de la realizacin de las inversiones necesarias, de la amortizacin de la obra y de la gestin y frecuencia con la que se utiliza el servicio. Por lo tanto, se estar ante un contrato pblico de obras cuando desaparezca el riesgo del concesionario y su coste vaya a cargo principalmente del rgano de contratacin, y el contratista no reciba su remuneracin a travs de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra. Como complemento de lo sealado en el prrafo anterior, es preciso advertir que, para que pueda calificarse un contrato como de concesin de obras pblicas, es siempre necesario que la explotacin se lleve a cabo por el concesionario. En tal sentido, no ser un contrato de tal naturaleza, sino ms bien un simple contrato de obras con un rgimen de pago especial, aquel cuyo objeto consista en la elaboracin del proyecto, en la realizacin de la construccin y en la puesta en funcionamiento de un edificio en un solar propiedad de un ayuntamiento, con el fin de ceder su uso a este a cambio de un precio inicial ms una cantidad fija anual24. En relacin al contrato de concesin de obras pblicas, las cuestiones de especial inters sobre su concepto vienen motivadas por su diferenciacin tanto del contrato de gestin de servicios pblicos como del contrato de concesin de servicios25.

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Respecto a la primera cuestin, es necesario sealar la relacin que siempre existi entre el contrato de concesin de obras pblicas y el llamado contrato de gestin de servicios pblicos, debido a que este siempre fue desconocido como tal en el mbito comunitario de la contratacin pblica. Aunque existieron diferentes intentos para realizar su regulacin directa, sin embargo todos ellos fracasaron. En este sentido, no figuraba comprendido en la Directiva 92/50/CE, de servicios, en cuya tramitacin se suprimi un precepto relativo a este tipo de contrato. Por dicho motivo, este contrato siempre se relacion en el mbito comunitario con el contrato de concesin de obras pblicas. De este modo, la nica regulacin se encontraba en la Directiva 93/37/CE que se refera, en su artculo 1.d), al contrato de concesin de obras pblicas pero que, ante la ausencia citada, se crea que se refera al contrato de gestin de servicios pblicos con el primordial objetivo de someterlo a publicidad comunitaria26. En dicho sentido, la Comisin Europea dedic una Comunicacin Interpretativa a las concesiones en el Derecho Comunitario28, dada su creciente importancia en la realizacin y financiacin de grandes obras de infraestructura y equipamiento. Sin embargo, no existe una definicin de concesin en el tratado. Tan solo en la directiva de obras se establece un rgimen particular para la concesin de obras pblicas. Ello no quiere decir que las otras formas de concesin de servicios o de concesin mixta de obras y servicios, al no contemplarse expresamente en las directivas de contratos pblicos, queden fuera de las normas y principios del tratado. En efecto, en la medida en que, a travs de dichas concesiones, se realicen por los Estados actos que conlleven la prestacin de actividades econmicas o el suministro de bienes, estarn sometidas a las disposiciones del tratado y a los principios de no discriminacin, igualdad de trato, transparencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad, sentados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Sin embargo, a pesar de lo sealado, la verdadera dificultad interpretativa del contrato de concesin de obras pblicas consiste en diferenciarlo del de gestin de servicios pblicos. Para ello, resulta conveniente sealar algunos rasgos caractersticos de ambos tipos de contratos tpicos: En primer lugar, resulta preciso acudir al criterio de la posible presencia de un servicio pblico que se puede prestar en rgimen de gestin indirecta.

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En el contrato de concesin de obras pblicas dicho criterio no estar presente. Se estar ante un contrato de concesin de obras pblicas cuando el contratista se encarga de ejecutar un contrato de obras y, con objeto de remunerar su actividad, se le adjudica asimismo nicamente el derecho a la explotacin de la misma o bien dicho derecho acompaado del derecho a percibir un precio. Un ejemplo de este contrato sera el caso, por ejemplo, de la adjudicacin de las obras de rehabilitacin de un inmueble y del derecho a su explotacin, durante un nmero de aos determinado, como residencia universitaria. En alguna ley especial, como la de autopistas de peaje en rgimen de concesin29, se califica como contrato de concesin de obras pblicas aquel en el que cabe la posibilidad de que se pueda adjudicar a un contratista el derecho a efectuar la construccin de la obra y, como retorno a su esfuerzo organizativo e inversor, el derecho a explotar su utilizacin, mediante el percibo de unos precios que abonan los usuarios y que son autorizados previamente por la Administracin. Por su parte, a diferencia del contrato de concesin de obras pblicas tpico, en el contrato de gestin de servicios pblicos se adjudica la prestacin de un servicio pblico (en este sentido son muy tpicas las contrataciones de los servicios de recogida de residuos slidos), siendo el contratista el que ejecuta la prestacin utilizando los medios de que dispone por coincidir el objeto del contrato con el objeto social de la empresa adjudicataria. Por lo tanto, la primera y gran diferencia fundamental entre ambos contratos radicar en que en el contrato de gestin de servicios pblicos est implcita la gestin indirecta, por medio del contratista, de un servicio cuya prestacin est atribuida a la competencia de la Administracin contratante, cosa que, como ha quedado sealado, no concurre en el contrato de concesin de obras pblicas. En segundo lugar, habra que examinar el criterio de la necesidad de ejecutar alguno de los objetos que se incluyen dentro del contrato de obras30. En este sentido, en el contrato de gestin de servicios pblicos, en principio, no resultara necesario ejecutar ninguna obra vinculada al desarrollo del mismo. Es ms, si fuera preciso acometer alguna obra para

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posibilitar la gestin indirecta de un servicio pblico, lo procedente sera segmentar ambos procesos, es decir, celebrar primeramente el correspondiente contrato de obras para, una vez ejecutado, proceder a convocar el correspondiente contrato de gestin de servicios pblicos. En la aplicacin del citado resulta de especial significacin el mencionado artculo 117.2 de la LCSP, actual artculo 133.2 del TRLCSP, cuando seala, en relacin al contrato de gestin de servicios pblicos, que en los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin del expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administrativa del anteproyecto de explotacin y del correspondiente a las obras precisas, con especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su realizacin. En tal supuesto sern de aplicacin los preceptos establecidos en esta ley para la concesin de obras pblicas. En ltimo lugar, resulta fundamental analizar el criterio del vnculo directo que pueda existir entre el socio privado y el usuario final. As, si el socio privado presta un servicio pblico a la poblacin en lugar del socio pblico, pero bajo su control, se estara ante un contrato de gestin de servicios pblicos. Por el contrario, si la tarea del socio privado consiste en realizar y gestionar una infraestructura para la Administracin pblica, obteniendo el derecho a la explotacin de la misma, se tratara de un contrato de concesin de obras pblicas. Pasando a analizar la segunda cuestin planteada relativa a la diferenciacin entre la concesin de obras y la concesin de servicios, la Directiva 92/50/CE no ofrece ninguna definicin de este tipo de concesin. Por lo tanto, habr que sealar como factores distintivos el objeto, el establecimiento del servicio y la explotacin del mismo y el mbito de actividades sobre las que se realiza que, por su naturaleza y por las normas a las que estn sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las cuales pueden existir derechos exclusivos o especiales. Sin embargo, el verdadero problema surge cuando se mezclan en una concesin la realizacin de una obra y la prestacin de un servicio (p.e. los servicios de restaurante que puedan ser objeto de una concesin de servicios diferente de la concesin de construccin o gestin de la autopista). En tal caso, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia31, habr que examinar si las obras tienen un carcter principal o accesorio respecto al objeto de la licitacin. En el primer caso se tratar de una concesin de obras pblicas, mientras

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que en el segundo estaremos ante una concesin de servicios. En todo caso, es preciso recordar que el artculo 17 de la Directiva 2004/18/CE seala que sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones previstas en el artculo 3, la presente directiva no ser aplicable a las concesiones de servicios definidas en el apartado 4 del artculo 1. Por lo que se refiere al propio contrato de concesin de obras pblicas, sus caractersticas fundamentales son las siguientes: Inters por parte de la Administracin contratante de que se acometa la construccin de una obra pblica y que esta sea susceptible de explotacin por parte del contratista. De acuerdo con ello, la Administracin determinar el modo de fijar el precio del contrato. De este modo, la obra es el presupuesto que permitir celebrar el contrato pues constituye el soporte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios de inters pblico. En este sentido, el artculo 7.1, como lo haca su precedente el artculo 220.1 del TRLCAP, se refiere a dicho extremo. Adems, en el apartado 2 del artculo 7, se ampla el contenido de la obra a ejecutar en este tipo de contrato ya que, aunque en un principio en el apartado 1 se refiere a algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, aade la adecuacin, reforma y modernizacin de la obra, as como las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras. La necesaria asuncin por parte del contratista de la financiacin, total o parcial, de una obra pblica. En este sentido, y con el fin de complementar jurdicamente el atractivo que pudiera llegar a tener de por s la ejecucin de una determinada obra, el legislador ha considerado que la concesin es un bien jurdico que, como tal, se integra en el trfico jurdico. En este sentido, en el apartado II de la exposicin de motivos de la citada Ley 13/2003 se sealaba lo siguiente: Las caractersticas configuradoras de la institucin concesional se completan con la diversificacin de las fuentes de financiacin, a fin de hacerla ms atractiva para el capital privado, introduciendo un rgimen regulador llamado a evitar la congelacin de la inversin que se realice. As, la concesin, como bien jurdico, se integrar plenamente en el tr-

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fico mercantil desde el momento de la perfeccin del contrato, pudiendo ser objeto de cesin e hipoteca. En orden, asimismo, a permitir la diversificacin del esfuerzo inversor, la ley facilita la apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, no slo, lgicamente mediante los medios convencionales, esto es, la financiacin por entidades de crdito o la emisin de obligaciones, bonos u otros ttulos semejantes, incluso con la posibilidad de contar con el aval pblico si los intereses generales as lo aconsejaran, sino a travs de la titulizacin de los derechos de crdito vinculados a la explotacin de la obra, titulizacin que podr referirse, en su caso, a los que correspondan a las zonas complementarias de la concesin de carcter comercial. La presencia del capital privado se asegura mediante un slido repertorio de garantas para los posibles acreedores hipotecarios y poseedores de ttulos. El concesionario ha de asumir un riesgo en proporcin sustancial respecto de las actividades de construccin, conservacin y explotacin recogidas en el contrato32. El artculo 7.2 seala que el contrato, que se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista, aadiendo en su artculo 242.1 del TRLCSP que 1. Las obras se ejecutarn a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 215 y 231, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administracin, segn lo previsto en el artculo 240.2, en cuyo caso regir el rgimen general previsto para el contrato de obras. Es decir, la ejecucin del mismo se ha de realizar bajo el principio de riesgo y ventura del concesionario, salvo en los casos de concurrencia de incendios causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos catastrficos, (maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes) o destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico. Se ha de velar por la preservacin del equilibrio econmico contractual, cuando el mismo se altere por las causas previstas en la ley33, tanto si es a favor de la Administracin como del concesionario. En tal sentido, por ejemplo, un aumento de la demanda de explotacin de la obra de tal naturaleza que se colocase por encima de lo previsto en el plan econmico-financiero concesional debera dar lugar a una revisin del

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contrato con el fin de que el usuario no soporte un canon excesivo34. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribucin del esfuerzo y riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pblica. Para finalizar resulta oportuno realizar un anlisis sobre la tcnica jurdica utilizada por el legislador para regular este contrato en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP. El Consejo de Estado seal que, en general, la bsqueda del rgimen de los contratos tpicos se ha complicado notablemente. Como un ejemplo de especial dispersin regulatoria se encuentra precisamente el contrato de concesin de obras pblicas. Ello se debe a que trata de un contrato marcado por fuertes especialidades y para el que se dan reglas an ms especficas que para el resto de los contratos tpicos. Prueba de ello son las siguientes regulaciones: En relacin a la aptitud del contratista, a cuyo efecto en el artculo 57.2 del TRLCSP establece que quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitacin de una concesin de obras pblicas, podrn hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que ser la titular de la concesin. La constitucin y, en su caso, la forma de la sociedad debern ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislacin especfica. Respecto al contenido de las proposiciones de licitacin, el artculo 131.1.c) del TRLCSP seala que los pliegos de clusulas administrativas particulares de los contratos de concesin de obras pblicas contendrn el contenido de las proposiciones, que debern hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos: 1.. Relacin de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitucin, y caractersticas de la misma tanto jurdicas como financieras. 2.. Plan de realizacin de las obras con indicacin de las fechas previstas para su inicio, terminacin y apertura al uso al que se destinen. 3.. Plazo de duracin de la concesin. 4.. Plan econmico-financiero de la concesin. En referencia al plazo especial para la presentacin de solicitudes de participacin en el procedimiento de adjudicacin restringido, el artculo 164.1 inciso final del TRLCSP seala que si se trata de contratos de concesin de obra pblica, este plazo no podr ser inferior a cincuenta y dos das. Este plazo podr reducirse en siete das cuando los anuncios se enven por medios electrnicos, informticos y telemticos.

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Por tanto, se observa una innecesaria dispersin regulatoria que dificulta la aplicacin de la norma a este tipo de contrato tpico, y se echa de menos una regulacin en la que se hubiera unificado, bajo un nico epgrafe, las caractersticas especiales correspondientes a la especial naturaleza de este contrato. 2.2.3. Contrato de gestin de servicios pblicos El artculo 8 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: 1. El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en cuya virtud una Administracin pblica o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante. 2. Las disposiciones de esta ley referidas a este contrato no sern aplicables a los supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica. En primer lugar, volviendo la vista a la regulacin que se efectuaba en el artculo 154 del TRLCAP, es preciso advertir cmo realizaba prcticamente una redaccin idntica al establecer lo siguiente: 1. Los contratos mediante los que las Administraciones pblicas encomienden a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio pblico se regularn por la presente ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio. 2. No sern aplicables las disposiciones de este ttulo a los supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participacin de la Administracin o de un ente pblico de la misma. Por lo tanto, desde dicho punto de vista se puede afirmar que el legislador no ha introducido novedad alguna respecto al TRLCAP en la defi-

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nicin del contrato de gestin de servicios pblicos. En este sentido, es necesario tener presente los diferentes informes que ha emitido la JCCA sobre el citado contrato35. Sin embargo, y precisamente por lo sealado, la regulacin que se realiza del contrato de gestin de servicios pblicos en la LCSP permite atribuirle las caractersticas que ya son tradicionalmente vinculadas a esta figura jurdica desde la vigencia de la ya lejana Ley de Contratos del Estado (en lo sucesivo, LCE). Efectivamente, el artculo 19.1.a) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, como lo haca el artculo 5.2.a) del TRLCAP, recoge, entre los contratos administrativos que celebren las Administraciones pblicas, aquellos que tengan como objeto la gestin de servicios pblicos. Sin embargo, lo mismo que en el TRLCAP36, no se define qu ha de entenderse por servicios pblicos, dedicndose el artculo 8, lo mismo que haca el artculo 154.1 del TRLCAP y an con anterioridad el artculo 62 de la derogada LCE, a efectuar una previsin general de la tcnica de gestin de los mismos. De esta manera se puede afirmar que el contrato de gestin de servicios pblicos no constituye una figura contractual definida, sino el resultado del proceso de abstraccin aplicado a las posibles modalidades de gestin indirecta, que se instrumentalizan a travs de la celebracin de un contrato de carcter administrativo. As pues, no existe en sentido propio un contrato de gestin de servicios pblicos, pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor del ordenamiento jurdico administrativo, sino que, ya desde este momento, es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada, a travs de la que es posible dar cabida a los tipos de gestin indirecta de un determinado servicio pblico37. Con independencia de la configuracin de este llamado contrato de gestin de servicios pblicos, siempre la actividad prestacional se ha convertido en un asunto de difcil formulacin. Gastn Jze38 afirmaba decir que hay servicio pblico quiere decir que para dar satisfaccin regular y continua a una categora de necesidades de inters general, hay un rgimen jurdico especial y que este rgimen puede ser modificado a cada instante por las leyes y los reglamentos. Siempre que estamos en presencia de un servicio pblico, propiamente dicho, comprobamos la existencia de reglas jurdicas especiales, de teoras jurdicas especiales, que tienen por

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objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico y dar lo ms rpida y completamente que sea posible satisfaccin a las necesidades de inters general. Esta reflexin sirva como botn de muestra para advertir que el servicio pblico entierra sus ms profundas races en el concepto de Estado social de derecho, que asume el logro de una sociedad ms justa con respeto de los postulados caracterizadores del Estado de derecho. Dicho de otro modo, no basta que el ordenamiento jurdico regule un esquema formalmente social, sino que es necesario que el Estado asuma una configuracin prestacional. Por la razn apuntada en el prrafo anterior hoy es, si cabe, ms ardua y difcil la tarea de establecer los contornos del servicio pblico. Fernndez Rodrguez39 analiza con especial acierto la evolucin del Tratado de Roma que culmin en Maastricht, sealando que resulta autnticamente asombroso que el impacto de este en el plano ideolgico haya pasado prcticamente inadvertido para el ciudadano medio, para los politlogos y para los propios profesionales de la poltica, deslumbrados por el tema estrella de Maastricht, la moneda nica. Se ha pasado por alto algo mucho ms importante: en el futuro ya no habr espacio para polticas significativamente diferentes. El Conseil dEtat40, que tuvo el acierto de elegir el servicio pblico como tema de reflexin, apunta esta conclusin: El servicio pblico es, de alguna manera, la prolongacin del mercado por otros medios cuando el mercado fracasa, no su contrario. Fernndez Rodrguez41 entiende que sobre la base de esta idea se estn articulando los esfuerzos en este momento de quienes entienden que la lgica del mercado se est llevando demasiado lejos. Sin embargo la tarea no es fcil. A travs de estas modalidades de gestin indirecta se busca aligerar al Presupuesto de ciertos proyectos de gasto, atrayendo al sector privado hacia la financiacin de algunas iniciativas que le reporta enormes beneficios publicitarios de imagen empresarial42. Hay que retomar una idea amplia de servicio pblico que el Conseil dEtat refiere a la actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el complemento de dicha actividad es indispensable para la realizacin y desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante, que por s sola no prejuzga ningn rgimen jurdico concreto.

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En nuestro ordenamiento jurdico la Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local (Ley 7/85, de 2 de abril) se aventura a formular un concepto amplio del servicio pblico. En su artculo 85 seala que son servicios pblicos locales cuantos tienden a la consecucin de los fines sealados como de competencia de las entidades locales. En la jurisprudencia contadas veces se ha pronunciado el Tribunal Supremo y casi nunca respecto a la contratacin administrativa: la ms significativa es la doctrina legal que entiende que el servicio pblico puede ser definido como toda actuacin, gestin o actividad propias de la funcin administrativa, ejercida, incluso, con la pasividad u omisin de la Administracin cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado43. Asimismo es preciso sealar que, en ningn caso, podrn prestarse por gestin indirecta, a travs de un contrato de gestin de servicios pblicos, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes soberanos. Al objeto de distinguir cundo se est en este supuesto, se suelen incluir en el mismo los servicios que estn afectos a la potestad sancionadora, a la defensa nacional, a la seguridad ciudadana y al sistema penitenciario. Por el contario se podrn prestar en rgimen de gestin indirecta servicios tales como los de prevencin y extincin de incendios, de suministro de agua potable, de suministro de alumbrado pblico, del servicio de limpieza viaria, del servicio de limpieza y recogida de residuos, de alcantarillado y de tratamiento de aguas residuales, entre otros44. Por lo que se refiere al mbito del contrato de gestin de servicios pblicos, el artculo 277 del TRLCSP recoge el mismo contenido que el artculo 156 del TRLCAP al reconocer las modalidades siguientes: Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura. Respecto de esta modalidad uno de los ejemplos ms de moda es el de la gestin indirecta de residencias pblicas de la tercera edad45. Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. Un ejemplo de esta modalidad fue el caso del contrato celebrado entre la Comisara General de Abastecimientos y Transportes y un contratista, en virtud del cual este importaba carne

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por cuenta de aquella para venderla a un precio tasado, correspondiendo a la empresa, como retribucin de sus servicios, la diferencia entre el precio de compra y el regulado46. Concierto con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Ejemplo de esta modalidad fueron los contratos celebrados por el INSALUD con otras entidades para la prestacin de servicios de litotricia renal, resonancia nuclear magntica, hemodilisis, transporte sanitario y oxigenoterapia domiciliaria47. Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas. Un ejemplo de este tipo de modalidad fue la sociedad de responsabilidad limitada, creada por un ayuntamiento en unin con el entonces concesionario, para la futura gestin del servicio de abastecimiento de agua potable y depuracin de las aguas residuales48. En el apartado 2 del citado artculo 8 se mantiene la redaccin efectuada sobre el texto originario de la LCAP por la Ley 53/99, de 28 de diciembre, en el artculo 154.2, que fue el resultado de la siguiente evolucin normativa: La regulacin dada por la LCAP, en su redaccin primitiva, al llamado contrato de gestin de servicios pblicos supuso una aparente novedad respecto a los diversos modos de gestin tal y como se prevean en la LCE. Esta distingua entre gestin directa e indirecta, en funcin de que el Estado crease una entidad de derecho pblico o una sociedad de derecho privado en la que poseyera la totalidad de su capital social, o que celebrase un contrato con una persona natural o jurdica a la que encomendase la gestin del servicio. No obstante en ningn momento se utilizaba en la LCE el trmino gestin directa, que sin embargo, s se usaba en la legislacin local49. Por tanto, lo determinante, a la hora de realizar un contrato administrativo de gestin de servicios pblicos, era que el socio privado participase, al menos, en el control interno de la empresa mixta como modalidad de gestin indirecta. Por su parte, la LCAP, en la primitiva redaccin del artculo 155.2, exclua del contrato de gestin de servicios pblicos al supuesto en el que el mismo se encomendase a una sociedad de derecho privado en

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cuyo capital fuera mayoritaria la participacin de la Administracin o de un ente pblico. Por tanto, de acuerdo con el citado artculo 155.2, si la Administracin o un ente pblico posea en una sociedad de economa mixta la mayora del capital social, y por tanto el control de la misma, se tratara de un supuesto de los previstos en el mencionado artculo, quedando, en su consecuencia, excluido del procedimiento de contratacin. Esta interpretacin aportaba, sin embargo, dudas sobre el mbito de aplicacin del artculo 157.d) que se dedicaba a regular las empresas mixtas. Resultaba difcil interpretar cundo, si la Administracin pblica participaba mayoritariamente en el capital social de una sociedad, se considerara que dicha sociedad quedara excluida de la LCAP y cundo no, debiendo ajustar en este ltimo caso sus relaciones jurdicas al marco del contrato administrativo de gestin de servicios pblicos. Dichas dudas se llegaron a producir durante la tramitacin parlamentaria del texto original de la LCAP. En el proyecto de ley de 14 de marzo de 199450, apareca ya el artculo 153.2 con la misma redaccin del artculo 155.2; sin embargo, en el artculo 155.d), precedente del citado artculo 157.d), se recoga la posibilidad de que la Administracin participase, mayoritaria o minoritariamente en una sociedad de economa mixta. Con dicha redaccin se produca una clara contradiccin. No se entenda en qu caso una empresa mixta, si era controlada por la Administracin, deba quedar excluida en base a la modalidad de gestin directa por la va del artculo 153.2, o de gestin indirecta, al amparo del artculo 155.d) del proyecto de ley. En un primer momento se propuso la eliminacin de la expresin mayoritaria51, como en un principio pareca de razn. Sin embargo, posteriormente52, se advirti en el debate en comisin que, de prosperar dicha enmienda, se producira una privatizacin de los activos pblicos al entender que solo se aplicara la tcnica contractual si la participacin en el capital era minoritaria. Finalmente53 se suprimi la expresin mayoritaria o minoritariamente: el artculo 155.2 se reserv entonces para sociedades de derecho privado creadas y controladas por la Administracin, y el artculo 157.d) fue previsto para empresas mixtas en las que la Administracin participara en concurrencia con personas naturales o jurdicas. En consecuencia, la apuntada novedad era solo aparente porque, en definitiva, habra que acudir a analizar si el socio privado, en funcin de la

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participacin minoritaria de la Administracin en el capital social, asuma o no el control interno de la sociedad de economa mixta. La modificacin en la redaccin del artculo 155.2 producida por la citada Ley 53/99, e incorporada en el artculo 154.2 del TRLCAP, vino a clarificar lo que, a mi juicio, es verdadera gestin directa, es decir, la creacin de una empresa pblica en la que el capital social es participado en su integridad por las Administraciones pblicas. Vuelve al criterio mantenido en la LCE. A partir de su entrada en vigor, solamente quedarn excluidas del TRLCAP las sociedades con capital social totalmente pblico. Esta es la postura que se mantiene en el artculo 8 de la LCSP. En el caso de que, de acuerdo con lo sealado, no se apliquen las disposiciones del TRLCSP porque la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este fin o porque la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica, deberan utilizarse para materializar esa forma de gestin directa las figuras jurdicas de los convenios de colaboracin y de las encomiendas de gestin que se recogen en el artculo 4 entre los negocios y contratos excluidos de la aplicacin del TRLCSP. Para finalizar, es preciso sealar que, en relacin a las diferencias entre el contrato de gestin de servicios pblicos y el de concesin de obras pblicas, es preciso hacer la correspondiente remisin a los comentarios que anteceden en relacin al artculo 7 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. 2.2.4. Contrato de suministro El artculo 9 establece lo siguiente: 1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artculo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.

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3. En todo caso, se considerarn contratos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los acuerdos marco celebrados con un nico empresario. b) Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios. c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. A travs de este precepto se transpone el artculo 1.2.c) de la Directiva 2004/18/CE, que establece lo siguiente: c) Son contratos pblicos de suministro los contratos pblicos distintos de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opcin de compra. Un contrato pblico cuyo objeto sea el suministro de productos y, de forma accesoria, obras de colocacin e instalacin se considerar un contrato pblico de suministro. Respecto a la transposicin que se realiza es preciso hacer notar que el legislador no ha querido recoger en el artculo 9 la referencia del segundo prrafo del artculo 1.2.c) de la directiva. Ello pudo ser debido a la figura de los contratos mixtos que incluye en el artculo 12 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, y en funcin del cual cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, en este caso del contrato de suministro y del de obras, se atender en todo caso, para la

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determinacin de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico, es decir, las del contrato de suministro. Por lo tanto, tal y como hace el citado prrafo segundo cuando reconoce que las obras de colocacin e instalacin seran accesorias al propio suministro de productos. Por su parte, el TRLCAP regulaba el contrato de suministro en el artculo 172 de la siguiente manera54: 1. En todo caso, se considerarn incluidos en el artculo anterior los contratos siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administracin. b) La adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, as como de equipos y sistemas de telecomunicaciones. c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la Administracin, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. 2. No obstante lo expresado en el apartado anterior, la adquisicin de programas de ordenador a medida se considerar contrato de servicios. 3. Por otra parte, tambin tendr la consideracin de suministro el mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o el arrendamiento. Comparando las redacciones del artculo 9 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP y del citado artculo 172 que se acaba de transcribir, se advierten las siguientes novedades: Incluye, en el contenido del artculo 9, la referencia a la adquisicin de productos o bienes muebles por medio de arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra.

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Respecto a esta cuestin, hay que sealar que no es una cuestin nueva respecto de lo previsto en el TRLCAP y en su reglamento de desarrollo. Efectivamente, el artculo 171 del TRLCAP recoga que a los efectos de esta ley, se entender por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirn por la legislacin patrimonial de las Administraciones pblicas aplicable a cada caso. Del mismo modo, tampoco existen novedades entre la LCSP y, por ende, del TRLCSP y el TRLCAP en lo que se refiere a la regulacin del resto de aspectos que afectan a las figuras del arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, tal y como a continuacin se pasa a analizar: En cuanto a la prohibicin del pago aplazado del precio en los contratos, se mantiene en el artculo 75.7 de la LCSP, que ha cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 87.7, lo mismo que se recoga ya en el artculo 14.2 del TRLCAP: la excepcin respecto a los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, en cuyo caso se podr concertar por un plazo mximo de cuatro aos. Se mantiene en el artculo 292.1.c) de la LCSP, que ha cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 317.1.c), lo mismo que se haca en el artculo 12.2.b) del TRLCAP: la necesidad de contar con la autorizacin previa del Consejo de Ministros en caso de que el arrendamiento financiero o con opcin de compra se concertare por un plazo superior a cuatro aos. Se prohbe en el artculo 77.2 de la LCSP, que ha cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 89.7, lo mismo que aconteca con el artculo 103.2 del TRLCAP: la aplicacin de la figura de la revisin de precios cuando el suministro se concierte bajo la modalidad de arrendamiento financiero o con opcin de compra. Se mantiene en el artculo 266.2 de la LCSP, que ha cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 290.2, lo mismo que se haca en el artculo 174.2 del TRLCAP: la prohibicin de conceder prrroga

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tcita en los arrendamientos y la limitacin relativa al plazo mximo en el caso de prrroga expresa, que no podr superar la mitad de la duracin del contrato originario. En lo que se refiere al rgimen de garantas, aunque se efecta una diferente regulacin en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP y en la TRLCAP, sin embargo, analizando ambas normas desde el punto de vista material, es posible concluir que ambas permiten llegar a conclusiones equivalentes. Por un lado, el artculo 39.b) del TRLCAP establece que no ser necesaria la constitucin de garanta provisional o definitiva en los contratos de suministro en los que el contratista entregue inmediatamente los bienes consumibles o de fcil deterioro antes del pago del precio, salvo que exista plazo de garanta y en los de arrendamiento y sus modalidades de arrendamiento financiero y arrendamiento con opcin de compra. Por su parte, la regulacin que realiza la LCSP y, por ende, el TRLCSP respecto del rgimen de garantas permite dejar la oportunidad de su constitucin a la decisin facultativa del rgano de contratacin en funcin de las circunstancias concurrentes en el contrato, siempre que se deje constancia de ello en el pliego de clusulas administrativas particulares en caso de que se opte por la exencin, salvo en el caso de la garanta definitiva en los contratos de obras y de concesin de obras pblicas. Por tanto, como ya se ha sealado, ambas regulaciones permitiran perfectamente llegar a la misma postura que puede aconsejar la exigencia de constitucin de garanta en el caso de que se concierte una modalidad de arrendamiento financiero y arrendamiento con opcin de compra. No obstante, en lo que s se introduce una novedad en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP respecto del RTRLCAP es en relacin a la regla para calcular el valor estimado en los contratos de suministro de duracin determinada que tengan por objeto el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos. En estos casos, el artculo 189.a) del citado reglamento sealaba que en los contratos de arrendamiento de duracin determinada, por el valor total estimado para la duracin del contrato, y en los de duracin indeterminada o en los que no pueda determinarse, por el valor correspondiente a cuarenta y ocho mensualidades. Ahora, a diferencia del citado artculo

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que en contratos de duracin determinada se fija en el valor total estimado durante la duracin de los mismos, el artculo 76.4 de la LCSP, que ha cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 88.4, pormenoriza en el apartado a) este tipo de contratos de la siguiente manera: a) En el caso de contratos de duracin determinada, cuando su duracin sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la duracin del contrato; cuando su duracin sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual. Establece que no sern contratos de suministro los que tengan por objeto propiedades incorporales y valores negociables, sin perjuicio de lo que se refiere a la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios. En relacin a dicha cuestin, el artculo 4.1.p) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP establece que estn excluidos del mbito de la presente ley los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados y se regirn por la legislacin patrimonial. En estos contratos no podrn incluirse prestaciones que sean propias de los contratos tpicos regulados en la seccin 1. del captulo II del ttulo preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50% del importe total del negocio o si no mantienen con la prestacin caracterstica del contrato patrimonial relaciones de vinculacin y complementariedad en los trminos previstos en el artculo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones debern ser objeto de contratacin independiente con arreglo a lo establecido en esta ley. Por lo tanto, los contratos sobre propiedades incorporales sern, en general, contratos patrimoniales de naturaleza privada que estarn excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP. Ahora bien, en el caso de que dicha propiedad incorporal se refiera a un contrato para la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin

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del derecho de uso de estos ltimos, este ser un contrato de suministro, salvo que se trate de un programa de ordenador realizado a medida en cuyo caso estaremos ante un contrato de servicios. Dispone que, en el caso de contratos de suministro en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente, la adjudicacin se realizar a tenor de lo previsto en los artculos 180 a 182 de la LCSP, que han cambiado de numerales en el TRLCSP pasando a ser los artculos 196 a 198, relativos a la utilizacin de acuerdos marco celebrados con un nico empresario. En este prrafo el legislador reconoce una modalidad del contrato de suministro que es especialmente funcional para el rgano de contratacin. Se conoce, por parte de los citados rganos, con la denominacin de suministro abierto, y a travs de ella se puede ir acompasando la ejecucin del contrato a las necesidades del contratante. Su funcionamiento es bien sencillo. El rgano de contratacin promueve la celebracin de un contrato con el fin de determinar el precio unitario de un producto que debe ser suministrado por el contratista. Lo habitual es que la forma de elegir al adjudicatario sea por medio de la utilizacin de varios criterios objetivos, es decir, lo que conocamos en el TRLCAP como la forma de adjudicacin por concurso. Una vez determinada la oferta econmicamente ms ventajosa y concretadas las caractersticas del bien a suministrar y, lo ms importante, su precio unitario, el rgano de contratacin ya est en condiciones de mostrar paulatinamente sus necesidades una vez que se formalice el correspondiente contrato. Ahora bien, ello no quiere decir que no exista lmite de gasto ni que, por supuesto, se pueda formalizar su compromiso sin que llegase a existir crdito adecuado y suficiente para satisfacer al contratista el precio de los productos que vaya suministrando a lo largo de la vida del contrato. Podramos pensar que la expresin del artculo 9.3.a) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente permitira que el rgano de contratacin no contase con ningn lmite en el gasto mientras persistiese la necesidad.

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Nada hay de esto. A pesar de que el contrato busca fijar un precio unitario que responda al producto que mejor se adapte a las necesidades a satisfacer, teniendo muy presente el criterio de adjudicacin del valor precio, el anuncio de licitacin ha de referirse a los pliegos de clusulas administrativas particulares y en estos es donde precisamente ha de contenerse el lmite mximo de gasto55. Asimismo, aunque referido al compromiso de gasto56, debe contenerse la referencia al citado lmite en el documento de formalizacin del contrato que hemos denominado de suministro abierto. Por lo tanto, es un contrato en el que el contratista puede suponer que el rgano de contratacin agotar la ejecucin del crdito comprometido, pero en el que, de no ser as, no tendr derecho a reclamar el pago de la totalidad so pretexto de que est en condiciones de suministrar bienes suficientes en funcin del precio unitario adjudicado. En este caso, como ya ha quedado expuesto, lo que prima es la subordinacin de las entregas a las necesidades que tenga el rgano de contratacin. Como ltimo comentario es preciso indicar que no es una modalidad que, en general, salvo que la necesidad est muy perfilada en el mercado57, sea del gusto de los contratistas pues no les permite saber con seguridad a cunto ascender el importe de lo suministrado y, en consecuencia, su beneficio. Adems es preciso sealar que hasta ahora, con el TRLCAP, era obligatoria58 la constitucin de las correspondientes garantas en referencia al lmite mximo de gasto, lo que de entrada llevaba aparejados unos gastos financieros que giraban sobre la totalidad del importe dispuesto aunque no se conoca si el mismo sera o no comprometido y abonado al contratista. Este inconveniente en la LCSP, y, por ende, en el TRLCSP podra resolverse, ya que la constitucin de las garantas queda en los contratos de suministro a la consideracin motivada del rgano de contratacin. Como se sealaba con anterioridad, el legislador aade, en el artculo 9.3.a) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP, que los contratos que hemos denominado de suministro abierto debern celebrarse por medio de acuerdos marco que se concierten a travs de un nico proveedor. A travs de la figura de los acuerdos marco la Directiva 2004/18/CE incorpor uno de los instrumentos que pudieran aportar simplificacin al proceso de la contratacin pblica, junto con otros tales como la subasta electrnica,

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los sistemas dinmicos de contratacin y las centrales de contratacin. Esta idea de simplificacin para los contratos celebrados por entidades pblicas tuvo su origen en el proceso de construccin de la normativa comunitaria de la contratacin pblica, que surgi de la adhesin de la Comisin Europea al Acuerdo de Contratacin Pblica surgido en el seno de la Organizacin Mundial del Comercio59. Despus de dicha adhesin y a travs, primero, del Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea: reflexiones de futuro60, y, posteriormente, de la Comunicacin de la Comisin sobre Contratos pblicos en la Unin Europea61, se adoptaron una serie de conclusiones entre las que se recoga la necesidad de instaurar procedimientos ms simples y flexibles, tales como el dilogo sujeto a competencia y los acuerdos marco. Sin embargo, el legislador comunitario no estableci en la Directiva 2004/18/CE como obligatoria la transposicin de ninguna de las figuras de simplificacin a las que se acaba de hacer referencia. Tampoco lo haba hecho respecto del procedimiento extraordinario de adjudicacin por dilogo competitivo, que se haba constituido con el fin de facilitar la flexibilidad de los procesos de contratacin. As, el considerando 16 de la mencionada directiva se manifestaba en unos trminos tan claros como los siguientes: Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros, conviene dejar a estos ltimos la opcin de prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras, a sistemas dinmicos de adquisicin, a subastas electrnicas y al dilogo competitivo, segn quedan definidos y regulados por la presente directiva. Esta incorporacin facultativa de los instrumentos de simplificacin por parte de cada Estado miembro en el momento de transponer la Directiva 2004/18/CE se volvi a remarcar dentro del texto de la misma. As, en los artculos 11 (centrales de contratacin), 29 (dilogo competitivo), 32 (acuerdos marco), 33 (sistemas dinmicos de contratacin), y 54 (subasta electrnica) se reproduce dicha aplicacin facultativa. Sin embargo, en contra de lo que en un principio pudiera suponerse, el legislador nacional ha incorporado a la LCSP todos los instrumentos citados. En los artculos 180 a 182 de la LCSP, que han cambiado de numerales en el TRLCSP pasando a ser los artculos 196 a 198, se regulan

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los acuerdos marco. En el artculo 196.3 se regula la realizacin de un acuerdo marco en el que se concierte la adjudicacin con un solo empresario. Dicho precepto establece que cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Los rganos de contratacin podrn consultar por escrito al empresario, pidindole, si fuere necesario, que complete su oferta. Es decir, en este caso los trminos del suministro se encuentran perfectamente definidos en relacin al empresario seleccionado por lo que, durante la vigencia del acuerdo marco, que en ningn caso podr ser superior a cuatro aos, se proceder a adjudicar a este todos los contratos que sean precisos. Este es el caso al que se refiere el artculo 9.3.a) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP para el caso de un contrato de suministro en el que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. Respecto de la publicidad de la adjudicacin de los contratos derivados del acuerdo marco, se debern observar las normas previstas en los artculos 135 y 138 de la LCSP, que han cambiado sus numerales en el TRLCSP a los artculos 151 y 154. Por lo que se refiere al precio de los contratos de suministro, conviene comentar el artculo 75.1 de la LCSP, que ha cambiado su numeral en el TRLCSP al artculo 87.1, que establece que en los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir en un precio cierto que deber expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que sta u otras leyes as lo prevean, ya que respecto a que el pago del suministro pueda articularse parte en metlico parte en especie, el artculo 270.162, que ha cambiado su numeral en el TRLCSP al artculo 294.1, dispone que cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podr establecerse en el pliego de clusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningn caso, el importe de stos pueda superar el 50 por ciento del precio total. Por ltimo, el artculo 9.3.c) se refiere al contrato de suministro-fabricacin, por medio del cual el empresario se encarga de entregar la cosa o

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cosas que han sido elaboradas conforme a ciertas caractersticas peculiares que han sido determinadas previamente por la entidad contratante. En tal caso, dicha entidad podr haberse obligado a aportar, total o parcialmente, los materiales necesarios para proceder a fabricar el suministro de los productos o bienes muebles. Sobre este ltimo particular, el artculo 187 del RTRLCAP establece que, cuando la Administracin aporte total o parcialmente los materiales precisos, se considerarn estos depositados bajo la custodia del adjudicatario, que deber prestar, adems, las garantas especiales que al efecto fijar el pliego de clusulas administrativas particulares63. Dicha responsabilidad quedar extinguida cuando se reciban de conformidad los bienes objeto del suministro. En esta modalidad de contrato de suministro-fabricacin, las caractersticas que lo definen como tal y permiten su distincin, tanto del contrato administrativo especial del artculo 24.2 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP como de la encomienda de gestin que conlleve la fabricacin de un bien mueble con medios propios y servicios tcnicos de los poderes adjudicadores, que se recoge en el artculo 24.6 en relacin al artculo 4.1.n) de la LCSP, son las siguientes: La existencia de un proyecto elaborado por la entidad contratante. La realizacin ntegra de la fabricacin del bien mueble por parte del adjudicatario, sin perjuicio de que la entidad contratante hubiese aportado la totalidad o solamente parte de los materiales necesarios. Respecto al citado contrato de suministro-fabricacin, otros aspectos de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP que se refieren a su rgimen jurdico son los siguientes: En lo relativo a preparacin, efectos, cumplimiento y extincin se regir directamente por las normas generales y especiales del contrato de obras que el rgano de contratacin determine en el correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares, salvo las relativas a su publicidad que se acomodarn, en todo caso, al contrato de suministro tal y como dispone el artculo 291.1 del TRLCSP. Respecto a la relacin entre este contrato y el contrato de obras, existen en el RTRLCAP una serie de previsiones que se han de considerar vigentes a la vista de la LCSP en cuanto no se oponen a su contenido. El artculo 71.6. a), c) y e) establece la necesidad de que en el documento

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de formalizacin del contrato de suministro-fabricacin se haga expresa referencia al proyecto o prescripciones tcnicas que han de ser observadas en la fabricacin, a la conformidad del contratista con el proyecto aprobado por el rgano de contratacin, y al modo de llevar a cabo el rgano de contratacin la vigilancia del proceso de fabricacin. Asimismo, respecto de la revisin de precios existe un rgimen que resulta aplicable a ambos contratos en lo relativo a procedimiento, prctica y frmula aplicable64. En este apartado tendr especial relevancia todo lo relativo a la ejecucin del contrato de suministro-fabricacin y a la posible responsabilidad del contratista en el desarrollo del mismo. A tal fin se aplicarn las normas especiales que, en relacin al contrato de obras, se recogen en los artculos 213 y 214 de la LCSP, que han cambiado de numeral pasando a ser en el TRLCSP los artculos 230 y 231. De acuerdo con dichos preceptos, el contrato se ejecutar con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato, y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de este dieren al contratista el director facultativo, y en su caso, el responsable del contrato en los mbitos de su respectiva competencia. Asimismo, cuando las instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser ratificadas por escrito en el ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. En todo caso, a tenor de lo previsto especficamente para este contrato de suministro en el artculo 198.1 y 2 de la LCSP, que han cambiado de numeral pasando a ser en el TRLCSP los artculos 214. 1 y 2, ser obligacin del contratista indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser esta responsable dentro de los lmites sealados en las leyes. Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Respecto a las prerrogativas de las Administraciones pblicas y como complemento de lo previsto en los artculos 194 y 195 de la propia LCSP, que han cambiado de numeral pasando a ser en el TRLCSP los artculos 210 y 211, el artculo 295 de este ltimo establece que estas tienen la facultad de inspeccionar y de ser informadas del proceso de fabricacin

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o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido. En relacin a la contratacin de la fabricacin de un producto o bien mueble que se formalice y ejecute en el extranjero por empresas extranjeras, el artculo 267.2 de la LCSP, que ha cambiado de numeral pasando a ser en el TRLCSP el artculo 291.2, distingue que, en general, el contrato se celebre con empresas extranjeras y su objeto se fabrique o proceda de fuera del territorio nacional, y que el contrato de suministro-fabricacin se celebre por el Ministerio de Defensa, tambin con empresas extranjeras siempre que su objeto deba ser ejecutado fuera del territorio nacional. En ambos casos el legislador seala que el contrato se regir por lo previsto en la LCSP, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. 2.2.5. Contrato de servicios El artculo 10 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta ley, los contratos de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el anexo II. A travs de este precepto se transpone el artculo 1.2.d) de la Directiva 2004/18/CE, que establece lo siguiente: Son contratos pblicos de servicios los contratos pblicos distintos de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestacin de los servicios a los que se refiere el anexo II. Por su parte, el artculo 196.3 del TRLCAP efectuaba su regulacin de la siguiente manera: Son contratos de servicios aquellos en los que la realizacin de su objeto sea:

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a) De carcter tcnico, econmico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza anloga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultora y asistencia o en alguno de los regulados en otros ttulos de este libro. b) Complementario para el funcionamiento de la Administracin. c) De mantenimiento, conservacin, limpieza y reparacin de bienes, equipos e instalaciones. d) Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administracin, que sern de libre utilizacin por la misma. e) La realizacin de encuestas, tomas de datos y otros servicios anlogos. f) De gestin de los sistemas de informacin que comprenda el mantenimiento, la conservacin, reparacin y actualizacin de los equipos fsicos y lgicos de tratamiento de la informacin, as como la actualizacin de los programas informticos y el desarrollo de nuevos programas. No podrn celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal, salvo el supuesto expresado en la letra e) y solo cuando se precise la puesta a disposicin de la Administracin de personal con carcter eventual. En tal supuesto, vencido el plazo a que se refiere el artculo 198.3, no podr producirse la consolidacin como personal de las Administraciones pblicas de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan el objeto del contrato, sin que sea de aplicacin, a tal efecto, lo establecido en el artculo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Respecto del citado artculo 196.3, as como en relacin a sus antecedentes normativos, resulta muy interesante tener en cuenta los informes dictados por la JCCA sobre el contrato de gestin de servicios65 y sobre el contrato de consultora y asistencia66 que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, ha quedado integrado dentro de aquel. Efectivamente, dentro de los contratos del sector pblico desaparece el contrato de consultora y asistencia del mismo modo que, ya con anterioridad67, haba desaparecido el contrato de trabajos especficos y concretos no habituales. En aquella ocasin la razn de tal supresin fue entender

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que la colaboracin de profesionales poda ser perfectamente articulada a travs de los contratos de consultora y asistencia. Hasta la aprobacin de la LCSP, se entendi, en trminos generales, que el objeto de un contrato de consultora haca referencia a la realizacin de una prestacin de carcter intelectual por parte del contratista, aunque en relacin a otro tipo de prestaciones, en las que no fuera tan apreciable el componente intelectual, no se apreciaba a distinguir con claridad cundo se estaba ante una prestacin de asistencia o colaboracin, que caera dentro del contrato de consultora y asistencia, o ante una prestacin que constituira un tpico contrato de servicios. Lo nico que quedaba claro era que el objeto de una consultora, claramente, haca referencia a la elaboracin de estudios, informes, planes, proyectos y memorias. Por lo tanto, si es que realmente deba existir una diferencia de regulacin entre los contratos de consultora y asistencia y los de servicios, la misma obligadamente habra de referirse al carcter intelectual de la prestacin respecto del resto de servicios que constituira el objeto propio del contrato del mismo nombre. Ahora la LCSP y, por ende, el TRLCSP, dan un paso ms. Como se ha sealado, engloba los contratos de consultora, pues como ya hemos dicho de facto los de asistencia o colaboracin que no conllevasen la realizacin de una labor intelectual eran propiamente contratos de servicios, dentro de una nica categora de contrato administrativo tpico que constituye el contrato de servicios. Sin embargo, no da ninguna motivacin para haber procedido a integrar el contrato de consultora en el contrato de servicios, y quizs ello no sea estrictamente necesario. La Directiva 2004/18/CE hace una definicin verdaderamente residual del contrato de servicios respecto de los contratos de obras y de suministro, siempre que su objeto sea la prestacin de servicios que se enumeran en su anexo II. Por tanto, realiza una nica enumeracin para todas las prestaciones de servicios tanto si su objeto conlleva o no un contenido intelectual, es decir, tanto si su objeto era, en los trminos del TRLCAP, el propio de un contrato de consultora. As, por ejemplo, en el artculo 1.7 prrafo segundo, seala que no podrn ser objeto de subastas electrnicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo contenido implique el desempeo de funciones de carcter intelectual, como la elaboracin de proyectos de obras.

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En el anexo II de la directiva se establecen dos grupos. Por un lado, el de los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A, respecto de los cuales se prev la aplicacin de las normas relativas a adjudicacin, y, por otro lado, el de los servicios incluidos en el Anexo II B, tradicionalmente denominados categora de servicios no prioritarios, a los que solamente se les aplicarn determinados requisitos referentes a prescripciones tcnicas y a la publicidad de las adjudicaciones. Esta clasificacin que hace la directiva se transpone en la LCSP distinguiendo, por un lado, los servicios incluidos en las categoras 1 a 16 y, por otro, los de las categoras 17 a 27. Respecto de estas ltimas, al no haberse incluido los contratos referentes a las mismas dentro de los contratos que pueden ser objeto de regulacin armonizada68, el legislador realiza unas remisiones concretas a efectos de aplicacin a estos servicios de las normas relativas al recurso especial en materia de contratacin, a la adopcin de medidas cautelares, a la aplicacin de las normas relativas a preparacin en el caso de intervencin de un poder adjudicador que no es una Administracin pblica y a la publicidad de las adjudicaciones. En los contratos de servicios no prioritarios, a los que se refiere el anexo II B de la Directiva 2004/18/CE69, el legislador comunitario parte de la presuncin de que, habida cuenta de su naturaleza especfica, los contratos relativos a estos servicios no presentan a priori un inters transfronterizo que pueda justificar que su adjudicacin se produzca mediante un procedimiento de licitacin al que se atribuye el efecto de permitir a empresas de otros Estados miembros tener conocimiento del anuncio de licitacin y presentar sus ofertas. Por este motivo, la Directiva 92/50 se limita, para esta categora de servicios, a imponer una publicidad a posteriori70. Ahora bien, la cuestin clave en este tipo de contratos cuyo objeto se corresponde con la categora de los servicios no prioritarios (anexo I B de la Directiva 92/50/CE, anexo II B de la Directiva 2004/18/CE, y categoras 17 a 27 del anexo II de la LCSP) radica en interpretar si su especial rgimen jurdico, de menor presencia a efectos de adjudicacin de los contratos, supondr un obstculo para el respeto de los principios consagrados en el TCE aun cuando existiese un inters transfronterizo cierto. Respecto de esta cuestin el TJUE, en sentencia de 13 de noviembre de 200771, sealaba lo siguiente:

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27. A este respecto, segn reiterada jurisprudencia, la coordinacin comunitaria de los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulacin de servicios y de mercancas y, por tanto, proteger los intereses de los operadores econmicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (vanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000 [TJCE 2000, 228], University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 16; de 18 de octubre de 2001 [TJCE 2001, 284], SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 32, y HI [TJCE 2002, 202], antes citada, apartado 43). 28. Pues bien, la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431) persigue ese objetivo. En efecto, tal como se desprende de su vigsimo considerando, pretende eliminar prcticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participacin de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, mejorando el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicacin de contratos (vase la sentencia HI [TJCE 2002, 202], antes citada, apartado 44). 29. De ello se deduce que no puede interpretarse que el rgimen de publicidad establecido por el legislador comunitario para los contratos relativos a los servicios incluidos en el anexo I B suponga un obstculo a la aplicacin de los principios que se derivan de los artculos 43 CE (RCL 1999, 1205 TER) y 49 CE, en el supuesto en que dichos contratos presenten, no obstante, un inters transfronterizo cierto. 30. Pues bien, en la medida en que un contrato relativo a servicios incluidos en el anexo I B presenta tal inters, la adjudicacin, sin transparencia alguna, de este contrato a una empresa establecida en el Estado miembro de la entidad adjudicadora constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan tener inters en dicho contrato (vanse, en este sentido, las sentencias Telaustria y Telefonadress [TJCE 2000, 321], antes citada, apartados 60 y 61, as como de 21 de julio de 2005 [TJCE 2005, 247], Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 17). 31. Si no est justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de estas, constituye

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una discriminacin indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artculos 43 CE (RCL 1999, 1205 TER) y 49 CE (sentencia Coname [TJCE 2005, 247], antes citada, apartado 19 y jurisprudencia all citada). 32. En estas circunstancias, corresponde a la Comisin demostrar que, pese a la vinculacin del contrato controvertido con los servicios incluidos en el anexo I B de la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431), dicho contrato presentaba un inters cierto para una empresa situada en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora de que se trata, y esta empresa, por no haber tenido acceso a la informacin adecuada antes de la adjudicacin del contrato, no pudo manifestar su inters por l. Dentro de la categora nica de los contratos de servicios, como ya se ha sealado, pasan a incorporarse los hasta ahora conocidos como contratos de consultora y asistencia. Directamente esta integracin supone una dificultad insalvable a efectos de clasificacin de las empresas, ya que para los contratos de consultora y asistencia nunca se haba previsto la exigencia de clasificacin. Efectivamente, la clasificacin se requera, de llegar el caso, solamente para los contratos de obras y de servicios, quedando fuera del mbito de los contratos de consultora y asistencia72. Ahora resulta preciso regular la clasificacin de todos los contratos de servicios cuya cuanta sea igual o superior a 120.000 euros73, salvo en las categoras 6 (servicios financieros: servicios de seguros, y servicios bancarios y de inversiones74), 8 (servicios de investigacin y desarrollo75), 21 (servicios jurdicos), 26 (servicios de esparcimiento, culturales y deportivos) y 27 (otros servicios) del anexo II. El artculo 54.1 de la LCSP, actual artculo 65.1 del TRLCSP, se encarga de regular dichos extremos. Sin embargo, la disposicin transitoria quinta de la LCSP, actual disposicin transitoria cuarta del TRLCSP, deja sin vigor los mencionados artculos 54.1 y 65.1 y declara que, en tanto no se proceda a dictar el correspondiente desarrollo reglamentario de la LCSP, continuar en vigor el artculo 25 del TRLCAP. A qu se debe esa demora en la entrada en vigor de dicha norma? Seguramente, y con mucha lgica, el legislador entiende que no puede poner en funcionamiento la clasificacin respecto a los contratos de servicios porque, sencillamente, no se prevea en el RTRLCAP la posibilidad de exigir clasificacin para los contratos de consultora. Ello se pone de manifiesto en el artculo 37 del RTRLCAP que no contempla, porque no estaba previsto, clasificacin para los servicios de ca-

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rcter intelectual que, sin embargo, s aparecen ahora recogidos dentro de los contratos de servicios en el anexo II de la LCSP, en concreto en las categoras 9 (servicios de contabilidad, auditora y tenedura de libros), 10 (servicios de investigacin de estudios y encuestas de la opinin pblica), 11 (servicios de consultores de direccin76 y servicios conexos) y 12 (servicios de arquitectura; servicios de ingeniera y servicios integrados de ingeniera; servicios de planificacin urbana y servicios de arquitectura paisajista; servicios conexos de consultores en ciencia y tecnologa y servicios de ensayos y anlisis tcnicos). En cuanto a la duracin general del contrato de servicios, es el nico de los contratos administrativos tpicos en el que se produce una ampliacin de la misma, ya que pasa de estar fijado en el TRLCAP en dos aos con posible prrroga de hasta cuatro aos a admitirse en la LCSP que puedan celebrarse por cuatro aos con posible prrroga hasta los seis aos. No obstante, es preciso advertir que dicha duracin no es nueva respecto de lo regulado en el TRLCAP. Efectivamente, en el artculo 198.577 se estableca que los contratos de servicios para la gestin de los sistemas de informacin, as como aquellos de contratacin de servicios de telecomunicacin, tendran un plazo de vigencia mximo de cuatro aos, con lo que se advierte que lo que ha ocurrido es que la redaccin del artculo 279.1 de la LCSP, actual artculo 303.1 del TRLCSP, se corresponde, a efectos de duracin de los contratos de servicios, con la del 198.5 del TRLCAP con la lgica salvedad de suprimir la referencia a la gestin de los sistemas de informacin y a los servicios de telecomunicacin. Respecto de la duracin de estos contratos, la JCCA tuvo ocasin de fijar la siguiente doctrina en relacin a las posibles prrrogas de los mismos: A tenor del artculo 198.1 del TRLCAP, la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no podr exceder de cuatro aos, ni estas podrn ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente78. Por tanto, el marco de referencia ser el plazo inicial del contrato por lo que no se podr alcanzar los cuatro aos si la duracin del primer contrato fue inferior a los dos aos. Este criterio se mantiene en el artculo 279.1 de la LCSP, actual artculo 303.1 del TRLCSP, por lo esta limitacin le resulta plenamente aplicable. A diferencia del artculo 67.1 de la LCAP en la que se admita la prrroga de los contratos por consentimiento tcito, desde la modificacin de

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dicho precepto79 solamente se contempla la posibilidad de prrrogas por consentimiento expreso, que han de preverse en los pliegos de clusulas administrativas particulares junto con el de la duracin inicial del contrato80. As lo expresa el artculo 67.2.e) del RTRLCAP cuando seala que en los pliegos se fijar el plazo de ejecucin o de duracin del contrato, con determinacin, en su caso, de las prrrogas de duracin que sern acordadas de forma expresa. Por su parte, el artculo 23.2 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP mantiene el mismo criterio. Es preciso tambin dedicar unos breves comentarios a las diferentes modalidades de contratos de servicios que no se encuentran incluidos en el mbito de aplicacin de la LCSP o reciben, sencillamente, un tratamiento especial. Dentro del primer grupo, es decir, el de los contratos de servicios que no se encuentran incluidos en el mbito de aplicacin objetivo de la LCSP, cabe sealar los siguientes supuestos: La posibilidad de establecer una encomienda de gestin, en los trminos del artculo 4.1.n) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP, por ostentar la entidad encomendada la condicin de medio propio y servicio tcnico del encomendante. Al objeto de que se pueda concertar dicha encomienda de gestin, el artculo 24.6 establece las siguientes condiciones: Los poderes adjudicadores para los que realicen las entidades encomendadas la parte esencial de su actividad han de ostentar sobre las mismas un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Se entender que los poderes adjudicadores ostentan sobre una entidad un control anlogo al que tienen sobre sus propios servicios si puede conferirle encomiendas de gestin que sean de ejecucin obligatoria para ella, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante, y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que dependan. Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica. La condicin de medio propio y servicio tcnico deber reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos.

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No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades del sector pblico que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico para la realizacin de las prestaciones objeto del encargo quedarn sometidos a la LCSP, y, por ende, al TRLCSP, en funcin de que gocen o no de la condicin de poder adjudicador as como de la tipologa y posible sujecin de los contratos que celebren al rgimen de regulacin armonizada81. Los supuestos previstos en los apartados h) y q) del artculo 4.1 de la LCSP y, por ende, al TRLCSP, que se refieren, respectivamente, a los siguientes contratos: Contratos de servicios destinados a la realizacin o explotacin en comn de un proyecto cuando se ejecuten en el seno de contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea Constitutivo de la Comunidad Europea con uno o varios pases no miembros de la Comunidad. Contratos de servicios celebrados por los organismos pblicos de investigacin estatales y los organismos similares de las comunidades autnomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecucin de proyectos de investigacin, desarrollo e innovacin tecnolgica o servicios tcnicos, cuando la presentacin y obtencin de resultados derivados de los mismos est ligada a retornos cientficos, tecnolgicos o industriales susceptibles de incorporarse al trfico jurdico y su realizacin haya sido encomendada a equipos de investigacin del organismo mediante procesos de concurrencia competitiva82. Por lo que se refiere a las diferentes modalidades de contrato de servicios que reciben un tratamiento especial en la LCSP, conviene hacer referencia a las siguientes: La figura de la contratacin de programas de ordenador a medida, que no son calificados como un contrato de suministro sino como un contrato de servicios83. Respecto de este asunto, el artculo 4.1.p) vuelve a referirse a la figura del contrato de servicios, en relacin a la compra de programas de ordenador a medida, para diferenciarlo de los contratos privados de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems ne-

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gocios jurdicos anlogos sobre propiedades incorporales, que se regirn por la legislacin patrimonial y que se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la LCSP y, por ende, del TRLCSP. Como regla general, los contratos de servicios forman parte de la categora de los contratos administrativos a los que el legislador, por su naturaleza, solamente reconoce la capacidad para su celebracin, a los efectos de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, a las Administraciones pblicas84. Ahora bien, en el artculo 19.1.a), inciso final, se establece que los contratos de servicios, referentes a servicios financieros incluidos en la categora 6 y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del anexo II, no tendrn, en ningn caso, la naturaleza de contratos administrativos sino que sern contratos privados. A ellos, en cuanto tales y siempre que se celebren por las Administraciones pblicas, se les aplicar el TRLCSP en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin rigindose, sin embargo, el desarrollo de los efectos y extincin por las normas del derecho comn que resulten de aplicacin. En cuanto a los contratos relativos a servicios financieros y de creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos que pudieran celebrar los entes, organismos y entidades que no son Administraciones pblicas, cabe sealar que al ser, en todo caso, contratos privados, en este caso, adems, por su propia calificacin legal como contratos privados no tpicos, no se les exigir la aplicacin del TRLCSP ni en la fase de preparacin ni en la de adjudicacin, por lo que se regiran por las normas correspondientes a dichos contratos. En lo que respecta a las normas aplicables en relacin a la adjudicacin a travs de un concurso de proyectos85, con el fin de obtener planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, uno de los dos tipos posibles, recogidos en el artculo 168.2 de la LCSP, actualmente artculo 184.2 del TRLCSP, se refiere a concursos de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicacin de un contrato de servicios, establecindose que, en lo no previsto en la seccin 6. del captulo I del ttulo I del libro III, el citado concurso se regir por las disposiciones reguladoras de la contratacin de servicios.

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 La LCSP, y por ende el TRLCSP en su artculo 52, introduce la novedad del responsable del contrato para reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solucin de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecucin86. En su virtud, los rganos de contratacin podrn designar un responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, dentro del mbito de facultades que aquellos le atribuyan. El marco propio de esta nueva figura, aunque no la exclusiva87, ser el del contrato de obras88, en la que un asunto de especial relevancia ser el correspondiente a su diferenciacin de la del director facultativo de la obra89, al que le compete dictar las instrucciones de interpretacin tcnica del contrato90, la facultad de propuesta de modificacin del contrato91, la de concurrir al acto de recepcin de las obras92, la de detallar instrucciones en caso de que las obras no estn en condiciones de ser recepcionadas93, as como la de emitir el informe sobre el estado de las obras inmediatamente antes de que finalice el plazo de garanta94. La citada figura del responsable del contrato, cuya creacin resulta facultativa para el rgano de contratacin, podr desempearse, a tenor de lo previsto en el citado artculo 52.1, por una persona, fsica o jurdica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a l. Pues bien, en este ltimo caso, ser precisa la celebracin de un contrato de servicios de modo que se le puedan encargar, entre otras opciones, la gestin integral del proyecto, con el ejercicio de las facultades que le competen en relacin con la direccin y supervisin de la forma en que se realizan las prestaciones que constituyan su objeto. Mencin aparte merece el objeto de las contrataciones de servicios con empresas de trabajo temporal. No por la novedad que se haya introducido en la LCSP, sino porque en ellas y en la disposicin adicional quinta que las regulaba en el proyecto de ley y las regula en la LCSP, se centr el escaso xito de la oposicin para introducir alguna modificacin despus de que en la Comisin de Administraciones Pblicas fuese aprobado por unanimidad el texto del citado proyecto95, una vez introducidas las primeras modificaciones en el seno de la ponencia encargada de redactar

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el correspondiente Informe sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico96. En el texto del proyecto de ley que fue remitido al Senado97 se estableca la posibilidad de que se pudiera contratar con empresas de trabajo temporal cualquier tipo de prestacin que fuese objeto de un contrato de servicios. Con ello se modificaba la regulacin que se recoga en los artculos 196.3 y 198.3 del TRLCAP, segn los cuales solamente se podrn celebrar contratos de servicios con dichas empresas cuando su objeto consistiera en la realizacin de encuestas, tomas de datos y otros servicios anlogos, y siempre que en estos casos su duracin no superara el plazo de seis meses, extinguindose a su vencimiento sin posibilidad de prrroga. En su tramitacin ante el Senado solamente fue aprobada una de las ciento cuatro enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, precisamente, la que se refera a las empresas de trabajo temporal, y en ella se modificaba la redaccin del proyecto de ley en el sentido de no alterar la regulacin que se haca en el TRLCAP, es decir, que se ciera el objeto contractual de los contratos de servicios que se celebraran con ellas a la realizacin de encuestas, toma de datos y servicios anlogos y en ningn caso por un perodo de tiempo superior a seis meses. La razn esgrimida para defender dicha enmienda fue que dicha reforma podra suponer una privatizacin de determinados servicios pblicos y, por ello, la sede adecuada para plantearla y debatirla debera ser la propia del marco de dilogo social. Finalmente, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, incorpora98 una nueva disposicin adicional cuarta a la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, en el sentido de que a partir del 1 de abril de 2011 suprime la limitacin establecida en la disposicin adicional quinta de la LCSP. En relacin a los contratos de servicios y, en especial, en el contenido de los pliegos de clusulas administrativas particulares, resulta oportuno hacer referencia al cumplimiento de la normativa de proteccin de datos en aquellos casos en los que el objeto de los mismos implica necesariamente el acceso por parte del contratista a datos de carcter personal del contratante, es decir, del responsable del fichero o tratamiento.

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La disposicin adicional trigsimo primera de la LCSP se ocupa de regular la relacin existente entre el contratante, que es el responsable del fichero o del tratamiento en el que se encuentran incluidos los datos a los cuales va a acceder el contratista para ejecutar el contrato, y este que deber haber sido constituido por aquel, formal y expresamente, en encargado de tratamiento, es decir, en la persona fsica o jurdica que acceder a los mismos por cuenta del contratante. Asimismo dicha disposicin adicional se ocupa de regular la posibilidad de que incluso un tercero acceda a los datos del contratante pero por cuenta del contratista. Para que esto sea posible, es necesario el cumplimiento de determinados requisitos consistentes en que se prevea en el contrato de servicios celebrado entre el contratante y el contratista, que se ajuste a las instrucciones dadas por el contratante en cuanto responsable del fichero o tratamiento, o que se haya celebrado un contrato, adems del existente entre el contratante y el contratista, en el que este imponga al tercero las condiciones recogidas en el artculo 12.2 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal (en lo sucesivo LOPD). Sobre el acceso a datos por cuenta de terceros, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, que entr en vigor el 19 de abril de 2008, ha venido, por un lado, a complementar la regulacin que se efecta en la citada disposicin adicional trigsimo primera de la LCSP y, por otro, a desarrollar el artculo 12 de la LOPD, estableciendo lo siguiente: Artculo 20. Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento. 1. El acceso a los datos por parte de un encargado del tratamiento que resulte necesario para la prestacin de un servicio al responsable no se considerar comunicacin de datos, siempre y cuando se cumpla lo establecido en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente captulo. El servicio prestado por el encargado del tratamiento podr tener o no carcter remunerado y ser temporal o indefinido. No obstante, se considerar que existe comunicacin de datos cuando el acceso tenga por objeto el establecimiento de un nuevo vnculo entre quien accede a los datos y el afectado.

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2. Cuando el responsable del tratamiento contrate la prestacin de un servicio que comporte un tratamiento de datos personales sometido a lo dispuesto en este captulo deber velar por que el encargado del tratamiento rena las garantas para el cumplimiento de lo dispuesto en este reglamento. 3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artculo 12 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, ser considerado, tambin, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrir en responsabilidad cuando, previa indicacin expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquel, al que hubiera encomendado la prestacin de un servicio conforme a lo previsto en el presente captulo. Artculo 21. Posibilidad de subcontratacin de los servicios. 1. El encargado del tratamiento no podr subcontratar con un tercero la realizacin de ningn tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de este autorizacin para ello. En este caso, la contratacin se efectuar siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, ser posible la subcontratacin sin necesidad de autorizacin siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratacin y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, ser preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratacin. b) Que el tratamiento de datos de carcter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.

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c) Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los trminos previstos en el artculo anterior. En este caso, el subcontratista ser considerado encargado del tratamiento, sindole de aplicacin lo previsto en el artculo 20.3 de este reglamento. 3. Si durante la prestacin del servicio resultase necesario subcontratar una parte del mismo y dicha circunstancia no hubiera sido prevista en el contrato, debern someterse al responsable del tratamiento los extremos sealados en el apartado anterior. Artculo 22. Conservacin de los datos por el encargado del tratamiento. 1. Una vez cumplida la prestacin contractual, los datos de carcter personal debern ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento o al encargado que ste hubiese designado, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algn dato de carcter personal objeto del tratamiento. No proceder la destruccin de los datos cuando exista una previsin legal que exija su conservacin, en cuyo caso deber procederse a la devolucin de los mismos garantizando el responsable del fichero dicha conservacin. 2. El encargado del tratamiento conservar, debidamente bloqueados, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relacin con el responsable del tratamiento (la cursiva hace referencia al desarrollo reglamentario producido por el Real Decreto 1720/2007 respecto al artculo 12.2 de la LOPD y a la disposicin adicional trigsimo primera de la LCSP). En cualquier caso, lo ms importante a la hora de celebrar un contrato de servicios que conlleve el acceso de un contratista o subcontratista a datos que estn bajo la responsabilidad del contratante, en cuanto responsable del fichero o tratamiento, es que se incluya obligatoriamente una clusula en los pliegos de clusulas administrativas particulares99 en la que se constituya formalmente al contratista y, en su caso al subcontratista, en encargados de tratamiento recogiendo las condiciones que establece el artculo 12.2 de la LOPD. De no hacerse de este modo, el contratante,

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en cuanto responsable del fichero o tratamiento, cometera una cesin de datos, y el encargado un tratamiento de datos sin consentimiento. En el caso de los contratos de servicios celebrados por las Administraciones pblicas, la infraccin de la normativa de proteccin de datos, en los trminos que han quedado reflejados en el prrafo anterior, llevara aparejado un efecto verdaderamente paradjico, ya que para esta se declarara la infraccin, sin imposicin de sancin econmica y con comunicacin al Defensor del Pueblo al objeto de que no se volviese a cometer dicha vulneracin, mientras que al contratista se le impondra, por la falta de diligencia de la propia Administracin al redactar los pliegos, una sancin econmica de una relevancia variable. Algunos de estos casos, con consecuencias tan extremas, pueden consultarse en la pgina en Internet de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos100. Para finalizar los comentarios al artculo 10 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, es conveniente recordar que, como lmite a su posible contenido, no se podr conferir a travs de un contrato de servicios101, como tampoco por medio de un contrato de gestin de servicios pblicos102, el ejercicio de autoridad inherente a los poderes pblicos. Como ya se seal al comentar el artculo 8 de la LCSP, relativo al concepto del contrato de gestin de servicios pblicos, al objeto de distinguir cundo se est en este supuesto se suelen incluir en el mismo los servicios que estn afectos a la potestad sancionadora, a la defensa nacional, a la seguridad ciudadana y al sistema penitenciario. 2.2.6. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado El artculo 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: 1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado aqullos en que una Administracin pblica o una entidad pblica empresarial u organismo similar de la comunidades autnomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados

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objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado. 2. Slo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artculo 118, que otras frmulas alternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. 3. El contratista puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. 4. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Como cuestin previa, hay que adelantar que se trata del nico contrato administrativo que fue creado de nuevo cuo por la LCSP. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la citada ley, las Administraciones pblicas podrn celebrar contratos administrativos de obras, concesin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Adems, como dato que complementa al anterior, resulta que dicho contrato no se encuentra incluido dentro de la regulacin que se efecta

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en la Directiva 2004/18/CE aunque, como en el caso de nuestra ley, es una figura que ha sido desarrollada en la prctica contractual de diversos pases europeos103. Se adjunta el siguiente cuadro comparativo: Efectivamente, en dicha directiva que se transpuso a nuestro ordenamiento jurdico por la LCSP, se crea el procedimiento de adjudicacin denominado dilogo competitivo pero, sin embargo, no se articula la creacin de un contrato especfico con las caractersticas que el legislador nacional atribuye a este contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. El legislador comunitario seala104 que a los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos puede resultarles objetivamente imposible, sin que por ello se los pueda criticar, definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas, financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado. Esta situacin puede presentarse, en particular, en la ejecucin de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informticas de gran tamao o de proyectos que requieran financiacin compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurdico no es posible definir con antelacin. En la medida en que la utilizacin de procedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicacin de dichos contratos, es conveniente pues prever un procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los operadores econmicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. No obstante, no se debe recurrir a este procedimiento de manera que se restrinja o falsee la competencia, especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que haya presentado la oferta econmicamente ms ventajosa. Ms adelante, en su texto articulado105, le pone nombre y contenido al citado procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los operadores econmicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. Lo denominar dilogo competitivo y servir para celebrar un contrato pblico particularmente complejo, entendindose por tal aquel en el que el poder adjudicador no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, y/o la cobertura jurdica o financiera de un proyecto. A tal fin, convocado el

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dilogo, todo operador econmico podr solicitar su participacin y en el mismo el poder adjudicador dirigir un dilogo con los candidatos admitidos a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, soluciones que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Ahora bien, aunque, como queda dicho, la figura del contrato de colaboracin no fue incorporada en la Directiva 2004/18/CE, sin embargo ello no quiere decir que no haya sido objeto de atencin por parte de la Comisin Europea. En este sentido, el documento ms destacado fue el Libro Verde sobre La colaboracin pblico-privada y el derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, aprobado por la Comisin el 30 de abril de 2004106, en el que se recogan las siguientes consideraciones: Ante todo, y como ya se ha adelantado, respecto a la etapa de seleccin del socio privado, estima que el procedimiento de dilogo competitivo es un procedimiento particularmente adaptado a la adjudicacin de contratos calificados de contratos pblicos durante la puesta en marcha de una CPP107 de tipo puramente contractual, al tiempo que se protegen los derechos fundamentales de los operadores econmicos108. Respecto a la etapa de seleccin del socio privado, destacan las siguientes orientaciones dirigidas a garantizar los principios de transparencia e igualdad109: * El xito de la operacin depende en gran medida de lo completa que sea la normativa contractual del proyecto. Resulta crucial la evaluacin pertinente y el reparto de riesgos adecuado entre el sector pblico y el sector privado. Tambin es importante prever mecanismos que permitan evaluar peridicamente la actuacin del titular de la CPP. * Debe determinarse la duracin de la colaboracin, de manera que no restrinja o limite la libre competencia ms all de lo necesario para garantizar la amortizacin de las inversiones y una remuneracin razonable del capital invertido. El principio de transparencia exige que estos datos se comuniquen en la documentacin de consulta. * El derecho comunitario de la contratacin no se opone a la evolucin de la colaboracin que resulte necesaria. Ahora bien, en la documentacin de consulta deben figurar las clusulas conforme a las que se llevar a

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cabo una revisin de los cnones o clusulas claras que determinen con precisin las circunstancias y condiciones en las que podrn introducirse modificaciones en la relacin contractual. Vistas las consideraciones anteriores y observando algunas partes de la LCSP110, que se ocupa de crear este contrato administrativo de colaboracin, bien podra afirmarse que el legislador tuvo en cuenta, como era lgico, el Libro Verde al que se acaba de hacer referencia. Ahora bien, lo mismo que se ha sealado que el contrato de colaboracin no haba pasado inadvertido para la Comisin Europea, justo es advertir que su iniciativa no vino motivada, solamente, por un inters propio, sino que se debi, en buena medida, a la aprobacin de diversos instrumentos jurdicos relativos a la contratacin pblica en el mbito del comercio internacional. Como ya es conocido, el derecho comunitario de la contratacin pblica se ha impulsado con el fin de lograr la consecucin del mercado interior. Sin embargo, dicha iniciativa a nivel comunitario se enmarca en un panorama mundial ms amplio y, en muchas ocasiones, olvidado. En este sentido, ya desde el final de la II Guerra Mundial, Estados Unidos en unin con sus aliados dise un nuevo orden mundial. Dicho orden, en el mbito econmico, se bas en tres pilares: El monetario, que culmin con la creacin del Fondo Monetario Internacional. El financiero, que trajo consigo la fundacin del Banco Internacional para la Construccin y el Desarrollo, actualmente denominado Banco Mundial. El comercial, cuya gestin qued paralizada en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en lo sucesivo, Acuerdo GATT), en cuyo seno fue aprobado el Acuerdo sobre Compras del Sector Pblico. Esta situacin de anquilosamiento en la consolidacin del pilar comercial mundial estuvo motivada por la oposicin de Estados Unidos a la Carta de La Habana de 1948. El Acuerdo GATT supuso una solucin parcial al problema que se centr en poner en prctica algunos postulados de la citada carta, bajo la forma de un documento provisional suscrito por algunos Estados y centrado, bsicamente, en derechos aduaneros.

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No obstante, la evolucin del comercio mundial siempre demand una mejora en el Acuerdo GATT para propiciar la consolidacin de un autntico mercado comercial mundial. De este modo, despus de ocho ruedas de negociaciones, el proceso culmin en 1944 con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio111, y con la aprobacin de una serie de acuerdos112 entre los que destaca el Acuerdo sobre Contratacin Pblica. Se trata de un acuerdo de carcter plurilateral113 que, a diferencia de los acuerdos multilaterales, no compromete a todos los Estados miembros de la Organizacin, sino que se basa en acuerdos de naturaleza bilateral consensuados sobre reglas generales acordadas inicialmente. Pues bien, la importancia del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio radica en que la Unin Europea fue una de las partes que se adhiri al mismo. En efecto, el Consejo114 aprob en nombre de la misma los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda de Uruguay, a travs de la Decisin 94/800/CE, de 22 de diciembre, sobre aprobacin en nombre de la Comunidad Europea de los acuerdos plurilaterales que figuran en el anexo 4 del Acuerdo por el que se crea la Organizacin Mundial del Comercio. Por lo tanto, a raz de la citada decisin del Consejo, se observa claramente cmo la perspectiva tradicional, en virtud de la cual las normas comunitarias de contratacin pblica se nutran de iniciativas surgidas del seno de la propia Comunidad, se transforma totalmente en el sentido de que el parmetro referencial se encuentra ya fuera del mbito comunitario. Esta nueva referencia es el citado Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, que supuso de necesidad de adaptacin de las directivas comunitarias de la contratacin pblica con el fin de garantizar a los operadores econmicos de la Unin unas condiciones de participacin tan favorables de terceros pases signatarios del citado acuerdo. Por tanto, ya solamente la adhesin al mismo haca necesario realizar una nueva regulacin de la contratacin pblica. Por su parte, el Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea: reflexiones para el futuro115 seal que debido a la entrada en vigor del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio el 1 de enero de 1996, a los progresos alcanzados en algunos pases relevantes signatarios del mismo116, y a la necesidad de aplicar un concepto funcional de poder adjudicador117, era preciso simplificar el marco jurdico de modo que se aclarasen las disposiciones confusas y se

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modificasen cuando los problemas no puedan ser resueltos por va interpretativa. Para ello, se propone, en la Comunicacin de la Comisin sobre los Contratos pblicos en la Unin Europea, de 11 de marzo de 1998118, lo siguiente: Codificar la normativa vigente. Instaurar procedimientos ms flexibles, entre los que se refiere al dilogo sujeto a competencia y acuerdos marco. Definir un marco jurdico para la participacin del capital privado en la financiacin de infraestructuras y servicios pblicos. A tal fin lo denomina instrumento de asociacin entre el sector pblico y el sector privado. Se insista en la necesidad de adaptar la contratacin pblica a la era electrnica. Es por tanto en esta esfera del derecho comunitario en la que se pueden encontrar los antecedentes de este contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado bajo la modalidad de la asociacin entre ambos sectores. Asmismo, como ya se ha adelantado al hablar del Dilogo sujeto a competencia, en el mismo entorno referencial se encuentra el origen del procedimiento de dilogo competitivo, que se incorpor a la LCSP como el segundo procedimiento extraordinario de adjudicacin junto al ya existente del procedimiento negociado sin publicidad. De resultas de dicha evolucin y despus de un dilatado proceso de revisin de las directivas entonces vigentes119, el legislador comunitario desarroll en la Directiva 2004/18/CE parte de los resultados de los trabajos a los que ya se acaba de hacer referencia120, ya que nicamente recogi y desarroll las necesidades identificadas en orden a flexibilizar los procedimientos121 e incorporar la contratacin pblica a la nueva era electrnica122. Sin embargo, se olvid de regular nuevas formas de financiacin mixta de los contratos123. Volviendo a lo que se refiere a nuestro derecho interno, tambin encontramos en l un precedente que se refiere al contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Efectivamente, en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005124, por el que se adop-

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tan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad, se establece, en su apartado cuadragsimo cuarto, un mandato expreso para que el Ministerio de Economa y Hacienda incorpore al texto del anteproyecto de la LCSP dicho contrato. El mencionado apartado sealaba lo siguiente: El Ministerio de Economa y Hacienda incorporar en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico por el que se transpondr la Directiva 2004/18/CE, adems de las normas necesarias para la completa y correcta transposicin de la directiva al derecho interno, una regulacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado, para el cumplimiento de obligaciones de servicio pblico, as como los mecanismos legales adecuados que permitan identificar la proposicin ms ventajosa presentada por los licitadores a fin de garantizar la obtencin del mayor valor posible como contrapartida a los recursos financieros aplicados al contrato. De acuerdo con lo sealado, puede afirmarse que el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, que se cre en nuestro ordenamiento jurdico por la LCSP, se deriv, en ltima instancia, de los trabajos desarrollados por la Comisin Europea a raz de su adhesin al Acuerdo de Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio. Sin embargo, como ya se ha afirmado, no supone la transposicin de la Directiva 2004/18/CE porque, sencillamente, no se detuvo a regularlo. En este asunto, el legislador espaol lleva la delantera al derecho comunitario de la contratacin pblica, como l mismo se encarga de recordar en la exposicin de motivos de la LCSP cuando seala: por otra parte, y como prescripcin extensiva respecto del derecho comunitario, que no ha abordado todava su regulacin, se califican como contratos sujetos a regulacin armonizada, en todo caso, a los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en atencin a su complejidad, cuanta, y peculiar configuracin. Lo mismo seal el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de ley125, La exposicin de motivos dedica su ltimo prrafo a esta figura: Nominados nicamente en la prctica de la contratacin pblica [parece que debera decir dotados nicamente de tipicidad social], la ley viene, finalmente, a tipificar normativamente los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, como nuevas figuras contractuales que podrn utilizarse para la obtencin de prestaciones complejas o afec-

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tadas de una cierta indeterminacin inicial, y cuya financiacin puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administracin se acompasa a la efectiva utilizacin de los bienes y servicios que constituyen su objeto. Entrando ya en el anlisis de la regulacin que efectu la LCSP y que se mantiene en el TRLCSP, podemos destacar que sus principales caractersticas son las siguientes: En el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado est implicada la ejecucin de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminacin inicial. En todo caso, es claro que la nota de la indeterminacin inicial de las prestaciones que constituirn el contenido del contrato que no de las necesidades a cubrir se compadece especialmente bien con el hecho de que estos contratos se hayan de adjudicar siempre por el procedimiento de dilogo competitivo. En este sentido, el mencionado considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE se refiere a este asunto. El legislador, en el artculo 11.1 tanto de la LCSP como del TRLCSP, seala que ha de tratarse de una actuacin global e integrada que comprenda alguna de las siguientes prestaciones: La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas. La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado. Como puede observarse, nada dice el artculo 11.1, como seala el considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE que es consustancial a los trminos del citado contrato que la actuacin global e integrada, para que deba celebrarse el citado contrato, ha de presuponer una indeterminacin inicial de las prestaciones que constituirn el contenido del mismo.

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 En lo referente al mbito de aplicacin objetivo de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, como ya qued sealado, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se califica como un nuevo contrato administrativo tpico126. Como tal, pareca que solamente poda ser celebrado por las Administraciones pblicas127, a los efectos de esta ley, contempladas en el artculo 3.2, es decir, por un ente, organismo o entidad del sector pblico de primer nivel de aplicacin de la LCSP porque, en principio, le resultan de aplicacin todas sus normas, salvo lgicamente las reservadas para poderes adjudicadores que no son Administraciones pblicas128 y para otros entes, organismos y entidades que no son poderes adjudicadores129. Sin embargo, curiosamente y aunque como ya se ha sealado en esta obra, las entidades pblicas empresariales en ningn caso podrn considerarse Administraciones pblicas y, por ello, no podran realizar nada ms que contratos privados, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible establece130 que dichas entidades podrn celebrar contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. En cuanto a su sometimiento a las normas sobre publicidad y concurrencia derivadas del derecho comunitario, se trata de un contrato que, en todo caso, vendr sujeto a regulacin armonizada cualquiera que fuese su cuanta131. En este sentido, se le aplicarn las normas relativas al procedimiento de dilogo competitivo, que se remite al procedimiento restringido en su primera fase, relativa a la presentacin de solicitudes de participacin132 en el caso de que un contrato se encuentre sujeto a regulacin armonizada, es decir, un plazo general de 37 das contados desde el envo del anuncio al DOUE, salvo que se declare la tramitacin de urgencia del expediente de contratacin133, en cuyo caso dicho plazo podr reducirse hasta 15 das o hasta 10 si se envi el anuncio de licitacin por medios electrnicos, informticos o telemticos. En cuanto al procedimiento de adjudicacin, se trata de un contrato que, en todo caso, debe ajustarse a lo previsto para el procedimiento de adjudicacin por dilogo competitivo134. Ahora bien, es necesario sealar que este procedimiento extraordinario de adjudicacin no se reserva, en exclusiva, para ser aplicado sin excepcin a este tipo de contrato de colaboracin. Tambin puede adjudicarse un contrato por dilogo competitivo cuando se trata, en general, de

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contratos particularmente complejos, en los que el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto, y cuando por ello considere que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada adjudicacin del mismo135. Podra, por tanto, darse el caso de que las Administraciones pblicas, a los efectos de la LCSP, decidieran celebrar un contrato administrativo particularmente complejo (por ejemplo, el diseo y la ejecucin de determinado productos para facilitar la asistencia a personas en situacin de dependencia severa) siguiendo las normas relativas al procedimiento de dilogo competitivo. Por lo que se refiere al contenido del artculo 11 tanto de la LCSP como del TRLCSP, procede realizar las siguientes consideraciones: En el apartado 1 se hace referencia, en primer lugar, a que la Administracin ha de encargar a la entidad de derecho privado la realizacin de una actuacin global e integrada, que comprende, en todo caso, la financiacin por el colaborador privado de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters general136. En relacin con esta expresin referente a objetivos de servicio pblico, el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de la LCSP137 realizaba la siguiente observacin: hace referencia a la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico. Esta frase indica la compleja materia social sobre la que recaen estos contratos: proyectos, como se vio, de construccin, gestin, mantenimiento de grandes infraestructuras, por ejemplo dice el Libro Verde de la Comisin Europea en esta materia, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte. Tales proyectos comprenden, en efecto, inversiones inmateriales, obras o suministros que han de ser y es lo que ahora interesa necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico. Que los contratos hayan de dirigirse a tales objetivos se expresaba ya como parte del mandato del Gobierno en esta materia: una regulacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado, para el cumplimiento de obligaciones de servicio pblico (Acuerdo del Consejo de

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Ministros de 25 de febrero de 2005, antes citado). No es pertinente tratar ahora de las diversas concepciones del servicio pblico ni de las cuestiones dogmticas implicadas en las mismas. nicamente ha de destacarse que el mencionado mandato del Gobierno se refiere a obligaciones de servicio pblico, un concepto amplio y recibido por el legislador espaol incluso en sectores en los que se rebasa la idea tradicional de servicio pblico. En conexin con ello, cabe sealar que el citado Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada pona de relieve que las autoridades pblicas recurren tambin a operaciones de colaboracin con el sector privado en relacin con la gestin de servicios pblicos (por ejemplo, gestin de residuos o distribucin de agua o energa); y aada: en este sentido, en el Libro Verde sobre los servicios de inters general [2003] se recuerda que, cuando una autoridad pblica decide confiar la prestacin de servicios a un tercero, est obligada a respetar la normativa en materia de contratacin pblica y concesiones, aunque se trate de un servicio considerado de inters general (punto 7). En atencin a todo ello, se sugiere la conveniencia de sustituir la expresin cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico por alguna otra que comprenda las categoras anteriormente sealadas, obligaciones de servicio pblico y servicios de inters general. Dicha observacin, que, de haberse aceptado, hubiera mejorado tcnicamente el texto, no fue tenida en cuenta por el Gobierno. Tambin, en relacin con el apartado 1 del artculo 11, resulta consustancial a la naturaleza del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado que el colaborador privado participe en la financiacin del contrato. Esta caracterstica ser precisamente la que impedir que, hasta que se desarrollen por el legislador las modalidades de captacin de financiacin por los titulares de dichos contratos, sea posible que se celebren contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. As se prev en la disposicin final dcima de la LCSP que, en dicho sentido, seala que en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno someter al Congreso de los Diputados un proyecto de ley en el que se regulen las modalidades de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios de obras pblicas o por los titulares de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, as como el rgimen de garantas que puede aplicarse a dicha financiacin. Por su parte, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de

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Economa Sostenible dispone138 que la financiacin de los colaboradores privados en los contratos de colaboracin pblico-privada no institucionalizados, en los supuestos en que por razn del objeto tengan naturaleza de concesin de obra pblica, se llevar a cabo en las condiciones y trminos previstos en la normativa reguladora de financiacin de la concesin pblica. El apartado 2 del artculo 11 hace referencia a la documentacin preparatoria del contrato de colaboracin en la que, como rasgo especfico de este contrato, debe haber quedado justificado en el documento de evaluacin previa139 al expediente de contratacin que otras frmulas alternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. En el contrato de colaboracin existe este documento especial, que se prepara en el seno de la Administracin General del Estado por la Mesa Especial del Dilogo Competitivo140, y que se ha de someter a la aprobacin de un rgano colegiado formado por expertos con cualificacin suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. De aprobarse el citado documento de evaluacin previa, en el que habrn de quedar claramente razonadas la complejidad del contrato y el anlisis comparativo con formas alternativas de contratacin que justifiquen los motivos que aconsejen la adopcin de esta frmula de contratacin, se acometer la elaboracin del programa funcional141 en el que se concretarn la naturaleza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos jurdicos, tcnicos142 o econmicos mnimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al dilogo competitivo, y los criterios de adjudicacin del contrato. Dicho programa se integrar en el Documento descriptivo del contrato, que es la denominacin que en el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado reciben los pliegos de clusulas administrativas particulares. En el apartado 3 del artculo 11, se recoge que, en congruencia con las caractersticas del contrato y sobre todo en relacin a la indeterminacin de las prestaciones que constituirn su objeto, el socio privado colaborador pueda llegar a asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. Nada hay que objetar a estas posibilidades, normales en la prctica de estos contratos. As lo seala tambin el citado Libro Verde sobre

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La colaboracin pblico-privada y el derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones143 cuando pone especial nfasis en el importante papel del operador econmico, que participa en diversas etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin). Respecto a la figura del contratista colaborador solamente apuntar que su funcin en el contrato de colaboracin nada tiene que ver con lo sealado en el artculo 24.4 de la LCSP, que se refiere a la ejecucin de obras, a la fabricacin de bienes muebles o a la realizacin de servicios en colaboracin con empresarios particulares, en cuyo caso dichos contratos tendrn el carcter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a cargo del rgano gestor de la Administracin. Para finalizar la regulacin del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, el apartado 4 del artculo 11 se refiere a la contraprestacin que recibir el socio privado colaborador, y que ser un factor decisivo en orden a que la iniciativa privada valore desde un principio la oportunidad de negocio implcita en un contrato concreto de estas caractersticas. Seala el legislador que dicha contraprestacin consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento144. Esta afirmacin puede encontrarse ntimamente unida a la posibilidad, desconocida hasta la aprobacin de la LCSP145, de que un contrato se licitara sin conocer su precio cierto y determinado. En el TRLCAP146 se exiga siempre que el precio fuera cierto y que se encontrara adecuado a las condiciones del mercado. Esta exigencia era de tal naturaleza que, en aquellos casos en los que no se poda determinar el precio cierto, la Administracin deba asumir la ejecucin directa de las obras147 o la fabricacin de los bienes muebles148. En contra de lo que haba sido una premisa inmutable para la validez de los contratos, la LCSP, en su artculo 75.5, y ahora en el mismo artculo que ha cambiado su numeral pasando a ser el 87.5, admite la posibilidad de que, en determinados casos tasados, se admita que un contrato se licite con un precio provisional. Los supuestos en los que se permite aplicar el precio provisional se refieren a los casos en los que, tras un procedi-

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miento negociado o un dilogo competitivo, por tanto tambin despus de un contrato de colaboracin, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio cierto. En tales casos, el precio habr de determinarse a posteriori, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en funcin de los costes incurridos por el contratista y del beneficio que se haya acordado. En los casos en los que el contrato de colaboracin puede caer en la citada casustica, habr de tener presente que para el pago del precio deber efectuarse previamente una auditora de costes con el fin de dimensionar los incurridos durante la ejecucin del contrato por parte del contratista colaborador. Para finalizar la LCSP y, por ende, el TRLCSP, dan pie a hacer una reflexin respecto al posible fracaso en la adjudicacin de un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Lo sealado con anterioridad permite deducir que el contrato de colaboracin presenta caracteres muy especficos, que ya se han analizado y que lo hacen merecedor de que el procedimiento de contratacin se flexibilice en todo lo posible. Se trata de satisfacer necesidades concretas pero especialmente complejas, en las que no se est en condiciones de fijar previamente el proyecto, las condiciones tcnicas, etc., y por todo ello se confa a la iniciativa privada que decida acudir a este contrato la posibilidad de que aporte las prestaciones que mejor se adapten a dichas necesidades. A tal fin se dialoga sobre todos los elementos necesarios, se abona a los candidatos unas primas previamente convenidas, etc., pero si, al final, las ofertas presentadas por los licitadores, una vez cerrado el dilogo, fuesen irregulares o inaceptables, en lugar de declarar desierto sin ms el contrato porque quizs en ese momento es inviable, tanto la LCSP como el TRLCSP sealan que podr convocarse un procedimiento negociado con publicidad y que, incluso, se podr prescindir de publicar el anuncio si se invita al procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran participado en el dilogo competitivo. Ello quiere decir que, en el plano legal, se podra perfectamente adjudicar dicho contrato por procedimiento negociado a un licitador que hubiera participado en el procedimiento de dilogo competitivo y cuya

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oferta hubiera sido rechazada por irregular o inaceptable. Casi peor an, se podra adjudicar a un licitador por procedimiento negociado que no hubiera participado en el dilogo competitivo, con lo cual lo lgico sera que no se hubiera puesto en funcionamiento este cuando se conoca que algn licitador importante, al que se hubiera invitado a un procedimiento negociado sin publicidad, no haba presentado solicitud de participacin; con lo cual, digmoslo as, las bases del dilogo no eran objetivamente las idneas en relacin ni a la materia sobre la que versaba el contrato ni respecto al propio mercado de los operadores econmicos con capacidad para proponer soluciones tcnicas a la necesidad que se pretende satisfacer. Resulta sorprendente que tanto de la LCSP como del TRLCSP renuncien a la naturaleza de un contrato tan complejo, que debe seguir un proceso tan exigente y selectivo al que llega a someter en todo caso a regulacin armonizada, y se conforme con confiar la adjudicacin, si al final ninguna oferta es admitida, a un procedimiento tan restringido y simple como es el procedimiento negociado, que nunca estuvo pensado ni mucho menos para este tipo de contratos. 2.2.7. Contratos mixtos El artculo 12 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atender en todo caso, para la determinacin de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico. En la Directiva 2004/18/CE solamente se conoce formalmente la figura de los contratos mixtos en su artculo 22, en referencia a los contratos de servicios en los que concurran servicios prioritarios y no prioritarios. Sin embargo, desde el punto de vista material, s se contempla la posibilidad de que un mismo contrato de suministros o de servicios pueda contener el objeto propio de diferentes contratos pblicos. As, en los artculos 1.2.c), prrafo segundo, y 1.2.d), prrafo segundo, el legislador comunitario se ocupa de regular esta cuestin dirimindola en funcin de la aplicacin del rgimen jurdico de la prestacin que no tuviera el

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carcter de accesoria o representara un mayor valor desde el punto de vista econmico. As, el artculo 1.2.c), prrafo segundo149, dispone para el contrato de suministros que un contrato pblico cuyo objeto sea el suministro de productos y, de forma accesoria, obras de colocacin e instalacin se considerar un contrato pblico de suministro150. Por su parte, el artculo 1.2.d), prrafo segundo, en referencia al contrato de servicios se fija en la regla relativa al mayor valor de la prestacin desde el punto de vista econmico, al establecer que un contrato pblico que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios de los contemplados en el anexo II se considerar un contrato pblico de servicios cuando el valor de los servicios en cuestin sea superior al de los productos incluidos en el contrato. Por ltimo, en el mencionado artculo 22 se denomina contrato mixto a aquel contrato de servicios en el que coexisten prestaciones propias de servicios prioritarios y no prioritarios, respecto de los cuales no se aplican en toda su extensin las normas comunitarias por la mezcla del inters transfronterizo que tienen ambos tipos de servicios. Su concrecin se recoge en el anexo II de la citada directiva que dedica el apartado A a los que considera prioritarios y el apartado B a los que no tienen dicho carcter. Pues bien, en caso de que se produzca la mencionada concurrencia, el mencionado artculo 22 dispone que habr de atenderse a la prestacin que tiene mayor valor para aplicar las normas de adjudicacin que procedan. Por su parte, el TJUE siempre se ha decantado en los mismos trminos. En dicho sentido, la sentencia de 18 de enero de 2007 sealaba lo siguiente: 37. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato pblico de obras y elementos propios de algn otro tipo de contrato pblico, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qu directiva comunitaria de contratacin pblica debe en principio aplicarse (vase la sentencia de 19 de abril de 1994 [TJCE 1994, 56], Gestin Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartado 29). A la vista de esta regulacin del derecho comunitario, resulta necesario compararla con la que efectuaba el artculo 6 del TRLCAP y con la

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que se recoge en el artculo 12 de la LCSP y del TRLCSP para deducir las conclusiones que procedan. El artculo 6 del TRLCAP estableca lo siguiente: Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atender, para su calificacin y aplicacin de las normas que lo regulen, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico. El actual artculo 12, como se ver, introduce dos modificaciones fundamentales. Por un lado, a la hora de fijar el rgimen jurdico aplicable, ya no se refiere en general, como haca el citado artculo 6 del TRLCAP, a la aplicacin de las normas que regulen el contrato desde el punto de vista de la prestacin que tenga ms importancia desde una perspectiva econmica, sino a las normas que regulen su adjudicacin. Por otro lado, tampoco cie su aplicacin a los contratos administrativos sino que su mbito se extiende a toda clase de contratos, es decir, tanto a estos contratos, que solamente pueden ser celebrados por una Administracin pblica en los trminos a que se refiere el artculo 3.2 de la LCSP, como a los contratos privados que celebre un poder adjudicador que no es una Administracin pblica o un ente, organismo o entidad que no es poder adjudicador. Efectivamente, el citado artculo 12 seala que cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atender en todo caso, para la determinacin de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico. Asimismo el artculo 25.2 tanto de la LCSP como del TRLCSP establece, en relacin al principio de libertad de pactos, que slo podrn fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre s y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideracin y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante. Por tanto, el contrato mixto tanto de la LCSP como del TRLCSP sigue la lnea general marcada por la Directiva 2004/18/CE que se centra

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en la fase externa de la contratacin pblica de modo que las diferentes licitaciones respeten los principios del TUE y, en particular, los principios de la libre circulacin de mercancas, la libertad de establecimiento y la libre prestacin de servicios, as como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminacin, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia; para lo cual, en la adjudicacin de ciertos contratos pblicos por importes superiores a una determinada cantidad, elabora a escala comunitaria disposiciones de coordinacin de los procedimientos nacionales de adjudicacin que estn basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abran a la competencia la contratacin pblica. Ahora bien, a la vista de la regulacin que hace la LCSP, que solamente se refiere a la fase de adjudicacin, se plantean varias cuestiones en relacin a la aplicacin de la figura de los contratos mixtos. Lo primero que hay que sealar es que, adems de lo sealado en el artculo 12 de la LCSP que transpuso la Directiva 2004/18/CE refirindose a la adjudicacin de dichos contratos, el legislador comunitario ha dejado libertad para que en el mbito interno el legislador nacional articule la fase interna de los contratos pblicos siempre que respeten los principios anteriormente sealados. En este caso, resulta necesario analizar si el legislador nacional ha querido que en los contratos privados se hayan de respetar en la fase de preparacin determinados requisitos recogidos en la LCSP y en el TRLCSP. En este sentido, despus de un anlisis de dicha ley, la respuesta habr de formularse en relacin al mbito de aplicacin subjetivo en los trminos que a continuacin se sealan: Por un lado, si el rgano de contratacin es una Administracin pblica podra darse el caso de que en el contrato mixto se acumulasen prestaciones relativas a un contrato administrativo y a un contrato privado. En tal caso, no existir problema ya que se aplicaran a las fases de preparacin y adjudicacin del contrato mixto las normas del TRLCSP ya que, tanto en el caso de los contratos administrativos como privados que efecten las Administraciones pblicas, existe previsin expresa en el sentido de que ambas fases habrn de regirse, en defecto de normas especficas, por lo previsto en la misma151. Menos problema an se planteara si el objeto del contrato mixto celebrado por una Administracin

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pblica abarcase las prestaciones de diferentes contratos administrativos, ya que en este caso el TRLCSP prev expresamente la aplicacin de sus normas152. Sin embargo, por otro lado, el problema puede surgir en los contratos mixtos que pudieran celebrar los poderes adjudicadores que no son Administraciones pblicas. Imaginemos que el objeto de ese contrato mixto, que en todo caso deber tener la naturaleza de contrato privado por razn de la entidad que lo celebra, aglutinara prestaciones de diferentes contratos privados tpicos (por ejemplo de un contrato de suministros y de otro de servicios), o de algunos de esta naturaleza pero tambin de otros privados que no se consideran tpicos porque su objeto no coincide con el de los contratos administrativos tpicos (por ejemplo de un contrato de servicios y de un contrato de seguro). En ambos casos, respecto a la fase de preparacin, habra que distinguir los siguientes supuestos: Si la prestacin de mayor valor fuese la relativa al contrato privado tpico respecto de otro asimismo tpico (en el ejemplo sealado, el del contrato de servicios sobre el de suministros), habra que distinguir, a su vez, entre que el importe del contrato superara o no el importe correspondiente para considerarlo sujeto o no a regulacin armonizada. En caso de que lo superara, a tenor del artculo 137.1 del TRLCSP, habra que aplicar las normas previstas para la preparacin del contrato administrativo de referencia153 (en el ejemplo sealado, las normas previstas para el contrato de servicios), teniendo especial cuidado por la observancia de las reglas establecidas en el artculo 117 para la definicin y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto en los artculos 118 a 120. Por el contrario, si el importe del contrato mixto no superara el umbral de sujecin a regulacin armonizada, a la vista del artculo 137.2, deberan aplicarse a la fase de preparacin las normas previstas en el TRLCSP (en el ejemplo sealado para el contrato de servicios) en los trminos sealados en el citado precepto. De acuerdo con lo sealado, si el objeto del contrato mixto coincidiera con el de diferentes contratos privados tpicos no habra, en principio, mayor problema en adaptar la fase interna de ellos. Solamente habra algn

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problema de mayor calado, por ejemplo, si el objeto de mayor valor fuese el de un contrato de suministro (venta de un ascensor), y el objeto conexo fuese el de un contrato de obras y tuviese que regularse la preparacin del contrato mixto por la normativa aplicable al contrato de suministros, ya que la fase interna del contrato de obras presenta importantes especialidades. Ahora bien, si en el contrato mixto se unieran prestaciones de un contrato privado tpico y de un contrato privado no tpico, por no coincidir su objeto con el propio de un contrato administrativo tpico (por ejemplo de un contrato de servicios y de un contrato de seguro), podran plantearse las siguientes situaciones: Que la prestacin de mayor valor fuese la correspondiente al contrato privado tpico (en el ejemplo, el propio del contrato de servicios), en cuyo caso, en funcin de si el importe del contrato mixto fuese superior o no a la cuanta prevista para considerarlo sujeto a regulacin armonizada, se tendran que aplicar a una prestacin no tpica, porque no coincide con el objeto de un contrato administrativo tpico (obras, suministros, servicios), las normas que se derivaran del rgimen previsto en el artculo 137 del TRLCSP. Que la prestacin de mayor valor fuese la correspondiente al contrato privado no tpico (en el ejemplo, el propio del contrato de seguro), en cuyo caso, en defecto de normas especficas, habra que aplicar al contrato mixto lo previsto para la fase de preparacin en el artculo 137.2 del TRLCSP. En los casos sealados, a pesar de lo que se seala en el artculo 25.2 del TRLCSP, debera reflexionarse seriamente sobre las ventajas e inconvenientes a la hora de promover la celebracin de contratos mixtos, cindolos, en lo posible, a lo estrictamente indispensable, ya que la diferente naturaleza de las prestaciones y del rgimen jurdico aplicable motivaran en muchos casos problemas importantes en la gestin de las fases interna y externa del contrato. En este sentido, la competencia a la jurisdiccin ordinaria del conocimiento de las controversias que pudieran plantearse154 y la ausencia de prerrogativas por parte del poder adjudicador que no sea una Administracin pblica, reservadas exclusivamente para los contratos que celebren

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las Administraciones pblicas155, no son problemas de menor importancia a la hora de que el rgano de contratacin valore la conveniencia de celebrar un contrato mixto. 2.3. Contratos sujetos a regulacin armonizada El artculo 13 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente: 1. Son contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artculo 76, sea igual o superior a las cuantas que se indican en los artculos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador. Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17. 2. No obstante lo sealado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes: a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, por parte de los organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin. b) Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por este en el ejercicio de su actividad propia. c) Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa. d) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin de intereses esenciales para la seguridad del Estado.

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La declaracin de que concurre esta ltima circunstancia deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del departamento ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las comunidades autnomas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las entidades locales. La competencia para efectuar esta declaracin no ser susceptible de delegacin, salvo que una ley expresamente lo autorice. e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones. La regulacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se ha configurado en la LCSP, y, por ende, en el TRLCSP, como uno de los tres pilares en base a los cuales se ha llevado a cabo una reforma de la legislacin sobre contratacin del sector pblico. Junto a este pilar se sitan el relativo al nuevo mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de la propia ley y, en ntima relacin con l, el relativo a la tipicidad de los contratos administrativos que celebren las Administraciones pblicas, recogidas en el artculo 3.2, y la de los contratos privados que desarrollen los poderes adjudicadores que no sean Administraciones pblicas y, en su caso, los entes, organismos y entidades que no son poderes adjudicadores. El legislador se encarga de poner de manifiesto, en la exposicin de motivos de la propia LCSP, la finalidad de dicha categora de contratos al sealar que para identificar el mbito normativo supeditado a las prescripciones de las directivas comunitarias se ha acuado la categora legal de contratos sujetos a regulacin armonizada, que define los negocios que, por razn de la entidad contratante, de su tipo y de su cuanta, se encuentran sometidos a las directrices europeas. La positivacin de esta categora tiene por finalidad permitir la modulacin de la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector pblico, restringindola, cuando as se estime conveniente, solo a los casos estrictamente exigidos por ellas.

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Para la inclusin de un contrato dentro de los sometidos a regulacin armonizada, es preciso que el mismo haya sido celebrado por un poder adjudicador en los trminos previstos en el artculo 3.3 del TRLCSP en relacin con el artculo 3.1.h) de dicho texto. Si el contrato cumple con la premisa bsica de que va a ser celebrado por un poder adjudicador, la identificacin de los contratos que quedarn sujetos a regulacin armonizada se realiza en el artculo 13 del TRLCSP siguiendo la regulacin prevista en los artculos 7 y 8 de la Directiva 2004/18/CE relativos, respectivamente, a la fijacin de los importes de los umbrales de los contratos pblicos156 y a los contratos subvencionados en ms de un 50% por los poderes adjudicadores. Junto a estos dos criterios, se incluye, por vez primera en la normativa espaola de la contratacin pblica, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado que estar sometido a regulacin armonizada con independencia de su valoracin. Para finalizar su regulacin, se excluyen los contratos relativos a servicios que el legislador comunitario no considera prioritarios por no tener a priori un inters transfronterizo, y que se pormenorizan en el anexo II dentro de las categoras 17 a 27. Para mayor informacin sobre estos contratos conviene acudir a lo ya sealado en los comentarios al artculo 10 del TRLCSP. En cuanto a la fijacin de los umbrales previstos en la normativa comunitaria con el fin de que, igualando dicho importe o por encima del mismo, haya de acudirse obligatoriamente, en principio157, a publicidad individual comunitaria en el DOUE, conviene realizar los siguientes comentarios: El objeto del contrato deber ser determinado y no podr fraccionarse con la finalidad de eludir as los requisitos, de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin, que correspondan por razn de la sujecin del contrato a regulacin armonizada158. Solamente podr admitirse el fraccionamiento del objeto contractual, y siempre que as se justifique motivadamente en el expediente de contratacin, cuando se trate de lotes que sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto159, o se trate de prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada

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por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin. En cuanto a las reglas para el clculo de la valoracin estimada del contrato, es preciso comentar, aunque sea brevemente, lo sealado en el artculo 88 del TRLCSP, que establece lo siguiente: Para el clculo del valor estimado de los contratos a efectos de regulacin armonizada, podr fijarse en funcin de la regla general de valoracin o bien de la aplicacin de reglas especiales. Si se efecta en funcin de la regla general de valoracin, el valor estimado ha de hacer referencia al importe total estimado, excluyendo el impuesto sobre el valor aadido160 e incluyendo cualquier forma de opcin eventual y las eventuales prrrogas del contrato, as como, en el caso del procedimiento de dilogo competitivo, las primas o compensaciones que hubiera de abonar a los participantes en el dilogo161. Si, por el contrario, se trata de alguno de los supuestos en los cuales se aplican reglas especiales de valoracin estimada, se aplicarn las normas especficamente previstas al efecto para los contratos de obras162, concesin de obras pblicas163, suministro164 y servicios165. Para los supuestos de adjudicacin simultnea de contratos por lotes separados166, en cuyo caso se tendr en cuenta el valor global estimado de la totalidad, y para la puesta en prctica de acuerdos marco y de los sistemas dinmicos de adquisicin167, se atender al valor mximo estimado, excluido el impuesto sobre el valor aadido, del conjunto de contratos que se pretendan adjudicar por dichos sistemas de racionalizacin tcnica de la contratacin. En estos casos en que se utilicen alguno de los citados sistemas dinmicos de adquisicin, la prctica que suelen vivir la mayora de los rganos de contratacin pone en evidencia la dificultad que supondr este modo de calcular el valor estimado del acuerdo marco o de un sistema dinmico de contratacin. Es habitual que, actualmente con la aplicacin del TRLCAP, cuando se celebran concursos para determinacin de tipo durante un plazo superior a una anualidad no se desconoce cul ser realmente la evolucin de los contratos que se adjudicarn por procedimiento negociado sin publicidad durante la vigencia del citado contrato marco. Es frecuente que el desarrollo durante el primer ao de los contratos posteriores al concurso para determinacin de tipo sea conocido con casi total precisin por el rgano de contratacin, pero no as su evolucin pos-

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terior durante la vigencia del citado concurso que suele depender de las modificaciones presupuestarias que se realizan durante cada ejercicio168. En cuanto se refiere al marco general de valoracin, la estimacin deber hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado y estar referida al momento del envo del anuncio de licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del contrato169. En el caso de que la licitacin se llevase a cabo con la fijacin de lotes, la LCSP y, por ende, el TRLCSP establecen la posibilidad de que el rgano de contratacin pudiese excluir, del valor global estimado de todos ellos, aquellos que no superasen una cantidad determinada, segn el tipo de contrato de que se trate, y siempre que el valor de los que se pretenda excluir del cmputo no superase el 20% del importe total acumulado de todos los lotes. A dichos efectos, los valores de referencia para los diferentes contratos son los siguientes: Para los contratos de obras y los contratos de concesin de obras pblicas se refiere a lotes con un valor estimado inferior a un milln de euros170. Para los contratos de suministros171 y los contratos de servicios172 el valor de los lotes ha de ser inferior a 80.000 euros. Actualmente, los umbrales comunitarios que obligan a que los contratos que los superen acudan a publicidad facultativa previa y a publicidad individual comunitaria estn recogidos en la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de 2010173. En el apartado 2 del artculo 13 el legislador seala algunos contratos que, cualquiera que fuese su valor estimado, en ningn caso estarn sometidos a regulacin armonizada. Se refiere a los siguientes contratos: Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin por parte de los organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin apartado a).

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 Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por este en el ejercicio de su actividad propia apartado b). Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea que se concluyan en el sector de la defensa apartado c), es decir, los regulados por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad174. Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente o en los que lo exija la proteccin de intereses esenciales para la seguridad del Estado175 apartado d). Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones apartado e). Ahora bien, hay que advertir que dichas exclusiones no responden a un criterio propio del legislador nacional. El motivo de las mismas se encuentra motivado por las novedades que se introdujeron en la Directiva 2004/18/CE176, respecto de las derogadas177 Directivas 92/50/CE (contratos de servicios), 93/36/CE (contratos de suministros) y 93/37/CE (contratos de obras) que, a partir de su entrada en vigor el 31 de enero de 2006, pasaron a refundirse en la misma178.

143

Notas al captulo 2 Resulta curioso observar cmo el Gobierno espaol, cuando fue oficiado por la Comisin para elaborar en Anexo III de la Directiva 2004/18/ CE relativo a la Lista de los organismos y de las categoras de organismos de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del apartado 9 del artculo 1, incluy dentro de la misma a las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, cuando finalmente en la LCSP se las considera Administraciones pblicas.
1

La disposicin adicional tercera seala que ajustarn su contratacin a las normas establecidas en esta ley para las Administraciones pblicas.
2

De este grupo se desgajan el Instituto Espaol de Comercio Exterior y el Museo Nacional del Prado por expresa exclusin de la LCSP en su disposicin adicional vigsimo quinta.
3 4 Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 8/90, de 28 de marzo de 1990; Aplicacin del contrato para la realizacin de trabajos especficos y concretos no habituales; Informe 14/91, de 10 de julio de 1991, Legislacin que debe regular los contratos de servicios de cafetera y comedor y normas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de clasificacin en contratos de servicios de restauracin o similares; Informe 5/96, de 7 de marzo de 1996, Carcter de los contratos para la prestacin de servicios o actividades susceptibles de explotacin econmica que se consideran de inters y necesarias; Informe 29/99, de 30 de junio de 1999, Calificacin del contrato que tiene por objeto obras de corta, saca y transporte de madera con destino al aserradero de los montes Matas y Pinar de Valsan nmero 1 y 2 del C.U.P. ; Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1999, Naturaleza de los contratos cuyo objeto consiste en la organizacin y desarrollo de cursos de idiomas en el extranjero para becarios del Ministerio de Educacin y Cultura y, en su caso, exigencia de clasificacin; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras, cajeros y locales en hospitales; Informe 3/00, de 11 de abril de 2000, Contratacin de servicios de hostelera en la Guardia Civil. Calificacin del contrato, rgano de contratacin y participacin de los miembros de la Mesa de contratacin en el examen de las proposicio-

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nes; Informe 42/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin de un contrato para la explotacin de mquinas fotocopiadoras en la Universidad; Informe 47/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin y rgimen jurdico de contratos para actividades deportivas; Informe 8/02, de 13 de junio de 2002, Naturaleza de los contratos que celebra el Instituto Nacional de Meteorologa para la prestacin de servicios a usuarios; Informe 27/03, de 17 de noviembre de 2003, Exigencia de pliego de clusulas administrativas particulares en los contratos administrativos con colaboradores para la ejecucin de obras por la Administracin; Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 24/05, de 29 de junio de 2005, Contratos para la prestacin de servicios de cafetera y comedor. Exclusin por derogacin del arrendamiento como modalidad de contratacin de la gestin de los de servicios pblicos municipales; Informe 38/05, de 26 de octubre de 2005, Posibilidad de utilizacin de la figura y rgimen jurdico de los contratos menores en los contratos administrativos especiales; Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de parcelas propiedad del Ayuntamiento, e Informe 28/07, de 5 de julio de 2007, Calificacin por su objeto de diversos contratos administrativos. Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 7/96, de 7 de marzo de 1996, Aplicacin supletoria de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en la tramitacin de expedientes de contratacin patrimonial como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles; Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de energa elctrica, servicio de telfono, actividades culturales y recreativas; Informe 35/96, de 30 de mayo de 1996, Contratacin de artistas, compaas y grupos teatrales; Informe 41/96, de 22 de julio de 1996, Diversos tipos de contratos; Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996, Utilizacin del procedimiento negociado para su adjudicacin en los contratos privados; Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997, Naturaleza jurdica de los contratos de compraventa
5

145

y arrendamiento de inmuebles; Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997, Naturaleza jurdica de los contratos de distribucin editorial; Informe 45/97, de 10 de noviembre de 1997, Documento necesario para que el registrador de la propiedad pueda inscribir los bienes inmuebles adquiridos por el Ayuntamiento; Informe 1/98, de 30 de enero de 1998, Naturaleza y rgimen jurdico de los contratos que tienen por objeto la adquisicin de inmuebles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento financiero de los mismos para sede de representaciones diplomticas y consulares integrantes de la Administracin General del Estado en el exterior; Informe 4/98, de 2 de marzo de 1998, Utilizacin de la categora de contratos menores en los contratos privados para actuaciones musicales y teatrales; Informe 34/98, de 11 de noviembre de 1998, Rgimen jurdico aplicable a los contratos que celebra el Ente Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), ente pblico adscrito al Ministerio de Fomento, para la redaccin de proyectos de obras de infraestructuras ferroviarias; Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998, Rgimen de los contratos de seguro. Legalidad de prrrogas de contratos anteriores. Aplicacin de la figura de contrato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificaciones por baja siniestralidad; Informe 13/99, de 12 de noviembre de 1999, Rgimen jurdico de las enajenaciones agropecuarias; Informe 66/99, de 11 de abril de 2000, Contratacin de actividades deportivo-docentes; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras, cajeros y locales en hospitales; Informe 66/00, de 5 de marzo de 2001, Adjudicacin de un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial por plazo superior a cinco aos; Informe 20/04, de 7 de junio de 2004, Naturaleza privada del contrato para la impresin y publicacin de los datos de un organismo en publicaciones-guas de nmeros de fax; Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de parcelas propiedad del Ayuntamiento; Informe 1/06, de 24 de marzo de 2006, Modalidad del pago. Pago parte en efectivo y parte en otros

146

bienes en los contratos patrimoniales; Informe 8/06, de 24 de marzo de 2006, Rgimen jurdico de la contratacin de autoridades portuarias. Plazo de presentacin de las proposiciones; Informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006, Garanta definitiva en contratos adjudicados a uniones temporales de empresas. Calificacin de los contratos con artistas, grupos musicales, etc. La disponibilidad de certificaciones de aseguramiento de la calidad experiencia como criterio de solvencia o criterio de valoracin de la oferta; Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007, Posibilidad de que las entidades locales celebren contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles y naturaleza de estos contratos; Informe 42/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica de los contratos de compra-venta, arrendamiento, cesin y permuta de bienes inmuebles, e Informe 43/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica y efectos del contrato en cuya virtud se constituy el derecho de superficie de un bien inmueble. A estos efectos resulta interesante advertir que el TJUE ha dictado alguna sentencia en la que analiza los citados requisitos. En la sentencia de 15 de enero de 1998, Asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, seal que los tres requisitos tienen un carcter acumulativo y que, respecto al primero, se advierte que dicha entidad [se refera a la sterreichische Staatsdrckerei, imprenta estatal austriaca], en virtud de la legislacin que la regula, ha sido creada para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil (apartado 24). Es indiferente de que la satisfaccin de necesidades de inters general solo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la S, puesto que la mencionada entidad sigue encargndose de las necesidades que est especficamente obligada a satisfacer.
6

Por su parte, en la sentencia de 10 de noviembre de 1998, Asunto C-360/96, BFI Holding, precis que la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate acte en situacin de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de inters general que no tenga carcter industrial o mercantil. El concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 20 de septiembre de 1988, Asunto 31/87, Beentjes) de modo que se opone a que se establezcan diferencias en funcin de la forma jurdica de las disposiciones por las

147

que se crea el organismo y se especifican las necesidades que este debe satisfacer. Por consiguiente, () la existencia o inexistencia de necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil ha de apreciarse objetivamente. Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio. Despus de la publicacin de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han creado cinco agencias estatales, la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real Decreto 1495/2007, de 12.11, BOE nmero 272), la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (Real Decreto 1730/2007, de 21.12, BOE nmero 12/2008), la Agencia Estatal de Seguridad Area (Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39), la Agencia Estatal Antidopaje (Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39).
7 8 Artculos 137 (fase de preparacin) y 189 a 191 (fase de adjudicacin) del TRLCSP.

Ntese que no se incluye en la enumeracin el contrato de gestin de servicios pblicos porque est excluido de sometimiento a regulacin armonizada en el artculo 13 del TRLCSP.
9

Se ver ms adelante cmo la supresin del artculo 105 del anteproyecto de ley ha generado que el artculo 121.1 de la LCSP establezca, en contra de toda lgica, un menor perfil de exigencia para los contratos privados tpicos sometidos a regulacin armonizada que para los no sometidos a regulacin armonizada (artculo 121.2), al haber suprimido la referencia de que para aquellos en cuanto a la fase de preparacin habran de cumplirse las normas previstas para los contratos administrativos tpicos realizados por las Administraciones pblicas.
10

El Dictamen del Consejo de Estado, nmero de expediente 514/2006 (Economa y Hacienda), de fecha 25 de mayo de 2006, sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector pblico, seala que: Y respecto a los contratos privados, como ya se dijo, no todos encuentran las reglas de aplicacin a las que remite el artculo 20.2 del anteproyecto. As, los contratos privados de los entes del sector pblico que no estn incluidos en los criterios del artculo 13.1 del anteproyecto no tienen previstas reglas de preparacin, a pesar de lo que parece indicar el apartado 2 del artculo 20.
11

148

12 13 14

Ver nota anterior. A tenor del artculo 20.1, prrafo segundo, del TRLCSP.

Nota 3 del anexo II, sobre Servicios a los que se refiere el artculo 10 de la LCSP, relativa a la categora 6, que establece la excepcin respecto de los servicios financieros relativos a la emisin, compra, venta y transferencia de ttulos u otros instrumentos financieros y los servicios prestados por los bancos centrales. Quedan tambin excluidos los servicios consistentes en la adquisicin o alquiler, con independencia de cules sean sus modalidades financieras, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relacionados con los derechos sobre dichos bienes; no obstante, los servicios financieros prestados bien al mismo tiempo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisicin o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularn por lo dispuesto en la presente directiva. Anexo II citado en la nota anterior, categora 26 sobre Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos.
15 16 17

Artculo 9.3 del TRLCSP.

La exposicin de motivos de la LCSP seala lo siguiente: Desarrollar la ley de contratos como una norma que, desde su planteamiento inicial, se disee teniendo en cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del sector pblico, permite dar una respuesta ms adecuada a los problemas antes apuntados, aproximando su mbito de aplicacin al de las normas comunitarias de referencia, incrementando la seguridad jurdica al eliminar remisiones imprecisas y clarificar las normas de aplicacin, aumentando la eficiencia de la legislacin al tomar en cuenta la configuracin jurdica peculiar de cada destinatario para modular adecuadamente las reglas que le son aplicables, y previendo un nicho normativo para que, en lnea con las posiciones que postulan una mayor disciplina en la actuacin del sector pblico en su conjunto, puedan incluirse reglas para sujetos que tradicionalmente se han situado extramuros de esta legislacin. Informe 22/91, de 26 de noviembre de 1991, Aplicacin de la normativa reguladora del contrato de obra a la realizacin de trabajos de tratamientos selvcolas. Informe 28/93, de 22 de diciembre de 1993, Posible contratacin de obras de limpieza y rehabilitacin de edificios
18

149

pblicos, sin precio ni contraprestacin por la Administracin. Informe 8/95, de 25 de abril de 1995, Posibilidad de contratar mediante un contrato genrico distintas actuaciones repetitivas de ejecucin de obras de conservacin y mantenimiento. Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998, Naturaleza jurdica de un contrato para la construccin de un barco. Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000, Alcance de los informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Contratos mixtos de redaccin de proyecto y ejecucin de obras. Divisin en lotes y determinacin de los mismos. Adecuacin a los principios de precio cierto y objeto cierto del concurso para la adjudicacin de un contrato cuyo objeto es la redaccin del proyecto y la ejecucin de obra del nuevo acceso ferroviario al norte-noroeste de Espaa, tramo: Soto del Real Segovia. Infraestructura y va. Informe 10/03, de 23 de julio de 2003, Calificacin de contratos que tienen por objeto actuaciones en el mbito de la conservacin de montes y trabajos selvcolas. En este caso por importe superior a 200.000 euros con el lmite mximo por razn de cuanta fijado en 1.000.000 de euros, a tenor de lo previsto en el artculo 177.2 de la LCSP.
19 20 21

Artculo 138.3 del TRLCSP.

Caso este ltimo reservado, a tenor del artculo 180.1 y 2 del TRLCSP, para el supuesto de contratos particularmente complejos (en los que el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto), y cuando por ello considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato.
22 Artculo 109.5 del TRLCSP que seala que si la financiacin del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de rganos de una misma Administracin pblica, se tramitar un solo expediente por el rgano de contratacin al que corresponda la adjudicacin del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusin de una garanta para su efectividad.

Creado por el artculo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y regulado en
23

150

el artculo 127 del TRLCSP (En los contratos de obras en los que se estipule que la Administracin satisfar el precio mediante un nico abono efectuado en el momento de terminacin de la obra, obligndose el contratista a financiar su construccin adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada, los pliegos de clusulas administrativas particulares debern incluir las condiciones especficas de la financiacin, as como, en su caso, la capitalizacin de sus intereses y su liquidacin, debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construccin y el precio final a pagar, a efectos de que en la valoracin de las mismas se puedan ponderar las condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su caso, de los costes de construccin). Informes de la JCCA nmeros 61/03, de 12 de marzo de 2004, 70/04, 11 de marzo de 2005 y 24/96, de 30 de mayo.
24

En relacin a este contrato es preciso recordar que, aunque el mismo es objeto de regulacin en el artculo 1.4 de la Directiva 2004/18/CE, sin embargo en el artculo 17 de establece que solamente se les aplicar de dicha directiva el artculo 3 relativo al respeto del principio de no discriminacin por razn de nacionalidad.
25 26 27 28

Quinto considerando. DOC nmero 121, de fecha 29 de abril de 2000.

Ley 8/1972, de 10 mayo, de construccin, conservacin y explotacin de autopistas de peaje en rgimen de concesin.
29 30

Artculo 6, en relacin con el artculo 122, y el anexo I del TRLCSP.

Asunto Gestin Hotelera Internacional, sentencia de 19 de abril de 1994. Asunto Teckal, sentencia de 18 de noviembre de 1999. Doctrina y conclusiones de la Comisin Europea, expuestas en su Comunicacin Interpretativa 2000/C 121/02 (LCEur 2000, 921), publicada en el DOCE de 29 de abril de 2000.
31 32 En tal sentido, el Real Decreto-ley 18/1999, de 5 noviembre, por el que se conceden crditos extraordinarios y suplementos de crdito por importe total de 27.156.252.160 pesetas, para atender obligaciones derivadas de gastos de inversin del Ministerio de Fomento, y adopta medidas

151

urgentes referentes a la rebaja de las tarifas de las autopistas de peaje, y la Ley 18/2003, de 12 junio, de concesin de un suplemento de crdito y tres crditos extraordinarios, por importe de 43.681.176,77 euros, para compensar a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje por la prdida de ingresos derivada de la rebaja de las tarifas de peaje, en cuya exposicin de motivos se establece que el Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalizacin e Incremento de la Competencia, en su artculo 8, estableci dicha compensacin, disponiendo la iniciacin de los trmites de revisin de los contratos de concesin de autopistas para rebajar las tarifas satisfechas por los usuarios en un siete por cien. La Administracin General del Estado liquidar a las sociedades concesionarias de su mbito competencial por la prdida de ingresos que les suponga la bajada de tarifas. Cuando el concedente sea una comunidad autnoma, la Administracin General del Estado podr celebrar convenios de colaboracin con esta a fin de fijar las actuaciones y financiacin necesaria para llevar a cabo dicha liquidacin. Artculo 258.2.c) en relacin al artculo 131.1.c).4 y 131.1.d) del TRLCSP.
33 34 35

Citado dictamen de 25 de mayo de 2006.

Informe 37/95, de 24 de octubre de 1995, Naturaleza jurdica de los contratos que celebra el Instituto Nacional de la Salud para las prestaciones sanitarias a los beneficiarios de la Seguridad Social, como contratos de gestin de servicios pblicos. Informe 19/96, de 5 de junio de 1996, Expresin de criterio de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre la calificacin de un contrato como de gestin de servicios pblicos efectuada por el rgano de contratacin. Informe 25/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la construccin y explotacin de una obra pblica y rgimen de financiacin del mismo. Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002, Garantas en los contratos patrimoniales de enajenacin de bienes inmuebles. Informe 27/02, de 23 de octubre de 2002, Consulta sobre la naturaleza jurdica del contrato que tiene por objeto la actividad de depuracin de aguas residuales. Informe 48/06, de 11 de diciembre de 2006, Cauce adecuado para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Calificacin de un determinado contrato para la explotacin de una residencia para la tercera edad. Informe 26/07, de 5 de julio de

152

2007, Calificacin de un contrato para la gestin de un tanatorio. Informe 28/07, de 5 de julio de 2007, Calificacin por su objeto de diversos contratos administrativos. Informe 27/07, de 29 de octubre de 2007, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la conservacin y mantenimiento de parques y zonas ajardinadas. Inviabilidad de la prrroga tcita. Aplicacin de la modalidad de arrendamiento.
36 Ni en la parte general (libro primero), ni en la parte especial del TRLCAP (libro segundo, ttulo II, del contrato de gestin de servicios pblicos). 37 38 39

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Les principis gnraux du Droit Administratif, Pars, 1928.

Empresa pblica y servicio pblico: El final de una poca, Revista Espaola de Derecho Administrativo nmero 89 (1996). Rapport Public 1994, Service Public, services publics: declin ou renouveau.
40 41 42

op. cit.

Sobre este particular, V. VICENTE IGLESIAS, J.L., El proyecto de gasto en la Administracin Local como elemento autnomo desde los punto de vista expropiatorio, jurdico, financiero y contable. Una reflexin para el siglo XXI, Actualidad Administrativa nmero 16 (1999). Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1989, de 22 de noviembre de 1991 y de 15 de febrero de 1994.
43 44 45 46

Informe de la JCCA nmero 2/06, de 24 de marzo. Informe de la JCCA nmero 48/06, de 11 de diciembre.

Dictamen del Consejo de Estado nmero 36125/68, de 26 de septiembre.

47 48 49

Informe de la JCCA nmero 37/95, de 24 de octubre. Informe de la JCCA nmero 54/06, de 11 de diciembre.

Ley de Bases de Rgimen Local artculo 85,3,c, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril artculos 103.c y 104.1 y Reglamento General de Servicios artculo 89.2).

153

Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, nmero 56-1.
50 51 52

Enmienda nmero 389 del Grupo Parlamentario Cataln (CIU).

Debate en Comisin, Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nmero 380, de 13 de diciembre de 1994, en intervencin del Grupo Parlamentario Izquierda Unida. Enmienda transaccional del Grupo Parlamentario Socialista en el mismo debate en Comisin citado en la nota anterior.
53

En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los siguientes informes: Informe 46/96, de 22 de julio de 1996, Consulta sobre contratos de arrendamiento con opcin a compra; Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998, Naturaleza jurdica de un contrato para la construccin de un barco; Informe 21/98, de 30 de junio de 1998, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la compra de semovientes; Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999, Adquisiciones de bienes culturales; rgimen aplicable para la adquisicin de bienes muebles que integran el Patrimonio Histrico. Aplicacin del procedimiento negociado; valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol o por los rganos o servicios del museo adquirente; Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001, Calificacin de los contratos que tienen por objeto la redaccin de planes generales de urbanismo en los Ayuntamientos; Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004, Efectos de la liberalizacin del sector de las telecomunicaciones. Contratos de prestacin de servicios de telecomunicaciones; exclusin de publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea. Calificacin de los contratos de suministro de energa y de prestacin del servicio de telecomunicaciones.
54 55 56 57

Artculo 67.5.c) del RTRLCAP. Artculo 71.6.b) del RTRLCAP.

Por ejemplo, en el proceso de creacin en Espaa de las Fuerzas Armadas Profesionales. El artculo 39.a) solamente exima de la constitucin de garanta provisional o definitiva en los contratos de suministro del artculo 172.1.a)
58

154

cuando los mismos se concertaran con empresas concesionarias de servicios pblicos. Acuerdo sobre Contratacin Pblica de 15 de abril de 1994 (con entrada en vigor el 1 de enero de 1996) con adhesin por medio de la Decisin de la Comisin 94/800/CE, de 22 de diciembre.
59 60 61 62

Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996. Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 1998.

Legislacin no bsica a tenor de lo previsto en la disposicin final sptima.2. La que proceda a juicio del rgano de contratacin a tenor de lo previsto en los artculos 95-104 del TRLCSP.
63 64 65

Artculos 104.1, 105.3, 106 y anexo X del RTRLCAP.

En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los siguientes informes: Informe 14/91, de 10 de julio de 1991, Legislacin que debe regular los contratos de servicios de cafetera y comedor y normas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de clasificacin en contratos de servicios de restauracin o similares; Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de energa elctrica, servicio de telfono, actividades culturales y recreativas; Informe 34/96, de 30 de mayo de 1996, Consideracin de los contratos bancarios de prstamo como contratos incluidos en el mbito objetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; Informe 41/99, de 12 de noviembre de 1999, Naturaleza de ciertos contratos celebrados por el Instituto de Cinematografa y de las Artes Audiovisuales y exigencia de clasificacin; Informe 4/00, de 11 de abril de 2000, Difusin de las publicaciones de un organismo de la Administracin. Calificacin como contrato y exclusin de los convenios; Informe 50/00, de 21 de diciembre de 2000, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la realizacin de pruebas clnicas de analtica o radiologa; Informe 51/00, de 21 de diciembre de 2000, Naturaleza jurdica de los contratos cuyo objeto son la prestacin de actividades docentes con anterioridad a la en-

155

trada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificacin de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; Informe 8/04, de 12 de marzo de 2004, Contratos que tienen por objeto las prestaciones auxiliares para el ejercicio de actividades recaudatorias. Calificacin del contrato; Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004, Efectos de la liberalizacin del sector de las telecomunicaciones. Contratos de prestacin de servicios de telecomunicaciones; exclusin de publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea. Calificacin de los contratos de suministro de energa y de prestacin del servicio de telecomunicaciones; Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 27/07, de 29 de octubre de 2007, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la conservacin y mantenimiento de parques y zonas ajardinadas. Inviabilidad de la prrroga tcita. Aplicacin de la modalidad de arrendamiento, e Informe 41/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica del contrato cuyo objeto es realizar la custodia de determinados alumnos en los centros educativos dependientes del Consell Comarcal del Valls Oriental. En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los siguientes informes: Informe 38/95, de 24 de octubre de 1995, Naturaleza jurdica de los contratos que se celebren con facultativos para la redaccin de proyectos y direcciones de obra; Informe 34/96, de 30 de mayo de 1996, Consideracin de los contratos bancarios de prstamo como contratos incluidos en el mbito objetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; Informe 36/98, de 16 de diciembre de 1998, Calificacin, como de consultora y asistencia o de servicios, de un contrato con objeto constituido por diversas prestaciones. Publicidad comunitaria de licitaciones; Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001, Calificacin de los contratos que tienen por objeto la redaccin de planes generales de urbanismo en los ayuntamientos; Informe 37/01, de 9 de enero de 2002, Criterios para la calificacin de los contratos de consultora y asistencia. Duracin de los contratos de servicios de mantenimiento. Posibilidad de utilizar en los concursos criterios de valoracin de las ofer66

156

tas basados en las condiciones de ejecucin de los contratos referidos a los componentes del equipo de trabajo; Informe 21/03, de 23 de julio de 2003, Calificacin de los contratos a celebrar con corredores de seguros y precio de los mismos. Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que acaba con ese tipo de contrato administrativo a raz de la aprobacin del Real Decreto 1465/1985, de 17 de julio.
67

En la exposicin de motivos de la LCSP se seala en este sentido lo siguiente: en la medida en que el mbito de la exencin supera con mucho al de la sujecin, se ha optado por dejarlos fuera de la categora de contratos sujetos a regulacin armonizada y establecer su sometimiento a las mismas reglas que estos en los lugares pertinentes de la ley.
68 69 70

Al igual que haca la Directiva 92/50/CE en el anexo I B.

STJUE de 13 de noviembre de 2007, Asunto C-507/03, Comisin de las Comunidades Europeas contra Irlanda por haber decidido confiar, sin publicidad previa, la ejecucin de servicios de pago de prestaciones sociales a An Post.
71

Ver nota anterior.

72 El artculo 25.1 del TRLCAP establece que para contratar con las Administraciones pblicas la ejecucin de contratos de obras o de contratos de servicios a los que se refiere el artculo 196.3, en ambos casos por presupuesto igual o superior a 20.000.000 de pesetas (120.202,42 euros), ser requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificacin. Se exceptan de este requisito los contratos comprendidos en las categoras 6 y 21 del artculo 206 y, de los comprendidos en la categora 26 del mismo artculo, los contratos que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos.

El artculo 25 TRLCAP lo fijaba en 120.202.42 euros. Ahora el artculo 54.1 de la LCSP y el artculo 65.1 del TRLCSO adicionan a la excepcin las categoras 8 y 27 relativas al contrato de servicios.
73

Exceptuando los servicios financieros relativos a la emisin, compra, venta y transferencia de ttulos u otros instrumentos financieros, y los servicios prestados por los bancos centrales. El artculo 4.1.l) de la
74

157

LCSP y, por ende, del TRLCSP considera dentro de los contratos y negocios excluidos los referentes a servicios financieros relacionados con la emisin, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestin financiera del Estado, as como las operaciones destinadas a la obtencin de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector pblico, as como los servicios prestados por el Banco de Espaa y las operaciones de tesorera. Quedan tambin excluidos los servicios consistentes en la adquisicin o alquiler, con independencia de cules sean sus modalidades financieras, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relacionados con los derechos sobre dichos bienes; no obstante, los servicios financieros prestados bien al mismo tiempo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisicin o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularn por lo dispuesto en la Directiva 2004/18/CE. Exceptuando los servicios de investigacin y desarrollo distintos de aquellos cuyos resultados corresponden a la entidad adjudicadora para su uso exclusivo, siempre que esta remunere ntegramente la prestacin del servicio.
75

Exceptuando los servicios de arbitraje y conciliacin que, a tenor del artculo 4.1.h) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, se sitan fuera de su mbito objetivo de aplicacin.
76 77 78 79 80

Aadido por el artculo 61.5 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre. Informe 27/06, de 24 de junio. Ley 53/99, de 28 de diciembre.

Informes de la JCCA 24/04, de 7 de junio, 35/04, de 8 de julio, 47/04, de 12 de noviembre, 50/04, de 8 de julio, 55/04, de 8 de julio, y 57/04, de 8 de julio. Artculos 3.3 en relacin al 3.1.h) y artculos 137 (preparacin) y 189 y siguientes (adjudicacin) del TRLCSP.
81 82 Este es el caso de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas cuyo estatuto fue aprobado por el Real Decreto

158

1730/2007, de 21 de diciembre, cuyo artculo 28 seala lo siguiente: La contratacin del CSIC se rige por la normativa aplicable al sector pblico estatal con las especificidades contempladas para los organismos pblicos de investigacin. Artculo 9.3.b) del TRLCSP que establece que sern contratos de suministro los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios.
83 84 85 86 87

Artculo 19.1 del TRLCSP. Artculos 184-188 del TRLCSP. Apartado IV de la exposicin de motivos.

Contrato de suministro y fabricacin a tenor del artculo 267 de la LCSP y del artculo 291 del TRLCSP. La LCSP comete un error de remisin en el artculo 41.2 al sealar lo siguiente: En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entendern sin perjuicio de las que corresponden al director facultativo conforme con lo dispuesto en el captulo V del ttulo II del libro IV, porque el citado captulo se refiere al contrato de servicios cuando en realidad debera hacerlo al captulo I que es el propio del contrato de obras.
88 89 90

Artculos 229-239 del TRLCSP.

Artculo 230.1 del TRLCSP ( obras se ejecutarn con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al contratista el director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato).
91 Artculo 234.3 del TRLCSP (Cuando el director facultativo de la obra considere necesaria una modificacin del proyecto, recabar del rgano de contratacin autorizacin para iniciar el correspondiente ex-

159

pediente, que se sustanciar con carcter de urgencia con las siguientes actuaciones). Artculo 235.1 del TRLCSP (A la recepcin de las obras a su terminacin y a los efectos establecidos en el artculo 205.2 concurrir el responsable del contrato a que se refiere el artculo 41 de esta ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administracin representante de esta, el facultativo encargado de la direccin de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo).
92

Artculo 235.2 del TRLCSP (Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se har constar as en el acta y el director de las mismas sealar los defectos observados y detallar las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos).
93

Artculo 235.3 del TRLCSP (El plazo de garanta se establecer en el pliego de clusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podr ser inferior a un ao salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince das anteriores al cumplimiento del plazo de garanta, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactar un informe sobre el estado de las obras. Si este fuera favorable, el contratista quedar relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente, procedindose a la devolucin o cancelacin de la garanta, a la liquidacin del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deber efectuarse en el plazo de sesenta das. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecucin de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garanta, el director facultativo proceder a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparacin de lo construido).
94 95 Aprobado por unanimidad el 20 de junio de 2007 y publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, nmero 95-24 de 12 de julio de 2007.

Informe de la Ponencia del 8 de junio de 2007 y publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, nmero 95-23.
96 97 98

BOCG, Senado, serie II, nmero 112, de 13 de julio de 2007. Artculo 17. 7.

160

A tenor del artculo 67.2.x) del RTRLCAP que seala que se incluirn en los mismos los restantes datos y circunstancias que se exijan para cada caso concreto por otros preceptos de la ley y de este reglamento o que el rgano de contratacin estime necesario para cada contrato singular.
99

A tal fin, consultar www.agpd.es/canaldedocumentacin/resoluciones/AdministracionesPblicas y www.agpd.es/canaldedocumentacin/ resoluciones/Procedimientos sancionadores. Estn disponibles en dichas pginas y resultan especialmente significativas, a efectos de estudiar las figuras de responsable y encargado de tratamiento, dos resoluciones de 29 de junio de 2006, dictadas respectivamente en el procedimiento sancionador PS/00142/2005 (Resolucin R/00445/2006) seguido contra la entidad Medicina de Diagnstico y Control, S. A., y en el procedimiento de declaracin de infraccin de las Administraciones pblicas AAPP/00034/2005 (Resolucin R/00452/2006) seguido contra el Ministerio de Defensa.
100 101 102

Artculo 301.1 del TRLCSP. Artculo 275.1 del TRLCSP.

103 Sobre la experiencia en la aplicacin de este contrato en el derecho comparado ver MASSO, G., La solucin de la cooperacin pblico-privada. Realidad y futuro de las infraestructuras de Europa, PricewaterhouseCoopers, Madrid, 2007. 104 105

Considerando 31. Artculo 1.11.c).

106 El Libro Verde distingue dos formas fundamentales de la misma: las operaciones de CPP [siglas que emplea para denominar dicha colaboracin] de tipo puramente contractual y las operaciones de CPP de tipo institucionalizado, que implican la cooperacin entre los sectores pblico y privado en el seno de una entidad diferente (punto 20). 107 108 109 110

Ver nota anterior. Puntos 24 a 27. Puntos 45 a 47.

Por ejemplo, los artculos 11.3, relativo a la posible asuncin por el socio privado de la direccin de las obras, y 166.1 y 167.1, dedicados,

161

respectivamente, a la posibilidad de debatir sobre todos los aspectos del contrato y al contenido de las ofertas que deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realizacin del proyecto. Acta Final que incluye las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda de Uruguay, y el acuerdo por el que se crea la Organizacin Mundial del Comercio, firmado en Marraquech con fecha 15 de abril de 1994.
111 112 Agrupados en cuatro anexos: anexo 1A, compuesto por catorce acuerdos, entre los que destaca el relativo a comercio de mercancas; anexo 1B, sobre comercio de servicios; anexo 1C, sobre aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio; anexo 2, relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias; anexo 3, sobre mecanismos de examen de las polticas comerciales, y anexo 4, sobre contratacin pblica.

En el Acta Final se consensuaron cuatro acuerdos plurilaterales dedicados a aeronutica, sector lechero, carne bovina y contratacin pblica.
113

DOCE, L-336, de 23 de diciembre de 1994. Instrumento de ratificacin por el Reino de Espaa publicado en el BOE nmero 20, de 24 de enero de 1995.
114 115 116

Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996.

Estados Unidos (eliminacin de la mayor parte de las disposiciones del Buy American), Japn (aplicacin a la adjudicacin de contratos celebrados por las Prefecturas), y Corea del Sur (supresin de los requisitos previos de transferencia de tecnologa, intercambio de compensacin o utilizacin de recursos locales).
117 118 119

Sentencia del TJUE, de 20 de septiembre de 1988. COM (98) 143.

Directivas 92/50/CE, de 18 de junio, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios, 93/36/CE, de 14 de junio, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de suministro, y 93/37/CE, de 14 de junio, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los

162

contratos pblicos de obras, que haban sido reformadas por la Directiva 97/52/CE. Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea: reflexiones para el futuro, comunicacin sobre los contratos pblicos en la Unin Europea.
120

Introduce, por vez primera, una definicin de los acuerdos marco (artculo 32 y considerando 11), del sistema dinmico de adjudicacin (artculo 33) y del procedimiento de adjudicacin en base al sistema de dilogo competitivo, y hace cada una de esas figuras compatibles o no en cada caso con los procedimientos ordinarios de adjudicacin, es decir, con el procedimiento abierto o restringido (artculo 29 y considerando 31).
121

Por lo que se refiere a la incorporacin de la contratacin pblica a la era electrnica, se avanza en un doble sentido. Por un lado, se aplican las normas tcnicas electrnicas de compra con el fin de garantizar la utilizacin ptima de los fondos pblicos mediante una amplia competencia (considerandos 12 y 13). A tal fin incide en el uso de la firma electrnica (Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre) y de los servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico (Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio) para las transmisiones de informacin. Por otro, sin embargo, introduce la posibilidad de emplear los mecanismos de subasta electrnica (considerando 14 y artculo 54.2) y la creacin de un catlogo electrnico del licitador (considerando 12 y artculos 32 y 33).
122 123 Cuestin que, sin embargo y como ya se ha sealado, s se incorpor a la LCSP cuando se recoge el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

Publicado como anexo a la resolucin de la Subsecretara de Presidencia de 1 de abril de 2005.

124 125 126 127

Dictamen de 25 de mayo de 2006. Artculo 19.1.a). Artculo 11.1.

128 Artculo 137 para preparacin de los contratos privados tpicos y artculos 189 a 191 del TRLCSP para la fase de adjudicacin.

163

129 130

Artculo 208 del TRLCSP para la fase de adjudicacin.

Disposicin final decimosexta, dos de la LCSP y disposicin final primera del TRLCSP.
131 132 133 134 135 136

Artculo 13.1. Artculo 181.2 en relacin al artculo 164 del TRLCSP. Artculo 112 del TRLCSP. Artculo 180.3 del TRLCSP. Artculo 180.1 y 2 del TRLCSP.

Esta conclusin se pone de manifiesto, an con ms claridad, a la vista de lo que taxativamente seala la exposicin de motivos de la LCSP cuando establece que dichos contratos podrn utilizarse para la obtencin de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminacin inicial, y cuya financiacin puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administracin podr acompasarse a la efectiva utilizacin de los bienes y servicios que constituyen su objeto.
137 138 139 140 141 142

Dictamen de 25 de mayo de 2006. Artculo 37. Artculo 134 del TRLCSP. Artculo 321.2 del TRLCSP. Artculo 135 del TRLCSP.

En el mismo sera importante la inclusin de las facultades de supervisin que se ejerceran sobre la ejecucin del contrato. Dichas facultades seran tanto ms imprescindibles en la medida en la que el mismo se ejecutase bajo la modalidad de precio provisional (que precisa la realizacin posterior de una auditora de costes incurridos y de anlisis del beneficio del socio colaborador, a tenor de lo previsto en el artculo 75.5 de la LCSP), o de precio a abonar en funcin de determinados objetivos de rendimiento.
143

Punto 2.

164

Podra ser el caso de un sistema de mantenimiento de armas en el cual, por un lado, el socio colaborador debera valorar la expectativa de vida til del arma, con el fin de evaluar el horizonte de negocio del contrato, y, por otro lado, la Administracin debera fijar unos parmetros de respuesta y atencin al mantenimiento para retribuir al socio colaborador en funcin del mayor o menor nivel de cumplimiento de los mismos.
144

En esta afirmacin no se tiene en cuenta la posibilidad de la tramitacin de un expediente de contratacin por el procedimiento de emergencia, en el que no existe idea del coste previamente, entendiendo que, en tal caso, la propia naturaleza de los acontecimientos ocasiona que por encima de su encaje formal en un contrato sea materialmente un expediente de gasto.
145 146 147 148 149

Artculo 14.1. Artculo 152.1.e) del TRLCAP. Artculo 194.1.e) del TRLCAP.

En este sentido el considerando 10 de la Directiva 2004/18/CE establece que un contrato debe considerarse un contrato pblico de obras solo si su objeto abarca especficamente la ejecucin de alguna de las actividades que se detallan en el anexo I, si bien el contrato puede conllevar la prestacin de otros servicios necesarios para la realizacin de dichas actividades. Los contratos pblicos de servicios, en particular los relativos al mbito de los servicios de gestin de propiedades, podrn incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podr considerarse como un contrato pblico de obras. Un ejemplo de este tipo de contrato sera el de instalacin de ascensores, que poda ser mixto al poder implicar la adquisicin de la cabina (suministro) y la realizacin de obras de acondicionamiento de la misma y de la maquinaria que en cada caso fuese precisa, que se analiza en el Informe de la JCCA 11/2007, de 26 de marzo.
150 151 152

Artculo 20.2. Artculo 19.2.

165

Tngase en cuenta lo sealado con anterioridad en los comentarios al artculo 6 de la LCSP y por ende, del TRLCSP, en relacin con el suprimido artculo 105 del anteproyecto de ley.
153 154 155 156

Artculo 21.1. Artculos 210 y 211 del TRLCSP.

El contrato de gestin de servicios pblicos no est sometido a regulacin armonizada sino que se rige por determinadas especialidades contempladas en el TRLCSP, tales como las relativas al recurso especial en materia de contratacin o la adopcin de medidas cautelares (artculo 37.1 y 38.1), a la revisin de precios (artculo 89.1) o a la publicidad de la adjudicacin (artculo 154.2).
157 En los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP, se prev la posibilidad de que el rgano de contratacin pueda excluir facultativamente algunos lotes en los contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro y de servicios, respectivamente. 158 159 160

Artculo 86.2 del TRLCSP. Artculo 86.3 del TRLCSP.

La disposicin adicional decimosexta de la LCSP y la disposicin adicional decimotercera del TRLCSP sealan que las referencias al impuesto sobre el valor aadido debern entenderse realizadas al impuesto general indirecto canario o al impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin, en los territorios en que rijan estas figuras impositivas (Ceuta y Melilla).
161 162 163 164 165 166 167

Artculo 88.3 del TRLCSP. Artculo 88.3 del TRLCSP. Artculo 88.4 del TRLCSP. Artculo 88.5 del TRLCSP. Artculo 88.6 del TRLCSP. Artculo 88.7 del TRLCSP. Artculo 88.7 del TRLCSP.

166

Es en algunos casos habitual que el rgano de contratacin reciba durante el ejercicio del presupuesto generaciones de crdito como consecuencia, por ejemplo, de ingresos procedentes de enajenaciones patrimoniales.
168 169 170 171 172 173 174 175

Artculo 88.2 del TRLCSP. Artculo 14.2. Artculo 15.2. Artculo 16.2. BOE. Nmero 313. BOE. Nmero 184.

El artculo 13.2.d), prrafo segundo, de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece que la declaracin, que no ser susceptible de delegacin salvo que una ley expresamente lo autorice, deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del departamento ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las comunidades autnomas o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las entidades locales. Como principales novedades de la Directiva 2004/18/CE pueden sealarse las siguientes: 1. La incorporacin a la directiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicacin, sin excluir el mbito medioambiental o social siempre y cuando dichos criterios estn vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de eleccin ilimitada, estn expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2 principios del Tratado, libertades comunitarias, igualdad de trato, no discriminacin, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. 2. El artculo 6 establece una norma relativa a la confidencialidad. 3. Los artculos 7 a 9 fijan los umbrales de aplicacin de los contratos regulados por la directiva. 4. Los artculos 10 a 19 regulan ciertos contratos en situaciones especficas (sector de la defensa), excluidos o de rgimen especial (contratos reservados).
176

167

5. Los artculos 23 a 27 contienen importantes normas relativas a pliegos de condiciones y documentos del contrato: especificaciones tcnicas (artculo 23), variantes (artculo 24), subcontratacin (artculo 25), condiciones de ejecucin del contrato (artculo 26) y obligaciones relativas a la fiscalidad, a la proteccin del medio ambiente y a las disposiciones de proteccin y las condiciones de trabajo (artculo 27). 6. La regulacin del procedimiento de dilogo competitivo (artculo 29), la regulacin de los casos que justifican el recurso al procedimiento negociado, con o sin publicidad (artculos 30 y 31) y la regulacin de los acuerdos marco y los sistemas dinmicos de adquisicin (artculos 33 y 34). 7. La regulacin de la publicacin de los anuncios (artculos 35 a 37), de los plazos de recepcin de las solicitudes de participacin y de las ofertas (artculo 38) y del deber de informacin a los candidatos y licitadores (artculo 41). 8. En materia de aptitud y seleccin de los participantes, las normas sobre verificacin de dicha aptitud y los criterios de seleccin cualitativa (artculo 44) junto a la capacidad econmica y tcnico-profesional, y el cumplimiento de normas de garanta de la calidad y de gestin medioambiental (artculos 49 y 50, respectivamente). 9. La admisibilidad de listas oficiales de operadores econmicos autorizados (artculo 52). 10. Respecto a la adjudicacin del contrato, los criterios de adjudicacin del contrato (artculo 53), utilizacin de subastas electrnicas (artculo 54) y ofertas anormalmente bajas (artculo 55). 11. La regulacin de las concesiones de obras pblicas (artculos 66 a 74) y las normas aplicables a concursos de proyectos en el sector de servicios (artculos 66 a 74), incluyendo lo relativo a composicin y decisiones del jurado del concurso (artculos 72 y 73). 12. La informacin estadstica por parte de los Estados miembros a la Comisin relativa a los contratos pblicos de suministros, de servicios y de obras adjudicados por los poderes pblicos durante el ao anterior (artculos 75 y 76).
177 178

Artculo 82 de la Directiva 2004/18/CE.

La Directiva 2004/18/CE deroga las tres directivas anteriores relativas a coordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios (Directiva 92/50/CE), de suministro (Directiva 93/36/CE) y de obras (Directiva 93/37/CE) y procede a su refundicin en un nico texto, a la vista de las modificaciones de aquellas que haban sido necesarias para responder a las exigencias de simplificacin y modernizacin formuladas tanto por los poderes adjudicadores como por

168

los operadores econmicos en el marco de las respuestas al Libro Verde adoptado por la Comisin el 27 de noviembre de 1996 (considerando 1 de la Directiva 2004/18/CE).

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CAPTULO 3. Requisitos para contratar con el sector pblico 3.1. Normativa aplicable Las cuestiones que se tratarn en el presente captulo se encuentran reguladas en las siguientes disposiciones: Captulo II, ttulo II, libro I artculos 54 a 84 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP). Captulos I y II, ttulo II, libro I artculos 9 a 54 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP). Captulos I y II artculos 1 a 20 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico en la actualidad RDL 3/2011, por el que se aprueba el TRLCSP. Captulo II artculos 10 a 18 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad. 3.2. Introduccin El TRLCSP en su artculo 54 establece las condiciones de aptitud que deben reunir quienes pretendan contratar con el sector pblico. En el apartado 1. dispone que solo podrn contratar con el sector pblico las

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personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta ley, se encuentren debidamente clasificadas. En su apartado 2. aade que los empresarios debern contar, asimismo, con la habilitacin empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realizacin de la actividad o prestacin que constituya el objeto del contrato. En relacin con los requisitos mencionados, el artculo 32. b) del TRLCSP sanciona como causa de nulidad de derecho administrativo la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar sealadas en el artculo 60. Por ltimo, el apartado 3. del artculo 54 precepta que en los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 del TRLCSP es decir, los que estn sujetos a una regulacin armonizada, el contratista deber acreditar su solvencia y no podr estar incurso en la prohibicin de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artculo 60. Siguiendo la sistemtica de las condiciones de aptitud para contratar con el sector pblico enunciadas en el artculo 54.1, en los siguientes apartados expondremos las principales caractersticas de cada una de ellas, haciendo igualmente una breve referencia a los pronunciamientos doctrinales formulados al respecto. 3.3. Capacidad Tal y como ya sealaba la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su informe 32/03, de 17 de noviembre, en el mbito del TRLCSP se puede seguir afirmando que la vigente legislacin de contratos, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con el sector pblico, no regula de una manera expresa el de la personalidad sino que se centra en la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente el primero. Y as la nica declaracin que encontramos al respecto es que podrn contratar con la Administracin las personas naturales o jurdicas, de donde fcilmente se deduce que

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el dato de la personalidad es presupuesto bsico para la contratacin, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este. Centrndonos en la capacidad de obrar, su acreditacin tiene distinto tratamiento segn se trate de personas fsicas o jurdicas, y, a su vez, dentro de estas ltimas, segn que sean nacionales, pertenecientes a un Estado miembro de la Unin Europea o extranjeras. Las personas fsicas empresarios individuales acreditarn su capacidad de obrar mediante la presentacin del documento nacional de identidad, toda vez que conforme a lo previsto en el artculo 4 del Cdigo de Comercio las personas mayores de edad tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio (). Alternativamente podrn autorizar expresamente al rgano de contratacin para consultar sus datos de identidad al rgano competente de la Administracin General del Estado, de acuerdo con la Orden Ministerial de la Presidencia del Gobierno 3949/2006, de 26 de diciembre (BOE n. 310). A diferencia de las personas fsicas que tienen una capacidad de obrar genrica, cuya falta ha de ser suplida por los medios que conoce el ordenamiento civil, el tema de la capacidad de obrar de las personas jurdicas es ms complejo y necesariamente ha de ser puesto en relacin con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para las actividades comprendidas en su objeto (ver los informes 20/00 y 32/03 de la JCCA). En este sentido, el TRLCSP en su artculo 57.1, como norma especial de capacidad, establece que las personas jurdicas solo podrn ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estn comprendidas dentro de los fines, objeto o mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. La capacidad de obrar de los empresarios espaoles que fueran personas jurdicas se acreditar mediante la escritura o documento de constitucin, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el registro pblico que corresponda, segn el tipo de persona jurdica de que se trate (artculo 72.1). En relacin con los empresarios no espaoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unin Europea el artculo 58.1 determina que

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tendrn capacidad para contratar con el sector pblico, en todo caso, cuando, con arreglo a la legislacin del Estado en que estn establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestacin de que se trate. En su apartado 2. dispone que si la legislacin del Estado en que se encuentren establecidas estas empresas exige una autorizacin especial o la pertenencia a una determinada organizacin para poder prestar en l el servicio de que se trate, debern acreditar que cumplen este requisito. En orden a la acreditacin de la capacidad de obrar de los empresarios no espaoles nacionales de Estados miembros de la Unin Europea, el artculo 72.2 establece que se realizar por su inscripcin en el registro procedente de acuerdo con la legislacin del Estado donde estn establecidos, o mediante la presentacin de una declaracin jurada o un certificado, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicacin. Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la Unin Europea debern justificar mediante informe de la respectiva misin diplomtica permanente espaola, que se acompaar a la documentacin que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participacin de empresas espaolas en la contratacin con la Administracin y con los entes, organismos o entidades del sector pblico asimilables a los enumerados en el artculo 3, en forma sustancialmente anloga. En los contratos sujetos a regulacin armonizada se prescindir del informe sobre reciprocidad en relacin con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial de Comercio (artculo 55.1). Para celebrar contratos de obras ser necesario, adems, que estas empresas las no pertenecientes a la Unin Europea tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estn inscritas en el Registro Mercantil (artculo 55.2). Los empresarios extranjeros debern acreditar su capacidad de obrar con informe de la misin diplomtica permanente de Espaa en el Estado correspondiente o de la oficina consular en cuyo mbito territorial radique el domicilio de la empresa (artculo 72.3). Respecto de la capacidad de obrar de las empresas no espaolas de Estados miembros de la Unin Europea y de las restantes empresas ex-

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tranjeras, adems de los preceptos hasta ahora mencionados, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artculos 9 y 10 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RGLCAP). Como excepcin al requisito de la personalidad en cuanto a la contratacin con personas jurdicas, el artculo 59.1 del TRLCSP admite la contratacin con uniones de empresarios que se constituyan, disponiendo que podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta que se haya efectuado la adjudicacin del contrato a su favor. El mencionado artculo completa la regulacin de las uniones de empresarios estableciendo a tal efecto el alcance de las obligaciones asumidas por las empresas integrantes de la unin, su duracin y el rgimen aplicable en materia de clasificacin. Y as: a) Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarn obligados solidariamente y debern nombrar un representante o apoderado nico de la unin con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuanta significativa (artculo 59. 2, prrafo 1.). A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unin temporal debern indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participacin de cada uno, as como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato (artculo 59. 2, prrafo 2.). b) La duracin de las uniones temporales de empresarios ser coincidente con la del contrato hasta su extincin (artculo 59. 3). c) Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la unin empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos debern acreditar su clasificacin, y estos ltimos su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional (artculo 59. 4).

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Para finalizar el presente apartado, sealar que conforme a lo previsto en las disposiciones adicionales sexta y sptima del TRLCSP, las universidades pblicas y las agencias estatales, los organismos pblicos de investigacin y organismos similares de las comunidades autnomas pueden ser adjudicatarios de contratos en el sector pblico. Lo hasta aqu expuesto est referido para la contratacin en el mbito del TRLCSP. Para los contratos que se celebren en los mbitos de la defensa y de la seguridad, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, si bien mantiene bsicamente la regulacin del TRLCSP al disponer en su artculo 10.1, prrafo 1., que en todo caso, tendrn capacidad para contratar todas las personas fsicas o jurdicas que, de acuerdo con la legislacin del Estado en que estn establecidas, estn habilitadas para realizar la prestacin de que se trate y cumplan los dems requisitos establecidos en los artculos 43 y siguientes de la Ley 30/2007 en la actualidad ha de entenderse artculo 54 y siguientes del TRLCSP (), ese mismo precepto establece las siguientes normas especficas: 1. Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la Unin Europea, incluidos los que sean signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial de Comercio, debern justificar mediante informe de la respectiva misin diplomtica permanente espaola, que se acompaar a la documentacin que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participacin de empresas espaolas en la contratacin con la Administracin y con los entes, organismos o entidades del sector pblico asimilables a los enumerados en el artculo 3.2, letras b), c) y d), en forma sustancialmente anloga. 2. En relacin con las uniones de empresarios, excepcionalmente el rgano de contratacin podr exigir que la agrupacin de empresarios adopte una forma jurdica determinada cuando esta ltima sea necesaria para lograr una satisfactoria ejecucin del contrato. 3. En ningn caso tendrn la consideracin de terceros, a efectos de las normas que regulan la subcontratacin, aquellas empresas que hayan constituido uniones temporales para obtener el contrato ni las vinculadas a ellas, sin perjuicio de la obligacin que les incumbe de incluir en sus ofertas una lista exhaustiva de estas empresas y de actualizarla en funcin de las modificaciones que se produzcan en las relaciones entre ellas.

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Dictmenes. Informes 1. Habilitacin empresarial o profesional: consideracin como requisito de legalidad y no como solvencia (JCCA, Informe 1/09). La habilitacin empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2, artculo 43 equivalente al 54 del TRLCSP, hace referencia ms que a la capacidad tcnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesin de que se trata. (). Cuando la Ley de Contratos del Sector Pblico hoy TRLCSP habla de solvencia tcnica o profesional, lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficiente para la ejecucin del contrato en cuestin, que por regla general sern superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesin en forma legal. En consecuencia, el ttulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artculo 43 en la actualidad artculo 54 del TRLCSP citado es requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector pblico contrate con quienes no ejercen la actividad de forma legal. 2. Posibilidad de que una fundacin, en fase de constitucin, pueda ser contratista con el sector pblico (JCCA, Informe 54/96). La cuestin ha de ser resuelta () combinando los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas con los de las leyes reguladoras de las distintas personas jurdicas, en el caso concreto de las fundaciones, son los de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones en la actualidad Ley 50/2002, de 26 de diciembre () () como el artculo 3.1 de la Ley 30/1994 hoy artculo 4.1 de la Ley 50/2002 () establece que las fundaciones tendrn personalidad jurdica desde la inscripcin de la escritura de constitucin en el correspondiente Registro de Fundaciones, la primera conclusin que debe mantenerse es que una fundacin no inscrita carece de personalidad jurdica y, en consecuencia, no puede contratar con la Administracin (). 3. Las sociedades civiles como contratistas (JCCA, Informe 55/08). () puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurdica ()

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A este respecto debe traerse a colacin, en primer lugar, el artculo 35 del Cdigo Civil con arreglo al cual son personas jurdicas las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados. Esto nos lleva a los preceptos del Cdigo que regulan el contrato de sociedad para determinar si este les atribuye o no personalidad jurdica. Al respecto el artculo 1.669 del citado texto legal a cuyo tenor no tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (). Puesto que la norma niega la personalidad jurdica a la sociedad cuyos pactos se mantengan secretos, entiende la doctrina que sensu contrario aquella en que los pactos entre los socios se hagan pblicos tienen personalidad jurdica propia independiente de cada uno de los socios. Es decir, es una persona jurdica. CONCLUSIN. Las sociedades civiles que no mantengan secretos sus pactos entre los socios, pueden contratar con las Administraciones pblicas siempre que su objeto social comprenda la realizacin de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato. En relacin con esta cuestin puede consultarse tambin el informe 5/1999. 4. Capacidad de contratar de las comunidades de bienes con la Administracin (JCCA, Informe 12/03). La cuestin ha de ser resuelta en sentido negativo sobre la base de su carencia de personalidad. La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en la actualidad TRLCSP nicamente admite la excepcin de las uniones temporales de empresas como entidades que carentes de personalidad jurdica pueden contratar con la Administracin. 3.4. Prohibiciones de contratar El TRLCSP dedica tres artculos 60, 61 y 73 a la regulacin de las prohibiciones de contratar.

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El primero de ellos artculo 60, que lleva por ttulo prohibiciones de contratar, toma como referencia el mbito subjetivo de aplicacin establecido en el artculo 3 del TRLCSP: las causas reseadas en el apartado 1. estn referidas para todo el sector pblico; las previstas en el apartado 2. para con las Administraciones pblicas. Al igual que ocurra en la legislacin anterior, las prohibiciones del artculo 60 del TRLCSP son de naturaleza heterognea incluyendo incapacidades, prohibiciones e incompatibilidades. El artculo 61 del TRLCSP, bajo la rbrica de declaracin de la concurrencia de prohibiciones de contratar y efectos, en su apartado 1. delimita la competencia para la apreciacin de la concurrencia de las prohibiciones de contratar. Los apartados 2 y 3 regulan el procedimiento para su declaracin y la competencia para fijar la duracin y alcance de la prohibicin. Finalmente, los apartados 4 y 5 articulan las medidas tendentes a garantizar la eficacia de las prohibiciones de contratar. El tercero de los preceptos, el artculo 73, establece los medios de prueba de la no concurrencia de una prohibicin de contratar. Las prohibiciones de contratar constituyen materia reservada a la ley. En este sentido la STS de 20 de diciembre de 1995, Sala de lo Contencioso-Administrativo, vino a sealar que en materia de prohibiciones contractuales administrativas el monopolio de su establecimiento corresponde a quien pertenece el poder de dictar normas con rango formal de ley. Las autoridades administrativas carecen de facultades para incorporar prohibiciones contractuales a los contratos que celebren, por muy razonables que puedan parecer estas. 3.4.1. Prohibiciones de contratar en el mbito del TRLCSP 3.4.1.1. Prohibiciones de contratar con el sector pblico El apartado 1 del artculo 60 del TRLCSP establece que no podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas internacionales, trfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, delitos contra los de-

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rechos de los trabajadores, malversacin y receptacin y conductas afines, delitos relativos a la proteccin del medio ambiente, o a pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio. La prohibicin de contratar alcanza a las personas jurdicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representacin, se encuentren en la situacin mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurdicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura del delito para ser sujeto activo del mismo. Las prohibiciones de contratar previstas en este aparatado se apreciarn directamente por los rganos de contratacin, siempre que la sentencia se pronuncie sobre su alcance y duracin, subsistiendo durante el plazo sealado en las mismas. Cuando la sentencia no contenga pronunciamiento sobre la prohibicin de contratar o su duracin, la prohibicin se apreciar directamente por los rganos de contratacin, pero su alcance y duracin debern determinarse mediante procedimiento instruido de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artculo (artculo 61.1, prrafo 2.). b) Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en este haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervencin judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, sin que haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso. La prohibicin para contratar por esta causa se apreciar directamente por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa de su existencia, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1, prrafo 1.). c) Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad o por infraccin muy grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, as como por la infraccin

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grave prevista en el artculo 22.2 del mismo, o por infraccin muy grave en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo , de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Control Integrados de la Contaminacin. La competencia para declarar la prohibicin de contratar prevista en este apartado corresponder al ministro de Economa y Hacienda, que dictar resolucin a propuesta de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado. La prohibicin as declarada impedir contratar con cualquier rgano de contratacin (artculo 61.3, prrafo 1.). La eficacia de la prohibicin de contratar estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los trminos que reglamentariamente se determinen. La prohibicin para contratar por esta causa se apreciar directamente por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1, prrafo 1.). En relacin con las obligaciones tributarias, las de la Seguridad Social y la expedicin de certificaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artculos 13, 14 y 15 del RGLCAP. e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin responsable a que se refiere el artculo 146.1.c) o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligacin de comunicar la informacin prevista en el artculo 70.4 y en el artculo 330.

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La competencia para declarar esta prohibicin corresponder a la Administracin o entidad a la que se deba comunicar la correspondiente informacin. La prohibicin afectar a la contratacin con la Administracin o entidad del sector pblico competente para su declaracin, sin perjuicio de que el Ministerio de Economa y Hacienda, previa comunicacin de aquellas y con audiencia del empresario afectado, considerando el dao causado a los intereses pblicos, pueda extender sus efectos a la contratacin con cualquier rgano, ente, organismo o entidad del sector pblico (artculo 61.3, prrafo 2.). La eficacia de la declaracin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona jurdica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, en los trminos establecidos en la misma. La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a los cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los prrafos anteriores, siempre que, respecto de los ltimos, dichas personas ostenten su representacin legal. La apreciacin de esta causa se realizar directamente por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1). g) Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere

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el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeado durante los dos aos siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibicin de contratar se mantendr durante el tiempo que permanezca dentro de la organizacin de la empresa la persona contratada con el lmite mximo de dos aos a contar desde el cese como alto cargo. Al igual que en supuesto anterior, la apreciacin de esta causa se realizar directamente por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1). 3.4.1.2. Prohibiciones de contratar con las Administraciones pblicas El artculo 60 en su apartado 2. establece que adems de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con las Administraciones Pblicas las siguientes: a) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato celebrado con una Administracin pblica. La competencia para declarar esta prohibicin de contratar corresponder a la Administracin contratante (artculo 61.3, prrafo 2.). La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). b) Haber infringido una prohibicin para contratar con cualquiera de las Administraciones pblicas. La competencia para declarar esta prohibicin de contratar corresponder a la Administracin que hubiese declarado la prohibicin (artculo 61.3, prrafo 2.). La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4).

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c) Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta en virtud de sancin administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La prohibicin de contratar a que se refiere este supuesto se apreciar directamente por el rgano de contratacin, sin necesidad de declaracin previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1). La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). d) Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artculo 151.2 dentro del plazo sealado mediando dolo, culpa o negligencia. La competencia para declararla corresponder a la Administracin contratante (artculo 61.3, prrafo 2.). La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). e) Haber incumplido las condiciones especiales de ejecucin del contrato establecidas de acuerdo con lo sealado en el artculo 118, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infraccin grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario. La competencia para declararla corresponder a la Administracin contratante (artculo 61.3, prrafo 2.). La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda (artculo 61.4). En los casos previstos en las letras a), b), d) y e) de este aparatado 2, () la prohibicin afectar a la contratacin con la Administracin o entidad del sector pblico competente para su declaracin, sin perjuicio

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de que el Ministerio de Economa y Hacienda, previa comunicacin de aquellas y con audiencia del empresario afectado, considerando el dao causado a los intereses pblicos, pueda extender sus efectos a la contratacin con cualquier rgano, ente, organismo o entidad del sector pblico (artculo 61.3, prrafo 2.). 3.4.1.3. Prohibiciones de contratar con empresas que sean continuacin o deriven de otras empresas El apartado 3. del artculo 60 dispone que las prohibiciones de contratar afectarn tambin a aquellas empresas de las que, por razn de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas. 3.4.1.4. Prueba de la no concurrencia de una prohibicin de contratar El artculo 73 del TRLCSP determina los siguientes medios de prueba: 1. Mediante testimonio judicial o certificacin administrativa, segn los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podr ser sustituido por una declaracin responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario pblico u organismo profesional cualificado. 2. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unin Europea y esta posibilidad est prevista en la legislacin del Estado respectivo, podr tambin sustituirse por una declaracin responsable, otorgada ante una autoridad judicial. 3.4.2. Ley 24/2011: Prohibiciones de contratar con el sector pblico en el mbito de la defensa y de la seguridad La Ley 24/2011 dedica dos artculos a las prohibiciones de contratar. En el primero de ellos artculo 12, en su apartado 2., determina que no podrn contratar con las entidades del sector pblico, cuando celebren los contratos a que se refiere el artculo 2 de esta ley, las personas que se encuentren incursas en cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artculo 49 de la Ley 30/2007 en la actualidad artculo 60 del TRLCSP.

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El apartado 1. del citado precepto seala como prohibiciones especficas de contratar con las entidades del sector pblico, cuando celebren cualquiera de los contratos contemplados en el artculo 2 de Ley 24/2011, las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Haber sido condenadas mediante sentencia judicial firme por uno o varios delitos de terrorismo o por delito ligado a las actividades terroristas, incluida cualquier forma de participacin en el delito existente, conforme a la legislacin penal existente. b) Haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado o para la defensa. c) Haber sido sancionado con carcter firme por infraccin grave en materia profesional, entre las cuales se entender incluida en todo caso la vulneracin de las obligaciones con respecto a la seguridad de la informacin o a la seguridad del suministro con motivo de un contrato anterior. Las prohibiciones de contratar del artculo 12 se apreciarn directamente por los rganos de contratacin en la forma prevista en el artculo 50 de la Ley 30/2007 en la actualidad artculo 61 del TRLCSP. A tal fin, el rgano de contratacin aceptar los documentos probatorios que sean expedidos por las respectivas autoridades judiciales o administrativas competentes del Estado miembro de la Unin Europea en el que est establecido el empresario (artculo 13). Informes. Dictmenes 1. Cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social a efectos de determinar si los contratistas se encuentran incursos en prohibicin para contratar (JCCA, Informe 1/94). si en la documentacin expedida por los rganos de la Seguridad Social se consigna la existencia de impugnaciones judiciales, sin ms precisin ni aclaracin, el rgano de contratacin no debe estimar que las empresas afectadas estn incursas en la prohibicin de contratar (); es decir, que no estn al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social,

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a menos que de forma categrica y expresa se consigne tal circunstancia en la documentacin de referencia. Sobre esta cuestin puede consultarse igualmente el informe 13/92. 2. Validez de certificaciones expedidas mediante medios electrnicos para acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social (JCCA, informe 18/05). Por lo que respecta a las obligaciones de la Seguridad Social () el Real Decreto 2064/1994, de 22 de diciembre, dispone que los datos y dems informacin acreditativos de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social podrn ser objeto de impresin autorizada a travs de medios electrnicos, informticos o telemticos mediante la inclusin, en el documento emitido, de la huella electrnica y clave de identificacin de la Tesorera General de la Seguridad Social, en los trminos establecidos o que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, aadiendo que la informacin as impresa servir para certificar el referido cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social a efectos de la celebracin de contratos administrativos (), siempre que se cumplan los requisitos de huella digital y clave de la Tesorera de la Seguridad Social que acrediten su autenticidad, el carcter taxativo del precepto obliga a concluir que las certificaciones expedidas a travs del sistema RED deben ser admitidas a efectos de acreditar el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social, procediendo, por tanto, dar una respuesta positiva a las dos primeras cuestiones planteadas. Respecto a las obligaciones tributarias la solucin debe ser igualmente positiva teniendo en cuenta el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se da nueva redaccin a los artculos 13, 14 y 15 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero (derogado por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos). En relacin con la acreditacin del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, puede consultarse tambin el informe 47/95, de 21.12.95, en el que se aborda la cuestin de qu documentacin deben presentar las empresas que teniendo su sede en el Pas Vasco

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deseen contratar con la Administracin central, a efectos de justificar que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias. 3. Artculo 49.1 f), prrafo 2, de la Ley de Contratos del Sector Pblico actualmente artculo 60 del TRLCSP: Personas jurdicas en cuyo capital participen miembros de la corporacin local, sin hacer referencia a porcentaje de participacin por mnimo que sea (JCCA, Informe 6/10). La cuestin se plantea de forma especial respecto de los cargos electos en la corporaciones locales, porque, en tanto las leyes que regulan las incompatibilidades del personal al servicios de las Administraciones pblicas o los conflictos de intereses de los altos cargos del Gobierno de la nacin establecen porcentajes de participacin el 10% por debajo de los cuales no existe incompatibilidad, la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General no contiene norma de naturaleza similar. Sin embargo, la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General a que se refiere el artculo 49.1. f) artculo 60 del TRLCSP no contiene ms que una referencia a la incompatibilidad de los cargos electos para ser contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiacin total o parcial corra a cargo de la corporacin municipal o de establecimientos de ella dependientes (artculo 178.2 d) de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General), circunstancia esta que por mor de lo dispuesto en el artculo 49.1, f) de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 60.1 f) del TRLCSP se extiende tambin a las personas jurdicas en cuyo capital participe. De conformidad con ello, las personas jurdicas de cualquier naturaleza en cuyo capital participen cargos electos municipales, sus cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva o descendientes de aquellos, no pueden contratar con las corporaciones locales de las que forman parte ni, por ende, participar en las licitaciones convocadas para la adjudicacin de los contratos financiados por ellas. De conformidad con lo anterior, la cuestin a resolver es la relativa a si esta incompatibilidad se refiere a cualquier participacin o si por el contrario cuando esta no supere un determinado lmite no debe ser tenida en cuenta a los efectos examinados. Al respecto cabe decir, en primer lugar, que puesto que la ley indicada no contiene norma alguna al respecto debe entenderse que la incompati-

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bilidad afecta a todos los que se encuentren en tal situacin, an cuando la participacin en el capital de la persona jurdica sea muy escasa (). Frente a este criterio, tambin cabe afirmar que lo mismo podra decirse respecto de los afectados por las otras dos leyes mencionadas en la letra f) del artculo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 60.1 del TRLCSP y, sin embargo, se ha establecido un lmite porcentual para que la participacin en el capital de la entidad sea relevante a los efectos que aqu interesan. De conformidad con ello, se podra entender que el mencionado lmite es de aplicacin tambin a los cargos electos de las entidades locales en razn de dos ideas fundamentales. De una parte porque de entenderlo de forma diferente estaramos consagrando un supuesto de desigualdad al tratar de forma diferente dos casos iguales con clara vulneracin del artculo 14 de la Constitucin espaola y, en segundo lugar, porque de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4.1 del Cdigo Civil proceder la aplicacin analgica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. Ambas razones parecen de suficiente peso al juicio de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa como para fundamentar la aplicacin al supuesto de los cargos electos a que se refiere el artculo 178 de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General del lmite porcentual de participacin en el capital de una persona jurdica a efectos de que esta sea relevante para determinar la existencia de prohibicin de contratar. CONCLUSIN Para que la participacin de los cargos electos de las entidades locales en el capital de las personas jurdicas que contraten con aquellas de las que forman parte sea relevante a la hora de determinar la prohibicin de contratar prevista en el artculo 49.1 letra f) de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 60.1 f) del TRLCSP ser preciso que supere el lmite establecido para el personal al servicio de las Administraciones pblicas y de los altos cargos del Gobierno de la nacin. 4. Posible incompatibilidad para contratar con una empresa de la que el cnyuge de un funcionario de la Diputacin forma parte del Consejo de Administracin y cuenta con ms del 10 por 100 del capital social (JCCA, Informe 23/92).

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En este informe la JCCA seala que la prohibicin de contratar del artculo 9.6 de la Ley de Contratos de Estado equivalente al actual artculo 60.1.f) de la LCSP () debe apreciarse para la colaboracin de un contrato de suministro con empresa en la que el cnyuge de un funcionario forme parte del Consejo de Administracin y participe en el capital social con ms de un 10% (). 5. Consideracin de causa de prohibicin para contratar respecto de representantes de Ayuntamientos en rganos de administracin de empresas con participacin pblica en su capital (JCCA, informe 20/96). En este informe la JCCA se manifiesta en el sentido de que no concurre causa de prohibicin de contratar por incompatibilidad entre un Ayuntamiento y una caja de ahorros por la circunstancia de que un miembro corporativo de aquel, por su condicin de tal, forme parte del consejo de Administracin de la ltima. 3.5. Solvencia y clasificacin En la introduccin al presente captulo decamos que el artculo 54.1 del TRLCSP, como norma general de aptitud, determina que solo pueden contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que () acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta ley, se encuentren debidamente clasificadas. La citada previsin normativa se reitera en el artculo 62.1 del TRLCSP al exigir que para celebrar contratos con el sector pblico los empresarios debern acreditar estar en posesin de las condiciones mnimas de solvencia econmica y financiera y profesional o tcnica que se determinen por el rgano de contratacin. 3.5.1. Solvencia La JCCA en su informe 36/07 puso de manifiesto que la solvencia de las empresas se configura como un soporte fundamental del sistema de seleccin del candidato a la adjudicacin del contrato que permite identificar cules son las empresas idneas, constituyendo el acierto en su determinacin y, en su aplicacin, un importante beneficio para el rgano de contratacin.

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As se determina en () la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas que exige que solo puede contratarse con personas que acrediten la capacidad y la solvencia para ejecutar la prestacin, advirtiendo () que constituye una causa de prohibicin de contratar la falta de solvencia de la empresa. En tal sentido, los artculos () sobre solvencia econmica y financiera, de aplicacin comn a todos los contratos, y () sobre solvencia tcnica en los contratos de obras, de suministro y en los restantes contratos, respectivamente, expresan sobre qu medios podr determinarse la exigencia de criterios que acrediten la solvencia de la empresa para ejecutar la prestacin; criterios que, evidentemente, han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de clusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, que sean criterios determinados, que estn relacionados con el objeto y el importe del contrato, que se encuentren entre los enumerados en los citados artculos segn el contrato de que se trate y que, en ningn caso, puedan producir efectos de carcter discriminatorio. Pues bien, la regulacin del TRLCSP, en relacin con los requisitos de solvencia que han de acreditar las personas naturales o jurdicas que quieran contratar con el sector pblico, garantiza el cumplimiento de las mencionadas condiciones. Y as tenemos: 1. Que figuren en el pliego de clusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato y que estn relacionados con el objeto y el importe del contrato. Al respecto, el TRLCSP precepta: Los requisitos mnimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentacin requerida para acreditar los mismos se indicarn en el anuncio de licitacin y se especificarn en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo (artculo 62.2). Los rganos de contratacin podrn exigir a los candidatos o licitadores, hacindolo constar en los pliegos, que adems de acreditar su solven-

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cia () se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello (artculo 64.2). 2. Que sean criterios determinados y que se encuentren entre los enumerados en los citados artculos segn el contrato de que se trate. El artculo 74.1 del TRLCSP determina que: La solvencia econmica y financiera y tcnica o profesional se acreditar mediante la aportacin de los documentos que se determinen por el rgano de contratacin de entre los previstos en los artculos 75 a 79. La regla contenida en el precepto anterior se encuentra complementada con las siguientes disposiciones: Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecucin del contrato, dispone efectivamente de esos medios (artculo 63). La clasificacin del empresario acreditar su solvencia para la celebracin de contratos del mismo tipo que aquellos para los que se haya obtenido y para cuya celebracin no se exija estar en posesin de la misma (artculo 74.2). El artculo 75 del TRLCSP establece, sin distinguir la naturaleza del contrato, los medios a travs de los cuales el empresario podr acreditar su solvencia econmica y financiera. El apartado 1. enumera los distintos medios de acreditacin; el apartado 2. contempla la posibilidad de que al empresario, si por razones justificadas no est en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizar a acreditar su solvencia econmica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado, por el rgano de contratacin. De entre los medios de acreditacin contenidos en el artculo 75, podemos destacar los siguientes: Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnizacin por riesgos profesionales.

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 Cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial que corresponda. Declaracin sobre el volumen global de negocios referido como mximo a los tres ltimos ejercicios disponibles en funcin de la fecha de creacin y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el mbito de actividades correspondiente al objeto del contrato. La regulacin de la solvencia tcnica o profesional artculo 76 a 79 del TRLCSP presenta, en relacin con la econmico-financiera, las siguientes caractersticas: Es especfica para cada tipo de contrato: obras artculo 76, suministros artculo 77, servicios artculo 78 y restantes contratos artculo 79. No contemplan la posibilidad a que hace referencia el artculo 75.2. Sin distinguir el tipo de contrato, y a ttulo ejemplo, podemos destacar los siguientes medios de acreditacin de la solvencia tcnica o profesional: Relacin de obras ejecutadas, suministros o servicios efectuados, en el curso de los ltimos aos cinco aos en obras y tres en los restantes contratos. Tcnicos o las unidades tcnicas () responsables del control de calidad. Ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa. En los casos adecuados, indicacin de las medidas de gestin medioambiental que el empresario podr aplicar al ejecutar el contrato. Declaracin sobre la plantilla media anual de la empresa () durante los tres ltimos aos. Muestras, descripciones y fotografas de los productos a suministrar. Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad.

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 Indicacin de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propsito de subcontratar. Para los contratos sujetos a una regulacin armonizada, el artculo 80 acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta de la calidad y el artculo 81 acreditacin del cumplimiento de las normas de gestin medioambiental disponen, respectivamente, lo siguiente: 1. Acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta de la calidad: Cuando los rganos de contratacin exijan la presentacin de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garanta de la calidad, debern hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificacin. 2. Acreditacin del cumplimiento de las normas de gestin medioambiental: Los rganos de contratacin podrn exigir la presentacin de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestin medioambiental, remitindose al sistema comunitario de gestin y auditora medioambientales (EMAS) o a las normas de gestin medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a la legislacin comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificacin. Ambos preceptos sealan que los rganos de contratacin reconocern los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unin Europea y tambin aceptarn otras pruebas de medidas equivalentes de garanta de la calidad o de gestin medioambiental, respectivamente, que presenten los empresarios. Pasando al estudio de los contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, la Ley 24/2011 dedica tres artculos a la regulacin de la solvencia. En el primero de ellos artculo 14, exigencia de la solvencia se determina la aplicacin del rgimen general expuesto al decir que la

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acreditacin de la solvencia, tanto econmica y financiera como tcnica y profesional, se realizar en los trminos previstos en la LCSP en la actualidad TRLCSP, con las especialidades que se fijan en los artculos siguientes. Las citadas especialidades aparecen recogidas en los artculos 15 solvencia tcnica y 16 normas relativas a los sistemas de gestin de calidad, y consisten en que: 1. En los contratos de suministro y de servicios podr exigirse la relacin de los principales suministros, servicios o trabajos efectuados durante los cinco ltimos aos (). 2. En los contratos de suministro y de servicios podr exigirse la descripcin de las instalaciones tcnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad, de los medios de estudio e investigacin y de las normas internas de la empresa relativas a la propiedad intelectual. 3. Cuando se exija declaracin indicando la maquinaria, material y equipo tcnico del que se disponga para la ejecucin del contrato, se incluir una descripcin de estos elementos, as como de las fuentes de suministro, con indicacin de su ubicacin si se encuentran fuera del territorio de la Unin Europea. La declaracin se referir asimismo a la maquinaria, material, equipo tcnico, plantilla y contratos de los que dispone el empresario para hacer frente a cualquier posible aumento de las necesidades del rgano de contratacin a raz de una situacin de crisis, o para llevar a cabo el mantenimiento, la modernizacin o las adaptaciones de suministro objeto del contrato. 4. En los contratos pblicos que supongan el uso de informacin clasificada o requieran el acceso a la misma, el rgano de contratacin deber exigir a la empresa estar en posesin de las habilitaciones correspondientes en materia de seguridad de empresa o de establecimiento o equivalentes de acuerdo con el grado de clasificacin de la informacin, en consonancia con los requisitos que se contemplan en el artculo 21 de esta ley. 5. Cuando los rganos de contratacin exijan la presentacin de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de sistemas de gestin de la

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calidad, debern hacer referencia a los sistemas oficiales espaoles de gestin de calidad o bien a los sistemas de gestin de la calidad basados en las normas europeas o de organizaciones internacionales en la materia, certificados por organismos independientes acreditados conformes con las normas europeas relativas a la acreditacin y a la certificacin. Los rganos de contratacin reconocern los certificados equivalentes expedidos por organismos independientes acreditados establecidos en Estados miembros de la Unin Europea y admitirn, asimismo, otras pruebas equivalentes de sistemas de gestin de la calidad presentadas por los candidatos o licitadores. 3.5.2. Clasificacin La acreditacin de la clasificacin, como requisito de aptitud para contratar con el sector pblico, ser exigible en los casos en que as lo establezca el TRLCSP (artculos 54.1 y 62.1). La citada exigencia se concreta en el artculo 65 del TRLCSP, que dispone: 1. Para contratar con las Administraciones pblicas la ejecucin de contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 350.000 euros, o de contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 120.000 euros, ser requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado. Sin embargo, no ser necesaria clasificacin para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoras 6, 8, 21, 26 y 27 del anexo II. En el caso de que una parte de la prestacin objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacin o autorizacin profesional, la clasificacin en el grupo correspondiente a esa especializacin, en caso de ser exigida, podr suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucin de esta porcin con otros empresarios que dispongan de la habilitacin y, en su caso, clasificacin necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por estos no exceda del 50 por 100 del precio del contrato. 2. La clasificacin ser exigible igualmente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.

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Por el contrario, no ser exigible la clasificacin a los empresarios no espaoles de Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unin, sin perjuicio de la obligacin de acreditar su solvencia (artculo 66.1, puesto en relacin con el 59.4 del TRLCSP). No obstante lo anterior, el propio TRLCSP contempla tres supuestos en los cuales podr no exigirse el requisito de la clasificacin. Tales son: a) Por real decreto, podr exceptuarse la necesidad de clasificacin para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que este requisito sea exigible (artculo 65.3). b) Excepcionalmente, cuando as sea conveniente para los intereses pblicos, la contratacin de la Administracin General del Estado y los entes, organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estn clasificadas podr ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (artculo 66.2). c) Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicacin de un contrato para el que se requiera clasificacin, el rgano de contratacin podr excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicacin del mismo contrato, precisando en el pliego de clusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditacin de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artculos 75, 76 y 78 (artculo 65.4). La competencia en materia de clasificacin corresponde a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, cuyos acuerdos, adoptados por las Comisiones Clasificadoras, tendrn eficacia general frente a todos los rganos de contratacin (artculo 68.1 del TRLCSP). Los acuerdos adoptados tendrn una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se bas su concesin (artculo 70.1 del TRLCSP). No obstante lo anterior, para la conservacin de la clasificacin deber justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia econmica y financiera y, cada tres aos, el de la solvencia tcnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportar la correspondiente documentacin actualizada en los trminos

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que se establezcan reglamentariamente (artculo 70.2 del TRLCSP). El procedimiento reglamentario para la justificacin del mantenimiento de la solvencia econmica y financiera de las empresas se encuentra regulado en el artculo 2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP. Sin perjuicio de la justificacin anterior, el TRLCSP establece dos reglas adicionales tendentes a garantizar la vigencia de los requisitos que determinaron la adopcin del acuerdo de clasificacin: 1. De una parte, la clasificacin ser revisable a peticin de los interesados o de oficio por la Administracin en cuanto varen las circunstancias tomadas en consideracin para concederla (artculo 70.3 del TRLCSP). La citada revisin se llevar a efecto conforme al procedimiento previsto en la seccin 2., captulo I, del Real Decreto 817/2009 (artculos 4 a 7). 2. De otra, que, en todo caso, el empresario est obligado a poner en conocimiento del rgano competente en materia de clasificacin cualquier variacin en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para concederla que pueda dar lugar a una revisin de la misma. La omisin de esta comunicacin har incurrir al empresario en la prohibicin de contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del artculo 60 (artculo 70.4 del TRLCSP). La clasificacin de las empresas se har en funcin de su solvencia, valorada conforme a lo establecido en los artculos 75, 76 y 78, y determinar los contratos a cuya adjudicacin puedan concurrir u optar por razn de su objeto y de su cuanta (artculo 67.1 del TRLCSP). A estos efectos, los contratos se dividirn en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categoras, en funcin de su cuanta. La expresin de la cuanta se efectuar por referencia al valor ntegro del contrato cuando la duracin de este sea igual o inferior a un ao, y por referencia al valor medio anual del mismo cuando se trate de contratos de duracin superior (artculo 67.1 del TRLCSP). Para proceder a la clasificacin es necesario que el empresario acredite (artculo 67.2 del TRLCSP): 1. Su personalidad y capacidad de obrar.

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2. Que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiacin o inscripcin u otros semejantes que puedan ser necesarios. 3. Que no est incurso en prohibiciones de contratar. Los artculos 25 a 36 del RGLCAP desarrollan la clasificacin de las empresas contratistas de obras, y los artculos 37 a 46 del mismo texto legal lo hacen en relacin con la clasificacin de las empresas contratistas de servicios. Mencin especial merece la valoracin y apreciacin de la concurrencia del requisito de clasificacin de los empresarios que concurran agrupados en el caso previsto en el artculo 59 del TRLCSP uniones de empresarios. El artculo 59.4 del TRLCSP establece que para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la unin empresarios nacionales y extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea (), ambos tipos de empresarios debern acreditar su clasificacin (). En estos casos, se atender, en la forma que reglamentariamente se determine, a las caractersticas acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, ser necesario para proceder a esta acumulacin que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin con el contrato al que opten () (artculo 67.5 del TRLCSP). Para la acumulacin de clasificaciones ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 52 del RGLCAP. Tres ltimas cuestiones en relacin con la clasificacin de las empresas: 1. Al analizar las prohibiciones para contratar vimos que el artculo 60.3 del TRLCSP establece que las prohibiciones de contratar afectarn tambin a aquellas empresas de las que, por razn de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas. En consonancia con el citado precepto, el artculo 67.4 del TRLCSP dispone que se denegar la clasificacin de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas

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que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras afectadas por una prohibicin de contratar. 2. Adems de la competencia del Estado, el TRLCSP reconoce la de las comunidades autnomas si bien, en principio, las decisiones que al respecto adopten sern eficaces, nicamente, a efectos de contratar con la comunidad autnoma que los haya adoptado, con las entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector pblico dependientes de una y otras. En la adopcin de estos acuerdos, debern respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo (artculo 68.2 del TRLCSP). Los citados acuerdos podrn tener efectos ante cualquier rgano de contratacin de las Administraciones pblicas distintos de la comunidad autnoma que le otorg la clasificacin siempre y cuando las empresas que los hubieren obtenido lo soliciten conforme a lo previsto en el artculo 50 del RGLCAP. 3. Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas, conforme previene el artculo 69 TRLCSP, se inscribirn de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese adoptado. 3.6. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas En la introduccin del presente captulo sealbamos que solo pueden contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija la ley, se encuentren debidamente clasificadas. En relacin con cada uno de estos requisitos hemos analizado, no solo su contenido y caractersticas, sino tambin el modo de acreditar su cumplimiento. A esta finalidad responde el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (en lo sucesivo ROLECE). La inscripcin en este, segn dispone el artculo 83 del TRLCSP, acreditar frente a todos los rganos de contratacin del sector pblico,

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a tenor de lo en l reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representacin, habilitacin profesional o empresarial, solvencia econmica y financiera, y clasificacin, as como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. Adems de este precepto, la regulacin del ROLECE se encuentra contenida en los artculos 326 a 332 del TRLCSP y en el captulo II, artculos 8 a 20, del Real Decreto 817/2009, 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007. El artculo 20.1 del Real Decreto 817/2009 dispone que la inscripcin en el ROLECE permitir sustituir la presentacin de las documentaciones a que se refiere el artculo 130.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en la actualidad artculo 146 del TRLCSP mediante una certificacin expedida por l, acompaada de una declaracin responsable formulada por el licitador en la que se manifieste que las circunstancias reflejadas en el certificado no han experimentado variacin. En definitiva, la inscripcin registral permite acreditar, de manera global y simplificada, entre otros extremos, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos de aptitud que para contratar con el sector pblico exige el TRLCSP. El ROLECE depender del Ministerio de Economa y Hacienda, y su llevanza corresponder a los rganos de apoyo tcnico de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (artculo 326.1 del TRLCSP). Por otra parte, el TRLCSP en su artculo 84 establece, respecto de los empresarios incluidos en determinados certificados comunitarios de clasificacin, la siguiente presuncin de aptitud para contrata: 1. Los certificados de clasificacin o documentos similares que acrediten la inscripcin en listas oficiales de empresarios autorizados para contratar establecidas por los Estados miembros de la Unin Europea sientan una presuncin de aptitud de los empresarios incluidos en ellas frente a los diferentes rganos de contratacin en relacin con la no concurrencia de las prohibiciones de contratar a que se refieren las letras a) a c) y e) del apartado 1 del artculo 60 y la posesin de las condiciones de capacidad

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de obrar y habilitacin profesional exigidas por el artculo 54 y las de solvencia a que se refieren las letras b) y c) del artculo 75, las letras a), b), y e) del artculo 76, el artculo 77 y las letras a) y c) a i) del artculo 78. Igual valor presuntivo surtirn las certificaciones emitidas por organismos que respondan a las normas europeas de certificacin expedidas de conformidad con la legislacin del Estado miembro en que est establecido el empresario. 2. Los documentos a que se refiere el apartado anterior debern indicar las referencias que hayan permitido la inscripcin del empresario en la lista o la expedicin de la certificacin, as como la clasificacin obtenida. Estas menciones debern tambin incluirse en los certificados que expidan los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas a efectos de la contratacin en el mbito de la Unin Europea. Por ltimo, y en relacin con las comunidades autnomas, el artculo 327 del TRLCSP seala que las comunidades autnomas podrn crear sus propios Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas, en los que se inscribirn las condiciones de aptitud de los empresarios que as lo soliciten, que hayan sido clasificados por ellas, o que hayan incurrido en alguna prohibicin de contratar cuya declaracin corresponda a las mismas o a las entidades locales incluidas en su mbito territorial. No obstante, la acreditacin de la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de una comunidad autnoma solo producir efectos en el mbito de la contratacin con la misma, con las entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los restantes entes, organismos o entidades del sector pblico dependientes de una y otras (artculo 83.1, prrafo 2., TRLCSP). Por lo que se refiere a los contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, la Ley 24/2011 regula, en los artculos 17 y 18, el alcance y efectos de las certificaciones del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado y de los certificados comunitarios de clasificacin, respectivamente. El artculo 17.1 reproduce la previsin contenida en el artculo 83.1, prrafo 1., del TRLCSP y en el artculo 19.1 del Real Decreto 8117/009. La principal novedad se encuentra en el apartado 2 del citado artculo al disponer que la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de una comunidad autnoma con competencia en

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materia de seguridad pblica acreditar idnticas circunstancias a efectos de la contratacin con la misma. Respecto de los certificados comunitarios de clasificacin, el artculo 18, si bien sienta una presuncin de aptitud () en los trminos previstos en el artculo 73 de la Ley 30/2007 en la actualidad artculo 84, presenta diferencias en cuanto al alcance de los supuestos contemplados en ambos preceptos. Adems de lo anterior, el artculo 18 de la Ley 24/2011 no contiene referencia alguna a la solvencia econmica y financiera. Informes. Dictmenes 1. Solvencia 1.1. Presentacin de una muestra del producto terminado a suministrar para verificar la solvencia tcnica de los licitadores y como criterio de adjudicacin (JCCA, Informe 4/06). Por su especial inters a la hora de delimitar los criterios de solvencia y los de valoracin de las ofertas, se reproduce ntegramente el presente informe que da respuesta a una consulta formulada por la Intervencin General de la Administracin del Estado. En el ejercicio de sus funciones de control, esta Intervencin General ha tenido oportunidad de examinar los pliegos de clusulas administrativas particulares y de prescripciones tcnicas de diversos contratos de suministros en los que se exigen muestras de los productos a suministrar, lo que ha suscitado determinadas cuestiones relativas a la utilizacin de muestras en la fase de seleccin del contratista y en la fase de adjudicacin. As, el dictamen de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 59/04, de 12 de noviembre, estableca: La doctrina de la sentencia Beentjes [Asunto C-31/87], posteriormente reproducida, con diversas matizaciones, por las sentencias de 26 de septiembre de 2000 (Asunto C-225/98), de 18 de octubre de 2001 (Asunto C-19/00), de 17 de septiembre de 2002 (Asunto C-513/99) y en la de 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01), puede ser resumida de la siguiente manera:

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La verificacin de la aptitud de los licitadores y la adjudicacin de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas tambin diferentes debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de seleccin cualitativa enumerados en las directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeracin de las directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional de seleccin para que no se produzca discriminacin entre licitadores los criterios de adjudicacin debern ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los anuncios. Por tanto, la cuestin consultada utilizar como criterio de adjudicacin un mayor nmero de elementos personales y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia no contradice las directivas comunitarias ni la interpretacin de las mismas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su sentencia de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87, Beentjes). Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que, de conformidad con el derecho comunitario y la legislacin espaola, el criterio de mayor nmero de elementos personales y materiales que los exigidos como requisitos de solvencia puede ser exigido como elemento de valoracin de ofertas o criterio de adjudicacin, siempre que, conforme al artculo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP, figure incluido en los pliegos. Por otra parte, en el informe 41/05 de 26 de octubre de 2005, esa Junta Consultiva de Contratacin Administrativa ha respondido a una consulta efectuada por la Direccin General de la Guardia Civil acerca de la posibilidad de que en la contratacin de suministros de vestuario y determinado material policial () pueda exigirse la presentacin de una muestra como criterio de solvencia econmica y tcnica que, con independencia y adems, en la segunda fase del expediente de contratacin, pueda utilizarse como criterio objetivo de valoracin y posterior adjudicacin. El criterio de esa Junta Consultiva al respecto es que () en los contratos de suministro de vestuario y de determinado material policial a celebrar por la Direccin General de la Guardia Civil, determinadas caractersticas de las muestras exigidas pueden utilizarse como criterios de

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solvencia tcnica y otras distintas de las mismas muestras, como reflejo de la calidad, como criterios de adjudicacin siempre que ambos tipos de criterios sean objeto de la debida publicidad en los pliegos o en los anuncios. A la vista de dichos informes y teniendo en cuenta que de conformidad con el artculo 10 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 324 del TRLCSP, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa es el rgano consultivo especfico en la Administracin General del Estado en materia de contratacin, esta Intervencin General solicita, en virtud de lo dispuesto en el artculo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre rgimen orgnico y funcional de la Junta Consultiva de Contraccin Administrativa, el criterio de dicho rgano sobre las siguientes CUESTIONES 1.) Si resulta admisible que los pliegos de un contrato exijan la presentacin de una muestra del producto terminado a suministrar, tanto si se exige para verificar la solvencia tcnica de los licitadores o solamente como criterio de adjudicacin. 2.) Si la misma muestra presentada por el contratista para ser evaluada en la fase de verificacin de la solvencia tcnica puede ser posteriormente valorada en la fase de adjudicacin, o, por el contrario, al referirse el Informe 41/05 de 26 de octubre a las distintas caractersticas de las muestras que deben valorarse en las dos fases del procedimiento de contratacin, debe entenderse que en la fase de adjudicacin el licitador deber presentar otra muestra acompaando a su proposicin, distinta de la que present como muestra para ser valorada en la acreditacin de la solvencia tcnica. CONSIDERACIONES JURDICAS 1. Las cuestiones que se plantean en el escrito de consulta han sido ya abordadas por esta Junta Consultiva en los informes, citados y parcialmente transcritos en el escrito de consulta, de 12 de noviembre de 2004 (expediente 59/04) y de 26 de octubre de 2005 (expediente 41/05), lo que exige solo matizaciones respecto de las cuestiones que ahora se plantean.

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2. La primera de las cuestiones planteadas se refiere a la admisibilidad de que los pliegos exijan la presentacin de una muestra del producto terminado a suministrar, tanto para verificar la solvencia tcnica de los licitadores o solamente como criterio de adjudicacin. En relacin con la misma, conviene sealar que la posibilidad de que los pliegos de clusulas administrativas particulares de los contratos de suministro exijan la presentacin de muestras para ser valoradas en fase de solvencia y en fase de adjudicacin, ya ha sido admitida por esta Junta Consultiva en su informe 41/05, de 26 de octubre de 2005. Establecido lo anterior, la nueva cuestin que plantea la Intervencin General de la Administracin del Estado es si resulta adecuado a nuestra normativa contractual que las muestras cuya presentacin exijan los pliegos de los contratos de suministro lo sean, respecto de la valoracin de la solvencia, del producto terminado a suministrar. En relacin con lo anterior, la exigencia de muestras del producto a suministrar como requisito de admisibilidad o solvencia, tiene su amparo legal en la previsin del artculo 18, letra d), de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, artculo 77.e) del TRLCSP de acuerdo con el cual, en los contratos de suministro la solvencia tcnica de los empresarios se acreditar, entre otros medios, a travs de Muestras, descripciones y fotografa de los productos a suministrar. Por tanto, una interpretacin literal de la norma nos llevara a una respuesta afirmativa a la cuestin planteada por la Intervencin General, esto es, la adecuacin a la normativa contractual de que en los pliegos de clusulas administrativas particulares de los contratos de suministro se exija la presentacin de muestras de los productos a suministrar como criterio de solvencia, precepto que es lgica consecuencia de lo establecido en el apartado 3 del artculo 15 artculo 62 y 74 del TRLCSP que ordena que el rgano de contratacin determine los criterios de seleccin en funcin de los medios de acreditacin que vayan a ser utilizados de entre los reseados, respecto de los contratos de suministro, en los artculos 16 y 18 artculo 75 y 77 del TRLCSP, en la consideracin de que tal eleccin debe estar dirigida a identificar la capacidad de la empresa candidata para poder ejecutar el objeto y el volumen del contrato de acuerdo con las especificaciones tcnicas que al efecto se determinen

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en el pliego de prescripciones tcnicas, advirtiendo que en todo caso tales criterios y la expresin de su contenido y caractersticas han de ser necesariamente adecuados al objeto y al importe del contrato. Pero no deja de ser menos cierto que, como es bien sabido, en todo procedimiento de adjudicacin de un contrato, cualquiera que sea el que se aplique, abierto, restringido y negociado, se diferencian, con sus propias particularidades, dos fases. La primera dedicada a valorar la documentacin acreditativa de las caractersticas jurdicas de la empresa, su solvencia y, en su caso, la acreditacin del depsito de garantas provisionales, que son analizadas por la mesa de contratacin de conformidad con lo dispuesto en los artculos 80, 81 y 82 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, y siempre antes de la apertura de las ofertas. La segunda en la que, respecto de las empresas admitidas, se procede a la apertura de estas que han permanecido cerradas hasta entonces sin poderse conocer su contenido, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 83. Como seala el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia citada por la Intervencin General de la Administracin del Estado ambas fases se regulan por normas diferentes. Consecuentemente, toda referencia elegida, como se seala, debe estar dirigida a identificar la aptitud de la empresa para producir un resultado determinado. 3. En cuanto a la segunda cuestin planteada, de si hay una sola muestra que debe ser evaluada en primer lugar, en la fase de verificacin de la solvencia tcnica y, posteriormente, en la fase de valoracin de las ofertas mediante la cual se adjudica el contrato o, si por el contrario, en la fase de valoracin de las ofertas como integrante de la proposicin, se deber presentar otra muestra distinta de la anterior, es necesario destacar que el informe 41/05, citado, no se refiere a las mismas muestras sino a las mismas caractersticas al declarar que resulta obvio aclarar como se desprende de lo razonado, que las caractersticas de las muestras que pueden utilizarse como criterios de adjudicacin han de ser otras distintas a aquellas que se utilicen como criterios de solvencia tcnica y, por tanto, de admisin o exclusin de licitadores. Ello permite que distintas caractersticas no distintas muestras tengan un tratamiento diferencial como criterio de solvencia y como criterio de adjudicacin, pudiendo las ltimas presentarse en sobre cerrado y mantenerse en secreto hasta la apertura de proposiciones.

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CONCLUSIN Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que: 1. En los contratos de suministro, es posible exigir la presentacin de muestras de los productos a suministrar tanto para ser valorada en fase de solvencia como en fase de adjudicacin, siempre que estn dirigidos a identificar la aptitud de la empresa para ejecutar un contrato, en cuanto se refiere a la acreditacin de la solvencia, y cuando sean adecuados al importe y al objeto del contrato y que lo sean para poder valorar la oferta concreta que la empresa considere realizar, siempre que, respecto de esta ltima, sea procedente exigir muestras de productos terminados con arreglo a los criterios de adjudicacin del contrato. 2. En el supuesto de que en el pliego de clusulas administrativas particulares se exija la presentacin de muestras para ser valoradas en fase de solvencia y en fase de valoracin de las ofertas, habida cuenta que sus caractersticas han de ser distintas, tal opcin resulta posible siempre que su tratamiento sea diferenciado y se mantenga el secreto de las proposiciones. 1.2. Acreditacin de la solvencia de las empresas por medios que pertenecen a empresas distintas e influencia de tales medios puestos a la disposicin de la ejecucin del contrato en fase de valoracin de las ofertas (JCCA, informe 45/02). () una empresa que prueba que, para ejecutar un contrato, dispone, como se reitera, de manera efectiva de los medios que son necesarios y que pertenecen a otra empresa u organismo con la que mantiene vnculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, debe ser admitida para concurrir a la adjudicacin. No obstante, cabe sealar una importante previsin, en el sentido de especificar qu medios son susceptibles de tal valoracin, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios de esos organismos o empresas distintos es evidente que no pueden ser admitidos a tal fin. Tal es el caso de la acreditacin de la solvencia financiera mediante referencia a empresas u organismos distintos, pues se trata de una referencia inequvocamente unida a la empresa no sustituible por referencias externas. As, el informe de instituciones financieras o el seguro de riesgos profesionales o las cuentas anuales, que en todo caso estarn referidas a ele-

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mentos o partidas consignadas en las mismas, a que se refiere los apartados a) y b) del artculo 16 de la ley artculo 75 del TRLCSP, por tratarse de medios directamente relacionados con una empresa y que carecen de valor para acreditar la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, la disponibilidad de personal tcnico cualificado, de medios materiales tales como maquinaria, material, instalaciones y equipo tcnico, de la experiencia exigida pueden ser acreditadas mediante las citadas referencias a medios de otras empresas. CONCLUSIN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende: La acreditacin por las empresas de la disponibilidad de los medios que exija el rgano de contratacin para justificar su solvencia tcnica, conforme a lo establecido en el artculo 15.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 54.1 y 74.1 TRLCSP, puede realizarse mediante la descripcin de medios que no son de su propiedad sino que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que mantienen vnculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el rgano de contratacin que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar el contrato. 1.3. Los criterios objetivos de valoracin de las ofertas y su distincin de los medios en virtud de los cuales se determina la solvencia de las empresas. El criterio objetivo de la calidad (JCCA, Informe 53/97). La cuestin concreta que se plantea en el presente expediente consiste en determinar si, al amparo de lo dispuesto en el artculo 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP, puede utilizarse en los pliegos de clusulas administrativas particulares, como criterio de adjudicacin de los contratos, el de la calidad () () la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que la calidad, enumerada en el artculo 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP como uno de los criterios de adjudicacin del concurso, puede figurar como tal en los pliegos de clusulas administrativas particulares, a no ser que con el trmino calidad se est aludiendo a otro requisito distinto, en particular la expe-

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riencia, configurado como requisito de solvencia en los artculos 17, 18 y 19 de la propia ley artculos 76 a 79 del TRLCSP. 1.4. La disponibilidad de certificaciones de aseguramiento de la calidad experiencia como criterio de solvencia o criterio de valoracin de la oferta (JCCA, Informe 50/06). La () cuestin suscitada la de si cabe utilizar como criterio de adjudicacin el que las empresas estn en posesin de certificados de aseguramiento de la calidad o si siempre en todos los tipos de contratos opera como criterio de seleccin, esto es requisito de solvencia tcnica o profesional debe ser resuelta de conformidad con los criterios de esta Junta que, a modo de resumen se exponen en nuestro reciente informe de 30 de octubre de 2006 (expediente 42/06). () descartado que los certificados de aseguramiento de la calidad puedan utilizarse como criterios de adjudicacin, su posible admisin como requisitos de solvencia tcnica deriva de los artculos 18 e) y 19 f) de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 66 del TRLCSP y viene confirmada por el artculo 48 letra j) ii) de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, que se encuentra en vigor, aunque todava no se haya transpuesto a la legislacin espaola. 1.5. Los criterios medioambientales en la contratacin administrativa. Los certificados medioambientales como criterio de solvencia. Improcedencia de los mismos como criterio objetivo de adjudicacin (JCCA, informe 73/04). () En cuanto a la cuestin de fondo suscitada la posibilidad de establecer baremos favorables, es decir utilizar como criterio de adjudicacin el estar en posesin de la certificacin medioambiental ISO 14000 hay que dar una respuesta negativa dado que la posesin de la certificacin no es un criterio que pueda ser valorado, conforme al artculo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP y, por el contrario debe considerarse un requisito de solvencia al que los rganos de contratacin pueden acudir de conformidad con lo dispuesto en los artculos 17, 18 y 19 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, singularmente artculo 18 letras e) y f) y artculo 19 letras f) y g) artculos 76 a 79 del TRLCSP.

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La cuestin es expresamente abordada por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios que distinguiendo, como hacan las directivas anteriores, la fase de seleccin de contratistas y la fase de adjudicacin del contrato, incluye en la primera, no en la segunda, como uno de los medios para acreditar la capacidad tcnica y profesional (). 1.6. Requisitos respecto de los medios de acreditacin de solvencia econmica y financiera referidos a informe de instituciones financieras y seguro de riesgos profesionales (JCCA, Informe 78/09). La consulta que formula () se refiere a una cuestin: el deslinde del campo de actuacin de la pliza de riesgos profesionales con respecto de la acreditacin de la solvencia econmica y financiera. Se trata, en resumen, de determinar si la mencionada pliza puede ser instrumento a travs del cual las empresas, cualquiera que sea el tipo de contrato a celebrar, pueden acreditarla. () La acreditacin de solvencia financiera y econmica no va dirigida hacia la exigencia de cumplimiento de la obligacin de indemnizar al poder adjudicador por el incumplimiento, sino ms exactamente a garantizar que el licitador cuenta con los medios financieros adecuados para el ejercicio de su actividad; muy especialmente en lo que se refiere a los compromisos que para la ejecucin del contrato pueda contraer con terceras personas. Esta es la razn por la que la pliza de seguros a que se refiere el artculo 64.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 75 del TRLCSP, no debe estar constituida para garantizar solo las responsabilidades en que se incurra como consecuencia de la ejecucin del contrato, sino ms exactamente para asegurar la suficiencia financiera del profesional en sus relaciones con terceras personas, precisamente por quedar garantizada su responsabilidad respecto de ellas. Partimos () de la base de que la exigencia de la pliza de indemnizacin de riesgos profesionales (tcnicamente una pliza de responsabilidad civil por riesgos profesionales), se circunscribe a los profesionales propiamente dichos y no es exigible a las empresas. As lo hace el Real

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Decreto 817/2009, de 8 de mayo que a estos efectos debe servirnos de gua. Esta disposicin, en su artculo 1.1, exige a efectos de clasificacin, para las empresas, en general, la acreditacin de un patrimonio neto mnimo, mientras que para los profesionales exige la disposicin de un seguro de riesgos profesionales con una determinada cobertura econmica. Y ello se hace porque, de conformidad con el mismo precepto, tales profesionales no tienen la condicin de empresarios (art. 1.1, letra c) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo). Resulta as, que la diferencia que justifica la exigencia de un seguro de responsabilidad civil a los profesionales, en lugar de exigirles la acreditacin de estar en posesin de un patrimonio neto mnimo, radica, precisamente, en que el ejercicio de una profesin, en general, no requiere de la existencia de una organizacin ni contar con unos determinados medios financieros, sino que puede ser ejercida individualmente y con unos medios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse afectado el resultado del ejercicio profesional. Por el contrario, para el ejercicio de las actividades mercantiles propias de los contratos de obras y servicios que no tengan carcter profesional, s es exigible la existencia de tal organizacin y disposicin de medios. Trasladado este criterio al mbito de aplicacin del artculo 64.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 75 del TRLCSP se traduce en que para las actividades que deben calificarse como empresariales debe exigirse la acreditacin de la solvencia mediante las declaraciones apropiadas de entidades financieras, mientras que para los profesionales procede exigir el justificante de la existencia de un seguro de indemnizacin por riesgos profesionales. A este respecto, conviene tener en consideracin que el precepto citado, en su letra a), cuando articula la posibilidad de acudir a uno u otro de los dos medios de acreditacin que prev lo hace utilizando la expresin en su caso lo que significa necesariamente que los supuestos de aplicacin del primer medio (informes de entidades financieras) son distintos de los acogidos por la segunda opcin (seguro de riesgos profesionales), y, en consecuencia, no puede optarse libremente entre uno y otro a la hora de elegir el medio de acreditacin. Advirtase que el seguro de riesgos profesionales constituye un medio de mantener la solvencia de la empresa diferida en el tiempo de su

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vigencia, ya que permite que por medio del seguro se cubran los riesgos que dimanan de posibles crisis producidas una vez que el contrato ha sido recibido de conformidad momento en que, de no exigirse, hara compleja la restitucin del dao causado. De ah que deba distinguirse entre medios de acreditacin de solvencia econmica y financiera de carcter directo al momento de ejecutarse el contrato, como sucede con las cuentas anuales, y medios diferidos a momentos posteriores a la ejecucin del contrato, como es el seguro de riesgos profesionales, en la consideracin de que nicamente ha de formalizarlo el licitador que resulte adjudicatario. Por otra parte debe tenderse a excluir la presentacin de declaraciones apropiadas de entidades financieras si estas no versan sobre la situacin financiera y patrimonial de los licitadores referida al contrato, ya que la mera referencia a que la empresa cumple con sus obligaciones no indica los elementos necesarios para constatar que dispone de recursos financieros que le permiten cumplir la obligacin que asumen si se les adjudica el contrato. CONCLUSIN Cuando los licitadores que optan a la adjudicacin de un contrato tengan la calificacin de empresarios podr exigrsele la acreditacin de su solvencia mediante la aportacin de informes de entidades financieras. Por el contrario en los casos en que se trate de profesionales, tales informes debern ser sustituidos por la aportacin del justificante de la existencia de un seguro de indemnizacin de riesgos profesionales. 2. Clasificacin 2.1. Determinacin de la categora en la clasificacin de las uniones temporales de empresas por las mesas de contratacin (JCCA, informe 2/04). CONSIDERACIONES JURDICAS 1. La cuestin que se plantea en el presente expediente hace referencia a la clasificacin de las uniones temporales de empresas regulada en el artculo 52 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y concretamente de la conciliacin entre lo dispuesto en los apartados 2 y 4 de este ltimo en el sentido de si las limi-

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taciones de participacin en el 20 por 100 previstas en el apartado 4 son aplicables al supuesto del apartado 2. A juicio de esta Junta Consultiva hay que partir de los distintos supuestos de los diversos apartados del artculo 52, teniendo en cuenta que en sus apartados 2 y 3 se contempla la circunstancia de que una o varias de las empresas integrantes de la unin temporal estn clasificadas en el subgrupo o subgrupos exigidos con categora igual o superior a la pedida, con la consecuencia que se impone de que la categora pedida o la mxima de las categoras ostentadas individualmente se reconoce a la unin temporal. Por el contrario el apartado 4 del artculo 52 parte del supuesto de que ninguna de las empresas alcanza la categora exigida, por lo que impone la consecuencia de tener que procederse a la () acumulacin de caractersticas utilizando la frmula del propio apartado 4 del reglamento. La interpretacin que se sostiene de los diversos apartados del artculo 52 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas es la que se considera ms correcta para su aplicacin por los rganos de contratacin y, aunque es cierto que alguna confusin puede producir la expresin () utilizada por el apartado 4 del artculo 52 de que a estos efectos, en el caso de la mxima categora aplicable al subgrupo, para el clculo del valor medio de su intervalo, se considerara que el valor mximo del mismo es el doble del valor mnimo la utilizacin de la frmula del apartado 4 a los supuestos de los apartados 2 y 3 de tan citado artculo ira en contradiccin con su tenor literal y, sobre todo, producira efectos discriminatorios, como alguna vez se ha puesto de relieve ante la Secretara de la Junta, para aquellos supuestos en que se trate de empresas clasificadas en el mismo subgrupo frente a aquellas en la que, por permitirlo la legislacin vigente, alguna o alguna de las empresas integrantes de la unin no est clasificada en el subgrupo exigido sino en otros distintos de la clasificacin de obras o de servicios. CONCLUSIN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende: Que en las uniones temporales de empresarios, cuando una de las empresas que concurren en la unin ostenta la clasificacin en el subgrupo

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exigido con categora igual o superior a la pedida, la unin temporal alcanza directamente dicha clasificacin con independencia del porcentaje que dicha empresa tenga en la unin. Sobre esta cuestin puede consultarse igualmente el Informe 46/02 de la JCCA. 2.2. Compatibilidad entre la dispensa de clasificacin y la utilizacin del procedimiento negociado cuando a la primera licitacin no ha concurrido ninguna empresa (JCCA, Informe 7/03). CONSIDERACIONES JURDICAS La nica cuestin que se plantea en el presente expediente es la de la compatibilidad o aplicacin independiente, de un lado, del artculo 25.5 64.4 del TRLCSP y, de otro lado, de los artculos 141 y 210 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP, cuestin que debe ser resuelta atendiendo a la finalidad de los preceptos sealados, su ubicacin en el texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y su redaccin concreta. El artculo 25.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblica artculo 65.4 del TRLCSP establece que cuando tramitado un procedimiento de adjudicacin de un contrato de los que se refiere el apartado 1 de este artculo, no haya concurrido ninguna empresa clasificada, el rgano de contratacin podr excluir el requisito de clasificacin previa en el siguiente procedimiento que, para la adjudicacin del mismo contrato, se convoque. Supuestos distintos son los comprendidos en los artculos 141 a) y 210 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP que, procedentes de las directivas comunitarias, autorizan la utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad cuando el contrato no llegase a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no hayan sido admitidos a licitacin, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato salvo el precio que no podr ser aumentado en ms de un 10 por 100. Lo hasta aqu expuesto permite sentar la conclusin de la compatibilidad de los preceptos reseados de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculos 25.5, 141 a), 210 a) [artculos 65.4 y 170

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del TRLCSP] en cuanto que el primero excepcin de clasificacin debe aplicarse con independencia de cul sea el procedimiento de contratacin nuevamente utilizado () y los segundos autorizan o habilitan para la utilizacin del procedimiento negociado, con independencia de que resulte o no exigible el requisito de la clasificacin. En particular debe descartarse, como se cuestiona en el escrito de consulta, que la no exigencia de clasificacin en el nuevo contrato pueda considerarse una modificacin de las condiciones asignadas del primitivo al no tratarse de una modificacin voluntariamente introducida por el rgano de contratacin, que es a lo que se refieren los artculos 141 a) y 210 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP, sino la utilizacin de una posibilidad legal de exencin de clasificacin que no supone modificacin de las condiciones originales del contrato en el sentido utilizado por los citados artculos 141 a) y 210 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP. CONCLUSIN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que la aplicacin del artculo 25.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 65.4 del TRLCSP es independiente de lo previsto en los artculos 141 a) y 210 a) artculo 170 del TRLCSP de la misma y, en consecuencia, la posibilidad de exceptuar de clasificacin no debe considerarse, a efectos de estos ltimos artculos y apartados, modificacin de las condiciones originales del contrato. 2.3. Falta de clasificacin, en el momento de la adjudicacin, de una empresa integrante de una unin temporal (JCCA, informe 29/02). El requisito de la clasificacin de empresas, en los supuestos en que es exigible, debe concurrir en el momento de la adjudicacin o celebracin del contrato, como se desprende de los artculos 20 artculo 60.1 e) del TRLCSP y 25 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 65 del TRLCSP que utilizan las expresiones de que en ningn caso podrn contratar y la de para contratar con las Administraciones Pblicas () ser requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificacin. Para las uniones temporales de empresarios el artculo 31 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, despus de establecer la cla-

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sificacin por acumulacin de caractersticas en su apartado 1, seala en el apartado 2 que, en todo caso ser requisito bsico para la acumulacin de las citadas caractersticas que todas las empresas que concurran en la unin temporal hayan obtenido previamente clasificacin como empresas de obras y de servicios en relacin con el contrato al que opten artculo 59 TRLCSP. A la vista de los anteriores preceptos y de los datos del escrito de consulta puede concluirse que en la fecha de adjudicacin del contrato () una de las empresas integrantes de la unin temporal () careca de clasificacin, al haberle caducado (), por lo que, de conformidad con el artculo 22 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 32 b) del TRLCSP la adjudicacin debe considerarse nula de pleno derecho incursa en causa de nulidad de derecho administrativo (). 2.4. Informe 11/02, de 13 de junio de 2002. Duracin de las uniones temporales de empresarios y posibilidad de aplicar respecto de las mismas el lmite de diez aos establecido en la Ley 18/1982, de 26 de mayo. () la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que el precepto del artculo 24.1, tercer prrafo, de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 59.3 del TRLCSP no admite otra interpretacin que la duracin de la unin temporal de empresarios a efectos de la contratacin administrativa deber coincidir con la propia duracin del contrato, sin perjuicio de que, a otros efectos, como son los fiscales, deba aplicarse la regla de duracin de la Ley 18/1982, de 26 de mayo.

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CAPTULO 4. Objeto, precio y cuanta de los contratos 4.1. Objeto del contrato. Generalidades El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado. No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir su cuanta y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes, siempre que estos sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo, podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin. Las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicacin de cada lote o prestacin diferenciada se determinarn en funcin del valor acumulado del conjunto. El artculo 1.261 del Cdigo Civil establece como requisito esencial para la existencia de un contrato el objeto: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

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1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligacin que se establezca. Si en el contrato una o varias personas se obligan a dar alguna cosa o prestar algn servicio, como dice el art. 1.254 CC, la cosa que se ha de entregar o el servicio o actividad que se ha de realizar ser el objeto del contrato en cada caso particular. Teniendo en cuenta que el contrato es expresin de una autorregulacin por las partes de sus propios intereses, una idea bastante aproximada de su objeto es la que lo identifica con los intereses que el negocio est llamado a reglamentar. No obstante, si tenemos en cuenta la realidad ltima que es apreciada por los contratantes, diremos que el objeto es un bien susceptible de valoracin econmica que corresponde a un inters de aquellos. Adems, si toda obligacin puede consistir en dar, hacer o no hacer (art.1.088 CC), no hay duda de que una abstencin o conducta pasiva puede ser objeto de la obligacin nacida del contrato. En todo caso, el objeto ha de reunir determinados requisitos para que pueda solicitarse el cumplimiento de lo convenido. Ha de ser posible, lcito y determinado o susceptible de determinacin. El objeto ha de ser real y posible. El art. 1.271 CC establece: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, an las futuras. Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo 1.056. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. La necesidad de que las cosas no estn fuera del comercio equivale a exigir que la obligacin sea de posible cumplimiento.

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La posibilidad de proponer determinada cosa o de prestar algn servicio significa que la obligacin no podr existir por no ser de posible ejecucin. En el caso de tratarse de objetos de comercio prohibido ha de tenerse en cuenta que el art. 6.3 CC dispone: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin Cfr. sentencia de 27 octubre de 1956 (Aranzadi, nm. 3.417). Las cosas que han dejado de existir no pueden ser objeto del contrato, como demuestra el art. 1.460 CC, que establece que el contrato de compraventa quedar sin efecto si al tiempo de celebrarse se hubiese perdido en su totalidad la cosa que era su objeto. En todo caso, la imposibilidad que resulta de la falta de objeto se refiere a la originaria, total y absoluta, en oposicin a la sobrevenida, parcial y meramente subjetiva o relativa. Por lo que se refiere al contrato sobre cosa futura, el objeto contemplado por las partes puede consistir en la esperanza de que llegue a existir (venditio spei), o puede quedar subordinado a la obligacin de que la cosa futura llegue a tener una existencia real (venditio rei sperate). Adems de real y posible, el objeto del contrato ha de ser lcito. El tercer prrafo del art. 1.271 CC dispone: Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las buenas costumbres. La cuestin de la licitud es fundamental en todo el derecho y se manifiesta en tema de contratos cuando se determina lo que pueden pactar los contratantes (art. 1.255 CC), lo que puede ser objeto del contrato (art. 1.271 CC) y los efectos de la causa ilcita (art. 1.275 CC). La licitud de un servicio que sea objeto de un contrato se refiere al juicio que merezca un comportamiento segn la ley o la moral. Con respecto a las cosas de licitud se traduce en su comercialidad. Bajo la extra comercialidad de las cosas deben incluirse: 1. Los bienes de dominio pblico (art. 339 CC). 2. Las cosas no susceptibles de apropiacin por considerarse cosas comunes a todos al quedar fuera del mbito de poder del individuo.

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3. Los bienes sustrados a la libre disponibilidad de los particulares. Un contrato que recayera sobre cosa futura del comercio sera un contrato al que le falta un presupuesto objetivo, sin perjuicio de la indemnizacin al contratante que no conociera ni poda diligentemente conocer aquel carcter. Problema distinto es el de las cosas cuyo comercio se encuentra prohibido en determinadas circunstancias (por ejemplo, el trfico de estupefacientes est prohibido, pero es lcito para usos medicinales); un contrato sobre el mismo no supone que le falte un presupuesto. Podr recibir las sanciones administrativas o penales correspondientes, o considerarse como un contrato con causa ilcita o un contrato prohibido, pero nunca como un contrato al que le falte su objeto. Finalmente el Cdigo exige que el objeto del contrato est determinado o sea susceptible de determinacin. Dice el art. 1.273 CC: El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. Esta disposicin no debe ser entendida en el sentido de que sea improcedente concretar el objeto de un contrato mediante un convenio posterior. Lo que dispone es que no puede ser eficaz el contrato que tenga un objeto indeterminado, sin perjuicio de que el defecto sea subsanado mediante un nuevo contrato entre las partes. Por cosa determinada en cuanto a su especie, entiende la jurisprudencia que la determinacin de la cosa se haga de forma que no pueda confundirse con otras distintas. No existe en nuestro derecho positivo una enumeracin de cules pueden ser los criterios de simple determinabilidad del objeto de los contratos y cabe por consiguiente en este terreno una gama muy amplia de posibilidades, a las cuales las partes pueden recurrir, de acuerdo con sus intereses. Por va de ensayo, pueden enumerarse los siguientes casos: 1. Las partes establecen nicamente un gnero al cual ha de pertenecer el objeto del contrato.

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2. Las partes han tenido a la vista, han examinado o han establecido unas muestras, con las cuales ha de ser conforme la mercanca vendida: venta sobre muestra (cfr. C. de C. art. 327). 3. Las partes se remiten a criterios exteriores en orden a la fijacin de la cuanta o de la especie de la prestacin. 4. La determinacin del objeto se remite al arbitrio de una tercera persona como apuntaremos y analizaremos en lneas posteriores. 5. La determinacin del objeto del contrato se deja al arbitrio de una de las partes. La determinacin puede haber sido dejada al arbitrio de un tercero. El Cdigo Civil lo admite en dos casos: segn el art. 1.447 para que el precio de la compraventa se tenga por cierto bastar que deje su sealamiento al arbitrio de persona determinada y solo en el caso de que esta no pudiere o no quisiere sealarlo quedar ineficaz el contrato; adems, segn el art. 1.690 CC, los socios pueden confiar a un tercero la designacin de la parte que ha de corresponder a cada uno en las ganancias y en las prdidas sociales. Pero, ms all de estos dos casos, ha de admitirse en general la posibilidad de que un tercero determine el objeto de un contrato Cfr. sentencias de 23 marzo de 1924 y de 30 junio de 1972 (Aranzadi, nm. 3.333). Respecto a la posibilidad de contratar sobre el patrimonio actual de una persona, ha de tenerse en cuenta que los requisitos de posibilidad, licitud y determinacin podran quedar incumplidos. No bastara un contrato referido a todo el patrimonio de una persona para poder afirmar que tiene un objeto posible. Del contrato naceran obligaciones que necesitaran, caso por caso, actos singulares de ejecucin. Adems, la enajenacin de un patrimonio habra de referirse a las cosas existentes o que tuviere en su poder el enajenante, pues las cosas futuras seran indeterminadas. Aunque el art. 1.271 CC permite, como se ha visto, que las cosas futuras sean objeto de contrato, no es posible aadir a esta circunstancia la otra contingencia de que la cosa sea incierta.

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La obligacin de transmitir lo que todava no es nuestro y sin que podamos dejarlo determinado, debe rechazarse por ilicitud. Con semejante contrato no quedara afectado un objeto, sino el propio sujeto que asumiera la obligacin, al quedar prcticamente privado de la capacidad de adquirir para s mismo. La exposicin planteada en prrafos anteriores, y que bien puede asemejarse a una exposicin propia de un contrato privado, trae a colacin lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1998, el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del contrato privado, pues responde claramente a un esquema contractual comn elaborado por el Derecho Civil y ello justamente permite invocar con carcter supletorio la doctrina establecida en el Cdigo Civil, lo que lleva a la sentencia del Tribunal Supremo a sealar que en la contratacin administrativa han de ser cumplidos los requisitos esenciales de dicha relacin jurdica en la que necesariamente han de concurrir los de consentimiento de los contratantes, objeto que sea materia de contrato y causa de la obligacin que se establezca, conforme expresa el artculo 1.261 CC. La determinacin del objeto del contrato dentro del expediente contractual es esencial en su configuracin ya que por el objeto se diferenciarn los contratos tpicos de los especiales y dentro de aquellos, el tipo de contrato de que se trate, a saber: Contratos de obras. Contratos de concesin de obras pblicas. Contratos de gestin de servicios pblicos. Contratos de suministros. Contratos de servicios. Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Contratos mixtos. Con las diferentes especialidades de rgimen jurdico contempladas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP).

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El momento de proceder a la determinacin es la redaccin de los correspondientes pliegos de clusulas administrativas particulares y, especialmente, de prescripciones tcnicas. Ahora bien, no existe obligacin de que los pliegos agoten la determinacin del objeto del contrato, sino nicamente que identifiquen la obra, el servicio o el suministro de que se trate. As pues, cabe que los licitadores, en sus ofertas, coadyuven a la determinacin del objeto del contrato, y as ocurre cuando se licita la redaccin del proyecto y la realizacin de la obra consiguiente, o cuando en los pliegos se admite la posibilidad de presentar variantes o mejoras. En puridad, no existe contrato sino cuando se adjudica. Por ello, la determinacin exacta del objeto puede remitirse a dicho momento, en el que deben confluir la propuesta de la Administracin plasmada en los pliegos y las indicaciones del adjudicatario contenidas en su oferta. El artculo 26 del TRLCSP establece el contenido que, como mnimo, deber contener el contrato. En este sentido, en su apartado 1 expresamente contempla: Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, los organismos y entidades del sector pblico deben incluir necesariamente, las siguientes menciones: a) La identificacin de las partes. b) La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. c) Definicin del objeto del contrato. d) Referencia a la legislacin aplicable al contrato. e) La enumeracin de los documentos que integran el contrato. Si as se expresa en el contrato, esta enumeracin podr estar jerarquizada, ordenndose segn el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizar para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos. f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.

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g) La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecucin y para su finalizacin, as como la de la prrroga o prrrogas, si estuviesen previstas. h) Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones. i) Las condiciones de pago. j) Los supuestos en que procede la resolucin. k) El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo al que se abonar el precio, en su caso. l) La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado tal y como se establece en el artculo 86 del TRLCSP. La consideracin apuntada es una idea tradicional en toda contratacin, tanto pblica como privada y, por extensin, de todo rgimen de obligaciones ya que las partes, obligadas por la relacin contractual emergente, debern tener claro a qu se obligan y en base a qu asumen las obligaciones acordadas. Esta aseveracin de determinacin del objeto del contrato podra apuntar alguna que otra especialidad como fue la novedad introducida por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, de un nuevo procedimiento de adjudicacin, el dilogo competitivo, art. 179 del TRLCSP, pensado para contratos que presentan una gran complejidad en los que la definicin final de su objeto solo puede obtenerse a travs de la interaccin entre el rgano de contratacin y los licitadores. La determinacin del objeto significa que ese elemento contractual deber estar referido a una cosa o actividad determinada, es decir, que la prestacin debe estar identificada de manera suficiente y a priori sin que pueda supeditarse a resoluciones o a indicaciones administrativas posteriores a la celebracin del contrato. Esta determinacin es una tarea que cumplir el pliego de clusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones tcnicas consi-

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guiendo, en este sentido, un margen de seguridad jurdica en el mbito de la relacin contractual y eliminando cualquier tipo de actuacin administrativa meramente arbitraria. Asimismo, no podr fraccionarse el objeto del contrato, evitndose con esta premisa eludir u obviar el objeto y la finalidad recogido en el art. 1 del TRLCSP: Garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos. El fraccionamiento hace alusin a la distincin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad realizada por el gestor y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma que, en caso de no haberse llevado a cabo la posibilidad del fraccionamiento, le resultara plenamente aplicable. Para evitar que llegara a producirse el fraccionamiento del objeto del contrato, el art. 86 del TRLCSP establece: No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan. Cuando el objeto de contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su divisin por lotes, siempre que estos sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto (TRLCSP, 86.3). Podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra tal y como esta es definida en el artculo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada, por tener que ser realizada por empresas que cuenten con una determinada habilitacin (TRLCSP, 86.3). En estos casos las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicacin de cada lote se determinarn en funcin del valor acumulado de todos ellos, salvo lo dispuesto en los artculos 14.2 (umbral de los contratos de obras y de concesin de obras pblicas sujetos a una regulacin armonizada), 15.2 (umbral de los contratos de suminis-

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tros sujeto a una regulacin armonizada) y 16.2 (umbral de los contratos de servicios sujetos a una regulacin armonizada) (TRLCSP, 86.3). 4.1.1. Admisibilidad de la contratacin por lotes La conformacin de lotes relativos a un mismo objeto expresado en el expediente contractual resulta un supuesto que camina de forma paralela al del fraccionamiento de la cuanta del contrato. Las diferencias entre ambas figuras residen de forma expresa en: Que al hablar de lotes estamos haciendo referencia a la divisin del objeto del contrato, mientras que al referirnos al fraccionamiento, resaltamos la divisin de la cuanta del mismo. Que mientras que el fraccionamiento es rechazado con carcter general, el recurso a la posibilidad de dividir el objeto de un contrato en diferentes lotes no est vetado sino condicionado a que en el expediente se justifique la conveniencia de tal divisin para el inters general, a que el objeto del contrato sea materialmente susceptible de divisin en lotes y que aquello que constituya el objeto del lote sea susceptible de utilizacin o aprovechamiento separado y constituya una unidad funcional o que as lo exija la naturaleza del objeto. En estos casos, la divisin por lotes no supone la celebracin de varios contratos, sino al contrario, existe un nico contrato. Lo que sucede es que las distintas prestaciones que conforman su objeto se encuentran agrupadas en atencin a elementos de conexin por razn de su homogeneidad tcnica. En este mismo sentido, tambin podemos hablar de lotes cuando lo que se pretende es la adquisicin de artculos funcionalmente independientes pero cuyas caractersticas tcnicas determinan una innegable relacin los unos con los otros. As sucede de manera reiterada en suministros de oficina, mobiliario, etc., y con ello, ms que un fraccionamiento lo que se hace es un agrupamiento de artculos en lotes que se tramitan en un nico expediente. No obstante, dicha posibilidad de que el objeto de un mismo contrato se divida en lotes no debe confundirse ni con la tramitacin simultnea de diferentes expedientes de contratacin con actuaciones comunes ni, cuando

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ello resulta tcnicamente posible, con la posibilidad de fraccionar un objeto contractual en partes, que representarn eventualmente contratos independientes. A esta posibilidad parece referirse el segundo prrafo del art. 86.3 del TRLCSP cuando seala que podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como esta es definida en el art. 6 del TRLCSP, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin. El rgano de contratacin puede estar interesado en establecer en los pliegos del contrato, cuyo objeto haya sido dividido en lotes, que un licitador pueda licitar a uno o varios lotes pero no a otros. Es decir, se trata de responder a la cuestin de si el rgano de contratacin puede conducir la licitacin por lotes restringiendo la licitacin. Esta cuestin ha sido respondida por la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, en Informe de 28 de julio de 2006, que analizando la diccin del art. 67.5.a) del RGLCAP, concluye que: Primera. De acuerdo con las consideraciones efectuadas en el fundamento jurdico II del presente informe, resulta posible, al amparo de lo dispuesto en los arts. 67.5.a), 67.6.a) y 67.7.a) del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, establecer en los pliegos de clusulas administrativas de los contratos de suministros, consultora y asistencia y servicios, limitaciones que afecten a la posibilidad de licitar a uno, varios o todos los lotes en los que se divida un contrato administrativo. Segunda. De acuerdo con lo indicado en el fundamento jurdico III, no resulta admisible el establecimiento, en los pliegos de clusulas administrativas particulares, de requisitos o condiciones que limiten la posibilidad de los empresarios de resultar adjudicatarios de un nico lote de los que configuren el objeto del contrato. Las anteriores conclusiones de la Direccin del Servicio Jurdico del Estado obedecen a que las limitaciones en la fase de licitacin, como excepciones al principio de libre concurrencia, solo han de admitirse excepcionalmente en supuestos debidamente justificados y amparados por la propia normativa sobre contratacin administrativa. Sin embargo, el informe de referencia concluye que, respecto al establecimiento de limitaciones en la fase de adjudicacin, supondra la po-

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sible exclusin de ofertas de licitadores admitidos a la licitacin y que hayan acreditado cumplir los requisitos exigidos en materia de capacidad de obrar, solvencia econmica, financiera y tcnica profesional, basando tal exclusin en la mera circunstancia de haber resultado adjudicatarios de uno de los lotes que integran el objeto del contrato, criterio que no cuenta con base normativa alguna y que supone una restriccin a los principios generales de la contratacin legalmente previstos que, por tales motivos, no resulta admisible. La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios, regula en su artculo 9.3 que no podr fraccionarse ningn proyecto de obra ni ningn proyecto de compra tendente a obtener una determinada cantidad de suministros y/o servicios con vistas a sustraerlo a la aplicacin de la presente directiva. El incumplimiento de evitar el fraccionamiento del objeto del contrato tiene como consecuencia jurdica derivada el art. 31 del TRLCSP que establece que adems de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, sern invlidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artculos siguientes. Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (TRLCSP, 32). El mencionado art. 62.1 dispone: Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o territorio. c. Los que tengan un contenido imposible.

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d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de esta. e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. 4.2. Precio y cuanta de los contratos En la ley se utilizan trminos diferentes para un mismo concepto tales como precio, cuanta, importe o valor ntegro que en ocasiones pueden dar lugar a dudas en cuanto al alcance de estas expresiones. En este sentido, el Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, de la Junta Consultiva de Contratacin, expresamente establece: La Intervencin General plantea en su consulta una nueva cuestin que en realidad requiere responder a tres cuestiones diferentes, la primera de las cuales se refiere a cul sea el alcance que deba darse a los trminos precio, cuanta, importe y otros similares utilizados en numerosos preceptos de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Con referencia al valor de los contratos, la Ley de Contratos del Sector Pblico utiliza tres conceptos principalmente que son precio, valor estimado y presupuesto, cuyas definiciones se contienen en los artculos 75 y 76 de la ley y 131 del reglamento. Junto a estos tres conceptos la ley emplea otros trminos no definidos por ella ni por las normas complementarias entre los que cabe citar como ms frecuentes cuanta, importe o valor ntegro. La determinacin del significado concreto de estos trminos debe hacerse en funcin del contexto en que se incluyen y por tanto, al menos en principio, no cabe hacer una definicin genrica. Ello no obstante, y por regla general, cabe decir que debern identificarse con el trmino que, en funcin de la fase

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en que se encuentre el contrato fase de preparacin y adjudicacin o fase de ejecucin, indique el valor del mismo con arreglo a la ley. As en la fase de preparacin y adjudicacin debern entenderse los trminos como referidos al presupuesto que deba servir de base para la celebracin de la licitacin pblica y en la de ejecucin deber entenderse que los trminos utilizados se refieren al precio de adjudicacin del contrato, es decir el que deba percibir ntegro el contratista que hubiera resultado adjudicatario del contrato. Estas conclusiones, sin embargo, debern matizarse en funcin del texto del artculo que contenga el trmino examinado. En base a ello, siempre que el trmino empleado sea distinto de precio, valor estimado o presupuesto, deber entenderse que, como regla general, si el artculo hace referencia a la fase de preparacin o adjudicacin del contrato, el trmino que se emplea (cuanta, importe o cualquier otro similar) deber referirse al concepto de presupuesto, lo cual supone estar a lo dispuesto en los artculos 131, 189 y 195 del reglamento, si bien, en ningn caso, deber considerarse incluido el impuesto sobre el valor aadido. Por el contrario, cuando el precepto que utilice el trmino de que se trate se refiera a la fase posterior a la adjudicacin del contrato, habr que ponerlo en relacin con el trmino precio. A este respecto, el trmino precio debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artculo 75.1 de la LCSP que lo considera como la retribucin del contratista, que podr consistir tanto en metlico como en la entrega de otras contraprestaciones si la ley as lo prev. Siendo as, es criterio de esta Junta Consultiva que cuando en la Ley de Contratos del Sector Pblico se habla de precio del contrato debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del contrato percibe el contratista. Ello resuelve a su vez la problemtica referente a si en el precio debe incluirse o no incluirse el importe del IVA que grava la operacin. Se puede plantear la duda por el art. 75.2 de la ley que dispone que en todo caso se indicar, como partida independiente, el importe del impuesto sobre el valor aadido que deba soportar la Administracin. Esta expresin puede interpretarse tanto en el sentido de que el impuesto forma parte del precio, si bien debe hacerse constar separadamente su importe, como que este es partida independiente del precio. La conclusin ms adecuada, sin duda, es considerar que en el precio est incluido el importe a abonar en concepto de IVA, como se desprende por el hecho de que se mencione, aunque sea para decir que se haga constar

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separadamente, en el artculo que regula con carcter general el precio de los contratos. En esta lnea argumental, la Junta Consultiva informa de que la determinacin del significado concreto de estos trminos debe hacerse en funcin del contenido en que se incluyen y por tanto, al menos en principio, no cabe hacer una definicin genrica. No obstante, por regla general, debern identificarse con el trmino que, en funcin de la fase en que se encuentre el contrato (preparacin, adjudicacin o ejecucin) indique el valor del mismo con arreglo a la ley. En este sentido, siempre que el trmino empleado sea distinto de precio, valor estimado o presupuesto, y si el artculo hace referencia a la fase de preparacin o adjudicacin del contrato, deber entenderse que el trmino que se emplea deber referirse al concepto presupuesto y, en ningn caso, deber considerarse incluido el IVA. Por el contrario, si el trmino se refiere a la fase posterior a la adjudicacin del contrato, habr que ponerlo en relacin con el trmino precio, interpretado como retribucin del contratista, que percibir por la ejecucin del contrato. En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir en un precio cierto que deber expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que esta u otras leyes as lo prevean. La obligacin de certeza del precio viene exigida, tal y como apuntbamos en lneas anteriores, por el art. 1.445 del Cdigo Civil, para los contratos de compraventa, y resulta aplicable con carcter general a todos aquellos contratos en los que se pretende la adquisicin de una cosa mediante el pago del precio. Los contratos administrativos no escapan de la obligacin reseada, es ms, la obligacin de que el precio a satisfacer por los mismos sea cierto viene exigida, so pena de nulidad, por la necesidad de reservar crdito adecuado y suficiente para hacer frente al gasto asociado a la ejecucin del contrato, fiscalizacin del gasto por ser el contrato un acto de contenido econmico, y aprobacin del mismo por el rgano competente con anterioridad a la ejecucin. Por lo tanto, la certeza del precio resulta

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esencial para el aseguramiento de la necesaria cobertura presupuestaria al objeto de atender a la obligacin que va a contraerse. No obstante, cuando se habla de certitud del precio, no parece razonable que se exija de la totalidad del precio sino que, como seala la STS de 22 de junio de 2005, la certidumbre se predica de los elementos que lo integran. La certitud lo que implica es la inamovilidad en los elementos del precio (salvo que se pacte revisin de precios) y no tanto la precisin del montante econmico en fase de preparacin del contrato. Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (TRLCSP, 87.1). En los contratos en los que, tal y como autoriza el art. 87.6 del TRLCSP, pueda satisfacerse el precio del contrato en moneda distinta del euro, se expresar en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en euros del importe total del contrato. La regla de precio cierto hace poco conveniente el compromiso de pagar en moneda distinta del euro pero el legislador, atendiendo a la realidad, lo admite aunque incluyendo una cautela: que en el expediente se exprese el importe total en moneda nacional, lo que marca el carcter excepcional de esta premisa. Es de sealar que la Administracin, como garante que es de los fondos pblicos, no puede desvincularse de que su utilizacin debe gestionarse de forma eficaz y eficiente y es por ello por lo que el precio de los contratos debe ajustarse a los precios del mercado y es por esta finalidad por la que se recoge el mandato referido anteriormente de valores anormales o desproporcionados. Los precios podrn establecerse bien en trminos unitarios, referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o se ejecuten, o en trminos a tanto alzado a la totalidad

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o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicar, como partida independiente, el importe del impuesto sobre el valor aadido que deba soportar la Administracin (TRLCSP, 87.2). Ahora bien, la valoracin del precio como criterio de adjudicacin de un contrato debe hacerse sin tomar en consideracin el IVA que recae sobre el mismo. No obstante, la disposicin adicional vigsima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, establece que el Gobierno elaborar un informe en un plazo de tres meses en el que analice la posibilidad, en el marco de la normativa comunitaria, de incluir en el precio de los procedimientos de contratacin pblica el IVA cuando intervengan licitadores exentos del impuesto, en particular, entidades del tercer sector, teniendo en cuenta el principio de adjudicacin de los servicios a la oferta econmicamente ms ventajosa para la Administracin pblica, as como los dems principios que deben regir la contratacin administrativa. Las referencias mencionadas al IVA deben entenderse realizadas de la misma manera al impuesto general indirecto canario o al impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin en los territorios en que rijan estas figuras impositivas. Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos en que esta u otra ley lo autorice expresamente. Los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados en los trminos previstos en el captulo II del ttulo III del TRLCSP (Revisin de precios en los contratos de las Administraciones pblicas) si se trata de contratos de las Administraciones pblicas o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la ejecucin del contrato. Cuando la naturaleza del contrato lo permita, pueden incluirse clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento de objetivos, de plazos o de rendimiento, as como penalizaciones por incumplimiento de clusulas contractuales (TRLCSP, 87.4).

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Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o de un dilogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar un precio cierto. Una de las novedades introducidas por la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico, y recogida por el texto refundido, compatible con la certeza de los elementos que integran el precio de un contrato, es la posibilidad de introducir clusulas que produzcan una variacin en el precio del contrato determinado con la adjudicacin, cuando la naturaleza y el objeto del contrato lo permitan. Dichas clusulas, para cumplir con el requisito de la certeza de los elementos que integran el precio, debern incluirse en los contratos (y aunque el texto refundido de la ley de contratos no lo indique expresamente, tambin en los pliegos de clusulas administrativas particulares), debiendo sealarse con precisin los supuestos en que se produzcan estas variaciones y las reglas para su determinacin. En particular, la variacin del precio del contrato podr establecerse en relacin con el cumplimiento de determinados objetivos, plazos o rendimientos. Tambin prev el texto refundido la posibilidad de que el precio vare por el incumplimiento de clusulas contractuales. En estos casos, habr de sealarse expresamente qu grado de incumplimiento y de qu clusula o clusulas del contrato produce una variacin del precio ya que, a tenor del art. 223 del TRLCSP, buena parte de los incumplimientos de clusulas contractuales tienen la consideracin de causas de resolucin del contrato y no meramente de variacin del precio del mismo. El establecimiento de un precio provisional supone una quiebra del principio de precio cierto, motivada por la complejidad de las prestaciones, por la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por la inexistencia de informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elemen-

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tos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio cierto. La posibilidad de celebrar contratos con precios provisionales queda reducida por la ley a los procedimientos negociados o al dilogo competitivo. En cualquier caso, aunque la determinacin del precio se remita a la fase de ejecucin, habr de determinarse un importe de adjudicacin, que constituir el valor mximo que satisfar la Administracin por la prestacin, que podr coincidir o no con el pago efectivo que se haga al contratista, una vez que este justifique los costes en que realmente ha incurrido y se le aplique el beneficio previamente establecido en la resolucin de adjudicacin. En este mismo sentido, el precio cierto del contrato lo constituirn los costes de las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista ms el porcentaje de beneficio acordado, con el lmite del importe de adjudicacin. Algunos de los supuestos excepcionales en los que es posible acudir para la determinacin de precios de manera provisional aparecen recogidos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico: a) En materia de procedimiento negociado, en los supuestos generales en que es posible acudir al mismo, con independencia del contrato que se pretenda celebrar, y en aquellos casos en que, por razn de las caractersticas del contrato o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global (TRLCSP, art. 170.b). b) En materia de procedimiento negociado en los contratos de servicios, cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en los comprendidos en la categora 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por el procedimiento abierto o restringido (TRLCSP, art. 174.a). En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinar, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en funcin de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado para lo que, en todo caso, se detallarn en el contrato los siguientes extremos (TRLCSP, 87.5):

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 El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la frmula de clculo del beneficio. Las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de las prestaciones. Los controles documentales y sobre el proceso de produccin que el adjudicador podr efectuar sobre los elementos tcnicos y contables del coste de produccin. 4.2.1. Determinacin del precio. Modalidades El precio puede determinarse bien por relacin al coste de cada una de las unidades que integran el objeto del contrato, bien mediante el sealamiento de una cantidad global por el conjunto de prestaciones en que el contrato consiste. Los sistemas tradicionales de determinacin del precio han sido el sealamiento de precios unitarios o bien a tanto alzado: Precios unitarios. Se combina la determinacin de precios referidos a componentes de la prestacin con un presupuesto que determina el total mximo por el cual la Administracin se puede obligar, lo que no es bice para que luego resulte inferior pero que, en modo alguno, significa una suma alzada. Por tanto, no cabe confundir el precio total del contrato que sirvi para la adjudicacin de este con los precios ciertos que se conforman a partir de precios unitarios y descompuestos. En su caso, ambos podrn coincidir, pero tambin discrepar, ya que el abono depende de la prestacin realmente efectuada, para lo cual constituye exigencia ineludible la comprobacin de las prestaciones facturadas con arreglo a lo pactado. Precios a tanto alzado. El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico manifiesta su neutralidad a que el precio del contrato se fije en base a precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en trminos aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte del contrato. Adems de las modalidades referidas, existentes a tenor del art. 87.2 del TRLCSP, el precio se puede establecer:

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a. A tanto alzado para la totalidad de las prestaciones contratadas. b. A tanto alzado para una parte de las prestaciones contratadas. c. Por precios unitarios, referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las diferentes unidades que se entreguen o ejecuten. Los elementos a los que referir los precios unitarios o precios a tanto alzado no son exclusivamente los que aparecen en el art. 87 del TRLCSP. Encontramos en el propio texto refundido de la ley referencias a otros elementos a los que referir esos precios unitarios, como sucede en el art. 302 para la determinacin del precio en los contratos de servicios. En el pliego de clusulas administrativas de estos contratos habr de establecerse el sistema de determinacin del precio, que podr estar referido a componentes de la prestacin, unidades de ejecucin o unidades de tiempo, fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposicin o resultar de la aplicacin de honorarios por tarifas o de una combinacin de varias de estas modalidades. En este sentido la posibilidad de que el precio alzado vaya referido a la aplicacin de honorarios por tarifas no supone incertidumbre en el precio del contrato. Sea cual sea la modalidad elegida para determinar el precio, la mxima es que el precio debe ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. De ah la necesidad de la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado en el momento del envo del anuncio de licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del contrato. Para que el precio del contrato guarde en todo momento esa adecuacin al precio del mercado, y no solo en el momento de la licitacin, el precio puede revisarse, variarse o actualizarse. La revisin del precio, como veremos ms adelante, se debe a la influencia de factores externos ajenos a las partes del contrato, como son la evolucin general de la economa o el incremento del precio de las materias primas o la energa.

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La variacin de los precios va referida al cumplimiento de determinados objetivos de plazos o rendimientos as como a posibles penalizaciones por incumplimientos de clusulas contractuales. Sin embargo, la actualizacin va ligada a la necesidad de compensar al adjudicatario en aquellos supuestos en los que se han demorado los plazos de tramitacin del procedimiento tendente a la seleccin del adjudicatario. Se trata, en estos casos de actualizacin de los precios, de un supuesto de responsabilidad precontractual, siendo necesario indemnizar al adjudicatario por la variacin de las circunstancias en el plazo que media entre la prestacin de su oferta y la adjudicacin del contrato, excediendo dicho plazo del prudencial para llevar a efecto dicho trmite. 4.2.2. Valor estimado del contrato Teniendo en cuenta los distintos conceptos utilizados en los diferentes preceptos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico presupuesto de licitacin, cuanta, importe y precio del contrato, se plantea la cuestin de si el IVA se entiende excluido nicamente para determinar el valor estimado de los contratos, tal y como seala el art. 88 del TRLCSP, o si, por el contrario, habra que entenderlo igualmente excluido en todos los importes sealados en el texto refundido. El valor estimado del contrato, por influencia del art. 9 de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, vendr determinado por el importe total, sin incluir el IVA, pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin (TRLCSP, art. 88.1). En el clculo del importe total estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual (suministro consistente en arrendamiento con o sin opcin de compra, leasing) y las eventuales prrrogas del contrato. Cuando se haya previsto abonar primas (dilogo competitivo) o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuanta de los mismos se tendr en cuenta en el clculo del valor estimado del contrato (TRLCSP, artculo 88.1). En el caso de que se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerar

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valor estimado del contrato el importe mximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas (TRLCSP, artculo 88.1). La estimacin deber hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envo del anuncio de licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del contrato (TRLCSP, 88.2). Este concepto de estimacin, que ha de figurar en el expediente de contratacin, es utilizado como referencia para varios supuestos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico tal y como pone de manifiesto el Informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa: Para aplicar el procedimiento negociado en determinados supuestos. Para considerar cundo un contrato est sujeto a regulacin armonizada. Para determinar la necesidad de autorizacin del Consejo de Ministros. Para determinar la necesidad de publicar anuncio de licitacin en ciertos supuestos del procedimiento negociado. Cuestin planteada por la Intervencin General y resuelta por el informe referido, se refiere a si a la vista del concepto de valor estimado que se establece en el artculo 88 del texto refundido, debe incluirse en l el concepto de revisin de precios. A este respecto, el parecer de la Junta Consultiva es contrario en base a dos argumentos: En primer lugar, porque no existe ni en la propia ley ni en la Directiva 2004/18 ningn precepto que avale esta inclusin en el valor estimado del contrato. Y en segundo lugar, porque desde un punto de vista prctico tampoco resultara posible calcular el importe de dicha revisin; legalmente, la revisin puede hacerse tanto al alza como a la baja en funcin de la elevacin o reduccin de los ndices que sirvan de base para la revisin, por lo que no es posible determinar de antemano cul ser el sentido de la revisin ni el importe de esta.

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Cuando la realizacin de una obra, la contratacin de unos servicios o la obtencin de unos suministros homogneos pueda dar lugar a la adquisicin simultnea de contratos por lotes separados, se deber tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes (TRLCSP, 88.7). La novedad introducida por el art. 88 del TRLCSP con respecto a lo establecido en el art. 131 del RGLCAP es la exclusin, a todos los efectos, del importe del impuesto del valor aadido como elemento integrante del valor estimado del contrato. As habr de entenderse a la hora de tramitar procedimientos negociados por razn de la cuanta, ya que el milln de euros (contratos de obras) o 100.000 euros (resto de los contratos) van referidos al valor estimado del contrato (IVA excluido). En todo procedimiento de adjudicacin resulta necesario que los valores en funcin de los cuales se adjudique el contrato sean aplicables en condiciones de igualdad sobre ofertas que sean comparables y, por lo tanto, constituidas por elementos homogneos. Los rganos de contratacin deben establecer en los pliegos de clusulas administrativas la advertencia de que: Todas las ofertas debern indicar por separado la cuanta correspondiente al precio neto del contrato y, en su caso, la cuanta correspondiente al IVA. El presupuesto mximo de puja del contrato (en el cual se detallar claramente la cuanta que corresponde al presupuesto neto y la cuanta que corresponde al IVA), es el presupuesto base sin IVA. Para la comparacin del elemento precio en las ofertas, se tendr en cuenta exclusivamente el precio neto de cada una. Sobre el lugar en el que debe hacerse constar ese valor estimado, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su Informe 43/08, de 28 de julio, seal que deber figurar en alguno de los documentos que se incorporan al expediente de contratacin, a fin de que se pueda proceder a la fiscalizacin previa y a la posterior aprobacin del expediente (arts. 109 y 110 TRLCSP). La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible introdujo una importante novedad dado que como consecuencia del nuevo rgimen de

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los modificados de los contratos pblicos, el eventual modificado cuyas caractersticas y procedimiento se debe recoger en el pliego computar a efectos de valor estimado. As, un contrato de umbral no armonizado podra serlo al sumar al importe la cuanta del eventual modificado, lo que tendr consecuencias en las reglas de publicidad aplicables y en el control del mismo por el tribunal administrativo de recursos contractuales competente. La Directiva 2009/81, referida al mbito de la defensa y la seguridad, en su artculo 9 establece el mtodo para calcular el valor estimado de los contratos y de los acuerdos marco. Este artculo recoge los apartados 1 y 2 del artculo 88 del TRLCSP; sin embargo, aade un nuevo apartado, el nmero 3, en relacin con el clculo del valor estimado, que indica: No podr dividirse con idea de crear contratos parciales separados sustancialmente idnticos ni fraccionarse en ningn proyecto de compra tendente a obtener una determinada cantidad de suministros y/o servicios con vista a la aplicacin de la presente directiva. La continuacin del artculo coincide con lo dispuesto en los apartados 3 a 8 del art. 88 del TRLCSP anteriormente citado. 4.2.2.1. Contratos de obras y concesin de obra pblica El clculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas as como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecucin que hayan sido puestos a disposicin del contratista por el rgano de contratacin (TRLCSP, 88.3). 4.2.2.2. Contratos de arrendamiento financiero, arrendamiento o venta a plazos El valor que se tomar como base para calcular el valor estimado del contrato ser el siguiente (TRLCSP, 88.4): a) En el caso de contratos de duracin determinada, cuando su duracin sea igual o superior a doce meses, el valor total estimado para la duracin del contrato; cuando su duracin sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual. b) En el caso de contratos cuya duracin no se fije por referencia a un periodo de tiempo determinado, el valor mensual multiplicado por 48.

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4.2.2.3. Contratos de suministros o servicios En los contratos de suministros o servicios que tengan un carcter de periodicidad, o de los contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado, se tomar como base para el clculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades (TRLCSP, art. 88.5): a) El valor real de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustados, cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses. La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efectuarse con la intencin de sustraer el contrato a la aplicacin de las normas de adjudicacin que correspondan. 4.2.2.4. Contratos de servicios En los contratos de servicios, a los efectos del clculo de su importe estimado, se tomarn como base, en su caso, las siguientes cantidades (TRLCSP, art. 88.6): a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneracin. b) En servicios de bancos y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneracin. c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneracin, as como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen los participantes del concurso. d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duracin determinada igual o superior a cuarenta y ocho meses, el valor estimado correspondiente a toda su duracin. Si la duracin es superior a 48 meses o no se encuentra fijada por referencia a un periodo de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

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En los contratos de servicios que tengan un carcter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado, se tomar como base para el clculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses. 4.2.2.5. Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin Para los acuerdos marco y para los sistemas dinmicos de adquisicin se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el IVA, del conjunto de contratos contemplados durante la duracin total del acuerdo marco o del sistema dinmico de adquisicin (TRLCSP, art. 88.8). Como puntualizacin resear que cuando la obtencin de unos suministros homogneos pueda dar lugar a la adjudicacin simultnea de contratos por lotes separados, se debe tener en cuenta el valor total estimado de la totalidad de dichos lotes. Veamos los informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa relacionados: Informe 57/1999, de 21 de diciembre de 1999. El plazo de duracin determina el precio o importe del contrato sin que cuando el plazo de duracin se extienda a varias anualidades sea lcito calcular el importe del contrato por referencia a una sola anualidad. En este sentido expresamente aade el informe referido: De manera expresa y categrica no existe en nuestro ordenamiento jurdico norma que establezca que el precio o importe de un contrato ha de ser fijado en relacin con su duracin aunque existen numerosos preceptos de los que puede deducirse tal conclusin (). Ha de sealarse que el limitar el importe de un contrato administrativo al importe de una anualidad supondra un fraccionamiento del contrato y una interpretacin que eludira la prohibicin tajante, tambin procedente de las directivas comunitarias, del artculo 69.2 de la Ley de

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Contratos de las Administraciones Pblicas expresivo de que no podr fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicacin del contrato. Informe 2/2000, de 26 de enero de 2000. Cuantas expresadas en la ley en euros, unidades de cuenta europeas ecus o derechos especiales de giro. Publicacin de cifras fijadas por la Unin Europea. Informe 31/2007, de 5 de julio de 2007. En los contratos de las Administraciones pblicas la fijacin del presupuesto del contrato constituye un requisito imprescindible. Presupuesto que, en funcin del sistema que se desee seguir, puede ser anterior o posterior al procedimiento de licitacin. (). Entre otras, la funcin del presupuesto del contrato, tambin denominado presupuesto base de licitacin, es fijar el importe de gasto que la Administracin se compromete a abonar, y que pondera como importe mximo de la prestacin a ejecutar. Tambin es su funcin servir de referencia al lmite que las proposiciones pueden alcanzar para fijar el precio del contrato. En cuanto se refiere a las variantes, cabe precisar que no se establece, cuando las mismas se autorizan, ninguna excepcin a la exigencia de un nico presupuesto y, por tanto, no autoriza la existencia de diversos presupuestos; uno referido a la proposicin base y otros determinados o no en funcin de las diversas soluciones tcnicas que las empresas puedan presentar (). Resulta evidente que las posibles variantes que puedan presentar los licitadores no podrn rebasar el importe fijado por el rgano de contratacin como presupuesto base de licitacin. De cuanto se expone cabe advertir que en el supuesto de que fueran admisibles llevara a una situacin difcil de resolver, ya que el rgano de contratacin no podra saber de antemano qu soluciones tcnicas podran presentarse y cuntas y cul sera el importe mximo de cada una de ellas para fijar los diferentes umbrales presupuestarios. Todo ello sin olvidar el respeto al principio de igualdad de trato. Con excepcin de aquellos supuestos en los que el presupuesto del contrato se determina como resultado del procedimiento de la licitacin

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del contrato, no es posible establecer ms de un presupuesto para justificar el mayor coste de las posibles variantes que los licitadores puedan presentar. 4.2.3. Revisin de precios Entendemos por revisin de precios las clusulas de estabilizacin que existen en los contratos pblicos y que tienen como objetivo que la prestacin dineraria a favor del contratista no se vea disminuida como consecuencia de la inflacin. Uno de los requisitos establecidos para dar validez a los contratos pblicos es la existencia de un precio cierto precisamente para permitir un control presupuestario del mismo, ahora bien, la oscilacin del signo monetario y la impredecible afeccin a los contratos de larga duracin y la variacin del precio nominal y los elementos de coste de un contrato hacen necesario admitir la posibilidad de revisar los precios establecidos en la fase de ejecucin de un contrato, de manera que las consecuencias de la ruptura del equilibrio econmico entre el precio y prestacin no sean ntegramente soportadas por el contratista. El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de abril de 2008, no considera riesgo imprevisible un incremento retroactivo de los salarios del personal de limpieza acordado en Convenio que se formaliza en fecha posterior a la formalizacin del contrato de servicios. El Tribunal entiende que la oferta del licitador est sometida al principio de riesgo y ventura y que dicho incremento salarial retroactivo es perfectamente previsible. Esta posibilidad de que con posterioridad a la fijacin del precio del contrato en la adjudicacin se produzca una revisin del mismo, si bien se admite con carcter general para todos los contratos (con respeto a unos lmites), queda excluida por disposicin legal (art. 89.2 del TRLCSP) en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a compra y en los contratos menores. La revisin de precios en los contratos de las Administraciones pblicas tendr lugar siempre que: Se hubiese previsto en los pliegos o pactado en el contrato.

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 Cuando este se hubiese ejecutado, al menos en el 20% de su importe. Cuando hubiese transcurrido un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de ejecucin quedarn excluidos de la revisin (TRLCSP, artculo 89.1). En los contratos de gestin de servicios pblicos (TRLCSP, artculo 89.1), la revisin de precios podr tener lugar una vez transcurrido el primer ao de ejecucin del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20% de la prestacin. La revisin de precios no tendr lugar en aquellos contratos (TRLCSP, artculo 89.2): Cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero. De arrendamiento con opcin a compra. En los contratos menores. En los restantes contratos, el rgano de contratacin, en resolucin motivada, podr excluir la procedencia de la revisin de precios, siendo obligatorio en estos casos que dicha circunstancia se haga constar en los pliegos y, consecuentemente, en el contrato, al que se unir aquellos como anexo. El pliego de clusulas administrativas particulares o el contrato debern detallar, en su caso, la frmula o sistema de revisin aplicable (TRLCSP, artculo 89.3). 4.2.3.1. Revisin en caso de demora en la ejecucin Cuando la clusula de revisin se aplique sobre perodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los ndices de precios que habrn de ser tenidos en cuenta sern aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realizacin de la prestacin en plazo, salvo que los correspondientes al perodo real de ejecucin produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarn estos ltimos (TRLCSP, artculo 93).

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4.2.3.2. Cobertura financiera y tramitacin de los expedientes de revisin de precios Al objeto de proveer la cobertura financiera necesaria para atender las obligaciones derivadas de los abonos por revisin de precios de los contratos con derecho a ella, se efectuar al comienzo de cada ejercicio econmico la oportuna retencin de crditos precisa para atender los mayores gastos que se deriven de la revisin de precios de los contratos en curso de ejecucin (RCAP, 105.1). Los expedientes adicionales de gasto por revisiones de precios, que se ajustarn al modelo previsto en el anexo X del RCAP, se tramitarn de oficio con la necesaria antelacin para que, en todo caso, puedan quedar habilitados los crditos necesarios. Estos, una vez aprobados, se acumularn al presupuesto vigente de cada contrato y se aplicarn al mismo concepto presupuestario por el importe de la anualidad del propio ejercicio o, en su caso, de las anualidades posteriores, en funcin de la prestacin pendiente de ejecucin en cada una de ellas (RCAP, art. 105.2). Para el clculo del presupuesto adicional por revisin de precios de cada anualidad deber tenerse en cuenta lo establecido en los artculos 105 y 105 RCAP. 4.2.3.3. Pago del importe de la revisin El importe de las revisiones que procedan se har en efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales en la liquidacin del contrato (TRLCSP, art. 94). 4.2.3.4. Frmulas de revisin de precios Cuando resultase procedente, la revisin de precios se llevar a cabo mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos, debiendo publicarse en el Boletn Oficial el instrumento que apruebe dichas frmulas (TRLCSP, art. 90.1).

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El rgano de contratacin determinar el que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura de los costes de las prestaciones del mismo. Las frmulas aprobadas por el Consejo de Ministros excluirn la posibilidad de utilizar otros ndices; si, debido a la configuracin del contrato, pudiese ser aplicable ms de una frmula, el rgano de contratacin determinar la ms adecuada de acuerdo con los criterios indicados (TRLCSP, 90.2). Cuando el ndice de referencia que se adopte sea el ndice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica o cualquiera de los ndices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en l se integran, la revisin no podr superar el 85% de variacin experimentada por el ndice adoptado (TRLCSP, art. 90.3). Las frmulas que se establezcan reflejarn la ponderacin en el precio del contrato de los materiales bsicos y de la energa, incorporados al proceso de generacin de las prestaciones objeto del mismo (TRLCSP, artculo 91.1). No se incluirn en ellas (TRLCSP, art. 91.1): El coste de la mano de obra. Los costes financieros. Los gastos generales o de estructura. El beneficio industrial. Cuando por circunstancias excepcionales la evolucin de los costes de mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza que puedan reputarse como impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato, el Consejo de Ministros o el rgano competente de las comunidades autnomas podr autorizar, con carcter transitorio, la introduccin de factores correctores de esta desviacin para su consideracin en la revisin del precio, sin que, en ningn caso, puedan superar el 80% de la desviacin efectivamente producida (TRLCSP, artculo 91.2). Se considerar que concurren las circunstancias a que se refiere el prrafo anterior cuando la evolucin del deflactor del producto nacional bruto oficialmente determinado por el Instituto Nacional de Estadstica supere en cinco puntos porcentuales las previsiones macroeconmicas

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oficiales efectivas en el momento de la adjudicacin o el tipo de inters de las Letras del Tesoro supere en cinco puntos porcentuales al ltimo disponible en el momento de la adjudicacin del contrato. Los pliegos de clusulas administrativas particulares podrn incluir la referencias a las previsiones macroeconmicas y tipo de inters existentes en el momento de la licitacin (TRLCSP, art. 91.2). Salvo lo previsto en el apartado anterior, el ndice de revisin aplicable al contrato ser invariable durante la vigencia del mismo y determinar la revisin de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicacin del contrato, siempre que la adjudicacin se produzca en el plazo de tres meses desde la finalizacin del plazo de presentacin de ofertas, o respecto a la fecha en que se termine dicho plazo de tres meses si la adjudicacin se produce con posterioridad (TRLCSP, art. 91.3). La Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos aprobar los ndices mensuales de precios de los materiales bsicos y de la energa, a propuesta del Comit Superior de Precios de Contratos del Estado, debiendo ser publicados los mismos en el Boletn Oficial del Estado. Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos observadas en el mercado y podrn ser nicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geogrficas. Reglamentariamente se establecer la relacin de materiales bsicos a incluir en las frmulas de revisin de precios. Dicha relacin podr ser ampliada por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda, dictada previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, cuando as lo exija la evolucin de los procesos productivos o la aparicin de nuevos materiales con participacin relevante en el coste de determinados contratos. Los indicadores o reglas de determinacin de cada uno de los ndices que interviniesen en las frmulas de revisin de precios sern establecidos por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda a propuesta del Comit Superior de Precios de Contratos del Estado. Hasta que se aprueben las nuevas frmulas de revisin por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el art. 91 (frmulas), seguirn

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aplicndose las aprobadas por Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricacin del Ministerio de Defensa (TRLCSP, disposicin transitoria segunda). Las frmulas que se establezcan deben reflejar la ponderacin en el precio del contrato de los materiales bsicos y de la energa incorporados al proceso de generacin de las prestaciones objetos del mismo. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales ni el beneficio industrial. En los contratos de obras y suministros de fabricacin, cuando sea de aplicacin la revisin de precios, se llevar a cabo aplicando las frmulas tipo aprobadas por el Consejo de Ministros y los ndices mensuales de precios aprobados por la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos (RCAP, art. 104.1). En los restantes contratos, tambin cuando resulte procedente la revisin de precios, esta se llevar a cabo mediante aplicacin de los ndices o frmulas de carcter oficial que determine el rgano de contratacin en el pliego de clusulas administrativas particulares en el que, adems, se consignar el mtodo o sistema para la aplicacin concreta de los referidos ndices o frmulas de carcter oficial. (RCAP, artculo 104.2). 4.2.3.5. Coeficiente de revisin El resultado de aplicar las ponderaciones previstas en el apartado 1 del artculo 91 (frmulas) a los ndices de precios definidos en su apartado 4, proporcionar en cada fecha, respecto a la fecha y perodos determinados en el apartado 3 del citado artculo, un coeficiente que se aplicar a los importes lquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisin a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer (TRLCSP, artculo 92).

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CAPTULO 5. Garanta de los contratos 5.1. Generalidades Las garantas, exigibles en la contratacin del sector pblico se encuentran reguladas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en el libro I, ttulo IV, Garantas exigibles en la contratacin del sector pblico (arts. 95 a 104), dividido en dos captulos: Captulo I. Garantas a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones pblicas (arts. 95 a 103). Captulo II. Garantas a prestar en otros contratos del sector pblico. (art. 104). No obstante, y en aras a poder lograr plena garanta en el ejercicio del contrato, existen preceptos dentro del propio texto refundido tendentes a conseguir el objetivo marcado como son los artculos que regulan la solvencia econmica y financiera del contratista, la solvencia tcnica y profesional, la clasificacin del contratista as como la prohibicin para contratar. En este sentido, el requisito de la clasificacin garantiza que el contratista tiene capacidad para cumplir mientras que el requisito de la garanta tiende a consolidar la seriedad en las ofertas y el cumplimiento de la prestacin al existir la posibilidad de la incautacin o prdida de la garanta en caso de incumplimiento imputable al contratista.

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Las agencias estatales, los organismos pblicos de investigacin y organismos similares de las comunidades autnomas no necesitarn estar clasificadas ni acreditar su solvencia econmica y financiera as como la solvencia tcnica para ser adjudicatarios de contratos del sector pblico. Estas entidades estarn igualmente exentas de constituir garantas, en los casos en que sean exigibles (TRLCSP, disposicin adicional sptima). En el mbito de la Administracin General del Estado, tienen la condicin de organismos pblicos de investigacin (Ley 13/1986, de Fomento y Coordinacin General de la Investigacin Cientfica y Tcnica): el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (CSIC), el Centro de Investigaciones Energticas, Medioambientales y Tecnolgicas (CIEMAT), el Instituto Geolgico y Minero (IGME), el Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial (INTA), el Instituto Nacional de Investigacin y Tecnologa Agraria y Alimentaria (INIA), el Instituto Espaol de Oceanografa (IEO) y el Instituto de Salud Carlos III. Estos organismos se rigen por la Ley 13/1986, de Fomento y Coordinacin General de la Investigacin Cientfica y Tcnica, por su legislacin especfica as como por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE). En relacin con esta supuesta exencin legalmente reconocida, tanto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa como el Consejo de Estado se han referido a ella en una serie de supuestos como es el caso de la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre, sociedad estatal que no est exceptuada de la obligacin de prestar las fianzas o garantas exigidas por los distintos rganos de las Administraciones pblicas en sus relaciones contractuales, por no existir disposicin con rango de ley formal que establezca tal excepcin (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 6/90, de fecha de 28 de marzo de 1990).

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5.2. Garantas en contratos celebrados con las Administraciones pblicas Dentro de las garantas exigibles a quienes contraten con las Administraciones pblicas debe distinguirse entre la garanta provisional y la garanta definitiva, as como la garanta global y la complementaria. 5.2.1. La garanta provisional La exigencia de la garanta provisional tiene un doble fundamento; en primer lugar, hasta la adjudicacin del contrato, la garanta provisional puede constituir, en determinados supuestos, un elemento disuasorio til en relacin con los que van a participar en el procedimiento de adjudicacin. Como ha sealado la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su Informe 25/07, de 5 de julio de 2007, se trata de preservar la seriedad de las ofertas presentadas por los licitadores, de manera que no acudan a la licitacin personas que no cuenten con un inters real en convertirse en adjudicatarios. En segundo lugar, la garanta provisional constituida responde, una vez realizada la propuesta de adjudicacin, de la constitucin de la garanta definitiva y de la formalizacin del contrato por parte de quien resultara propuesto adjudicatario por haber presentado la oferta econmica ms ventajosa (TRLCSP, 151.2). El Dictamen del Consejo de Estado n. 38446/1973, de 25 de enero, haciendo alusin a lo que hoy entendemos como garanta (su emplazamiento haca mencin a la fianza provisional), estableca que en aquellos supuestos en que no se haya prestado la fianza provisional, por acudir a la contratacin directa, no existe obstculo para que a falta de aquella se exija indemnizacin al contratista por los daos y perjuicios causados a la Administracin por la falta de formalizacin del contrato. Respecto de los licitadores que no resultaron adjudicatarios, de la redaccin dada al artculo 103.4 se concluye que podran retirarla sin penalizacin una vez comunicada la adjudicacin del contrato. 5.2.1.1. Concepto En atencin a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los rganos de contratacin podrn exigir a los licitadores la constitucin de

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una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garanta provisional responder tambin del cumplimiento de las obligaciones que le impone el segundo prrafo del artculo 151.2 (clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y notificacin de la adjudicacin) (TRLCSP, 103.1). Cuando el rgano de contratacin decida exigir una garanta provisional deber justificar suficientemente las razones de su exigencia para ese concreto contrato (TRLCSP, 103.1). La obligacin de constituir una garanta provisional resulta potestativa para la celebracin de cualquier contrato, de manera que los rganos de contratacin podrn exigir la constitucin de tal garanta o no, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada contrato. La orientacin del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico se enmarca en el proceso de necesaria simplificacin del procedimiento de contratacin eliminando los requerimientos y trmites que no tengan una justificacin clara. En este sentido, el artculo 103.1 del TRLCSP, derivado del art. 91.1 de la LCSP en la redaccin dada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para la adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras y posteriormente rectificado gramaticalmente por la Ley 2/2011, de Economa Sostenible, aadiendo un segundo prrafo que refuerza el carcter extraordinario en la constitucin de la garanta provisional, de forma que se exige con dicha modificacin que el rgano de contratacin justifique debidamente en el expediente el motivo por el que se decide requerir la garanta provisional. En este sentido, el licitador que resulte propuesto adjudicatario debe proceder conforme al art. 151.2 TRLCSP a constituir la garanta definitiva. Es por ello que, para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones, el rgano de contratacin retendr la garanta provisional, en el supuesto

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extraordinario de que se haya requerido atendiendo la diccin del artculo 103.1 prrafo segundo (Cuando el rgano de contratacin decida exigir una garanta provisional deber justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato), que obliga a justificar el motivo por el que se exige la garanta provisional constituida por el propuesto adjudicatario hasta cerciorarse del cumplimiento de las antecitadas obligaciones. El propuesto adjudicatario podr, a su eleccin, bien aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva, o bien proceder a una nueva constitucin de esta ltima (TRLCSP, art.103.5), en cuyo caso la garanta provisional se cancelar y le ser devuelta simultneamente a la constitucin de la definitiva. 5.2.1.2. Importe En los pliegos de clusulas administrativas se determinar el importe de la garanta provisional, que no podr ser superior al 3% del presupuesto del contrato, y el rgimen de su devolucin. El impuesto sobre el valor aadido no ha de ser computado en el clculo de su importe (consulta de la Abogaca General del Estado de 28 de julio de 2008). En cuanto a la cuanta de indemnizacin, en caso de falta de formalizacin del contrato por causas imputables al contratista, el porcentaje previsto para la garanta provisional no puede operar como tope o mximo. Ello se deduce de la compatibilidad entre la incautacin de la fianza y la indemnizacin por daos y perjuicios. La garanta provisional podr prestarse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 96 (garantas admitidas) (TRLCSP, 103.2). Dichas modalidades sern las siguientes: a) Efectivo o valores de deuda pblica, con sujecin en cada caso a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta ley (Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico). b) Mediante aval, prestado en la forma y las condiciones que establezcan las normas de desarrollo del texto refundido, por alguno de los ban-

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cos, cajas de ahorro, cooperativas de crdito, establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta recproca autorizados para operar en Espaa. c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. Una vez constituida la garanta provisional conforme a alguna de las modalidades referidas, los licitadores debern poner a disposicin del rgano de contratacin el efectivo, los valores, avales o seguros. Para ello, el efectivo y los certificados de inmovilizacin de los valores anotados se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades autnomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido establezcan. Cuando se trate de certificados de inmovilizacin de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caucin, los justificantes documentales de los mismos se depositarn ante el rgano de contratacin. A efectos del depsito de la garanta provisional, cuando as se prevea en el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse mediante medios electrnicos, informticos o telemticos. En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantas provisionales podrn constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuanta requerida y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unin temporal (RCAP, 61.b), tal y como se desprende del Informe 12/99, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, que expresamente recoge en sus conclusiones que en las uniones temporales de empresarios deben rechazarse las garantas provisionales que garanticen solo a la empresa que las constituya, pues tal limitacin impide a la garanta provisional desplegar sus efectos propios y caractersticas en los supuestos de retirada de ofertas y de falta de formalizacin del contrato.

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5.2.1.3. Devolucin o incautacin Adems de la cuanta, los pliegos de clusulas administrativas particulares deben incluir el rgimen de devolucin de la garanta provisional. La garanta provisional se incautar automticamente y ser devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin del contrato. En todo caso, la garanta ser retenida al licitador cuya proposicin hubiera sido seleccionada para la adjudicacin hasta que proceda a la constitucin de la garanta definitiva e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin (TRLCSP, 103.4). El adjudicatario podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la garanta provisional se cancelar simultneamente a la constitucin de la definitiva (TRLCSP, 103.5). Una vez constituida la garanta definitiva, deber ser cancelada la garanta provisional del adjudicatario, cuando se hubiere presentado mediante aval o seguro de caucin (RCAP, 64.1). Si la misma garanta provisional se hubiese constituido en metlico o valores, ser potestativo para el adjudicatario aplicar su importe a la garanta definitiva o proceder a la nueva constitucin de esta ltima. En este supuesto deber ser cancelada la garanta provisional simultneamente a la constitucin de la garanta definitiva (RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RCAP), art. 64.2). 5.2.1.4. Incautacin La garanta provisional responde de la falta de formalizacin del contrato dentro del plazo indicado, cuando se haya debido a causas imputables al contratista as como a la retirada injustificada de las ofertas formuladas, o cuando dicha retirada tenga lugar antes de la adjudicacin del contrato. Si algn licitador retira su proposicin injustificadamente antes de la adjudicacin o si el adjudicatario no constituye la garanta definitiva o,

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por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en el plazo del contrato se proceder a la ejecucin de la garanta provisional y a su ingreso en el Tesoro Pblico (RCAP, 62.1). La falta de contestacin a la solicitud de informacin sobre el carcter desproporcionado o temerario de la oferta o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposicin adolece de error o inconsistencia que la hagan viable, tendrn la consideracin de retirada injustificada de la proposicin (RCAP, 62.2). La falta de justificacin de la baja temeraria, de la posibilidad de cumplir la oferta requerida por el rgano de contratacin, debe considerarse como retirada injustificada de la oferta, conceptuacin improcedente cuando es el rgano de contratacin el que estima el imposible cumplimiento de la oferta pese a la justificacin aportada (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 30/98, de 11 de noviembre de 1998). La Caja General de Depsitos ejecutar las garantas a instancia del rgano de contratacin de acuerdo con los procedimientos establecidos en su normativa reguladora (RCAP, 63). 5.2.2. La garanta definitiva 5.2.2.1. Concepto e importe La garanta definitiva tiene por objeto asegurar el cumplimiento del contrato y las responsabilidades que en la ejecucin del mismo pudieran derivarse respecto a la Administracin y/o terceros. En definitiva, responde tanto de las penalidades impuestas al contratista por razn de la ejecucin del contrato como del resarcimiento de los daos y perjuicios que el adjudicatario pueda ocasionar a la Administracin, y esto tanto si se produce la resolucin del contrato como si la resolucin no tiene lugar, ya que el resarcimiento de los daos por incumplimiento y la penalizacin derivada del mismo incumplimiento pueden convivir puesto que se trata de conceptos distintos e independientes, dado que una cosa es la pena convenida y otra los daos y perjuicios (SSTS de 1 de diciembre de 1988 y de 14 de noviembre de 1989).

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Una vez se haya realizado la valoracin de las ofertas y determinada la ms ventajosa econmicamente, el rgano de contratacin se dirige al licitador que ha propuesto dicha mejor oferta a los efectos de que entregue la documentacin acreditativa del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social y de que aporte, si es el caso, acreditacin de los medios materiales y humanos a disposicin del contrato as como la constitucin de la garanta definitiva y, de este modo, el futuro contratista asegure a la Administracin la correcta ejecucin del contrato. La garanta definitiva puede ser considerada una pena convencional para que, en caso de que se produzca un incumplimiento por parte del contratista o el mismo sea defectuoso, la Administracin pueda exigir la pena como importe mnimo del dao, sin perjuicio de poder exigir el plus de dao si este rebasa la cuanta de la fianza. A diferencia de lo que sucede con la garanta provisional, la exigencia de la constitucin de la garanta definitiva resulta obligatoria para la celebracin del contrato, salvo exenciones que puedan establecerse por parte del rgano de contratacin. El rgimen de dispensas a la obligacin de constituir la garanta definitiva viene establecido en los pliegos de clusulas administrativas particulares por el rgano de contratacin. En este sentido, el rgano de contratacin est facultado para eximir al propuesto como adjudicatario del contrato de la obligacin de constituir garanta definitiva, justificndolo debidamente en los pliegos. Por lo tanto, debemos tener presente que dicha excepcin, cuando se establezca, afecta nicamente a la concreta licitacin que se rija por lo dispuesto en dichos pliegos. El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico aporta como criterio la posibilidad de que esta exencin se realice especialmente (aunque la decisin ltima corresponde al rgano de contratacin) en los contratos de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepcin deba efectuarse antes del pago del precio. La nica restriccin impuesta desde el texto refundido afecta a los contratos de obra y concesin de obra pblica respecto de los cuales no

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resulta posible eximir dicha exencin de la obligacin de constituir garanta definitiva. Si el empresario propuesto como adjudicatario no constituye la garanta definitiva en el plazo establecido, habiendo sido requerido a ello por parte del rgano de contratacin, se entender que el licitador ha retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas (TRLCSP, art. 151.2). Si el propuesto como adjudicatario hubiera constituido la garanta provisional le ser retenida hasta que proceda a la constitucin de la garanta definitiva e incautada si no constituyera la mencionada definitiva (TRLCSP, art. 103.4). La garanta responder de los siguientes conceptos (TRLCSP, art. 100): a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artculo 212. b) De la correcta ejecucin de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administracin por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin. c) De la incautacin que puede decretarse en todos los casos de resolucin del contrato, de acuerdo con lo que en l o en esta ley est establecido. d) Adems, en el contrato de suministro, la garanta definitiva responder de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garanta que se haya previsto en el contrato. El artculo 212 del TRLCSP anteriormente mencionado hace alusin a la ejecucin de los contratos cuando la misma se lleva a cabo de manera defectuosa y/o con demora. 1. Los pliegos o el documento contractual podrn prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las

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condiciones especiales de ejecucin del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artculos 64.2 y 118.1. Estas penalidades debern ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuanta no podr ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato. 2. El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realizacin del mismo, as como de los plazos parciales sealados para su ejecucin sucesiva. 3. La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin previa por parte de la Administracin. 4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de penalidades diarias en la proporcin de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato. El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el prrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, se considere necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente. 5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades. 6. La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales cuando se hubiese previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. 7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecucin parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administracin podr optar, indistintamente, por su resolucin o por la imposicin de penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de clusulas administrativas particulares.

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8. Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contratacin, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que ser inmediatamente ejecutivo, y se harn efectivas mediante deduccin de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido cuando no puedan deducirse las mencionadas certificaciones. En relacin con el art. 212.1 del TRLCSP, debemos recordar la posibilidad que atribuye la ley a los rganos de contratacin para establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo. El apartado 2 del art. 118 del TRLCSP dispone en este sentido que los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el art. 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el art. 223.g). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el art. 60.2.e). En lo referente al importe de la garanta, los que resulten adjudicatarios de los contratos que celebren las Administraciones pblicas, segn hayan presentado la oferta econmica ms ventajosa en la licitacin,

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debern constituir a disposicin del rgano de contratacin una garanta del 5% del importe de adjudicacin, excluido el impuesto sobre el valor aadido (IVA). En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere el artculo 87.5, el porcentaje se calcular con referencia al precio mximo fijado (TRLCSP, art. 95.1) y cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar atendiendo al presupuesto base de licitacin. No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el rgano de contratacin podr eximir al adjudicatario de la obligacin de constituir la garanta, justificndolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepcin deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exencin no ser posible en el caso de contratos de obras y de concesin de obras pblicas (TRLCSP, art. 95.1). En cuanto a la garanta definitiva en el contrato de concesin de obra pblica, el apartado 4 del artculo 95 del TRLCSP (aadido a la Ley 30/2007 mediante disposicin adicional sexta de la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de informacin geogrfica en Espaa, que entr en vigor el 6 de septiembre de 2010) permite, una vez haya finalizado la obra y comience el periodo de explotacin, ir liberando de forma progresiva la garanta definitiva constituida e ir reduciendo su importe de forma inversamente proporcional al tiempo que reste hasta la finalizacin del contrato. El pliego de clusulas administrativas particulares o condiciones del contrato concretar el sistema pero, en todo caso, siempre deber mantenerse una garanta definitiva por valor del 2% del valor estimado del contrato. Esta ltima referencia obliga, a su vez, a remitirse al artculo 88.3 del TRLCSP que establece que el valor estimado en los contratos de concesin de obra pblica ser el importe de las obras as como el valor estimado de los suministros necesarios para su ejecucin que hayan sido puestos a disposicin del contratista por el rgano de contratacin.

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Cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar atendiendo al presupuesto base de licitacin. 5.2.2.2. Constitucin, reposicin y reajuste El licitador que hubiera presentado la oferta econmicamente ms ventajosa deber acreditar en el plazo sealado en el artculo 151.2 del TRLCSP la constitucin de las garantas. De no cumplir este requisito por causas a l imputables, la Administracin no efectuar la adjudicacin a su favor, siendo de aplicacin lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 151.2, es decir, se entender que el licitador ha retirado su oferta, procedindose a recabar la misma documentacin al licitador siguiente por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas (TRLCSP, art. 99.1). En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario, este deber reponer o ampliar aquella, en la cuanta que corresponda, en el plazo de 15 das desde la ejecucin, incurriendo en caso contrario en causa de resolucin (TRLCSP, art. 99.2). Cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato, experimente variacin en el precio del mismo, deber reajustarse la garanta para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado en el plazo de 15 das contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificacin. A estos efectos no se considerarn las variaciones de precio que se produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo sealado en el captulo II del ttulo III del libro I (TRLCSP, art. 99.3). A los efectos de constituir la garanta definitiva, que es requisito obligatorio para resultar adjudicatario de un contrato (salvo que haya sido eximida por el rgano de contratacin), los rganos de contratacin indicarn en los pliegos las modalidades que podrn elegir los licitadores para proceder a constituir las garantas. Dichas modalidades sern las siguientes: a) Efectivo o valores de deuda pblica con sujecin en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta ley (Real

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Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Contratos del Sector Pblico). b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, por alguno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crdito, establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta recproca autorizados para operar en Espaa. c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y las condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. d) Mediante retencin del precio, cuando as se prevea en los pliegos en contratos distintos a los de obra y concesin de obra pblica. La forma de constituir la garanta definitiva corresponde elegirla al empresario propuesto como adjudicatario del contrato. Ahora bien, as como la constitucin en metlico o valores de deuda pblica, aval o seguro de caucin vienen previstas con carcter general en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, la retencin sobre el precio debe estar expresamente prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares para que el empresario propuesto como adjudicatario pueda optar por ella. De otra parte, cuando se opte por esta modalidad de constitucin de las garantas definitivas, el artculo 61.5 del RCAP establece que la retencin del precio se llevar a cabo en el primer abono o, en su caso, en el pago del importe total del contrato. Una vez constituida la garanta definitiva conforme a alguna de las modalidades anteriores, los licitadores debern poner a disposicin del rgano de contratacin el efectivo, los valores, avales o seguros. Para ello, el efectivo y los certificados de inmovilizacin de los valores anotados se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades autnomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos,

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en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico establezcan. Cuando se trate de certificados de inmovilizacin de valores anotados, de avales o certificados de seguro de caucin, los justificantes documentales de los mismos se depositarn ante el rgano de contratacin. No se admiten, a diferencia de las circunstancias que se daban en la regulacin anterior, los valores privados. A efectos de depsito de la garanta definitiva, cuando as se prevea en el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse mediante medios electrnicos, informticos o telemticos. Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantas a favor de este no podrn utilizar el beneficio de excusin (art. 1.830 CC: El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor). La obligacin de constituir la garanta definitiva ante el rgano de contratacin con carcter previo a la adjudicacin puede ser cumplida por el propuesto como adjudicatario de forma directa (como sera depositando el efectivo o los valores de deuda pblica) o bien por un tercero en nombre y por cuenta de aquel (por ejemplo, a travs de un aval o un seguro de caucin). Quien constituya la garanta resulta, en principio, indiferente para el rgano de contratacin. La relacin que medie entre el obligado a constituir la garanta que asegure la correcta ejecucin de la prestacin y quien efectivamente la constituya por cuenta de aquel queda en el mbito de los mismos y no interesa al rgano de contratacin. Es por ello que, aun admitiendo la posibilidad de que sea un tercero distinto del adjudicatario quien garantice la correcta ejecucin del contrato, se excluye el beneficio de excusin segn el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor. No obstante la ajenidad de la relacin entre el fiador y el adjudicatario, el avalista o asegurador, por disposicin del artculo 97.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, ser considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada, en los

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trminos previstos en el art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En el contrato de seguro de caucin la Administracin contratante tendr la condicin de tomador del seguro y el contratista, la de asegurado. La falta de pago de la prima por quien est obligado a ella, sea nica, primera o siguientes, no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguir el seguro ni suspender la cobertura ni liberar al asegurador de su obligacin en el caso de que este deba hacer efectiva la garanta. Adems, el asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. Las mismas prescripciones sealadas anteriormente resultarn de aplicacin a la constitucin de las garantas provisionales. 5.2.2.3. Devolucin y cancelacin La garanta no ser devuelta o cancelada hasta que (TRLCSP, art. 102.1): Se haya producido el vencimiento del plazo de garanta. Se haya cumplido, satisfactoriamente, el contrato de que se trate. Se declare la resolucin del contrato sin culpa del contratista. Aprobada la liquidacin del contrato y transcurrido el plazo de garanta, si no resultaren responsabilidades se devolver la garanta constituida o se cancelar el aval o seguro de caucin (TRLCSP, art. 102.2). El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta. Transcurrido el mismo, la Administracin deber abonar al contratista la cantidad adeudada, incrementada con el inters legal del dinero correspondiente al perodo transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la garanta si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administracin (TRLCSP, art. 102.2). El acuerdo del rgano de contratacin sobre la cancelacin y la devolucin de la garanta definitiva ser comunicado por el mismo, en su

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caso, a la Caja General de Depsitos u rgano ante el que se encuentre constituida dicha garanta (RCAP, art. 65.2). La Caja General de Depsitos o sus sucursales u rgano ante el que se encuentren constituidas se abstendrn de devolver las garantas en metlico o en valores, aun cuando resultase procedente por inexistencia de responsabilidades derivadas del contrato, cuando haya mediado providencia de embargo dictada por rgano jurisdiccional o administrativo competente. A estos efectos, las citadas providencias habrn de ser dirigidas directamente al rgano ante el que se encuentran constituidas dichas garantas (RCAP, 65.3). En el supuesto de recepcin parcial, solo podr el contratista solicitar la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la garanta cuando as se autorice expresamente en el pliego de clusulas administrativas particulares (TRLCSP, 102.3). En los casos de cesin de contratos no se proceder a la devolucin o cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario (TRLCSP, 102.4). Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se proceder, sin ms demora, a la devolucin o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artculo 100 (TRLCSP, art. 102.5). Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros si se trata de contratos de obras o a 100.000 euros en el caso de otros contratos, el plazo se reducir a seis meses (TRLCSP, art. 102.5). 5.2.2.4. Ejecucin de la garanta Para hacer efectiva la garanta, la Administracin contratante tendr preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del que derive su crdito (TRLCSP, art. 101.1). Cuando la garanta no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que est afecta, la Administracin proceder al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudacin (TRLCSP, art. 101.2).

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5.2.3. La garanta complementaria En casos especiales, el rgano de contratacin podr establecer en el pliego de clusulas que, adems de la garanta a que se refiere el artculo 95.1 (exigencia de garanta), se preste una complementaria de hasta un 5% del importe de adjudicacin del contrato, pudiendo alcanzar la garanta total un 10% del precio del contrato (artculo 95.2 del TRLCSP). Se considerarn casos especiales aquellos contratos en los que, dado el riesgo que asuma el rgano de contratacin por su especial naturaleza, rgimen de pagos o condiciones de cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garanta definitiva lo que deber acordarse en resolucin motivada (RCAP, 59). En los contratos de suministros de fabricacin, cuando la Administracin aporte total o parcialmente los materiales precisos, considerarn estos depositados bajo la custodia del adjudicatario, que deber prestar, adems, las garantas especiales que al efecto fijar el pliego de clusulas administrativas particulares (RCAP, 187.1). 5.2.4. La garanta global Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los que celebre con una Administracin pblica, o con uno o varios rganos de contratacin (TRLCSP, art. 98.1). La garanta global se presta por el contratista con referencia a todos los contratos que celebre con una Administracin pblica o con uno o varios rganos de contratacin sin especificacin singular para cada contrato, por lo que permitir reducir gastos de constitucin de garantas a los contratistas que tengan un importante volumen de negocio con una determinada Administracin. En este sentido, debemos resear que la figura de la garanta global podra haberse constituido como una figura con mayor operatividad si se hubiera establecido como una cuanta que respondiese a un porcentaje establecido sobre el volumen de negocio contratado en un perodo anterior por el contratista, sin perjuicio de su eventual reajuste en caso de que esta cifra se superase o as lo exigieran especiales circunstancias.

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La garanta global deber constituirse en alguna de las modalidades previstas en las letras b) y c) del apartado 1 del artculo 96 (garantas admitidas), y ser depositada en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades autnomas o entidades locales contratantes, segn la Administracin ante la que deba surtir efecto. (TRLCSP, art. 98.2). La garanta global responder genrica y permanentemente del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de los contratos cubiertos por la misma hasta el 5%, o porcentaje mayor que proceda, del importe de adjudicacin o del presupuesto base de licitacin cuando el precio se determine en funcin de precios unitarios, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda ser procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garanta global (TRLCSP, artculo 98.3). A efectos de la afectacin de la garanta global a un contrato concreto, la caja o establecimiento donde se hubiese constituido emitir, a peticin de los interesados, una certificacin acreditativa de su existencia y suficiencia, en un plazo mximo de tres das hbiles desde la presentacin de la solicitud en tal sentido, procediendo a inmovilizar el importe de la garanta a constituir, que se liberar cuando quede cancelada la garanta (TRLCSP, art. 98.4). 5.3. Presentacin de las garantas En los contratos que se celebren en el extranjero las garantas de todo tipo que se constituyan para responder del cumplimiento del contrato o de los pagos anticipados que se hicieran al contratista se depositarn en las sedes de la respectiva misin diplomtica permanente u oficina consular (RCAP, art. 61.6). Las garantas se ajustarn a los modelos que se establecen en los anexos II (valores), IV (fondos de inversin), V (aval) y VI (seguro de caucin) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RCAP, art. 60).

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5.3.1. Presentacin de la garanta provisional La garanta provisional podr presentarse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 96 (garantas admitidas) (TRLCSP, art. 103.2): En efectivo. En valores de deuda pblica. Mediante aval. Contrato de seguro de caucin. Excluye hipoteca, fianza personal. 5.3.2. Presentacin de la garanta definitiva Las garantas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones pblicas podrn presentarse en alguna de las siguientes formas (TRLCSP, art. 96.1): a) En efectivo o en valores de deuda pblica, con sujecin, en cada caso, a las condiciones reglamentariamente establecidas. El efectivo, y los certificados de inmovilizacin de los valores anotados se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades autnomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan. b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que se establezcan reglamentariamente por alguno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crdito, establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta recproca autorizados para operar en Espaa, que deber depositarse en los establecimientos sealados en la letra a) anterior. c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y condiciones que reglamentariamente se establezcan con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deber entregarse en los establecimientos sealados en la letra a) anterior.

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En el contrato de caucin se aplicarn las siguientes normas (TRLCSP, art. 97.3): a) Tendr la condicin de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administracin contratante. b) La falta de pago de la prima, sea nica, primera o siguientes, no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguir el seguro ni suspender la cobertura ni liberar al asegurador de su obligacin en el caso de que este deba hacer efectiva la garanta. c) El asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que pueden corresponderle contra el tomador del seguro. d) Retencin en el precio. Cuando as se prevea en los pliegos, la garanta que eventualmente deba prestarse en contratos distintos a los de obra y concesin de obra pblica podr constituirse mediante retencin en el precio. Se llevar a cabo en el primer abono o, en su caso, en el pago del importe total del contrato (RCAP, art. 61.5). 5.3.3. Procedimiento Constitucin de la fianza. Los centros gestores expedirn un OK o un ADOK por el importe del primer abono a cuenta o, en su caso, por el importe total del contrato a favor del contratista incluyendo como descuento, adems de los que legalmente corresponda en 3.20.031. Garantas especiales, el importe de la garanta definitiva. Devolucin de la fianza. El rgano de contratacin dictar acuerdo de devolucin de la fianza comunicndolo a la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera (como administrador de la Caja General de Depsitos). La Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera expedir una propuesta de mandamiento de pago no presupuestario a favor del contratista con aplicacin al concepto 3.20.031. Garantas especiales. Exigencia de responsabilidad al contratista. El rgano de contratacin mediante escrito pondr en conocimiento de la situacin a la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera. Esta expedir el documento de

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propuesta de mandamiento de pago no presupuestario a favor del contratista, concepto 3.20.031. Garantas especiales, incluyendo como descuento el 1.00.395. Recursos eventuales, por el importe de la fianza a incautar. Cuando as se prevea en el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse mediante medios electrnicos, informticos o telemticos (TRLCSP, 96.3). No se puede constituir la garanta definitiva en los contratos de suministro por arrendamiento de bienes muebles mediante prenda del bien mueble que utiliza la Administracin. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su Informe 22/98, de 22 de junio, considera que la prenda de los bienes arrendados no figura prevista en la ley de contratos como modalidad de garanta definitiva que pueda aplicarse a los contratos de arrendamiento; as, expresamente dictamina que descartado, por contradecir los ms elementales principios de la contratacin administrativa, el que la Administracin tenga que constituir garanta a favor del contratista en los contratos administrativos, debe descartarse la afirmacin, que se dice realizan las empresas financieras que se dedican al arrendamiento de bienes de equipo, de que la Administracin ya dispone, como arrendataria del bien, de este como garanta, pues con ello se est confundiendo el objeto del contrato con la garanta, debiendo observarse que de admitirse tal solucin en hiptesis, resultara extraordinariamente perjudicial para el contratista pues la garanta no quedara constituida en el 4 por 100 del presupuesto sino en la cantidad superior del importe total del bien arrendado, ofreciendo dificultades derivadas del derecho de prenda de limitar la prenda al 4 por 100. 5.4. Garantas prestadas por terceros Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantas a favor de este no podrn utilizar el beneficio de excusin a que se refieren los artculos 1.830 y concordantes del Cdigo Civil (TRLCSP, art. 97.1). El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada, en los trminos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (TRLCSP, art 97.2).

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El artculo 87 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico recoge algunas reglas relativas a la intervencin de terceras personas distintas del contratista en la constitucin de las garantas. El supuesto es habitual ya que la garanta provisional o definitiva ser prestada por un tercero en los supuestos de constitucin de avales y de seguros de caucin (art. 96). El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada en los trminos previstos en los artculos 30 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. La Ley 30/1992 considera en su artculo 31 como interesados en el procedimiento administrativo a los que promuevan, bien sea como titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos (apartado a) y a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte (apartado b), en cuyo caso se les tiene necesariamente por interesados, se personen o no en el procedimiento; o bien tengan intereses legtimos que puedan resultar afectados y se personen en el procedimiento, en tanto en cuanto no haya recado resolucin definitiva (apartado c). En este ltimo caso, por tanto, se exige, adems del inters, la personacin en el procedimiento. Se puede hablar entonces de que existen unos interesados necesarios, que se corresponderan con los que se definen en los apartados a) y b) del artculo 31; y unos interesados eventuales o posibles, que seran aquellos a los que se refiere el apartado c) del citado precepto. En esta misma lnea argumental, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2002 razona (extrapolable al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en lo que a artculos se refiere): Tampoco este motivo puede ser estimado, por cuanto que, en definitiva, solo una interpretacin rigurosamente literal y desconectada de otros preceptos de los arts. 397 del Reglamento de Contratos del Estado y 114 y 115 de la ley puede permitir la exclusin del avalista del concepto de parte interesada a efectos de rechazar incluso la posibilidad de que se

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verifique cualquier clase de alegaciones, si bien cabe que estas puedan considerarse como procedentes o improcedentes, segn su sentido, finalidad y segn la propia naturaleza de su intervencin, que siempre sera la que deriva de su calidad de avalista ms, dentro de los propios lmites que resultan de esta calidad, no parece existir duda alguna con relacin a la posibilidad de su intervencin en el procedimiento administrativo seguido para la incautacin de la fianza, puesto que si bien es cierto que el art. 114 de la ley de contratos le priva del beneficio de excusin de los artculos 1.830 y concordantes del Cdigo Civil, a cuyo tenor no podra ser compelido a pagar al acreedor (aqu la Administracin) sin hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor (aqu la entidad contratista), beneficio que, adems, no tendra lugar de haberse obligado el avalista solidariamente con el deudor, es lo cierto que la entrega del importe de la fianza incautada parcialmente, en los trminos en que se requiere al avalista por parte de la Caja General de Depsitos, s genera en este un perjuicio econmico o concreto que le atribuye la condicin de interesado a los efectos del artculo 23.b) de la ya vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y, hoy, del art. 31.1.b) de la Ley 30/1992, tal como se ha recogido en sentencias de esta Sala como las de 6 de Feb. de 1988, 14 de Mar. de 1989 y 14 May. de 1991, citadas por la aseguradora recurrida en casacin, y por ejemplo, en otra reciente de 27 Abr. 2011, a cuyo tenor el avalista es parte interesada en el procedimiento de resolucin contractual cuando esta lleva consigo la prdida de la fianza, afirmando esta ltima sentencia que la necesidad de observancia del trmite de audiencia, respecto de los interesados, ya apareca establecido en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y ha sido mantenida en el actual art. 84 de la Ley 30/1992, por lo que segn sigue dicha sentencia es acertada la argumentacin de la sentencia recurrida (a la que se refera un recurso de casacin de similar contenido) que as lo considera, y atribuye efectos invalidantes a la omisin del trmite de audiencia correspondiente a dicho interesado, pudiendo destacarse, tambin, al hilo de tal doctrina jurisprudencial, que en vista de los trminos del art. 375 del Reglamento de Contratacin del Estado, habr de entenderse que si el avalista responde frente a la Administracin del importe sealado como fianza en los mismos trminos que si hubiere sido constituida por el contratista sin poder utilizar el beneficio de excusin sus derechos e intereses estn afectados en forma directa y de inmediato por el acto de la Administracin

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que decret la incautacin de la fianza, por lo que han de propiciarse a su favor las correspondientes posibilidades defensivas, toda vez que, en otro caso, se producira la indefensin constitucionalmente prohibida en el art. 24 de la Constitucin. La exigencia de previa audiencia del avalista en los expedientes que, con o sin resolucin del contrato, afecten a la integridad de la garanta prestada ha sido destacada por la sentencia del TSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 1996. En este sentido, la citada sentencia declara no conforme a derecho la decisin de la Administracin de resolucin contractual y de incautacin de la garanta inaudita parte, ya que el recurrente, en su posicin de avalista, era parte interesada en el procedimiento, constndole adems a la Administracin la existencia de dicho avalista. Por otra parte, en el supuesto de aseguramiento mediante seguro de caucin, el contratista tendr la consideracin de tomador del seguro y la Administracin contratante la de asegurado. En los contratos de seguro de caucin, el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico prev que la falta de pago de la prima no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni este quedar extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni este liberado de su obligacin en caso de que el asegurador deba hacer efectiva la garanta. Adems, el asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. 5.5. Constitucin, reposicin y reajuste de las garantas Cuando como consecuencia de una modificacin del contrato experimente variacin el precio del mismo, deber reajustarse la garanta para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince das contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificacin. A estos efectos no se considerarn variaciones de precio que se produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo sealado en el captulo II del ttulo III del libro I del texto refundido.

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En su Informe 8/1998, de 11 de junio de 1998, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa reflexion sobre el incumplimiento de la obligacin de constituir la garanta definitiva en el plazo de 15 das hbiles por causas imputables al adjudicatario, hecho este que determina la resolucin del contrato sin que sea factible distinguir entre falta de constitucin e incumplimiento de plazo. Por lo dems, la garanta no ser devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garanta y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolucin del mismo sin culpa del contratista. Aprobada la liquidacin del contrato y transcurrido el plazo de garanta, si no resultaren responsabilidades se devolver la garanta constituida o se cancelar el aval o seguro de caucin. Como seala el apartado 2 del art. 102 del TRLCSP, el acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta. Transcurrido el mismo, la Administracin deber abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el inters del dinero correspondiente al periodo transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la garanta si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administracin. Ahora bien, en el supuesto de recepcin parcial solo podr el contratista solicitar la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la garanta cuando as se autorice expresamente en el pliego de clusulas administrativas particulares. Por su parte, en los casos de cesin de contratos no se proceder a la devolucin o cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario. Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se proceder, sin ms demora, a la devolucin o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el art. 100.

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Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros en el caso de otros contratos, el plazo se reducir a seis meses.

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CAPTULO 6. Preparacin del expediente de contratacin y su tramitacin 6.1. Expediente de contratacin: concepto La satisfaccin de la necesidad para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines por parte de los entes, entidades y organismos del sector pblico requiere en muchos supuestos la utilizacin de la figura del contrato como vehculo necesario para poder llegar con terceros a establecer relaciones jurdicas que permitan la realizacin de obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ahora bien, para perfeccionar contratos se tiene que realizar por parte de los rganos con competencia del sector pblico lo que se denomina expediente de contratacin, y las actuaciones preparatorias previas al mismo, requisito sin el cual no podran realizarse o adolecer de nulidad radical los contratos de los entes, entidades y organismos del sector pblico. Es muy importante tener presente que la Administracin pblica, como poder adjudicador, concretndonos a partir de este momento dentro de lo que es sector pblico a dicha parte de entes, entidades y organismos que tienen dicha naturaleza segn el artculo 3. 2 a) del texto refundido de la LCSP, no pueden llegar a formalizar ningn contrato sin la previa realizacin de un expediente y seguir un procedimiento, de esta manera lo determina el artculo 28 del texto refundido de la LCSP al decir que los entes, organismos y entidades del sector pblico no podrn contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo sealado en el artculo 113.1 del TRLCSP, carcter de emergencia.

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Entre las mltiples definiciones que podemos encontrar sobre qu entendemos por expediente, nos quedamos con aquella que determina que sera el conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa sealadamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, concepto que nos viene a indicar, de forma palmaria, la necesidad de realizar por parte del rgano que tenga la competencia una serie de actuaciones y actos que ante todo deben guardar un orden cronolgico. 6.2. Iniciacin y contenido El TRLCSP en el artculo 109.1 establece: La celebracin de contratos por parte de las Administraciones pblicas requerir la previa tramitacin del correspondiente expediente, que se iniciar por el rgano de contratacin motivando la necesidad del contrato en los trminos previstos en el artculo 22 de esta ley. 2. El expediente deber referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artculo 74 acerca de la eventual divisin en lotes, a efectos de la licitacin y adjudicacin. 3. Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el dilogo competitivo regulado en la seccin 5. , del captulo I, del ttulo I, del libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el artculo 181.1. Asimismo, deber incorporarse el certificado de existencia de crdito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalizacin previa de la Intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre. 4. En el expediente se justificar adecuadamente la eleccin del procedimiento y la de los criterios que se tendrn en consideracin para adjudicar el contrato. 5. Si la financiacin del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de rganos de una misma Ad-

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ministracin pblica, se tramitar un solo expediente por el rgano de contratacin al que corresponda la adjudicacin del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusin de una garanta para su efectividad. De dicho texto hay que destacar en primer lugar que el rgano con competencia para iniciar el expediente de contratacin es precisamente el denominado rgano de contratacin (artculos 316 a 319 del TRLCSP), y que es este el que tiene la competencia para dictar una resolucin de iniciacin o elaborar una memoria justificativa de la necesidad que se pretende satisfacer, suficiente y adecuadamente motivada, as como de la idoneidad de su objeto y contenido, de la manera y en los trminos previstos en el artculo 22 del propio TRLCSP, que determina: Los entes, organismos y entidades del sector pblico no podrn celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensin de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisin, dejando constancia de ello en la documentacin preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicacin. Es necesario tener presente que en el contrato administrativo impera una doble legalidad, la que se deriva del mbito jurdico-administrativo y la que se deriva del mbito jurdico-financiero, y por lo tanto solo sern necesidades pblicas aquellas que se financien con fondos pblicos, esto es, con crditos aprobados en los Presupuestos Generales del Estado (con carcter general) y, por ello, en el caso de que la necesidad que se pretendiera satisfacer no fuera pblica, por no quedar adecuadamente motivada o el objeto no fuera idneo al fin que se persigue, no podra sufragarse con fondos de dicha naturaleza. La presente LCSP hace hincapi, si cabe ms que las anteriores leyes sobre contratacin pblica, en este aspecto, que es, por otra parte junto con la competencia, de los ms importantes a tener en cuenta en el momento de examinar el expediente de contratacin y el crdito con el que se financie el mismo por parte de la Intervencin delegada.

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Elemento esencial del contrato es el objeto, que, como hemos visto, tambin el artculo 22 hace referencia al mismo, y las diferentes leyes de contratacin le han dedicado especial cuidado como requisito esencial, como no poda ser de otra manera, dado que si importante es desde el aspecto contractual (entendemos que el contrato administrativo es un verdadero contrato) tambin impera aqu el aspecto de la legalidad financiera, toda vez que sin objeto el crdito dejara de cumplir su finalidad en razn del principio de especificidad presupuestaria. El rgano de contratacin, por lo tanto, debe tener especial cuidado a la hora de definir el objeto del contrato y las prestaciones que comprende, como dice el artculo 109.1 del TRLCSP, debiendo contemplar el expediente la totalidad del mismo. Mala prctica contractual sera definir un objeto parcialmente o deficientemente porque dara lugar a futuros problemas en el momento de la ejecucin del contrato y posteriormente en la utilizacin de las cosas adquiridas, dado que no cumplira con su finalidad y daara el inters general, exponente mximo y causa de la contratacin pblica, pero adems podra dar lugar a lo que se conoce en este mbito como fraccionamiento, prctica perseguida y prohibida dado que altera principios generales de la contratacin pblica, toda vez que vendra a modificar procedimientos de adjudicacin, publicidad y regulacin jurdica del contrato (regulacin armonizada o no armonizada), afectando adems dicho fraccionamiento del objeto directamente al expediente de gasto que obligatoriamente se tramita en paralelo con el expediente de contratacin. No obstante, la ley establece una excepcin en el propio texto del artculo 109.2, al determinar la posibilidad de que el objeto pueda eventualmente dividirse en lotes, remitindose al artculo 86 apartado 3. Pues bien, desde el aspecto que aqu interesa, que es el expediente de contratacin y su tramitacin ordinaria, la divisin en lotes no afecta a los principios generales de la contratacin pblica, ya que habra de tener en cuenta la suma del importe de todos ellos a efectos de la licitacin y adjudicacin, as como para publicidad y regulacin jurdica del expediente, como se desprende de la lectura de los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP. Sobre la autorizacin para contratar del Consejo de Ministros, hemos visto ms arriba como es el rgano de contratacin el que tiene la competencia para realizar la iniciacin de un expediente para la contratacin,

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pero la LCSP determina en algunos supuestos la necesidad de que el Consejo de Ministros autorice la celebracin del contrato con arreglo a lo indicado en el artculo 317, que dispone: 1. Los rganos de contratacin de los departamentos ministeriales, organismos autnomos, agencias estatales y entidades de derecho pblico estatales, as como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, necesitarn la autorizacin del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los siguientes supuestos: a) Cuando el valor estimado del contrato, calculado conforme a lo sealado en el artculo 88, sea igual o superior a doce millones de euros. b) En los contratos de carcter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el nmero de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre. c) Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opcin de compra y el nmero de anualidades supere cuatro aos. 2. La autorizacin del Consejo de Ministros a que se refiere el apartado anterior deber obtenerse antes de la aprobacin del expediente. La aprobacin del expediente y la aprobacin del gasto correspondern al rgano de contratacin. 3. El Consejo de Ministros podr reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorizacin de cualquier otro contrato. Igualmente, el rgano de contratacin, a travs del ministro correspondiente, podr elevar un contrato no comprendido en el apartado 1 a la consideracin del Consejo de Ministros. 4. Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebracin del contrato deber autorizar igualmente su modificacin, cuando sea causa de resolucin, y la resolucin misma, en su caso. Cabe destacar de la diccin de dicho artculo que la autorizacin debe ser previa a la aprobacin del expediente, aprobacin que junto con la aprobacin del gasto corresponde al rgano de contratacin. Por otra parte, es importante tener presente que cuando un expediente de contratacin requiere de la previa autorizacin del Consejo de Ministros, las modificaciones posteriores al contrato que sean causa de reso-

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lucin y la resolucin misma debern ser autorizadas por el Consejo de Ministros. En cuanto a iniciacin de los expedientes de los contratos mediante orden de proceder del ministro y el secretario de Estado, Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto (Boletn Oficial del Estado nm. 221 de 11 de septiembre de 2010), las autoridades desconcentradas quedan constituidas en rganos de contratacin (artculo 3). Como dice la exposicin de motivos del Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcentracin de facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros negocios jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa, en uno de sus artculos: La necesidad de aplicar los criterios de racionalizacin, funcionalidad, eficacia y economa de medios, que inspiran las () reformas contractuales y organizativas, as como la de mejorar la calidad de la contratacin en el Ministerio de Defensa, superando la complejidad de su actual organizacin y despliegue, hace recomendable que las competencias que la ley asigna al ministro y secretario de Estado de Defensa en materia de contratacin, se desconcentren en un nmero reducido de rganos que, junto con las autoridades responsables de su direccin y seguimiento y control, incluya aquellos otros responsables de la adquisicin y mantenimiento de los sistemas ms complejos y especficos de los Ejrcitos; entre ellos los de tecnologas de la informacin y telecomunicaciones, mando y control, armamento y material e infraestructura. De acuerdo con el artculo 4.2.1 del real decreto la orden de proceder supone la iniciacin de los expedientes de los contratos o negocios jurdicos que se encuentren en alguno de los supuestos que se indican en la propia disposicin, siendo por ello un acto de trmite que implica la iniciacin de un expediente de contratacin para la conclusin de un contrato o negocio jurdico, no pudiendo en este caso ser sustituido por la mera redaccin de una memoria justificativa de la necesidad que se pretende adquirir con definicin de la idoneidad del objeto as como de sus prestaciones, dado que es imperativo que en aquellos supuestos en que dichas autoridades se han reservado la competencia de iniciar un expediente administrativo as lo hagan, constituyendo un vicio en el procedimiento en el caso de que dicho acto no se llevara a cabo y estando sujeto por lo tanto a tener que ser subsanado conforme con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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Por otro lado, tambin recaen en el secretario de Estado de Defensa la competencia de autorizar los contratos de elevada cuanta a los titulares de los organismos autnomos, aprobar el plan anual de contratacin y establecer modelos de pliegos de clusulas administrativas particulares. Importante, por otro lado, es tener presente la disposicin adicional segunda, desconcentracin residual, que hace referencia a la extensin de la desconcentracin para las rdenes de ejecucin amparadas en los convenios vigentes entre Ministerio de Defensa y de la Armada y la entonces Izar Construcciones Navales, S. A., hoy Navantia S. L., formalizados en fecha 6 de septiembre de 2001 y los contratos derivados del convenio de colaboracin celebrado por el Ministerio de Defensa y el Servicio Militar de Construcciones, firmado en fecha 30 de abril de 1997, mientras estn vigentes. As como la disposicin transitoria nica, Expedientes de contratacin iniciados, determina que sern los nuevos rganos con competencia por desconcentracin los que asumirn las competencias contractuales sobre los expedientes de contratacin iniciados a la fecha de entrada de este real decreto. Hay que sealar que este real decreto atribuye las competencias en cuanto a la aprobacin del gasto y el compromiso de gasto a las autoridades con competencias desconcentradas, siguiendo con respecto al resto de actos del procedimiento de gasto conforme con las rdenes vigentes en el momento actual. Como consecuencia de la publicacin y entrada en vigor de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, se ha publicado el Real Decreto 1675/2011, de 18 de noviembre (BOE n. 279 de 19 de noviembre), por el que se modifica el Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcentracin de facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros negocios jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa, dando facultades a los rganos de contratacin desconcentrados en este real decreto sobre aquellos negocios jurdicos que entren dentro del mbito objetivo de la nueva ley. En cuanto a la iniciacin de expedientes de contratacin por delegacin de competencias en el mbito del Ministerio de Defensa y cuarteles generales, la Orden DEF/3389/2010, de 28 de diciembre (Boletn Oficial

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del Ministerio de Defensa nm. 2, de 4 de enero de 2011), indica que las autoridades con competencias delegadas quedan constituidas en rganos de contratacin (artculo 5). Dice esta orden ministerial en su exposicin, entre otras cosas, que una de las finalidades que persigue es la de establecer de forma progresiva una estructura de rganos de contratacin ms reducida, especializada y homognea que la actual. Se trata, por lo tanto, de establecer una estructura nueva de rganos delegados en materia de contratacin que logren una mayor eficacia y eficiencia en las compras con una mayor especializacin y conocimiento por parte del personal dedicado a estas funciones. En primer lugar, en el artculo 2, a) el ministro delega en el secretario de Estado de Defensa aquellas competencias que no fueron desconcentradas por dicha autoridad, entre las que se encuentran: 1. Autorizar a los representantes legales de los organismos autnomos, de conformidad con lo previsto en el artculo 292.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, la celebracin de los contratos que superen la cuanta fijada en la disposicin adicional primera de esta orden ministerial. (El artculo 292.5 hay que entenderlo sustituido por el artculo 317.5 del TRLCSP). 2. Resolver los recursos contra los actos y acuerdos que no pongan fin a la va administrativa y no estn comprendidos en el recurso especial definido en el artculo 40 del TRLCSP de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, adoptados por los rganos de contratacin en el ejercicio de las funciones desconcentradas en el Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, as como por las autoridades en quienes se ha delegado tales funciones. 3. Dictar la orden de proceder, resolucin del secretario de Estado donde se autoriza a celebrar el contrato, de los expedientes comprendidos en el artculo 4.2.1 del Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto. 4. Establecer modelos de pliegos de clusulas administrativas particulares para determinadas categoras de contratos de naturaleza anloga. Asimismo, en el apartado b) de este mismo artculo delega en las autoridades que a continuacin se relacionan todas las facultades relativas a la contratacin en el extranjero que la disposicin adicional primera 1.a)

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de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, atribuye al ministro de Defensa (actualmente es el TRLCSP): 1. En los jefes de los rganos econmicos que apoyan a las Fuerzas Armadas desplegadas fuera del territorio nacional, hasta un importe igual o inferior a 600.000 euros. 2. En los respectivos directores de Asuntos Econmicos de los Ejrcitos hasta un importe igual o inferior a 2.000.000 de euros. 3. En el subdirector general de Gestin Econmica de la Direccin General de Asuntos Econmicos, sin lmite de cuanta. En el artculo 3 se delega por el ministro y el secretario de Estado de Defensa, en el mbito de sus respectivas competencias, en el director general de Asuntos Econmicos: a) La facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre contratacin en el mbito del departamento, as como las relativas a las encomiendas de gestin que celebre el Ministerio de Defensa con aquellas entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico de la Administracin General del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (actualmente artculo 24.6 del TRLCSP). b) La facultad reservada en el artculo 4.2.3 del Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, respecto a la aprobacin de los precios y costes unitarios de las empresas suministradoras o que participan en programas de defensa, siempre que su adjudicacin se realice por procedimiento negociado o dilogo competitivo. A partir del artculo 4 se realiza la delegacin de las autoridades con facultades desconcentradas, remitindonos en este punto a la orden publicada. Importante es tener presente que la estructura de rganos contenida en dicha orden corresponde a la actual estructura orgnica y presupuestaria, pero que en caso de variacin futura se entendern referidos a los rganos que asuman las funciones de los actuales y a la estructura presupuestaria equivalente, conforme con el punto 2 del artculo 4.

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La cuanta econmica a que hacen referencia las limitaciones que se contienen en esta orden de delegacin hay que entenderla como valor estimado del contrato con arreglo al artculo 88 del TRLCSP. En las resoluciones que adopten las autoridades delegadas por el ministro, el secretario de Estado, y autoridades con facultades desconcentradas, se indicar esta circunstancia con citacin expresa de la orden ministerial. Y aquellas autoridades que han delegado podrn avocar el conocimiento y resolucin de cualquier asunto comprendido en la orden ministerial mediante el procedimiento establecido en el artculo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Las autoridades delegadas asumirn las competencias contractuales de los expedientes de contratacin iniciados que les correspondan en funcin del mbito de su nueva competencia (disposicin transitoria nica). Sobre la autorizacin para contratacin de los organismos autnomos adscritos al Ministerio de Defensa, el TRLCSP, en su artculo 317.5, determina que los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos los organismos autnomos, etc., podrn establecer la cuanta para la celebracin de los contratos. Pues bien, dicha cuanta se ha fijado en esta orden ministerial de delegacin de competencias en la disposicin adicional primera en la cantidad de 2.000.000 de euros, quedando dicha autorizacin delegada en el secretario de Estado de Defensa, como se vio ms arriba. La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, tambin contiene en el artculo 9, rganos de contratacin, apartado 3, la posibilidad de delegar o desconcentrar competencias en otros rganos al decir que los rganos de contratacin podrn delegar o desconcentrar sus competencias en esta materia de conformidad con las normas aplicables en cada caso, cuando se trate de rganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, en los dems casos. Si importante es el inicio de un expediente de contratacin, no menos importante es su contenido, esa carpeta (permtase el smil) hay que lle-

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narla de contenido y el artculo 109.3 nos lo dice de la siguiente manera: Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de dilogo competitivo regulado en la seccin 5., del captulo I, del ttulo I, del libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el artculo 181.1. Asimismo, deber incorporarse el certificado de existencia de crdito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalizacin previa de la intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre. Como vemos, da una relacin de documentos e informes necesarios para que podamos en un momento posterior decir que tenemos un expediente completo. Esta enumeracin hay que entender que se trata de una lista abierta, puesto que en ocasiones un expediente de contratacin va a necesitar de ms resoluciones y documentos que en otras ocasiones. En este epgrafe vamos a desarrollar algunos de los documentos que se requiere formen parte del expediente dejando otros para epgrafes posteriores, como los pliegos de clusulas administrativas particulares y de prescripciones tcnicas que hayan de regir en el contrato, terminologa que se cambia cuando se utiliza el novedoso procedimiento de dilogo competitivo, en el que se englobarn dichos documentos en el denominado documento descriptivo, como consecuencia de que no es un documento final sino modificable durante el dilogo competitivo con los licitadores, como se ver en el captulo relativo a dicho procedimiento. El TRLCSP se preocupa en el prrafo segundo del apartado 3 del aspecto financiero del contrato, nuevamente en el mbito de la legalidad jurdico-financiera dado que podran llegar a contraerse, en su caso, obligaciones econmicas nulas de pleno derecho conforme con la propia LCSP, en su texto refundido (artculo 32 c), y la Ley General Presupuestaria (artculo 26). Por dicho motivo, hace referencia a la incorporacin del certificado de existencia de crdito o documento que legalmente lo sustituya, documento del mbito administrativo que se

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expide como consecuencia normalmente de la contabilizacin y mecanizacin de un documento contable RC, terminando el prrafo con remisin a la fiscalizacin previa de la Intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, artculo 150, General Presupuestaria. Como puede observarse, el prrafo 3 no contiene todos los documentos que pueden formar parte del denominado expediente de contratacin, dado que otros se encuentran recogidos en otros artculos del TRLCSP, como por ejemplo, la necesidad del informe del servicio jurdico a los pliegos de clusulas administrativas particulares cuando no se utilizan modelos tipo, as como al documento de formalizacin del contrato cuando no se utiliza un modelo tipo previamente informado, artculo 115.6 TRLCSP. Otro supuesto es la declaracin de urgencia en caso de utilizar dicho tipo de tramitacin, artculo 112. Sobre la determinacin de la necesidad pblica, en el punto 4 del artculo 109 del TRLCSP, se dispone la necesidad de justificar adecuadamente la eleccin del procedimiento y la de los criterios que se tendrn en consideracin para adjudicar el contrato. Pues bien, si lo primero no es novedad, dado que ya anteriores textos legales establecan dicha justificacin, s lo es lo segundo, debiendo el rgano de contratacin motivar adecuadamente los criterios que van a figurar en el pliego de clusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo para la adjudicacin, de tal manera que la falta de justificacin de los mismos implicara un importante vicio en la tramitacin del expediente que podra poner en riesgo la propia adjudicacin posterior, y que podra ser objeto de recurso especial en materia de contratacin en el caso de expedientes sujetos a regulacin armonizada o recursos ordinarios en aquellos expedientes no sujetos. Entendemos por lo tanto que la motivacin de los criterios debe hacerse con arreglo a lo que determina la propia LCSP, como es que el criterio tenga una relacin directa con el objeto y adems la motivacin sea lo suficientemente adecuada para que cualquier interesado en la contratacin pudiera fundamentar un recurso. Por ltimo, este artculo 109 en el punto 5 regula el supuesto de la financiacin mltiple para la adquisicin de una necesidad, disponiendo

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la realizacin de un nico expediente, por motivos de eficiencia administrativa, realizado por el rgano de contratacin que le corresponda la adjudicacin del contrato, que hay que entender no afecta cuando estemos ante organismos dependientes de la Administracin General del Estado, dado que la acreditacin del crdito se realizar mediante documento de certificado de existencia de crdito derivado de un documento contable RC, mtodo normal en materia de gasto contractual. En cuanto a jurisprudencia y dictmenes, se tendrn en cuenta: STS de 25 de enero de 1967, cada Ministerio no puede autorizar ms contratos ni gastos que los del propio Departamento. STS de 2 de abril de 1971 sobre delegacin de facultades. Obligacin de que se haga constar expresamente la delegacin. STS de 2 de julio de 1979. La autorizacin previa del Consejo de Ministros, como toda clase de autorizaciones, solo representa un control preventivo que condiciona la validez de los actos o contratos que la precise. Escrito de inters general de la IGAE sobre interpretacin del artculo 12.2 prrafo segundo del TRLCAP. Tambin los Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Informe 21/1988, de 4 de abril de 1988, acerca de los contratos de obras que tienen diversas fuentes de financiacin y el criterio de que la obligacin del pago recae sobre el rgano de contratacin. Informes 36/1995, de 24 de octubre, y 4/1997, de 20 de marzo, sobre cofinanciacin de expedientes. Informe 50/02, de 28 de febrero de 2003, requisitos para la aplicacin del rgimen de financiacin de los contratos mediante aportaciones externas al rgano de contratacin prevista en el artculo 69.2 de la LCAP. Informe 31/05, de 29 de junio de 2005. Inicio del expediente de contratacin. Que establece que el inicio del expediente de contratacin no requiere que se adopte un acuerdo expreso por parte del rgano de contratacin, acto que se producir necesariamente cuando se proceda a la aprobacin del expediente, en el que se integran los pliegos de clusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones tcnicas y los

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documentos anexos correspondientes al expediente de gasto, conforme a lo dispuesto en el artculo 65.1 de la ley. Informe 40/07, de 29 de octubre de 2007, sobre tcnica de financiacin del crdito presupuestario con cargo al cual se abonarn las obligaciones derivadas del contrato. Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009. Fraccionamiento de un contrato de obras y divisin en lotes. Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009. Fraccionamiento del objeto del contrato. Reitera lo dicho en el informe 65/08, de 31 de marzo de 2009. Informe 57/09, de 1 de febrero de 2010. Licitacin conjunta de un proyecto global o desglose del mismo en varios contratos: 1. Es posible la contratacin por separado de prestaciones que tienen individualidad propia siempre que no se encuentren vinculadas entre s por vnculos funcionales u operativos, de tal forma que la ejecucin y explotacin de una o varias de ellas no sea necesaria para la ejecucin y explotacin de cualquiera de las dems. 2. Las diferentes prestaciones contempladas en un plan de actuacin, aunque estn vinculadas entre s, si por su propia naturaleza son susceptibles de contratarse separadamente mediante figuras contractuales de distinta calificacin jurdica no es necesario que sean objeto de un solo contrato de carcter mixto. Informe 34/02, de 17 de diciembre de 2002. Inviabilidad de emitir informes sobre expedientes concretos de los rganos de contratacin. Valoracin de los lotes respecto de las caractersticas de adjudicacin conjunta o individual. Comunicacin de la Intervencin General de Defensa nm. 04/2011, de 17 de febrero de 2011, Actuaciones a realizar por los nuevos rganos de contratacin en relacin con los expedientes de contratacin iniciados a la entrada en vigor del RD de desconcentracin y la OM de delegacin de facultades. 6.3. Aprobacin del expediente El acto administrativo por el cual se termina lo que se denomina fase interna de la contratacin administrativa es el de aprobacin del expe-

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diente. La redaccin del artculo 110 del TRLCSP es casi similar a la del artculo 69 de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. As el artculo citado dispone lo siguiente: 1. Completado el expediente de contratacin, se dictar resolucin motivada por el rgano de contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin. Dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artculo 150, o que las normas de desconcentracin o el acto de delegacin hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deber recabarse la aprobacin del rgano competente. 2. Los expedientes de contratacin podrn ultimarse incluso con la adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato, aun cuando su ejecucin, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrn comprometerse crditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones pblicas sujetas a esta ley. De dicha lectura se desprende lo siguiente: 1. El expediente debe estar completo para su aprobacin, es importante tener en cuenta que para que el mismo est completo debe contener todos y cada uno de los documentos y resoluciones que se han tenido que dictar a lo largo de la preparacin del mismo, entre otros la fiscalizacin previa de la intervencin, en su caso. Se resalta lo mismo porque, poniendo en conexin este artculo con el artculo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 diciembre, la Intervencin tambin debe recibir a efectos de fiscalizacin el expediente original y completo antes de que se dicte la resolucin de aprobacin por parte del rgano de contratacin, excepto en el supuesto de requerir el expediente informe del Consejo de Estado, en cuyo caso la Intervencin conocer el expediente antes de su emisin y posteriormente a los solos fines de comprobar la existencia material y carcter favorable del mismo. 2. Una vez completado el expediente, el rgano de contratacin dictar resolucin motivada aprobando el mismo.

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Hay que tener en cuenta que la resolucin debe de ser motivada, esto es, la explicacin suficiente y fundada para que pueda un tercero tener certeza sobre la formacin de la voluntad que le lleva a aprobar el expediente al rgano de contratacin. 3. En la misma resolucin declara la apertura del procedimiento de adjudicacin, por consiguiente, se procede a la apertura de lo que se conoce como fase externa de la contratacin administrativa. A partir de este momento se dar a conocer la existencia de un expediente de contratacin a aquellos terceros que quieran participar en la licitacin para poder ser adjudicatarios de un contrato. Veremos posteriormente como tambin se podr llevar a cabo la aprobacin de los pliegos de clusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones tcnicas si no se ha realizado con anterioridad a este acto. Hasta aqu, todo lo relacionado con el aspecto de legalidad jurdicoadministrativa del expediente de contratacin, pero adems, el artculo 110.1 hace referencia a aquellos actos que tienen su mbito dentro de la legalidad jurdico-financiera, al decir que dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto. La aprobacin del gasto relaciona la necesidad a adquirir por parte del rgano de contratacin con el crdito incorporado al expediente de contratacin; dicho acto lo realizar el propio rgano en el caso de que tenga atribuidas las competencias en materia de gasto, tal y como dice el propio artculo 110.1, dado que si las normas de desconcentracin o delegacin hubieran establecido lo contrario, sera el rgano de gasto competente el que tendra que llevar a cabo dicha aprobacin. De esta manera, el artculo 4.1 sobre delegacin y desconcentracin del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas determina que la delegacin de competencias no conllevar la aprobacin del gasto, salvo que se incluya de forma expresa. Solo hay una excepcin a dicha necesidad de aprobar el gasto que se recoge en el propio texto del artculo 110.1 como es la de la letra a) del apartado 3 del artculo 150, Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

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Sobre la tramitacin anticipada de expedientes de contratacin en la LCSP, el artculo 110.2 determina que: Los expedientes de contratacin podrn ultimarse incluso con la adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato, aun cuando su ejecucin, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrn comprometerse crditos con las limitaciones que se determinen en las nomas presupuestarias de las distintas Administraciones pblicas sujetas a esta ley. Es la tramitacin anticipada de expedientes de contratacin una prctica aconsejable por parte de los rganos de contratacin siempre que se ajuste a la legalidad, y de recomendacin a efectuar por la Intervencin delegada como mejora a tener en cuenta en la tramitacin de expedientes de contratacin. Dada la claridad desarrollada sobre dicho asunto por la Comunicacin de Inters General de la Intervencin General de Defensa n. 11/2010, se transcribe en este punto en su integridad: A la vista de las modificaciones producidas tanto en materia contractual como presupuestaria con posterioridad a la emisin del informe de la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE) de 21 de abril de 2005, en el que se resuelve una consulta formulada, en su momento, por esta propia Intervencin General de la Defensa sobre el tratamiento econmico-fiscal que deba darse a los expedientes de contratacin que se ultiman con la adjudicacin y formalizacin de un contrato en el ejercicio presupuestario anterior al de su ejecucin, resulta conveniente recordar los preceptos legales dedicados a la tramitacin anticipada y a los gastos plurianuales en los expedientes de gasto contractual y la doctrina contenida en el informe de la1 IGAE de 21 de abril del 2005. En relacin a los gastos contractuales que se ultimen con la adjudicacin y formalizacin del contrato en un ejercicio presupuestario y se ejecutan en el ejercicio siguiente, hay que recordar que los mismos pueden considerarse desde diversos puntos de vista: contractual, presupuestario, contable. Aspectos a los que se debe dar una interpretacin unitaria que integre armnicamente las diversas normas que los regulan y que no difieran en su tratamiento.

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La normativa contenida en la vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en su artculo 94.2 referido a las actuaciones administrativas preparatorias de los contratos establece la posibilidad de ultimar los expedientes de contratacin, incluso con la adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato, an cuando su ejecucin, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente, siempre que los correspondientes compromisos de crdito se realicen de acuerdo con las condiciones y lmites establecidos en las normas presupuestarias. En este sentido, la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre, en su artculo 47 (compromisos de gastos de carcter plurianual) establece la posibilidad de adquirir compromisos de gasto que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que no superen los lmites y anualidades previstas en el apartado 2 del mismo artculo. Por su parte, el artculo 73 de esta misma ley determina que el compromiso de gasto es un acto con relevancia jurdica para con terceros, que vincula a la Hacienda Pblica estatal a la realizacin del gasto en la cuanta y condiciones establecidas. Este acto jurdico en su aspecto contractual se perfeccionaba con la adjudicacin hasta la entrada en vigor (9 de septiembre de 2010), de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin, entre otras, de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, y a partir de dicha fecha (9 de septiembre de 2010), mediante la formalizacin del contrato realizada por el rgano de contratacin competente, de conformidad con lo establecido en el artculo 27.1 en su nueva redaccin dada por el artculo 1.6 de la Ley 34/2010. De la interpretacin conjunta de ambas disposiciones la IGAE dedujo en su informe citado, la equiparacin de la adjudicacin del contrato con el compromiso del gasto, estableciendo la Ley General Presupuestaria que una vez efectuado el compromiso del gasto en un ejercicio, aunque su ejecucin se realice en ejercicios futuros, sean uno o varios, habrn de aplicarse los lmites y anualidades previstos en esta ley. Es decir, adjudicacin del contrato y compromiso del gasto son aspectos jurdicos, contractual y presupuestario, respectivamente, de un mismo acto. A partir del 9 de septiembre del 2010, habida cuenta de la nueva redaccin del artculo 27.1 de la LCSP debera entenderse la formalizacin del contrato en lugar de la adjudicacin anteriormente citada.

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Igualmente, se contempla en la normativa contable, en concreto, en la regla 22 de la vigente Instruccin de operatoria contable a seguir en la ejecucin del gasto del Estado, en la cual se especifica que el compromiso o disposicin del gasto es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad competente acuerda o concierta con un tercero la realizacin de obras o la prestacin de servicios. Por otra parte, existe un procedimiento especfico de tramitacin anticipada de expedientes de gasto, reguladas en las reglas 41, 42 y 43 de la Orden HAC/1299/2002, de 23 de mayo, que modific la Instruccin de Operatoria Contable aprobada por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 1 de febrero de 1996, en el que: El compromiso de gasto deber efectuarse ya entrado el ao presupuestario de ejecucin del contrato o de su prrroga a fin de evitar el carcter plurianual del mismo y la consiguiente aplicacin del artculo 47.2 de la Ley General Presupuestaria, lo que se deduce de lo determinado en la regla 41 de la citada Instruccin de operatoria contable, y por lo tanto este procedimiento especial no podr aplicarse a gastos que se extiendan a ms de una anualidad. Ahora bien, la Intervencin General de la Administracin del Estado consider en su escrito de 21 de abril de 2005, que en el procedimiento de tramitacin anticipada no se poda llegar hasta el momento procesal de la adjudicacin del contrato en el ejercicio anterior al de su ejecucin y esto, aunque en la esfera del Ministerio de Defensa se produzca en momentos diferentes y sean efectuados por distintas autoridades. Y, en este sentido, se pronunci la IGAE en sus informes de 14 de octubre de 2002 trasladado por la Intervencin General de Defensa en su CIG n. 19/02 y 14 de abril de 2004. A la vista de lo anterior, y debido al nuevo marco normativo expuesto, cuya vigencia comienza el 9 de septiembre de 2010, deber considerarse que en el procedimiento de tramitacin anticipada se puede llegar hasta el momento procesal anterior a la formalizacin del contrato en el ejercicio anterior al de su ejecucin. Por ltimo, debemos recordar que del informe citado de la IGAE, de fecha 21 de abril de 2005, se deduce que la expresin crdito inicial al que se aplicaran los lmites establecidos en el artculo 47.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, debe referirse

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al nivel de vinculacin establecido en el artculo 43 de la misma ley (artculo 44 para organismos autnomos). En este sentido, el artculo 47.3 de la Ley General Presupuestaria establece la posibilidad de que el Gobierno en casos especialmente justificados pueda acordar la modificacin de los porcentajes y nmero de anualidades que se establecen con carcter general en el punto 2 del mismo artculo. Por consiguiente, de los antecedentes expuestos y de las consideraciones anteriormente efectuadas, esta Intervencin General de la Defensa expone, a partir de los criterios deducidos por la IGAE, en su escrito de 21 de abril de 2005 y a la luz de las modificaciones normativas producidas desde entonces en el mbito considerado, la siguiente: CONCLUSIN: Los gastos contractuales, en los que la formalizacin del contrato se realice en el ejercicio anterior al de su ejecucin sea esta en una o en varias anualidades posteriores, suponen la adquisicin de compromisos de gasto de carcter plurianual. El procedimiento de tramitacin anticipada de expedientes de gasto podr iniciarse en el ejercicio presupuestario anterior a aquel en que tenga lugar su ejecucin, pudindose llegar hasta el momento inmediatamente anterior al compromiso de gasto; esto es, a la formalizacin del contrato en el supuesto de gastos contractuales, y siempre que su ejecucin se realice nicamente en el ejercicio siguiente. (Hay que entender que la referencia que se realiza a los artculos de la LCSP es en la actualidad a los correspondientes del TRLCSP). Jurisprudencia: STS de 11 de marzo de 1988. STS de 16 de noviembre de 1996. 6.4. Expediente de contratacin en el contrato menor El artculo 111 del TRLCSP regula los contratos menores. Dice as: 1. En los contratos menores definidos en el artculo 138.3, la tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta ley establezcan.

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2. En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas especficas as lo requieran. Deber igualmente solicitarse el informe de supervisin a que se refiere el artculo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. En primer lugar el TRLCSP nos remite al artculo 138.3, el cual nos vuelve a determinar que sern contratos menores aquellos contratos por razn de su importe, no existiendo modificacin con respecto a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas excepto en cuanto al importe en s, toda vez que, para el contrato de obras se eleva a 50.000 euros sin IVA, y a 18.000 euros sin IVA cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 206 en relacin con las obras, servicios y suministros centralizados en el mbito estatal. La tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, pero hay que tener presente que formar parte de este expediente menor el certificado de existencia de crdito, tal y como exige el artculo 109.3 del LCSP, dado que difcilmente se podra aprobar un gasto si antes no contamos con el crdito adecuado y suficiente para poder llevarse a trmino, no estando sujetos, conforme con el artculo 151 a) de la Ley General Presupuestaria, a fiscalizacin previa. Hay que entender que este expediente menor al exigir que se dicte este acto de aprobacin del gasto y se incorpore el documento de la factura est estableciendo un mnimo, lo cual implica que un rgano de contratacin pueda incorporar mayor nmero de documentos a dicho expediente, excepto lo relativo a la incorporacin de pliegos de clusulas administrativas particulares y de prescripciones tcnicas, segn informes 40/95, de 7 de marzo, y 13/96, de 7 de marzo, de la JCCA. La novedad que introduce la LCSP es respecto del contrato menor de obras, al exigir la solicitud de informe de supervisin al proyecto que necesariamente se hubiera realizado, cuando normas especficas as lo requieran, y siempre que el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No hay que olvidar que dicho contrato menor se ha elevado en su cuanta a 50.000 euros sin IVA, importe que puede dar lugar a obras que

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aunque se definan menores pueden tener trascendencia en los aspectos ms arriba considerados. Los contratos menores definidos en el artculo 138.3, dice el artculo 23.3, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga, pero entendemos que s podran tener carcter plurianual dado que podra su ejecucin afectar a dos ejercicios presupuestarios. Los contratos menores no estarn sujetos a revisin de precios, conforme con el artculo 89.2 del TRLCSP. Es de destacar en cuanto a estos contratos el procedimiento de adjudicacin, toda vez que de acuerdo con el artculo 138.3 del TRLCSP se realizar directamente, volviendo por lo tanto a incorporarse a la Ley de Contratos del Sector Pblico la adjudicacin directa para los mismos, constituyendo una mejora notable con respecto a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas que dejaba un vaco legal en relacin al procedimiento de adjudicacin a aplicable a este tipo de contrato. En cuanto a su formalizacin, el artculo 72 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, dispone que en los contratos menores podr hacer las veces de documento contractual la factura pertinente. No obstante, hay que tener en cuenta actualmente la reforma llevada a cabo por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, del artculo 27 de la LCSP, en cuanto que, una vez entr en vigor el 9 de septiembre de 2010, la formalizacin del contrato supone la perfeccin del mismo, cuando anteriormente era la adjudicacin lo que produca dicho efecto jurdico, por lo que podra cuestionarse si no fuera necesario formalizar los contratos en documento administrativo independiente de la factura, en todo caso, a efectos de poder comenzar la ejecucin del contrato, quedando nicamente la factura como sustituto del documento de formalizacin en el supuesto tambin recogido en el artculo 72.3 del reglamento cuando los suministros o servicios cuya prestacin se acredite en el trfico comercial por el correspondiente comprobante o recibo. No obstante, en la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, en el artculo 37 Formalizacin del contrato, en el apartado 2 se vuelve a determinar que en el caso de los contratos menores definidos en el

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artculo 24 de esta ley bastar con la factura expedida a la terminacin del contrato. Por ltimo cabe sealar la disposicin adicional novena del TRLCSP que dice: 1. La suscripcin a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas, podrn efectuarse, cualquiera que sea su cuanta siempre que no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta ley para los contratos menores y con sujecin a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las frmulas de pago. El abono del precio, en estos casos, se har en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado. 2. Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrnicos, informticos o telemticos, los entes, organismos y entidades del sector pblico contratantes tendrn la consideracin de consumidores, a los efectos previstos en la legislacin de servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Informe 17/05, de 29 de junio de 2005, firma de las facturas que acreditan la recepcin han de reiterarse los criterios expuestos en esta Junta en el sentido de que la regulacin de los contratos menores obedece, desde un punto de vista finalista o teleolgico al objetivo de la simplificacin del procedimiento jurdico-administrativo de contratacin. Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. Comisin Consultiva de Contratacin de Andaluca. Informe 9/2009, de 15 de junio. Fraccionamiento.

6.5. Pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas Dentro del expediente de contratacin sera difcil considerar unos documentos ms importantes que otros, pero no hay lugar a dudas de que al

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abordar el estudio de los pliegos de clusulas administrativas generales y particulares y de prescripciones tcnicas, tenemos que decir que la atencin que debe prestarse a los mismos es fundamental para conseguir por una parte que la licitacin y adjudicacin cumplan con principios generales de contratacin y se ajusten a la ley y al derecho, y por otra parte, para que la ejecucin y cumplimiento del contrato se realice sin incidencias o con las menos posible. La necesidad de pliegos de prescripciones tcnicas se vuelve a plasmar en la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, al establecerse como obligatorio que se incluya en cada contrato que entre dentro del mbito de esta ley este documento como parte de la preparacin de los contratos. a. Pliegos de clusulas administrativas generales El artculo 114 determina que: 1. El Consejo de Ministros, a iniciativa de los ministerios interesados, a propuesta del ministro de Economa y Hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podr aprobar pliegos de clusulas administrativas generales, que debern ajustarse en su contenido a los preceptos de esta ley y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilizacin en los contratos que se celebren por los rganos de contratacin de la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales. 2. Cuando se trate de pliegos generales para la adquisicin de bienes y servicios relacionados con las tecnologas para la informacin, la propuesta al Consejo de Ministros corresponder conjuntamente al ministro de Economa y Hacienda y al ministro de Administraciones Pblicas. 3. Las comunidades autnomas y las entidades que integran la Administracin local podrn aprobar pliegos de clusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas especficas, previo dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la comunidad autnoma respectiva, si lo hubiera. La naturaleza de los pliegos de clusulas administrativas generales puede segn una parte de la doctrina ser la de norma jurdica de carcter reglamentario, as lo indican los dictmenes del Consejo de Estado nm. 2701 de 7 de diciembre de 1995, nm. 606 de 14 de marzo de 1996 y nm. 334 de 11 de abril de 2002.

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Y tambin los hay que niegan dicho carcter de norma jurdica, como el Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 65/1996, de 20 de marzo, y 22/2004, de 7 de junio. Pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. b. Pliegos de clusulas administrativas particulares Son reguladas en el artculo 115 modificado en su punto 1 por la Ley 34/2010, de 9 de agosto. Excepto en el expediente de contratacin de contratos menores, todo expediente deber contener un pliego de clusulas administrativas particulares tanto ante tramitacin ordinaria como de urgencia (artculo 112 del TRLCSP), pasando a denominarse documento descriptivo en el caso de utilizarse el procedimiento de dilogo competitivo, esto es, para aquellos contratos denominados complejos (artculo 180 del TRLCSP y 49.1. de la Ley24/2011, de 1 de agosto) y para los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (artculo 180.3 de la LCSP y 49.3 Ley 24/2011, de 1 de agosto) Los pliegos de clusulas administrativas particulares tienen su regulacin en el artculo 115 del TRLCSP, artculo de largo desarrollo que pasamos a comentar. Artculo 115. Pliegos de clusulas administrativas particulares. 1. Los pliegos de clusulas administrativas particulares debern aprobarse previamente a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicacin. 2. En los pliegos de clusulas administrativas particulares se incluirn los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las dems menciones requeridas por esta ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallar el rgimen jurdico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extincin, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

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3. Los contratos se ajustarn al contenido de los pliegos particulares, cuyas clusulas se consideran parte integrante de los mismos. 4. La aprobacin de los pliegos de clusulas administrativas particulares corresponder al rgano de contratacin, que podr, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categoras de contratos de naturaleza anloga. 5. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado deber informar con carcter previo todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusin de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales. 6. En la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales, la aprobacin de los pliegos y de los modelos requerir el informe previo del Servicio Jurdico respectivo. Este informe no ser necesario cuando el pliego de clusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe. Comenzaremos por un orden diferente al que se determina en el artculo transcrito, as los pliegos de clusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) son, como nos dice el apartado 2 del artculo 115, el documento que define los derechos y obligaciones de las partes, la ley del contrato como ha reiterado la jurisprudencia. Es el documento dentro del expediente al que, una vez aprobado, hay que acudir siempre que se presente cualquier duda durante el desarrollo de la licitacin y adjudicacin, y posteriormente durante el cumplimiento y extincin del contrato; los pliegos forman parte del contrato. Es ms, tal y como refiere el artculo 26.2 del TRLCSP, el documento contractual no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposicin del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos. Esto mismo se dice en el artculo 37 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, en el apartado 1: Los contratos regulados en esta Ley debern formali-

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zarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de licitacin. La novedad de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, est en relacin a la tipologa de contratos mixtos con respecto a la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, dado que esta ley aplica la teora de la absorcin en razn del importe econmico de las prestaciones hasta la adjudicacin y la teora de la combinacin a partir de ese momento, excepto para el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en el que impera la teora de la absorcin en todo momento, lo que hay que tener en cuenta en la redaccin del Pcap, dando lugar a definir, para los efectos de cumplimiento y extincin del contrato, cada rgimen jurdico para las diferentes prestaciones fusionadas. As, por ejemplo, si se trata de un contrato mixto de suministros y servicios, habr que estar para la adjudicacin al mayor valor econmico de las prestaciones fusionadas aplicndose el rgimen jurdico que corresponda al contrato de mayor valor para todo el expediente, y a partir de la adjudicacin se deben definir en el PCAP el rgimen jurdico aplicable en cuanto a los efectos, cumplimiento y extincin del contrato de suministros y el rgimen jurdico aplicable al contrato de servicios. En caso contrario el pliego de clusulas administrativas particulares no se encontrara ajustado a la LCSP, y por lo tanto tendra que ser objeto de correccin. La aprobacin de los pliegos de clusulas administrativas particulares corresponde, nos dice el punto 4, al rgano de contratacin, y debemos decir que solo a l, y adems deber realizar la aprobacin en un momento determinado de la tramitacin del expediente que ser segn el punto 1 previamente a la autorizacin del gasto (la LCSP utiliza en este caso terminologa del procedimiento jurdico-financiero del gasto, dado que contractualmente se denomina aprobacin del gasto) o conjuntamente con ella, y como es natural siempre antes de la licitacin o, nos dice el artculo, de no existir licitacin, antes de su adjudicacin. Lo que parece hacer referencia a los procedimientos negociados sin publicidad que equiparados a las adjudicaciones directas de la Ley de Contratos del Estado de 1965 no suponen una licitacin como los otros procedimientos. En todo caso el artculo nos dice que en la Administracin General del Estado (mbito al que pertenece el Ministerio de Defensa) la aprobacin

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de los pliegos requerir el informe previo del Servicio Jurdico respectivo. Estamos ante un informe de carcter preceptivo no vinculante pero que forma parte del expediente de contratacin, y muy importante a efectos de funcin interventora de fiscalizacin, dado que debe ser comprobada su existencia por la Intervencin delegada en la fiscalizacin previa. El artculo permite la creacin de lo que se denomina en la prctica pliego tipo al decir que el rgano de contratacin puede aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categoras de contratos de naturaleza anloga, debiendo ser informado dicho modelo por el Servicio Jurdico respectivo, y a partir de ese momento su utilizacin permite al rgano de contratacin no solicitar nuevos informes al Servicio Jurdico, entraando la dificultad de concretar cuando estamos ante un contrato de naturaleza anloga, y sobre todo, cuando las clusulas del pliego de clusulas administrativas particulares no tienen ninguna modificacin sustancial que impedira cumplir con la condicin de ser el mismo pliego tipo, por lo que se considera que ante cualquier duda sobre dicho aspecto se debera solicitar un informe de la Asesora Jurdica correspondiente. En cuanto al contenido mnimo que deben contener los pliegos de clusulas administrativas particulares se estar a lo determinado en el artculo 67 del RGCAP: 1. Los pliegos de clusulas administrativas particulares contendrn aquellas declaraciones que sean especficas del contrato de que se trate y del procedimiento y forma de adjudicacin, las que se considere pertinente incluir y no figuren en el pliego de clusulas administrativas generales que, en su caso, resulten de aplicacin o estn en contradiccin con alguna de ellas y las que figurando en el mismo no hayan de regir por causa justificada en el contrato de que se trate. 2. Los pliegos de clusulas administrativas particulares sern redactados por el servicio competente y debern contener con carcter general para todos los contratos los siguientes datos: a) Definicin del objeto del contrato, con expresin de la codificacin correspondiente de la nomenclatura de la Clasificacin nacional de productos por actividades 1996 (CNPA-1996), aprobada por Real Decreto 81/1996, de 26 de enero, y, en su caso, de los lotes. Cuando el contrato sea igual o superior a los importes que se determinan en los artculos 135.1, 177.2 y 203.2 de la ley deber indicar, adems, la codificacin co-

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rrespondiente a la nomenclatura Vocabulario Comn de Contratos (CPV) de la Comisin Europea, establecida por la Recomendacin de la Comisin Europea de 30 de julio de 1996, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 222 y S 169, ambos de 3 de septiembre de 1996. b) Necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato y los factores de todo orden a tener en cuenta. c) Presupuesto base de licitacin formulado por la Administracin, con la excepcin prevista en el artculo 85, prrafo a), de la ley, y su distribucin en anualidades, en su caso. d) Mencin expresa de la existencia de los crditos precisos para atender a las obligaciones que se deriven para la Administracin del cumplimiento del contrato hasta su conclusin, excepto en los supuestos a que se refiere el artculo 69.4 de la ley, en los que se consignar que existe normalmente crdito o bien que est prevista su existencia en los Presupuestos Generales del Estado, o expresin de que el contrato no origina gastos para la Administracin. e) Plazo de ejecucin o de duracin del contrato, con determinacin, en su caso, de las prrrogas de duracin que sern acordadas de forma expresa. f) Procedimiento y forma de adjudicacin del contrato. g) Importe mximo de los gastos de publicidad de licitacin del contrato a que se refiere el artculo 78.1 de la ley, tanto en boletines oficiales, como, en su caso, en otros medios de difusin, que debe abonar el adjudicatario. h) Documentos a presentar por los licitadores, as como la forma y contenido de las proposiciones. i) Criterios para la adjudicacin del concurso, por orden decreciente de importancia, y su ponderacin. j) Indicacin expresa, en su caso, de la autorizacin de variantes o alternativas, con expresin de sus requisitos, lmites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas. k) En su caso, cuando el contrato se adjudique mediante forma de concurso los criterios objetivos, entre ellos el precio, que sern valorados

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para determinar que una proposicin no puede ser cumplida por ser considerada temeraria o desproporcionada. l) Cuando el contrato se adjudique por procedimiento negociado los aspectos econmicos y tcnicos que sern objeto de negociacin. m) Garantas provisionales y definitivas, as como, en su caso, garantas complementarias. n) Derechos y obligaciones especficas de las partes del contrato y documentacin incorporada al expediente que tiene carcter contractual. ) Referencia al rgimen de pagos. o) Frmula o ndice oficial aplicable a la revisin de precios o indicacin expresa de su improcedencia conforme al artculo 103.3 de la ley. p) Causas especiales de resolucin del contrato. q) Supuestos en que, en su caso, los incumplimientos de carcter parcial sern causa de resolucin del contrato. r) Especial mencin de las penalidades administrativas que sean de aplicacin en cumplimiento de lo establecido en el artculo 95 de la ley. s) En su caso, plazo especial de recepcin del contrato a que se refiere el artculo 110.2 de la ley. t) Plazo de garanta del contrato o justificacin de su no establecimiento y especificacin del momento en que comienza a transcurrir su cmputo. u) En su caso, parte o tanto por ciento de las prestaciones susceptibles de ser subcontratadas por el contratista. v) En su caso, obligacin del contratista de guardar el sigilo sobre el contenido del contrato adjudicado. w) Expresa sumisin a la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas y al pliego de clusulas administrativas generales que sea aplicable, con especial referencia, en su caso, a las estipulaciones contrarias a este ltimo que se incluyan como consecuencia de lo previsto en el artculo 50 de la ley.

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x) Los restantes datos y circunstancias que se exijan para cada caso concreto por otros preceptos de la ley y de este reglamento o que el rgano de contratacin estime necesario para cada contrato singular. 3. En los contratos de obras los pliegos de clusulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado anterior, contendrn los siguientes: a) Referencia al proyecto y mencin expresa de los documentos del mismo que revistan carcter contractual. b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 17 de la ley o clasificacin que han de disponer los candidatos cuando el presupuesto base de licitacin sea igual o superior al importe determinado en el artculo 25.1 de la ley. c) Plazo total de ejecucin del contrato e indicacin de los plazos parciales correspondientes si la Administracin estima oportuno estos ltimos o referencia a su fijacin en la aprobacin del programa de trabajo, sealando, en su caso, cules darn motivo a las recepciones parciales a que se refiere el artculo 147.5 de la ley. d) Frecuencias de expedicin de certificaciones de obras. e) Condiciones y requisitos para el pago a cuenta de actuaciones preparatorias, acopio de materiales y equipos de maquinaria adscritos a las obras. f) Expresin de las condiciones de la fiscalizacin y de la aprobacin de gasto en los supuestos previstos en el artculo 125.4 de la ley. g) Plazo para determinar la opcin de renuncia a la ejecucin del contrato por parte del rgano de contratacin en los supuestos previstos en el artculo 125.5 de la ley. h) Especificacin de la direccin de la ejecucin del contrato y forma de cursar las instrucciones para el cumplimiento del contrato. i) En su caso, imputacin al rgano de contratacin o al contratista de los gastos que se originen como consecuencia de la realizacin de ensayos y anlisis de materiales y unidades de obra o de informes especficos sobre los mismos.

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4. En los contratos de gestin de servicios pblicos los pliegos de clusulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2, contendrn los siguientes: a) Rgimen jurdico bsico que determina el carcter de servicio pblico, con expresin de los reglamentos reguladores del servicio y de los aspectos jurdicos, econmicos y administrativos. b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19 de la ley. c) En su caso, tarifas a abonar por los usuarios y procedimiento para su revisin. d) Precio o contraprestacin econmica a abonar por la Administracin cuando proceda, especificando la clase, cuanta, plazos y forma de entrega, si procede. e) Canon o participacin a satisfacer a la Administracin por el contratista o beneficio mnimo que corresponda a alguna de las partes. f) Especificacin de las obras e instalaciones que hubiera de realizar el contratista para la explotacin del servicio pblico, expresando las que habrn de pasar a la Administracin a la terminacin del contrato, en su caso. g) Especificacin de las obras e instalaciones, bienes y medios auxiliares que la Administracin aporta al contratista para la gestin del servicio pblico. h) En los contratos bajo la modalidad de concesin, requisitos y condiciones que, en su caso, deber cumplir la sociedad que se constituya para la explotacin de la concesin. i) Obligacin del contratista de mantener en buen estado las obras, instalaciones, bienes y medios auxiliares aportados por la Administracin. 5. En los contratos de suministro los pliegos de clusulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2, contendrn los siguientes: a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan.

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b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 18 de la ley. c) En los contratos comprendidos en el artculo 172.1, prrafo a), de la ley, lmite mximo del gasto que para la Administracin pueda suponer el contrato y expresin del modo de ejercer la vigilancia y examen que incumbe al rgano de contratacin, respecto a la fase de elaboracin. Esta ltima prevencin tambin se establecer en los supuestos del prrafo c) del propio artculo 172.1. d) Condiciones de pago del precio y, en su caso, determinacin de la garanta en los pagos que se formalicen con anterioridad a la recepcin total de los bienes contratados. e) Posibilidad de pago del precio por parte de la Administracin mediante la entrega de bienes de la misma naturaleza que los que se adquieren. f) Lugar de entrega de los bienes que se adquieren. g) Comprobaciones al tiempo de la recepcin de las calidades de los bienes que, en su caso, se reserva la Administracin. 6. En los contratos de consultora y asistencia los pliegos de clusulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2, contendrn los siguientes: a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan. b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19 de la ley. c) Sistema de determinacin del precio del contrato. d) En su caso, en los contratos complementarios, expresin del plazo de ejecucin vinculado a otro contrato de carcter principal. e) Lugar de entrega de los informes, estudios, anteproyectos o proyectos objeto del contrato.

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f) Comprobaciones al tiempo de recepcin de la calidad del objeto del contrato que se recibe que, en su caso, se reserva la Administracin. g) En su caso, excepcin de la obligacin del contratista de presentar un programa de trabajo para la ejecucin del contrato. h) En los concursos de proyectos con intervencin de jurado, criterios objetivos en virtud de los cuales el jurado adoptar sus decisiones o dictmenes. 7. En los contratos de servicios los pliegos de clusulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2, contendrn los siguientes: a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan. b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19 de la ley o clasificacin que han de disponer los candidatos cuando este requisito sea exigible conforme al artculo 25.1 de la ley. c) Sistema de determinacin del precio del contrato. d) En su caso, en los contratos complementarios, expresin del plazo de ejecucin vinculado a otro contrato de carcter principal. e) Lugar de entrega, en su caso, del servicio objeto del contrato. f) Comprobaciones al tiempo de recepcin de la calidad del objeto del contrato que se recibe que, en su caso, se reserva la Administracin. g) En su caso, excepcin de la obligacin del contratista de presentar un programa de trabajo para la ejecucin del contrato. De la lectura de este largo artculo podemos comprobar cmo en algunas de las estipulaciones que se mencionan su no inclusin podra implicar la nulidad de dicho pliego, mientras que en otras simplemente daran lugar a su correccin. Por otro lado, con arreglo al artculo 25 del TRLCSP, la Administracin podr establecer los pactos que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al inters general, al ordenamiento jurdico y a los prin-

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cipios de buena administracin. No obstante, hay que tener presente que la Ley de Contratos del Sector Pblico es ley imperativa, esto es, de ius cogens, por lo que, en primer lugar, habr que examinar que dicho pacto no contraviene ningn artculo de dicha ley. Tambin cabe decir que, cuando existe pliego de clusulas administrativas generales, si en el pliego de clusulas administrativas particulares se quieren introducir estipulaciones contrarias a aquellos, deber informar la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Por ltimo, en cuanto a los contratos bajo la modalidad de abono total del precio, el TRLCSP determina en el artculo 127 que el contenido del pliego de clusulas administrativas particulares ser: En los contratos de obras en los que se estipule que la Administracin satisfar el precio mediante un nico abono efectuado en el momento de terminacin de la obra, obligndose el contratista a financiar su construccin adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada, los pliegos de clusulas administrativas particulares debern incluir las condiciones especficas de la financiacin, as como, en su caso, la capitalizacin de sus intereses y su liquidacin, debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construccin y el precio final a pagar, a efectos de que en la valoracin de las mismas se puedan ponderar las condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su caso, de los costes de construccin. Veamos la jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares que afectan: 1. Jurisprudencia: Sentencia TS/RJ 2004/1878. Pliego de Condiciones: Posibilidad de la Administracin de concertar pactos siempre que no sean contrarios al orden pblico: nulidad improcedente. Sentencia de 27 de mayo de 2009, RJ 2009/4517/TS. Pliego de condiciones. Ley del contrato: vinculacin absoluta. Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, nm. 375/2002, de 7 de junio: Los trminos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, puesto que estas, una vez suscritas y perfeccionado su cumplimiento, lo ha de ser con estricta sujecin a las clusulas y a los pliegos que le sirven de base.

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 Sentencia de 2 de junio de 1999, RJ 1999/5749. Pliego de condiciones: Lex inter partes. Sentencia del TS 25/5/1999, RJ 1999/5202. Sentencia del TS 10/3/1999, RJ 1999/2892. Sentencia del TS de 25 de mayo de 1995, RJ 1999/5202, y sentencia del TS de 10 de marzo de 1999, RJ 1999/2892. Ley del contrato. Sentencia del TS de 20 de abril de 1992. Acerca de la naturaleza del pliego. 2. Dictmenes del Consejo de Estado: Dictamen nm. 350/2005, de 7 de abril de 2005. Revisin de oficio del pliego de bases del concurso restringido para el desarrollo de la actuacin Puerto Ciudad en Las Palmas de Gran Canaria y de las actuaciones desarrolladas al amparo del mismo. Nulidad de pleno derecho por no haberse seguido el procedimiento establecido para la adjudicacin. Dictamen nm. 1125 de 24 de septiembre de 1992, sobre el carcter contractual de los pliegos de clusulas administrativas particulares. Dictamen nm. 33842 de 4 de marzo de 1965. Acerca de la inclusin de todas las condiciones contractuales en los pliegos. 3. Informes y circulares: Informe de la Intervencin General de la Administracin del Estado nm. 11665 de 19 de julio de 1973, sobre la necesidad de que se incluya informe de la Asesora Jurdica del pliego de clusulas administrativas particulares. Informe de la Direccin General de lo Contencioso del Estado de 8 de agosto de 1973, sobre la necesidad de informe de la Asesora Jurdica a los pliegos de clusulas administrativas particulares. Informe 3/1999, de 17 de marzo, Discrepancias entre la copia de los pliegos entregada y el original de los pliegos. Informe 13/06, de 24 de marzo de 2006. Pliego de clusulas administrativas particulares. Improcedencia de trasladar al mismo, obligaciones derivadas de un convenio de colaboracin ejecutado.

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 Informe 56/08, de 31 de marzo de 2009. Hace relacin a la vinculacin del pliego de clusulas administrativas particulares. Informe 71/09, de 23 de julio de 2010. Subcontratacin. Improcedencia de establecer clusulas referidas a la relacin de pagos entre contratista y subcontratista. Informe 2/10, de 23 de julio de 2010, Consulta sobre la posibilidad de subsanacin de errores apreciados en el pliego de clusulas administrativas particulares durante la ejecucin del contrato. Informe 14/10 de 23 de julio de 2010, en el que se concluye la no necesidad de incluir en los pliegos de clusulas administrativas particulares obligaciones que vienen determinadas por otras normas jurdicas, as como la posibilidad y conveniencia de establecer penalidades por incumplir obligaciones que derivan de otras normas jurdicas, por ejemplo: riesgos laborales. Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 25 de abril de 2008 sobre los pliegos de clusulas administrativas particulares. Contenido bsico de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Informe de la Comisin Consultiva de la Junta de Andaluca 6/2009, de 15 de junio, sobre modificacin e interpretacin de las clusulas del pliego. Informe de la Comisin Consultiva de la Junta de Andaluca 4/2009, de 22 de abril, sobre la necesidad del informe jurdico de los pliegos de clusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo previamente informado. c. Pliegos de prescripciones tcnicas Veamos el artculo 116 TRLCSP modificado en su apartado 1 por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. El artculo 116 dispone: 1. El rgano de contratacin aprobar con anterioridad a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicacin, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones tcnicas particulares que hayan de regir la realizacin de la prestacin y

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definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente ley. 2. Previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro correspondiente, podr establecer los pliegos de prescripciones tcnicas generales a que hayan de ajustarse la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales. Al igual que en los pliegos de clusulas administrativas particulares, el rgano de contratacin es el competente para la aprobacin de estos pliegos, debiendo hacerlo con anterioridad al acto de autorizacin del gasto (nuevamente utiliza la LCSP terminologa del procedimiento de ejecucin del gasto) o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitacin del contrato o, cuando estemos ante un procedimiento en que no existe licitacin, antes de su adjudicacin. Dichos pliegos de prescripciones tcnicas (en adelante PPT) contienen las prescripciones tcnicas particulares que han de regir la prestacin y definan sus calidades; no deben contener, y as lo dice el artculo 68.3 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Pblicas, declaraciones o clusulas que deben figurar en el pliego de clusulas administrativas particulares. En cuanto al contenido mismo que deben contener los PPT, se estar a lo determinado en el artculo 68 del RGCAP: 1. El pliego de prescripciones tcnicas particulares contendr, al menos, los siguientes extremos: a) Caractersticas tcnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato. b) Precio de cada una de las unidades en que se descompone el presupuesto y nmero estimado de las unidades a suministrar. c) En su caso, requisitos, modalidades y caractersticas tcnicas de las variantes. 2. En los contratos de obras, a los efectos de regular su ejecucin, el pliego de prescripciones tcnicas particulares deber consignar, expresamente o por referencia a los pliegos de prescripciones tcnicas generales

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u otras normas tcnicas que resulten de aplicacin, las caractersticas que hayan de reunir los materiales a emplear, especificando la procedencia de los materiales naturales, cuando esta defina una caracterstica de los mismos, y ensayos a que deben someterse para comprobacin de las condiciones que han de cumplir, las normas para elaboracin de las distintas unidades de obra, las instalaciones que hayan de exigirse y las medidas de seguridad y salud comprendidas en el correspondiente estudio a adoptar durante la ejecucin del contrato. Igualmente, detallar las formas de medicin y valoracin de las distintas unidades de obra y las de abono de las partidas alzadas, y especificar las normas y pruebas previstas para la recepcin. 3. En ningn caso contendrn estos pliegos declaraciones o clusulas que deban figurar en el pliego de clusulas administrativas particulares. Sobre las reglas para el establecimiento de prescripciones tcnicas, determina: Artculo 117: 1. Las prescripciones tcnicas se definirn, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, tal como son definidos estos trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y proteccin ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artculos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Control Integrados de la Contaminacin. De no ser posible definir las prescripciones tcnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, deber motivarse suficientemente esta circunstancia. 2. Las prescripciones tcnicas debern permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creacin de obstculos injustificados a la apertura de los contratos pblicos a la competencia. 3. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario, las prescripciones tcnicas podrn definirse de alguna de las siguientes formas:

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a) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelacin, a especificaciones tcnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a documentos de idoneidad tcnica europeos, a especificaciones tcnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias tcnicas elaborados por los organismos europeos de normalizacin o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de idoneidad tcnica nacionales o a especificaciones tcnicas nacionales en materia de proyecto, clculo y realizacin de obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompaando cada referencia de la mencin o equivalente. b) En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a estas ltimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, la contemplacin de caractersticas medioambientales. Los parmetros empleados deben ser suficientemente precisos como para permitir la determinacin del objeto del contrato por los licitadores y la adjudicacin del mismo a los rganos de contratacin. c) En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en la letra b), haciendo referencia, como medio de presuncin de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas en la letra a). d) Haciendo referencia a las especificaciones tcnicas mencionadas en la letra a), para ciertas caractersticas, y al rendimiento o a las exigencias funcionales mencionados en la letra b), para otras. 4. Cuando las prescripciones tcnicas se definan en la forma prevista en la letra a) del apartado anterior, el rgano de contratacin no podr rechazar una oferta basndose en que los productos y servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos en las correspondientes prescripciones tcnicas. A estos efectos, un informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido podrn constituir un medio de prueba adecuado. 5. Cuando las prescripciones se establezcan en trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podr rechazarse una oferta de obras,

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productos o servicios que se ajusten a una norma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad tcnica europeo, a una especificacin tcnica comn, a una norma internacional o al sistema de referencias tcnicas elaborado por un organismo europeo de normalizacin, siempre que estos documentos tcnicos tengan por objeto los rendimientos o las exigencias funcionales exigidos por las prescripciones. En estos casos, el licitador debe probar en su oferta que las obras, productos o servicios conformes a la norma o documento tcnico cumplen las prescripciones tcnicas establecidas por el rgano de contratacin. A estos efectos, un informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido podrn constituir un medio adecuado de prueba. 6. Cuando se prescriban caractersticas medioambientales en trminos de rendimientos o de exigencias funcionales, podrn utilizarse prescripciones detalladas o, en su caso, partes de estas, tal como se definen en las etiquetas ecolgicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecolgica, siempre que estas sean apropiadas para definir las caractersticas de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato, sus exigencias se basen en informacin cientfica, en el procedimiento para su adopcin hayan podido participar todas las partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales, y que sean accesibles a todas las partes interesadas. Los rganos de contratacin podrn indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta ecolgica se consideran acordes con las especificaciones tcnicas definidas en el pliego de prescripciones tcnicas, y debern aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado, como un informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido. 7. A efectos del presente artculo, se entender por organismos tcnicos oficialmente reconocidos aquellos laboratorios de ensayos, entidades de calibracin, y organismos de inspeccin y certificacin que, siendo conformes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconocidos por las Administraciones pblicas en el mbito de sus respectivas competencias.

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Los rganos de contratacin debern aceptar los certificados expedidos por organismos reconocidos en otros Estados miembros. 8. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones tcnicas no podrn mencionar una fabricacin o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una produccin determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mencin o referencia se autorizar, con carcter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripcin lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicacin de los apartados 3 y 4 de este artculo y deber ir acompaada de la mencin o equivalente. El artculo 117 del TRLCSP desarrolla las reglas para el establecimiento de prescripciones tcnicas, pecando de los mismos problemas que los artculos contenidos en los textos anteriores sobre contratacin pblica, esto es, su dificultad y oscuridad para la fcil comprensin por parte de los operadores jurdicos y gestores que tienen que aplicar las mismas. Ahora bien, un principio general late en todo su texto como es el de la mxima universalidad en definiciones tcnicas con el fin de que se promueva la mxima accesibilidad por parte de todos aquellos que quieran participar en la contratacin pblica. De esta manera, las prescripciones tcnicas no se pueden convertir en una barrera a utilizar por un rgano de contratacin para evitar que haya la mxima participacin en las licitaciones. Esto, unido a la defensa del medio ambiente, sostenibilidad y proteccin ambiental, con referencias concretas a leyes reguladoras de dicha materia, suponen importantes novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. Cuando lo anterior no sea posible, la ley impone la motivacin al rgano de contratacin. Hay que destacar de entre los diferentes prrafos del artculo, la facultad que se da al licitador en el punto 4 de utilizar cualquier medio de prueba adecuado cuando la Administracin en la redaccin de las prescripciones tcnicas las define con arreglo a lo establecido en la letra a) del apartado 3, no pudiendo rechazarse una oferta desde el aspecto tcnico

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al considerar que no se ajustan a las especificaciones tcnicas definidas cuando, como decamos, el licitador prueba por cualquier medio adecuado que cumple con las mismas en sus productos ofrecidos. En la misma lnea se reitera el apartado 5 al permitir que el licitador, en los casos de encontrarse definidas las prescripciones tcnicas en trminos de rendimientos o de exigencias funcionales, pruebe que sus productos cumplen mediante informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido, estableciendo el apartado 7 que se entender por organismos tcnicos oficialmente reconocidos aquellos laboratorios de ensayos, entidades de calibracin, y organismos de inspeccin y certificacin que, siendo conformes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconocidas por las Administraciones pblicas en el mbito de sus respectivas competencias, aadiendo adems que los rganos de contratacin debern aceptar los certificados expedidos por organismos reconocidos en otros Estados miembros. Entendiendo, claro est, dentro de la Unin Europea. Aspecto a tener en cuenta por las mesas de contratacin en el momento de valoracin de las ofertas. En el apartado 6 se introduce la posibilidad de hacer referencia a las etiquetas ecolgicas europeas. Por ltimo, vuelve a insistir el artculo 117 en la prohibicin de no poder hacer referencia a una determinada fabricacin o a una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una produccin determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos, con la excepcin de que no puedan definirse los productos mediante las reglas de los apartados 3 y 4, en cuyo caso hay que aadir la expresin o equivalente, trmino este que resulta tambin ambiguo, y no de fcil interpretacin. Esta ltima prohibicin, que como decimos, no supone novedad con arreglo a leyes anteriores, no es sencilla de controlar con la simple lectura del PPT, ponindose de manifiesto en el momento de la apertura de ofertas en la Mesa de contratacin a la vista de la elaboracin de los informes tcnicos que se soliciten o se realicen por los vocales tcnicos que forman parte de la misma, debiendo actuar en consecuencia la Mesa

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de contratacin, dado que el apartado 8 de este artculo 117 es de carcter imperativo. No obstante, el artculo 70 del RGCAP establece la excepcin a esta prohibicin en los supuestos de suministros de material para mantenimiento, repuestos o reemplazo de equipos ya existentes. Por otra parte, el artculo 69 del RGCAP establece unos supuestos de exencin de referencia a prescripciones tcnicas que son las siguientes: a) Cuando las instrucciones o reglamentos tcnicos, normas, documentos de idoneidad tcnica europeos o especificaciones tcnicas comunes no incluyan disposicin alguna relativa al establecimiento de la conformidad de un producto con tales referencias o cuando no se disponga de medios tcnicos que permitan determinar satisfactoriamente dicha conformidad. b) Cuando la aplicacin de las referencias tcnicas citadas en el prrafo a) obligue al rgano de contratacin a adquirir productos incompatibles con el equipo o instalacin existente o impliquen que se han de soportar costes o dificultades tcnicas desproporcionadas, sin perjuicio de la obligacin de adecuarse a aquellas, en un plazo que ser fijado por el rgano de contratacin en relacin con el objeto del contrato, debiendo justificar en el expediente, en este caso, los motivos apreciados por el rgano de contratacin. c) Cuando la accin que d lugar al contrato sea realmente innovadora, de tal manera que el recurso a las referencias tcnicas sealadas en el prrafo a) no sea apropiado. d) En los contratos de suministro y en los de consultora y asistencia y en los de servicios, cuando la definicin de las especificaciones tcnicas constituya un obstculo a la aplicacin de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y sus disposiciones de desarrollo, en relacin con los equipos y aparatos a que se refiere el artculo 55 de la misma ley o de otras disposiciones relativas a productos o a servicios. 2. Las causas que justifican esta exclusin sern comunicadas, previa peticin, a la Comisin de las Comunidades Europeas y a los Estados miembros de la misma.

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3. Asimismo, quedan excluidos de lo dispuesto en el artculo 52.1 de la ley los contratos que sean consecuencia del artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Como hemos indicado ms arriba, la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, determina en el ttulo II, artculo 19, la obligatoriedad para los rganos de contratacin de elaborar un pliego de prescripciones tcnicas para los contratos que quedan dentro del mbito de aplicacin de dicha ley, con sujecin a los artculos 100 y 101 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (actualmente artculos 116 y 117 del TRLCSP), determinando en el apartado 2 de dicho artculo que: Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales que sean obligatorios, con arreglo a los acuerdos internacionales de normalizacin que vinculen al Estado, para garantizar la interoperabilidad requerida por estos acuerdos, las especificaciones tcnicas se formularn: a) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelacin, a las siguientes normas, documentos o sistemas: 1.) Las normas nacionales civiles que incorporen las normas europeas. 2.) Los documentos de idoneidad tcnica europeos. 3.) Las especificaciones tcnicas civiles comunes. 4.) Las normas internacionales civiles que incorporen las normas europeas. 5.) Otras normas internacionales civiles. 6.) Otros sistemas de referencias tcnicas elaborados por los organismos europeos de normalizacin o, en su defecto, otras normas nacionales civiles. Los documentos de idoneidad tcnica nacionales o las especificaciones tcnicas nacionales en materia de diseo, clculo y realizacin de obras y de puesta en funcionamiento de productos. 7.) Las especificaciones tcnicas civiles procedentes de la industria y reconocidos ampliamente por ella.

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8.) Las especificaciones tcnicas de observancia no obligatoria y adoptadas por un organismo de normalizacin especializado en la elaboracin de especificaciones tcnicas, para una aplicacin repetida o continuada en el mbito de la defensa. Tambin las especificaciones para materiales de defensa similares a las establecidas en tales especificaciones. Cada referencia deber ir acompaada de la mencin o equivalente. a) En los trminos que seala la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico, en su artculo 101, apartado 3, letras b), c) y d) (artculo 117 apartado 3, letras b), c) y d). Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares relacionados: Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea (comunicacin adoptada por la Comisin el 27 de noviembre de 1996) que deca: 5.17 Las normas y especificaciones tcnicas que describen las caractersticas de las obras, suministros o servicios objeto del contrato son un elemento fundamental de los esfuerzos de apertura de la contratacin pblica. Artculo 23 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, que regula las especificaciones tcnicas de los contratos. Informe 25/00, de 30 de octubre de 2000, de la JCCA. Pliego de prescripciones tcnicas generales para obras en el mbito del Ministerio de Defensa. No requieren informe de la Junta Consultiva dado que solo afectan al Ministerio de Defensa y no con carcter general a toda la Administracin General del Estado. Informe 25/03, de 17 de noviembre de 2003, de la JCCA. Cauce adecuado para solicitar informes a la Junta. Posibilidad de concurrir a la adjudicacin de un contrato de empresas que han participado en la definicin de las especificaciones tcnicas.

6.6. Condiciones especiales de ejecucin del contrato Artculo 118 del TRLCSP: 1. Los rganos de contratacin podrn establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del con-

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trato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo. 2. Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 60.2.e). Este es un artculo muy discutido en la tramitacin de la ley, que viene a desarrollar el principio de comercio justo al que se hace referencia en el prembulo de la misma. Es un artculo de aplicacin potestativa para el rgano de contratacin, y establece una limitacin, como es que las condiciones que se establezcan sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Por otra parte, dichas condiciones especiales solo podrn establecerse en relacin con la ejecucin del contrato, luego afectan a la fase de efectos y cumplimientos del contrato y no a la fase anterior. La dificultad se encuentra en cuanto a la materia a que hacen referencia, que debe ser de tipo medioambiental o de tipo social, o para garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de

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produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo. La duda se plantea en cuanto a las posibles barreras que puede suponer el establecimiento de estas condiciones para la participacin en la contratacin pblica, y en cuanto a si es la LCSP el vehculo adecuado para proteger y promover dichas consideraciones medioambientales y sociales. En cualquier caso, el rgano de contratacin puede introducir dichas condiciones en los pliegos de clusulas administrativas particulares, teniendo que ajustarse la ejecucin del contrato a las mismas, y adems se podrn establecer penalidades conforme con lo previsto en el artculo 196.1 o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 223.f.) (ser causa su incumplimiento de resolucin del contrato), o cuando no se tipifique como causa de resolucin del contrato ser consideradas dichas condiciones en los pliegos o en el contrato como infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 60.2.e), de prohibicin para contratar, faltando para este supuesto el desarrollo reglamentario en el momento de elaborarse este captulo. El hecho de tener carcter potestativo permite a los rganos de contratacin valorar su establecimiento o no en los pliegos o en el contrato. Ahora bien, en el caso de que se establecieran se tendra que determinar obligatoriamente si da lugar su incumplimiento a penalidades (art. 196.7) o a resolucin de contrato (art. 206.g) en el momento actual. La nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, introduce nuevas condiciones especiales de ejecucin del contrato para todos aquellos que queden dentro del mbito de dicha ley, manteniendo asimismo el carcter potestativo en cuanto a hacerse figurar en los pliegos de clusulas administrativas particulares por parte del rgano de contratacin; as, el artculo 20 establece: 1. Los rganos de contratacin podrn exigir condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato en los trminos sealados en el artculo 118 del TRLCSP, con las especialidades que se establecen en el apartado 2 de este artculo. 2. Estas condiciones podrn referirse a la subcontratacin o estar destinadas a garantizar la seguridad de la informacin y la seguridad del suministro exigidas por el rgano de contratacin, con arreglo a los artculos 21 y 22 de esta ley.

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Estas condiciones de ejecucin son una importante novedad de la ley de contratos para el sector de la defensa y de la seguridad, y se determinan en los artculos mencionados, que determinan: Artculo 21. Seguridad de la informacin. 1. El rgano de contratacin especificar de forma resumida en el anuncio de licitacin y, detalladamente en la documentacin del contrato, las medidas y exigencias necesarias para garantizar la seguridad de la informacin al nivel requerido. 2. Asimismo, el rgano de contratacin deber incluir la exigencia a los candidatos o licitadores de estar en posesin de las correspondientes habilitaciones en materia de seguridad de empresa y, en su caso, de establecimiento, de conformidad en todo caso con el grado de clasificacin de la informacin. Los requisitos a que se refiere el prrafo anterior sern aplicables a todos los subcontratistas, en cualquier nivel de la cadena de subcontratacin, que vayan a tener acceso a informacin clasificada y se requerir la aprobacin expresa y por escrito del rgano de contratacin previa a la subcontratacin, quien podr solicitar del adjudicatario o en su caso del licitador o candidato certificacin de que el subcontratista con el que se pretende iniciar la negociacin dispone de las habilitaciones necesarias para acceder, almacenar o manejar la informacin clasificada relativa al subcontrato. 3. El rgano de contratacin podr exigir que la proposicin incluya, entre otras cosas, lo siguiente: a) El compromiso del licitador y de los subcontratistas que en ese momento ya estuvieran identificados de salvaguardar adecuadamente la confidencialidad de toda la informacin clasificada que posean o que llegue a su conocimiento a lo largo de la duracin del contrato y despus de su terminacin, de conformidad con las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas pertinentes; b) El compromiso del licitador de imponer la obligacin descrita en la letra a) anterior a los subcontratistas que queden identificados con posterioridad a la presentacin de la proposicin u oferta econmica y con los que contrate a lo largo de la ejecucin del contrato correspondiente;

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c) Informacin suficiente sobre los subcontratistas ya identificados que permita al rgano de contratacin determinar si cada uno de ellos posee la capacidad necesaria para salvaguardar adecuadamente la confidencialidad de la informacin clasificada a la que tengan acceso o que vayan a generar con motivo de la realizacin de sus actividades de subcontratacin; d) El compromiso del licitador de presentar la informacin requerida en la letra c) anterior sobre los nuevos subcontratistas antes de subcontratar con estos. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artculo no impedir el reconocimiento por parte de los rganos de contratacin de las habilitaciones equivalentes expedidas por otros Estados miembros de la Unin Europea; y ello sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo las investigaciones que se consideren necesarias. Artculo 22. Seguridad del suministro. 1. El rgano de contratacin especificar en la documentacin del contrato sus exigencias en materia de seguridad del suministro. A tal fin, el rgano de contratacin podr exigir que la proposicin u oferta econmica incluya, entre otras cosas, lo siguiente: a) El certificado o la documentacin que acrediten que el licitador puede cumplir las obligaciones en materia de exportacin, traslado y trnsito de mercancas vinculadas al contrato, incluida cualquier documentacin suplementaria recibida del Estado o Estados miembros de la Unin Europea afectados. b) La indicacin de las restricciones existentes para el rgano de contratacin relacionadas con la revelacin, la transferencia o el uso de los productos y servicios o de cualquier resultado de esos productos y servicios que resulte del control de las exportaciones o de las medidas de seguridad de obligado cumplimiento asociadas a los mismos. c) El certificado o documentacin acreditativos de que la organizacin y localizacin de la cadena de abastecimiento del candidato o licitador le permitirn cumplir con las exigencias del rgano de contratacin en materia de seguridad del suministro que figuren en el pliego de clusulas administrativas particulares.

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d) El compromiso de garantizar que los posibles cambios en su cadena de suministro durante la ejecucin del contrato no afectarn negativamente al cumplimiento de esas exigencias. e) El compromiso del candidato o licitador de crear o de mantener la capacidad necesaria para hacer frente a cualquier posible aumento de las necesidades del rgano de contratacin como consecuencia de una situacin de crisis, de conformidad con los trminos y condiciones establecidos. f) El compromiso del candidato o licitador de comunicar con la debida diligencia cualquier informacin o documentacin complementaria recibida de sus autoridades nacionales que pudiera afectar al cumplimiento de las obligaciones del contrato as como a las generadas con motivo de cualquier aumento de las necesidades del rgano de contratacin que pudiera producirse a raz de una crisis. g) El compromiso del candidato o licitador de llevar a cabo el mantenimiento, la modernizacin o las adaptaciones de los suministros objeto del contrato. h) El compromiso del candidato o licitador de informar a tiempo al rgano de contratacin de cualquier cambio que tenga lugar en su organizacin, en su cadena de abastecimiento o en su estrategia industrial que sea susceptible de afectar a sus obligaciones frente al rgano de contratacin. i) El compromiso del candidato o licitador de facilitar al rgano de contratacin, de acuerdo con los trminos y condiciones que se acuerden, todos los medios especficos necesarios para la produccin de piezas de repuesto, componentes, conjuntos y equipos para pruebas especiales, incluidos los dibujos tcnicos, las licencias y las instrucciones de uso, en el caso de que ya no fuera capaz de proporcionar este tipo de suministro. 2. En ningn caso el rgano de contratacin exigir al candidato o licitador un compromiso de un Estado miembro de la Unin Europea que pudiera perjudicar la libertad de ese Estado miembro de aplicar, de acuerdo con la legislacin internacional o comunitaria pertinente, sus criterios nacionales de concesin de licencias de exportacin, traslado o trnsito en las circunstancias que prevalezcan en el momento de tal decisin de concesin de licencias.

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3. La vulneracin de las obligaciones recogidas en el contrato en relacin con la seguridad del suministro podr dar lugar a la prohibicin de contratar de conformidad con lo indicado en el artculo 12 de esta ley. Por ltimo, sealar que la Ley 24/2011, de 1 de agosto, ha modificado a travs de la disposicin final primera el artculo 102, apartado 2, con la siguiente redaccin: Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 206, letra f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 49.2, letra e). (Todas las referencias deben de entenderse realizadas a los artculos del TRLCSP). Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares: Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn 6/2009. Consideraciones sobre el establecimiento de criterios de carcter social en el establecimiento de condiciones especiales de ejecucin de los contratos.

6.7. Informacin sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente, empleo y condiciones laborales El art. 119 del TRLCSP dice: 1. El rgano de contratacin podr sealar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la informacin pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la proteccin del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de proteccin del empleo, condiciones de trabajo y prevencin de riesgos laborales, que sern aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecucin del contrato.

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2. El rgano de contratacin que facilite la informacin a la que se refiere el apartado 1 solicitar a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicacin de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboracin de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de proteccin del empleo, condiciones de trabajo y prevencin de riesgos laborales, y proteccin del medio ambiente. Esto no obstar para la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 136 sobre verificacin de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados. El artculo de aplicacin potestativa para el rgano de contratacin ampla la disposicin final cuarta de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas que se circunscriba al mbito laboral exclusivamente. Su finalidad es permitir que el rgano de contratacin seale a los posibles candidatos el organismo u organismos que puedan facilitar informacin sobre las obligaciones fiscales, de proteccin del medio ambiente, sobre materias relativas a proteccin de empleo, condiciones de trabajo y prevencin de riesgos laborales de aplicacin a las obras o servicios que se realicen durante la ejecucin del contrato. Cuando el rgano de contratacin utilice dicha posibilidad de informacin, solicitar a los licitadores que manifiesten el haber tenido en cuenta dicha informacin en la elaboracin de las ofertas derivadas de la legislacin que regula dicha materia indicada en el apartado 1. excepto en materia de fiscalidad. No obstante, termina diciendo dicho prrafo 2 del artculo que aunque se manifieste por los licitadores el haber tenido en cuenta dichas normas ser de aplicacin el artculo 152 sobre verificacin de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados. Dicho artculo exigir, si as se determina en el pliego de clusulas administrativas particulares por parte del rgano de contratacin, que los posibles licitadores se dirijan al organismo indicado en dicho pliego y asimismo incluyan en la oferta posterior un escrito en el que manifiesten de forma expresa el haber tenido en cuenta dichas normas facilitadas por dicho organismo indicado en el pliego de clusulas administrativas particulares.

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6.8. Informacin sobre las condiciones de subrogacin en contratos de trabajo El artculo del 120 TRLCSP dice: En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligacin de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el rgano de contratacin deber facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentacin complementaria, la informacin sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogacin que resulte necesaria para permitir la evaluacin de los costes laborales que implicar tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestacin objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condicin de empleadora de los trabajadores afectados estar obligada a proporcionar la referida informacin al rgano de contratacin, a requerimiento de este. Este artculo supone una novedad en la LCSP, ya que anteriormente se encontraba recogido en el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Pblicas. Impone dos obligaciones, una para el rgano de contratacin en aquellos casos en los que se imponga en el pliego o en documentacin complementaria la obligacin de subrogacin para los futuros contratistas en las relaciones laborales existentes, a fin de determinar el coste de las ofertas para los que participen en la futura licitacin. La otra obligacin es para el contratista actual, que deber facilitar la informacin al rgano de contratacin, ahora bien y muy importante, a requerimiento de este. Hay que tener presente que a partir del momento en que el rgano de contratacin imponga la obligacin de subrogacin en contratos laborales est obligado a facilitar dicha informacin, teniendo derecho los posibles licitadores a solicitar que se les facilite. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa: Informe 31/99, de 30 de junio. Informe 33/02, de 23 de octubre. Informe 50/07, de 29 de octubre.

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6.9. Tramitacin de los expedientes de contratacin: tramitacin de urgencia y tramitacin de emergencia Hasta aqu hemos realizado el estudio del expediente de contratacin, pero a la vez hemos realizado el estudio de la tramitacin ordinaria de los expedientes; en los epgrafes posteriores vamos a realizar el estudio de dos formas de tramitacin abreviada como son la de urgencia y la de emergencia, que como es natural suponen una excepcin a la tramitacin hasta ahora vista. Tramitacin de urgencia EL artculo del 112 TRLCSP indica: 1. Podrn ser objeto de tramitacin urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebracin responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicacin sea preciso acelerar por razones de inters pblico. A tales efectos el expediente deber contener la declaracin de urgencia hecha por el rgano de contratacin, debidamente motivada. 2. Los expedientes calificados de urgentes se tramitarn siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades: a) Los expedientes gozarn de preferencia para su despacho por los distintos rganos que intervengan en la tramitacin, que dispondrn de un plazo de cinco das para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trmites correspondientes. Cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igualmente justificada impida cumplir el plazo antes indicado, los rganos que deban evacuar el trmite lo pondrn en conocimiento del rgano de contratacin que hubiese declarado la urgencia. En tal caso el plazo quedar prorrogado hasta diez das. b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicacin, los plazos establecidos en esta ley para la licitacin, adjudicacin y formalizacin del contrato se reducirn a la mitad, salvo el plazo de quince das hbiles establecido en el prrafo primero del artculo 156.3 como perodo de espera antes de la formalizacin del contrato. No obstante, cuando se trate de procedimientos relativos a contratos sujetos a regulacin armonizada, esta reduccin no afectar a los

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plazos establecidos en los artculos 158 y 159 para la facilitacin de informacin a los licitadores y la presentacin de proposiciones en el procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los negociados en los que, conforme a lo previsto en el artculo 177.1, proceda la publicacin de un anuncio de la licitacin, el plazo para la presentacin de solicitudes de participacin podr reducirse hasta quince das contados desde el envo del anuncio de licitacin, o hasta diez, si este envo se efecta por medios electrnicos, informticos o telemticos, y el plazo para facilitar la informacin suplementaria a que se refiere el artculo 166.4 se reducir a cuatro das. En el procedimiento restringido, el plazo para la presentacin de proposiciones previsto en el artculo 167.1 podr reducirse hasta diez das a partir de la fecha del envo de la invitacin para presentar ofertas. c) El plazo de inicio de la ejecucin del contrato no podr ser superior a quince das hbiles, contados desde la formalizacin. Si se excediese este plazo, el contrato podr ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administracin contratante y al contratista y as se hiciera constar en la correspondiente resolucin motivada. En primer lugar, hay que sealar que la declaracin deber realizarla el rgano de contratacin mediante resolucin motivada que se incorporar al expediente de contratacin. La motivacin deber ir referida a una necesidad inaplazable o para acelerar la adjudicacin por razones de inters pblico. Dice el artculo que la tramitacin del expediente se realizar siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, luego deber contener el expediente, al menos, los mismos documentos que integran los de carcter ordinario, con las siguientes especialidades: a) Reduccin de plazos (cinco das naturales, disposicin adicional duodcima del TRLCSP) en el despacho por los distintos rganos que intervengan en la tramitacin. No obstante, hay que tener presente que, en el caso de que por el rgano que deba evacuar el trmite se considere que dada la complejidad del expediente u otra causa igualmente justificada se debe ampliar el plazo, este notificar dicha circunstancia al rgano de contratacin,

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quedando el plazo prorrogado a diez das. El rgano de contratacin no puede oponerse a dicha situacin creada, por lo tanto, no admite recurso. Hay que tener presente que en el informe de fiscalizacin previa en modalidad de limitada el plazo es de 5 das, al igual que en el supuesto de que se declare la urgencia, aunque puede ser ampliado al doble en el caso de que por la Intervencin se decida recabar aquellos asesoramientos jurdicos o de informes tcnicos as como antecedentes y documentos precisos que se consideren necesarios para el ejercicio de la funcin, de conformidad con la potestad que se atribuye en el artculo 3.4 del Real Decreto 2188/1995, modificado en su redaccin por el Real Decreto 339/1998, de 6 de marzo. b) Una vez aprobado el expediente de contratacin por el rgano de contratacin, momento en el que se acuerda la apertura del procedimiento de adjudicacin, se reducen a la mitad los plazos para la licitacin (artculo 128 del LCSP), adjudicacin y formalizacin del contrato, excepto el plazo de quince das hbiles del artculo 156.3 como perodo de espera para la formalizacin del contrato. Se diferencian en el artculo aquellos expedientes sujetos a regulacin armonizada de los no sujetos; as, aquellos no quedan afectados por la reduccin de plazos declarada la urgencia establecidos en los artculos 158 y 159 sobre informacin a los licitadores y la presentacin de proposiciones en el procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los negociados con publicidad, el plazo para la solicitud de participacin podr reducirse hasta quince das contados desde el envo del anuncio de licitacin. Hay que destacar que es el rgano de contratacin el que determina la posibilidad de dicha reduccin dado que tiene carcter potestativo, pudiendo llegar a establecer un plazo de hasta diez das si el envo del anuncio se efecta por medios electrnicos, informticos o telemticos (da importancia a dichos medios la LCSP). Tambin en el procedimiento restringido el plazo para la presentacin de proposiciones previsto en el artculo 167.1 podr reducirse hasta diez das a partir de la fecha del envo de la invitacin para presentar ofertas.

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Nuevamente es algo a determinar por el rgano de contratacin (importante como asesoramiento para la mejora en la eficacia de la contratacin administrativa). Lo ltimo, pero no menos importante, es lo relativo a la fecha de comienzo de la ejecucin del contrato, que deber ser una vez perfeccionado el mismo, momento que se produce con la formalizacin conforme con el artculo 27 del TRLCSP, no pudiendo ser superior dicho comienzo a quince das hbiles, lo que da lugar en caso contrario a la resolucin del contrato a no ser que mediante el expediente contradictorio se acreditara que la causa del retraso es por causas ajenas a la Administracin contratante y al contratista, debiendo dictarse como consecuencia de la tramitacin del expediente contradictorio que se haya realizado la debida resolucin motivada. Debemos observar cmo la ley exige que las causas ajenas sean tanto para la Administracin como para el contratista, no solo por lo tanto para una de las partes, lo que se ha de tener en cuenta en la resolucin que se dicte. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares relacionados. STS de 27 de octubre de 1976. STS de 21 de enero de 1980. STS de abril de 1996. Informe de la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado de 10 de julio de 1995 sobre aplicacin del procedimiento de urgencia. Informe 8/1966 de la JCCA, de 25 de febrero. Informe 34/1979 de la JCCA, de 5 de octubre. Informe 44/00 de la JCCA, de 30 de octubre de 2000. Plazo para la recepcin de proposiciones por correo en el trmite de urgencia. No puede reducirse el plazo de 10 das naturales del artculo 101 del RGCAP. Tramitacin de emergencia Se regula en el artculo 113 del TRLCSP: 1. Cuando la Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesi-

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dades que afecten a la defensa nacional, se estar al siguiente rgimen excepcional: a) El rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente administrativo, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente ley, incluso el de la existencia de crdito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompaar de la oportuna retencin de crdito o documentacin que justifique la iniciacin del expediente de modificacin de crdito. b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o dems entidades pblicas estatales, se dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo mximo de sesenta das. c) Simultneamente, por el Ministerio de Economa y Hacienda, si se trata de la Administracin General del Estado, o por los representantes legales de los organismos autnomos y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, se autorizar el libramiento de los fondos precisos para hacer frente a los gastos, con carcter de a justificar. d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este rgimen excepcional, se proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento al artculo 49 de la Ley General Presupuestaria. e) El plazo de inicio de la ejecucin de las prestaciones no podr ser superior a un mes, contado desde la adopcin del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratacin de dichas prestaciones requerir la tramitacin de un procedimiento ordinario. Asimismo, transcurrido dicho plazo, se rendir la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos. En las normas de desarrollo de esta ley se desarrollar el procedimiento de control de estas obligaciones.

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2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuacin acometida por la Administracin y que no tengan carcter de emergencia se contratarn con arreglo a la tramitacin ordinaria regulada en esta ley. Nos encontramos con una tramitacin de expedientes que se distinguen en principio por la ausencia de expediente administrativo en razn de la emergencia. Dicha tramitacin se utiliza con mayor frecuencia en los casos de obras pblicas. No obstante, en el Mando de Apoyo Logstico del Ejrcito de Tierra se ha utilizado en algunas ocasiones dentro del contrato de suministros, sobre todo para necesidades derivadas de las operaciones de paz, estando dentro del supuesto de necesidades que afectan a la Defensa Nacional. De la iniciacin de un expediente de tramitacin de emergencia se tendr que dar cuenta, cuando estemos en la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, etc., al Consejo de Ministros en el plazo mximo de sesenta das. La forma de librarse los fondos para llegar al pago de las obligaciones econmicas que nazcan es la de a justificar, ahora bien, hay que tener presente que este supuesto es especial sobre la norma general de libramientos a justificar del artculo 79 de la Ley General Presupuestaria por lo que no afectar, entre otras cuestiones, a los plazos para la justificacin de la cuenta, debiendo ser rendida una vez que se haya realizado la prestacin y pagada la misma. El artculo establece un plazo para el inicio de las prestaciones que vienen a dificultar, como se dijo antes, la utilizacin de este tipo de tramitacin, dado que se exige que comiencen en el plazo no superior a un mes a contar desde la adopcin del acuerdo; si se excediera de este plazo se tendra que tramitar un procedimiento ordinario para la satisfaccin de las necesidades. Igualmente se rendir la cuenta justificativa una vez ejecutada la prestacin y pagada, como se dijo ms arriba.

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Al ser una tramitacin excepcional, todo aquello accesorio a la misma que no tenga dicha consideracin deber realizarse por tramitacin ordinaria su adquisicin. Por ltimo, los expedientes tramitados por emergencia no estarn sujetos al recurso especial en materia de contratacin (artculo 40.3 TRLCSP). 1. Jurisprudencia y dictmenes. STS de 20 de enero de 1987. STS de 16 de mayo de 1989. STS de 20 de noviembre de 1992. 2. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y circulares: Informe 8/1996, de 25 de febrero. Informe 34/1979, de 5 de octubre. Informe 21/01, de 3 de julio de 2001. Improcedencia de la declaracin de emergencia y requisitos para la aplicacin de su rgimen conforme con el artculo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicacin de la tramitacin de emergencia prevista en el artculo 72 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

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CAPTULO 7. Adjudicacin y formalizacin de los contratos

Introduccin La adjudicacin de los contratos administrativos supone una garanta para lograr la igualdad, trasparencia, objetividad y libre concurrencia de las Administraciones pblicas en el momento de ejecutar el gasto pblico debido a la instrumentacin de una serie de formalidades que nos proponemos estudiar. La peculiaridad de la materia contractual en el TRLCSP es la existencia de varios procedimientos divididos a su vez en subprocedimientos por razn del contrato, con sus trmites propios y diferentes especialidades segn rgano de contratacin y mbito objetivo de la contratacin. En cuanto a la adjudicacin de los contratos, el libro III del TRLCSP se sistematiza del siguiente modo: Adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas: Ttulo I, captulo I. Normas generales: Seccin 1.. Procedimientos de adjudicacin: Secciones 2. a 6.. Adjudicacin de otros contratos del sector pblico: Ttulo I, captulo II.

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7.1. Generalidades Como vemos, el TRLCSP diferencia la adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas y la de otros contratos del sector pblico; en este sentido, el libro III, ttulo I, captulo I se desagrega del siguiente modo: Adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas: Normas generales: artculos 138 a 156. Procedimiento abierto: artculos 157 a 161. Procedimiento restringido: artculos 162 a 168. Procedimiento negociado: artculos 169 a 178. Dilogo competitivo: artculos 179 a 183. Normas especiales aplicables a los concursos de proyectos: artculos 184 a 188. Por su parte, el captulo II trata sobre la adjudicacin de otros contratos del sector pblico, distinguiendo entre: a) Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones pblicas: artculos 189 a 191. b) Normas aplicables por otros entes, organismos y entidades del sector pblico: artculo 192. c) Normas aplicables en la adjudicacin de los contratos subvencionados: artculo 193. Al estudiar el articulado anterior observamos que el TRLCSP dedica la mayor parte de su contenido a regular los contratos de las Administraciones pblicas, a pesar de que intenta regular los de otros entes, organismos y entidades. En este captulo nos centramos pues en el estudio de los procedimientos de adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas que se sealan en el artculo 138.2: la adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o restringido. En los supuestos enumerados en los artculos 170 a 175, ambos inclusive, podr seguirse

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el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 180 podr recurrirse al dilogo competitivo. En el mismo sentido se expresa el artculo 24 de la Ley de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS) El propio TRLCSP obliga expresamente a que se justifique en el expediente la eleccin del procedimiento de adjudicacin (artculo 109.4), especialmente necesario, no en el abierto y restringido, pero s en negociado y dilogo competitivo. 7.1.1. Publicidad La publicidad es uno de los trmites esenciales de los distintos procedimientos de contratacin, sustanciada en la invitacin de la Administracin para que los contratistas enven proposiciones contractuales conformes a los pliegos. Las caractersticas ms importantes que recoge la ley en este asunto son las siguientes: El artculo 141 del TRLCSP trata del anuncio previo a la publicacin de contratos de obras, suministros y servicios que los rganos de contratacin tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes y que superen determinado umbral o pertenezcan a determinadas categoras de servicios. Por su parte, el artculo 25 de la LCSPDS regula el anuncio de informacin previa que los rganos de contratacin pueden publicar en el perfil del contratante, y el 42 de la LCSPDS trata del perfil del contratante, consistente en la difusin por va telemtica de los datos referidos a la actividad contractual del rgano de contratacin (anuncios, licitaciones abiertas, documentacin, contrataciones programadas, procedimientos anulados, puntos de contacto, medios de comunicacin y en todo caso, la adjudicacin de los contratos). De acuerdo con el artculo 142.4 del TRLCSP, la publicidad en el perfil del contratante, en los casos del procedimiento negociado, sustituye a la que debiera efectuarse en el BOE y diarios oficiales autonmicos o provinciales. El artculo 142 del TRLCSP regula la convocatoria de las licitaciones de modo que se publicarn en el BOE a excepcin de los procedimientos negociados que se sigan en casos distintos a los contemplados en los

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apartados 1 y 2 del artculo 177) y si los contratos estn sujetos a regulacin armonizada, adems, en el DOUE (siendo potestativa la publicacin en el DOUE de contratos de obras, suministros y servicios no sujetos a regulacin armonizada). El envo del anuncio al DOUE ha de preceder al de cualquier otra publicidad. El artculo 26 de la LCSPDS desarrolla igualmente la publicidad de las licitaciones. 7.1.2. Licitacin Como norma general, dentro de las especialidades de cada procedimiento que posteriormente se analizarn, conviene destacar las siguientes ideas impresas en la ley: Por licitacin entendemos la existencia de pblica concurrencia en el inters por un contrato, denominndose licitadores a los concurrentes que han presentado una proposicin admitida por el rgano de contratacin. Los plazos para la misma vienen determinados segn la complejidad del contrato y respetando los establecidos en la ley. Dichos plazos se acortan a la mitad en los expedientes de tramitacin urgente (artculo 112.b del TRLCSP). Los licitadores han de presentar proposiciones que se ajusten a los pliegos de clusulas administrativas particulares. Dicha presentacin significa que el licitador acepta de modo incondicional la totalidad de las clusulas, sin salvedad o reserva alguna. Por su parte, los rganos de contratacin darn a todos los licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarn con transparencia (artculo 23 del LCSPDS). 7.1.3. Acreditacin de personalidad y clasificacin empresarial La personalidad o su representacin se acredita mediante la certificacin del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (del Estado o de las comunidades autnomas). Dicha certificacin puede expedirse electrnicamente (salvo que los pliegos o el anuncio del contrato digan lo contrario) y su incorporacin realizarse de oficio por el rgano de

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contratacin o por el encargado de examinar las proposiciones mediante la solicitud al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, sin perjuicio de la declaracin responsable que en todo caso han de presentar los licitadores, afirmando que las circunstancias reflejadas en el certificado no han cambiado. En los casos de clasificacin empresarial, de acuerdo con el artculo 146 1.b) del TRLCSP, si la empresa se encontrase pendiente de clasificacin, deber aportarse el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesin de la clasificacin exigida en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta ley para la subsanacin de defectos u omisiones en la documentacin.

7.1.4. Mesa de contratacin La importante labor que la mesa de contratacin desempea en el procedimiento de adjudicacin correspondiente merece un pequeo apartado por cuanto que acta en hechos de importancia, como son la valoracin de la presentacin en tiempo y forma de las proposiciones y calificacin de documentacin administrativa presentada por los empresarios. El TRLCSP trata el asunto en el captulo II, ttulo I del libro V, junto a la mesa especial del dilogo competitivo, la Mesa de contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada y los jurados de concursos. El artculo 320.1 establece que: Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratacin, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refiere el artculo 177.1, los rganos de contratacin de las Administraciones Pblicas estarn asistidos por una mesa de contratacin, que ser el rgano competente para la valoracin de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitacin, la constitucin de la mesa ser potestativa para el rgano de contratacin.

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7.1.4.1. Composicin Conforme al artculo 320.2, se compone de un presidente, secretario y los vocales que se determinen reglamentariamente. Entre los vocales han de figurar un funcionario que tenga atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurdico y un interventor, o, a falta de estos, una persona al servicio del rgano de contratacin que tenga atribuidas funciones correspondientes a su asesoramiento jurdico y otra que tenga atribuidas las relativas al control econmico-presupuestario. Por su parte, el nuevo Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Pblico, establece en el artculo 21 la composicin de mesas de contratacin de carcter comn: a) Un presidente. b) Un secretario, que preste sus servicios en el rgano de contratacin (misma Administracin), y cuando ello no sea posible, se designar entre los de otro tipo de personal pero que tambin dependa del rgano de contratacin. c) Al menos cuatro vocales, todos ellos designados por el rgano de contratacin. Entre los vocales deber figurar obligatoriamente un funcionario de los que tenga encomendado el asesoramiento jurdico del rgano de contratacin y un interventor o, a falta de cualquiera de estos, quien tenga atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurdico o al control econmico-administrativo. d) Todos los miembros de la mesa tendrn voz y voto, salvo el secretario, que solo tendr voz. e) Para la validez de su constitucin, deber existir curum de la mayora absoluta de sus miembros y, en todo caso, el presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurdico y al control econmico-presupuestario del rgano. La designacin de sus miembros puede hacerse con carcter permanente o especfico para cada contrato. Al no prohibirlo la ley, el rgano de contratacin puede a su vez elegir suplentes.

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Su composicin ha de publicarse en el perfil del contratante del rgano de contratacin, con una mnima antelacin de siete das previos a la reunin para calificacin de la documentacin administrativa a que hace referencia el artculo 146 del TRLCSP, as como en el BOE o boletn de la comunidad autnoma o en el de la provincia, segn el mbito territorial correspondiente. 7.1.4.2. Competencias de la mesa La funcin principal es la de valoracin de ofertas segn determina el artculo 320.1 del TRLCSP si bien la enumeracin de sus funciones se contiene en el 160: a) Califica previamente la documentacin administrativa. b) Procede a la apertura y examen de proposiciones. c) Eleva propuesta de contratacin al rgano de contratacin. Pero el anlisis exhaustivo de dichas competencias se recoge en las siguientes normas: a) El RD 817/2009, en su artculo 22, detalla las competencias de la mesa en funcin del tipo de procedimiento que el rgano de contratacin siga. b) Igualmente, la LRJPAC regula el funcionamiento de los rganos colegiados como lo es la mesa. c) El RGLCAP, en lo que no se oponga al RD 817/2009, regula de forma pormenorizada aspectos como el estudio de las clasificaciones (artculo 51), designacin de miembros de carcter permanente o puntual (apartado segundo del artculo 79), calificacin de documentos y defectos u omisiones subsanables (artculo 81), valoracin de los criterios de seleccin de las empresas (artculo 82), apertura de proposiciones (artculo 83), rechazo de proposiciones (artculo 84), criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias (artculo 85), observaciones, igualdad de proposiciones, acta y devolucin de documentacin (artculo 87).

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Volviendo al TRLCSP: El artculo 321 trata de las mesas especiales del dilogo competitivo donde se incorporarn personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el dilogo, designadas por el rgano de contratacin. El nmero de estas personas ser igual o superior a un tercio de los componentes de la mesa y participarn en las deliberaciones con voz y voto. El artculo 23 del RPLCSP detalla las funciones de la mesa en este procedimiento de contratacin. La mesa de contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada ser de carcter interdepartamental y su composicin se determinar reglamentariamente (artculo 322). Dicha composicin se recoge en el artculo 24 del RD 817/2009. Estar presidida por el director general del Patrimonio del Estado, siendo vicepresidente el subdirector general de Compras. Formarn parte de ella como vocales: a) Un representante del Ministerio de la Presidencia. b) Otro del Ministerio de Economa y Hacienda. c) Otro del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. d) El abogado del Estado que tenga encomendado el asesoramiento jurdico de la Direccin General del Patrimonio del Estado. e) El interventor delegado de la Intervencin General de la Administracin del Estado en el Ministerio de Economa y Hacienda. f) Dos funcionarios de la Direccin General de Patrimonio nombrados por el director general del Patrimonio del Estado. g) El secretario ser un funcionario de la Direccin General de Compras. h) A las reuniones de la mesa podrn incorporarse los funcionarios o asesores especializados que resulten necesarios, segn la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarn con voz pero sin voto. i) En funcin del orden del da a tratar en cada sesin, se incorporarn a la reunin de la mesa representantes de los departamentos ministeriales u organismos interesados quienes actuarn con voz y voto.

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Por ltimo, el artculo 323 del TRLCSP trata de la composicin de la Mesa de contratacin en los jurados de concursos para decir que aquella se constituir en jurado incorporando a su composicin hasta cinco personalidades de notoria competencia en el mbito relevante, designadas por el rgano de contratacin, que puedan contribuir de forma especial a evaluar las propuestas presentadas, y que participarn en las deliberaciones con voz y voto.

7.2. Adjudicacin por el procedimiento abierto Ordinariamente el contratista se selecciona utilizando el procedimiento abierto en virtud del cual cualquier empresario interesado puede presentar su proposicin, quedando excluida toda negociacin de los trminos del contrato con los licitadores. De acuerdo con el artculo 109.4 del TRLCSP, la eleccin de este procedimiento ha de justificarse en el expediente y el rgano de contratacin puede as mismo acudir a la subasta electrnica para mejorar proposiciones (artculo 148.2). El artculo 157 lo define como aquel en el que todo empresario interesado podr presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los trminos del contrato con los licitadores. Luego se exige inters y, por ende, capacidad para contratar. En cuanto a la tramitacin: 1. Publicacin del anuncio previo a la licitacin. a) Segn el artculo 141 del TRLCSP, es potestativo. b) La informacin relativa al expediente puede ponerse a disposicin de los interesados bien en el perfil del contratante, bien por otros medios telemticos, informticos o electrnicos. Si no dispone de ello, conviene que en los pliegos se fije el plazo de presentacin de ofertas para solicitarla (artculo 158.1 y 2: lo recomendable es que se fije un mnimo de doce das para cumplir con los plazos del precepto). c) En todo caso, el rgano de contratacin ha de facilitar en seis das la informacin que se le pide porque en caso contrario cabe la prrroga

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del plazo de presentacin de ofertas con los graves perjuicios que ello implica en la tramitacin administrativa. d) La publicacin se realizar en el BOE, diario oficial de las comunidades autnomas y boletines provinciales de la Administracin local, as como en el perfil del contratante. Si el contrato est sujeto a regulacin armonizada, adems deber anunciarse en el DOUE. 2. Presentacin de proposiciones por los licitadores. a) El plazo de presentacin no ser inferior a cincuenta y dos das, contados desde la fecha del envo del anuncio del contrato a la Comisin Europea si el contrato est sujeto a regulacin armonizada. Este plazo puede reducirse en cinco das cuando se ofrezca acceso por medios electrnicos a los pliegos y a la documentacin complementaria. Para el resto de contratos el plazo es de quince das mnimo. b) Si medi anuncio previo, el plazo de presentacin de proposiciones puede reducirse hasta treinta y seis das y como supuesto excepcional a veintids (si el anuncio de informacin previa se envi a publicar antes de los cincuenta y dos das y dentro de los doce meses anteriores a la fecha del envo del anuncio de licitacin y en l se hubiese incluido toda la informacin exigible para este). c) Los anteriores plazos pueden reducirse en siete das si los anuncios se preparan y envan por medios electrnicos, informticos o telemticos. A esta reduccin pueden sumarse los cinco das previstos para el procedimiento de adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada. d) Solo cabe una proposicin por licitador. 3. Valoracin de ofertas y propuesta de adjudicacin. a) En el procedimiento abierto es preceptiva la composicin de mesa de Contratacin (artculo 320 del TRLCSP) para la valoracin de las ofertas. b) La mesa conceder un plazo de tres das hbiles para la subsanacin de defectos u omisiones advertidos en la calificacin de la documentacin. c) El plazo mximo que media entre la presentacin de ofertas y la apertura de los sobres A (documentacin administrativa) y B (oferta econmica) es de un mes.

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d) La apertura de la oferta econmica se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos. e) La mesa podr solicitar cuantos informes tcnicos estime convenientes para proceder a elevar propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin. f) La propuesta de adjudicacin no genera derecho alguno a favor del licitador propuesto; no obstante, cuando el rgano de contratacin se separe de dicha propuesta, deber motivarlo (artculo 160.2 del TRLCSP). 4. Resolucin de adjudicacin. 5. Formalizacin de la adjudicacin, en los trminos que veremos en el punto 7.11. 7.3. Adjudicain por el procedimiento restringido El procedimiento restringido se caracteriza por que solo pueden presentar proposiciones los empresarios que el rgano de contratacin estime oportuno en funcin de su solvencia; al igual que en el procedimiento abierto, queda prohibida toda negociacin de los trminos del contrato. De acuerdo con el artculo 109.4 del TRLCSP, y como tambin vimos en el procedimiento abierto, la eleccin de este procedimiento ha de justificarse en el expediente y el rgano de contratacin puede asimismo acudir a la subasta electrnica para mejorar proposiciones. Consta de dos fases: a) En la primera las empresas que solicitan participar en l tienen la condicin de candidatos a la adjudicacin del contrato y solo pueden presentar su proposicin si son invitados por el rgano de contratacin. Para ello se han de fijar en el pliego de clusulas administrativas particulares y en el anuncio los criterios objetivos de solvencia que han de cumplir y que han de ser adecuados al objeto del contrato, a su volumen y a su importe (artculo 39 del LCSPDS). b) En la segunda, se procede a la seleccin de los solicitantes conforme a los criterios objetivos de solvencia que se hubieran establecido. Dichos

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criterios los determina el rgano de contratacin antes del anuncio de licitacin y en funcin de lo dispuesto en los artculos 75 a 79 del TRLCSP. Tramitacin: 1. Publicacin del anuncio previo a la licitacin (artculo 141 del TRLCSP), en el que consta: a) El nmero de participantes mnimo, que no podr ser inferior a cinco, y el nmero mximo si as lo estima procedente el rgano de contratacin siempre que el nmero de candidatos invitados sea suficiente para garantizar una competencia efectiva. b) Criterios o normas objetivas y no discriminatorias de seleccin de candidatos. c) Presentacin de documentacin para seleccin previa. 2. Los candidatos presentan la documentacin administrativa, en los siguientes plazos mnimos (artculos 164 del TRLCSP y 40 de la LCSPDS): a) Treinta y siete das desde el envo al DOUE si el contrato est sujeto a regulacin armonizada. La publicacin de licitacin en el BOE se ha de realizar con diez das de antelacin a la publicacin del anuncio. b) Cincuenta y dos das si se trata de concesin de obra pblica. c) Los plazos anteriores pueden reducirse en siete das cuando los anuncios se enven por medios electrnicos, informticos o telemticos. d) Diez das en contratos no sujetos a regulacin armonizada. e) Las solicitudes de participacin deben ir acompaadas por la documentacin a que se refiere el artculo 146.1 del TRLCSP. 3. Seleccin por el rgano de contratacin de los participantes mediante invitacin (artculos 165 del TRLCSP y 41 de la LCSPDS). a) El rgano de contratacin invita por escrito y simultneamente a los seleccionados para presentar su proposicin. En la invitacin se acompaan los pliegos y copia de documentacin complementaria y se indica la direccin, lengua, criterios de adjudicacin y ponderacin de los mismos, lugar y da de apertura de proposiciones.

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b) El rgano de contratacin o el servicio competente ha de facilitar, antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para la recepcin de ofertas, la informacin suplementaria sobre los pliegos o sobre la documentacin complementaria que se les solicite con la debida antelacin por los candidatos. c) El plazo para resolver dicha seleccin ha de ser el que establezca el pliego de clusulas administrativas y los mnimos para la presentacin de las proposiciones son: d) Si el contrato est sujeto a regulacin armonizada, cuarenta das a contar desde la fecha de envo de la invitacin escrita, salvo que hubiese anuncio previo oscilando el plazo entre los treinta y seis y los veintids das en iguales trminos a los descritos en el procedimiento abierto. Si se ofrece acceso por medios electrnicos, informticos o telemticos, el plazo se reduce en cinco das (artculo 42 LCSPDS). e) En caso de no estar sujeto a regulacin armonizada, el plazo no ser inferior a quince das a contar desde la fecha de envo de la invitacin. f) Cuando la urgencia haga impracticables los plazos mnimos previstos el rgano de contratacin podr fijar un plazo de recepcin de las ofertas que no podr ser inferior a diez das a partir de la fecha de envo de la participacin a licitar. 4. Examen de las ofertas presentadas (mismo plazo que en el procedimiento abierto). 5. Adjudicacin. 6. Formalizacin de la adjudicacin en los trminos que veremos en el punto 7.11.

7.4. Adjudicacin por el procedimiento negociado Este procedimiento solo podr ser utilizado justificadamente en los supuestos previstos en la ley y puede ir acompaado o no de publicidad. Se trata, junto al dilogo competitivo, de uno de los tipos de procedimiento de utilizacin excepcional.

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Conviene por tanto precisar en lo posible dichos supuestos previstos que fundamentan el uso y as lo hace tanto el TRLCSP en los artculos 170 a 175 como la LCSPDS en sus artculos 43 a 47. 7.4.1. Negociado sin publicidad Dentro del procedimiento negociado, se trata del supuesto comn contemplado en la ley y por ello objeto de ms amplia regulacin. El artculo 169 establece que mediante el procedimiento negociado la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Al no ser precisa la publicidad, el nico requisito exigido por el TRLCSP (178.1) y la LCSPDS (44.2) es la necesidad de solicitar ofertas al menos a tres empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Segn el artculo 170 a), se habilita la adjudicacin mediante procedimiento negociado cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y las condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 119, por infringir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. Proposiciones irregulares o inaceptables: por carencia de aptitud, incumplimiento de obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo. Proposiciones que no se han presentado o no son adecuadas. Respecto de la infraccin de valores anormales o desproporcionados, conviene recordar que en estos casos es el rgano de contratacin el que decide si adjudica o no el contrato en funcin de las justificaciones que haya aportado el licitador al caso. De cualquier modo, no pueden modificarse sustancialmente las condiciones originales del contrato pues nos veramos en una situacin

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absurda y de transgresin legal. Imaginemos el caso de convocatoria de procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles y con intencin de declararlo desierto para a continuacin modificar dichas condiciones y adjudicar mediante procedimiento negociado invitando a tres empresarios. Segn el artculo 170 b): En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global. Este caso de uso excepcional, se reserva en atencin a las caractersticas o riesgos que entrae el contrato, sin que estos se definan con claridad y por tanto se abre la puerta de su uso abusivo. Segn el artculo 170 c): Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si esta as lo solicita. Como dijimos en el apartado a), la aplicacin es clara en caso de ausencia de ofertas y no tanto en el caso de que las ofertas no sean adecuadas, lo cual da paso, como indicamos en el apartado b), a diversas interpretaciones y dispar aplicacin. Segn el artculo 170 d): Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado. Nos encontramos ante uno de los supuestos ms restrictivos dentro de la excepcionalidad de este procedimiento pues indica que no hay licitacin, siquiera invitacin a tres empresas. Reiterada jurisprudencia comunitaria indica que el beneficiario de la situacin es quien soporta la carga de la prueba de la concurrencia de estas circunstancias. Lo que se precisa para su utilizacin es que haya un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecucin del contrato, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad tcnica, artstica o por motivos relacionados con la proteccin de derechos en exclusiva.

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Artculo 170 e): Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, demande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el artculo 112. Se trata del caso ms invocado por los rganos de contratacin para acudir al procedimiento negociado. Pero para que sea correcto, se precisan cuatro circunstancias acumulativas: imperiosa urgencia, que no sea compatible con el procedimiento de urgencia, que existan causas imprevisibles y que estas no sean imputables al rgano de contratacin. Imperiosa urgencia: se trata de una urgencia cualificada por su carcter imperativo que andara a medio camino entre el proceso de tramitacin de expediente por va de urgencia y la emergencia derivada de la concurrencia de acontecimientos catastrficos. De este modo, la imperiosa urgencia tendra mayor peso que la urgencia y menor que la emergencia y sera apreciada cuando las necesidades acuciantes del objeto del contrato no puedan cubrirse va tramitacin de urgencia. En cuanto a las causas imprevisibles y que no sean imputables al rgano de contratacin, la jurisprudencia estima que en la mayor parte de los casos la urgencia poda haberse evitado mediante la oportuna previsin con antelacin suficiente de la necesidad que la motivara. Por otro lado, resulta curioso que no se concedan beneficios de tramitacin al procedimiento de imperiosa urgencia y s al de urgencia, por lo que hay que entender que los beneficios procedimentales le son igualmente de aplicacin. La disposicin adicional segunda (apartado 9) del TRLCSP exige informe del secretario o asesor jurdico y del interventor si bien, al tratarse la imperiosa urgencia de un concepto jurdico indeterminado, corresponde ms a la Asesora Jurdica su apreciacin. La omisin de dichos informes supone infraccin insubsanable al tratarse de un procedimiento excepcional (artculo 83.3 de la LRJPAC). 170 f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin

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de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con los previstos en el artculo 13.2.d. Aartculo 170 g): Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Como sealamos, la LCSPDS contempla diversos supuestos que conducen a la tramitacin del expediente mediante procedimiento negociado sin publicidad (artculo 44.2), siempre que se justifique debidamente en los pliegos y en el anuncio de adjudicacin: a) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto, restringido, negociado con publicacin previa de un anuncio de licitacin o de dilogo competitivo, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura adecuada a las exigencias legales o de los pliegos o dems documentos contractuales complementarios, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. b) Cuando las ofertas presentadas en el procedimiento abierto, restringido, negociado con publicacin del anuncio de licitacin o de dilogo competitivo, fueran irregulares o resultaran inaceptables de conformidad con alguna disposicin legal en vigor, siempre que, adems de no modificarse sustancialmente las condiciones iniciales del contrato, se incluya en el procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran participado en el procedimiento de adjudicacin anterior que cumplan los requisitos de aptitud para contratar y hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de adjudicacin. En ningn caso podr admitirse a licitadores que no hubieran participado en la licitacin precedente. c) Cuando la urgencia derivada de situaciones de crisis resulte incompatible con los plazos que requieran los procedimientos abierto, restringido o negociado con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los plazos abreviados mencionados en el artculo 42 de esta ley. d) Cuando concurran razones de urgencia imperiosa, consecuencia de hechos imprevisibles para el rgano de contratacin, que no permitan observar los plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los plazos reducidos mencionados en el artculo 42 de esta ley. Las cir-

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cunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no debern en ningn caso ser imputables a los rganos de contratacin. e) Cuando, por razones tcnicas o por razones relacionadas con la proteccin de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda adjudicarse a un empresario determinado. f) Cuando se trate de servicios de investigacin y desarrollo distintos de los mencionados en el artculo 7.1, letra k). g) Cuando se trate de productos fabricados nicamente con fines de investigacin y desarrollo, a excepcin de la produccin en serie destinada a determinar la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigacin y desarrollo. Supuestos especficos en funcin de los diferentes contratos: 1. Contrato de obras. a) Adems de los supuestos del 170, el artculo 171 del TRLCSP establece los casos de adjudicacin de obras por el procedimiento negociado y el artculo 44.3 de la LCSPDS recoge los supuestos especficos para obras y servicios. b) En relacin con el apartado b) del 171, acerca de circunstancias imprevistas que exijan la realizacin de obras complementarias, cabe sealar que la obra se ejecutar conforme al proyecto original sin modificaciones, lo cual impide modificar el proyecto y contrato a travs de la ejecucin de esas obras complementarias. Adems, su utilizacin se limita al cincuenta por ciento del importe primitivo del contrato. c) Por razn de la cuanta, cuando su valor estimado sea inferior a un milln de euros (171.del TRLCSP), si bien el artculo 44.6.a) de la LCSPDS exime de publicacin cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 200.000 euros. 2. Contrato de gestin de servicios pblicos. a) Los supuestos especficos se recogen en el artculo 172 del TRLCSP (servicios pblicos) y 44.3 y 4 de la LCSPDS (obras y servicios). b) Llama la atencin el apartado b) del 172, pues exige que los gastos de primer establecimiento se prevean inferiores a 500.000 euros, lo

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cual supone un incremento importante del umbral hasta entonces exigido (30.050,61 euros). El 44.6.b de la LCSPDS deja el valor estimado en 60.000 euros. 3. Contrato de suministro. a) Los supuestos especficos son los sealados en el artculo 173 del TRLCSP y 44.5 de la LCSPDS. b) Por razn de cuanta (173.f), cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros si bien la LCSPDS rebaja este importe a 60.000 euros. 4. Contrato de servicios. a) Los supuestos especficos se recogen en el artculo 174 del TRLCSP. b) Por razn de cuanta, igual que el contrato de suministros, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Tambin aumenta el importe del anterior umbral (30.050,61 euros). La LCSPDS rebaja dicha cuanta a 60.000 euros (artculo 44.6.b). 5. Otros contratos. a) El artculo 175 del TRLCSP se remite a los casos del 170 y estipula que el valor estimado del contrato sea inferior a 100.000 euros. El que el rgano de contratacin cuente con un umbral superior para optar por el procedimiento negociado, en comparacin con la legislacin anterior, supone la legitimacin de su uso y su correspondiente ampliacin, soslayando el carcter excepcional de este procedimiento. Para concluir con las generalidades del procedimiento negociado, conviene recordar que en los pliegos se ha de expresar el objeto de negociacin para seleccionar al adjudicatario y en su virtud, el artculo 176 del TRLCSP seala que en el pliego de clusulas administrativas particulares se determinarn los aspectos econmicos y tcnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociacin con las empresas. Por tanto, han de incluir la descripcin de dichos aspectos pero nunca criterios de valoracin al uso de los procedimientos abierto o restringido. Los rganos de contratacin pueden tambin articular un procedimiento negociado en fases sucesivas con el fin de ir reduciendo progresivamente el nmero de ofertas a negociar, si bien el nmero de las finales ser el suficiente para garantizar la competencia efectiva.

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7.4.2. Negociado con publicidad Recogido en el artculo 177 de la ley, en relacin con la exigencia de publicidad a la que aluden los artculos 170 a y b), 171 a) y 174 a). Por su parte, la LCSPDS contempla el caso en el artculo 45, tratando especialmente los plazos de presentacin de solicitudes de participacin. Se exige publicidad para contratos no sujetos a regulacin armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser de cuanta inferior a la sealada en los artculos 171 d), 172 b), 173 f), 174 e) y 175 del TRLCSP. La forma de publicarse se recoge en el artculo 142. As, los procedimientos negociados por razn de la cuanta cuyo valor estimado supere los 200.000 euros en obras y 60.000 euros en el resto de contratos, han de publicarse en el BOE (para CCAA y entidades locales u organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las mismas se sustituye por la de los diarios o boletines autonmicos o provinciales). El perfil del contratante puede sustituir la publicacin anterior. En cuanto a lo dispuesto en el artculo 177.3 de la LCSP, cabe comentar que se alude a preceptos del procedimiento restringido (artculos 163 a 166). Lo que el legislador busca es que se realice una seleccin previa, en base a los criterios de solvencia que indique el anuncio, para posteriormente invitar a las empresas que hayan pasado el corte a participar en el procedimiento negociado, de acuerdo a los aspectos econmicos y tcnicos expuestos en el pliego de clusulas administrativas particulares. La negociacin se articula en el 178 del TRLCSP, estableciendo una serie de requisitos mnimos como: a) La necesidad de solicitar ofertas, siempre que sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato. b) Otorgar igualdad de trato a los licitadores. c) Dejar constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, ofertas recibidas y razones de su aceptacin o rechazo. d) El apartado segundo permite articular el procedimiento negociado en fases sucesivas a fin de reducir progresivamente el nmero de ofertas a negociar, de acuerdo con criterios de solvencia a que se refiere el artculo 163 del TRLCSP, si es negociado con publicidad, o aten-

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diendo a los aspectos tcnicos o econmicos previstos en el PCAP si es negociado sin publicidad. 7.5. Adjudicacin por el procedimiento del dilogo competitivo Nacido de la Directiva 18/2004, de 31 de marzo, la LCSP lo adapta de forma inmediata a nuestro ordenamiento jurdico para dar solucin a contratos de gran complejidad de modo que a los poderes adjudicadores les resulte objetivamente imposible definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas, financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado. La ley prev el dilogo competitivo para ser utilizado en el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado pero no solo para este tipo de contrato sino para todos aquellos donde la utilizacin de procedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicacin de dichos contratos. En similares trminos se manifiesta la LCSPDS en su artculo 49, desarrollando el procedimiento en el 50, Solicitudes de participacin, 51, Dilogo con los licitadores y 52, Presentacin de ofertas y adjudicacin del contrato. El artculo 179.1 del TRLCSP lo trata, junto al negociado, como un procedimiento excepcional, con rasgos comunes de los procedimientos restringido y negociado con publicidad. As, la Comisin Europea (CC/2005/04) comenta que el dilogo competitivo se distingue del procedimiento restringido en que las negociaciones se pueden referir a todos los aspectos del contrato y del procedimiento negociado en que las negociaciones se concentran o refieren a una etapa muy concreta del procedimiento de contratacin. Siendo por tanto un procedimiento excepcional, as sern los supuestos que tipifica el artculo 180 del TRLCSP: El caso de contratos particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato. En este supuesto se incluye el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en los trminos definidos en el artculo 11 del TRLCSP sin perjuicio de seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artculo 170 a.

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En general, los supuestos complejos son aquellos en que el rgano de contratacin no se encuentra objetivamente capacitado para: a) Definir las prescripciones tcnicas del contrato con arreglo a las letras b), c) y d) del apartado 3 del artculo 117. b) Disponer de los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos. La Comisin Europea ejemplifica (CC/2005/04) el caso en la necesidad de unir dos orillas de un ro y el rgano de contratacin carece de informacin necesaria para optar entre un tnel o un puente. c) Determinar la cobertura jurdica o financiera del proyecto. Siguiendo el ejemplo de la Comisin, estaramos ante la duda del rgano de contratacin acerca de si el contratista tendr o no capacidad suficiente para asumir la concesin de una obra (cobertura jurdica) o si al construir un colegio se limita el gasto cediendo el uso de terrenos pblicos como forma de pago total o parcial (cobertura financiera del proyecto). Por su parte, la Ley Foral 6/2006, de 9 de julio, de Contratos Pblicos de Navarra (previa a la aprobacin de la LCSP) regulaba el procedimiento de dilogo competitivo y en su artculo 75 considera como contratos especialmente complejos los contratos de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informticas de gran tamao o de proyectos que requieran financiacin compleja y estructurada. Tramitacin del procedimiento del dilogo competitivo: 1. Aprobacin por el rgano de contratacin del documento descriptivo o de anuncio. a) Donde se da a conocer sus necesidades y requisitos de forma detallada, como fecha y lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas utilizables, los documentos relativos a las condiciones de aptitud a adjuntar, la ponderacin relativa de los criterios de adjudicacin del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no figurasen en el anuncio de licitacin. b) El documento descriptivo sustituye tanto al PPT como al PCAP (artculo 109.3 TRLCSP). 2. Anuncio de invitacin a los licitadores o bien presentacin de documentacin para formar parte en la seleccin previa.

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a) Como mnimo se invitar a tres empresas (181.2 del TRLCSP). b) El artculo 181 del TRLCSP remite a normas de procedimiento restringido aplicables en estos casos como son los apartados 2 a 5 del artculo 166, en relacin a la documentacin que debe acompaar a las invitaciones (las remisiones a los pliegos han de entenderse referidas al documento descriptivo y al plazo lmite del apartado 4, se entiende a contar desde la fecha fijada para el inicio de la fase de dilogo) 3. Seleccin por el rgano de contratacin de los candidatos. 4. Invitacin a los candidatos seleccionados. 5. Dilogo con cada candidato (artculo 182 del TRLCSP). a) La finalidad del mismo consiste en determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades. b) El rgano de contratacin no puede revelar a los dems participantes la solucin aportada por uno de ellos u otros datos confidenciales que este les comunique sin previo acuerdo de este. c) Como en el procedimiento negociado, el dilogo puede articularse en fases sucesivas con objeto de reducir el nmero de soluciones aplicando para ello criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo, indicndose en estos si se va a hacer uso de esta posibilidad. d) El nmero de soluciones debe ser lo suficientemente amplio como para garantizar la competencia efectiva entre ellas. 6. Declaracin del fin del dilogo. a) No existe plazo de duracin mxima y el dilogo concluir cuando el rgano de contratacin est en condiciones de determinar que las soluciones propuestas cumplen con el objetivo propuesto. b) El fin del dilogo no comporta la adjudicacin sino la concrecin de las bases sobre las que los licitadores presentarn sus ofertas finales. 7. Invitacin a todos los participantes a presentar oferta segn la solucin o soluciones presentadas.

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a) Conforme al artculo 183.2 del TRLCSP, la adjudicacin se produce tras la invitacin formal del rgano de contratacin para que los candidatos seleccionados presenten su oferta final y, una vez evaluadas estas conforme a los criterios de adjudicacin, se elige la oferta econmicamente ms ventajosa. b) La ley exige que existan varios criterios de adjudicacin y no atender nicamente al precio ofertado. c) Al tratarse de un procedimiento complejo, igualmente lo sern las ofertas por lo que el rgano de contratacin podr pedir cuantas aclaraciones o precisiones estime oportuno, sin que esto suponga modificacin alguna de los elementos fundamentales que pueda falsear la competencia o crear discriminaciones. d) Tras la adjudicacin, se procede a su formalizacin en los trminos que veremos en el apartado 7.11. 7.6. Contratos menores Los contratos menores no son ni un procedimiento de contratacin ni una forma de contratacin sino simplemente una forma de celebrar contratos administrativos, con la especialidad de que el ordenamiento jurdico les libera de la mayor parte de los requisitos procedimentales en atencin a su cuanta. De este modo, el contrato menor se convierte en un gil instrumento en manos de los gestores administrativos si bien esa agilidad no debe confundirse con absoluta falta de procedimiento. El artculo 138.3 del TRLCSP (y 24.3 de la LCSPDS) establece la cuanta actual: a) 50.000 euros en los de obras. b) 18.000 euros en los restantes contratos. c) Estos importes no incluyen el IVA. Por su parte, la disposicin adicional vigsima cuarta exige los mismos requisitos para los contratos relativos a la prestacin de asistencia sa-

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nitaria en supuestos de urgencia y por un importe menor de 30.000 euros que para los contratos menores. En estos casos es suficiente acreditar la urgencia, determinar el objeto de la prestacin, fijar el precio a satisfacer por la asistencia y designar por el rgano de contratacin la empresa a la que corresponde le ejecucin. La adjudicacin se realiza directamente al empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, cumpliendo con las normas establecidas en el artculo 111 del TRLCSP. Es decir, se exige como mnimo la aprobacin del gasto y la factura (en el menor de obras se aade el presupuesto de obras, sin perjuicio de que deba redactarse el proyecto de obras cuando se exija por otras normas. Exige igualmente el informe de supervisin cuando las obras afecten a la estabilidad, seguridad y/o estanqueidad de la edificacin). La factura hace las veces de documento contractual (RD 1098/2001, de 12 de octubre) y medio de formalizacin (artculo 37 de la LCSPDS). Adems de los lmites cuantitativos, el contrato menor cuenta con el lmite temporal al no poder tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga ni de revisin de precios (artculo 23.3 y 89.2 del TRLCSP). Hay que recordar que la disposicin adicional novena del TRCSP permite utilizar las normas reguladoras del contrato menor para la suscripcin de revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, as como la contratacin de acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas. 7.7. Concurso de proyectos Dentro del libro III, ttulo I, captulo I, seccin 6. del TRLCSP se recogen en cinco artculos las normas especiales aplicables a los concursos de proyectos (artculos 184 a 188). Para su inicio se requiere por parte del rgano de contratacin la justificacin de la necesidad as como informe de insuficiencia de medios. El artculo 184.1 los define como los procedimientos encaminados a la obtencin de planos o proyectos, principalmente en el campo de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a

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travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado. El artculo 184.2 distingue dos tipos: a) Concurso de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicacin de un contrato de servicios. b) Concursos de proyectos con primas de participacin o pagos a los participantes. Caractersticas: a) Puede estar sujeto a regulacin armonizada si supera los umbrales del artculo 16 (el apartado 4 del artculo 184 establece reglas para el clculo de la cuanta del concurso). b) No se requieren otros pliegos que los de bases, donde se contiene toda la normativa de organizacin del concurso y que ha de estar a disposicin de los interesados (artculo185). c) Le son de aplicacin las normas que el artculo 142 establece sobre publicidad. d) El jurado (artculo 188) ha de estar compuesto por personas fsicas independientes de los participantes y cabe la posibilidad de exigir al menos a un tercio de ellos determinadas cualificaciones profesionales. e) El jurado emite un dictamen y en base al mismo es el rgano de contratacin quien adjudica el contrato, bien atenindose al dictamen o separndose del mismo de forma motivada. f) Al tratarse de un modo particular de adjudicar un contrato de servicios, el artculo 188.9 remite a las normas reguladoras de la contratacin de servicios en lo que esta seccin 6. no prevea. 7.8. Subasta electrnica El desarrollo de este tema se realiza en el captulo 8 de este manual (punto 8.2.1).

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7.9. Criterios de valoracin para la seleccin de ofertas Los criterios de valoracin de ofertas sirven para determinar la oferta econmicamente ms ventajosa, entendiendo por esta como aquella oferta que, conforme a los criterios de adjudicacin establecidos en el pliego, resulte en su conjunto ms ventajosa para la Administracin, independientemente de que uno de los criterios sea el econmico. Se trata por tanto de un concepto jurdico indeterminado, oferta econmicamente ms ventajosa, que se concreta en cada caso y la LCSP entiende el trmino para denominar la utilizacin de cualquiera de los dos criterios de adjudicacin: solamente el precio o varios criterios. En este sentido, el artculo 150 del TRLCSP enumera una serie de criterios de valoracin (calidad, precio, plazo de ejecucin o entrega, coste de utilizacin, caractersticas medioambientales y sociales, rentabilidad, valor tcnico, disponibilidad y coste de los repuestos) de forma enunciativa y abierta, no cerrada o limitada (en el mismo sentido se expresa el artculo 32.1 de la LCSPDS). A modo de ejemplo observamos: La seguridad en el abastecimiento es admitido como criterio por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (sentencia de 28 de mayo de 1995, Evans Medical y Macfarlan Smith). La calidad del producto o servicio que puede medirse mediante acreditacin de organismos de normalizacin (JCCA 59/2004, de 12 de noviembre). Garanta de los contratos, como medio de conseguir mayor calidad y una prestacin eficiente. La ley solo exige que estn directamente vinculados con el objeto del contrato en aras a no confundir los criterios de aptitud con los de adjudicacin del contrato u oferta econmicamente ms ventajosa (por ejemplo, la experiencia profesional es un criterio de aptitud y no de adjudicacin; para el caso que el rgano de contratacin quiera que la experiencia sirva como criterio de valoracin habr de abrir un procedimiento restringido. Ver JCCA 53/97 y 18/98). En resumidas cuentas, los criterios a incluir en la oferta deben guardar relacin con el qu y no con el quin. Estos criterios son parte esencial

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del PCAP y no pueden contravenir los principios de igualdad ni los bsicos de la contratacin pblica europea. a) El rgano de contratacin determina los criterios de valoracin de forma detallada en el anuncio y en el PCAP o, en caso del dilogo competitivo, en el documento descriptivo (artculo 32 LCSPDS). b) Tendrn preponderancia los criterios que hagan referencia al objeto del contrato y puedan valorarse mediante cifras o porcentajes, obtenidas mediante frmulas recogidas en los pliegos. c) El empleo de varios criterios ser necesario en los contratos sealados en el 150.3 del TRLCSP, y en su apartado primero se incluyen los criterios medioambientales y sociales. d) Si existen varios criterios, estos se ponderarn como regla general y si no es posible, se enumerarn en orden decreciente segn su importancia. El trfico jurdico impone la obligacin de ponderar y la experiencia contractual de la administracin es ms que suficiente para conseguirlo; el hecho de que no se realice la ponderacin ha de ser lo excepcional puesto que nos veramos incursos en un procedimiento negociado donde no existen criterios ponderados sino aspectos a negociar. e) Si el procedimiento de adjudicacin consta de varias fases, se indicar qu criterios se valoran en cada una de ellas, as como el umbral mnimo de puntuacin exigido para que el licitador pueda continuar en el proceso selectivo. f) Los pliegos y el contrato pueden incluir penalidades por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestacin que afecte a caractersticas de la misma y que se haya tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicacin, o atribuir a la puntual observancia de estas caractersticas el carcter de obligacin contractual esencial a los efectos sealados en el artculo 223.f. g) El precio: Se trata del criterio de valoracin fundamental a pesar de que la ley lo enumere como uno ms. Ha de estar presente siempre entre los criterios y solo de modo excepcional y justificadamente puede prescindirse del mismo. Incluso si se opta por establecer un nico criterio, este ser el del precio (artculo 32.1 de la LCSPDS).

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 El precio es igualmente protagonista en los casos de ofertas con valores anormales o desproporcionados y no procede adjudicacin cuando el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusin en la misma de dichos valores. El artculo 152 trata dichos casos y en un primer momento distingue entre procedimientos de seleccin en base a un criterio o a varios: Si el nico criterio es el precio, el carcter desproporcionado o anormal se aprecia conforme a lo dispuesto en el artculo 85 del RGLCAP. Aunque la ley utiliza la frmula podr, la doctrina entiende que, para no separarse del espritu que anima la legislacin contractual hasta ahora vigente, la apreciacin ha de ser obligatoria. Si existen varios criterios, entre ellos el precio, hay que decir que la desproporcin o anormalidad puede aplicarse no solo en el mismo, sino tambin en los dems criterios aunque su apreciacin resulte ms complicada. En todo caso, es imposible rechazar de forma directa o automtica las ofertas que se presuman anormales o desproporcionadas sin que medie trmite de audiencia al licitador, obligatoria para el rgano de contratacin. El artculo 152.3 establece algunas de las justificaciones que el licitador puede esgrimir en su defensa. Por su parte, el rgano de contratacin decidir motivadamente, a la vista de las alegaciones y del informe tcnico al caso. Si la resolucin de adjudicacin recae sobre este tipo de ofertas, bastar con que el empresario preste garanta definitiva ordinaria en los trminos del artculo 95 del TRLCSP, sin que precise otra garanta especial. El precio ms bajo, ya sea un nico criterio o concurra con otros, debe ser valorado de igual forma referenciando la puntuacin sobre el precio ms bajo. Lo ms adecuado es utilizar sistemas proporcionales de carcter lineal que atiendan al precio de licitacin como punto de referencia determinado el umbral, para considerar una oferta en presuncin de anormalidad o desproporcin y determinar las puntuaciones a cada licitador. Han de evitarse frmulas aparentemente proporcionales que neutralizan parte de la puntuacin final alterando la ponderacin de los criterios establecidos.

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 En lo que respecta a las mejoras del precio, que consisten en una mayor ejecucin de lo inicialmente proyectado o licitado (ver informe 29/98 de la JCCA), han de ser rechazadas al afectar al objeto del contrato. El artculo 29 de la LCSPDS establece la forma de adjudicacin en funcin de criterios distintos del precio, donde los rganos de contratacin podrn tomar en consideracin las variantes que ofrezcan los licitadores y que previamente han sido autorizadas en los pliegos y el anuncio. h) Para el caso de que se d mayor preponderancia a criterios basados en juicios de valor: El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, trata especficamente el modo de actuar respecto de estos criterios (captulo IV, artculos 25 a 30). Se constituir un comit de al menos tres miembros cualificados no integrantes en el rgano proponente del contrato, o se encomendar a la evaluacin a un organismo tcnico especializado debidamente identificado en los pliegos. Esta es la causa de que los rganos de contratacin eviten incluir en los pliegos valoraciones superiores al 49 o 50% de ponderacin a los criterios basados en juicios de valor, evitando de este modo constituir el comit o consultar a un organismo tcnico. En la evaluacin, primero se estudian estos criterios y luego los cuantificables mediante frmulas, y ello es as para evitar forzar la valoracin de criterios que dependen de un juicio de valor para conseguir un determinado resultado en la adjudicacin del contrato. i) Criterios sociales y medioambientales. Considerados en la exposicin de motivos de la LCSP, tienen como finalidad servir de instrumentos para la promocin o consecucin de objetivos de inters general, en consonancia con la doctrina de derecho comunitaria derivada de la Cumbre de Lisboa del Consejo Europeo (ao 2000) de lograr una economa basada en el conocimiento, ms competitiva y dinmica, capaz de crecer econmicamente de manera sostenible con ms y mejores empleos y mayor cohesin social. Es preciso sealar que estos criterios han de estar en consonancia directa con el objeto del contrato y no con las cualidades del contratis-

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ta, ya que en ese caso no seran criterios de valoracin de la oferta sino medios de acreditacin de la solvencia del licitador. Estos criterios por tanto no pueden limitar la participacin u originar discriminacin entre posibles licitadores. Es por ello que han de ser concretos, vinculados al objeto, que no otorguen al rgano de contratacin libertad de eleccin ilimitada y que estn expresamente publicitados. Medioambientales: En el TRLCSP destaca la prohibicin de contratar con el sector pblico a los que hayan sido condenados mediante sentencia firme por delitos relativos a la proteccin del medioambiente (artculo 60.1.a). Por su parte, el artculo 81.1 seala que en los contratos sujetos a regulacin armonizada, el rgano de contratacin puede exigir la presentacin de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestin medioambiental, remitindose al sistema comunitario de gestin de auditora medioambiental o a las normas basadas en otras europeas o internacionales. El artculo 117.1, sobre las reglas para el establecimiento de las prescripciones tcnicas, afirma que en la medida de lo posible, y siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, se aplicarn criterios de sostenibilidad y proteccin ambiental. As, puede exigirse un determinado material bsico o materias primas (material reciclado), uso de procedimiento concreto de produccin (alimentos ecolgicos), remisin a etiquetas ecolgicas El artculo 150.3.h) prohbe la utilizacin del precio como criterio nico que para los contratos cuya ejecucin pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente. Se valorarn por tanto condiciones medioambientales mensurables como el ahorro y uso eficiente del agua y la energa, de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y mtodos de produccin ecolgicos, la generacin y gestin de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados en materiales ecolgicos. Puede igualmente exigirse el cumplimiento de condiciones medioambientales en la ejecucin del contrato. Como ejemplo valga la exigen-

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cia de entrega de bienes a granel y no por unidades, recuperacin o reutilizacin a cargo del contratista del material de envasado y de los productos usados, suministro de bienes en recipientes reutilizables, recogida, reciclado o reutilizacin a cargo del contratista de los desechos producidos durante la utilizacin o consumo de un producto, transporte y entrega donde tenga lugar la utilizacin de productos qumicos concentrados o diluidos El cumplimiento de estos requisitos puede realizarse en el acta de comprobacin que acompaa a la declaracin de impacto ambiental, expedido por el rgano de contratacin y en el que se har constar la inversin realizada (artculo 244). Sociales: La legalidad de la inclusin de aspectos sociales han de guardar relacin con la prestacin y no con una mejor solvencia. De este modo, cuando en los pliegos se alude a criterios como el empleo de trabajadores minusvlidos, estamos ante casos de valoracin en fase de solvencia del contratista (JCCA, Informe 53/08, de 29 de enero de 2009: no es posible exigir la utilizacin como criterio de adjudicacin el nmero o porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla vinculados directamente a la ejecucin del contrato, porque tal criterio no cumple el requisito de estar vinculado directamente al objeto del contrato). El TJCE seala en la sentencia Beentjes la posibilidad de establecer como condicin contractual el emplear trabajadores en paro prolongado siempre que no incida de forma discriminatoria directa o indirectamente a los licitadores de otros Estados miembros de la Comunidad. El artculo 9.2 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Pblicos de Navarra, establece una reserva de adjudicacin para determinados contratos y en esta lnea se muestra la disposicin adicional cuarta del TRLCSP que estima en qu supuestos, siempre recogidos en el PCAP, se puede aplicar la preferencia en la adjudicacin por motivos de ndole estrictamente social. En el mismo sentido se expresa la disposicin adicional quinta de la ley, que reserva la participacin en procedimientos de adjudicacin de contratos a centros especiales de empleo, o reserva su ejecucin en el marco de programas de empleo protegido cuando al menos el 70% de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la ndole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad

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profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitacin deber hacerse referencia a esta disposicin. Por otra parte, el artculo 60 del TRLCSP prohbe contratar con la Administracin a los condenados, mediante sentencia firme por delito contra la Seguridad Social y contra los trabajadores, y los sancionados con carcter firme por infraccin laboral y contra la igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad o por infraccin muy grave en materia social. En cualquier caso, resulta complicado encontrar un criterio social que pueda valorarse en la fase de adjudicacin pues lo ser ms propiamente en la fase de ejecucin. j) Incumplimiento de los criterios de ejecucin. La imposicin de penalidades y la resolucin del contrato son efectos previstos en la ley para evitar la burla del sistema contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del objeto del contrato adjudicado en funcin de un determinado criterio de valoracin. Han de estar establecidas en el pliego de clusulas administrativas particulares (momento procesal oportuno para ello) y en el contrato. En cuanto a los criterios medioambientales o sociales y a efectos prcticos, convendra que se incorporaran al procedimiento de ejecucin o al criterio de seleccin y, en todo caso, prever severas penalidades que disuadan del incumplimiento o considerar su cumplimiento como esencial (artculo 118 del TRLCSP).

7.10. Preferencia en la adjudicacin Como indicamos antes, pueden aparecer en los pliegos determinados criterios de preferencia en la adjudicacin a favor de empresas que tengan en su plantilla un nmero de trabajadores con discapacidad superior al dos por ciento o en situacin de exclusin social y con entidades sin nimo de lucro, segn dispone la disposicin adicional cuarta del TRLCSP. Se trata de una preferencia discrecional del rgano de contratacin pues puede o no establecerla en los pliegos y para que surta efecto ha de

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producirse una situacin de empate en los criterios de seleccin lo cual no suele suceder en la prctica. El segundo apartado de la aludida disposicin adicional establece otra preferencia en similares trminos y a favor de empresas dedicadas especficamente a la promocin e insercin laboral de personas en situacin de exclusin social, valorndose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del treinta por ciento de sus puestos de trabajo con personas que pertenezcan a los colectivos que dicha disposicin recoge. El apartado quinto incluye la preferencia en la adjudicacin de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista la alternativa del comercio justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como organizaciones de comercio justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base de adjudicacin. Finalmente, la disposicin adicional quinta recoge que podr reservarse la participacin en los procedimientos de adjudicacin de contratos a centros especiales de empleo, o reservar su ejecucin en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la ndole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitacin deber hacerse referencia a la presente disposicin. 7.11. Adjudicacin y formalizacin El artculo 27 del TRLCSP define claramente que los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalizacin; de modo que su ausencia afectara a la validez del contrato. Dicha perfeccin supone el momento de asuncin de derechos y obligaciones tanto para la Administracin como para el contratista. En cuanto a la adjudicacin y de acuerdo con el artculo 161.1 y 161.2 del TRLCSP, el plazo mximo con que cuenta el rgano de contratacin para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa es de quince das, a contar desde el siguiente a la apertura de proposiciones, si el nico criterio es el del precio segn el siguiente desglose:

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El licitador que haya presentado la oferta econmicamente ms ventajosa cuenta, segn el artculo 151.2 del TRLCSP y el 33.2 de la LCSPDS, con diez das hbiles para presentar la documentacin justificativa de que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al rgano de contratacin para obtener de forma directa dicha acreditacin, adems de prestar garanta definitiva si procede. El incumplimiento de dicho plazo da a entender que el licitador ha retirado su oferta y por tanto el rgano de contratacin recabar la misma documentacin al siguiente licitador segn el orden de clasificacin de ofertas. Por su parte, el rgano de contratacin cuenta con los cinco das hbiles siguientes a la recepcin de la documentacin para adjudicar el contrato (artculo 151.3 del TRLCSP), si bien en los procedimientos negociados y de dilogo competitivo la adjudicacin concretar y fijar los trminos definitivos del contrato. El rgano de contratacin no puede declarar desierta una licitacin si existe oferta o proposicin admisible segn los criterios del pliego. Si por el contrario existiera pluralidad de criterios, el plazo pasa a ser de dos meses. Estos plazos se amplan en otros quince das hbiles si las ofertas incurren en valores anormales o desproporcionados. 1. Notificacin. Previamente a la formalizacin del contrato el rgano de contratacin queda obligado a notificar a los candidatos o licitadores la adjudicacin del mismo, con las caractersticas de la proposicin adjudicataria, as como la informacin relativa a los motivos de rechazo de las dems propuestas. La adjudicacin ser motivada y se notificar a los candidatos o licitadores adems de publicarse en el perfil del contratante (151.4 del TRLCSP). En esta notificacin se incluye la informacin precisa para interponer recurso contra la resolucin de adjudicacin (33.4 de la LCSPDS) Sin embargo, el rgano de contratacin puede reservarse la comunicacin de determinados datos relativos a la adjudicacin, previa justificacin en el expediente por las causas establecidas en el artculo 153 del TRLCSP.

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2. Publicidad de la formalizacin de los contratos. Los artculos 154 del TRLCSP y 35.2 de la LCSPDS, tratan de forma diversa, en funcin de los tipos y presupuesto de los contratos, la publicidad de su formalizacin una vez adjudicados. El anuncio de formalizacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se publicar en el DOUE y en el BOE en un plazo de cuarenta y ocho das a contar desde la misma. En los contratos no sujetos a regulacin armonizada y cuyo valor estimado sea igual o superior a 100.000 euros, el anuncio de formalizacin se publicar en el perfil del contratante del rgano de contratacin, BOE o diarios o boletines oficiales de las comunidades autnomas o de las provincias, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das. Los contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a 100.000 euros o su plazo de duracin exceda de cinco aos, vern publicada su formalizacin en el perfil del contratante, BOE o diarios o boletines oficiales de las comunidades autnomas o de las provincias, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das. En los contratos de cuanta igual o superior a la prevista para los contratos menores e inferior a 100.000 euros, la formalizacin solo requerir ser publicada en el perfil del contratante del rgano de contratacin. Los contratos menores no precisan de dicha publicidad. El artculo 35 de la LCSPDS establece esos mismos requisitos para la publicidad de adjudicacin y formalizacin. Por su parte, los artculos 155 del TRLCSP y 36 de la LCSPDS regulan la renuncia a la celebracin del contrato y el desistimiento del procedimiento de adjudicacin: a) La renuncia a la celebracin del contrato solo se admite por razones de inters pblico y justificadas en el expediente, sin que se pueda promover nueva licitacin de su objeto en tanto subsistan las razones que se alegaron para promover la renuncia.

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b) Si la renuncia del rgano de contratacin se produce una vez efectuada la convocatoria o decide reiniciar el procedimiento para su adjudicacin, queda obligado a notificarlo a los candidatos o licitadores, informando tambin a la Comisin Europea si el contrato se public en el DOUE. c) El desistimiento del procedimiento de adjudicacin se funda obligatoriamente en una infraccin no subsanable de las normas de preparacin del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicacin y ha de justificarse en el expediente. El desistimiento no impide la iniciacin inmediata de un nuevo procedimiento de adjudicacin. 3. Formalizacin. Los artculos 156 del TRLCSP y 37 de la LCSPDS estudian la formalizacin del contrato, que se realizar en documento administrativo que refleje con exactitud las condiciones de licitacin y no puede incluir clusulas que alteren los trminos de la adjudicacin; dicho documento puede ser elevado a documento pblico a voluntad y costas del contratista. Como vimos, el plazo de formalizacin tiene un mximo de quince das contados desde el siguiente al de notificacin de adjudicacin (art. 156.3 TRLCSP) salvo en los contratos susceptibles de recurso especial, en cuyo caso no procede la formalizacin hasta que hayan transcurrido efectivamente quince das hbiles a contar desde la mencionada notificacin de adjudicacin a los licitadores y candidatos (art. 37.3 de la LCSPDS). Si transcurrido el plazo no se ha formalizado el contrato por causa del contratista, el rgano de contratacin podr incautar sobre la garanta definitiva el importe de la garanta provisional, y si es el rgano de contratacin el causante, indemnizar al contratista por los daos y perjuicios que pueda ocasionarle. El rgano de contratacin requerir al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco das a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento (156.3 del TRLCSP) una vez transcurridos los plazos sealados anteriormente sin que hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensin de la formalizacin del contrato. De igual forma proceder cuando el rgano de contratacin competente para la resolucin del recurso hubiera levantado la suspensin.

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Los contratos menores se formalizarn conforme a lo dispuesto en el artculo 111 (ver captulo 7.6). 7.12 Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares 7.12.1. Criterios de valoracin STS de 18 de febrero de 2002, RJ2002/2562: sobre la definicin criterios de valoracin. STS de 5 de julio de 2005, 205/6525: sobre la jurisprudencia comunitaria con relacin a los criterios de adjudicacin. JCCA, Informe 28/95, de 24 de octubre, sobre la enumeracin de criterios de valoracin. JCCA, Informes 53/97, de 2 de marzo de 1998, 18/98, de 30 de junio de 1998, 44/98, de 16 de diciembre y 22/00, de julio, sobre la valoracin de la experiencia profesional como criterio de valoracin de ofertas. JCCA, Informe 18/96, de 5 de junio, acerca de la improcedencia en el rechazo automtico de las proposiciones desproporcionadas o temerarias sin comprobar o verificar su posible cumplimiento. JCCA, Informe 3/2005 sobre viabilidad y condiciones para la preferencia en la adjudicacin del contrato a favor de empresas con trabajadores minusvlidos fijos. JCCA, Informe 17/08, de 28 de julio, sobre utilizacin del precio ms bajo como criterio de valoracin. JCCA, Informe 35/08, de 25 de abril, sobre el contenido bsico de los pliegos de clusulas administrativas particulares comunes para todo tipo de contrato, con indicacin de criterios de valoracin de ofertas y su ponderacin. JCCA, Informe 9/09, de 31 de marzo, sobre el rechazo en la utilizacin del origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa como criterio de valoracin, no como condicin de aptitud para contratar con el sector pblico.

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 Sentencia del Tribunal Administrativo de Navarra, de 27 de junio de 2006 (Resolucin 2103, confirmada en sentencia 50/08 de 22 de febrero de 2008 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 2 de Pamplona), que rechaza la valoracin del precio mediante frmula no reflejada previamente en el pliego y que contradeca el principio de proporcionalidad. STJCE de 24 de noviembre de 2008 (confirmada en STJCE de 12 de noviembre de 2009), segn la cual no pueden confundirse los criterios de aptitud con los de la oferta econmicamente ms ventajosa. 7.12.2. Procedimiento restringido JCCA, Informe 63/08, de 31 de marzo de 2009, sobre desarrollo del procedimiento restringido. 7.12.3. Procedimiento negociado Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (STJCE) de 11 de enero de 2005, que califica la utilizacin de la contratacin directa como la ms grave infraccin del derecho comunitario en materia de contratos pblicos. STSJ del Pas Vasco nmero 797/2000, de 21 de septiembre (RJCA 2000/2672), que anula una adjudicacin basada en la exclusividad tcnica del adjudicatario. STS de 31 de marzo de 1987, que afirma que en la adjudicacin no se pueden imponer obligaciones que no estn consignadas en el pliego de clusulas administrativas. STS de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/8914), sobre la anulacin de adjudicacin por insuficiencia de justificacin de necesidades apremiantes. STS de 10 de diciembre de 2002 acerca de la necesidad de justificar en el expediente las razones que determinen la urgencia. STS de 11 de diciembre de 2004 sobre la excepcionalidad de la contratacin directa, debiendo cumplirse estrictamente la legalidad vigente, as como su justificacin. Informe del ejercicio 1990 del Tribunal de Cuentas acerca de la tramitacin de expedientes va imperiosa urgencia.

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 JCCA, Informe 9/98, de 11 de junio, sobre solicitud de ofertas a empresas capacitadas para la ejecucin del contrato por el procedimiento negociado. JCCA, Informe 51/03, de 12 de marzo, sobre aplicacin del procedimiento negociado con publicidad para la adjudicacin de un contrato de consultora y asistencia que tiene por objeto la redaccin del Plan General de Ordenacin Urbana. JCCA, Informe 35/06, de 30 de octubre, sobre causas que legitiman la utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad. JCCA, Informe 52/06, de 11 de diciembre, sobre aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad por la causa referida a la especificidad tcnica, artstica, etc. JCCA, Informe 13/07, de 26 de marzo, sobre rgimen de la exigencia en los procedimientos negociados sin publicidad de la consulta a empresas capacitadas para la ejecutar el contrato. 7.12.4. Contratos menores JCCA, Informes 40/1995 y 13/1996, que distinguen la figura del contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad. JCCA, Informe 10/1998, de 11 de junio, sobre duracin y pago de contratos menores. Circular 3/2008 de la Abogaca del Estado sobre la improcedencia de computar el IVA en el clculo del importe de los contratos menores.

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CAPTULO 8. Racionalizacin tcnica de la contratacin Introduccin El inters de la ley por introducir mejoras tcnicas ms flexibles y rpidas dentro del procedimiento administrativo contractual con el fin de tener en cuenta la evolucin de los productos y su precio, junto a la trasposicin de la Directiva 2004/18/CEE que da libertad a los Estados miembros, permite, junto a la introduccin del dilogo competitivo como nuevo procedimiento de adjudicacin, la posibilidad de recurrir a los acuerdos marco, sistemas dinmicos de contratacin, central de compras y subasta electrnica (en concreto, el TRLCSP traspone la directiva en sus artculos 196 a 198 sobre acuerdo marco, 199 a 202 acerca de los sistemas dinmicos de contratacin y 203 a 207 sobre centralizacin de contratos de obras, suministros y servicios). La ley incorpora en el artculo 194 dichas tcnicas en aras a racionalizar, mejorar y ordenar la adjudicacin de los contratos por las Administraciones pblicas. El artculo 195 trata la racionalizacin de las dems entidades del sector pblico y dispone que siempre que se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada, las normas e instrucciones internas de contratacin debern ajustarse a las disposiciones establecidas para las Administraciones pblicas. En los contratos no sujetos a regulacin armonizada, los entes del sector pblico que no sean Administracin pblica podrn regular y utilizar libremente estos sistemas, acomodando su regulacin a sus necesidades.

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En todo caso, los contratos a largo plazo como los que vamos a analizar suponen un riesgo para la competencia, por cuanto que pueden derivar en consolidacin de situaciones y exclusin de otras empresas; por tanto, la utilizacin de estos procedimientos no puede caer en centralizacin abusiva o uso inadecuado de subastas electrnicas ni tampoco en preferir sistemas cerrados como los acuerdos marco frente a los sistemas abiertos.

8.1. Acuerdo marco Los contratos de evolucin constante, como son los bienes y servicios de las tecnologas de la informacin, hacen difcil imponer condiciones y precios fijos a los poderes adjudicadores. Es por ello que se ha de acudir a contratos ms flexibles, como el acuerdo marco, que permitan contemplar la evolucin de los productos y su precio siempre que no entraen riesgo para el principio de competencia (consolidando la posicin de ciertas empresas en perjuicio de otras que no pueden acceder a ofrecer sus productos durante la vigencia del acuerdo marco). Segn el artculo 196 del TRLCSP, los rganos de contratacin del sector pblico podrn concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un perodo determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efecte de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Consiste pues en un acuerdo, que no contrato, establecido entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores econmicos con el objeto de establecer las condiciones bsicas (especialmente el precio y, si es preciso, las cantidades previstas) por las que se han de regir los contratos que se vayan a adjudicar bajo su consideracin durante un determinado periodo de tiempo. Como vemos en el artculo mencionado y conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la Directiva 2004/18/CEE, los poderes adjudicadores no podrn recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada; lo cual no es bice para que los mismos puedan utilizar esta figura de forma amplia,

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sin circunscribirla a determinados tipos de contrato o restringirla. En todo caso el principio bsico es que no debe acudirse a este sistema de modo generalizado ni para todo tipo de prestaciones. Por ello, la duracin del acuerdo marco no podr exceder de cuatro aos, en aras a salvaguardar el principio de competencia, dado que durante su vigencia no pueden concurrir otros empresarios diferentes de los admitidos originariamente (salvo en casos excepcionales debidamente justificados). Sin embargo, es preciso destacar la ampliacin temporal del acuerdo marco hasta siete aos en contratos de defensa y seguridad (artculo 53.4 de la LCSPDS). Los acuerdos marco as definidos no constituyen un procedimiento de contratacin, ni siquiera un contrato como sealamos, sino que son una tcnica de las previstas para racionalizar y mejorar la contratacin. El objeto primario de estos era la contratacin de bienes y servicios informticos donde el tiempo que transcurre entre el inicio del expediente y su adjudicacin permite que esos bienes y servicios mejoren, por lo que puede darse el caso de que el rgano de contratacin adjudique un contrato cuyo objeto haya implementado beneficios durante el tiempo transcurrido entre el inicio del expediente administrativo y la adjudicacin del mismo, convirtindose el mismo en obsoleto e inadecuado (estaramos en un caso de adjudicacin irregular que obligara a modificar el expediente aun antes de ejecutarse y cumplirse). De la definicin dada se observa que el acuerdo marco se sustancia en dos fases conforme al procedimiento que describimos a continuacin: 8.1.1. 1. fase: seleccin del contratista En un primer momento se procede a la seleccin del contratista y a la consecucin de una lista de empresas, productos y precios. Si se realiza entre varios empresarios, estos deben ser al menos tres que se ajusten a los criterios de seleccin o de valoracin de ofertas determinados en los criterios de adjudicacin del acuerdo marco. La seleccin deviene de la utilizacin de alguno de los procedimientos de adjudicacin previstos en el TRLCSP en funcin de lo descrito en el captulo I del ttulo I del libro III (Procedimientos abierto, restringido o negociado y dilogo competitivo) Para los contratos de seguridad y

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defensa, el artculo 38 de la LCSPDS remite su tramitacin a las normas que el TRLCSP establece para el procedimiento abierto. En el expediente de inicio ha de justificarse debidamente la adopcin del procedimiento en relacin con la necesidad a satisfacer y en el caso de las Administraciones pblicas estatales. Se precisa informe previo favorable de la Direccin General del Patrimonio del Estado (artculo 206.4 del TRLCSP) para celebrar acuerdos marco de bienes, servicios u obras no declarados de contratacin centralizada, pero de utilizacin esencialmente homognea y contratacin de forma general, en el mbito del organismo, o cuando afecte a ms de un departamento ministerial o del resto de Administraciones pblicas estatales; se trata as de salvaguardar el principio de competencia especfica del artculo 206 y atribuida a la DGPE para la contratacin centralizada de suministros, obras o servicios que se contraten de forma general y con caractersticas esenciales homogneas. En cualquier caso, si se adquieren bienes informticos o complementarios o auxiliares de los mismos, aunque no estn declarados de contratacin centralizada, la competencia ser de la DGPE en el mbito de la Administracin pblica estatal, salvo que se atribuya de modo expreso por el Ministerio de Economa y Hacienda o se trate del Ministerio de Defensa o de la Seguridad Social (disposicin adicional tercera del TRLCSP). En cuanto a los requisitos de publicidad, los poderes adjudicadores han de publicar en el perfil del contratante del rgano de contratacin la voluntad de celebrar el acuerdo marco en un plazo no superior a los cuarenta y ocho das. Adems, se publicar en el BOE o en los respectivos diarios y boletines oficiales de las comunidades autnomas o de las provincias en funcin de la cuanta que marque el TRLCSP. En caso de que el contrato se sujete a regulacin armonizada, en el plazo sealado ha de remitirse anuncio al Diario Oficial de la Unin Europea y publicarse en el BOE. El artculo 137.2 de la LCSP determina que el rgano de contratacin podr no comunicar determinados datos relativos a la adjudicacin, cuando considere, justificndolo debidamente en el expediente (artculo 35.2 de la LCSPDS).

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Conforme al artculo 43 de la mencionada directiva, los poderes adjudicadores deben redactar un informe en el que se incluya la siguiente informacin: Nombre y direccin del poder adjudicador, objeto e importe del contrato del acuerdo marco o del sistema dinmico de adquisicin. Nombre de los licitadores o candidatos seleccionados y los motivos que justifican su seleccin. Nombres de los licitadores o candidatos excluidos y motivos que justifiquen su exclusin. Motivos por los que se rechazan ofertas que se consideren anormalmente bajas. Nombre del adjudicatario, motivos de su seleccin y parte del contrato o acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto subcontratar con terceros. En caso de procedimiento negociado y de dilogo competitivo, justificacin del recurso a dicho procedimiento. En su caso, motivos por los que el poder adjudicador haya renunciado a adjudicar un contrato, acuerdo marco o a establecer un sistema dinmico de contratacin. Los poderes adjudicadores tomarn las medidas adecuadas para documentar el desarrollo de los procedimientos de adjudicacin realizados por medios electrnicos. El informe escrito, o sus principales puntos, se comunicar a la Comisin cuando esta as lo solicite. Por otra parte, los poderes adjudicadores estn obligados a informar a los candidatos y licitadores sobre las decisiones tomadas en relacin con la celebracin del acuerdo marco, con la adjudicacin del contrato o con la admisin a un sistema dinmico de adquisicin, incluidos los motivos por los que hayan decidido renunciar a celebrar un acuerdo marco, a adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitacin y volver a iniciar el procedimiento, o a aplicar un sistema dinmico de adquisicin. En cuanto a la posibilidad de actuacin de la mesa de contratacin en el acuerdo marco, decir que aunque no est expresamente regulada,

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deber precisarse de modo reglamentario. Sus funciones se limitaran al estudio de la documentacin, oferta indicativa y celebracin del acuerdo, dado que la adjudicacin de los contratos derivados del acuerdo cuenta con un rgimen especial (artculos 198 y 206. del TRLCSP, y 54 de la LCSPDS) 8.1.2. 2. fase: adjudicacin de los contratos Una vez celebrado y formalizado el acuerdo marco, se procede a la adjudicacin de los contratos basados en dicho acuerdo y entre los empresarios seleccionados en la primera fase. Por tanto, solo pueden celebrarse contratos entre el rgano de contratacin y las empresas que hayan sido parte en la primera fase. En los contratos derivados del mismo no podrn introducirse modificaciones sustanciales respecto de los trminos establecidos en aquel. Se entiende que en los trminos del contrato han de incluirse las condiciones referidas al objeto del contrato y su ejecucin, de modo que se incluyan todos los elementos estructurales y todas las obligaciones derivadas del mismo, permitiendo concluir el contrato sin que sea necesario incluir nuevos elementos o condiciones. Los casos que podemos encontrarnos son los siguientes: a) Si el contrato marco se realiz con un nico empresario, los contratos derivados se adjudicarn en relacin a los trminos en l establecidos si bien el rgano de contratacin podr, si es preciso, solicitar a dicho empresario que complete la oferta. b) Si el contrato marco se realiz con varios empresarios, la adjudicacin de los contratos en l basados se realizar aplicando los trminos del propio acuerdo, sin necesidad de convocar a las partes a nueva licitacin. c) Si todos los trminos no estn establecidos en el acuerdo marco, la adjudicacin se efectuar convocando a todas las partes a nueva licitacin, tomando como base los trminos del acuerdo pero precisndolos en lo necesario de acuerdo al siguiente procedimiento: En primer lugar se consultar por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato (por cada uno de los contratos que haya de adjudicarse).

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 En caso de que por razn y cuanta los contratos a adjudicar no estn sujetos a procedimiento armonizado, el rgano de contratacin, y siempre que lo motive, puede decidir no consultar con todos los empresarios firmantes del acuerdo marco y solicitar nicamente tres ofertas, como mnimo. El plazo de presentacin de ofertas ha de tener en cuenta la complejidad del objeto del contrato y por tanto el tiempo preciso para preparar y enviar las mismas. Dichas ofertas se presentarn por escrito y su contenido ser confidencial hasta la apertura de estas. El rgano de contratacin est habilitado en todo caso para abrir una subasta electrnica en la adjudicacin, con arreglo a los trminos del artculo 148 del TRLCSP. El contrato se adjudicar a la oferta mejor valorada con arreglo a los criterios establecidos en el acuerdo marco. Posteriormente, y a juicio del rgano de contratacin, la adjudicacin podr ser publicada puesto que no est obligado a ello. Eso s, las adjudicaciones han de ser notificadas a todos los licitadores, salvo que concurran causas de excepcin contempladas en el artculo 153. 8.1.3. Modificacin del acuerdo marco Los artculos 32 de la directiva y el 198 del TRLCSP prohben su modificacin dado que, como sealamos, el acuerdo marco no es un contrato. As, no cabe alteracin del objeto, productos o servicios a prestar por lo que los trminos de redaccin del acuerdo suelen ser genricos y no contienen especificaciones precisas. Ser en la licitacin derivada del acuerdo marco donde se realice dicha precisin. En caso de un acuerdo marco cuyo objeto sea la adquisicin de productos informticos, la propia evolucin tecnolgica impide la aludida precisin, puesto que las clusulas pueden sujetar el objeto de tal manera que no podamos modificar el acuerdo y por tanto no incorporar las mejoras o implementaciones que dichos bienes sufren con el transcurso del tiempo. Por esta razn el acuerdo marco permite la consulta a las empresas firmantes para que presenten ofertas constantemente actualizadas.

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8.2. Sistemas dinmicos de contratacin Se trata de otra tcnica para la mejora de la contratacin pblica que se caracteriza formalmente por la utilizacin de medios electrnicos que habilitan a los poderes adjudicadores para obtener las ventajas que dichos sistemas ofrecen. Estos obtienen listas de licitadores y por tanto de ofertas, garantizando una correcta utilizacin de los fondos pblicos al ampliarse la competencia. La Directiva 2004/18 los define como un proceso de adquisicin enteramente electrnico para compras de uso corriente, cuyas caractersticas generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duracin a cualquier operador econmico que cumpla los criterios de seleccin y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones. El artculo 199 del TRLCSP habilita a los rganos de contratacin del sector pblico para articular sistemas dinmicos en la contratacin de obras, servicios y suministros de uso corriente (compras corrientes, segn la Directiva 2004/18, considerandos 12 y 13), para un periodo mximo de cuatro aos (salvo casos excepcionales debidamente justificados) siempre que su utilizacin no restrinja, falsee u obstaculice la concurrencia. Lo cierto es que este sistema parece pensado para el contrato de suministros de bienes de uso corriente, cuyas prescripciones tcnicas sean establecidas por el mercado y no tengan elementos a medida segn lo que necesite el rgano de contratacin o elementos de fabricacin. No parece previsto para los contratos de obras y quiz encaje en alguno de servicios (por ejemplo en una nueva tecnologa en un servicio de mantenimiento). El concepto de bienes y servicios corrientes es por tanto indeterminado, pero ha de entenderse que se refiere a la contratacin de bienes y servicios de uso comn o frecuente, y no a la contratacin cuyo fin es la satisfaccin de necesidades especficas o singulares que se definen y precisan en los pliegos de prescripciones tcnicas. El procedimiento de celebracin se ajustar a las normas del procedimiento abierto en sus fases y hasta la adjudicacin de los respectivos contratos, por lo que podemos decir que el sistema dinmico de contratacin

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es una variante del procedimiento abierto. Tambin posee similitudes con el acuerdo marco pues constituye un vnculo jurdico con pluralidad de empresarios proveedores con los que el rgano de contratacin se compromete en una primera oferta indicativa pero que precisa de una nueva licitacin para concretar la ltima oferta en el momento de conocerse la necesidad administrativa. La duracin es la misma que la del acuerdo marco (cuatro aos) y, como en este, no est prevista de modo expreso la asistencia de la mesa de contratacin, si bien tendra sentido al aplicar las normas del procedimiento abierto, aunque limitando su mbito de actuacin a la fase de incorporacin de contratistas al sistema. En todo caso, los licitadores interesados sern admitidos siempre que cumplan con los criterios de seleccin y presenten una oferta indicativa ajustada a lo establecido en los pliegos de prescripciones; dicha participacin ser siempre gratuita y no se puede cargar ningn gasto a las empresas participantes (artculo 200.3 y 200.4 de la LCSP). Toda la tramitacin se desarrollar a travs de medios electrnicos y no cabe la utilizacin del mtodo tradicional en formato papel. El desarrollo del proceso es el siguiente: En una primera fase de seleccin los interesados presentan, de forma abierta, una oferta indicativa que contiene los distintos aspectos reflejados en los pliegos, con el fin dar a conocer al rgano de contratacin los productos o servicios de las distintas empresas. En una segunda fase de adjudicacin se contemplarn las ofertas correspondientes. La mecnica por tanto es la de oferta y reoferta de modo que si en un contrato pblico ordinario el empresario quiere incorporar un nuevo artculo o servicio, debe argumentar y demostrar que el cambio obedece a razones de obsolescencia tecnolgica del modelo ya contratado y que el nuevo sustituye al anterior, pero en el sistema dinmico tal argumentacin no es precisa ya que durante la vida del sistema dinmico el empresario puede realizar una nueva oferta indicativa que ser objeto de valoracin. En fase de seleccin: El rgano de contratacin muestra su voluntad de articular un sistema dinmico de contratacin publicando un anuncio de licitacin en el BOE y en el DOUE (contratos sujetos a regulacin armonizada) y tenien-

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do en cuenta que el valor del sistema dinmico es el resultante de estimar el conjunto de contratos que puedan celebrarse durante la vigencia del procedimiento dinmico de contratacin (cuatro aos), IVA excluido. Las comunidades autnomas y provincias pueden sustituir la publicacin en el BOE por la de sus respectivos boletines o diarios aunque si deben publicarlo en el DOUE, debern hacerlo tambin en el BOE. Igualmente debe publicarse el anuncio de licitacin en el perfil del contratante del rgano de contratacin (artculo 142.4 de la LCSP). Dicho anuncio debe mencionar expresamente que se quiere articular un sistema dinmico de contratacin, los criterios de adjudicacin del mismo as como la direccin de Internet para consulta de documentacin. Los pliegos, adems de los extremos oportunos, han de precisar la naturaleza de los contratos que pueden celebrarse con arreglo al sistema dinmico de contratacin, es decir, toda la informacin necesaria y especialmente la referida al equipo electrnico utilizado, arreglos y especificaciones tcnicas de conexin. Desde la publicacin del anuncio se ofrecer acceso sin restricciones, directo y completo, por medios electrnicos, informticos y telemticos, de los pliegos y documentacin complementaria. Para tal fin, el anuncio ha de indicar una direccin de Internet en la que estos documentos puedan consultarse. El desarrollo del procedimiento hasta su adjudicacin se efectuar, exclusivamente, por medios electrnicos, informticos y telemticos, siendo gratuita la participacin de las empresas en el sistema. Durante el procedimiento, todo empresario interesado que haya accedido al mismo inicialmente podr presentar una oferta indicativa, con objeto de ser incluido en el sistema. No hay plazo para la presentacin de proposiciones; en cualquier momento de la duracin del sistema cualquier empresario puede solicitar su ingreso simplemente superando los criterios selectivos de entrada. El examen de las ofertas indicativas se realizar en un mximo de quince das desde su presentacin, si bien el rgano de contratacin puede prorrogar dicho plazo, siempre que en el nterin no convoque nueva licitacin.

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 El rgano de contratacin ha de comunicar al licitador bien su inclusin en el sistema dinmico de contratacin, bien el rechazo de su oferta indicativa (solo procede si la misma no se ajusta a lo establecido en el pliego) en el plazo de dos das desde su evaluacin. Las ofertas indicativas pueden mejorarse en cualquier momento segn los criterios establecidos en el pliego y mientras el procedimiento se encuentre abierto. La segunda fase o fase de adjudicacin se desarrolla de acuerdo a lo establecido en el artculo 202 del TRLCSP, y en su virtud, cada contrato especfico que se quiera adjudicar en el marco de un sistema dinmico de contratacin deber ser objeto de una licitacin autnoma. El rgano de contratacin dispone en ese momento de un catlogo electrnico de productos y empresarios que le permite una adecuada prospeccin del mercado y la posibilidad de afrontar las licitaciones siguientes con arreglo a las siguientes caractersticas: Cada contrato especfico es objeto de licitacin separada. Si por razn de cuanta los contratos a adjudicar estn sujetos a regulacin armonizada, el rgano de contratacin ha de publicar un anuncio simplificado en el que se invita a cualquier empresario interesado a presentar oferta indicativa y la documentacin exigida en los pliegos, en un plazo no inferior a quince das a contar desde el envo del anuncio a la Unin Europea. De este modo se abre otra va de entrada de empresarios nuevos al sistema. Todos los empresarios admitidos sern invitados a presentar su oferta para el contrato especfico que se licita; en la invitacin han de constar expresamente los criterios de adjudicacin. Los invitados pueden declinar la invitacin o aceptarla, en cuyo caso el plazo de presentacin variar en funcin del tiempo que sea necesario para prepararla, atendiendo a la complejidad del contrato. Una vez se precisen las especificaciones y siempre que los pliegos y el anuncio lo prevean, el rgano de contratacin puede abrir una subasta electrnica. Mientras no se evalen todas las ofertas indicativas no ser posible convocar nuevas licitaciones y para ello el rgano de contratacin puede ser asistido por una mesa de contratacin.

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 La adjudicacin recaer sobre la mejor oferta, valorada conforme a los criterios expuestos en el anuncio de licitacin y que se precisan en la anterior invitacin. El plazo de adjudicacin del contrato es el previsto en los pliegos y, en su defecto, ser de tres meses contados a partir de la invitacin a presentar ofertas. El plazo para anunciar la adjudicacin es de cuarenta y ocho das contados desde el siguiente a cada adjudicacin de cada contrato; aunque pueden agruparse trimestralmente, en cuyo caso los cuarenta y ocho das se cuentan desde el fin del trimestre anterior. El anuncio se publicar en el perfil del contratante cuando la cuanta exceda de 50.000 euros en contratos de obras o 18.000 para otros contratos. Cuando el importe sea igual o superior a 100.000 euros, se publicar en el BOE o diarios o boletines de comunidades autnomas o provincias. Si el contrato est sujeto a regulacin armonizada se remitir al DOUE y al BOE. La adjudicacin se notifica a los licitadores salvo que pueda perjudicar intereses comerciales de empresas pblicas o privadas, sea contraria al inters pblico o se trate de contratos secretos o reservados. 8.2.1. Subasta electrnica Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos, puede habilitarse un trmite de subasta electrnica, as como en el negociado con publicidad (en caso de que se hayan presentado ofertas irregulares o inaceptables) cuando las especificaciones de dicho contrato puedan establecerse de forma precisa. Tambin cabe su uso en un procedimiento dinmico de adquisicin o de un acuerdo marco cuando no estn establecidos todos los trminos de adjudicacin. La trasposicin de la directiva comunitaria al caso se realiza en el artculo 148 del TRLCSP, que lo define como un proceso interactivo que acta despus de una primera evaluacin de las ofertas para la presentacin de mejoras en precios o nuevos valores sobre elementos de las ofertas que las mejoren, fundamentado en un dispositivo electrnico que posibilita la clasificacin de aquellas mediante mtodos de evaluacin automticos. Por lo tanto la subasta electrnica se sostiene siempre que se refiera al precio del contrato o a elementos de la oferta que puedan cuantificarse

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mediante su expresin en cifra y porcentaje; por tanto no es posible utilizar la subasta electrnica en prestaciones de carcter intelectual (artculo 31.2 de la LCSPDS). Como tal, debe recogerse en el anuncio de licitacin e incluir en los pliegos determinada informacin: Elementos a cuyos valores se refiere la subasta electrnica. Lmites a los valores segn establezcan las especificaciones del contrato. Informacin y momento de entrega de la misma a los licitadores. Forma en que se desarrollar la subasta. Condiciones para la puja y las mejoras que puedan introducir los licitadores. Dispositivo electrnico utilizado y modalidades o especificaciones tcnicas de conexin. Antes de la celebracin de la subasta electrnica, todos los elementos valorativos de las proposiciones que no sean susceptibles de llevarse a parmetros informticos deben haberse resuelto de forma que la puntuacin obtenida pueda ser transportada a la subasta electrnica. La exigencia de que las especificaciones del contrato sean precisas lleva a pensar que cuanto ms abierto sea el mercado y este cambie continuamente mediante mejoras o variables (tecnologa, marca de fbrica), el empleo de la subasta electrnica ser ms complicado. El medio ideal de esta subasta es el de la adjudicacin de contratos cuyo objeto sea perfectamente reconocible por los empresarios de forma que cada bien o servicio est perfectamente identificado y entre en juego el sistema de ofertas y reofertas homogneas; esto permite la aplicacin de la frmula matemtica de reclasificacin automtica en funcin de los nuevos precios o valores presentados durante su vigencia. Desarrollo de la subasta electrnica: Antes de su convocatoria, el rgano de contratacin realiza una primera evaluacin de las ofertas con el fin de admitirlas o no segn sean conformes a los pliegos.

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 El rgano de contratacin invita a los licitadores cuyas ofertas han sido admitidas a presentar por medios electrnicos, informticos o telemtico, nuevos precios a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta inicial (artculo 148.5 del TRLCSP). En dicha invitacin se incluir informacin sobre el sistema de conexin a utilizar, fecha y hora de inicio de la subasta, criterios de adjudicacin, ponderacin y frmulas matemticas empleadas para la reclasificacin de ofertas segn los nuevos precios o mejoras. Entre la invitacin y el inicio de la subasta han de transcurrir al menos dos das hbiles para que las empresas puedan prepararse para la puja. En su norma reguladora deben constar los elementos objeto de reoferta (precio, plazo de entrega), los valores que pueden ofertarse y sus lmites, el mecanismo de funcionamiento de la subasta, condiciones de puja, mejoras mnimas Durante la subasta electrnica, los licitadores son informados continuamente de su nmero (no identidad) y clasificacin as como de los valores o precios ofertados, si lo permite el pliego. El final de la subasta viene marcado por el sealamiento de fecha y hora exactas, de forma que la oferta ms ventajosa econmicamente al cierre ser la ganadora. Tambin finaliza por no formulacin de una mejor oferta por ningn otro licitador (en las condiciones reguladoras se establece el tiempo que debe aguantar una mejor oferta para ser declarada ganadora sin reoferta de ningn otro participante) y por finalizacin del nmero de fases establecidas. Concluida la subasta, se procede a la adjudicacin del contrato en funcin del resultado de la valoracin de las ofertas segn los criterios de adjudicacin sealados en el anuncio de licitacin.

8.3. Sistema centralizado En el considerando 15 de la Directiva 2004/18, se prev que varios poderes adjudicadores se encarguen de efectuar adquisiciones o adjudicar contratos pblicos o acuerdos marcos con destino a otros poderes adjudicadores. Estas tcnicas contribuyen, debido a la importancia de las can-

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tidades adquiridas, a ampliar las competencias y racionalizar el sistema pblico de pedidos. El TRLCSP recoge el sistema en los artculos 203 a 207 y permite la centralizacin de la contratacin de obras, suministros y servicios que presenten similitudes y caractersticas homogneas mediante el uso de servicios especializados (centrales de contratacin), que pueden actuar: Adquiriendo suministros o contratando servicios destinados a otros rganos de contratacin. Actuando como rgano de contratacin al adjudicar contratos o celebrar acuerdos marco para la realizacin de obras, suministros o servicios destinados a otros rganos de contratacin. Pueden crearse centrales de contratacin en el mbito de las comunidades autnomas y entidades locales, como veremos, y, por supuesto, en el estatal. 8.3.1. mbito estatal El artculo 206.1 del TRLCSP refiere que en el mbito de la Administracin General del Estado, organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales, el Ministerio de Economa y Hacienda podr declarar la contratacin centralizada de suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con caractersticas esencialmente homogneas por los diferentes rganos y organismos. En estos casos, la Direccin General de Patrimonio se convierte en el rgano competente para la contratacin de suministros, obras y servicios, actuando como central de contratacin nica, siendo la financiacin a cuenta del organismo peticionario. En dichas actuaciones, el director general del Patrimonio del Estado estar asistido pero una Mesa de Contratacin interdepartamental (artculo 322 del TRLCSP) con las funciones generales atribuidas a la misma y cuya composicin se determinar de forma reglamentaria. La contratacin centralizada de obras, suministros o servicios realizada por la Direccin General de Patrimonio puede seguir dos procedimientos:

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A) Mediante conclusin del correspondiente contrato individualizado, adjudicado conforme a lo dispuesto en la ley (captulo I del ttulo I, libro III relativo a licitacin, publicidad, procedimiento, adjudicacin y formalizacin de contratos por las Administraciones pblicas). B) Mediante el procedimiento especial de adopcin de tipo. Se rescata as la figura del artculo 87 de la ley de 1965 que defina los concursos para la adquisicin de bienes de utilizacin comn. La diferencia entre la ley antigua y la actual radica en que con anterioridad la adopcin de tipo se efectuaba mediante la adjudicacin del contrato y ahora se formaliza previo acuerdo marco o sistema dinmico; se consigue as un mayor rigor por cuanto que el estudio, seleccin y propuesta de contrato las realiza el organismo destinatario de los bienes o servicios, y la resolucin el rgano de contratacin, a propuesta de aquel. Este procedimiento especial consta de dos fases: B.1) La primera fase consiste en acudir a un acuerdo marco o bien abrir un sistema dinmico de contratacin con el fin de determinar cules son los tipos contratables para cada clase de bienes, obras y servicios. Como dijimos con anterioridad, el rgano competente es la DGPE, previa declaracin de contratacin centralizada efectuada por el Ministerio de Economa y Hacienda. B.1.1) Acuerdo marco. Si se convocan las partes a un acuerdo marco, el rgano interesado en la adjudicacin del contrato ser el responsable de realizar la consulta por escrito a los empresarios as como de la recepcin y calificacin de las proposiciones presentadas; a continuacin elevar propuesta a la Direccin General del Patrimonio del Estado. Hay que recordar que los contratos a celebrar en virtud del acuerdo marco solo podrn efectuarse con los empresarios que originariamente hubieran celebrado el acuerdo. Por otra parte, ha de sealarse que la celebracin de acuerdos marco cuyo objeto no sea declarado de adquisicin centralizada, requerir informe previo favorable de la Direccin General del Patrimonio del Estado cuando afecten a ms de un departamento ministerial, organismo autnomo, entidad gestora, servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales.

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B.1.2) Sistema dinmico. Si se utiliza el sistema dinmico de contratacin este seguir su curso normal con la salvedad de los contratos no sujetos a procedimiento armonizado por su cuanta, en cuyo caso no rige lo dispuesto sobre la imposibilidad de convocar nuevas licitaciones mientras est pendiente la evaluacin de las ofertas presentadas. Tambin conviene recordar que en el sistema dinmico de contratacin debe admitirse a todos los empresarios que cumplan con lo establecido en los pliegos y se hayan incorporado al sistema, sin limitacin de nmero. El objetivo del acuerdo marco o del sistema dinmico de contratacin en esta fase es el de adoptar los tipos de productos o servicios y lograr as un catlogo genrico que sirva de informacin a la DGPE y a los organismos sometidos a contratacin centralizada. B.2) La segunda fase utiliza las normas aplicables a cada sistema contractual (acuerdo marco o sistema dinmico) para obtener la contratacin especfica de los bienes, obras y servicios que los diferentes rganos y organismos demandan a la central de contratacin. B.2.1) Acuerdo marco. En el caso del acuerdo marco, la duracin mxima ser de cuatro aos (siete si se aplica la LCSPDS) y el nmero de empresarios ser al menos de tres, si se concluye con varios de ellos. Si todos los trminos del contrato se encuentran definidos en el acuerdo marco, el rgano destinatario de los bienes o servicios eleva propuesta a la DGPE, que seguidamente procede a la adjudicacin. En caso de que no todos los trminos estn definidos en el contrato, se convocar a las partes para una nueva licitacin de modo que: Por cada contrato, el organismo interesado en la adjudicacin del contrato consultar por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato. Si el contrato no est sujeto a procedimiento armonizado puede obviarse la consulta a todos los empresarios; bastar con un mnimo de tres ofertas, siempre que existan razones o causas de excepcionalidad debidamente justificadas en el expediente.

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 El organismo interesado en el contrato fija el plazo de presentacin de ofertas relativa a cada contrato especfico, teniendo en cuenta la complejidad del objeto y el tiempo necesario para el envo de las ofertas. A continuacin los empresarios presentan por escrito, siguiendo el modelo determinado en la consulta o invitacin, sus ofertas ante el organismo interesado. El contenido de las ofertas es confidencial hasta el momento fijado para su apertura. Del mismo modo, a peticin del organismo interesado, la DGPE puede abrir una subasta electrnica, siempre que las especificaciones del contrato puedan establecerse de modo preciso y se haya previsto en el acuerdo y en la invitacin. Esta subasta solo puede basarse en variaciones de precio o valores intrnsecos de las ofertas cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras y porcentajes. Una vez estudiadas las proposiciones, el organismo interesado eleva propuesta de adjudicacin de la mejor oferta (valorada conforme a los criterios objetivos del acuerdo marco y de los pliegos) a la DGPE para su adjudicacin. La publicacin de la resolucin de adjudicacin de los contratos derivados del acuerdo marco no es preceptiva (artculo 198.4.f. del TRLCSP) S ser necesaria la notificacin de la adjudicacin a los licitadores, salvo que concurran causas excepcionales contempladas en el artculo 153 del TRLCSP. B.2.2) Sistema dinmico. La contratacin de bienes corriente tendr una duracin que no exceder de cuatro aos. Si el contrato no est sujeto a procedimiento armonizado por razn de su cuanta, no se aplica el plazo de quince das para valorar las ofertas ni ser necesario publicar un nuevo anuncio invitando a empresarios interesados antes de proceder a la licitacin. As, la incorporacin al sistema puede realizarse durante la vigencia del mismo, pero una vez iniciada la licitacin, no sern admitidos nuevos empresarios.

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 Todos los admitidos sern invitados a presentar una oferta por cada contrato especfico y en dicha invitacin constarn expresamente los criterios de adjudicacin. Para su presentacin, los empresarios dispondrn de un plazo fijado en funcin de la complejidad del contrato. Si bien el TRLCSP no dispone de quin es la facultad de examinar las proposiciones y formular las propuestas oportunas (como s vimos en el acuerdo marco), debemos entender que es la DGPE, como rgano de contratacin, quien realiza todas las actuaciones. Para ello puede estar asistido por la mesa de contratacin. Si las especificaciones se establecen de manera precisa al basarse en variaciones de precio o valores cuantificables que puedan expresarse en cifras o porcentajes, y as se prev en el pliego y el anuncio, el rgano de contratacin puede instar la apertura de una subasta electrnica. El adjudicatario ser el licitador que presente la mejor oferta valorada conforme a los criterios de adjudicacin previamente sealados en anuncio e invitacin. El plazo de adjudicacin es el establecido en los pliegos o, en su defecto, tres meses. La adjudicacin debe ser anunciada en el perfil del contratante del rgano de contratacin cuando el contrato sea de obras y superior a 50.000 euros o 18.000 euros para los dems contratos. Si la cuanta excede los 100.000 euros, se publicar adems en el BOE o diarios y boletines de las respectivas comunidades autnomas o provincias, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das a contar desde la adjudicacin del contrato. Si el mismo se encuentra sujeto a procedimiento armonizado, el anuncio se remite al DOUE y al BOE, pudiendo agruparse trimestralmente, en cuyo caso los cuarenta y ocho das cuentan desde el final del trimestre. La adjudicacin se notificar a los candidatos y licitadores, con las excepciones recogidas en el artculo 153 del TRLCSP. Una vez visto lo anterior, conviene aludir a dos circunstancias en que la DGPE presta una intervencin fundamental: 1. Bienes y servicios no declarados de contratacin centralizada.

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El artculo 206.4 del TRLCSP establece una limitacin a los rganos de contratacin a la hora de llevar a cabo acuerdos marco a celebrar por las Administraciones pblicas respecto de bienes, servicios u obras no declarados de contratacin centralizada, pero de caractersticas esencialmente homogneas y de utilizacin general, o bien cuando dichos acuerdos marco afecten a varios departamentos ministeriales, organismos autnomos o entidades gestoras, servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales. En estos casos, antes de iniciar el procedimiento de contratacin, ser preceptivo el informe favorable de la DGPE. 2. Adquisicin centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin. El director general del Patrimonio del Estado mantiene la competencia sobre la adquisicin de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y sus elementos complementarios, aunque estos no hayan sido declarados de adquisicin centralizada, una vez odos los departamentos ministeriales u organismos interesados en su adquisicin. No obstante y conforme a la disposicin adicional tercera del TRLCSP, en este caso la adquisicin centralizada de dicho material corresponder al ministro de Defensa y a los rganos de contratacin de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social en el mbito de sus respectivas competencias. 8.3.2. Centrales de contratacin de comunidades autnomas y entidades locales Las comunidades autnomas y entidades locales pueden crear sus centrales de contratacin. En el mbito de la Administracin local, cabe decir que adems de las diputaciones provinciales (por acuerdo del pleno), los municipios de gran poblacin estaran habilitados para crearlas igualmente. Pueden optar tambin a adscribirse al sistema de contratacin centralizada de mbito estatal, bien para la totalidad de obras, suministros y servicios incluidos en el mismo, bien para determinadas categoras de ellos. Dicha adhesin requiere acuerdo previo con la Direccin General de Patrimonio del Estado.

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Del mismo modo, las comunidades autnomas y entidades locales podrn adherirse a sistemas de adquisicin centralizada de otras comunidades autnomas o entidades locales y la disposicin adicional segunda del TRLCSP permite que las competencias contractuales de los municipios inferiores a 5.000 habitantes puedan ser ejercidas por centrales de contratacin, previo acuerdo. Los convenios de colaboracin de encomienda de la gestin del procedimiento de contratacin pueden concertarse tambin con las diputaciones o con comunidades autnomas uniprovinciales. Los organismos autnomos, empresas pblicas estatales, sociedades y fundaciones de carcter pblico pueden adherirse tambin a un sistema de contratacin centralizada. 8.4. Plataforma de contratacin del Estado No podemos dejar de hacer referencia a los medios de comunicacin que acuerdo marco, sistemas dinmicos y centrales de contratacin precisan para su correcto desarrollo. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, a travs de sus rganos de apoyo tcnico, pondr a disposicin de todos los rganos de contratacin del sector pblico una plataforma electrnica que permita dar publicidad a las convocatorias de licitaciones, a sus resultados y al resto de informacin contractual considerada relevante. La Plataforma de Contratacin del Estado sirve de espacio virtual de contacto entre los interesados y los rganos de contratacin del sector pblico mediante acceso de aquellos a un portal nico. En el mismo se publicarn los perfiles del contratante de los rganos de contratacin de la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales. Los servicios que presta la plataforma se dividen en generales y notificaciones referidas a licitaciones: a) Generales: Publicacin de informacin contractual: Relativa a licitaciones concretas y acuerdos marco: anuncios de licitacin, adjudicacin, pliegos, anulacin de procedimiento, consultas formuladas

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 No vinculada a una licitacin: celebracin de acuerdos marco, instrucciones internas de contratacin y modelos de pliegos particulares para categoras de contratos de naturaleza anloga. Envo de anuncios a diarios oficiales: BOE y DOUE. Servicios de notificacin a candidatos y licitadores: admisin y rechazo de candidatos y licitadores, adjudicacin, renuncia del rgano de contratacin y desistimiento del procedimiento. Sellado de tiempo a travs de la FNMT de todos los documentos publicados en la Plataforma para garantizar el inicio de la difusin pblica de la informacin. b) Notificaciones relativas a licitaciones. El rgano de contratacin puede utilizar el sistema de generacin de anuncios, comunicaciones y notificaciones en los procesos de publicacin de las licitaciones. 8.5. Fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos de los contratos tramitados a travs de acuerdo marco y sistemas dinmicos de contratacin. Contratacin centralizada 8.5.1. Extremos de general comprobacin 1. La fiscalizacin e intervencin previa de gastos u obligaciones incluidos en el presente acuerdo, en cada uno de los rganos de la Administracin General del Estado u organismos autnomos sujetos a funcin interventora y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, se realizar mediante la comprobacin de los siguientes extremos: a) La existencia de crdito presupuestario y que el propuesto sea el adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligacin que se proponga contraer. Se entender que el crdito es adecuado cuando financie obligaciones a contraer o nacidas y no prescritas a cargo del Tesoro Pblico o de la Seguridad Social, cumpliendo los requisitos y reglas presupuestarias de temporalidad, especialidad y especificacin reguladas en la Ley General Presupuestaria.

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En los casos en los que se trate de contraer compromisos de gastos de carcter plurianual se comprobar, adems, si se cumple lo preceptuado en el artculo 47 de la Ley General Presupuestaria. b) Que los gastos u obligaciones se proponen al rgano competente para la aprobacin, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligacin. c) La competencia del rgano de contratacin, del concedente de la subvencin, del que celebra el convenio de colaboracin o del que resuelve el expediente de responsabilidad patrimonial y, en general, del que dicte el acto administrativo, cuando dicho rgano no tenga atribuida la facultad para la aprobacin, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligacin de que se trate. d) Que los expedientes de compromiso de gasto responden a gastos aprobados y, en su caso, fiscalizados favorablemente. Asimismo, en los expedientes de reconocimiento de obligaciones, que los mismos responden a gastos aprobados y comprometidos y, en su caso, fiscalizados favorablemente. En caso de que haya designacin de interventor para la comprobacin material de una inversin, que se ha producido la intervencin de la citada comprobacin material de la inversin y su carcter favorable. e) La existencia de autorizacin del Consejo de Ministros en aquellos tipos de gastos incluidos en el presente acuerdo en los que su normativa especfica lo exija. f) La existencia de autorizacin del titular del departamento ministerial en los supuestos que conforme al apartado 5 del artculo 292 de la Ley de Contratos del Sector Pblico lo requieran (artculo 317.5 del TRLCSP). g) Aquellos extremos adicionales que, atendiendo a la naturaleza de los distintos actos, documentos o expedientes, se contienen en el presente acuerdo. 2. En los expedientes en que, de conformidad con el presente acuerdo, deba verificarse la existencia de dictamen del Consejo de Estado, se comprobarn, con anterioridad al mismo, los extremos contemplados en los correspondientes apartados de este acuerdo y, con posterioridad a su emi-

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sin, nicamente se constatar su existencia material y carcter favorable, en cumplimiento del artculo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, y del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo. 3. Cuando de los informes preceptivos a los que se hace referencia en los diferentes apartados de este Acuerdo se dedujera que se han omitido requisitos o trmites que sean esenciales o que la continuacin de la gestin administrativa pudiera causar quebrantos econmicos al Tesoro Pblico, a la Seguridad Social o a un tercero, se proceder al examen exhaustivo del documento o documentos objeto del informe y si, a juicio del interventor, se dan las mencionadas circunstancias, habr de actuar conforme a lo preceptuado en el artculo 154.1 de la Ley General Presupuestaria. 8.5.2. Extremos adicionales a comprobar. Punto duodcimo del ACM 8.5.2.1 Acuerdo marco Adjudicacin del acuerdo marco Se comprobarn los extremos del apartado primero del presente acuerdo con excepcin de los previstos en la letras a) y b), y adems, como extremos adicionales a los que se refiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo, los siguientes: A) Con carcter previo a la apertura de la licitacin, se comprobarn los extremos contemplados en el apartado denominado De aprobacin del gasto para los distintos tipos de contratos, as como que, en su caso, existe el informe favorable al que se refiere el artculo 190.4 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (206.4 del TRLCSP). B) Adjudicacin y formalizacin: se comprobarn los extremos contemplados en el apartado correspondiente para los distintos tipos de contratos, a excepcin del relativo a la acreditacin de la constitucin de la garanta definitiva. Adjudicacin de contratos basados en un acuerdo marco Se comprobarn los extremos previstos en el apartado primero del presente acuerdo y, adems, como extremos adicionales a los que se refiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo, sern los siguientes:

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a) En su caso, acreditacin de la constitucin de la garanta definitiva. b) Acreditacin de que el licitador que se propone como adjudicatario est al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. c) En el caso de que el acuerdo marco se haya concluido con ms de un empresario y no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo, que se solicita oferta por escrito a todos los empresarios o, en su caso, a un mnimo de tres. Resto de expedientes Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato correspondiente. 8.5.2.2. Sistemas dinmicos de contratacin Implementacin del sistema Previamente a la publicacin del anuncio de licitacin, se comprobarn los extremos del apartado primero del presente acuerdo con excepcin de los previstos en la letras a) y b), y adems, como extremos adicionales a los que se refiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo, los contemplados en el apartado denominado de aprobacin del gasto, segn el tipo de contrato. Adjudicacin de contratos en el marco de un sistema dinmico Se comprobarn los extremos previstos en el apartado primero del presente acuerdo y adems los siguientes extremos adicionales: A) Adjudicacin: a) Que, en su caso se ha publicado el anuncio a que se refiere el artculo 186.2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (artculo 202.2 del TRLCSP). b) Que se ha invitado a todos los empresarios admitidos en el sistema. c) Los relativos a la adjudicacin para cada tipo de contrato. B) Formalizacin: los relativos a la formalizacin para cada tipo de contrato.

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Resto de expedientes Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato correspondiente. 8.5.2.3. Contratacin centralizada (artculo 190 de la LCSP y artculo 206 del TRLCSP) Contratacin a travs de los procedimientos generales de adjudicacin A) Expediente inicial: a) Propuesta de adquisicin y aprobacin del gasto por el departamento u organismo interesado. Se comprobarn nicamente los extremos previstos en el apartado primero del presente acuerdo por la Intervencin Delegada correspondiente. b) Actuaciones llevadas a cabo por la Direccin General del Patrimonio del Estado. La fiscalizacin se llevar a cabo por la Intervencin Delegada en ese centro directivo, comprobndose los mismos extremos que para contratos de obras, suministros y servicios, as como que existe propuesta del departamento u organismo interesado debidamente fiscalizada. B) Compromiso del gasto: a) Actuaciones llevadas a cabo por la Direccin General del Patrimonio del Estado. La fiscalizacin se llevar a cabo por la Intervencin Delegada en ese centro directivo, comprobndose los mismos extremos que para contratos de obras, suministros y servicios. b) Actuaciones llevadas a cabo por el departamento u organismo interesado. Que existe contrato formalizado por la Direccin General del Patrimonio del Estado debidamente fiscalizado. C) Resto de expedientes: debern comprobarse los extremos previstos para el contrato correspondiente.

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Contratacin a travs del procedimiento especial de adopcin de tipo 8.5.2.3.1. Adopcin de tipo por la Direccin General del Patrimonio del Estado La fiscalizacin de la adjudicacin del acuerdo marco o la implementacin del sistema dinmico de adquisicin se realizar por la Intervencin Delegada en la Direccin General del Patrimonio del Estado comprobando los extremos que se establecen en este acuerdo para los expedientes de adjudicacin del acuerdo marco y de implementacin del sistema dinmico de adquisicin. 8.5.2.3.2. Contratacin de la obra, suministro o servicio en concreto A) Propuesta de contratacin a la Direccin General del Patrimonio del Estado por el departamento u organismo interesado. La fiscalizacin se llevar a cabo por la Intervencin Delegada correspondiente, comprobndose los siguientes extremos: a) Los previstos en el apartado primero del presente acuerdo. b) En el caso de que la contratacin se produzca a travs de un acuerdo marco con varios empresarios y no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo, que se solicita oferta por escrito a todas las empresas o, en su caso, a un mnimo de tres. B) Abonos al contratista. Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato correspondiente, y adems que existe la comunicacin de la Direccin General del Patrimonio del Estado de que ha dado orden al contratista para que suministre los bienes, ejecute la obra o preste el servicio objeto del contrato. 8.6. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares 8.6.1. Acuerdo marco Informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Informe 5/2005, de 7 de julio, de la Comisin Permanente de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalunya.

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8.6.2. Sistemas dinmicos de contratacin Dictamen nmero 514, de 25 de mayo de 2006, del Consejo de Estado que cuestiona la nocin de obras de uso corriente en la aplicacin prctica del sistema dinmico de contratacin. 8.6.3. Sistema centralizado STJCE de 13 de enero de 2005, sobre no ajuste a las directivas comunitarias de la adquisicin de bienes uniformes mediante procedimiento negociado sin publicidad, recomendando la utilizacin del procedimiento abierto o restringido.

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CAPTULO 9. El contrato de obras Resulta necesario recordar que, para nuestra vieja legislacin, el contrato tipo o nominado por excelencia era el de obras, cuya regulacin tena el carcter de normativa subsidiaria para los dems contratos administrativos siendo, por ello, objeto de estudio preferente y exhaustivo por parte de la doctrina, y aunque este carcter desapareci con la derogada LCAP en 1995, no podemos olvidar que todos los contratos administrativos se inspiran en los mismos principios que rigen para el de obras, en orden a la definicin objetiva de las futuras prestaciones y al desenvolvimiento de las mismas hasta su conclusin. 9.1. Concepto y clasificacin legal Para definir el contrato pblico de obras, el artculo 6 del TRLCSP abandona la claridad jurdica de nuestro lenguaje y ha optado por incorporar la definicin legal contenida en el artculo 1.2.b) de la Directiva 18/2004 de forma prcticamente literal, de tal modo que: A) El contrato de obras es el que tiene por objeto la realizacin de una obra y esta es el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica que tenga por objeto un bien inmueble. B) Igualmente, son contratos de obras los que tienen por objeto la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el anexo I del TRLCSP.

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C) Igualmente, el contrato de obras podr comprender la redaccin del correspondiente proyecto. Como corolario de su definicin el precepto establece que debe responder a las necesidades especificadas por la entidad del sector pblico contratante. Por lo que se refiere a la LCSPDS, de acuerdo con su artculo 2.1.a), d) y e) as como el apartado 5. de su disposicin adicional primera, son contratos de obras sometidos a su mbito de aplicacin los que, relacionados con la actividad de la defensa y cualquiera que sea su valor estimado, tengan por objeto: obras directamente relacionadas con equipos especficamente diseados o adaptados para fines militares destinados a ser utilizados como armas, municiones o material de guerra, obras con fines especficamente militares. La Instruccin SEDEF 55/2011 dispone en la tercera de ellas que, en su contexto, se entiende por obra la construccin de bienes que tengan naturaleza de inmueble () la realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo () la reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los () anteriores. No pierde vigencia la doctrina jurisprudencial que seala: el contrato de obras es un contrato de resultado: obra ejecutada contra precio fijo o alzado () a riesgo y ventura porque en tanto en cuanto la obra no se recibe por la Administracin, el contratista debe soportar los riesgos del contrato (STS de 13 de abril de 1992) y cuya esencia consiste en una locatio operis, en un arrendamiento de obras () regulado en los artculos 1.588 y siguientes del Cdigo Civil (STS de 12 de febrero de 1990). En cuanto a su clasificacin legal, el artculo 122 del TRLCSP distingue las siguientes clases de obras: 1.) Obras de primer establecimiento, es decir, las que crean un bien inmueble. 2.) Obras de reforma, las que se refieren a la ampliacin, mejora, modernizacin, adaptacin, adecuacin o refuerzo de un inmueble ya existente.

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3.) Obras de gran reparacin, las que subsanan el deterioro producido en un bien inmueble, por causas fortuitas o accidentales, cuando afecta a su estructura resistente. 4.) Obras de reparacin simple, dedicadas a subsanar un menoscabo producido en un bien inmueble, por causas fortuitas o accidentales. 5.) Obras de conservacin y de mantenimiento, cuando se trata de corregir los deterioros producidos en el tiempo por el natural uso del bien inmueble. 6.) Obras de restauracin, que tienen por objeto reparar una construccin conservando su esttica, respetando su valor histrico y manteniendo su funcionalidad. 7.) Obras de rehabilitacin, destinadas a reparar una construccin conservando su esttica, respetando su valor histrico y dotndola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble. 8.) Obras de demolicin, que tienen por objeto el derribo o destruccin del bien inmueble. Si bien es cierto que esta clasificacin se dirige fundamentalmente a los efectos de elaboracin de los proyectos, trasciende desde luego a esta previsin. De una parte, porque el TRLCSP prev que las Juntas de Contratacin asuman las competencias contractuales relativas a las obras de reparacin simple, restauracin, rehabilitacin y conservacin y mantenimiento artculo 316.4.a) del TRLCSP; de otra, en materia de gastos, las obras de conservacin y mantenimiento se financian con los crditos del captulo 2 de los presupuestos frente a las restantes que son actuaciones de inversin y, por ello, con crditos del captulo 6. 9.2. Actuaciones preparatorias 9.2.1. Introduccin La deteccin de la necesidad y la definicin del objeto que la satisface son actuaciones que necesariamente se desenvuelven con arreglo a un procedimiento previo a la iniciacin del expediente de contratacin; pues

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bien, por lo que a obras se refiere este procedimiento preliminar se contiene en el TRLCSP y en el RGLCAP y, una vez conclusas, se incorporan al expediente de contratacin que en ese momento se inicia (artculo 126.4 del TRLCSP). En el mbito del Ministerio de Defensa hay que tener en cuenta, adems, la regulacin especfica que rigen estas actuaciones previas y que han sido dictadas en el ejercicio de la competencia habilitada al efecto por el artculo 124 del RGLCAP (en relacin con el derogado artculo 127 del TRLCAP). 9.2.2. Anteproyecto de obras Su regulacin, en relacin con las obras pblicas en general, se encuentra en los artculos 121 a 123 del RGLCAP, que incorpor la anloga figura de los estudios informativos. De conformidad con tales disposiciones, el anteproyecto o estudio informativo se redactar por acuerdo del rgano de contratacin, cuando circunstancias especiales debidas a la magnitud, complejidad o largo plazo de ejecucin lo aconsejen, con el alcance que determine el acuerdo y cuyo contenido mnimo estar configurado por: Memoria. Planos de situacin y de conjunto. Presupuesto. Estudio de su descomposicin en proyectos. La Instruccin SEDEF 202/2002, en su anexo 1., glosario, define el anteproyecto como el documento tcnico que permite definir la obra () en sus aspectos esenciales, tanto tcnicos como econmicos, admitiendo su descomposicin en proyectos parciales si procede y sealando el importe de los presupuestos correspondientes, as como los plazos previstos para su elaboracin, contratacin y ejecucin. Dispone igualmente que requerir anteproyecto toda aquella operacin de infraestructura que expresamente se decida, cuando concurran las circunstancias especiales antes sealadas, considerando como operacin de infraestructura el conjunto de actuaciones de inversin (obras

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en general) ligadas entre s por razones funcionales y que, articuladas dentro de un plan de infraestructura, se encaminan a la satisfaccin o consecucin parcial o total de los objetivos de infraestructura que se hayan establecido. La instruccin para la redaccin de anteproyectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa de 1999 determina que contendr los siguientes documentos: Memoria (que incluye, en su caso, la desagregacin en proyectos). Planos. Presupuesto. Propuesta del calendario de inversiones. La aprobacin del anteproyecto implica la autorizacin de redaccin del/los proyectos de la obra/s a que se refiera. Con carcter previo, habr de ser objeto de supervisin cuando su cuanta sea igual o superior a 350.000 euros y en los casos en que, siendo inferior a tal cantidad, se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (artculos 125 del TRLCSP y 136 del RGLCAP). 9.2.3. Proyecto de obras 9.2.3.1. Introduccin El artculo 121 del TRLCSP dispone que la adjudicacin de un contrato de obras requerir la previa elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto, que definir con precisin el objeto del contrato. Antes de entrar en pormenores sobre el contenido de un proyecto, conviene precisar unas primeras cuestiones de carcter general y elemental del concepto de obra desde el punto de vista exclusivamente administrativo: 1. La obra ha de ser siempre de carcter inmobiliario. No puede, por tanto, constituir objeto de un contrato de obra un bien mueble, si bien ha de tenerse en cuenta todo lo referente a la posibilidad de un contrato mixto de suministro y obra, es decir, los supuestos en que los bienes su-

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ministrados requieren de obras para su instalacin, en cuyo caso habr que estar a lo dispuesto en el artculo 12 del TRLCSP para la calificacin jurdica del contrato a efectos procedimentales. 2. El proyecto ha de estar siempre referido a una obra completa en el sentido de totalidad (genricamente artculo 109.2 del TRLCSP) entendiendo como tal la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente (artculo 125.1 del RGLCAP), teniendo en cuenta que: A) No puede fraccionarse una obra y, por tanto, un proyecto con objeto de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicacin que corresponda (artculo 86.2 del TRLCSP). B) Tienen que contemplarse todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilizacin de la obra pudiendo incluso comprender equipamiento de instalaciones fijas que sean complemento natural de la obra (artculo 125.2 del RGLCAP). C) Cuando por su naturaleza o complejidad necesiten de la elaboracin de dos o ms proyectos especficos y complementarios, la parte de obra que se refiera a cada uno de ellos ser susceptible de contratacin independiente, siempre que el conjunto de los contratos figure en un plan de contratacin plurianual (artculo 125.3 del RGLCAP). D) Podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como esta es definida en el artculo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin (artculo 86.3 del TRLCSP). E) En las obras de reforma, reparacin o conservacin y mantenimiento, los proyectos tienen que comprender todas las necesarias para lograr el fin propuesto (artculo 125.4 del RGLCAP). 9.2.3.2. Concepto y contenido del proyecto de obras La derogada instruccin para la redaccin de proyectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa de 1991 defina el proyecto como el conjunto de documentos y planos precisos en cada caso, estudiados y redactados en la forma y con el detalle necesarios para que la obra quede

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completamente definida y, con arreglo a ello, cualquier facultativo con la titulacin requerida pueda dirigir las obras y su contenido est en relacin directa con el tipo de obra a que se refiere, de tal manera que, de acuerdo con lo establecido por los artculos 123 del TRLCSP y 126 del RGLCAP: 1. Cuando se trate de obras de primer establecimiento, reforma o gran reparacin cuya cuanta sea igual o superior a 350.000 euros, los proyectos debern contener los siguientes documentos: Memoria. Planos de conjunto y de detalle. Pliego de prescripciones tcnicas. Presupuesto. Programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra. Referencias para el replanteo. Estudio de seguridad y salud (o estudio bsico de seguridad y salud). Estudio geotcnico de los terrenos, en su caso. Otros documentos: aquellos que sean exigibles en virtud de normativa legal o reglamentaria para llevar a cabo las obras. 2. Cuando se trate del mismo tipo de obras de cuanta inferior a la indicada, as como respecto de las obras de reparacin simple, conservacin, mantenimiento, restauracin, rehabilitacin y demolicin, cualquiera que sea su cuanta, el contenido de los proyectos puede simplificarse, refundiendo o suprimiendo alguno de los documentos anteriores pero, como mnimo, debern contener: Documento que defina con precisin las obras y sus caractersticas tcnicas. Presupuesto con expresin de precios unitarios y descompuestos. Estudio de seguridad y salud (o estudio bsico de seguridad y salud). La instruccin para la redaccin de proyectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa de 2002 contiene un pormenorizado desarrollo

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de los documentos que componen el proyecto y los requisitos materiales y formales que deben cumplimentarse. 1. La memoria El artculo 123.1.a) del TRLCSP determina que la memoria describir el objeto de las obras, que recoger los antecedentes y situacin previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificacin de la solucin adoptada, detallndose los factores de todo orden a tener en cuenta. De acuerdo con el artculo 127 del RGLCAP, sern factores a considerar los econmicos, sociales, administrativos y estticos, donde la justificacin de las solucin adoptada se referir a sus aspectos tcnico, funcional y econmico. Desarrollando el precepto reglamentario y siguiendo la instruccin del Ministerio de Defensa antes citada, la memoria deber referirse y contener los siguientes extremos: Descripcin del objeto de las obras (caractersticas fsicas, funcionales y dimensionales ms importantes, uso y usuario al que se destina, lugar y condiciones de ubicacin). Antecedentes administrativos (rdenes recibidas y autoridad que las dict, planificacin en que se incluye y los que definen su necesidad) Otros antecedentes (circunstancias o factores econmicos, sociales, administrativos, estticos, medioambientales, prevencin de riesgos laborales, condicionamientos especiales y anteproyecto aprobado en la que est comprendida). Necesidades a satisfacer. Justificacin de la solucin adoptada (expresando el cumplimiento de la normativa exigible en cada caso, durante la ejecucin de las obras y las aplicables al uso de las mismas). Carcter de la obra (identificacin de la obra respecto de su clasificacin legal, su necesidad de supervisin, tipo de obra a efectos de seguridad y salud y carcter de la misma a efectos de la normativa aplicable y, en especial, respecto de las circunstancias previstas en el artculo 125 del RGLCAP Obra completa y 86.3 del TRLCSP Divisin en

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lotes, incluyendo los elementos que son precisos para su utilizacin: accesos y estacionamientos, abastecimiento de agua y energa, desages, telecomunicaciones y, en su caso, restablecimiento de los servicios afectados por la construccin). Relacin de los documentos de que consta el proyecto y sus anexos (estudios, datos y ensayos previos, normativa aplicada, clculos y justificacin de los costes mano de obra, materiales a pie de obra, maquinaria e instalaciones, precios auxiliares, bases fijadas para la valoracin de las unidades de obra y de las partidas alzadas y presupuesto para conocimiento de la Administracin). Con la finalidad de dar solucin a posturas dispares de la doctrina legal y cientfica sobre el alcance de la memoria en relacin con el contrato mismo, el artculo 128 del RGLCAP establece que la memoria tendr carcter contractual en todo lo referente a la descripcin de los materiales bsicos o elementales que forman parte de las unidades de obra. Tal afirmacin normativa es de singular importancia puesto que, en fase de ejecucin, resulta necesario acudir a ella para la interpretacin de lo convenido en el contrato (en este sentido, la STS de 19 de febrero de 1975 atribuye a la memoria carcter contractual y vinculante). 2. Los planos Constituyen la representacin grfica de la obra y por los artculos 123.1.b) del TRLCSP y 129 del RGLCAP, se exige que sean: Los de conjunto y de detalle, necesarios y, suficientes para que la obra quede perfectamente definida y puedan deducirse de ellos las mediciones que sirvan de base para las valoraciones pertinentes y para la exacta realizacin de la misma. Los que delimiten la ocupacin de terrenos y la restitucin de servidumbres y dems derechos reales, en su caso, as como de los servicios afectados por su ejecucin. De acuerdo con la repetida instruccin del Ministerio de Defensa, los planos que deben incluirse en un proyecto son los siguientes: a) Plano de situacin. b) Plano de emplazamiento.

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c) Plano director si la obra est incluida en un plan director. d) Plano de actuaciones previas si se requieren. e) Planos de definicin de la obra civil. f) Planos de definicin de las instalaciones. g) Planos de urbanizacin y entorno. 3. Pliego de prescripciones tcnicas particulares Es un elemento comn a los restantes contratos nominados en el caso de las obras y forma parte del proyecto. De acuerdo con lo que dispone el artculo 123.1.c) del TRLCSP en su clausulado, se har la descripcin de las obras y se regular su ejecucin, con expresin de la forma en que esta se llevar a cabo, las obligaciones de orden tcnico que correspondan al contratista y la manera en que se llevar a cabo la medicin de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del proceso de ejecucin. La LCSPDS, en el apartado 15. de su disposicin adicional primera, define las prescripciones tcnicas en los contratos de obra como el conjunto de caractersticas tcnicas contenidas en los pliegos o documento equivalente y referidas a un material, producto o suministro, y que permitan caracterizarlos de manera que respondan al uso a que los destinar el rgano de contratacin. Estas caractersticas incluyen los niveles de actuacin sobre el medio ambiente, el diseo para todas las necesidades, incluida la accesibilidad de las personas con discapacidad, y los estudios que den su conformidad, cmo se comporta en la prctica, la seguridad o las dimensiones, as como los procedimientos que garanticen la calidad, la terminologa, los smbolos, las pruebas y mtodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, y los procedimientos y mtodos de produccin. Incluyen asimismo las normas de concepcin y clculo de las obras, las condiciones de prueba, control y recepcin de las obras, as como las tcnicas o mtodos de construccin y todas las dems condiciones de carcter tcnico que el rgano de contratacin pueda establecer en lo referente a obras acabadas y a los materiales o elementos que las constituyan. En el Ministerio de Defensa se encuentra establecido el pliego de prescripciones tcnicas generales para las obras de su mbito, aprobado por la

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Orden Ministerial nm. 79/2001, de 20 de abril (BOD n. 84), si bien ya entonces, por el artculo 51.2 del TRLCAP y actualmente por el artculo 116.2 del TRLCSP, el trmino generales se predica para la aplicacin a la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales y, por ello, mediante aprobacin por el Consejo de Ministros con informe previo de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. La Instruccin sobre elaboracin de proyectos dispone que el pliego de prescripciones tcnicas particulares deber contener los siguientes apartados: a) General, en el que se har referencia al PPTG antes mencionado. b) Descripcin de la obra. c) Regulacin de la ejecucin de la obra que comprende las condiciones de la ejecucin misma, las que deben cumplir los materiales, el equipo y maquinaria, las unidades de obra, las partidas alzadas y las condiciones para la recepcin de la obra. d) Condiciones particulares para el desarrollo del control de calidad. e) Obligaciones tcnicas del contratista, referidas a la prueba de funcionamiento de las instalaciones y equipos, de la limpieza de la obra, de los accesos utilizados y de la conservacin de la obra durante el plazo de garanta, la documentacin tcnica que deba entregar una vez terminada la obra y las condiciones de proteccin del medio ambiente. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 68.3 del RGLCAP, en ningn caso contendrn los pliegos de prescripciones tcnicas particulares declaraciones o clusulas que deban figurar en el pliego de clusulas administrativas particulares. 4. Presupuesto El artculo 123.1.d) del TRLCSP establece el presupuesto como cuarto elemento integrante del proyecto, previendo que puede estar integrado o no por varios parciales, con expresin de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoracin.

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Regulado con mayor detalle por los artculos 130 y 131 del RGLCAP y teniendo en cuenta las instrucciones mencionadas, cabe distinguir dentro de este documento esencial, los siguientes apartados: A) Estado de mediciones, en el que aparecen detallados los clculos de todas y cada una de las unidades de obra de que consta el proyecto. B) Cuadro de precios descompuestos, es decir, el que corresponde a las distintas unidades de obra, teniendo en cuenta que dicho precio viene determinado por la suma de los costes directos e indirectos: a) Costes directos: mano de obra directa, materiales a pie de obra, gastos generados por la intervencin de maquinaria en la ejecucin de la obra (personal, combustible, energa, amortizaciones, etc.). b) Costes indirectos: los gastos por la instalacin de oficina a pie de obra, comunicaciones, almacenes, talleres, etc., as como los de personal tcnico y administrativo adscrito exclusivamente a las obras. Estos gastos se cifran en el porcentaje sobre los costes directos que se haya contemplado y justificado en la memoria. C) Cuadro de precios unitarios: se consignar el importe unitario, en letra y nmero, de cada unidad de obra (incluidas las partidas alzadas de abono ntegro, de forma excepcional, si no estn prohibidas). Este cuadro constituye el documento contractual que fija el importe de cada unidad, que regir para la valoracin de las certificaciones de la obra afectados, en su caso, por la baja ofertada por el contratista. D) Presupuesto de ejecucin material: es la suma de los productos de las distintas unidades de obra (cuadro de precios unitarios y partidas alzadas a justificar) por el nmero de las mismas necesarias para la ejecucin del proyecto (estado de mediciones). E) Presupuesto base de licitacin (anteriormente denominado presupuesto de ejecucin por contrata): se obtendr incrementando el de ejecucin material con los siguientes conceptos: a) Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecucin material:

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a) Del 13 al 17 por ciento en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales (IVA excluido), tasas y dems obligaciones derivadas del contrato. El porcentaje ser determinado por cada departamento ministerial. En el de Defensa se encuentra establecido el 13 por ciento por las repetidas instrucciones de elaboracin de proyectos antes citadas. b) El seis por ciento, en concepto de beneficio industrial del contratista. b) El impuesto sobre el valor aadido de la ejecucin de la obra, que se aplicar sobre la suma del presupuesto de ejecucin material y los gastos generales anteriores (el IVA es reemplazado por el IGIC impuesto general indirecto canario en las obras a ejecutar en el territorio de la Comunidad Autnoma de Canarias, o el IPSI impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin en las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla). 5. Programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra Previsto por el artculo 123.1.e) del TRLCSP y por el artculo 132 del RGLCAP, establece tcnicamente el plazo total de ejecucin de las obras con un carcter meramente indicativo y debe contener, entre otras especificaciones, el perodo de ejecucin y su financiacin, as como el plazo que corresponde a las distintas partes principales en que pueda descomponerse la obra y los importes que corresponden a cada una de ellas. Segn la repetida instruccin, en el Ministerio de Defensa se emplearn mtodos o esquemas grficos que faciliten su clara interpretacin. Este programa sirve de referencia para el que, en su caso, debe presentar el contratista. 6. Determinaciones para el replanteo Prev el artculo 123.1.f) del TRLCSP que en el proyecto contendr las referencias de todo tipo en que se fundamentar el replanteo de la obra. En definitiva, deben recogerse en un documento al efecto todas las condiciones y determinaciones que sean necesarias para replantear la obra de modo que permitan constatar la adecuacin de los proyectos de obras respecto a la realidad fsica sobre la que se va a llevar a cabo la misma.

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7. Estudio o estudio bsico de seguridad y salud Determinado por normas de general aplicacin, se prev de modo expreso como componente del proyecto por el artculo 123.1.g) del TRLCSP. Efectivamente, regulado en la actualidad por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, resulta exigible en cualquier clase de obra, siendo responsabilidad del promotor que, en este caso, corresponde a la Administracin contratante. La distincin entre estudio o estudio bsico est en funcin de las caractersticas de la obra, bien por su cuantificacin econmica (presupuesto igual o superior a 450.759,08 euros), bien por el tiempo de ejecucin (duracin estimada superior a 30 das laborables interviniendo en algn momento simultneamente ms de 20 trabajadores o, en cualquier caso, cuando la suma de los jornales trabajador/da sea superior a 500) o por el lugar/condiciones en que se desarrollan los trabajos (tneles, galeras, subterrneos y presas). En correspondencia con dicho estudio (que tiene presupuesto especfico incluido como anexo en el presupuesto general de la obra) el contratista deber proponer al rgano de contratacin su propio plan de seguridad y salud que, por lo menos, ser igual que el establecido en el proyecto antes del inicio de las obras. 8. Estudio geotcnico Al que se refiere el artculo 123.3 del TRLCSP; este documento tcnico ser obligatorio en todos los proyectos de obras, salvo en aquellos que resulte incompatible con la naturaleza de la misma. En su da, fue una novedad introducida en la primera redaccin de la LCAP con la finalidad de evitar la incertidumbre que se produca en aquellas obras cuyos proyectos se vean modificados o sufran los llamados mayores costes en su ejecucin al descubrirse condiciones en el subsuelo distintas a las previstas en el proyecto. Estas circunstancias originaban, en la mayora de los casos, un modificado del proyecto que, legalmente, no corresponda a necesidades nuevas o circunstancias imprevistas, sino ms bien a imprevisiones del propio proyecto que se deban enmarcar en el mbito del error ms que en la figura del modificado. Otras veces, las menos, se encuadraban en el marco de la teora del riesgo y ventura y, en conse-

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cuencia, se estimaba que el contratista deba asumir estos perjuicios, lo que en la mayora de los casos haca inviable la ejecucin de la obra y esta se vea, por tanto, abocada a su resolucin por incumplimiento. 9.2.4. Propuesta de clasificacin del contratista y de condiciones de ejecucin De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo in fine del artculo 133 del RGLCAP, sin que forme parte del proyecto, el tcnico redactor tiene que formular una propuesta de la clasificacin que deba ser exigida al contratista, si concurren los requisitos del artculo 65.1 del TRLCSP, es decir, si su presupuesto es igual o superior a 350.000 euros. Finalmente, las repetidas instrucciones para la elaboracin de proyectos en el mbito del Ministerio de Defensa prevn que el autor del proyecto pueda formular una propuesta de condiciones de ejecucin del contrato para que el rgano de contratacin competente, si lo considera oportuno, disponga su incorporacin al pliego de clusulas administrativas particulares. Esta propuesta contiene extremos de capital importancia tales como nomenclaturas nacional y comunitaria del objeto del contrato, plazo de ejecucin, exigencia de programa de trabajos cuando este es facultativo por ser de plazo inferior a doce meses, requisitos de solvencia tcnica cuando no resulte exigible la clasificacin del contratista, admisibilidad de variantes, criterios objetivos de valoracin, garantas complementarias, rgimen de abonos a cuenta, expedicin de certificaciones de obra a ritmo distinto del previsto por la ley, especiales penalidades por demora, rgimen de direccin de la obra, limitaciones a la subcontratacin, ensayos y anlisis de materiales a cargo del contratista, plazos distintos a los legales para la recepcin de la obra y su medicin general y rgimen de responsabilidades de conservacin y mantenimiento durante el plazo de garanta. 9.2.5. Supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto Tanto si el proyecto ha sido redactado por la Administracin como si lo ha sido por un tercero a travs de un contrato de servicios (comprendido en la categora 12 del anexo II del TRLCSP y en la 17 del anexo I de la LCSPDS), deber ser supervisado por el rgano tcnico competente, aprobado por el rgano de contratacin y, posteriormente, ser objeto de

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replanteo con carcter previo al inicio del expediente de contratacin (artculos 125 y 126 del TRLCSP). Constituyen extremos de obligada comprobacin por parte del interventor en el momento de la fiscalizacin previa a la aprobacin del gasto (apartado noveno.1.1.A. del ACM). En los contratos de elaboracin de proyecto y ejecucin de obras, cualquiera que sea su naturaleza y cuanta, igualmente se producen estas actuaciones dentro de la ejecucin del contrato y como condicin legal necesaria para abrir la fase de ejecucin de las obras (artculos 121.2 y 124.3 del TRLCSP). La comprobacin por el interventor del cumplimiento de estos requisitos legales se produce en el momento de fiscalizar la primera certificacin de obra (apartado noveno.2.1.B. del ACM). 9.2.5.1. Supervisin del proyecto La supervisin del proyecto se encuentra prevista en los artculos 125 del TRLCSP y 135 a 137 del RGLCAP (adems de en MINISDEF, rdenes 70/1984 y 23/1990). Resulta preceptivo que el proyecto se someta a informe de la oficina de supervisin de proyectos cuando se refiera a obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad del edificio; igualmente, tienen que ser informados los que tengan un presupuesto igual o superior a 350.000 euros. No encontrndose en cualquiera de los supuestos anteriores, el informe de supervisin puede ser requerido por el rgano de contratacin con carcter facultativo. Esta actividad sobre el proyecto ya elaborado consiste en verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias y la normativa de carcter tcnico que resulten aplicables al proyecto as como la adecuacin de los precios de los materiales y de las unidades de obra. Igualmente, el supervisor, en su informe, tiene expresamente que pronunciarse acerca de si el proyecto rene los requisitos exigidos por la LCSP y el RGLCAP y, en nuestro mbito, si cumple los requerimientos de la Instruccin de Defensa sobre el particular. Adems de los proyectos de obra, se someten a supervisin los estudios informativos y anteproyectos as como las modificaciones de los proyectos que hayan sido supervisados.

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Preceptivamente deben informarse por la oficina de supervisin, antes de la adjudicacin del contrato y cualquiera que sea la cuanta, las variantes que, en su caso, proponga el posible adjudicatario de las obras (artculo 137 RGLCAP). 9.2.5.2. Aprobacin del proyecto Una vez que, en su caso, el proyecto haya sido supervisado, la aprobacin corresponde al rgano de contratacin, salvo que esta competencia est especficamente atribuida a otro rgano (artculo 121.1 del TRLCSP). Pueden existir otros trmites previos a la aprobacin del proyecto y as lo tiene en cuenta el artculo 134 del RGLCAP, como puede ser el de informacin pblica o el requerimiento de informes preceptivos sobre el mismo (impacto ambiental, servidumbres aeronuticas, urbanismo). La resolucin aprobatoria del proyecto deber incorporar, en su caso, la clasificacin exigible al contratista (artculo 133 del RGLCAP). 9.2.5.3. Replanteo del proyecto Como trmite posterior a la aprobacin del proyecto y previo a la tramitacin del expediente de contratacin, prev el artculo 126 del TRLCSP que se proceder a efectuar el replanteo del proyecto, que consiste en comprobar que la obra representada en el proyecto, desde todas las perspectivas tcnicas, puede llevarse a cabo, porque los terrenos sobre los que ha de ejecutarse y los que van a verse afectados por la ejecucin se encuentran a disposicin de la Administracin contratante. La disponibilidad de los terrenos quedar acreditada, lgicamente, por certificado del servicio responsable de la gestin en esta rea que, en el caso del Ministerio de Defensa, se encuentra centralizada en la Direccin General de Infraestructura/Subdireccin General de Patrimonio, sin perjuicio de las delegaciones que pudieran haberse realizado en los servicios responsables de los cuarteles generales. En esta fase del procedimiento (nos encontramos todava en procedimiento previo al contractual), el artculo 126 del TRLCSP, en su apartado 2, establece la dispensa del requisito previo de disponibilidad de los terrenos cuando se trate de obras de infraestructura hidrulica, de transporte y de carreteras, y en el apartado 3, simplifica la acreditacin de la cesin de terrenos entre entidades pblicas.

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El resultado de estas comprobaciones se pone de manifiesto en el acta de replanteo (de replanteo previo en el lenguaje tradicional) que es el documento que formaliza dicho trmite. La importancia de estas comprobaciones ha sido puesta de manifiesto en reiteradas ocasiones por el Consejo de Estado, sosteniendo la nulidad del procedimiento en el que se hubiera omitido su trmite (DCE n. 39.578 de 22 de mayo de 1975 y n. 51.702 de 14 de abril de 1988). 9.3. Ejecucin del contrato de obras 9.3.1. Introduccin El artculo 230.1 del TRLCSP dispone que las obras se ejecutarn con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de este dieren al contratista el director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los mbitos de su respectiva competencia. Una de las innovaciones de la LCSP fue la introduccin de la figura del responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, dentro del mbito de facultades que [los rganos de contratacin] le atribuyan () En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entendern sin perjuicio de las que corresponden al director facultativo (artculo 52 del TRLCSP). Ambas figuras constituyen elementos fundamentales para conformar uno de los derechos de la Administracin contratante: el poder de direccin y de vigilancia de la ejecucin de las obras como manifestacin genrica no tanto de la prerrogativa de interpretacin unilateral del contrato del artculo 210 del TRLCSP como del natural derecho del propietario de las obras. En cualquier caso, para su puntual delimitacin, exige de su correspondiente desarrollo a travs del pliego de clusulas administrativas particulares (artculo 67.3.h. del RGLCAP). Se observa pues que en la ejecucin del contrato de obras cobra especial relevancia la figura del director facultativo de las obras o director de

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la obra. Al igual que en sus antecedentes legislativos, el TRLCSP adolece de realizar una mencin especfica acerca de su carcter orgnico-funcional; no obstante, cabe manifestar su singular importancia en materia de interpretacin tcnica e instrucciones al contratista, modificacin del contrato y recepcin de las obras (artculos 230, 234.3 y 235 del TRLCSP). Tampoco el RGLCAP contiene un precepto de tal naturaleza y es preciso acudir al pliego de clusulas administrativas generales para encontrar que el facultativo de la Administracin director de la obra () es la persona, con titulacin adecuada y suficiente, directamente responsable de la comprobacin y vigilancia de la correcta realizacin de la obra contratada, que en el desempeo de su funcin puede contar con colaboradores a sus rdenes que se integran en la denominada direccin de la obra (clusula 4 del PCAG). La importancia del director de las obras y la trascendencia de sus decisiones sobre la ejecucin del contrato deriva de que, en definitiva, es el representante tcnico del rgano de contratacin a pie de obra. Ello no obsta a que, en su caso, tales decisiones requieran del respaldo posterior de una resolucin administrativa con eficacia retroactiva a la fecha de aquella decisin (acreditacin de un incumplimiento de contrato, suspensin del inicio de la ejecucin del contrato, paralizacin de las obras y suspensin temporal parcial o total de las obras en ejecucin). El director de las obras ser designado por el rgano de contratacin y comunicado al contratista antes de la fecha de la comprobacin del replanteo y por parte del contratista deber designarse un delegado de obra, con facultades de representacin suficientes, que precisa ser aceptado por la Administracin, pudiendo exigirse en el PCAP que tal delegado rena requisitos de titulacin profesional adecuada (clusulas 4 y 5 del PCAG). Las instrucciones y las rdenes dadas por el director de la obra podrn ser inicialmente verbales, ratificndose por escrito para que sean vinculantes (artculo 230.2 del TRLCSP), exigencia esta que se materializa, igualmente, en el denominado Libro de rdenes de la obra que, debidamente diligenciado por el servicio correspondiente, es de llevanza obligada por parte del contratista, autorizando con la firma del director de la obra la transcripcin realizada por el contratista (clusula 8 del PCAG). Las incidencias que surgen durante la ejecucin de las obras deben ser

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consignadas por parte de la direccin de la obra en el denominado Libro de incidencias (clusula 9 del PCAG). 9.3.2. Inicio de las obras: la comprobacin del replanteo El artculo 229 del TRLCSP resulta claro y terminante: La ejecucin del contrato de obras comenzar con el acta de comprobacin del replanteo () el servicio de la Administracin encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que ser firmada por ambas partes interesadas. En trminos generales, la comprobacin del replanteo consiste en verificar la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto para llevarlas a cabo y se realizar en el plazo establecido en el contrato, que no podr ser superior a un mes desde su formalizacin, cumplimentndose por el director de la obra en presencia del contratista o de su delegado de obra. La ausencia injustificada de este se considera como incumplimiento de contrato (artculo 139 del RGLCAP). El resultado de estas actuaciones se reflejan en un acta en la que el contratista o su delegado (siempre que hubiera acudido, naturalmente) puede formular reservas y observaciones. Este documento forma parte integrante del contrato (artculo 140 del RGLCAP) y desde el da siguiente al de su firma de conformidad, se inicia el cmputo del plazo de ejecucin de las obras. Sin perjuicio de que el acta sea de conformidad puede que el director de la obra no autorice su inicio como consecuencia de producirse algn evento que as lo impida. A ttulo de ejemplo, en perjuicio del contratista, no se autoriza la iniciacin cuando no se ha aportado el plan de seguridad y salud por parte de aquel; por el contrario, es decir, en perjuicio de la Administracin, cuando el edificio a mantener o reparar est ocupado, sin que pueda iniciarse obra alguna hasta su desalojo. 9.3.3. Desarrollo 9.3.3.1. Programa de trabajo a presentar por el contratista Siempre que se establezca en el pliego de clusulas administrativas particulares y, en todo caso, cuando las obras deban ejecutarse en ms de

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una anualidad, el contratista debe presentar un programa de desarrollo de las obras en el plazo de un mes desde la formalizacin del contrato, debiendo el rgano de contratacin resolver sobre el mismo dentro de los quince das siguientes a su presentacin, con la posible exigencia de que se introduzcan modificaciones en el mismo siempre que no contravengan clusulas del contrato, pudiendo el director de las obras no dar curso a las certificaciones de obra en tanto no se hubiera presentado dicho programa (artculo 144 del RGLCAP). 9.3.3.2. La certificacin de obra: su naturaleza. Medicin y valoracin de las obras Resulta conveniente manifestar que, al margen de cualquier controversia de la doctrina cientfica, y en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las certificaciones de obra son documentos administrativos de naturaleza contable. Nos hallamos ante un mecanismo operativo y contable de carcter interno de la Administracin, a travs del cual se acredita la obra realizada y se expide como pago a cuenta careciendo de efectos liberatorios hasta el momento en que la Administracin acepte la obra mediante el acto formal y positivo de recepcin de la misma (artculo 232.1 del TRLCSP). Con arreglo a lo que se haya previsto en el PPT (recordemos que forma parte del proyecto) mensualmente (o con la periodicidad que pudiera haberse establecido en el PCAP), el director de la obra est obligado a la medicin de las obras realizadas durante el perodo precedente, valorarlas a los precios de origen y, en base a ello, formular la correspondiente certificacin de obra ejecutada que permite el pago de la misma previos trmites pertinentes (artculos 232 del TRLCSP, 147 y ss. del RGLCAP y clusulas 45 y ss. del PCAG). Entre estos se encuentran, en todo caso, la comunicacin al contratista, que puede estar presente en la medicin y formular las observaciones que estime convenientes. Las certificaciones de obra deben expedirse dentro de los diez das siguientes al perodo que corresponda, con los requisitos formales establecidos reglamentariamente (artculo 151 y anexo XI del RGLCAP), y en ellas deben consignarse, adems de la obra ejecutada, los resultados econmicos que, con determinacin ajena al propio documento, se incorporan a la certificacin a efectos de pago o deduccin; los anticipos o abo-

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nos a cuenta por acopios o por instalaciones y equipos, las revisiones de precios o el abono de intereses por demora en el pago de certificaciones anteriores; las deducciones de la parte proporcional que corresponda por cantidades anticipadas en concepto de acopio de materiales o por instalaciones y equipos, y las variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas, deducciones en concepto de penalidades por demora o incluso de tasas repercutibles en el contratista. Aunque no se hubiera ejecutado ninguna unidad de obra en el perodo de referencia, necesariamente debe expedirse la correspondiente certificacin que, salvo que tenga que recoger otros conceptos de pago o reintegro, ser expedida por importe cero y vendr motivada por una suspensin fctica de los trabajos, pendiente normalmente de que el rgano de contratacin acuerde la resolucin que proceda y teniendo en cuenta que solamente la suspensin total de la obra permite que se cese en la obligatoriedad de expedir certificaciones de obra. En cuanto al pago de la certificacin de obra, una vez fiscalizada de que conformidad (apartado noveno.1.5 del ACM) mediante la oportuna diligencia del modelo oficial (anexo XI del RGLCAP), deber reconocerse la obligacin mediante la aprobacin de la misma, dando lugar a la propuesta de pago. El artculo 216.4 del TRLCSP establece que el pago deber hacerse dentro de los treinta das siguientes a su expedicin. La notoria reduccin respecto de los sesenta das de su precedente (artculo 200.4 de la LCSP) no es de aplicacin inmediata y se encuentra regulada por la disposicin transitoria sexta del TRLCSP que demora hasta el 1 de enero de 2013 la efectividad del nuevo plazo estableciendo hitos de aplicacin progresiva, de modo que: hasta el 31 de diciembre de 2011 el plazo es de cincuenta das, y entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, cuarenta das. En caso de que la Administracin se retrase en el pago incumpliendo los plazos legales, deber abonar al contratista (o cesionario del crdito en su caso) los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004, cuya liquidacin se somete igualmente a fiscalizacin previa (apartado noveno.1.9 del ACM) para su aprobacin y propuesta de pago por el rgano de contratacin, pudiendo tramitarse dentro de una certificacin posterior o de manera independiente.

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De estos plazos queda exceptuada la tramitacin de la certificacin final de la obra, a la que luego se alude (artculos 216.4, 222.4 y 235.1 del TRLCSP). 9.3.3.3. Abonos a cuenta: acopio de materiales o por instalaciones y equipos De conformidad con la previsin general del artculo 216.3 del TRLCSP, se contienen este tipo de pagos anticipados con carcter especfico para el contrato de obras en el artculo 232.2 del TRLCSP y en los artculos 155 a 157 del RGLCAP; estos han incorporado parte de las clusulas 54 a 58 del PCAG cuya vigencia ha de entenderse en la medida en que no excedan de las limitaciones establecidas por las normas reglamentarias. Cuando se trata de instalaciones y equipos el abono se determina en funcin de la parte proporcional de la amortizacin que se atribuye al tiempo necesario de utilizacin, teniendo en cuenta que, para las primeras, el importe no puede superar el 50 por ciento de la partida de gastos generales que resten por certificar hasta la finalizacin de la obra, y en el de equipos, el 20 por ciento de las unidades de obra a ejecutar siempre que en ellas se vayan a utilizar tales equipos. Si se trata de materiales acopiados necesarios para la obra, el abono podra alcanzar hasta el 75 por ciento de su valor, debiendo cumplimentarse los requisitos establecidos en el artculo 155 del RGLCAP. Los abonos han de encontrarse previstos en el pliego de clusulas administrativas particulares, estando obligado el contratista a prestar garanta por la totalidad de su importe en la forma reglamentariamente establecida la cual podr cancelarse progresivamente en la misma proporcin en que se producen las correspondientes deducciones en las certificaciones mensuales ordinarias. 9.3.3.4. Certificaciones anticipadas Durante el desarrollo del contrato puede suceder que las obras se ejecuten con mayor celeridad que las previsiones iniciales. El artculo 152 del RGLCAP y la clusula 53 del PCAG permiten la expedicin de certificaciones de obra con carcter anticipado, sin cobertura financiera en el momento en que se tramitan por haberlo sido para el ejercicio siguiente, donde el plazo para su abono comienza a computarse desde la fecha en que se haba previsto por el programa de trabajo aprobado.

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9.3.3.5. Transmisin de certificaciones La cesin por parte del contratista de su derecho de cobro frente a la Administracin a un tercero ajeno a la relacin contractual, previsto en el artculo 218 del TRLCSP, se particulariza en el contrato de obras con la figura, ya clsica, del endoso de la certificacin de obras y que se incorpora al propio documento mediante la frmula de toma de razn del endoso, que figura como apartado explcito del modelo oficial (anexo XI del RGLCAP). La STS de 10 de diciembre de 1981 entiende que las certificaciones de obra sern transmisibles a terceros conforme a la Ley de Contratos del Estado, sin que esa facultad del contratista pueda entenderse como un verdadero endoso del Cdigo de Comercio para el trfico de determinados ttulos-valores, sino que ha de entenderse como una cesin de crdito que legitima para su cobro al cesionario, en la misma medida y extensin en que lo estuviera el cedente. El nico requisito que exige el citado artculo 218 del TRLCSP para la plena efectividad de la cesin de cobro es que el contratista notifique fehacientemente a la Administracin el acuerdo de cesin. 9.3.3.6. Embargo De conformidad con lo dispuesto en el artculo 216.7 del TRLCSP, las certificaciones son susceptibles de embargo en los supuestos siguientes: Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecucin del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos. Para el pago de las obligaciones contradas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecucin del contrato. 9.3.4. Conclusin de las obras La conclusin de las obras en cuanto cumplimiento natural del contrato requiere su acreditacin mediante la recepcin de las mismas que se encuentra regulada en los artculos 222.2 y 235 del TRLCSP; 107, 108, y 163 a 169 del RGLCAP y las clusulas 70 a 79 del PCAG, estas ltimas, con las matizaciones pertinentes en orden a su vigencia, dado que en la poca en que se redactaron se encontraba vigente la doble recepcin: provisional y definitiva. Igualmente resultan aplicables los artculos 28 y

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concordantes del RD 2188/1995, as como las restantes disposiciones de inferior rango dictadas para el ejercicio de la funcin interventora acerca de la comprobacin material de la inversin. 9.3.4.1. Recepcin de las obras El contratista o su delegado, con una antelacin de 45 das hbiles o en el plazo establecido en el PCAP, comunicar la fecha prevista para la terminacin de las obras a efectos de que se pueda realizar su recepcin. De resultar conforme, el director de la obra la elevar con un informe al rgano de contratacin quien acordar lo que proceda designando, en su caso, un facultativo representante de la Administracin para dicho acto. El responsable del contrato si lo hubiere o el representante del rgano de contratacin designado fijar la fecha en que deba llevarse a cabo la recepcin y citar por escrito a los que deban acudir a la misma: director de la obra y contratista (asistido de su facultativo si lo estima oportuno). En el mbito del MINISDEF la recepcin deber realizarse en el plazo mximo de un mes desde la finalizacin de las obras (norma octava. Instruccin 55/2011). Igualmente se cursar la solicitud de designacin de interventor, cuando dicha comunicacin sea preceptiva, para su asistencia en sus funciones de comprobacin de la inversin a que se refiere el artculo 28 del Real Decreto 2188/1995 que se encuentra desarrollado en el mbito del Ministerio de Defensa por medio de las instrucciones aprobadas mediante Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril, del interventor general de la Defensa (BOD n. 89). Del resultado de la recepcin se levantar un acta (con tantos originales como asistentes a la misma, entregndose un ejemplar a cada uno de ellos), en la que se har constar cuantos hechos y circunstancias se consideren relevantes y el resultado de la recepcin. La asistencia del contratista o su delegado al acto de recepcin es obligatoria. En el supuesto de que no acuda, se le remitir un ejemplar del acta para que, en el plazo de diez das naturales, formule las alegaciones que estime oportunas sobre las que resolver el rgano de contratacin. El resultado de la recepcin podr ser:

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a) Sin incidencias, es decir, las obras se han ejecutado con arreglo a las prescripciones contratadas y se encuentran en estado de ser recibidas. b) Fallida: en el acta se expresarn las deficiencias observadas, medidas que a juicio del director de la obras deben adoptarse para subsanarlas y plazo en que deben llevarse a cabo, transcurrido el cual se verificar su ejecucin y, en caso de no haberlas remediado, podr concedrsele un nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato. 9.3.4.2. Certificacin final de las obras En el acta de recepcin deber igualmente consignarse la fecha en que se proceder, por el director de la obra, a la medicin general de la misma, con la presencia obligatoria del contratista, y deber concluirse dentro del mes siguiente al acto de recepcin, salvo que por las caractersticas de las obras en el pliego de clusulas administrativas particulares se hubiera previsto un plazo mayor. Del resultado de la medicin se levantar un acta dndose al contratista un trmite de audiencia por plazo de cinco das para que manifieste su conformidad o formule los reparos que estime conveniente. En los diez das siguientes al trmino del plazo de la medicin general se formular la correspondiente relacin valorada, dando lugar a que el director de la obra expida la certificacin final de la misma. Una vez fiscalizada de conformidad (apartado noveno.1.7. del ACM), la certificacin deber ser aprobada por el rgano de contratacin dentro del plazo de tres meses desde la recepcin de las obras y ser abonada al contratista a cuenta de la liquidacin del contrato. 9.3.4.3. Plazo de garanta y liquidacin del contrato En el PCAP tiene que establecerse o la no exigencia de plazo de garanta por tratarse de obras cuya perduracin no tenga finalidad prctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservacin como los de dragados o bien, en atencin a la naturaleza y complejidad de la obra, el plazo que se estime conveniente que, en todo caso, no podr ser inferior a un ao, plazo que comienza a contar desde el momento de la recepcin de conformidad.

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Durante este perodo de tiempo, el contratista asume las obligaciones de conservacin (y polica) de las obras realizadas, con arreglo a lo previsto en los pliegos y a las instrucciones del director de la obra, con la posibilidad de ejecucin subsidiaria, a su costa, si descuidase tales deberes. Dentro del plazo de quince das anteriores al cumplimiento del de garanta, el director de la obra redactar un informe sobre el estado de las mismas, pudiendo dar lugar a que el plazo no concluya en tanto no se subsanen las deficiencias de lo construido que se hubieran puesto de manifiesto durante dicho perodo. En el plazo de un mes desde la terminacin del plazo de garanta, el director de las obras formular una propuesta de liquidacin, que se notificar al contratista para que manifieste su conformidad o formule los reparos que considere oportunos. Dentro del plazo de 60 das desde la contestacin del contratista o del cumplimiento del trmite sin observaciones y previa fiscalizacin de conformidad (apartado noveno.1.8. del ACM), el rgano de contratacin deber aprobar la liquidacin practicada y abonar o proveer el reintegro, en su caso, del saldo resultante de la misma, acordndose, igualmente, la devolucin o cancelacin de la garanta definitiva, bien en el momento de aprobar la liquidacin cuando el saldo resultante es favorable al contratista o bien cuando este acredite haber reintegrado al Tesoro la cantidad de que hubiera resultado deudor. A partir de este momento el contratista nicamente responde de los vicios ocultos de la obra por el plazo de quince aos desde la recepcin (artculo 236 del TRLCSP). 9.3.4.4. Otras particularidades A) Recepciones parciales Siempre que se hubiera previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares, pueden producirse recepciones parciales de obra, con los efectos que se hubieran consignado en el mismo, especialmente respecto del cmputo del plazo de garanta y las obligaciones generales durante el mismo que competen al contratista, que el pago se realiza mediante certificacin al efecto que, en todo caso, tiene la consideracin de un pago a cuenta como si de una certificacin ordinaria se tratara y, finalmente, la li-

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beracin de la parte de la garanta definitiva que proceda al trmino de dicho plazo (artculos 235.5 del TRLCSP y 67.3.c, 108 y 165 del RGLCAP). B) Recepcin tcita Como tal se considera la que se produce cuando, por razones de inters pblico que la ley exige que deben ser excepcionales, el rgano de contratacin acuerda la ocupacin efectiva de las obras (o su puesta en servicio para el uso pblico) sin que se lleve a cabo previamente el acto formal de recepcin, produciendo los mismos efectos que la recepcin formal (artculo 235.6 del TRLCSP). Sin embargo, los requisitos exigidos por el artculo 168 del RGLCAP prcticamente no difieren de los previstos para la recepcin dado que se exige una comprobacin del estado de las obras, el levantamiento de un acta, la posibilidad de no dotarle de los efectos que la ley pretende cuando se manifiestan deficiencias en las mismas e igualmente prev la comunicacin a la Intervencin correspondiente a los efectos de su asistencia a dichas actuaciones. C) Recepcin extempornea El contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios que le cause la recepcin que se realice pasado el plazo de un mes contado a partir de la fecha fijada para ello, siempre que la demora fuese imputable a la Administracin (artculo 107 del RGLCAP). 9.3.5. Incidencias en el contrato de obras Desde el mismo momento en que el contrato de obras se perfecciona, pueden producirse eventos de diversa naturaleza e, igualmente, con distintas consecuencias. Como incidencias en la ejecucin del contrato administrativo deben entenderse incluidas todas aquellas que, cualquiera que sea su causa, natural o jurdica, afecten al desenvolvimiento del contrato en ejecucin: demoras, prrrogas, sanciones, suspensiones, modificacin del programa de trabajo, reajuste de anualidades, revisin de precios, cesin de crditos, intereses de demora, interpretacin de lo convenido, expedientes de responsabilidad patrimonial y otras anlogas que son tratadas en otros captulos de este manual.

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En este sentido, pese a que en un sentido lato pudiera comprenderse en ella, la revisin de precios no es una modificacin contractual por determinarlo as el artculo 101 del RGLCAP. Igualmente, tampoco parece que puedan calificarse como modificaciones, las variaciones de detalle que no tengan trascendencia econmica obligatorias en virtud de las instrucciones que imparta el rgano de contratacin por s mismo o a travs del director de las obras. 9.3.5.1. Incidencias derivadas de la comprobacin del replanteo La comprobacin del replanteo puede resultar positiva o negativa. En su vertiente positiva, esta puede ser absoluta, permitiendo que se inicien las obras, o relativa, impidiendo que comience su ejecucin total o parcial, apareciendo la figura de la suspensin temporal total o parcial del inicio de las obras. Ello se produce cuando el director de la obra propone al rgano de contratacin una modificacin del proyecto inicial, permitiendo, en su caso, que se inicien los trabajos en aquella parte no afectada por la modificacin (artculo 141 del RGLCAP). El resultado negativo de la comprobacin del replanteo supone la suspensin absoluta del inicio de las obras, pudiendo dar lugar, incluso, al inicio de las actuaciones para resolver el contrato, por acordarlo as el rgano de contratacin en ese momento o bien por el transcurso del plazo de seis meses desde el siguiente al de la firma del acta, cuando se acuerda tal suspensin, que necesariamente implicar la adopcin de las medidas necesarias para remover los obstculos que impedan aquel resultado positivo y/o la redaccin de un modificado del proyecto inicial (artculo 139.4. del RGLCAP). 9.3.5.2. Suspensin de las obras La suspensin de la ejecucin o paralizacin de las obras, adems de los supuestos apuntados en el epgrafe anterior, puede tener por causa circunstancias que ponen de manifiesto la necesidad de iniciar un expediente de modificacin del contrato o bien eventos de diversa naturaleza que imposibilitan su ejecucin. La paralizacin de las obras puede ser parcial o total, en funcin de si hay unidades de obras a las que no afecta el hecho determinante de la

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suspensin y pueden continuar ejecutndose, o bien necesariamente se paraliza la totalidad de los trabajos. En cuanto a incidente del desenvolvimiento del contrato y por lo que al tiempo se refiere, la suspensiones, sean parciales o totales, son de carcter temporal. Una suspensin parcial definitiva deviene necesariamente en una modificacin del contrato con supresin de unidades de obra, mientras que la paralizacin total definitiva de la obra lleva a la resolucin del contrato. A propuesta del director de las obras o del responsable del contrato dentro de su rea competencial, el rgano de contratacin podr acordar la suspensin de las obras, levantndose el correspondiente acta que consigne las circunstancias que determinan la suspensin y la situacin de las obras en el momento de su paralizacin (artculo 220.1 del TRLCSP y clusulas 63 y 64 del PCAG). Acordada la suspensin, la Administracin abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamente sufridos por este (artculo 220.2 del TRLCSP), que se calcularn de conformidad con lo previsto en la clusula 65 del PCAG. Caso extremo que puede producirse es que la ejecucin de las obras las suspenda el propio contratista al amparo del artculo 216.5 del TRLCSP, cuando la demora en el pago de las certificaciones de obra fuese superior a cuatro meses () debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensin, en los trminos establecidos en esta ley. 9.3.5.3. Incidencias por incumplimientos del contratista Dentro de estas cabra considerar las siguientes: A) La falta de presentacin del programa de desarrollo de los trabajos en el plazo de un mes desde la formalizacin del contrato puede dar lugar a que el director de la obra no d curso a las certificaciones de obras hasta su cumplimentacin (artculo 144.4 del RGLCAP). B) Demoras en el ritmo de ejecucin de las obras, para cuyo rgimen habr que estar a lo consignado en el pliego de clusulas administrativas particulares, pudiendo dar lugar, amn de las correspondientes penalidades (artculo 212.6 del TRLCSP), a la aplicacin del coeficiente ms

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beneficioso para la Administracin en la revisin de precios sobre los perodos de demora (artculo 93 del TRLCSP) y sin perjuicio de conceder ampliaciones del plazo de ejecucin (artculo 98 del RGLCAP). El importe de las penalidades puede hacerse efectivo mediante su deduccin en las correspondientes certificaciones de obra (artculo 99 del RGLCAP). Tienen igualmente esta consideracin los supuestos en que el contratista no formula solicitud alguna de ampliaciones de plazo al amparo de lo previsto en el artculo 213.2 del TRLCSP (demora por causas inimputables), donde se entender que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administracin para conceder, dentro del mes ltimo del plazo de ejecucin, la prrroga que juzgue conveniente, con imposicin, si procede, de las penalidades que establece el artculo [212.4 del TRLCSP] () o, en su caso, las que se sealen en el pliego de clusulas administrativas particulares, salvo que considere ms aconsejable esperar a la terminacin del plazo para proceder a la resolucin del contrato (artculo 100.2 del RGLCAP). C) Rechazo de maquinaria, de equipos o de materiales y demolicin y reconstruccin de las obras defectuosas o mal ejecutadas con las repercusiones a que hubiera lugar en funcin de su trascendencia (clusulas 28, 41 y 44 del PCAG). 9.3.5.4. Ampliacin de los plazos de ejecucin sin sanciones Resulta usual la concesin de ampliaciones de plazo en la ejecucin de las obras cuando, no obstante el principio de riesgo y ventura, se considera que las demoras no son imputables al contratista, pues se deben a eventos de diversa naturaleza que pueden dar lugar a la paralizacin puntual de las obras o la imposibilidad de ejecutarlas de modo ordinario (climatologa adversa, incidentes de seguridad o laborales, etc.) (artculo 213.2 del TRLCSP). La concesin de estas ampliaciones de plazo requiere la previa solicitud del contratista dentro de los quince das siguientes al da en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y sealando el tiempo probable de su duracin () sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

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El rgano de contratacin deber resolver sobre el particular oportunamente, y siempre antes de la terminacin del plazo de ejecucin del contrato. Si aquella peticin se formulara en el ltimo mes de ejecucin del contrato deber resolverse antes de los quince das siguientes a la terminacin del mismo. Durante este plazo de quince das, no podr continuar la ejecucin del contrato, el cual se considerar extinguido el da en que expiraba el plazo previsto si la Administracin denegara la prrroga solicitada, o no resolviera sobre ella (artculo 100.1 del RGLCAP). 9.3.5.5. Indemnizaciones a favor del contratista. Fuerza mayor El principio del riesgo y ventura que, con carcter absoluto, rige la figura de la locatio operis en el mbito privado entre cuyas reglas se encuentra res perit domino, se modaliza en la regulacin del contrato administrativo de obras que viene contemplando el derecho del contratista a ser indemnizado por los daos y perjuicios que sufra por causa de fuerza mayor. Recordemos que existe fuerza mayor cuando los eventos producidos son imprevisibles o aun siendo previsibles son inevitables; en trminos de nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1105 in fine, sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. El concepto de daos y perjuicios ha de entenderse en trminos de totalidad y por ello se comprenden, de una parte, no solo la destruccin total sino los deterioros sufridos, y de otra, tanto los padecidos en las unidades de obra construidas como los ocasionados en los materiales acopiados y en las instalaciones y equipos adscritos a la obra, ya sean en propiedad o en otro concepto distinto pero de cuya conservacin responda frente a sus propietarios. Los supuestos de fuerza mayor se encuentran contemplados en el artculo 231 del TRLCSP en trminos de numerus clausus y el procedimiento especfico para hacer efectivo este derecho se contiene en el artculo 146 del RGLCAP que, en sntesis, requiere su inicio a solicitud del contratista, informe tcnico del director de la obra (con evaluacin y valoracin de los daos y perjuicios), trmite de audiencia del contratista e informe de la Asesora Jurdica, o en su caso dictamen del Consejo de Estado, correspondiendo su resolucin al rgano de contratacin previa fiscalizacin por la Intervencin correspondiente (apartado noveno.1.10 del ACM).

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9.3.5.6. Indemnizaciones a favor de la Administracin Las indemnizaciones por daos y perjuicios causados a la Administracin, en los que cabe incluir los mayores gastos en que se incurra por la conducta anmala del contratista, sern evaluados atendiendo a las circunstancias en que se produzcan teniendo en cuenta que son perfectamente compatibles con la incautacin de la garanta en el caso de que tuviera lugar como consecuencia de la resolucin del contrato. A) Los que se produzcan como consecuencia de los retrasos en la ejecucin de las obras (artculo 99.2 del RGLCAP). B) Los gastos por ejecucin subsidiaria para paliar los deterioros de la obra durante el plazo de garanta o para evitar su ruina (artculo 167.2 RGLCAP y clusula 73 del PCAG). C) Los derivados de la resolucin del contrato por causa imputable al contratista, atendiendo al retraso que implique la inversin proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administracin un nuevo contrato (artculo 113 del RGLCAP). D) Por la ruina de la obra como consecuencia de vicios ocultos dentro del marco de responsabilidad por plazo de quince aos que impone el artculo 236 del TRLCSP. 9.4. Figuras especiales de estos contratos 9.4.1. La contratacin de proyecto y obra Recordemos cmo el artculo 6 del TRLCSP, en su primer prrafo in fine, dispone que el contrato de obras podr comprender, en su caso, la redaccin del correspondiente proyecto. Esta modalidad se encuentra regulada en el artculo 124 del TRLCSP, segn el cual tiene carcter excepcional y solo podr aplicarse en los siguiente supuestos: a) Cuando motivos de orden tcnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las tcnicas de ejecucin de la obra.

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b) Cuando se trate de obras cuya dimensin excepcional o dificultades tcnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad tcnica propias de las empresas. En estos casos, la orden de iniciacin del expediente y la reserva de crdito fijar el importe estimado mximo que el futuro contrato de obra puede alcanzar de tal modo que no se produce aprobacin de gasto alguno mientras no se conozca exactamente el importe y las condiciones del contrato, de acuerdo con la proposicin que resulte seleccionada. Es decir, que se producir en una misma resolucin, previa fiscalizacin (Apartado noveno.2 del ACM), la aprobacin y el compromiso del gasto. El proyecto deber ser presentado por el contratista en el plazo convenido para su supervisin, aprobacin y replanteo por parte de la Administracin que, si observase defectos o referencias de precios inadecuados, proceder en los trminos del artculo 310 del TRLCSP, es decir, a la imposicin de sanciones o a la resolucin del contrato si los defectos no se subsanan y a la apertura de un procedimiento contradictorio si de disparidad de precios se trata. As pues, en la contratacin conjunta de elaboracin de proyecto y ejecucin de obras pueden darse los siguientes casos: 1.) Que el proyecto presentado por el contratista contenga errores o defectos que, mediante la aplicacin de las previsiones contenidas en el artculo 310 del TRLCSP, den lugar a la resolucin del contrato y, por tanto, las obras no las llevara a cabo el adjudicatario, sin perjuicio de las sanciones y de la indemnizacin de daos y perjuicios, que deber abonar el contratista a la Administracin. 2.) Que el proyecto elaborado por el contratista sea, en principio, correcto tcnicamente, pero la Administracin no estuviese de acuerdo con los precios fijados en l. En tal caso, si no hubiera acuerdo con el contratista, este quedar exonerado de ejecutar las obras sin otro derecho que el de cobrar los trabajos de redaccin del proyecto, previa fiscalizacin por el interventor (apartado noveno.2.3 del ACM). 3.) Que el proyecto presentado por el contratista sea aceptado ntegramente por la Administracin, en cuyo caso el contratista proceder a la ejecucin de las obras conforme al mismo.

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Finalmente, el apartado 5 del precepto se refiere a obras singulares de infraestructuras hidrulicas o de transporte respecto de las que el precio mximo estimativo se refiere solo al proyecto y donde la ejecucin de la obra se supedita a la viabilidad de su financiacin previo estudio por la Administracin, la cual puede desistir de llevarlas a cabo con la obligacin de resarcir al contratista, amn del precio establecido por la elaboracin del proyecto, a una indemnizacin del 5 por ciento de dicho precio. 9.4.2. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado Reguladas en el artculo 233 del TRLCSP, cuyo apartado 1 dispone que cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podr establecer el sistema de retribucin a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio de retribucin se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta ley para el resto de los casos. De configurarse como de precio cerrado, el ofertado por el contratista se mantendr invariable y requiere que se cumplan las siguientes condiciones: 1.) Debe estar previsto en el PCAP pudiendo contemplar unidades o partes de la obra que se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios. 2.) Las unidades de obra a precio cerrado debern estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitacin. El rgano de contratacin deber garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarn las obras, a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelacin a la fecha lmite de presentacin de ofertas. 3.) El precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado ser abonado mensualmente, en la misma proporcin que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate. 4.) Las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto confor-

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me a lo establecido en las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 107 del TRLCSP, sern de cuenta del contratista. 5.) La admisibilidad de variantes o mejoras sobre elementos o unidades a precio cerrado debern ser ofertadas bajo dicha modalidad, debiendo presentar los licitadores un proyecto bsico de acuerdo con las determinaciones del PCAP y en el que igualmente se establecer el plazo en el que el adjudicatario deber aportar el proyecto de construccin de las variantes o mejoras ofertadas, para su preceptiva supervisin y aprobacin. En ningn caso el precio o el plazo de la adjudicacin sufrirn variacin como consecuencia de la aprobacin de este proyecto. Por su parte, el artculo 120 RGLCAP las contempla con carcter excepcional, teniendo que justificarse suficientemente la necesidad de establecer este rgimen de retribucin en atencin a que la naturaleza de la obra no permite que puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen ms del 80 por ciento del importe del presupuesto. El proyecto de estas obras deber seguir las reglas generales, con las particularidades derivadas de la imposibilidad de acudir a precios unitarios. Igualmente, para el caso de que el presupuesto sea inferior a 350.000 euros, que permite el rgimen simplificado de la documentacin que aquel debe contener, se requiere la incorporacin de una memoria tcnica, planos en su caso, descripcin y valoracin de la obra y criterios a tener en cuenta en caso de extincin anormal del contrato (artculo 120.3 del RGLCAP). Por lo que al pago de las obras se refiere, el rgimen de pago nico a su recepcin previsto por el artculo 120.2 del RGLCAP debe entenderse derogado por la exigencia legal del pago mensual que antes citamos. 9.4.3. Contratos de obra con abono total del precio La LCSP, en su disposicin derogatoria, dedic el apartado e) al artculo 147 de la Ley 13/1996, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que introdujo la figura a la que ahora se refiere el artculo 127 del TRLCSP, segn el cual: En los contratos de obras en los que se estipule que la Administracin satisfar el precio mediante un nico abono efectuado en el momento de terminacin de la obra, obligndose el contratista a financiar su cons-

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truccin adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada, los pliegos de clusulas administrativas particulares debern incluir las condiciones especficas de la financiacin, as como, en su caso, la capitalizacin de sus intereses y su liquidacin, debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construccin y el precio final a pagar, a efectos de que en la valoracin de las mismas se puedan ponderar las condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su caso, de los costes de construccin. El precepto ya derogado se desarroll mediante el RD 704/1997, cuyo contenido habr que entender vigente en tanto no se oponga al TRLCSP. La fiscalizacin de la aprobacin inicial del gasto en rgimen de requisitos bsicos se encuentra en el apartado noveno.3 del ACM.

9.5. Obras realizadas por la propia Administracin No constituye un contrato administrativo de obras puesto que estas se llevan a cabo por la propia Administracin a travs de sus medios personales y/o reales cuando concurran alguna de las circunstancias previstas para ello en el artculo 24.1 del TRLCSP, encontrando su regulacin, adems, en los artculos 174 a 179 del RGLCAP. Esta figura opera mediante la tcnica de la encomienda de gestin bien individualizada para unas obras concretas o bien de modo general y para cada proyecto concreto mediante la modalidad de encargo o mediante la colaboracin de contratistas. Cuando la ejecucin de las obras se realice con la colaboracin de empresarios particulares, la parte de obra a su cargo no podr superar el umbral que determina la calificacin de contratos de obras sujetos a regulacin armonizada, actualmente 5.000.000 euros. El contrato que para ello se celebre no ser un contrato de obras sino que ser de carcter administrativo especial ceido a la colaboracin. La adjudicacin se efectuar por los procedimientos y formas generales del TRLCSP, salvo cuando se trate de obras de emergencia. La colaboracin no podr superar el 50 por ciento del importe del proyecto cuando se posean servicios aptos para la realizacin de la obra o

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cuando sus elementos auxiliares a emplear en ella supongan una economa superior al cinco por ciento de aquel importe o una celeridad en la ejecucin de las obras que justifiquen este tipo de operacin, pudiendo adoptarse bajo las modalidades de coste y costas sin superar el cinco por ciento del precio de las unidades de obra (costes directos ms costes indirectos del artculo 130 del RGLCAP) o bien de la contratacin de ejecucin de unidades completas del proyecto sobre la base de precio a tanto alzado. La aprobacin del proyecto y la autorizacin para llevarlas a cabo corresponden al rgano competente para la aprobacin del gasto, cuyo rgimen de fiscalizacin se encuentra en el apartado decimoquinto del ACM. Concluidas las obras, sern objeto de reconocimiento y comprobacin por el facultativo designado al efecto, que ser necesariamente distinto del que ejerci la direccin de las mismas. Cuando el importe exceda de 50.000 euros (IVA excluido), deber solicitarse a la Intervencin General la designacin de delegado para su eventual asistencia a la comprobacin material de la inversin (artculo 179 del RGLCAP). 9.6. Modificacin del contrato de obras 9.6.1. Introduccin Entre las prerrogativas que la ley atribuye a la Administracin pblica, que configuran en gran medida la naturaleza jurdica del contrato administrativo, se encuentra la potestad de modificarlo unilateral y ejecutivamente que en la doctrina se conoce bajo el trmino latino ius variandi. El artculo 210 del TRLCSP dispone que dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente ley, el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos () modificarlos por razones de inters pblico. En cuanto potestad administrativa nace de la ley, no cabe atribuirle la naturaleza de derecho subjetivo nacido al amparo del contrato mismo. En consecuencia, cualquier estipulacin que pretendiera condicionar su ejercicio o liberarla de los lmites legales sera nula de pleno derecho teniendo en cuenta que, integrada en el mbito competencial del rgano de contratacin, esta es, por principio, irrenunciable (art. 12.1 del LRJPAC).

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La regla general de la inmutabilidad del contrato predominante en el ordenamiento civil, contractus lex, ofrece en el administrativo la versin de la inmutabilidad del fin o inmutabilidad del servicio, para lo cual se instrumenta una especial potestad () habilitada no por ministerio del contrato sino por el de la ley (STS de 11/10/79): el derecho de modificacin con que cuenta la Administracin () no es una atribucin legal indiscriminada, de libre criterio, sino una facultad reglada. (STS de 11/04/84). Su fundamento no es otro que la propia finalidad del objeto contractual que se pretende, es decir, que la necesidad pblica se satisfaga del modo ms adecuado posible y, en definitiva, ello entronca con el inters general al que la Administracin pblica sirve (artculo 103 de la CE). El artculo 219.1 del TRLCSP establece que los contratos administrativos solo podrn ser modificados por razones de inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artculo 211 () las modificaciones acordadas por el rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas. Con la modificacin contractual, estamos incidiendo plenamente sobre uno de los principios bsicos de la contratacin en general como es el de inmutabilidad del contrato, que en el mbito de la contratacin pblica recoge el artculo 209 del TRLCSP, e igualmente incide sobre los principios que presidieron y rigieron la adjudicacin: objetividad, publicidad y libre concurrencia. El Consejo de Estado se ha pronunciado repetidas veces sobre el particular; de todos, el Dictamen 403/2006, de 4 de mayo, resulta especialmente significativo: el inters pblico debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Cdigo Civil de acuerdo con el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos (artculo 1091). Para lograrlo se atribuye a la Administracin la prerrogativa exorbitante de modificacin unilateral de los contratos, esta naturaleza singular y privilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro de los lmites que establece la ley. Uno de estos lmites resulta de la exigencia de que la modificacin contractual est respaldada o legitimada por un inters pblico claro, pa-

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tente e indubitado () y que adems tal razn aparezca debidamente justificada en el expediente (). Un segundo lmite resulta en este caso de la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas () el derecho de modificacin con que cuenta la Administracin contratante o concesionaria () no es una atribucin legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novacin del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitacin, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparicin de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfeccin del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del inters pblico (). No cabe excluir la posibilidad de que el inters general preconizara en alguna ocasin modificaciones de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio, mas es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la Administracin requiere una singular motivacin de hecho (necesidades nuevas o causas tcnicas imprevistas) que, de no existir, impide la alteracin del contrato, o de sus pliegos definidores, recogidos, como queda dicho, por el principio ne varietur. La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente. El fundamento de este segundo lmite debe hallarse en la necesidad de no desvirtuar las garantas de concurrencia que presiden la licitacin y, en su caso, en la naturaleza de los recursos econmicos administrados, de carcter pblico () Por lo que respecta al primero de estos fundamentos () el carcter imperativo de las normas sobre modificacin de los contratos administrativos tiene la finalidad de evitar que, a travs de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de pblica licitacin fundamental en la materia () que mediante la modificacin de los contratos administrativos no se desvirten los principios de publicidad y libre concurrencia y la pureza de la licitacin (). Cuando la modificacin es sustancial, el ius variandi ha de interpretarse como una excepcin al principio de libre concurrencia en la licitacin, y como tal debe ser entendida de modo restrictivo, interpretndose la ley en la forma y sentido ms rigurosos (). Un uso indiscriminado de dicha potestad podra entraar un claro fraude de ley, en cuanto cerrara el acceso de otros posibles contratistas. En su Dictamen 34/2007 de 1 de febrero, el Consejo de Estado manifiesta que la propuesta de modificacin consultada, aun siendo necesaria, es en buena medida el resultado de los defectos e imprevisiones del

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proyecto inicial, y se refiere, por tanto, a circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en el proceso de formacin de la voluntad contractual de la Administracin () De ah que convenga recordar, como ya hiciera este Consejo en su dictamen nmero 1733/2006, la necesidad de extremar el celo tanto en la elaboracin de los proyectos de obras como en su replanteo previo y supervisin tcnica, de forma que solo muy excepcionalmente haya que recurrir a su ulterior modificacin y, sobre todo, a la introduccin de varios, sucesivos y parciales reformados de obras (); pues, de lo contrario, se podran encubrir prcticas viciosas que vinieran a frustrar los principios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas. Finalmente, en el Dictamen 587/2004, de 6 de mayo, subraya que el legislador pretende, en todo caso, que a travs del ejercicio de esta potestad administrativa no se desvirte el procedimiento de adjudicacin de contratos (y el principio de igualdad en el acceso a la contratacin pblica), de suerte que en aquellos casos en que la variacin revista tal trascendencia que supone en realidad una nueva y diferente contratacin, no cabr efectuar la modificacin del contrato y habr que acudir a una nueva contratacin. En la profunda modificacin realizada por la Ley 2/2011, especialmente mediante la adicin del ttulo V al libro I de la LCSP, subyaca gran parte de esta doctrina pese a que omite referencia alguna a la misma en su prembulo, vinculando la nueva regulacin a las prcticas recomendadas por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de aquellas que excedan en ms de un diez por ciento el precio inicial del contrato. El actual rgimen para el contrato de obras se encuentra previsto en el artculo 234 del TRLCSP, cuyo apartado 1 dispone que sern obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se acuerden de conformidad con lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del libro I. El apartado 1 del artculo 219 del TRLCSP se ha expresado ya en el epgrafe anterior; el ttulo V del libro I comprende los artculos 105 a 108, que expondremos en los epgrafes siguientes.

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9.6.2. Exclusiones El artculo 105.2 del TRLCSP establece supuestos de exclusin absoluta del rgimen de modificacin de los contratos que, para el de obras, no solamente se refiere a la figura de las obras complementarias (a la que dedicamos un subepgrafe) sino tambin a la posibilidad de ampliaciones del proyecto para que las obras (o suministro del equipamiento asociado a la obra) puedan cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del contrato. 9.6.3. Modificacin contractual prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares Para que las modificaciones al amparo del artculo 106 del TRLCSP puedan llevarse a cabo, es necesario que en el pliego se contemple: a) Los supuestos que, de producirse, habilitan no solo la modificacin del proyecto sino tambin alterar otras condiciones de su ejecucin y, segn literalidad de la ley, que sean circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. b) Deber precisarse de forma clara () e inequvoca las condiciones en que podr () [el rgano de contratacin decidir la modificacin] as como el alcance y lmites de las () que pueden acordarse con expresa indicacin del porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar. c) El procedimiento que haya de seguirse para la modificacin. El importe resultante del porcentaje mximo previsto forma parte del valor estimado del contrato (artculo 88.1 del TRLCSP). Todo ello con la finalidad de permitir a los licitadores su valoracin a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoracin de las ofertas. 9.6.4. Modificacin imprevista El TRLCSP, en su artculo 107.1, establece los presupuestos fcticos que habilitan al rgano de contratacin para llevar a cabo la modificacin objetiva del contrato o de sus condiciones de ejecucin:

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a) Inadecuacin de la [obra] contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto. b) Inadecuacin del proyecto () por () circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto (). c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la [ejecucin de las obras] () en los trminos inicialmente definidos. d) Conveniencia de incorporar () [al proyecto o a las obras en ejecucin] () avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del contrato. e) Necesidad de ajustar [las obras] a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacin del contrato. Si los hechos determinantes de la modificacin que se pretende no pueden subsumirse en ninguno de los casos anteriores, el prrafo segundo del artculo 105.1 del TRLCSP de modo inequvoco concluye: deber procederse a la resolucin del contrato en vigor y a la celebracin de otro bajo las condiciones pertinentes () [que] deber adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el libro III. Los lmites de la modificacin se tratan en los apartados 2 y 3 del precepto: En el apartado 2 establece que no se podrn alterar las condiciones esenciales de la licitacin y adjudicacin, y deber limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. En su apartado 3, dispone que se entender que se alteran las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin del contrato en los siguientes casos:

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a) cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de la prestacin inicialmente contratada; b) cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal y como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin; c) cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese necesaria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas; d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar este lmite; e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. En todos estos casos, es decir, cuando la modificacin exceda de estos lmites, el contrato est abocado a su resolucin. Antes de examinar el procedimiento para la modificacin del contrato resulta necesario poner de manifiesto en este momento que: 1.) Si la Administracin contratante detecta la necesidad de modificar el proyecto de las obras antes de que el contrato se perfeccione, deber paralizar y retrotraer el procedimiento e incluso renunciar a su celebracin (artculo 155 del TRLCSP). 2.) No constituye modificacin contractual (no ha nacido el contrato) la aceptacin por parte del rgano de contratacin de las variantes o mejoras propuestas por el adjudicatario dentro de los parmetros definidos por los pliegos y el proyecto de las obras aunque impliquen la modificacin tcnica de este para adecuarlo a tales mejoras o variantes y su aprobacin por el rgano de contratacin se realice con posterioridad a la celebracin del contrato.

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3.) Independientemente de la necesidad misma de modificar el contrato, esta no podr tener lugar si, resultando un incremento del precio, se carece de la cobertura financiera necesaria para llevarla a cabo. De ser ello necesario, deber continuarse la ejecucin del contrato original en la parte no afectada por la modificacin y, llegado el punto/momento en que debe ejecutarse lo modificado, el rgano de contratacin tiene que acordar la suspensin de la ejecucin del contrato hasta el instante en que se obtengan los recursos econmicos necesarios que financien la modificacin, o bien desistir sobre la continuacin del contrato dictaminando su resolucin, sin perjuicio de que, por el plazo de suspensin, pudiera esta constituir causa de resolucin a instancia del contratista. 9.6.5. La modificacin no vinculante: el reformado Una modificacin prevista tradicionalmente para el contrato de obras y conocida bajo el nombre de reformado se recoge por el artculo 234.2 del TRLCSP. Se trata de introducir unidades de obra nuevas, no comprendidas en el proyecto originario y que, por tanto, carecen de un precio determinado al tiempo de la adjudicacin. Los precios de las nuevas unidades sern fijados por la Administracin a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras (artculo 158 del RGLCAP y clusula 60 del PCAG). Si el contratista acepta los precios, se lleva a cabo la modificacin del contrato. Su rechazo permite a la Administracin contratar la ejecucin de la modificacin con otro empresario manteniendo, desde luego, los precios fijados, o bien ejecutarla directamente con sus propios medios (artculo 24.1.f. del TRLCSP). 9.6.6. Procedimiento de modificacin Uno de los ms importantes lmites de legalidad al ius variandi lo constituye la necesidad ineludible de que para proceder a modificar un contrato se requiere la tramitacin de un expediente al efecto que, en la prctica, aparece como pieza separada del contrato mismo que pretende alterar en cuanto que materializa el procedimiento administrativo que ha de seguirse para que la modificacin sea plenamente legal. La JCCA, en su Informe 57/2000, de 5 de marzo de 2001, sostiene que tratndose de expedientes de modificacin de contratos, aunque el segundo se titule de liquidacin de las obras, figuran incorporados a los

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expedientes los informes () en los que claramente se indican las actuaciones a seguir por el rgano de contratacin en el sentido de su necesaria aprobacin previa de las modificaciones, sin que se alcance a comprender cules han sido los obstculos, aunque puedan intuirse de la documentacin remitida, que hayan impedido la aplicacin de las normas sobre modificaciones de contratos previstas en la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas y que se destacan en los informes de referencia. La regulacin de la invalidez de los contratos () aparece incorporada de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, texto refundido de cuyos preceptos (artculo 62.a) y 65.2, el primero en relacin con el 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) se deduce con toda evidencia que las modificaciones de un contrato acordadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son nulas de pleno derecho y como tal no convalidables de conformidad con el artculo 67 de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con la conclusin sentada no se prejuzga, por no ser competencia de esta Junta y carecer de elementos de juicio suficientes, ni los derechos de las empresas que, al parecer, han ejecutado los modificados, ni la responsabilidad que puede alcanzar a determinados rganos, incluso el de contratacin, de la Diputacin. En conclusin, la Junta Consultiva entiende: Que con independencia de lo razonado sobre el alcance de sus informes, la falta de tramitacin de las modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas supone prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, determinando la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones. 9.6.6.1. Procedimiento general u ordinario Se desarrolla en los siguientes trmites: a) Propuesta de la Administracin que, en cada caso, acredite: Que se cumplen las circunstancias previstas en el PCAP para proceder a la modificacin de conformidad con el artculo 106 del TRLCSP. Que resulta necesaria la modificacin al amparo de las circunstancias previstas en el artculo 107 del TRLCSP.

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b) Proyecto modificado, supervisado si procede, aprobado y con acta de replanteo previo. c) Audiencia del contratista y, en su caso, del redactor del proyecto inicial. d) Informe del Servicio Jurdico. e) Fiscalizacin del gasto en su caso. f) Aprobacin de la modificacin mediante resolucin del rgano de contratacin y su notificacin. g) Formalizacin. El artculo 97 del RGLCAP establece en cinco das hbiles el plazo para cada uno de los trmites de audiencia del contratista e informes jurdico y de fiscalizacin; no obstante, el artculo 234.3 del TRLCSP dispone que el expediente se sustanciar con carcter de urgencia, lo cual resulta coherente con el plazo reglamentario, pero fija en tres das el trmite de audiencia, siendo estos naturales por aplicacin de la disposicin adicional duodcima del TRLCSP. Como trmite singular dentro de este procedimiento se encuentra el supuesto en que deba pronunciarse el Consejo de Estado que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 211.3.b) del TRLCSP, lo ser en el caso de modificaciones del contrato, cuando su cuanta, aislada o conjuntamente, sea superior a un diez por ciento del precio primitivo del contrato, cuando este sea igual o superior a 6.000.000 de euros. Por lo que a la fiscalizacin de los modificados de obras se refiere y sin perjuicio de cuanto se manifiesta en el apartado siguiente al tratar del procedimiento especial, se realiza en rgimen de requisitos bsicos y los extremos adicionales a comprobar se establecen en el apartado noveno.1.2. del ACM, y si en el expediente se pronuncia el Consejo de Estado, hay que aplicar tambin el apartado primero.2 del ACM. 9.6.6.2. Procedimiento especial Est previsto en el apartado 4 del artculo 234 del TRLCSP para aquellos supuestos en los que la tramitacin de un modificado exija la suspensin temporal, parcial o total, de la ejecucin de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el inters pblico.

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En estos casos, el ministro (si se trata de la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales) puede acordar que, provisionalmente, se contine con la ejecucin tal y como est previsto en la propuesta tcnica que elabore la direccin facultativa, siempre que el importe mximo no supere el diez por ciento del precio primitivo del contrato y exista crdito adecuado y suficiente para su financiacin. El expediente a tramitar al efecto exigir exclusivamente las siguientes actuaciones: a) Propuesta tcnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figurar el importe aproximado de la modificacin, as como la descripcin bsica de las obras a realizar. b) Audiencia del contratista. c) Conformidad del rgano de contratacin. d) Certificado de existencia de crdito. En el plazo de seis meses deber estar aprobado tcnicamente el proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado. Dentro de este plazo, se ejecutarn preferentemente las unidades de obra previstas en el contrato que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas. La autorizacin del ministro para iniciar provisionalmente las obras implicar la aprobacin del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobacin del expediente del gasto. En el derogado artculo 146.4 del TRLCAP, esta ltima autorizacin ministerial era una competencia indelegable; el silencio del actual texto implica que carece de esta limitacin, pudiendo ser objeto de desconcentracin y delegacin. En relacin con este procedimiento, la JCCA, mediante su informe nmero 8/98, de 11 de junio de 1998, consideraba que fue introducido () con la doble finalidad de impedir la suspensin temporal total de la ejecucin de obras por causa de modificaciones a introducir en las mismas y agilizar la tramitacin de los propios expedientes de modificacin. Por

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ello () seala las actuaciones que exigir exclusivamente el expediente a tramitar al efecto y al no hacer referencia () al informe del Servicio Jurdico, que el artculo 60.2 [actual 59.2] de la ley establece, con carcter preceptivo, para todos los supuestos de modificaciones, es evidente la intencin del legislador de suprimir tal trmite preceptivo en la tramitacin de modificaciones al amparo del artculo 146.4 de la ley (). Solucin distinta debe darse a la cuestin de si es precisa la formalizacin de modificaciones en los supuestos del mismo apartado 4 del artculo 146, pues esta Junta entiende que debe regir la regla general del artculo 102.2 [actual 101.2] de la ley expresiva de que las modificaciones del contrato debern formalizarse conforme a lo dispuesto en el artculo 55 [actual 54], por la doble razn de que, por un lado, en sentido estricto, la formalizacin no es una actuacin del expediente a tramitar, que, segn se desprende del propio artculo 146.4, termina con la aprobacin del expediente, a la que debe seguir, por tanto, la formalizacin y, por otra parte, dada la simplicidad con que se regula la formalizacin en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, refirindola al documento administrativo, parece de todo punto conveniente que la modificacin quede reflejada por escrito, para que ambas partes Administracin y contratista puedan ejercitar y hacer valer sus respectivos derechos, en cuanto derivan de la modificacin aprobada. En conclusin, la Junta Consultiva entiende: Que en las modificaciones de contratos al amparo del artculo 146.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, no resulta preceptivo el informe del Servicio Jurdico previsto en el artculo 60.2 [hoy 59.2], pero s la formalizacin de la modificacin, de conformidad con el artculo 102.2 [hoy 101.2], en relacin con el 55 [hoy 54] de la propia ley. Esta tramitacin especial requiere de las siguientes matizaciones: 1. Se trata de una tramitacin casi excepcional en la que se ejecutan obras sin proyecto previo (supervisado, aprobado tcnicamente y replanteado) y sin aprobacin del expediente del modificado. 2. Dado que no se establece plazo para el trmite de audiencia del interesado, habr que entender el general del artculo 97 del RGLCAP, es decir, cinco das hbiles.

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3. No parece que sea preceptivo en esta fase el pronunciamiento del Servicio Jurdico, que s emitir su informe durante la tramitacin del expediente. 4. Como quiera que la autorizacin ministerial conlleva la aprobacin del gasto, necesariamente debe pronunciarse la Intervencin Delegada mediante informe fiscal que, en la medida en que no se encuentra entre los supuestos a los que resulta aplicable el rgimen de fiscalizacin de requisitos bsicos, deber tener el carcter de fiscalizacin plena, si bien tan solo respecto de la regularidad de los requisitos procedimentales concretos sobre el particular, es decir, acerca de si constan las actuaciones antes citadas. 5. Finalmente, cabe entender que la tramitacin del expediente ordinario de modificacin exigir la incorporacin de las actuaciones precedentes, el proyecto modificado y los informes tcnicos y jurdicos pertinentes, sin perjuicio de una fiscalizacin de los reajustes financieros que fueran precisos con carcter previo a la aprobacin del expediente por el rgano de contratacin. 9.6.7. Efectos de la modificacin a) Efecto novatorio. Al mantenerse el contrato original afectado por la modificacin, no se extingue el vnculo existente entre la Administracin y el contratista, por lo que subsisten todas las obligaciones y derechos en las mismas condiciones que en el contrato inicial. b) Objeto, precio y plazo. La modificacin de las obras traen consigo en la casi totalidad de las ocasiones un incremento del precio del contrato pero, adems de que pudiera el precio permanecer invariable, tambin es posible su minoracin; el prrafo segundo del artculo 234.1 del TRLCSP dispone: En caso de que la modificacin suponga supresin o reduccin de unidades de obra, el contratista no tendr derecho a reclamar indemnizacin alguna. La repercusin de la modificacin de las obras sobre el plazo se regula en el artculo 162 del RGLCAP de tal modo que: Si se trata de una modificacin meramente cuantitativa, el plazo de ejecucin original no puede ser aumentado o disminuido en mayor proporcin que en la que resulte afectado el presupuesto de la obra (artculo 162.1 del RGLCAP).

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 La modificacin sustancial, es decir, la que incorpora unidades de obra no contempladas en el proyecto inicial, implica un programa de trabajos adicional que debe ser expresamente aceptado por el contratista y aprobado por el rgano de contratacin como requisito previo a la ejecucin de las nuevas unidades de obra (artculo 162.2 del RGLCAP). En los supuestos en que, con motivo de la modificacin, se haya producido la suspensin temporal total o parcial en la ejecucin de las obras, igualmente se tendr en cuenta para aquel nuevo plazo. La modificacin contractual que implica una alteracin del precio y/o del plazo suele obligar a un reajuste en las anualidades inicialmente previstas que requieren, adems de la conformidad derivada del expediente del modificado, un pronunciamiento expreso por parte de la Intervencin Delegada (artculo 96 del RGLCAP). c) Proporcionalidad de la garanta. El importe de la garanta definitiva debe ajustarse al nuevo precio del contrato de tal manera que si el precio se ha incrementado, el contratista deber prestar garanta por la diferencia, y si ha disminuido, el rgano de contratacin debe acordar la devolucin proporcional que corresponda del importe de la garanta inicialmente prestada (artculo 99.3 del TRLCSP). El plazo para la prestacin de la garanta reajustada es de 15 das desde la notificacin de la resolucin por la que se acuerda la modificacin del contrato. d) Independientemente de la viabilidad y validez de las modificaciones contractuales, aquellas que tengan que llevarse a cabo como consecuencia de errores o imprevisiones derivadas de negligencia de autoridades y del personal al servicio de las Administraciones pblicas pueden dar lugar a exigencias de responsabilidad patrimonial y disciplinaria tal como prev en la disposicin adicional decimonovena del TRLCSP. Para el caso de los proyectos realizados por terceros en virtud de un contrato de servicios, se estar a lo dispuesto en los artculos 310 a 312 del TRLCSP. Del mismo modo, dan lugar a responsabilidades la ejecucin de modificaciones de obras que no hubieran sido previamente autorizadas (clusula 62 del PCAG).

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9.7. Figuras afines a las modificaciones 9.7.1. Variacin por unidades de obra realmente ejecutadas A esta clsica figura de la contratacin pblica de obras se dedica el segundo prrafo del artculo 234.3 del TRLCSP y se encuentra igualmente regulada en el artculo 160 del RGLCAP, que ha incorporado parte del contenido de la clusula 62 del PCAG. En sntesis, se trata de que la obra se ejecuta conforme al proyecto y en la medicin mensual van ponindose de manifiesto unidades ejecutadas por encima de las calculadas. Estas variaciones se admiten sin previa aprobacin, siempre que no representen un incremento del gasto superior al diez por ciento del precio primitivo del contrato (IVA excluido), pudiendo incluirlas en las relaciones valoradas mensuales y, por tanto, en las certificaciones de obras resultantes, o bien esperar a la conclusin del contrato y abonarlas con la certificacin final derivada de la medicin general de las obras, que se lleva a cabo con posterioridad a su recepcin de conformidad. El precepto citado prev que, de llevarse a cabo una modificacin contractual, esta deber incorporar, necesariamente, las variaciones que se hubieran puesto de manifiesto hasta la fecha. La derogada disposicin adicional decimocuarta del TRLCAP regulaba la financiacin de este tipo de variaciones en los contratos de obras plurianuales, al exigir una retencin adicional de crdito del diez por ciento del importe de la adjudicacin en el momento en que esta se realice. Posteriormente, la LCSP no lo incorpor como norma propia sino que mediante su disposicin final segunda adiciona su texto al segundo prrafo del artculo 47 de la LGP. Acerca de este particular se refiere la CIG n. 19/2010, de 9 de diciembre. 9.7.2. Obras complementarias Como expusimos anteriormente, este es un supuesto expresamente excluido del rgimen de modificacin de los contratos pblicos por el artculo 105.2 del TRLCSP, y desde luego es una figura diferente a la modificacin puesto que se trata de obras con un proyecto propio y distinto que da lugar a un contrato nuevo aunque, como su trmino indica, necesariamente ligado a otro que se encuentra en ejecucin.

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La doctrina jurisprudencial ha contribuido a delimitar esta figura respecto del modificado; la STS de 7 de julio de 1998 sostiene que para determinar si se trata de una simple modificacin contractual o, en su caso, de un proyecto de obras complementarias, hay que atender a la posible utilizacin separada de las nuevas obras, a su necesidad en relacin con el proyecto inicial y a las dificultades tcnicas de adjudicacin y ejecucin independiente, as como la interrelacin fsica entre las obras y la necesidad de su introduccin para llevar a buen fin el proyecto con la mayor satisfaccin posible de los intereses generales. Por su parte, el Consejo de Estado viene considerando que el modificado es consustancial a la obra, y por tanto es necesario para el buen fin de proyecto, mientras que la obra complementaria puede ser conveniente, til, pero no esencial al proyecto originario (DCE n. 45942 de 15 de diciembre de 1983). En su Dictamen 1741/2003 de 26 de junio de 2003, seala que los contratos principales de obras son los que pueden existir por s solos, habida cuenta la sustantividad de su objeto. Por el contrario, los contratos de obras complementarias presuponen la existencia de los principales, de los que dependen y por los cuales justifican su propia existencia. Aunque jurdicamente son distintos de los de obras principales que complementan, deben considerarse como continuacin de estos y, salvo previsin especfica en sentido contrario, participan de su rgimen jurdico. As se deduce de la fragmentaria regulacin contenida en el Cdigo Civil de las obligaciones accesorias (artculo 1824, 1., 1824, 1., 1862). Del mismo modo que sus precedentes legislativos, la regulacin de las obras complementarias se enmarca por el TRLCSP como uno de los supuestos que habilitan el procedimiento negociado sin publicidad con nico empresario, de modo que el apartado b) de su artculo 171 permite acudir al contratista de la obra principal a la que complementa siempre que tales obras: 1. No figuren en el proyecto ni en el contrato. 2. Sea necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas. 3. Se apliquen los precios que rigen el contrato principal o que, en su caso, se establezcan contradictoriamente.

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4. No puedan separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al rgano de contratacin o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento. 5. El importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato. Con un texto prcticamente idntico se recoge esta figura en el artculo 44.3.a) LCSPDS. Las obras complementarias se encuentran contempladas como supuesto especfico de fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos en el apartado noveno.1.3 del ACM. 9.8. La resolucin del contrato de obras Adems de su cumplimiento, el artculo 221 del TRLCSP contempla la resolucin como el otro modo de extincin de los contratos administrativos. Las causas de resolucin, su aplicacin y efectos comunes a todos los contratos se encuentran contempladas en los artculos 223, 224 y 225 del TRLCSP. 9.8.1. Causas de resolucin especficas del contrato de obras La Ley 2/2011, al reformar el rgimen de modificacin de los contratos, en especial el de obras, sustituy las causas especficas de resolucin de este (errores materiales del proyecto o presupuesto elaborado por la Administracin, alteracin sustancial del proyecto inicial), que han pasado a englobarse en los supuestos de la letra g) del artculo 223 del TRLCSP bajo el siguiente texto: La imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos trminos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el ttulo V del libro I. Es objeto principal de este epgrafe tratar las causas especficas de resolucin del contrato de obras sin perjuicio de que acudamos a los preceptos antes mencionados para determinados efectos de la resolucin. Estas causas propias se contienen en el artculo 237 del TRLCSP y constituyen

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todas ellas supuestos imputables a la Administracin previendo, para algunas de ellas, un rgimen tasado de indemnizaciones en el artculo 239 del TRLCSP: A) La demora en la comprobacin del replanteo que, de conformidad con el artculo 229 del TRLCSP, debe llevarse a cabo en el plazo establecido en el contrato que no podr ser superior a un mes desde su formalizacin. Como quiera que la asistencia del contratista al acto de comprobacin del replanteo dej de ser sustancial con la derogada LCAP de 1995, la demora a que se refiere el precepto no es otra que la inactividad de la Administracin manifestada por la falta de convocatoria para llevarla a cabo. Ello permite al contratista instar la resolucin del contrato, teniendo derecho a una indemnizacin tasada y nica equivalente al dos por ciento del precio de adjudicacin (artculo 239.2 del TRLCSP). B) La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administracin, entendiendo que se produce cuando esta dejare transcurrir seis meses a contar de la misma sin dictar acuerdo sobre dicha situacin y notificarlo al contratista (artculo 238 del TRLCSP). En este caso e igualmente de modo nico, por todos los conceptos, dice el precepto, tiene derecho al tres por ciento del precio de adjudicacin (artculo 239.3 del TRLCSP). C) El desistimiento o la suspensin de las obras por plazo superior a ocho meses acordado por la Administracin. En este caso el contratista tendr derecho al seis por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. (artculo 239.4 del TRLCSP). Ntese que en este caso en el precepto solamente se tiene en cuenta el lucro cesante y no se contiene trmino alguno que, como en los dos casos anteriores, excluya el derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios que, efectivamente, pueda acreditar. Se considera como obras dejadas de realizar la diferencia entre las aprobadas (ya sea como contrato primitivo ya como modificados) y las efectivamente ejecutadas, estimando como tales las que puedan ser objeto de certificacin por unidades de obra terminadas, las accesorias ejecutadas y los acopios situados a pie de obra (artculo 171 del RGLCAP).

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9.8.2. Procedimiento para la resolucin De acuerdo con el artculo 224.1 del TRLCSP: La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contratacin, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca. Adems de tener en cuenta lo establecido por el artculo 211 del TRLCSP, el procedimiento vigente se encuentra regulado en el artculo 109 del RGLCAP, que contempla: a) Trmite de audiencia. Por un plazo de diez das naturales para el contratista si el procedimiento se inicia de oficio y para el avalista en todo caso, y por igual plazo si se propone la incautacin de la garanta. b) Informes preceptivos. El del Servicio Jurdico, a no ser que se trate de las causas de resolucin a que se refieren los artculos 99 y 213 del TRLCSP: la falta de reposicin de la garanta definitiva e incumplimiento del plazo de ejecucin, respectivamente. El dictamen del Consejo de Estado cuando se formule oposicin por parte del contratista. c) El acuerdo del rgano de contratacin resolviendo el contrato requerir de la autorizacin previa del Consejo de Ministros cuando este hubiera autorizado su celebracin. d) La fiscalizacin del expediente del acuerdo de resolucin se contempla en el apartado noveno.1.11 del ACM. En el supuesto de que tenga que pronunciarse el Consejo de Estado, ser de aplicacin el apartado primero.2 del ACM. e) El acuerdo del rgano de contratacin resolviendo el contrato pone fin a la va administrativa y es inmediatamente ejecutivo (artculo 211.4 del TRLCSP). 9.8.3. Efectos de la resolucin del contrato de obras 9.8.3.1. Liquidacin de prestaciones y penalidades La resolucin del contrato de obras da lugar a la comprobacin, medicin y liquidacin de las obras realizadas con arreglo al proyecto (artculo 239.1 del TRLCSP).

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Hay que tener en cuenta que, de haber precedido una suspensin de la ejecucin del contrato, se habr levantado un acta en la que se consignarn las circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho en la ejecucin de aquel (artculo 220.1 del TRLCSP) que ser firmada por un representante del rgano de contratacin y del contratista y deber levantarse en el plazo mximo de dos das hbiles contados desde el da siguiente a aquel en que se acuerde la suspensin (artculo 103.1. del RGLCAP). Igualmente habrn de considerarse en la liquidacin las sanciones por demora que se le hubieran impuesto al contratista. 9.8.3.2. Liquidacin de indemnizaciones a) Indemnizaciones a favor de la Administracin. Las indemnizaciones por daos y perjuicios causados a la Administracin sern evaluados atendiendo a las circunstancias en que se produzcan teniendo en cuenta el retraso que implique la inversin proyectada y atendiendo a los mayores gastos que ocasione un nuevo contrato, hacindose efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garanta incautada (artculo 225.3 del TRLCSP y 113 del RGLCAP). b) Indemnizaciones a favor del contratista. Sin perjuicio de cuanto se expuso en el punto anterior, en cuanto a las indemnizaciones tasadas en los casos previstos para cada contrato, en los supuestos en que tenga derecho a indemnizacin por daos y perjuicios esta vendr determinada por los que efectivamente se le hayan producido por causa de la resolucin imputable a la Administracin (artculo 225.2 del TRLCSP). Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artculo 223, y siempre que no le sean imputables, el contratista tendr derecho a una indemnizacin del tres por ciento del importe de las obras dejadas de realizar. 9.8.3.3. Incoacin de expediente de prohibicin de contratar Derivada de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, se procede a la apertura del procedimiento para la decla-

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racin de prohibicin de contratar del artculo 60.2.a) del TRLCSP que se regula en los artculos 61 del TRLCSP y 18 y ss. del RGLCAP. 9.8.3.4. Continuacin de las obras En caso de que las obras tengan que continuar ejecutndose bien por otro contratista o por la propia Administracin y una vez que se haya notificado al contratista la liquidacin de las ejecutadas, el rgano de contratacin, por razones de seguridad o con el fin de evitar la ruina de la parte construida, con carcter de urgencia podr acordar su continuacin, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoracin efectuada ante el propio rgano. El rgano de contratacin resolver lo que proceda en el plazo de quince das (artculo 239.5 del TRLCSP). En el momento en que por el rgano de contratacin se acuerde la incoacin del expediente administrativo de resolucin del contrato por la causa establecida en la letra g) del artculo 223 del TRLCSP (cuando no sea posible modificar el contrato y resulte imposible ejecutar las obras en los trminos inicialmente pactados o de continuarlas se producir una lesin grave al inters pblico), podr igualmente ordenar el inicio del procedimiento para la adjudicacin de un nuevo contrato, si bien la adjudicacin de este quedar condicionada a la terminacin del expediente de resolucin. Ambos procedimientos seguirn los trmites de urgencia y hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obligado, en la forma y con el alcance que determine el rgano de contratacin, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad o indispensables para evitar la ruina de lo construido. Si no hubiera acuerdo previo, la retribucin del contratista se fijar por el rgano de contratacin una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del contrato. El contratista podr impugnar esta decisin ante el rgano de contratacin que deber resolver lo que proceda en el plazo de quince das hbiles (artculo 225.6 del TRLCSP).

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CAPTULO 10. Contratos de concesin de obras pblicas El Contrato de Concesin de Obras Pblicas se configura como un contrato administrativo tpico. Los antecedentes del mismo se encuentran en la Directiva 93/37/CEE relativa al contrato de obras, norma que dio lugar a introducir en la LCAP los artculos 130 a 134. Sin embargo esta regulacin se consider escasa, ya que inclua las concesiones de obra pblica dentro del contrato de obras y adems dejaba al margen de la citada regulacin la construccin y explotacin de autopistas, actuando la LCAP como derecho supletorio en este sector (Ley 8/1972, artculo 1). A tal efecto, se promulga la Ley 13/2003 reguladora del contrato de concesin de obra pblica, que introdujo novedades importantes en el rgimen de este contrato que iremos desarrollando a lo largo de este captulo, especialmente en el mbito econmico-financiero, admitiendo las modalidades de financiacin pblica y privada del concesionario. Veamos qu opina la doctrina del Consejo de Estado sobre este contrato: Con carcter previo a la configuracin de este contrato calificado como contrato nominado autnomo y antes de que se diese una definicin exacta del mismo, la concesin de obra pblica se defina como un contrato mixto tpico en el que las prestaciones de los dos contratos se realizan sucesivamente, sin llegar a coexistir (Dictamen del CE 4464/98, de 22 de diciembre de 1998), esto es, como un negocio jurdico de carcter mixto en cuanto al rgimen jurdico aplicable, por cuanto en lo que supone eje-

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cucin de obra, le eran de aplicacin las disposiciones relativas al contrato administrativo de obra, y en lo referente a la explotacin de aquella, el concesionario queda sujeto a las normas reguladoras del antiguo contrato de gestin de servicios pblicos (Dictamen del CE 4302/97, de 13 de noviembre de 1997). El TRLCSP recoge la regulacin comunitaria existente en esta materia, en particular, la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Se configura como un contrato administrativo tpico y se rige por el TRLCSP, donde se recogen normas especiales para la preparacin del contrato y las relativas a los efectos, el cumplimiento y la extincin del mismo. A su vez tambin se regula por sus disposiciones especficas y la legislacin sectorial especfica. Supletoriamente, se aplican las normas de derecho administrativo y en su defecto las normas de derecho privado, como as precepta el artculo 19.2 del TRLCSP. Por ltimo, cabe sealar como aspecto muy importante que este contrato es el embrin del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, segn se desprende de la exposicin de motivos que en su da se introdujo como anexo al TRLCAP. 10.1. Concepto El contrato de concesin de obras pblicas se define como aquel contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de las mismas prestaciones que el contrato pblico de obras, incluidas las obras de restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, con la diferencia de que la contrapartida de las obras consista o bien nicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio (artculo 7). Este contrato podr comprender, adems, el siguiente contenido: a) La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adaptarla a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas a las que sirve de soporte material.

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b) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias econmicas y las demandas sociales. El contrato de concesin de obras pblicas podr tambin prever que el concesionario est obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovechamiento econmico, estos correspondern al concesionario conjuntamente con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos. Estos contratos, cuando sean celebrados por una Administracin pblica, tienen carcter administrativo. Los celebrados por entidades del sector pblico que no sean Administraciones pblicas tienen carcter privado. As mismo, estn sujetos a regulacin armonizada siempre que la entidad contratante tenga la consideracin de poder adjudicador y su valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros. Para poder calcular el valor estimado de estos contratos, se aplica la mima regla que la estudiada en el contrato de obras. A este respecto la JCCA, en su Informe nmero 15/2006 de 24 de marzo de 2006, califica como contrato de concesin de obra pblica el destinado a la construccin y subsiguiente explotacin de aparcamientos subterrneos por reunir este las caractersticas definitorias de la figura de referencia, es decir, el contrato que tiene por objeto la construccin y explotacin de una obra pblica susceptible de explotacin econmica. Por ltimo, hay que sealar que las diferencias entre el contrato de concesin de obra pblica y el contrato de obra se encuentran recogidas en la Comunicacin Interpretativa de la Comisin 2000/C 101/02 sobre concesin de obra pblica a la cual nos remitimos.

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10.2. Actuaciones preparatorias del contrato Como paso previo la JCCA, en su Informe 31/2005 de 29 de junio de 2005, seala que el expediente de contratacin comprende actuaciones a travs de las cuales la Administracin forma su voluntad contractual mediante la elaboracin y aprobacin de un conjunto de actos administrativos, de manera que, como principio general, no puede haber contrato sin que previamente se haya tramitado dicho expediente, salvo la tramitacin de emergencia, ya estudiada anteriormente. En cuanto al inicio de este procedimiento, si bien el rgano de contratacin competente debe dictar y firmar las resoluciones y actos de trmite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos, no es necesario un acuerdo de dicho rgano para la simple incoacin del expediente de contratacin. 1. Estudio de viabilidad. Previamente a la decisin de construir y explotar en rgimen de concesin una obra pblica, el rgano que corresponda de la Administracin concedente acordar la realizacin de un estudio de viabilidad de la misma. Este estudio deber contener, al menos, los datos, anlisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes: a) Finalidad y justificacin de la obra, as como definicin de sus caractersticas esenciales. b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia econmica y social de la obra en su rea de influencia y sobre la rentabilidad de la concesin. c) Valoracin de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanstico. d) Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la legislacin vigente. En los restantes casos, un anlisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias. e) Justificacin de la solucin elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las caractersticas de su trazado.

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f) Riesgos operativos y tecnolgicos en la construccin y explotacin de la obra. g) Coste de la inversin a realizar, as como el sistema de financiacin propuesto para la construccin de la obra con la justificacin, asimismo, de la procedencia de esta. h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio bsico de seguridad y salud, en los trminos previstos en las disposiciones mnimas de seguridad y salud en obras de construccin. La Administracin concedente someter el estudio de viabilidad a informacin pblica por el plazo de un mes, prorrogable por idntico plazo en razn de la complejidad del mismo, y dar traslado del mismo para informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las comunidades autnomas y entidades locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanstico, que debern emitirlo en el plazo de un mes. Este trmite de informacin pblica servir tambin para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental en los casos en que la declaracin de impacto ambiental resulte preceptiva. Se admitir la iniciativa privada en la presentacin de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio ser elevado al rgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisin de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningn caso, ser superior a seis meses. El silencio de la Administracin o de la entidad que corresponda equivaldr a la no aceptacin del estudio. En el supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondiente concesin tras la oportuna licitacin, su autor tendr derecho, siempre que no haya resultado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboracin, incrementados en un cinco por ciento como compensacin, gastos que podrn imponerse al concesionario como condicin contractual en el correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares. El importe de los gastos ser determinado por la Administracin concedente en funcin de los que resulten acreditados por quien haya presentado el estudio, conformes con la naturaleza y contenido de este y de acuerdo con los precios de mercado.

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La Administracin concedente podr acordar motivadamente la sustitucin del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad econmicofinanciera cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuanta de la inversin requerida considerara que este es suficiente. En estos supuestos, la Administracin elaborar adems, antes de licitar la concesin, el correspondiente anteproyecto o proyecto (artculo 128.3). 2. Anteproyecto de construccin y explotacin de la obra. En funcin de la complejidad de la obra y del grado de definicin de sus caractersticas, la Administracin concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podr acordar la redaccin del correspondiente anteproyecto. Este podr incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotacin comercial. El anteproyecto de construccin y explotacin de la obra deber contener, como mnimo, la siguiente documentacin: a) Una memoria en la que se expondrn las necesidades a satisfacer, los factores sociales, tcnicos, econmicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificacin de la solucin que se propone. La memoria se acompaar de los datos y clculos bsicos correspondientes. b) Los planos de situacin general y de conjunto necesarios para la definicin de la obra. c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecucin de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el clculo del coste de las expropiaciones se tendr en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente. d) Un estudio relativo al rgimen de utilizacin y explotacin de la obra, con indicacin de su forma de financiacin y del rgimen tarifario que regir en la concesin, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribucin en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotacin comercial. El anteproyecto se someter a informacin pblica por el plazo de un mes, prorrogable por idntico plazo en razn de su complejidad, para que

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puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la ubicacin y caractersticas de la obra, as como cualquier otra circunstancia referente a su declaracin de utilidad pblica, y dar traslado de este para informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las comunidades autnomas y entidades locales afectados. Este trmite de informacin pblica servir tambin para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental en los casos en que la declaracin de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trmite anteriormente. La Administracin concedente aprobar el anteproyecto de la obra, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaracin de impacto ambiental, e instar el reconocimiento concreto de la utilidad pblica de esta a los efectos previstos en la legislacin de expropiacin forzosa. Cuando el pliego de clusulas administrativas particulares lo autorice, y en los trminos que este establezca, los licitadores a la concesin podrn introducir en el anteproyecto las variantes o mejoras que estimen convenientes. 3. Proyecto de la obra y replanteo de este. En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus caractersticas por la Administracin concedente, se proceder a la redaccin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto y al reconocimiento de la utilidad pblica de la obra a los efectos previstos en la legislacin de expropiacin forzosa. Cuando no existiera anteproyecto, la Administracin concedente someter el proyecto, antes de su aprobacin definitiva, al trmite de informacin pblica previsto para los anteproyectos. Ser de aplicacin en lo que se refiere a las posibles mejoras del proyecto de la obra lo dispuesto para los anteproyectos. El concesionario responder de los daos derivados de los defectos del proyecto cuando, segn los trminos de la concesin, le corresponda su presentacin o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administracin. 4. Pliegos de clusulas administrativas particulares. En un contrato de concesin de obras pblicas, estos pliegos debern hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos: a) Definicin del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mencin expresa de los documentos de este

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que revistan carcter contractual. En su caso, determinacin de la zona complementaria de explotacin comercial. b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, econmica y tcnica que sean exigibles a los licitadores. c) Contenido de las proposiciones, que debern hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos: 1. Relacin de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitucin, y caractersticas de la misma tanto jurdicas como financieras. A este respecto, dicha previsin atribuye al licitador la posibilidad de asumir el compromiso de constituir con posterioridad a la adjudicacin una sociedad que ostentar la titularidad concesional. Ahora bien, si este compromiso no se asume, el adjudicatario y titular de la concesin ser el propio licitador, quien no podr, una vez adjudicado el contrato, crear una sociedad para atribuirle la titularidad, sin perjuicio de que se proceda a la cesin del contrato con los requisitos que la legislacin exige as como los establecidos en los PCAP. (Informe de la JCCA 54/04 de fecha 12 de noviembre de 2004). 2. Plan de realizacin de las obras con indicacin de las fechas previstas para su inicio, terminacin y apertura al uso al que se destinen. 3. Plazo de duracin de la concesin. 4. Plan econmico-financiero de la concesin que incluir, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversin y los costes de explotacin y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deber ser objeto de consideracin especfica la incidencia en las tarifas, as como en las previsiones de amortizacin, en el plazo concesional y en otras variables de la concesin previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilizacin de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotacin de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mnimo y mximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mnimo fijado en el pliego de clusulas administrativas, dichos rendimientos no podrn considerarse a los efectos de la revisin de los elementos sealados anteriormente.

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5. En los casos de financiacin mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiacin con cargo a recursos pblicos por debajo de los establecidos en el pliego de clusulas administrativas particulares. 6. Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptar el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestin de las zonas complementarias de explotacin comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de estas se integren a todos los efectos en los de la concesin. 7. En los trminos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrn introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrn referirse a caractersticas estructurales de la obra, a su rgimen de explotacin, a las medidas tendentes a evitar los daos al medio ambiente y los recursos naturales o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicacin. d) Sistema de retribucin del concesionario en el que se incluirn las opciones posibles sobre las que deber versar la oferta, as como, en su caso, las frmulas de actualizacin de costes durante la explotacin de la obra, con referencia obligada a su repercusin en las correspondientes tarifas en funcin del objeto de la concesin. e) El umbral mnimo de beneficios derivados de la explotacin de la zona comercial por debajo del cual no podr incidirse en los elementos econmicos de la concesin. f) Cuanta y forma de las garantas. g) Caractersticas especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria. h) Plazo, en su caso, para la elaboracin del proyecto, plazo para la ejecucin de las obras y plazo de explotacin de las mismas, que podr ser fijo o variable en funcin de los criterios establecidos en el pliego. i) Derechos y obligaciones especficas de las partes durante la fase de ejecucin de las obras y durante su explotacin. j) Rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesin. k) Lugar, fecha y plazo para la presentacin de ofertas.

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El rgano de contratacin podr incluir en el pliego, en funcin de la naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse pblicas en trminos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitacin. Con respecto a los PCAP es necesario hacer mencin a los siguientes informes de la JCCA: 1. Gastos de sealizacin de la obra a cargo del adjudicatario, as como los relativos a los de informacin a distancia y gastos por medios de comunicacin (Informe JCCA 26/93 de 22 de diciembre de 1993. 2. Obligacion del adjudicatario de editar y difundir un folleto informativo de la obra (Informe JCCA 19/98 de 30 de junio de 1998). 3. Que los PCAP no contengan clusulas contradictorias o distintas en aspectos esenciales del contrato (Informes de la JCCA nmeros 8/01 y 46 /01 de fechas 3 de julio y 30 de enero de 2001). 10.3. Adjudicacin Estos contratos podrn adjudicarse por procedimiento abierto, restringido, negociado supuestos previstos en el art. 138 del TRLCSP y adems cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros y dilogo competitivo. En el procedimiento restringido, cuando se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada, el plazo para solicitar participar en el mismo no podr ser inferior a 52 das desde la fecha de envo del anuncio al DOUE. Con respecto a la adjudicacin hay que tener en cuenta la nueva redaccin dada al art.145 por la Ley 34/2010 de 5 de agosto (BOE 192/10) que distingue dos aspectos: 1. Si el criterio es nico, y ms concretamente es el del precio, la adjudicacin deber recaer en el plazo mximo de 15 das a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones. 2. Si por el contrario es una pluralidad de criterios, el plazo mximo para efectuar la adjudicacin ser de dos meses a contar desde la apertura

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de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el PCAP. Actualmente viene recogido en los artculos 150 a 152 del TRLCSP. Por ltimo y con respecto a la formalizacin del contrato a tenor de la nueva redaccin dada por el art. 156 del TRLCSP, se deber formalizar en documento administrativo que se ajuste a las condiciones de la licitacin, constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningn caso se podrn incluir en el documento en que se formalice el contrato clusulas que impliquen alteracin de los trminos de la adjudicacin. Si el contrato es objeto de recurso especial en materia de contratacin, habr que operar conforme a lo que precepta el art. 156.3 en relacin con la nueva regulacin de este recurso en sus art. 310 y ss., que ser tratado en su captulo correspondiente. El citado art. 156, en su apartado 4, establece que si por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato en el plazo indicado, la Admn. podr acordar la incautacin de la garanta definitiva del importe de la garanta provisional que, en su caso, hubiese exigido. No podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, como as establece el art. 156.5 del TRLCSP. 10.4. Construccin de las obras objeto de concesin Las obras se realizarn conforme al proyecto aprobado por el rgano de contratacin y en los plazos establecidos en el pliego de clusulas administrativas particulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Administracin. La ejecucin de la obra que corresponda al concesionario podr ser contratada en todo o en parte con terceros, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley y en el pliego de clusulas administrativas particulares. La ayuda de la Administracin en la construccin de la obra podr consistir en: Ejecucin por su cuenta de parte de la misma: la parte de obra que ejecute deber presentar caractersticas propias que permitan su tratamiento diferenciado, y deber ser objeto a su terminacin de la corres-

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pondiente recepcin formal. El importe de la obra se abonar de acuerdo con lo establecido para las certificaciones de obras. Financiacin parcial: el importe de la financiacin que se otorgue podr abonarse en los trminos pactados durante la ejecucin de las obras o bien una vez que aquellas hayan concluido. Corresponde al concesionario el control de la ejecucin de las obras que contrate con terceros debiendo ajustarse el control al plan que el concesionario elabore y resulte aprobado por el rgano de contratacin. Este podr en cualquier momento recabar informacin sobre la marcha de las obras y girar a las mismas las visitas de inspeccin que estime oportunas. El concesionario ser responsable ante el rgano de contratacin de las consecuencias derivadas de la ejecucin o resolucin de los contratos que celebre con terceros y responsable asimismo nico frente a estos de las mismas consecuencias. Cuando el concesionario de la obra pblica tenga el carcter de poder adjudicador deber respetar, en relacin con aquellas obras que hayan de ser ejecutadas por terceros, las disposiciones de la presente ley sobre adjudicacin de contratos de obras. La adjudicacin de contratos de obras por los concesionarios de obras pblicas que no tengan el carcter de poderes adjudicadores se regular por las siguientes normas cuando la adjudicacin se realice a un tercero y el valor del contrato sea igual o superior a 4.845.000 euros, salvo que en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicacin por un procedimiento negociado sin publicidad: Normas sobre publicidad ya comentadas. El concesionario fijar el plazo de recepcin de las solicitudes de participacin, que no podr ser inferior a treinta y siete das a partir de la fecha de envo del anuncio de licitacin, y el plazo de recepcin de las ofertas, que no podr ser inferior a cuarenta das a partir de la fecha del envo del anuncio de licitacin al DOUE o de la invitacin a presentar una oferta. Cuando los anuncios se preparen y enven por medios electrnicos, informticos o telemticos se podrn reducir en siete das los plazos de recepcin de las ofertas y el plazo de recepcin de las solicitudes de participacin. Ser posible reducir en cinco das los plazos de recepcin de las

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ofertas cuando se ofrezca acceso sin restriccin, directo y completo, por medios electrnicos, informticos o telemticos, al pliego de condiciones y a cualquier documentacin complementaria, especificando en el texto del anuncio la direccin de Internet en la que dicha documentacin pueda consultarse. Estas reducciones podrn acumularse. No tendrn la consideracin de terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesin ni las empresas vinculadas a ellas. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista. Las obras se ejecutarn a riesgo y ventura del concesionario salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administracin, en cuyo caso regir el rgimen general previsto para el contrato de obras. No se tendrn en cuenta a efectos del cmputo del plazo de duracin de la concesin y del establecido para la ejecucin de la obra aquellos periodos en los que esta deba suspenderse por una causa imputable a la Administracin concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecucin de la obra se estar a lo dispuesto en el rgimen de penalidades contenido en el PCAP y en esta ley, sin que haya lugar a la ampliacin del plazo de la concesin. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se proceder a ajustar el plan econmico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realizacin de las obras se proceder a resolver el contrato, debiendo abonar el rgano de contratacin al concesionario el importe total de las ejecutadas, as como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros. 1. Modificacin del proyecto. Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin solo podr introducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido en el ttulo V del libro I, y el plan econmico-financiero de la concesin deber recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminucin de los costes (art. 282). 2. Comprobacin de las obras. A la terminacin de las obras, y a efectos del seguimiento del correcto cumplimiento del contrato por el concesionario, se proceder al levanta-

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miento de un acta de comprobacin por parte de la Administracin concedente. El acta de recepcin formal se levantar al trmino de la concesin cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al rgano de contratacin. El levantamiento y el contenido del acta de comprobacin se ajustarn a lo dispuesto en el pliego de clusulas administrativas particulares y los del acta de recepcin a lo establecido para el contrato de obras. Al acta de comprobacin se acompaar un documento de valoracin de la obra pblica ejecutada y, en su caso, una declaracin del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaracin de impacto ambiental, que ser expedido por el rgano de contratacin y en el que se har constar la inversin realizada. En las obras financiadas parcialmente por la Administracin concedente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certificaciones mensuales de la obra ejecutada, la certificacin final de la obra acompaar al documento de valoracin y al acta de comprobacin a que se refiere el apartado anterior. La aprobacin del acta de comprobacin de las obras por el rgano de la Administracin concedente llevar implcita la autorizacin para la apertura de las mismas al uso pblico, comenzando desde ese momento el plazo de garanta de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del concesionario, as como la fase de explotacin.

10.5. Derechos y obligaciones de las partes Derechos del concesionario (artculo 245): a) El derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin econmica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesin. b) El derecho al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin. c) El derecho a utilizar los bienes de dominio pblico de la Administracin concedente necesarios para la construccin, modificacin, conservacin y explotacin de la obra pblica. Dicho derecho incluir el de utilizar, exclusivamente para la construccin de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecucin, previa auto-

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rizacin de la Administracin competente, en cada caso, para la gestin del dominio pblico correspondiente. d) El derecho a recabar de la Administracin la tramitacin de los procedimientos de expropiacin forzosa, imposicin de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construccin, modificacin y explotacin de la obra pblica, as como la realizacin de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesin se incorporarn al dominio pblico. e) El derecho a ceder la concesin y a hipotecar la misma, previa autorizacin del rgano de contratacin en ambos casos. f) El derecho a titulizar sus derechos de crdito. g) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras leyes o por los pliegos de condiciones. Obligaciones del concesionario (artculo 246): a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato. b) Explotar la obra pblica, asumiendo el riesgo econmico de su gestin con la continuidad y en los trminos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el rgano de contratacin. c) Admitir la utilizacin de la obra pblica por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminacin, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa. El concesionario podr impedir el uso de la obra pblica a aquellos usuarios que no abonen la tarifa correspondiente. d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pblica y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica que correspondan al rgano de contratacin. e) Indemnizar los daos que se ocasionen a terceros por causa de la ejecucin de las obras o de su explotacin, cuando le sean imputables. f) Proteger el dominio pblico que quede vinculado a la concesin, en especial, preservando los valores ecolgicos y ambientales del mismo.

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g) Cualesquiera otras previstas en esta u otra ley o en el pliego de clusulas administrativas particulares. En concreto, el concesionario deber cuidar de la adecuada aplicacin de las normas sobre uso, polica y conservacin de la obra pblica. El personal encargado de la explotacin de la obra pblica, en ausencia de agentes de la autoridad, podr adoptar las medidas necesarias en orden a la utilizacin de la obra pblica, formulando, en su caso, las denuncias pertinentes. A estos efectos, servirn de medio de prueba las obtenidas por el personal del concesionario debidamente acreditado y con los medios previamente homologados por la Administracin competente, as como cualquier otro admitido en derecho. El concesionario deber mantener la obra pblica de conformidad con lo que, en cada momento y segn el progreso de la ciencia, disponga la normativa tcnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminacin de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicacin. La Administracin podr incluir en los pliegos de condiciones mecanismos para medir la calidad del servicio ofrecida por el concesionario y otorgar ventajas o penalizaciones econmicas a este en funcin de los mismos. Atendiendo a su finalidad, las obras pblicas podrn incluir, adems de las superficies que sean precisas segn su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecucin de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento econmico diferenciado, tales como establecimientos de hostelera, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotacin. Estas actividades complementarias se implantarn de conformidad con lo establecido en los pliegos generales o particulares que rijan la concesin y, en su caso, con lo determinado en la legislacin o el planeamiento urbanstico que resulte de aplicacin. Las correspondientes zonas o espacios quedarn sujetos al principio de unidad de gestin y control de la Administracin pblica concedente y sern explotados conjuntamente con la obra por el concesionario, directamente o a travs de terceros, en los trminos establecidos en el oportuno pliego de la concesin (artculo 231).

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Prerrogativas y derechos de la Administracin (artculos 249 a 252): a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. b) Modificar los contratos por razones de inters pblico debidamente justificadas, de acuerdo con lo previsto en el ttulo V del libro I. El rgano de contratacin podr acordar, cuando el inters pblico lo exija y si concurren las circunstancias previstas en el ttulo V del libro I, la modificacin de la obra pblica, as como su ampliacin o, si concurren las circunstancias previstas en el art. 155 b), la realizacin de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesin durante la vigencia de esta, procedindose, en su caso, a la revisin del plan econmico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias. Toda modificacin que afecte el equilibrio econmico de la concesin se regir por lo dispuesto en el art. 241. Las modificaciones que, por sus caractersticas fsicas y econmicas, permitan su explotacin independiente sern objeto de nueva licitacin para su construccin y explotacin. c) Restablecer el equilibrio econmico de la concesin a favor del inters pblico. d) Acordar la resolucin de los contratos. e) Establecer, en su caso, las tarifas mximas por la utilizacin de la obra pblica. f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podr inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, as como la documentacin, relacionados con el objeto de la concesin. g) Asumir la explotacin de la obra pblica en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesin. El rgano de contratacin, previa audiencia del concesionario, podr acordar el secuestro de la concesin en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave dao social, a la explotacin de la obra pblica por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotacin. El acuerdo del rgano de contratacin ser notificado al concesionario, y si este, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutar el secuestro. Efec-

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tuado el secuestro, corresponder al rgano de contratacin la explotacin directa de la obra pblica y la percepcin de la contraprestacin establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El rgano de contratacin designar uno o varios interventores que sustituirn plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotacin de la obra pblica objeto de secuestro se efectuar por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolver, al finalizar aquel, el saldo que resulte despus de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso, la cuanta de las penalidades impuestas. El secuestro tendr carcter temporal y su duracin ser la que determine el rgano de contratacin sin que pueda exceder, incluidas las posibles prrrogas, de tres aos. El rgano de contratacin acordar de oficio o a peticin del concesionario el cese del secuestro cuando resultara acreditada la desaparicin de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotacin de la obra pblica. Transcurrido el plazo fijado para el secuestro sin que el concesionario haya garantizado la asuncin completa de sus obligaciones, el rgano de contratacin resolver el contrato de concesin. h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razn de los incumplimientos en que incurra. Los PCAP establecern un catlogo de incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiendo entre los de carcter leve y grave. Debern considerarse penalizables el incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones establecidas en esta ley, la omisin de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella y, en particular, el incumplimiento de los plazos para la ejecucin de las obras, la negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, polica y conservacin de la obra pblica, la interrupcin injustificada total o parcial de su utilizacin, y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas. El rgano de contratacin podr imponer penalidades de carcter econmico, que se establecern en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia econmica de la explotacin. El lmite mximo de las penalidades a imponer no podr exceder del diez por ciento del presupuesto total de la obra durante su fase de construccin. Si la concesin estuviera en fase de explotacin, el lmite mximo de las penalidades anuales no podr exceder del 20 por ciento de los ingresos obtenidos por la explotacin de la obra pblica durante el ao anterior. Los incumplimientos graves darn

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lugar, adems, a la resolucin de la concesin en los casos previstos en el correspondiente pliego. En los pliegos se establecern los incumplimientos graves que pueden dar lugar al secuestro temporal de la concesin, con independencia de las penalidades que en cada caso procedan por razn del incumplimiento. Con independencia del rgimen de penalidades previsto en el pliego, la Administracin podr tambin imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinacin por la legislacin especfica, el importe diario de la multa ser de 3.000 euros. i) Ejercer las funciones de polica en el uso y explotacin de la obra pblica en los trminos que se establezcan en la legislacin sectorial especfica. j) Imponer con carcter temporal las condiciones de utilizacin de la obra pblica que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de inters general, abonando la indemnizacin que en su caso proceda. k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en esta o en otras leyes. El ejercicio de estas prerrogativas administrativas se ajustar a lo dispuesto en esta ley y en la legislacin especfica que resulte de aplicacin. En particular, ser preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la CCAA respectiva en los casos de interpretacin, modificacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del concesionario, en las modificaciones acordadas en la fase de ejecucin de las obras que se encuentren en el caso previsto en el art. 230 y en aquellos supuestos previstos en la legislacin especfica. 10.6. Rgimen econmico-financiero de la concesin 1. Financiacin de las obras y aportaciones pblicas a la construccin (artculos 253 y 254). Las obras pblicas objeto de concesin sern financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumir el riesgo en funcin de la inversin realizada.

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A este respecto, en cuanto a asumir el riesgo, el Consejo de Estado, en su Dictamen 3375/2001 de fecha 5 de diciembre de 2001, considera que se comporta un debilitamiento del citado principio que sin embargo se acompaa de un reforzamiento de la clusula de progreso y mejora de los servicios pblicos, caso en que la LCAP prev que el concesionario deba invertir en la mejora de la obra y servicio pblico o de inters general anejo en el caso de una gestin extraordinariamente favorable. En caso de financiacin parcial de las obras, esta financiacin puede correr a cargo de: otras Administraciones pblicas distintas a la concedente o de organismos nacionales o internacionales, que podrn financiar la concesin mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias; la propia Administracin concedente, que podr financiar la concesin mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias. Las Administraciones pblicas podrn contribuir a la financiacin de la obra mediante aportaciones que sern realizadas durante la fase de ejecucin de las obras, una vez concluidas estas o al trmino de la concesin. En los dos ltimos supuestos, resultar de aplicacin la normativa sobre contratos de obra bajo la modalidad de abono total, salvo en la posibilidad de fraccionar el abono. Si la Administracin aporta recursos pblicos, adoptar la forma de financiacin conjunta de la obra, mediante subvenciones o prestamos reintegrables, con o sin inters, debiendo respetarse en todo caso el principio de asuncin de riesgo por el concesionario. Las aportaciones pblicas tambin podrn consistir en aportaciones no dinerarias. Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarn en el patrimonio afecto a la concesin, destinndose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirn a la Administracin en el momento de su extincin. Respecto de la financiacin privada, la LCSP mantiene en vigor los artculos 253 a 260 del TRLCAP en donde se regulan las distintas frmulas de financiacin por el concesionario como la emisin de obligaciones, titulizacin de los derechos de crdito, hipoteca de la concesin y crditos participativos. 2. Retribucin por la utilizacin de la obra (artculo 255). El concesionario tendr derecho a percibir de los usuarios o de la Administracin una retribucin por la utilizacin de la obra. Las tarifas que

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abonen los usuarios por la utilizacin de las obras pblicas sern fijadas por el rgano de contratacin en el acuerdo de adjudicacin. Estas tarifas tendrn el carcter de mximas por lo que los concesionarios podrn aplicar tarifas inferiores. Las tarifas sern objeto de revisin de acuerdo con el procedimiento que determine el pliego de clusulas administrativas particulares. El plan econmico-financiero de la concesin establecer la incidencia en las tarifas de los rendimientos de la demanda de utilizacin de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotacin de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen, respectivamente, los niveles mnimo y mximo que se consideren en la oferta. La retribucin por la utilizacin de la obra podr ser abonada por la Administracin teniendo en cuenta su utilizacin y en la forma prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares. El concesionario se retribuir igualmente con los ingresos procedentes de la explotacin de la zona comercial vinculada a la concesin, en el caso de existir esta, segn lo establecido en el pliego de clusulas administrativas particulares. El concesionario deber separar contablemente los ingresos provenientes de las aportaciones pblicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la explotacin de la zona comercial. 3. Aportaciones pblicas a la explotacin (artculo 254). Las Administraciones pblicas podrn otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad econmica de la explotacin de la obra: a) Subvenciones, anticipos reintegrables, prstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el rgano de contratacin para ser aportados desde el inicio de la explotacin de la obra o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad econmico-financiera de la concesin. La devolucin de los prstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarn a los trminos previstos en la concesin. b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de inters pblico, resulte aconsejable la promocin de la utilizacin de la obra pblica antes de que su explotacin alcance el umbral mnimo de rentabilidad.

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4. Obras pblicas diferenciadas. Cuando dos o ms obras pblicas mantengan una relacin funcional entre ellas, el contrato de concesin de obra pblica no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilizacin de una parte de las obras construidas no est sujeta a remuneracin siempre que dicha parte sea, asimismo, competencia de la Administracin concedente e incida en la explotacin de la concesin. El correspondiente pliego de clusulas administrativas particulares especificar con claridad los aspectos concernientes a la obra objeto de concesin, distinguiendo la parte objeto de remuneracin de aquella que no lo es. Los licitadores debern presentar el correspondiente plan econmico-financiero que contemple ambas partes de las obras. En todo caso, para la determinacin de las tarifas a aplicar por la utilizacin de la obra objeto de concesin se tendr en cuenta el importe total de las obras realizadas. 5. Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato. El contrato de concesin de obras pblicas deber mantener su equilibrio econmico en los trminos que fueron considerados para su adjudicacin, teniendo en cuenta el inters general y el inters del concesionario. La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin de la obra. b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la concesin. c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisin, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4. de la letra c), y en la letra d) del art. 115.1. En estos supuestos, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas establecidas por la utilizacin de la obra, la reduccin del plazo concesio-

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nal y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribucin del concesionario proviniere en ms de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podr prorrogarse el plazo de la concesin por un periodo que no exceda de un 15 por ciento de su duracin inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administracin concedente asegurar los rendimientos mnimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realizacin de las obras o la continuidad de su explotacin.

10.7. Extincin de las concesiones Las concesiones de obra pblica se extinguirn por cumplimiento o por resolucin. A. Cumplimiento. La concesin se entender extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prrrogas acordadas o de las reducciones que se hubiesen decidido. Quedarn igualmente extinguidos todos los contratos vinculados a la concesin y a la explotacin de sus zonas comerciales. Las concesiones de construccin y explotacin de obras pblicas se otorgarn por el plazo que se acuerde en el PCAP, que no podr exceder de 40 aos. Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrn ser prorrogados por las causas previstas en el artculo 258.3. Las concesiones relativas a obras hidrulicas se regirn, en cuanto a su duracin, por el artculo 134.1.a) del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (art. 268.3). B. Resolucin. Son causas de resolucin las siguientes (artculo 269): a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad concesionaria. Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, la Administracin podr acordar la con-

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tinuacin del contrato con sus herederos o sucesores, siempre que estos cumplan o se comprometan a cumplir, en el plazo que se establezca al efecto, los requisitos exigidos al concesionario inicial. En los casos de fusin de empresas en los que participe la sociedad concesionaria, ser necesaria la autorizacin administrativa previa para que la entidad absorbente o resultante de la fusin pueda continuar con la concesin y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aquella. En los supuestos de escisin, aportacin o transmisin de empresas, solo podr continuar el contrato con la entidad resultante o beneficiaria en el caso en que as sea expresamente autorizado por el rgano de contratacin considerando los requisitos establecidos para la adjudicacin de la concesin en funcin del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse estas circunstancias. b) La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en cualquier otro procedimiento. c) La ejecucin hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecucin hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que as procediera, de acuerdo con lo establecido en la ley. d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario. La resolucin por mutuo acuerdo solo podr tener lugar si la concesin no se encontrara sometida a secuestro acordado por infraccin grave del concesionario y siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la continuacin del contrato. En este caso, los derechos de las partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado entre ellas. e) El secuestro de la concesin por un plazo superior al establecido como mximo sin que el contratista haya garantizado la asuncin completa de sus obligaciones. f) La demora superior a seis meses por parte del rgano de contratacin en la entrega al concesionario de la contraprestacin, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se oblig segn el contrato. El concesionario podr optar por la resolucin del contrato o por exigir el abono del inters legal de las cantidades debidas o los valores econmicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de la contraprestacin o entrega de los bienes pactados.

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g) El rescate de la explotacin de la obra pblica por el rgano de contratacin. Se entender por rescate la declaracin unilateral del rgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que d por terminada la concesin, no obstante la buena gestin de su titular. h) La supresin de la explotacin de la obra pblica por razones de inters pblico. i) La imposibilidad de la explotacin de la obra pblica como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin concedente con posterioridad al contrato. j) El abandono, la renuncia unilateral, as como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales. k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en esta u otra ley o en el contrato. La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contratacin, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicacin de acuerdo con la legislacin de contratos. La declaracin de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidacin, as como las causas de resolucin previstas en los apartados e), g), h) e i) anteriores, originarn siempre la resolucin del contrato. En los restantes casos, ser potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolucin. En los supuestos de resolucin, la Administracin abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razn de la expropiacin de terrenos, ejecucin de obras de construccin y adquisicin de bienes que sean necesarios para la explotacin de la obra objeto de la concesin. Al efecto, se tendr en cuenta su grado de amortizacin en funcin del tiempo que restara para el trmino de la concesin y lo establecido en el plan econmico-financiero. La cantidad resultante se fijar dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de clusulas administrativas particulares. En los supuestos de los apartados g), h) e i) anteriores, y sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, la Administracin concedente indemnizar al concesionario por los daos y perjuicios que se le irroguen.

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Para determinar la cuanta de la indemnizacin se tendrn en cuenta los beneficios futuros que el concesionario dejar de percibir, atendiendo a los resultados de explotacin en el ltimo quinquenio cuando resulte posible y a la prdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquella, considerando su grado de amortizacin. Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le ser incautada la fianza y deber, adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garanta incautada. El rgano de contratacin podr acordar tambin la resolucin de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias. El rgano de contratacin podr acordar tambin, como consecuencia de la resolucin de la concesin, la resolucin de los contratos otorgados de explotacin comercial, abonando la indemnizacin que en su caso correspondiera. Esta indemnizacin ser abonada con cargo al concesionario cuando la resolucin se produjera como consecuencia de causa imputable a este. Cuando no se acuerde la resolucin de los citados contratos, los titulares de los derechos de aprovechamiento seguirn ejercindolos, quedando obligados frente al rgano de contratacin en los mismos trminos en que lo estuvieran frente al concesionario, salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisin del correspondiente contrato. El concesionario quedar obligado a hacer entrega a la Administracin concedente, en buen estado de conservacin y uso, de las obras incluidas en la concesin, as como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotacin y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotacin comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedar reflejado en el acta de recepcin. No obstante, los pliegos podrn prever que, a la extincin de la concesin, estas obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado en que se encontraban antes de su construccin. Para finalizar debemos analizar tres aspectos importantes: 1.La regulacin que realiza el ACM de 2011 sobre el contrato de obra pblica en cuanto el ejercicio de la funcin interventora.

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2.Las novedades que establece la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de defensa y de la seguridad. 3.Las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que establece la Ley 15/2010. 1) Resolucin de 4 de julio de 2011, de la Intervencin General de la Administracin del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 1 de julio de 2011, por el que se modifica el de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos. Sptimo. Se modifica el apartado decimotercero del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, que queda con la siguiente redaccin: Decimotercero. En los expedientes de contratos de concesin de obra pblica, los extremos adicionales a que se refiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo sern los siguientes: 1. Expediente inicial: A) Aprobacin del gasto: a) Que existe estudio de viabilidad o, en su caso, estudio de viabilidad econmico-financiera. b) Que existe anteproyecto de construccin y explotacin de la obra, si procede. c) Que existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de Proyectos, si procede. Cuando no exista informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte procedente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. d) Que existe pliego de clusulas administrativas particulares o, en su caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurdico.

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e) Cuando se utilice modelo de pliego de clusulas administrativas, verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza anloga al informado por el Servicio Jurdico. f) Que existe acta de replanteo previo. g) Que el pliego de clusulas administrativas particulares o el documento descriptivo establece, para la determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del contrato; y que cuando se utilice un nico criterio este sea el del precio ms bajo. h) Que el pliego de clusulas administrativas particulares o el documento descriptivo prev, cuando proceda, que la documentacin relativa a los criterios cuya ponderacin dependa de un juicio de valor ha de presentarse en sobre independiente del resto de la proposicin. i) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicacin el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa contractual para utilizar el procedimiento negociado. j) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicacin el dilogo competitivo, verificar que se cumple alguno de los supuestos de aplicacin del artculo 164 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. k) Cuando se prevea en el pliego de clusulas administrativas particulares la posibilidad de modificar el contrato en los trminos del artculo 92 ter de la Ley de Contratos del Sector Pblico, verificar que se expresa el porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar las modificaciones. l) Cuando se prevea en el pliego de clusulas administrativas particulares la utilizacin de la subasta electrnica, verificar que los criterios de adjudicacin a que se refiere la misma se basen en modificaciones referidas al precio o requisitos cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes. m) Que la duracin del contrato prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Pblico.

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n) Que, en su caso, existe informe favorable del Ministerio de Economa y Hacienda a que se refiere el artculo 16 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico. B) Compromiso del gasto: B.1) Adjudicacin: a) Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la mesa, que existe decisin motivada del rgano de contratacin. b) Cuando se declare la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados, que existe constancia de la solicitud de la informacin a los licitadores supuestamente comprendidos en ellas y del informe del servicio tcnico correspondiente. c) Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptacin o rechazo aplicadas por el rgano de contratacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Pblico. Asimismo se verificar que se ha publicado el anuncio de licitacin correspondiente en los supuestos del artculo 161 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. d) Cuando se proponga la celebracin de un contrato con precios provisionales de conformidad con el artculo 75.5 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que se detallan en la propuesta de adjudicacin los extremos previstos en las letras a), b) y c) del citado precepto. e) Que se acredita la constitucin de la garanta definitiva. f) Acreditacin de que el licitador que se propone como adjudicatario est al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. B.2) Formalizacin: En su caso, que se acompaa certificado del registro correspondiente al rgano de contratacin, o del propio rgano de contratacin, que acredite que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratacin contra la adjudicacin o de los recursos interpuestos. En este segundo su-

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puesto, deber comprobarse igualmente que ha recado resolucin expresa del rgano que ha de resolver el recurso, ya sea desestimando el recurso o recursos interpuestos, o acordando el levantamiento de la suspensin. 2. Modificados: a) En el caso de modificaciones previstas segn el artculo 92 ter de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que la posibilidad de modificar el contrato se encuentra prevista en los pliegos o en el anuncio de la licitacin, y que no supera el porcentaje del precio del contrato al que como mximo pueden afectar. En el caso de modificaciones no previstas, que se acompaa informe tcnico justificativo de los extremos previstos en los apartados 1 y 3 el artculo 92 quter de la Ley de Contratos del Sector Pblico. b) Que, en su caso, se acompaa informe tcnico justificativo de que concurren las circunstancias previstas en el artculo 241.2.b) de la Ley de Contratos del Sector Pblico. c) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de Proyectos, si procede. Cuando no exista informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte procedente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. d) Que, en su caso, existe acta de replanteo previo. e) Que existe informe del Servicio Jurdico y, en su caso, dictamen del Consejo de Estado. 3. Revisiones de precios (aprobacin del gasto): Que se cumplen los requisitos recogidos en el artculo 77.1 y 2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y que la posibilidad de revisin no est expresamente excluida en el pliego de clusulas administrativas particulares ni en el contrato. 4. Financiacin parcial de la construccin de la obra por parte de la Administracin: 4.1 Abonos por aportaciones durante la construccin:

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a) Que existe certificacin, autorizada por el facultativo director de la obra y con la conformidad de los servicios correspondientes del rgano gestor. b) En caso de efectuarse anticipos de los previstos en el artculo 215.2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que tal posibilidad est contemplada en el pliego de clusulas administrativas particulares y que se ha prestado la garanta exigida. c) Cuando la certificacin de obra incluya revisin de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el artculo 77.1 y 2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y que no est expresamente excluida la posibilidad de revisin en el pliego de clusulas administrativas particulares ni en el contrato. d) En el caso de la certificacin final, que est autorizada por el facultativo director de la obra, que existe informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, si procede, y que se acompaa acta de comprobacin a la que se refiere el artculo 227. 4.2. Abonos por aportaciones al trmino de la construccin o de la concesin: Que existe acta de comprobacin o, en su caso, acta de recepcin. 4.3. Abonos en caso de que la financiacin de la construccin de la obra se realice a travs de subvenciones o prstamos reintegrables, de acuerdo con el artculo 237 de la Ley de Contratos del Sector Pblico: Se comprobarn nicamente los extremos previstos en el apartado primero del presente Acuerdo. 5. Abono al concesionario de la retribucin por la utilizacin de la obra: a) Cuando se incluya revisin de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el artculo 77.1 y 2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y que no est expresamente excluida la posibilidad de revisin en el pliego de clusulas administrativas particulares ni en el contrato. b) Que se aporta factura por la empresa concesionaria de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que aprueba el reglamento que regula las obligaciones de facturacin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido.

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6. Pago de intereses de demora y de la indemnizacin por los costes de cobro: Que existe informe del Servicio Jurdico. 7. Indemnizacin a favor del contratista: a) Que existe informe del Servicio Jurdico. b) Que existe informe tcnico. c) Que, en su caso, existe dictamen de Consejo de Estado. 8. Resolucin del contrato: a) Que, en su caso, existe informe del Servicio Jurdico. b) Que, en su caso, existe dictamen del Consejo de Estado. 9. Pago de primas o compensaciones a los participantes en el dilogo competitivo o a los candidatos o licitadores en el caso de renuncia a la celebracin del contrato o desistimiento del procedimiento: Que, en su caso, esta circunstancia est prevista en el pliego, anuncio o documento descriptivo. 10. Pago al autor del estudio de viabilidad que no hubiese resultado adjudicatario de la correspondiente concesin: a) Que el pliego de clusulas administrativas particulares no prev que el pago de la compensacin sea realizada por el adjudicatario de la concesin. b) Que se aportan los justificantes de los gastos realizados. 2) Las novedades que establece la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de defensa y de la seguridad. Sobre esta nueva regulacin, hay que tener en cuenta que el artculo 2 de la citada ley, cuando regula el mbito objetivo de aplicacin y ms concretamente en su apartado nmero 1.e), literalmente expresa lo siguiente: Obras y servicios con fines especficamente militares u obras y servicios sensibles. Qu debemos interpretar por sensibles? Tendremos que esperar al pronunciamiento de la JCCA sobre dicha calificacin y por lo tanto si alguna obra pblica es calificada como de

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sensible es evidente que tendremos que aplicar las disposiciones de esta ley, que ya ha sido comentada en el captulo correspondiente al contrato de obra, al cual nos remitimos. 3) Las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que establece la Ley 15/2010 y que afectan al contrato de obra pblica son las siguientes: Artculo primero. Modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Uno. Se modifica el artculo 2 que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 2. Definiciones. A los efectos regulados en esta ley, se considerar como: a) Empresa, a cualquier persona fsica o jurdica que acte en el ejercicio de su actividad independiente econmica o profesional. b) Administracin, a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pblico, de acuerdo con el artculo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. c) Morosidad, el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago. d) Plazo de pago, se referir a todos los das naturales del ao, y sern nulos y se tendrn por no puestos los pactos que excluyan del cmputo los periodos considerados vacacionales. Dos. Se modifica el artculo 3, que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 3. mbito de aplicacin. 1. Esta ley ser de aplicacin a todos los pagos efectuados como contraprestacin en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administracin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, as como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. 2. Quedan fuera del mbito de aplicacin de esta ley:

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a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores. b) Los intereses relacionados con la legislacin en materia de cheques, pagars y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daos, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirn por lo establecido en su legislacin especial. Tres. Se modifica el artculo 4 que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 4. Determinacin del plazo de pago. 1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor ser el siguiente: a) Sesenta das despus de la fecha de recepcin de las mercancas o prestacin de los servicios. Este plazo de pago no podr ser ampliado por acuerdo entre las partes. b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, sesenta das despus de la entrega de los bienes o de la prestacin de los servicios. c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptacin o de comprobacin mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el perodo para realizar dicha aceptacin, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computar a partir del da de recepcin de los bienes o servicios adquiridos y no podr prolongarse ms all de los sesenta das contados desde la fecha de entrega de la mercanca. 2. Los proveedores debern hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta das desde la fecha de recepcin efectiva de las mercancas o prestacin de los servicios. 3. La recepcin de la factura por medios electrnicos producir los efectos de inicio del cmputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepcin por el interesado.

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4. Podrn agruparse facturas a lo largo de un perodo determinado no superior a 15 das, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho perodo, factura resumen peridica, o agrupndolas en un nico documento a efectos de facilitar la gestin de su pago, agrupacin peridica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del cmputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del perodo de la factura resumen peridica o de la agrupacin peridica de facturas de que se trate, segn el caso, y el plazo de pago no supere los 60 das desde esa fecha. Cuatro. Se modifica el artculo 8 que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 8. Indemnizacin por costes de cobro. 1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendr derecho a reclamar al deudor una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este. En la determinacin de estos costes de cobro se aplicarn los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnizacin no podr superar, en ningn caso, el 15 por ciento de la cuanta de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el lmite de la indemnizacin estar constituido por el importe de la deuda de que se trate. 2. El deudor no estar obligado a pagar la indemnizacin establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago. Cinco. Se modifica el artculo 9 que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 9. Clusulas abusivas. 1. Sern nulas las clusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de inters de demora establecidos con carcter subsidiario en el apartado 1 del artculo 4 y en el apartado 2 del artculo 7 respectivamente, as como las clusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artculo 6, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestacin por parte del deudor de garantas adi-

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cionales y los usos habituales del comercio. No podr considerarse uso habitual del comercio la prctica repetida de plazos abusivos. Para determinar si una clusula es abusiva para el acreedor, se tendr en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razn objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del inters de demora dispuesto en el artculo 4.1 y en el artculo 7.2 respectivamente. Asimismo, para determinar si una clusula es abusiva se tendr en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha clusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estn justificadas por razn de las condiciones de que l mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas. 2. El juez que declare la invalidez de dichas clusulas abusivas integrar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1258 del Cdigo Civil y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia. 3. Sern igualmente nulas las clusulas abusivas contenidas en las condiciones generales de la contratacin segn lo dispuesto en el apartado 1. 4. Las acciones de cesacin y de retraccin en la utilizacin de las condiciones generales a que se refiere el apartado anterior podrn ser ejercitadas, conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, por las siguientes entidades: a) Las asociaciones, federaciones de asociaciones y corporaciones de empresarios, de profesionales, de trabajadores autnomos y de agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros. b) Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin. c) Los colegios profesionales legalmente constituidos. Estas entidades podrn personarse, en nombre de sus asociados, en los rganos jurisdiccionales o en los rganos administrativos competentes para solicitar la no aplicacin de tales clusulas o prcticas, en los trminos y con los efectos dispuestos por la legislacin comercial y mercantil de carcter nacional. Las denuncias presentadas por estas entidades ante las autoridades de competencia tendrn carcter confidencial en los trminos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

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Seis. Se adiciona un nuevo apartado 5 al artculo 9, con la siguiente redaccin: 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades mencionadas en dicho apartado tambin podrn personarse en los rganos jurisdiccionales o en los rganos administrativos competentes y asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesacin y de retraccin en defensa de los intereses de sus asociados frente a empresas incumplidoras con carcter habitual de los perodos de pago previstos en esta ley, en los contratos que no estn incluidos en el mbito de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Siete. Se aade un artculo 11 con la siguiente redaccin: Artculo 11. Transparencia en las buenas prcticas comerciales. Con el fin de velar por la plena transparencia en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley, las Administraciones pblicas promovern la elaboracin de cdigos de buenas prcticas comerciales, as como la adopcin de sistemas de resolucin de conflictos a travs de la mediacin y el arbitraje, siendo de adscripcin voluntaria por parte de los agentes econmicos. Artculo segundo. Seguimiento de la evolucin de la morosidad y resultados de la eficacia de la ley. En el marco de los instrumentos tcnicos, consultivos y de participacin sectorial de que dispone el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para efectuar el anlisis y la evolucin de la actividad de los diferentes sectores econmicos, se realizar un seguimiento especfico de la evolucin de los plazos de pago y de la morosidad en las transacciones comerciales as como de los resultados de la prctica y eficacia de la presente ley, con la participacin de las asociaciones multisectoriales de mbito nacional y autonmico as como la plataforma multisectorial contra la morosidad. Con periodicidad anual, el Gobierno remitir un informe a las Cortes Generales sobre la situacin de los plazos de pago que permita analizar la eficacia de la presente Ley. Este informe ser igualmente publicado en la pgina web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Artculo tercero. Modificacin de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.

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Uno. Se modifica el apartado 4 del artculo 200 de la Ley de Contratos del Sector Pblico que pasa a tener la siguiente redaccin: 4. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artculo 205.4, y, si se demorase, deber abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta das, los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de treinta das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin. Dos. Se aade un nuevo artculo 200 bis con la siguiente redaccin: Artculo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones pblicas. Transcurrido el plazo a que se refiere el artculo 200.4 de esta ley, los contratistas podrn reclamar por escrito a la Administracin contratante el cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administracin no hubiera contestado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrn formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta ltima. La sentencia condenar en costas a la Administracin demandada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro. Tres. Se aade una nueva disposicin transitoria octava con la siguiente redaccin: Disposicin transitoria octava. Plazos a los que se refiere el artculo 200 de la ley.

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El plazo de treinta das a que se refiere el apartado 4 del artculo 200 de esta ley, en la redaccin dada por el artculo tercero de la Ley de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se aplicar a partir del 1 de enero de 2013. Desde la entrada en vigor de esta disposicin y el 31 de diciembre de 2010 el plazo en el que las Administraciones tienen la obligacin de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artculo 200 ser dentro de los cincuenta y cinco das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato. Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligacin de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artculo 200 ser dentro de los cincuenta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato. Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligacin de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artculo 200 ser dentro de los cuarenta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato. Artculo cuarto. Morosidad de las Administraciones pblicas. 1. El interventor general del Estado elaborar trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para el pago de las obligaciones de la Administracin General del Estado, que incluir necesariamente el nmero y cuanta global de las obligaciones pendientes en las que se est incumpliendo el plazo. 2. Las comunidades autnomas establecern su propio sistema de informacin trimestral pblica sobre el cumplimiento de los plazos previstos para el pago en esta ley. 3. Los tesoreros o, en su defecto, interventores de las corporaciones locales elaborarn trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de

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los plazos previstos en esta Ley para el pago de las obligaciones de cada entidad local, que incluir necesariamente el nmero y cuanta global de las obligaciones pendientes en las que se est incumpliendo el plazo. 4. Sin perjuicio de su posible presentacin y debate en el pleno de la corporacin local, dicho informe deber remitirse, en todo caso, a los rganos competentes del Ministerio de Economa y Hacienda y, en su respectivo mbito territorial, a los de las comunidades autnomas que, con arreglo a sus respectivos estatutos de autonoma, tengan atribuida la tutela financiera de las entidades locales. Tales rganos podrn igualmente requerir la remisin de los citados informes. 5. La informacin as obtenida podr ser utilizada por las Administraciones receptoras para la elaboracin de un informe peridico y de carcter pblico sobre el cumplimiento de los plazos para el pago por parte de las Administraciones pblicas. Artculo quinto. Registro de facturas en las Administraciones locales. 1. La entidad local dispondr de un registro de todas las facturas y dems documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestaciones realizadas por los mismos, cuya gestin corresponder a la Intervencin u rgano de la entidad local que tenga atribuida la funcin de contabilidad. 2. Cualquier factura o documento justificativo emitido por los contratistas a cargo de la entidad local deber ser objeto de anotacin en el registro indicado en el apartado anterior con carcter previo a su remisin al rgano responsable de la obligacin econmica. 3. Transcurrido un mes desde la anotacin en el registro de la factura o documento justificativo sin que el rgano gestor haya procedido a tramitar el oportuno expediente de reconocimiento de la obligacin derivado de la aprobacin de la respectiva certificacin de obra o acto administrativo de conformidad con la prestacin realizada, la Intervencin o el rgano de la entidad local que tenga atribuida la funcin de contabilidad requerir a dicho rgano gestor para que justifique por escrito la falta de tramitacin de dicho expediente. 4. La Intervencin u rgano de la entidad local que tenga atribuida la funcin de contabilidad incorporar al informe trimestral al pleno regulado en el artculo anterior una relacin de las facturas o documentos justificativos con respecto a los cuales hayan transcurrido ms de tres

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meses desde su anotacin en el citado registro y no se hayan tramitado los correspondientes expedientes de reconocimiento de la obligacin o se haya justificado por el rgano gestor la ausencia de tramitacin de los mismos. El pleno, en el plazo de 15 das contados desde el da de la reunin en la que tenga conocimiento de dicha informacin, publicar un informe agregado de la relacin de facturas y documentos que se le hayan presentado agrupndolos segn su estado de tramitacin. Disposicin adicional tercera. Deber de informacin. Las sociedades debern publicar de forma expresa las informaciones sobre plazos de pago a sus proveedores en la memoria de sus cuentas anuales. El Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas resolver sobre la informacin oportuna a incorporar en la memoria de cuentas anuales de las empresas para que, a partir de las correspondientes al ejercicio 2010, la Auditora Contable contenga la informacin necesaria que acredite si los aplazamientos de pago efectuados se encuentran dentro de los lmites indicados en esta ley. Disposicin transitoria primera. Aplicacin a los contratos. Esta ley ser de aplicacin a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor. Disposicin transitoria segunda. Calendario al que se refiere el artculo primero apartado tres. Los plazos a los que se refiere el apartado tres del artculo primero de esta ley, correspondiente al artculo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y la disposicin adicional nica sobre el rgimen especial para productos agroalimentarios, en relacin a los productos de alimentacin que no sean frescos o perecederos, se ajustarn progresivamente, para aquellas empresas que vinieran pactando plazos de pago ms elevados, de acuerdo con el siguiente calendario: Desde la entrada en vigor de la presente ley hasta el 31 de diciembre de 2011, sern de 85 das.

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 Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, sern de 75 das. A partir del 1 de enero de 2013, sern de 60 das. Lo dispuesto en la presente disposicin transitoria no ser de aplicacin a los productos de alimentacin frescos y perecederos, para los cuales el plazo de pago a 30 das tendr efectos inmediatos. Disposicin transitoria tercera. Plazos mximos de pago en los contratos de obra con las Administraciones pblicas. Las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos contratos de obra con las diferentes Administraciones Pblicas, con carcter excepcional, y durante dos aos a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente ley, podrn acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas los siguientes plazos mximos de pago, de conformidad con el siguiente calendario de aplicacin: 120 das desde la entrada en vigor de la ley hasta el 31 de diciembre de 2011. 90 das desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. 60 das desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013. No pueden existir pactos entre las partes por encima de dichos plazos y fechas. Disposicin derogatoria nica. Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a esta ley, a excepcin de aquellas que, en relacin a la determinacin del plazo de pago, resulten ms beneficiosas para el acreedor. Disposicin final nica. Entrada en vigor. La presente ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

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CAPTULO 11. El contrato de suministro 11.1. Introduccin La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico en su texto refundido, regula como contrato tpico y diferenciado de otros contratos el contrato de suministros, estableciendo en cuanto a su objeto la misma amplitud que tena en el texto anterior de contratos de las Administraciones pblicas. Esta ley no ha supuesto con respecto al rgimen jurdico de este contrato ninguna modificacin sustancial, excepto en aquellos aspectos que sealaremos, con respecto a la legislacin anterior, incluso en cuanto a su ejecucin, cumplimiento y extincin podramos afirmar que ninguna. Por ello, este nuevo manual de contratacin administrativa para interventores militares se completa con el manual anterior, dado que lo dicho all sirve plenamente para poder tener una imagen completa del contrato de suministros. 11.2. Concepto de suministro La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en su texto refundido, define el contrato de suministros en el artculo 9 de la siguiente manera:

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Artculo 9. Contrato de suministro. 1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artculo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. 3. En todo caso, se considerarn contratos de suministro los siguientes: a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los acuerdos marco celebrados con un nico empresario. b. Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios. c. Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. Como puede observarse el artculo 9.3 realiza una extensin de aquellos negocios que deben ser considerados como de suministros, al igual que realizaba la ley anterior. En el apartado a) del artculo se recoge la definicin clsica del contrato de suministros por la Administracin pblica, como es el suministro abierto mediante precios unitarios, imponindose por parte del legislador, como novedad, la obligatoriedad para la adjudicacin de estos contratos de las normas previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los acuerdos marco.

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Con respecto al resto del artculo no se producen modificaciones con respecto a la legislacin anterior. En cuanto a los contratos de arrendamiento financiero o arrendamiento con o sin opcin de compra, se recomienda la lectura del Informe 18/03 de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Aplicacin de los sistemas de arrendamiento financiero y renting en los contratos de suministro; diferencia entre ambos. Por ltimo, la valoracin de estos contratos deber realizarse conforme con el artculo 88 del TRLCSP y el artculo 189 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Pblicas, vigente en todo aquello que no se oponga a dicha ley. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares. Informe 20/2000 de la JCCA, de 6 de julio de 2000, sobre Contrato de suministro mediante arrendamiento financiero o leasing. Informe 21/98, de 30 de junio de 1998, JCCA, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la compra de semovientes. Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998, JCCA, Naturaleza jurdica de un contrato para la contratacin de un barco. Informe 19/99, de 30 de junio de 1999, JCCA, Aplicacin a los contratos menores de suministro de fabricacin de los lmites cuantitativos fijados para el contrato menor de obras o para la utilizacin del procedimiento negociado. 11.3. Especialidades del procedimiento negociado sin publicidad en el contrato de suministros La LCSP, en su texto refundido, ha establecido dentro del procedimiento negociado sin publicidad unas causas de carcter general para todos los tipos de contratos regulados en la ley y unas causas especficas para cada uno de los contratos tpicos. As, el artculo 170 establece con carcter general que: En los trminos que se establecen para cada tipo de contrato en los artculos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones p-

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blicas podrn adjudicarse mediante procedimiento negociado en los siguientes casos: a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 103, por infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global. c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si esta as lo solicita. d) Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado. e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, demande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el artculo 112. f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artculo 13.2.d. g) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.

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Son los supuestos contemplados en las letras d), e), f) y g), esta ltima de forma especfica, los ms utilizados dentro de la contratacin del mbito de defensa, aunque en el supuesto de la letra d) su utilizacin debera realizarse con carcter restrictivo y estrictamente cuando solo una nica empresa pudiera llevar a cabo el cumplimiento del objeto, tal y como tiene declarada la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en el Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006. Esto es para el contrato de obras, pero resulta aplicable tambin al contrato de suministros. Las causas de carcter especfico para este contrato se regulan en el artculo 173, que dice: Adems de en los casos previstos en el artculo 170, los contratos de suministro podrn adjudicarse mediante el procedimiento negociado en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la adquisicin de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histrico Espaol, previa su valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol u organismo reconocido al efecto de las comunidades autnomas, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas. b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo; esta condicin no se aplica a la produccin en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigacin y desarrollo. c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposicin parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliacin de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al rgano de contratacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duracin de tales contratos, as como la de los contratos renovables, no podr, por regla general, ser superior a tres aos. d) Cuando se trate de la adquisicin en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos. e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus

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actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza. f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Hay que destacar sobre este tema que la publicacin de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en el mbito de la defensa y de la seguridad ha venido a establecer causas concretas para la aplicacin de este procedimiento negociado sin publicidad; as, en el artculo 44, se determina en primer lugar con carcter general para todos los tipos de contratos (excepto los de colaboracin entre sector pblico-privado) que: Los rganos de contratacin podrn adjudicar sus contratos por procedimiento negociado, sin publicacin previa del anuncio de licitacin, en los casos previstos en los apartados siguientes, justificndolo en los pliegos y en el anuncio de adjudicacin. 2. Respecto de cualquiera de los tipos de contratos regulados en esta ley, no ser necesaria la publicacin de la convocatoria de licitacin en los casos siguientes: a) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto, restringido, negociado con publicacin previa de un anuncio de licitacin o de dilogo competitivo, no se haya presentado ninguna oferta, o no haya habido ninguna oferta o candidatura adecuada a las exigencias legales o de los pliegos o dems documentos contractuales complementarios, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. b) Cuando las ofertas presentadas en el procedimiento abierto, restringido, negociado con publicacin del anuncio de licitacin o de dilogo competitivo, fueran irregulares o resultaran inaceptables de conformidad con alguna disposicin legal en vigor, siempre que, adems de no modificarse sustancialmente las condiciones iniciales del contrato, se incluya en el procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran participado en el procedimiento de adjudicacin anterior que cumplan los requisitos de aptitud para contratar y hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de adjudicacin. En ningn caso podr admitirse a licitadores que no hubieran participado en la licitacin precedente.

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c) Cuando la urgencia derivada de situaciones de crisis resulte incompatible con los plazos que requieren los procedimientos abierto, restringido o negociado con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los plazos abreviados mencionados en el artculo 42 de esta ley. d) Cuando concurran razones de urgencia imperiosa, consecuencia de hechos imprevisibles para el rgano de contratacin, que no permitan observar los plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los plazos reducidos mencionados en el artculo 42 de esta ley. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no debern en ningn caso ser imputables a los rganos de contratacin. e) Cuando, por razones tcnicas o por razones relacionadas con la proteccin de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda adjudicarse a un empresario determinado. f) Cuando se trate de servicios de investigacin y desarrollo distintos de los mencionados en el artculo 7.1, letra k). g) Cuando se trate de productos fabricados nicamente con fines de investigacin y desarrollo, a excepcin de la produccin en serie destinada a determinar la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigacin y desarrollo. Destacamos de entre las diferentes causas que se recogen las siguientes: La del apartado c) en la que se exige una declaracin de urgencia como consecuencia de una situacin de crisis, definida dicha situacin en la propia ley en la disposicin adicional primera 4.) La situacin en un Estado miembro de la Unin Europea o en un tercer pas en que se haya producido un siniestro que rebase las inconveniencias normales de la vida cotidiana y ponga en peligro o limite de forma sustancial la vida y la salud de las personas, suponga importantes daos materiales o exija medidas para abastecer a la poblacin de lo necesario; tambin se considerar que existe crisis cuando deba considerarse inminente que tal siniestro se produzca; los conflictos armados y las guerras se considerarn crisis en el sentido de la presente ley. La de la letra d) en la que se contempla la causa de la urgencia imperiosa, haciendo hincapi sobre todo en que los hechos que la provocan sean

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imprevisibles para el rgano de contratacin. Surge la pregunta de si el retraso en la asignacin de los crditos presupuestarios durante el ejercicio econmico se puede considerar como causa incluida en dicho supuesto. La del apartado e) que como puede observarse es similar a la del apartado d) del artculo 170 del TRLCSP, por lo que se tendrn que dar las mismas razones para su aplicacin. La causa de la letra f) que supone una novedad para aplicacin en el mbito de defensa. Con carcter especfico, al igual que realiza la Ley General de Contratos del Sector Pblico, el artculo 44, en el apartado 5 para el contrato de suministros, determina que podrn aplicarse las siguientes causas: a) Entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una renovacin parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, bien la ampliacin de los suministros o de instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligue al rgano de contratacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas; la duracin de estos contratos, as como la de los contratos renovables, no podr ser superior a cinco aos, salvo que concurran circunstancias excepcionales que se determinarn teniendo en cuenta la vida til esperada de los artculos, instalaciones o sistemas entregados y las dificultades tcnicas que pueda ocasionar un cambio de proveedor. b) Cuando se trate de suministros cotizados y comprados en un mercado de materias primas. c) Cuando se trate de la compra de suministros en condiciones especialmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza. Destaca entre las mismas la de la letra a), dado que ha aumentado de tres a cinco aos o excepcionalmente ms, si se justifica adecuadamente, la posibilidad de aplicacin de este supuesto para los contratos complementarios o de extensin de suministros.

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11.4. Modalidad de pago mediante entrega del precio en otros bienes La LCSP, en su texto refundido, ha mantenido para el contrato de suministros la posibilidad de pago mediante la entrega de bienes siempre que el valor de lo que se entrega no supere el 50 por ciento del valor total del contrato, dado que en caso contrario la naturaleza del contrato sera de permuta y por lo tanto entraramos dentro de los contratos patrimoniales. As, el artculo 294 dispone que: Cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podr establecerse en el pliego de clusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningn caso, el importe de estos pueda superar el 50% del precio total. A estos efectos, el compromiso de gasto correspondiente se limitar al importe que, del precio total del contrato, no se satisfaga mediante la entrega de bienes al contratista, sin que tenga aplicacin lo dispuesto en el artculo 27.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en el apartado 3 del artculo 165 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, o en anlogas regulaciones contenidas en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones pblicas sujetas a esta ley. 2. La entrega de los bienes por la Administracin se acordar por el rgano de contratacin, por el mismo procedimiento que se siga para la adjudicacin del contrato de suministro, implicando dicho acuerdo por s solo la baja en el inventario y, en su caso, la desafectacin de los bienes de que se trate. 3. En este supuesto el importe que del precio total del suministro corresponda a los bienes entregados por la Administracin ser un elemento econmico a valorar para la adjudicacin del contrato y deber consignarse expresamente por los empresarios en sus ofertas. 4. El contenido de este artculo ser de aplicacin a los contratos de servicios para la gestin de los servicios de informacin, los servicios de telecomunicaciones y los contratos de mantenimiento de estos sistemas, suministros de equipos y terminales y adaptaciones necesarias como cableados, canalizaciones y otras anlogas, siempre que vayan asociadas a

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la prestacin de estos servicios y se contraten conjuntamente con ellos, entendindose que los bienes a entregar, en su caso, por la Administracin han de ser bienes y equipos informticos y de telecomunicaciones. El problema que plantea esta forma de pago es la necesidad de tener que seguir el procedimiento sobre declaracin de inutilidad y baja de inventario, as como la valoracin de los bienes que se quieren entregar, al no haberse realizado amortizaciones sobre los mismos, normalmente. 11.5. Entrega y recepcin del contrato de suministros El artculo 292 del TRLCSP determina lo siguiente: El contratista estar obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones tcnicas y clusulas administrativas. 2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendr derecho a indemnizacin por causa de prdidas, averas o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administracin, salvo que esta hubiere incurrido en mora al recibirlos. 3. Cuando el acto formal de la recepcin de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administracin ser responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra. 4. Una vez recibidos de conformidad por la Administracin bienes o productos perecederos, ser esta responsable de su gestin, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos. El apartado 4 es novedad con respecto a la ley anterior, y extiende la responsabilidad del suministrador para este tipo de bienes. El artculo no es ms que la aplicacin especfica al contrato de suministros de las normas generales que sobre entrega y recepcin se contienen en los artculos 9 y 222 de la propia ley, debiendo tener presente que en el caso del contrato de suministro de fabricacin, conforme con el artculo 291, se le aplicarn las normas del contrato de obras en el su-

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puesto de que as se haya determinado por el rgano de contratacin en el pliego de clusulas administrativas particulares. Hay que tener presente que, en el cumplimiento del contrato administrativo, sern de aplicacin tambin con carcter supletorio las normas que sobre contratos se contienen en el Cdigo Civil; as ocurre, por ejemplo con artculos como el 1256, que prohbe que el cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de una de las partes, o el artculo 1258, que obliga a la entrega del principal y sus accesorios, etc. El apartado 2 del artculo nos aplica la teora de que las cosas genricas se pierden en perjuicio de su propietario, no siendo de aplicacin para el contrato de suministros las causas de fuerza mayor del artculo 231, que vienen a atemperar para el contrato de obras el principio de riesgo y ventura del contratista del artculo 215, dado que en el suministro siempre se podr entregar otro tanto de la misma calidad y gnero. Excepcin es cuando la propia Administracin pblica se constituye en mora para recibir las cosas, debiendo en este caso ser denunciada la misma por el contratista segn doctrina del Consejo de Estado, Dictamen nmero 41120, de 23 de febrero de 1978. En el apartado 2 se establece la posibilidad de que con arreglo al artculo 222, la entrega y recepcin no se realicen en el mismo acto, lo que ocurre con frecuencia. En este supuesto la Administracin se constituye en depositaria de los bienes, debiendo custodiarlos con la debida diligencia, ya que los daos y menoscabos que pudieran sufrir los bienes seran en perjuicio de la propia Administracin. Una vez realizada la recepcin, empieza a correr el plazo de garanta, dado que los bienes ya son propiedad del Estado, plazo que vendr establecido en el pliego de clusulas administrativas particulares o en el contrato. Durante el plazo de garanta, la Administracin podr solicitar que los bienes que no sirvan para su fin puedan ser reparados por el contratista, dando previamente audiencia a este para que manifieste su opinin sobre la correcta utilizacin de los mismos, pudiendo llegar incluso la Administracin a la resolucin del contrato en el caso de que una vez reparados siguieran sin servir por motivos de vicios o defectos ocultos a la finalidad para la que se adquirieron, conforme con el artculo 298 del TRLCSP.

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Finalizado el periodo de garanta sin que la Administracin haya puesto reparo alguno a los bienes, se extingue la responsabilidad del contratista, dando lugar a la devolucin de la garanta definitiva conforme con lo determinado en el artculo 102 del TRLCSP. Por ltimo, hay que tener presente en cuanto a la entrega y recepcin del contrato los artculos 107 y 108 del reglamento general sobre contratos de las Administraciones pblicas, que dicen respectivamente: Si la recepcin se efectuase pasado el plazo de un mes, contado a partir de la fecha fijada y la demora fuese imputable a la Administracin, el contratista tendr derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios que la demora le irrogue. Hay que tener presente que el prrafo 2 del artculo 222 del TRLCSP permite que en el pliego de clusulas administrativas particulares se establezca un plazo diferente al de un mes que marca el propio texto, potestad que debe utilizarse en aquellos casos en que sea necesario realizar pruebas tcnicas sobre los bienes a recibir que superen dicho plazo del mes, a fin de evitar posteriores reclamaciones de intereses de demora en el pago de indemnizaciones de daos y perjuicios por parte del contratista. En los casos en que haya lugar a recepciones parciales, el plazo de garanta de las partes recibidas comenzar a contarse desde las fechas de las recepciones respectivas. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares: Sentencia TS de 19 de febrero de 1998 (RJ 1998/1226), Cumplimiento del contrato. Vicios o defectos imputables al empresario en mquina suministrada. Informe 14/00, de 6 de julio de 2000, JCCA. Informe 59/07, de 29 de enero de 2009, JCCA, Rgimen de aplicacin de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de un contrato de suministros. 11.6. Modificacin del contrato de suministros Artculo 219: Potestad de modificacin del contrato.

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1. Los contratos administrativos solo podrn ser modificados por razones de inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artculo 211. En estos casos, las modificaciones acordadas por el rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas. 2. Las modificaciones del contrato debern formalizarse conforme a lo dispuesto en el artculo 156. Artculo 296: Modificacin del contrato de suministro. Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del libro I, se produzca aumento, reduccin o supresin de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitucin de unos bienes por otros, siempre que los mismos estn comprendidos en el contrato, estas modificaciones sern obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresin o reduccin de unidades o clases de bienes a reclamar indemnizacin por dichas causas. TTULO V. Modificacin de los contratos. Artculo 105 del TRLCSP. Supuestos. 1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesin en la persona del contratista, cesin del contrato, revisin de precios y prrroga del plazo de ejecucin, los contratos del sector pblico solo podrn modificarse cuando as se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin o en los casos y con los lmites establecidos en el artculo 107. En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestacin se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deber procederse a la resolucin del contrato en vigor y a la celebracin de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deber adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el libro III. 2. La modificacin del contrato no podr realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del mismo o incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento indepen-

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diente. En estos supuestos, deber procederse a una nueva contratacin de la prestacin correspondiente, en la que podr aplicarse el rgimen establecido para la adjudicacin de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artculos 171.b) y 174.b). Artculo 106. Modificaciones previstas en la documentacin que rige la licitacin. Los contratos del sector pblico podrn modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitacin se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca, las condiciones en que podr hacerse uso de la misma, as como el alcance y lmites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicacin del porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podr modificarse el contrato debern definirse con total concrecin por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificacin debern precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoracin a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoracin de las ofertas. Artculo 107. Modificaciones no previstas en la documentacin que rige la licitacin. 1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitacin solo podrn efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas. b) Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la

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diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas. c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la prestacin en los trminos inicialmente definidos. d) Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del contrato. e) Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacin del contrato. 2. La modificacin del contrato acordada conforme a lo previsto en este artculo no podr alterar las condiciones esenciales de la licitacin y adjudicacin, y deber limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. 3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entender que se alteran las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin del contrato en los siguientes casos: a) Cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de la prestacin inicialmente contratada. b) Cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal y como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin. c) Cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese necesaria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar este lmite. e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al

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procedimiento de adjudicacin otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. Artculo 108. Procedimiento. 1. En el caso previsto en el artculo 106, las modificaciones contractuales se acordarn en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos. 2. Antes de proceder a la modificacin del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 107, deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones tcnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das, formule las consideraciones que tenga por convenientes. 3. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el 211 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos. Podemos afirmar que, desde el lado prctico, hemos pasado de la posibilidad del ejercicio de una de las ms amplias exorbitancias de la contratacin pblica por el rgano de contratacin en su ms extensa amplitud, a la limitacin en el ejercicio de la misma, como consecuencia de la modificacin introducida en este mbito por la Ley de Economa Sostenible en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, y que se mantiene en el texto refundido de la ley. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, supuso una importante limitacin al ejercicio de la potestad de modificacin de los contratos por los rganos de contratacin, dado que la redaccin del artculo 202 haca muy difcil realizar dichas modificaciones, en cuanto que las mismas no podan afectar a elementos esenciales del contrato, a no ser que estuvieran previstas en el pliego de clusulas administrativas particulares. No obstante, la prctica supuso que los contratos administrativos seguan modificndose por los rganos de contratacin, dado que en los pliegos de clusulas administrativas que se aprobaban se introducan clusulas que recogan de la manera ms amplia posible, sin ser compro-

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bables objetivamente, las diferentes circunstancias que podan posteriormente permitir la modificacin del contrato. Dicha situacin ha sido modificada en los nuevos artculos introducidos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, imponiendo la necesidad de que si se prevn circunstancias para la modificacin del contrato, estas tendrn que ser comprobables objetivamente y adems se tendrn que tener en cuenta para determinar el valor estimado del mismo, habiendo pasado al texto refundido. Las modificaciones que no se hubieran previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares y en el anuncio estn sujetas a unas causas determinadas (artculo 107), de las que destacamos la limitacin cuantitativa del diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato. En conclusin, las modificaciones de contratos administrativos han quedado muy limitadas como consecuencia de la ley indicada. Importante es tener presente que el hecho de que la cuanta de la modificacin prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares supere el 20 por ciento del precio primitivo del contrato ya no es causa de posible resolucin, como consecuencia de la modificacin operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, como se ver en el siguiente epgrafe, y que se mantiene en el texto refundido de la ley. Por ltimo, en cuanto a modificaciones de contratos que pueden afectar a condiciones esenciales, debemos hacer referencia a aquellas que se pueden producir por causa ajena a cualquiera de las partes y que dan lugar a la aplicacin de la llamada clusula rebus sic stantibus, dado que se ha producido un desequilibrio financiero como consecuencia de la ejecucin del contrato, y que no han sido alteradas por las actuales leyes sobre la materia. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares. STS de 16 de mayo de 1986. Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo. STS de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004/3670). STS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005/3304). STS de 11 de abril de 1984 (RJ 1984/4728).

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 STS de 16 de enero de 1986. STS de 28 de julio de 1987. STS de 29 de mayo de 1995. STS de 5 de abril de 1994. STS de 16 de octubre de 2000. STS de 18 de junio de 1985. STS de 18 de junio de 2004. STS de 14 de enero de 2002. STS de 20 de octubre de 1997. STS de 9 de julio de 1984. Dictamen del Consejo de Estado 1281/2005. Dictamen del Consejo de Estado de 19 de mayo de 1983. Dictamen del Consejo de Estado de 17 de mayo de 1979. Dictamen del Consejo de Estado de 17 de junio de 1987. Informe 37/07, de 29 de octubre de 2007, JCCA, Consulta sobre si la expresin precio primitivo del contrato se refiere exclusivamente al precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe () de las modificaciones. Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, JCCA, Modificaciones de los contratos, interpretacin del artculo 202 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Informe 50/2003, de 12 de marzo, JCCA, Modificacin de un contrato para la concesin de construccin y explotacin de un estacionamiento subterrneo. Informe 3/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn, Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos y posible afectacin del principio de publicidad.

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Informe 6/2009, de 15 de junio, de la Comisin Consultiva de Contratacin administrativa de la Junta de Andaluca, sobre modificacin e interpretacin de las clusulas del pliego. Informe 3/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contratacin de la Comunidad Autnoma de Aragn, Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos y posible afectacin del principio de publicidad.

11.7. Resolucin y efectos del contrato de suministros Artculo 299 del TRLCSP. Causas de resolucin. Son causas de resolucin del contrato de suministro, adems de las sealadas en el artculo 223, las siguientes: a) La suspensin, por causa imputable a la Administracin, de la iniciacin del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha sealada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se seale otro menor. b) El desistimiento o la suspensin del suministro por un plazo superior al ao acordada por la Administracin, salvo que en el pliego se seale otro menor. Ha desaparecido la causa de resolucin por modificaciones superiores al 20 por ciento del precio primitivo del contrato, as como por modificacin sustancial del contrato, como consecuencia de la modificacin realizada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, a todo lo relativo sobre la modificacin de los contratos, dado que si se contempla como causa objetiva de modificacin en el pliego el importe podr ser superior al tenerse, adems, en cuenta en el valor estimado del contrato, mantenindose en el texto refundido de la ley dicha desaparicin. Artculo 301. Efectos de la resolucin. 1. La resolucin del contrato dar lugar a la recproca devolucin de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posi-

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ble o conveniente para la Administracin, habr de abonar esta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad. 2. En el supuesto de suspensin de la iniciacin del suministro por tiempo superior a seis meses, solo tendr derecho el contratista a percibir una indemnizacin del tres por ciento del precio de la adjudicacin. 3. En el caso de desistimiento o de suspensin del suministro por plazo superior a un ao por parte de la Administracin, el contratista tendr derecho al seis por ciento del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. Este artculo presenta como ventaja la objetivacin de la cuanta a indemnizar en el supuesto de resolucin del contrato por suspensin o desistimiento de la Administracin para la ejecucin del contrato. Sern de aplicacin tambin al contrato de suministros las causas recogidas en el artculo 206 tal y como indica el propio artculo 275. Artculo 223. Causas de resolucin. Son causas de resolucin del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 73 bis. b) La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en cualquier otro procedimiento. c) El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista. d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo sealado en la letra c) del apartado 2 del artculo 96. e) La demora en el pago por parte de la Administracin por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artculo 200 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

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g) La imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos trminos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el ttulo V del libro I. h) Las establecidas expresamente en el contrato. i) Las que se sealen especficamente para cada categora de contrato en esta ley. Artculo 224. Aplicacin de las causas de resolucin. 1. La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contratacin, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca. 2. La declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidacin, darn siempre lugar a la resolucin del contrato. En los restantes casos, la resolucin podr instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7. 3. Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administracin podr acordar la continuacin del contrato con sus herederos o sucesores. 4. La resolucin por mutuo acuerdo solo podr tener lugar cuando no concurra otra causa de resolucin que sea imputable al contratista, y siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. 5. En caso de declaracin de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidacin, la Administracin potestativamente continuar el contrato si el contratista prestare las garantas suficientes a juicio de aquella para su ejecucin. 6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artculo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimien-

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to del plazo alcanzasen un mltiplo del cinco por ciento del importe del contrato, se estar a lo dispuesto en el artculo 212.5. 7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administracin originar la resolucin de aquel solo en los casos previstos en esta ley. Artculo 225 del TRLCSP. Efectos de la resolucin: 1. Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado por ellas. 2. El incumplimiento por parte de la Administracin de las obligaciones del contrato determinar para aquella, con carcter general, el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. 3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garanta incautada. 4. En todo caso el acuerdo de resolucin contendr pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Solo se acordar la prdida de la garanta en caso de resolucin del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado culpable. 5. Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artculo 223, el contratista tendr derecho a una indemnizacin del tres por ciento del importe de la prestacin dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista. 6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolucin del contrato por la causa establecida en la letra g) del artculo 223, podr iniciarse el procedimiento para la adjudicacin del nuevo contrato, si bien la adjudicacin de este quedar condicionada a la terminacin del expediente de resolucin. Se aplicar la tramitacin de urgencia a ambos procedimientos.

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Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obligado, en la forma y con el alcance que determine el rgano de contratacin, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio pblico o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribucin del contratista se fijar a instancia de este por el rgano de contratacin, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del contrato. El contratista podr impugnar esta decisin ante el rgano de contratacin que deber resolver lo que proceda en el plazo de quince das hbiles. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares. STS de 2 de octubre de 1997 (RJ 1997/7415). Dictamen del Consejo de Estado 1722/2004, de 22 de julio. Dictamen del Consejo de Estado 1336/2005, de 17 de noviembre. Dictamen del Consejo de Estado 1902/2004, de 7 de octubre. Dictamen del Consejo de Estado 1624/2006, de 19 de octubre. 11.8. Fabricacin de bienes muebles por la Administracin pblica Artculo 24 del TRLCSP: Ejecucin de obras y fabricacin de bienes muebles por la Administracin, y ejecucin de servicios con la colaboracin de empresarios particulares. 1. La ejecucin de obras podr realizarse por los servicios de la Administracin, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboracin de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de estos sea inferior a 4.845.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) Que la Administracin tenga montadas fbricas, arsenales, maestranzas o servicios tcnicos o industriales suficientemente aptos para la realizacin de la prestacin, en cuyo caso deber normalmente utilizarse este sistema de ejecucin.

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b) Que la Administracin posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economa superior al cinco por ciento del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecucin, justificndose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma. c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitacin previamente efectuada. d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artculo 113. e) Cuando, dada la naturaleza de la prestacin, sea imposible la fijacin previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo. f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes. g) Las obras de mera conservacin y mantenimiento, definidas en el artculo 122.5. h) Excepcionalmente, la ejecucin de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artculo 150.3.a. En los supuestos de la letra d del artculo 206. En casos distintos de los contemplados en las letras d), g) y h), deber redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijar reglamentariamente. 2. La fabricacin de bienes muebles podr efectuarse por los servicios de la Administracin, ya sea empleando de forma exclusiva medios propios o con la colaboracin de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de la prestacin a cargo de estos sea inferior a las cantidades sealadas en el artculo 15, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en las letras a), c), d) y e) del apartado anterior, o cuando, en el supuesto definido en la letra b de este mismo apartado, el ahorro que pueda obtenerse sea superior al 20 por ciento del presupuesto del suministro o pueda obtenerse una mayor celeridad en su ejecucin. Se exceptan de estas limitaciones aquellos suministros que, por razones de defensa o de inters militar, resulte conveniente que se ejecuten por la Administracin.

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3. La realizacin de servicios en colaboracin con empresarios particulares podr llevarse a cabo siempre que su importe sea inferior a las cantidades establecidas en el artculo 16, y concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior, en lo que sean de aplicacin a estos contratos. Se exceptan de estas limitaciones los servicios de la categora 1 del anexo II cuando estn referidos al mantenimiento de bienes incluidos en el mbito definido por el artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. 4. Cuando la ejecucin de las obras, la fabricacin de los bienes muebles, o la realizacin de los servicios se efecte en colaboracin con empresarios particulares, los contratos que se celebren con estos tendrn carcter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a cargo del rgano gestor de la Administracin. La seleccin del empresario colaborador se efectuar por los procedimientos de adjudicacin establecidos en el artculo 122, salvo en el caso previsto en la letra d) del apartado 1 de este artculo. En los supuestos de obras incluidas en las letras a y b del apartado 1, la contratacin con colaboradores no podr sobrepasar el 50% del importe total del proyecto. 5. La autorizacin de la ejecucin de obras y de la fabricacin de bienes muebles y, en su caso, la aprobacin del proyecto, corresponder al rgano competente para la aprobacin del gasto o al rgano que determinen las disposiciones orgnicas de las comunidades autnomas, en su respectivo mbito. Hay que destacar dentro de esta posibilidad de fabricacin de bienes muebles por la propia Administracin su aplicacin al mbito de la defensa, dado el especial tratamiento que realiza el propio artculo. En cuanto a la posibilidad de realizacin de contratos con colaboradores, este contrato de colaboracin con empresarios particulares (no hay que confundirlo con el contrato de colaboracin entre el sector pblicoprivado) es un contrato de naturaleza administrativa, no teniendo en ningn caso naturaleza de contrato tpico de suministros del contemplado en la LCSP, ya que la responsabilidad en la ejecucin del bien inmueble recae

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siempre y en todo momento en la Administracin, realizando nicamente las empresas contratadas una colaboracin con el rgano de contratacin. Estos contratos se calificarn como contratos administrativos especiales de los comprendidos en el artculo 19 b) de la LCSP, y su rgimen jurdico vendr determinado por lo dispuesto en el propio artculo 19 prrafo 2. En el artculo 24 se determina qu normas habrn de seguirse para su adjudicacin y quin ser la autoridad para proceder a su aprobacin.

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CAPTULO 12. El contrato de servicios

12.1. Introduccin Actualmente la norma vigente en la materia es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que ha procedido a integrar en un texto nico todas las modificaciones introducidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP), a travs de diversas leyes modificatorias de la misma que han dado una nueva redaccin a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones. Efectivamente, tal y como se seala en el prembulo del citado real decreto legislativo, la sucesin de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007, unido a la existencia de otras normas en materia de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos incluidas en otros textos legislativos pero de indudable relacin con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejan la elaboracin de un texto nico en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas todas las disposiciones aplicables a la contratacin del sector pblico. 12.2. Concepto y delimitacin En el TRLCAP, de 16 de junio de 2000, se consideraban contratos de consultora y asistencia aquellos cuyo objeto se refiere a la prestacin

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de servicios de carcter intelectual, como por ejemplo la elaboracin de informes, estudios, planes urbansticos, o la supervisin y control de la ejecucin de obras. En la regulacin del TRLCAP, el contrato de servicios tena por objeto las prestaciones que no requieren una especfica cualificacin profesional o acadmica, y que con frecuencia son prestaciones manuales o fsicas. En el contrato de servicios la concreta persona fsica que realiza la labor tiene menor importancia, por lo que es ms fcil sustituir a una persona por otra. La distincin entre los contratos de servicios y los de consultora y asistencia que estableca el TRLCAP no existe en la directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, que define todas esas prestaciones con independencia de su carcter intelectual, tcnico o comercial. La LCSP utiliza la misma expresin servicios para designar tanto las prestaciones cualificadas o intelectuales como las de otra ndole, unificando en una sola figura las dos anteriores. Sin embargo, las dos modalidades han de consistir en la prestacin de algn servicio imprescindible a la Administracin para atender a sus propias exigencias de funcionamiento, es decir, el contratista presta unos servicios para satisfacer necesidades internas de la Administracin y no directamente al ciudadano. Se puede decir que el contrato de servicios tiene una definicin residual respecto al contrato de obra y de suministros, pues de acuerdo a lo establecido con el art. 10 del TRLCSP, son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta ley, los contratos de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el anexo II. La disposicin adicional primera del TRLCSP establece que los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional se rigen por la presente ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. A los efectos de aplicacin de la ley, los contratos de servicios se dividen en 27 categoras recogidas en su anexo II.

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No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categora 6 del anexo II (servicios financieros, de seguros y bancarios) y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del mismo anexo (esparcimiento, culturales y deportivos) no tienen carcter administrativo, sino privado. De igual forma, son contratos privados la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases de datos, as como cualesquiera otros contratos distintos de los contratos administrativos tipo o especiales (disposicin adicional novena del TRLCSP). La suscripcin a revistas y otras publicaciones, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas, pueden efectuarse, cualquiera que sea su cuanta siempre que no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas propias de los contratos menores (art. 111 y 138 del TRLCSP). El abono del precio, en estos casos, se har en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado. As mismo, se consideran contratos de servicios, y no de suministros, de acuerdo con el artculo 9.3 b) los contratos de adquisicin de programas de ordenadores desarrollados a medida. Adems, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del TRLCSP, de los contratos previstos en el Anexo II, los de las categoras 1 y 16 se consideran de regulacin armonizada cuando su cuanta supere los lmites fijados en el art. 16, y, en consecuencia, no son de regulacin armonizada los de las categoras 17 a 27. Es importante para delimitar la figura del contrato administrativo de servicios distinguirlo de otros contratos administrativos, en concreto del contrato de gestin de servicios pblicos y del contrato de obras. El contrato de gestin de servicios pblicos es definido en el artculo 8 del TRLCSP como aquel en cuya virtud una Administracin pblica o una mutualidad de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social encomienda a una persona (natural o jurdica) la gestin de un servicio o mutua cuya prestacin ha sido asumida como propia por la Administracin o mutua encomendante. Hay que resaltar que pueden ser prestados por medio de ese contrato todos los servicios de competencia de

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la Administracin siempre que sean susceptibles de explotacin por particulares (apartado 1 del art. 275). En este punto la derogada LCSP introdujo una novedad relevante, pues ampli notablemente la posible utilizacin de la figura que con anterioridad a su publicacin estaba limitada a los servicios de contenido econmico que sean susceptibles de explotacin por empresarios particulares (art. 155.1 del TRLCAP). Con la actual regulacin se permite la contratacin y la encomienda de prestacin de servicios a particulares y no solo a empresas y ya no es necesario adems para que el servicio pblico tenga carcter econmico. Dentro del campo conceptual de esta figura se encuentra tambin la posibilidad de llevar a cabo un contrato complementario de otro contrato de obra o suministro a los que se refiere el art. 303.2 del TRLCSP, es decir, aquellos cuyo objeto, que es igual al que pueda llevarse a trmino a travs de esta categora, sea considerado necesario para la correcta realizacin de la prestacin o prestaciones objeto del contrato. As, junto a los contratos de servicios que se describen en el art. 10, se prev que con el mismo contenido pero con carcter complementario respecto de otro contrato principal, bien de obra bien de suministro, se pueda contratar a travs de estos tipos contractuales, lo que da lugar a una doble contratacin que no tiene por qu recaer en el mismo contratista, sino al contrario, lo normal ser que sean distintos, por ejemplo, direccin de obras, vigilancia, etc. En cuanto a la distincin entre los contratos de servicios y los contratos de obras, la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 seal que: En los contratos de obras el empresario se obliga a realizar una obra, es decir, el resultado de un trabajo mediante la contraprestacin de una remuneracin, mientras que en el contrato de servicios el arrendatario se obliga, no a ejecutar la obra, sino a prestar un servicio, o lo que es lo mismo, se promete en cuanto tal y no el resultado que ha de producir ese trabajo, de conformidad con lo dispuesto con el art. 1544 del CC en relacin con los arts. 4.44 y 62 LCE; el objeto del contrato administrativo que se enjuicia en el proceso comprende tanto la prestacin de los servicios de vigilancia y deteccin de desperfectos, inventario y auscultacin y vigilancia especial de las estructuras resistentes, como la realizacin de las obras de conservacin ordinarias y extraordinarias que necesiten los pasos a distintos nivel de ayuntamiento, tanto de vehculos como peatones.

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En definitiva, dicho tribunal calific el contrato en cuestin como de prestacin de servicios.

12.3. Particularidades del contrato de servicios La primera caracterstica del procedimiento de contratacin en los antiguos contratos de consultora y asistencia se encontraba ya en el expediente, al que deba unirse un informe en el que se justificase debidamente la insuficiencia, la falta de adecuacin o la conveniencia de no ampliacin de los medios personales y materiales con que cuenta la Administracin para cubrir las necesidades que se satisfacen a travs del contrato. Es decir, un informe que justificase la contratacin, precisamente por el carcter excepcional que ha tenido tradicionalmente esta figura, as como por que responde a necesidades internas. No obstante, y aunque tal previsin ya fue suprimida en la derogada LCSP en cuanto a estos contratos en concreto, no solo la propia lgica de los mismos debe llevar a la conclusin de su mantenimiento en la prctica, sino que el art. 22 del TRLCSP, encargado de la necesidad e idoneidad del contrato, establece con carcter general para todas las figuras contractuales a las que es aplicable la misma el mandato a los entes, organismos y entidades del sector pblico de no poder celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales, siendo a tal efecto necesario que tanto la naturaleza como la extensin de las necesidades que pretendan cubrirse mediante el contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, sean determinadas con precisin y se deje constancia de todo ello en la documentacin preparatoria. En este sentido, resulta interesante la Comunicacin de Inters General nmero 12/2010 de la INTERGEDEF, relativa al procedimiento para la solicitud del certificado de insuficiencia de medios, as como la Resolucin de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con la mocin sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administracin, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la administracin en virtud de sentencias judiciales. (BOE n. 15 de 18 de

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enero de 2010). Por lo anteriormente manifestado se hace necesario hacer las siguientes matizaciones, relevantes desde un punto de vista prctico y a tener en cuenta en el mbito del control de la actividad del ente objeto de control: Hay que evitar por los responsables de la gestin de los servicios el recurso a la contratacin de servicios externos, a travs de las diferentes figuras contractuales previstas en el TRLCSP, para suplir la carencia de medios personales cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, dentro de las competencias atribuidas al rgano contratante. Deber proveerse mediante personal de la unidad las necesidades que se planteen para la realizacin de trabajos que impliquen permanencia indefinida, instando a cubrir las vacantes mediante los procedimientos de provisin correspondientes, reasignando efectivos o finalmente mediante una modificacin de la relacin de puestos de trabajo, a travs de las instancias correspondientes y siguiendo el procedimiento legalmente establecido. En los pliegos de prescripciones tcnicas, as como en los de clusulas administrativas particulares, habr de determinarse con precisin las prestaciones a realizar por este personal, de forma que en su ejecucin ha de tener relacin directa con el proyecto que motiva la encomienda de gestin correspondiente, no asignando en caso alguno la realizacin de cometidos diferentes a los previstos y que motivaron la celebracin de la misma. Los responsables de la gestin no podrn realizar durante la ejecucin acto alguno que, conforme a la interpretacin jurisprudencial, pueda reconducir al reconocimiento de una cesin ilegal de trabajadores, respetando especialmente, segn establece la resolucin citada: El poder de direccin que corresponde al empresario. La abstencin de asumir las funciones de direccin mediante la imparticin directa de rdenes o instrucciones sobre el personal de la empresa que presta sus servicios. Todo ello sin perjuicio de la facultad de direccin contractual recogida y reconocida en el TRLCSP, y teniendo presente la exigencia de responsabilidades en caso de incumplimiento de las anteriores directrices.

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12.4. Determinacin del precio De acuerdo con lo establecido en el art. 302 del TRLCSP, en el pliego de clusulas administrativas se establecer el sistema de determinacin del precio de los contratos de servicios, que podr estar referido a componentes de la prestacin, unidades de ejecucin o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposicin, o resultar de la aplicacin de honorarios por tarifas o de una combinacin de varias de estas modalidades. No obstante lo anterior, se hace necesario incidir en la determinacin del valor estimado de los contratos de servicios a travs de las reglas especiales recogidas en el artculo 88 del TRLCSP. Respecto de los servicios que tengan un carcter de periodicidad o que se deban renovar en un perodo determinado de tiempo, se tomar como base para el clculo alguna de las siguientes cantidades, de acuerdo con lo establecido en el art. 88.5 del TRLCSP: a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses. La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efectuarse con la intencin de sustraer el contrato a la aplicacin de las normas de adjudicacin que correspondan. Para otros contratos de servicios especficos, se tomarn como base las siguientes cantidades (art. 88.6 del TRLCSP): a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneracin. b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneracin. c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneracin, as como las primas o

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contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso. d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duracin determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duracin. Si la duracin es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un periodo de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48. 12.5. Duracin El artculo 303 del TRLCSP seala: Los contratos de servicios no podrn tener un plazo de vigencia superior a cuatro aos, si bien podr preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizacin de aquel, siempre que la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no exceda de seis aos, y que las prrrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originalmente. Dicho precepto aade: Excepcionalmente el Consejo de Ministros, o el rgano autonmico competente, podrn autorizar la celebracin de contratos de servicios de duracin superior a la anteriormente sealada, para determinados contratos o de forma genrica para ciertas categoras. No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrn tener un plazo superior de vigencia que, en ningn caso, exceder del plazo de duracin del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidacin del contrato principal, cuyo plazo final exceder al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art. 303.2 del TRLCSP). En el apartado 3. del artculo 23 se reitera la regla del TRLCAP de que los contratos menores, definidos ahora en el art. 138.3 del TRLCSP, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga. En lo que se refiere al tema de las prrrogas, el TRLCSP establece una regla general y otra especial aplicable solo a los contratos de servicios. As, la regla general recogida en el artculo 23.2. seala: El contrato podr prever una o varias prrrogas siempre que sus caractersticas per-

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manezcan inalterables durante el periodo de duracin de estas y que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los periodos de prrroga. La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. La regla especial en su artculo 301.1. establece: Los contratos de servicios () podr preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizacin de aquel, siempre que la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no excedan de seis aos. En primer lugar vemos cmo hace referencia a que la posibilidad de prorrogar el contrato se establecer en el mismo contrato, cuando para el resto de contratos administrativos las prrrogas habrn de fijarse necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares (ver artculos 268 y 278 del TRLCSP). Debemos entender, al igual que se estaba haciendo hasta la entrada de la LCSP, que cuando se menciona que la posibilidad de prrroga deber estar prevista en el contrato, antes deber estar fijada en los pliegos. En apoyo de esta tesis est el que si la Administracin lleva a cabo un contrato de servicios por procedimiento negociado sin publicidad por tener un valor estimado inferior a 60.000 euros y despus resulta que en el contrato firmado tras la adjudicacin se incluye la posibilidad de prrroga, debiendo estar incluida la prrroga en el valor estimado del contrato (art. 88 del TRLCSP) lo que ascendera su cuanta e implicara a su vez la utilizacin de otro procedimiento ms adecuado (por ejemplo, el negociado con publicidad), se estara entonces vulnerando la legislacin contractual en cuanto al procedimiento a seguir para dicha contratacin. En segundo lugar, cabe la duda de que si el legislador, al decir expresamente podr preverse, lo que ocurrira entonces si no se estableciera la prrroga por mutuo acuerdo, se entendera que es de aplicacin la regla general y en consecuencia la prrroga resultar obligatoria para el contratista? Y si no se dice nada en los pliegos? Debe entenderse que las prrrogas, si se establecen en los pliegos, son de carcter obligatorio para todos los contratos (art. 23.2. del TRLCSP); y que para el caso de los contratos de servicios, adems, podr establecerse la posibilidad del

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mutuo acuerdo (art. 3031.1. del TRLCSP). Esto debe interpretarse as porque aunque la lex especial deroga a la lex general, no podemos entender que para el contrato de servicios solo cabe la prrroga si es por mutuo acuerdo. Adems, para el caso en que no se establezca posibilidad de prrroga, no cabra su exigencia ni tan siquiera por mutuo acuerdo. Lo que s debemos tener claro es que si en el contrato establecemos la posibilidad de prrroga por mutuo acuerdo de las partes, esta solo resultara aplicable para los contratos de servicios, nunca para el resto (gestin servicios pblicos, suministros, etc.). En tercer lugar, y en relacin con la primera de las cuestiones planteadas con ocasin de este tema de las prrrogas, nos quedara la siguiente cuestin: hasta ahora para calcular el precio del contrato de servicios se llevaba a cabo por su importe total, previendo su posible prrroga pero sin sumarle su cantidad proporcional (puesto que podr o no llevarse finalmente a cabo), por ello el procedimiento a seguir era el negociado sin publicidad; pero ahora y con la anterior LCSP, al referirse al valor estimado, el valor de las posibles prrrogas habr de incluirse en la contratacin. 12.6. Seleccin del contratista y adjudicacin El art. 138 del TRLCSP regula como procedimientos de utilizacin ordinaria de adjudicacin el abierto y el restringido. Por el contrario, son de utilizacin excepcional los procedimientos negociados para los contratos de servicios que enumeran los artculos 170 y 174, y de dilogo competitivo (art. 180). Los contratos menores de servicios podrn adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin cumpliendo las normas establecidas en el art. 111.1 que establece que la tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta ley establezcan. Se consideran contratos menores de servicios los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 18.000 euros. Cuando su valor estimado supere o sea igual a 18.000 euros e igual o inferior a 100.000 euros, lo adecuado sera promover un procedimiento negociado.

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No obstante lo anterior, si fuera igual o inferior a 60.000 euros, podra el rgano de contratacin tramitar el expediente, como mnimo, por un procedimiento negociado sin publicidad. Cuando se supere los 100.000 euros ser obligatorio adjudicar el expediente mediante un procedimiento ordinario (abierto o restringido). El supuesto anterior tiene la excepcin de los supuestos generales de aplicacin establecidos en el art. 170 del TRLCSP, que seala: En los trminos que se establecen para cada tipo de contrato en los artculos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones pblicas podrn adjudicarse mediante procedimiento negociado en los siguientes casos: a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 103, por infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones especiales del contrato. b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global. c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si esta as lo solicita. d) Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva, el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado. e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, de-

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mande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el artculo 96. f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artculo 13.2.d). g) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Adems de en los casos previstos en el artculo 170, los contratos de servicios podrn adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos, establecidos en el art.174: a) Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en los comprendidos en la categora 6 del anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido. b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecucin se confe al empresario al que se adjudic el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para este o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administracin o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del precio primitivo del contrato. Los dems servicios complementarios que no renan los requisitos sealados habrn de ser objeto de contratacin independiente. c) Cuando los servicios consistan en la repeticin de otros similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el rgano de contratacin, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento est indi-

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cada en el anuncio de licitacin del contrato inicial y que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuanta total del contrato. nicamente se podr recurrir a este procedimiento durante un perodo de tres aos, a partir de la formalizacin del contrato inicial. d) Cuando el contrato en cuestin sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores se deber invitar a todos ellos a participar en las negociaciones. e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Por otra parte, para la nueva ley, son contratos de servicios sujetos a regulacin armonizada aquellos comprendidos en la categora 1 a 16 del anexo cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (art.16 del TRLCSP): a) 125.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categora 5 y para los contratos de la categora 8 del anexo II en la letra b) de este artculo. b) 193.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector pblico distintos a la Administracin General del Estado, sus organismos pblicos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, o cuando, aun siendo adjudicados por estos sujetos, se traten de categora 5 consistentes en servicios de difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8, segn se definen estas categoras en el anexo II. Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos podr articularse un trmite de subasta electrnica para la mejora de proposiciones (art.148.1 del TRLCSP): A efectos de la adjudicacin del contrato podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automticos.

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Para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, el rgano de contratacin puede atender a un nico criterio de valoracin (el precio) o a varios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP recoge en su art. 150 elementos correctivos de la discrecionalidad para buscar la mayor objetividad y automatismo posible en la valoracin. En este sentido, el apartado 1. del citado artculo seala que para la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta ms ventajosa deber atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilizacin de la obra o a la prestacin del servicio, el plazo de ejecucin o entrega de la prestacin, el coste de utilizacin, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio posventa u otros semejantes. Cuando solo se utilice un criterio de adjudicacin, este ha de ser, necesariamente, el precio ms bajo. El apartado 2. establece que los criterios que han de servir de base para la adjudicacin del contrato se determinarn por el rgano de contratacin y se detallarn en el anuncio, en los pliegos de clusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. En la determinacin de los criterios de adjudicacin se dar preponderancia a aquellos que hagan referencia a caractersticas del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una licitacin que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automtica por aplicacin de frmulas una ponderacin inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor, deber constituirse un comit con un mnimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el rgano proponente del contrato y con cualifica-

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cin apropiada, al que corresponder realizar la evaluacin de las ofertas conforme a estos ltimos criterios, o encomendar esta evaluacin a un organismo tcnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. La evaluacin de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas se realizar tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejndose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta ley determinarn los supuestos y condiciones en que deba hacerse pblica tal evaluacin previa, as como la forma en que debern presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoracin separada. De acuerdo con el apartado 3 del art. 150 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, la valoracin de ms de un criterio proceder, en particular, en la adjudicacin de los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estn perfectamente definidas tcnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el nico factor determinante de la adjudicacin (letra g).

12.7. Ejecucin y responsabilidad del contratista De acuerdo con lo establecido en el artculo 305: El contrato se ejecutar con sujecin a lo establecido en su clausulado y en los pliegos y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretacin diere al contratista el rgano de contratacin. El contratista ser responsable de la calidad tcnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, as como de las consecuencias que se deduzcan para la Administracin o para terceros de las omisiones, errores, mtodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecucin del contrato. Para contratar con las Administraciones pblicas la ejecucin de contratos de servicios de importe igual o superior a 120.000 euros, ser requisito indispensable, de acuerdo con lo establecido en el arttulo 65 del TRLCSP, que el empresario se encuentre debidamente clasificado. Sin embargo, este mismo artculo excepta de dicha clasificacin para

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celebrar los contratos de servicios aquellos comprendidos en las categoras 6 (servicios financieros), 8 (investigacin y desarrollo), 21 (servicios jurdicos), 26 (esparcimiento, culturales y deportivos) y 27 (otros servicios) del anexo II. 12.8. Modificacin de los contratos de servicios La posibilidad de modificacin del contenido de los contratos ha sufrido una evidente transformacin mediante los cambios introducidos por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, a travs de la cual se intenta acotar por el legislador, de una forma ms precisa, y a su vez mucho ms restringida, las modificaciones contractuales. De esta forma se ha tratado de evitar que el resultado final de la ejecucin del contrato vare sustancialmente del contenido inicialmente previsto, a consecuencia de un desmesurado ejercicio y una laxa interpretacin del ius variandi de la administracin; cambios recogidos en el texto refundido de la LCSP. La nueva redaccin del artculo 219 del TRLCSP limita la modificacin de los contratos administrativos a razones de inters pblico y en los casos y forma previstos en el nuevo ttulo V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento y forma de los artculos 211 y 156 del texto refundido de la ley. La actual regulacin, como consecuencia de las modificaciones citadas, se recoge en los artculos 105 a 108, donde se establece una ntida diferenciacin entre modificaciones previstas en la documentacin que rige la licitacin y las no previstas en la misma. Con respecto a las modificaciones previstas, se establecen los siguientes requisitos: Que tal posibilidad est prevista en los pliegos o el anuncio de licitacin. Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca las condiciones, el alcance y los lmites. Que se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar. En definitiva, y de forma textual, el legislador exige una concrecin absoluta y con carcter previo de las modificaciones a efectuar, pudindo-

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se verificar de forma objetiva las condiciones de la misma, para permitir a los licitadores su valoracin y ajustarla a la oferta presentada por estos. Con respecto a las modificaciones no previstas en los pliegos o anuncio de licitacin, el artculo 107 del TRLCSP restringe la misma a la concurrencia de las causas recogidas en su apartado 1, tales como inadecuacin de la prestacin contratada o del proyecto, fuerza mayor o caso fortuito, avances tcnicos posteriores a la contratacin o la necesidad de ajustar la prestacin a una nueva regulacin normativa de carcter tcnico, medioambiental, urbanstico, de seguridad o accesibilidad. La posibilidad de modificacin se restringe an ms en su apartado 2, ya que no podr alterar las condiciones esenciales de licitacin o adjudicacin, debiendo limitarse a variaciones estrictamente indispensables. Delimita en su apartado 3 que ha de entenderse por alteracin de las condiciones esenciales de licitacin o adjudicacin. En lo que se refiere al contrato de servicios de mantenimiento, el artculo 306 seala que, cuando como consecuencia de modificaciones acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del libro I, se produzca aumento, reduccin o supresin de equipos a mantener o la sustitucin de unos equipos por otros, siempre que los mismos estn contenidos en el contrato, estas modificaciones sern obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de supresin o reduccin de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnizacin por dichas causas. 12.9. Cumplimiento de los contratos de servicios De acuerdo con lo establecido en el artculo 222 del TRLCSP: El contrato se entender cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de la prestacin. En todo caso, su constatacin exigir por parte de la Administracin un acto formal y positivo de recepcin o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realizacin del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas particulares

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por razn de sus caractersticas a la Intervencin de la Administracin correspondiente le ser comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobacin de la inversin. Es importante resaltar lo establecido en el apartado 3 la instruccin tercera, por la que se dictan instrucciones en relacin con la comprobacin material de la inversin aprobadas por Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, por la que no proceder la designacin del interventor para el supuesto de contratos de servicios cuyo objeto sea una prestacin intangible. En los contratos se fijar un plazo de garanta a contar de la fecha de recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administracin, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta ley o en otras normas, quedar extinguida la responsabilidad del contratista. Debemos resaltar por su importancia y por haber supuesto una novedad importante en la LCSP la obligacin, recogida actualmente en el punto 4 del artculo 222 del TRLCSP, de la liquidacin de los diferentes tipos contractuales, incluido el contrato de servicios, con independencia del desarrollo especfico que contiene el artculo 235 del TRLCSP, para el contrato de obras. El acto de liquidacin, anteriormente obviado para formas contractuales diferentes al contrato de obras, es un paso ms para asegurar y hacer constar el debido cumplimiento del objeto del contrato en su totalidad, especialmente til, cuando la prestacin es de tracto sucesivo y admite recepciones o certificaciones parciales, verificando si la suma de las mismas arrojan saldo final a favor de una u otra parte, y evitando de esta forma reclamaciones o dudas futuras sobre el cumplimiento del contratista. Como normas especiales que hacen referencia al cumplimiento del contrato de servicios, el artculo 307 seala lo siguiente: 1. La Administracin determinar si la prestacin realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecucin y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realizacin de las prestaciones contratadas y la subsanacin de los defectos observados con ocasin de su recepcin. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la presta-

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cin contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podr rechazar la misma quedando exento de la obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin del precio satisfecho. 2. Si durante el plazo de garanta se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el rgano de contratacin tendr derecho a reclamar al contratista la subsanacin de los mismos. 3. Terminado el plazo de garanta sin que la Administracin haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedar exento de responsabilidad por razn de la prestacin efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 310, 311 y 312 sobre subsanacin de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboracin de proyectos de obras. 4. El contratista tendr derecho a conocer y ser odo sobre las observaciones que se formulen en relacin con el cumplimiento de la prestacin contratada. 12.10. Contratacin de actividades docentes El artculo 304 del TRLCSP dispone que en los contratos de servicios que tengan por objeto la prestacin de actividades docentes en centros del sector pblico, desarrolladas en forma de cursos de formacin o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administracin, o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas fsicas, no se aplican a la preparacin y adjudicacin del contrato las normas de contratacin del sector pblico. En esta clase de contratos puede establecerse el pago parcial anticipado, previa constitucin de garanta por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesin. Para acreditar la existencia de estos contratos, basta la designacin o nombramiento por autoridad competente.

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12.11. Causas de resolucin y sus efectos De acuerdo con lo establecido en el art. 308 del TRLCSP, son causas de resolucin, adems de las causas establecidas en el art. 223, las siguientes: a) La suspensin por causa imputable a la Administracin de la iniciacin del contrato por plazo superior a seis meses. b) El desistimiento o la suspensin por un plazo superior a un ao acordada por la Administracin. c) Los contratos complementarios a que se refiere el art. 303.2 quedarn resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. La resolucin del contrato dar derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la administracin; no obstante, conforme a lo dispuesto en el art. 309 del TRLCSP, en el supuesto de suspensin de la iniciacin del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista solo tendr derecho a percibir una indemnizacin del cinco por ciento del precio de aquel, mientras que en el caso de que la Administracin desista o suspenda el contrato por ms de un ao, el contratista tendr derecho al diez por ciento del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir. 12.12. Especialidades del contrato de elaboracin de proyectos de obras El estudio especfico del contrato de elaboracin de proyectos de obras est justificado no solo por la proliferacin de estos contratos en la prctica, ya que se trata de una figura cada vez ms utilizada por nuestras Administraciones, sino y en primer lugar porque el TRLCSP y la normativa anterior en su momento le dedican una serie de preceptos como consecuencia de sus peculiaridades. Los arts. 310 a 312 del TRLCSP recogen las especialidades aplicables al denominado contrato de elaboracin de proyectos, que ahora define el art. 184 de la ley. De acuerdo con el citado precepto, son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtencin de

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planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado. La figura del concurso de proyectos, que en nuestro derecho no se ha conocido como procedimiento especfico hasta la aprobacin de la LCAP de 1995, es cada vez ms utilizada por nuestras Administraciones pblicas. De este tipo de contrato se ha hecho uso principalmente para la seleccin de proyectos que podramos denominar artsticos o de especial relevancia artstica y cultural. El jurado del concurso, atendiendo nicamente a los criterios indicados en el anuncio de la celebracin del concurso, adoptar sus decisiones o dictmenes con total independencia (art. 188.3). En el texto refundido se recogen una serie de cautelas con respecto a los contratos de elaboracin de proyectos de obras que no han modificado lo que ya haban previsto tanto la LCSP, como la LCAP o el TRLCAP. As, el art. 310 establece: 1. Cuando el contrato de servicios consista en la elaboracin ntegra de un proyecto de obra, el rgano de contratacin exigir la subsanacin por el contratista de los defectos, insuficiencias tcnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgndole al efecto el correspondiente plazo que no podr exceder de dos meses. 2. Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la Administracin podr, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la resolucin del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista. 3. En el primer caso proceder la incautacin de la garanta y el contratista incurrir en la obligacin de abonar a la Administracin una indemnizacin equivalente al 25 por ciento del precio del contrato. 4. En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas ser de un mes improrrogable, incurriendo el

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contratista en una penalidad equivalente al 25 por ciento del precio del contrato. 5. De producirse un nuevo incumplimiento proceder la resolucin del contrato con obligacin por parte del contratista de abonar a la Administracin una indemnizacin igual al precio pactado con prdida de la garanta. 6. Cuando el contratista, en cualquier momento antes de la concesin del ltimo plazo, renunciare a la realizacin del proyecto deber abonar a la Administracin una indemnizacin igual a la mitad del precio del contrato con prdida de la garanta. Para los supuestos en que el presupuesto de ejecucin de la obra prevista en el proyecto se desviare en ms de un 20% del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administracin podr establecer, en el pliego de de clusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoracin del precio del contrato de elaboracin del proyecto, en funcin del porcentaje de desviacin, hasta un mximo equivalente a la mitad de aquel (art. 311 del TRLCSP). El apartado segundo del art. 311 establece el baremo de indemnizaciones segn la desviacin que se produzca, indemnizaciones que pueden llegar hasta el 50% del precio del contrato. El contratista deber abonar el importe de la indemnizacin en el plazo de un mes a partir de la notificacin de la resolucin correspondiente, que se adoptar previa tramitacin del expediente con audiencia del interesado. La ley tambin prev una responsabilidad del contratista por los daos y perjuicios que durante la ejecucin o explotacin de las obras causen tanto a la Administracin como a terceros por los defectos e insuficiencias tcnicas del proyecto o por los errores materiales e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputable a aquel. De acuerdo con el apartado segundo del art. 312, la indemnizacin derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzar el 50% del importe de los daos y perjuicios causados, hasta un lmite mximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto, y ser exigible dentro del trmino de diez aos, contados desde la recepcin del mismo por la Ad-

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ministracin, siendo a cargo de esta ltima, en su caso, el resto de dicha indemnizacin cuando deba ser satisfecha a terceros. Por lo dems, el deber de subsanacin de errores, el deber de indemnizacin por desviaciones de costes y la responsabilidad por daos y perjuicios son independientes entre s y, por lo tanto, son acumulables. 12.13. Contratacin centralizada La Orden del Ministerio de Economa y Hacienda 1049/2008, de 10 de abril, de Declaracin de Bienes y Servicios de Contratacin Centralizada, declara centralizados los contratos de servicios dirigidos al desarrollo de la Administracin electrnica hasta un importe mximo por contrato de 862.00 euros, IVA no incluido, cuyo objeto consista en: Trabajos de consultora, planificacin, estudio de viabilidad, anlisis, diseo, construccin e implantacin de sistemas de informacin, y los mantenimientos de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad. Servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los servicios remotos de explotacin y control de sistemas de informacin que den soporte a servicios pblicos de administracin electrnica. 12.14. Ley 24/2011, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad Tal y como recoge el prembulo de la ley, la finalidad de la misma es la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados contratos de obras, suministro y servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos de la defensa y la seguridad. En cuanto a los procedimientos de adjudicacin, se mantiene bsicamente la regulacin del TRLCSP, si bien se incorpora el procedimiento negociado con publicacin del anuncio de licitacin como un procedimiento ordinario, al que pueden acudir los rganos de contratacin sin necesidad de justificacin previa. Adems, con el fin de facilitar la flexibilidad de los procedimientos de contratacin, el artculo 43 prev la posibi-

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lidad de que en el procedimiento negociado pueda establecerse un trmite previo de seleccin de contratistas, con el fin de limitar el nmero de licitadores con los que llevar a cabo el dilogo a aquellos que renan los requisitos de solvencia que garanticen la correcta ejecucin del contrato. Centrndonos en el tipo contractual que nos ocupa, el artculo 2 define el mbito objetivo de aplicacin, incluyendo los contratos relacionados con las actividades de la defensa y la seguridad pblica, cualquiera que sea su valor estimado, y que tengan por objeto los servicios directamente relacionados con los equipos armas y municiones definidos en los apartados a, b y c del apartado 1 del propio artculo 2, as como los servicios con fines especficamente militares y aquellos calificados como sensibles. El apartado 2 califica la investigacin y el desarrollo como servicios, afectos de aplicacin de la ley. Para la calificacin de contratos sujetos a regulacin armonizada, los contratos de servicios que encajen en la definicin anterior, cuyo valor estimado, sin incluir el IVA, sea igual o superior a 387.000 euros, entraran en dicha regulacin. El artculo 7 delimita los negocios jurdicos excluidos, dentro de los cuales estaran los siguientes contratos de servicios: Contratos a celebrar entre el Gobierno de Espaa y otro Gobierno, que tengan por objeto los servicios ligados directamente a equipos militares o sensibles, y aquellos servicios con fines especficamente militares o sensibles. Servicios de arbitraje y conciliacin. Servicios financieros, exceptuando los servicios de seguro. Servicios de investigacin y desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al rgano de contratacin para su utilizacin en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el rgano de contratacin remunere totalmente la prestacin del servicio. Por ltimo, cabe indicar la importancia que, a efectos de aplicacin de la presente ley, tienen el conjunto de definiciones de trminos recogidas en su disposicin adicional primera, que habr de tenerse en cuenta para delimitar el mbito de aplicacin de la misma.

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CAPTULO 13. El contrato de gestin de servicios pblicos 13.1. Concepto y caractersticas generales El contrato de gestin de servicios pblicos debemos incluirlo dentro de los contratos administrativos tpicos de acuerdo con lo establecido en el art. 5.1 del TRLCSP al sealar que los contratos de obras, concesin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos, suministros, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector pblico se calificarn de acuerdo con las normas contenidas en la presente seccin. El artculo 8 del TRLCSP fue definido con anterioridad por la disposicin final quincuagsima quinta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible al sealar que, con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida, se modifica el apartado 1 del artculo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, que queda redactado en los siguientes trminos: 1. El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en cuya virtud una Administracin pblica o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin o mutua encomendante. Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales solo podrn realizar este tipo de contrato respecto a la gestin de la prestacin de asistencia sanitaria.

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Como notas caractersticas de estos contratos, podemos sealar, entre otras, las siguientes: 1) que se cede solo la gestin o explotacin pero se retiene la titularidad; 2) la prestacin del servicio ha de ser continua o regular, no agotando su objeto en la actividad del contratista, sino que, vencido el plazo, dicho servicio se seguir prestando por otros o por la propia Administracin; 3) pueden ser prestados por medio de este contrato todos los servicios de competencia de la Administracin siempre que sean susceptibles de explotacin por particulares (apartado 1 del art. 275 del TRLCSP); y 4) las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales solo podrn realizar este tipo de contrato respecto a la gestin de la prestacin de asistencia sanitaria. En este ltimo punto la LCSP introdujo una novedad relevante, al ampliar notablemente la posible utilizacin de la figura que con anterioridad estaba limitada a los servicios de contenido econmico que sean susceptibles de explotacin por empresarios particulares. Por consiguiente, a partir de la anterior LCSP se permite la contratacin y la encomienda de prestacin de servicios a particulares y no solo a empresas y ya no es necesario que el servicio pblico tenga carcter econmico. El requisito de la titularidad del servicio pblico se configura como un requisito esencial, de forma que, aun cuando se d entrada a los particulares y estos participen de la gestin, subsiste siempre en la Administracin un poder de direccin y control inherente a su titularidad y no delegable. (Ver Informe 10/2007 de la JCCA, a efectos de calificacin de diferentes objetos contractuales, como contratos de gestin de servicios pblicos). No sern aplicables las disposiciones del TRLCSP a los supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este fin, ni en los casos en que se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica (apartado 2 del art. 8 del TRLCSP). Respecto a su diferenciacin con los contratos de servicios, la diferencia radica esencialmente en el destinatario del servicio. As, mientras en el contrato de gestin de servicios pblicos el servicio se presta a los ciudadanos o usuarios, en el contrato de servicios el destinatario es la propia administracin.

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13.2. Modalidades de contratacin Las diversas modalidades que puede adoptar el contrato de gestin de servicios pblicos vienen contempladas en el artculo 277 del TRLCSP, siendo las siguientes: Concesin: el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura. Se trata del supuesto ms utilizado por las Administraciones pblicas. La determinacin del concepto y naturaleza de la concesin, parece abarcar una doble modalidad, de una parte la estrictamente contractual a travs de la gestin particular de un servicio pblico, y de otra parte su configuracin como derecho real mediante el aprovechamiento especfico y exclusivo de bienes de dominio pblico o demaniales. (Vase STS de 5 de marzo de 2007). Gestin interesada: la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. Concierto: celebrado con quien venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate, siendo el ejemplo ms tpico los conciertos con empresas sanitarias para la prestacin de asistencia en centros hospitalarios homologados. (STS de 19 de julio de 2006). Sociedad de economa mixta: participacin concurrente de Administracin y particulares en una empresa que se encarga de la gestin del servicio pblico. En relacin a la modalidad del concierto, la disposicin adicional vigsima del TRLCSP establece de modo expreso que tienen la naturaleza de contratos de gestin de servicio pblico, regulndose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislacin de contratos del sector pblico, los conciertos que tengan por objeto la prestacin de servicios de asistencia sanitaria y farmacutica y que, para el desarrollo de su accin protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el ISFAS con entidades pblicas, entidades aseguradoras, sociedades mdicas, colegios farmacuticos y otras entidades o empresas, cualesquiera que se su importe y modalidad.

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13.3. Actuaciones preparatorias El art. 132 del TRLCSP establece que antes de proceder a la contratacin de un servicio pblico deber haberse establecido su rgimen jurdico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos de carcter jurdico, econmico y administrativo relativos a la prestacin del servicio. Por lo que se refiere a los pliegos y el anteproyecto de obra y explotacin, seala el art. 133 del TRLCSP que de acuerdo con las normas reguladoras del rgimen jurdico del servicio, los pliegos de clusulas administrativas particulares y de prescripciones tcnicas fijarn las condiciones de prestacin del servicio y, en su caso, fijarn las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisin y el canon o participacin que hubiere de satisfacerse a la Administracin. En los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin del expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administrativa del anteproyecto de explotacin y del correspondiente a las obras precisas, con especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su realizacin. En tal supuesto sern de aplicacin los preceptos establecidos en esta ley para la concesin de obras pblicas. El rgano de contratacin podr incluir en el pliego, en funcin de la naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse pblicas en trminos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitacin. 13.4. Procedimientos de adjudicacin El procedimiento negociado sin publicidad es para el TRLCSP la figura comn de este procedimiento. El art.169 del TRLCSP caracteriza as al procedimiento negociado como aquel en el que la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las

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condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Dado que no resulta necesario dar publicidad al procedimiento, la concurrencia solo se asegura mediante el cumplimiento del requisito exigido en el art. 178.1 del TRLCSP, esto es, la necesidad de solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Los supuestos de aplicacin de la figura del procedimiento negociado sin publicidad se recogen, adems de en los casos previstos en el art. 170 (Supuestos generales), en el caso concreto de los contratos de gestin de servicios pblicos. Se podrn adjudicar mediante el procedimiento negociado en los supuestos siguientes, recogidos en el art. 172 del TRLCSP: a) Cuando se trate de servicios pblicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta. b) Los de gestin de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duracin sea inferior a cinco aos. c) Los relativos a la prestacin de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un convenio de colaboracin entre las Administraciones pblicas o de un contrato marco, siempre que este haya sido adjudicado con sujecin a las normas de esta ley. Por otra parte, en los contratos no sujetos a regulacin armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser de cuanta inferior a lo establecido en el art. 172, letra b), anteriormente citado, debern publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artculo 142 (publicidad en DOUE, BOE, boletines o diarios oficiales de CCAA y entidades locales). Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos podr articularse un trmite de subasta electrnica para la mejora de proposiciones (art. 148.1 del TRLCSP: A efectos de la adjudicacin del contrato podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automticos).

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Para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, el rgano de contratacin puede atender a un nico criterio de evaluacin (el precio) o a varios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP establece en su art. 150 elementos correctivos de la discrecionalidad para buscar la mayor objetividad y automatismo posible en la valoracin. De acuerdo con el apartado 3 del art. 150 del TRLCSP, la valoracin de ms de un criterio proceder, en particular, en la adjudicacin de los contratos de gestin de servicios pblicos (letra e). En relacin a los procedimientos de adjudicacin, vase Informe 44/1995, de 21 de diciembre de la JCCA. 13.5. Duracin El contrato de gestin de servicios pblicos (art. 278 del TRLCSP) no podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y la de las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prrrogas, de los siguientes perodos: a) Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico. b) Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. c) Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios, a menos que se incluya la ejecucin de obras, en cuyo caso, el plazo mximo ser de cincuenta aos. En relacin a la posibilidad de prrrogas en la gestin o ampliacin del plazo en las concesiones, vase Informe 47/1998, de 17 de marzo, de la JCCA. 13.6. Ejecucin y extincin 13.6.1. Ejecucin Tras la adjudicacin, perfeccin y formalizacin, que seguirn el rgimen general de la contratacin del sector pblico, se producir la ejecu-

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cin del contrato, respecto a la que la ley plantea diversas particularidades en lo que se refiere al contrato de gestin de servicios pblicos. Durante la ejecucin, el contratista deber cumplir una serie de obligaciones en la gestin del servicio pblico, que vienen establecidas en el artculo 280 del TRLCSP: Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestacin econmica comprendida en las tarifas aprobadas. Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones sin perjuicio de los poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que se trate. Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el dao sea producido por causas imputables a la Administracin. Respetar el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad, respecto de las empresas del Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestin de servicios pblicos. El contratista tiene derecho de acuerdo con lo establecido en el artculo 281 del TRLCSP a las contraprestaciones econmicas previstas en el contrato, entre las que se incluir, para hacer efectivo su derecho a la explotacin del servicio, una retribucin fijada en funcin de su utilizacin que se percibir directamente de los usuarios o de la propia Administracin. Las contraprestaciones econmicas pactadas sern revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, de forma que habr que intentar mantener el equilibrio financiero pactado. 13.6.2. Extincin De acuerdo con lo establecido en los artculos 283 y siguientes del TRLCSP, los contratos de gestin de servicios pblicos, al igual que el resto de los contratos, se extinguen por cumplimiento o por resolucin.

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Extincin por cumplimiento Seala el artculo 283 que cuando finalice el plazo contractual el servicio revertir a la Administracin, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que est obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservacin y funcionamiento adecuados. Durante un perodo prudencial anterior a la reversin, que deber fijarse en el pliego, el rgano competente de la Administracin adoptar las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas. Por su parte el artculo 284 seala que si la Administracin no hiciere efectiva al contratista la contraprestacin econmica o no entregare los medios auxiliares a que se oblig en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolucin del contrato o no la solicitase el contratista, este tendr derecho al inters de demora de las cantidades o valores econmicos que aquellos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artculo 216. Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbacin grave y no reparable por otros medios en el servicio pblico y la Administracin no decidiese la resolucin del contrato, podr acordar la intervencin hasta que aquella desaparezca, de forma que si la intervencin viene motivada por causas no imputables al contratista, en caso alguno ha de enmarcarse como una medida disciplinaria o sancionatoria (STS de 23 de diciembre de 1994). En todo caso, el contratista deber abonar a la Administracin los daos y perjuicios que efectivamente le haya irrogado (art. 285). Es conveniente indicar que la gravedad de la perturbacin debera poder determinarse en base a criterios y datos claramente objetivos. Extincin por resolucin En lo que se refiere a las causas de resolucin de los contratos de gestin de servicios pblicos, el artculo 286, aparte de remitirse a las sealadas en el artculo 223, con excepcin de las letras d) y e), regula las siguientes: a) La demora superior a seis meses por parte de la Administracin en la entrega al contratista de la contraprestacin o de los medios auxiliares a que se oblig segn el contrato.

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b) El rescate del servicio por la Administracin. c) La supresin del servicio por razones de inters pblico. d) La imposibilidad de la explotacin del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al contrato es el llamado supuesto del factum principis, de forma que medidas administrativas adoptadas al margen del contrato de gestin de servicios pblicos repercuten en el mismo, haciendo ms oneroso su cumplimiento y, en definitiva, alterando el equilibrio financiero del mismo). En estos tres ltimos supuestos, la Administracin indemnizar al contratista de los daos y perjuicios causados al mismo incluidos los beneficios futuros que deje de percibir (art. 284.4 del TRLCSP). 13.7. Modificacin y suspensin La posibilidad de modificacin del contenido de los contratos sufri una evidente transformacin, por los cambios introducidos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, mediante la cual el legislador establece una nueva regulacin de una forma ms precisa, y a su vez mucho ms restringida, de las modificaciones contractuales. Modificacin recogida e incorporada en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, a cuyo contenido y articulado haremos referencia en la redaccin y desarrollo del presente texto. El punto de partida ha de ser necesariamente la redaccin del artculo 219 del TRLCSP, donde se limita la modificacin de los contratos administrativos a razones de inters pblico, y en los casos y forma previstos en el nuevo ttulo V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento y forma del los artculos 211 y 156 del citado texto legal. El TRLCSP recoge la modificacin de los contratos en los artculos 105 a 108, donde establece una ntida diferenciacin entre modificaciones previstas en la documentacin que rige la licitacin y las no previstas en la misma. Con respecto a las modificaciones previstas, el legislador exige una concrecin absoluta y previa de las modificaciones a efectuar, pudindose

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verificar de forma objetiva las condiciones de la misma, para permitir a los licitadores su valoracin y ajustarla a la oferta presentada por estos, limitndola al cumplimiento de los siguientes requisitos: Que tal posibilidad est prevista en los pliegos o el anuncio de licitacin Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca las condiciones, el alcance y los lmites. Que se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar. Para realizar modificaciones no previstas en los pliegos o anuncio de licitacin, el artculo 107 restringe la misma a la concurrencia de una serie de causas sobrevenidas y recogidas en su apartado 1, tales como la inadecuacin de la prestacin contratada o del proyecto, fuerza mayor o caso fortuito, avances tcnicos posteriores a la contratacin, o la necesidad de ajustar la prestacin a una nueva regulacin normativa de carcter tcnico, medioambiental, urbanstico, de seguridad o accesibilidad. La posibilidad de modificacin se restringe an ms en su apartado 2, ya que no podr alterar las condiciones esenciales de licitacin o adjudicacin, debiendo limitarse a variaciones estrictamente indispensables. Delimita en su apartado 3 que ha de entenderse por alteracin de las condiciones esenciales de licitacin o adjudicacin. Centrndonos en el tipo contractual que nos ocupa, las posibles modificaciones del contrato de gestin de servicios pblicos tienen una regulacin especfica en el artculo 282 del texto refundido de la ley. Aqu se admite el ius variandi de la Administracin, si bien configura un rgimen jurdico tendente a restablecer el equilibrio econmico y financiero previo a la modificacin, algo que tambin regir si dicho equilibrio se rompe por causa de fuerza mayor, entendiendo por tales causas las enumeradas en el artculo 231 del TRLCSP. La ley, en lo relativo a las medidas para dicho restablecimiento, seala que estas medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato.

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As mismo, en los casos en que actuaciones de la Administracin o causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato, podr prorrogarse el plazo del contrato por un perodo que no exceda de un diez por ciento de su duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin previstos legalmente. El artculo 220 se refiere a la suspensin de los contratos, sealando que, si la Administracin acordase la suspensin del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 216, referido a la suspensin por demora de la Administracin en el pago, se levantar un acta en la que se consignarn las circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho en la ejecucin de aquel. Acordada la suspensin, la administracin abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamente sufridos por este. La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las caractersticas del servicio contratado. b) Cuando actuaciones de la Administracin determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato. c) Cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato. A estos efectos, se entender por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artculo 231 de esta ley. En los supuestos previstos anteriormente, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato. As mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podr prorrogarse el plazo del contrato por un perodo que no exceda de un diez por cien de su duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin previstos legalmente.

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13.8. Cesin y subcontratacin La cesin de los contratos de gestin de servicios pblicos se regula en el artculo 226.2.b) del TRLCSP, exigiendo que la explotacin del servicio se haya realizado durante al menos la quinta parte del plazo de duracin del contrato, no siendo aplicable este requisito si la cesin se produce encontrndose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidacin. Se debern cumplir, adems, los requisitos generales, tales como contar con la autorizacin de la Administracin contratante, que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y que el contrato de cesin se formalice en escritura pblica. Hay que sealar, por ltimo, que la subcontratacin deber estar sujeta al procedimiento y lmites que con carcter general se regulan en el artculo 227, y aadir que, de conformidad con lo establecido en el artculo 289 del TRLCSP, solo podr recaer sobre prestaciones accesorias.

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CAPTULO 14. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado 14.1. Introduccin Abordar el nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, introducido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, como contrato tpico, se puede realizar de diferentes maneras, tal y como se pone de manifiesto si leemos los diversos artculos que sobre este tema se publican en revistas especializadas e incluso por Internet; ahora bien, cuando lo que tenemos es que analizar el contrato para desarrollarlo dentro de un tema de un manual de contratacin prctica para interventores militares, tal vez la forma mejor de hacerlo ser la de analizar el mismo desde el puro aspecto jurdico-positivo, evitando todo aquello que haga referencia a opinin o filosofa sobre la bondad de dicha tcnica de contratar, dado que nos llevara al desarrollo del tema desde una perspectiva menos til para la finalidad que se busca. Sin embargo, aprovechamos esta introduccin para acercarnos de alguna manera a determinar desde el estricto aspecto del Ministerio de Defensa o Fuerzas Armadas la bondad que para ellos supone la incorporacin de este tipo de contrato en la actual Ley de Contratos del Sector Pblico, dado que si lo analizamos desde la perspectiva de la utilizacin de esta misma figura o ms bien figuras similares, no es en el mbito de defensa en el que ms desarrollo y aplicacin ha tenido a nivel europeo o de los Estados Unidos de Norteamrica. Incluso dentro de Europa hay que decir que en Espaa tal vez hemos sido pioneros en todo aquello relacionado con actividades de fomento,

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pero han sido las grandes infraestructuras viarias, ferroviarias, sanitarias donde ms han proliferado estas tcnicas de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en los ltimos tiempos. Entendemos que, desde el mbito de la defensa, la utilizacin de este nuevo contrato tipificado en la Ley de Contratos del Sector Pblico se tiene que afrontar no como consecuencia de la crisis econmica que se padece en el momento de elaborar el presente libro y que afecta a las asignaciones presupuestarias con que cuentan las Fuerzas Armadas, y en trminos superiores como consecuencia de problemas de altos dficit pblicos, sino desde el punto de vista de la eficiencia en el cumplimiento de los objetivos que dichas Fuerzas Armadas tienen que cumplir, dado que al final la utilizacin de dicho tipo contractual va a suponer el pago diferido de un contrato con cargo a crditos de los presupuestos generales del Estado, y esto ya tiene otras figuras en la propia Ley de Contratos del Sector Pblico como son los contratos bajo la modalidad de abono total del precio o mtodo alemn, como tambin se conoce. El encauzar la externalizacin que actualmente tienen las Fuerzas Armadas para poder prestar mejor sus misiones encomendadas es en s mismo un fin que hay que estudiar y en su caso aplicar, y entendemos que este contrato es una herramienta adecuada para poder hacerlo; la famosa expresin Value for Money, de inspiracin para la utilizacin de estos contratos, debe ser tambin til cuando tratamos asuntos de Defensa, dado que al final el gasto pblico debe ser cada vez mejor gestionado y rentabilizado, buscando siempre la eficiencia en su ejecucin. La posibilidad de trasladar riesgos al sector privado o, mejor an, el reparto de riesgos entre ambos sectores es otro factor muy importante a tener presente, dado que tambin en este mbito de la defensa debe aplicarse el principio de que el riesgo debe ser gestionado por aquel que mejor lo conozca y pueda gestionar. La duracin de estos contratos de colaboracin permite que el sector privado haga ms rentable su vinculacin con el sector de la defensa. Si algo diferencia al sector de la defensa es la utilizacin cada da mayor de la tecnologa, tecnologa en continuo avance y desarrollo, de tal manera que los sistemas de armas son cada vez ms sofisticados y su tiempo de obsolescencia es menor, y por lo tanto el aprovechamiento de las investigaciones, desarrollos e implantaciones por parte del sector

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privado no pueden dejar de ser utilizados por los rganos de Defensa, pero no desde el nico aspecto de su contratacin por las figuras tpicas contractuales, sino mediante la colaboracin entre ambos sectores. Cabe sealar que la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, dedica algunos artculos a este nuevo contrato tpico de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado; as, en la definicin del mbito objetivo, el artculo 2 en el apartado 3 dice que los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado quedarn incluidos en el mbito de aplicacin de esta ley, rigindose por las normas generales del ttulo I y las especiales que les sean de aplicacin, de conformidad con el rgimen jurdico de la prestacin principal, tal y como dispone el artculo 289 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. En el artculo 4.c) Contratos sujetos a regulacin armonizada se dice que en todo caso, los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Y en el artculo 8.4 Regmenes jurdicos aplicables a los contratos de servicios y a los contratos de colaboracin pblica-privada se determina que los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso, son contratos sujetos a regulacin armonizada y se regirn, en todo lo no dispuesto en esta ley, por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. A lo que hay que decir que, si parca era la regulacin de los contratos de colaboracin pblico-privada en la Ley 30/2007, mayor lo es en la presente ley para el mbito de la defensa, excepto en lo que se refiere al procedimiento para la adjudicacin de dilogo competitivo y que se comentar en el epgrafe relativo al mismo. No cabe duda de que es difcil el reto de llegar al desarrollo de una colaboracin en este mbito entre los dos sectores, porque junto con las ventajas expuestas existen los riesgos, como puede ser el de perder el control sobre actividades estratgicas dentro de la defensa y que a toda costa hay que evitar, o que la amplia duracin nos puede llevar a perder oportunidades sobre los avances tecnolgicos si no perfilamos bien el contrato. Pero hay que entender que los beneficios sern superiores a los riesgos si el contrato final se ajusta a las necesidades de las Fuerzas Armadas.

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Terminamos esta introduccin poniendo de manifiesto lo dicho por el Parlamento europeo en 2006 sobre las ventajas potenciales de las CPP: permitir una gestin ms eficaz de los fondos pblicos, servir de alternativa a la privatizacin en periodos de penuria presupuestaria y contribuir a la modernizacin mediante la adquisicin de conocimientos prcticos del sector privado. Pero no debe representar un paso hacia la privatizacin de las funciones pblicas. 14.2. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en la Ley de Contratos del Sector Pblico. Orgenes en nuestra legislacin y concepto En nuestra legislacin podemos remontarnos al siglo XIX para hallar orgenes del contrato de colaboracin entre los sectores pblico y privado. As, tenemos la Ley General de Obras Pblicas de 1877 y la Ley de Carreteras del mismo ao, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que introdujo en Espaa el denominado mtodo alemn o de abono total del precio, conocido tambin como contratos llave en mano, hasta llegar a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en la que se regulan especficamente los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, sin olvidar que ya el contrato de concesin de obra pblico supone una forma de colaboracin entre ambos sectores. Dentro de las mltiples definiciones que podemos encontrar de los contratos de colaboracin pblico-privada nos quedamos con la siguiente: Public Private Partnerships (PPP) son un medio de utilizacin de financiacin y tcnicas privadas para la ejecucin de proyectos tradicionalmente realizados por el sector pblico. Estos incluyen proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad pblica quien desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los gestione y regule, las PPP generalmente implican que el sector privado sea su responsable y los gestione y la Administracin pblica adquiera el servicio al contratista durante un perodo de tiempo determinado. The Scottish Parliament (2001): Public private partnerships and the private finance initiative: A review of recent literature (Research note for the Finance Committee).

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El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado no goza de una amplia regulacin en el texto de la LCSP, todo lo contrario, es parco en su desarrollo, de tal manera que habr que esperar al desarrollo reglamentario para poder tener una regulacin y desarrollo ms completo. Presumiblemente, por lo tanto, con la escasez de artculos dedicados al mismo y la remisin a normas de los otros contratos regulados en dicho texto legal tenemos que intentar analizar este nuevo contrato tpico, o ms bien y, como se ver a lo largo del tema, esta tcnica contractual para la realizacin de las necesidades pblicas. El legislador da un concepto del contrato en el artculo 11 del TRLCSP, que dice lo siguiente: 1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado aquellos en que una Administracin pblica o una entidad pblica empresarial u organismo similar de las comunidades autnomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado. 2. Solo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artculo 134, que otras frmulas al-

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ternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. 3. El contratista puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. 4. La prestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. De su lectura, dada su nueva redaccin con respecto al texto original de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, modificado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, podemos decir que se trata de un contrato que ha dejado de ser exclusivamente administrativo para poder realizarse por otras entidades pblicas que no tengan el carcter de Administracin pblica, siendo la otra parte siempre una entidad de derecho privado. La causa del contrato sigue siendo perseguir la satisfaccin de un inters general. Dado el desarrollo de prestaciones que pueden ser parte de su objeto, nos encontramos ante un contrato complejo de naturaleza mixta. Por otro lado, se trata de un contrato de carcter subsidiario de los otros contratos tpicos de la LCSP, dado que el apartado 2 nos indica que para poder llevar a cabo este tipo de contrato se tendr que realizar una evaluacin previa que nos determine, conforme con el artculo 134, que es esta forma de contratacin la que ms valor por precio obtiene, de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, para lograr el objetivo que se persigue frente al resto de contratos tpicos de la ley. Es la eficiencia uno de los aspectos que se tiene que perseguir con la utilizacin de estos contratos, esto es, conseguir la mayor cantidad de outputs con los mismos inputs que se iban a utilizar; en caso contrario, la utilizacin de estos contratos de colaboracin pblico-privada dejara de ser interesante con respecto a los contratos tpicos que se regulan en la propia Ley de Contratos del Sector Pblico, y en ese aspecto tendr que incidir el estudio de evaluacin previa que se exige en el artculo 134 del TRLCSP. Es lo anterior una caracterstica importante a tener en cuenta en este contrato, dado que no incluye ningn objeto diferente a los que se deter-

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minan en el resto de contratos tpicos, sino que se incluyen en su objeto prestaciones de los diferentes contratos regulados en la ley, de tal manera que ms que un nuevo contrato tpico introducido por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, puede llegar a determinarse que es una tcnica de contratacin para lograr un fin global y complejo, fin este ltimo que siempre hay que tener presente a la hora de pensar en llevar a cabo un contrato de este tipo. Conseguir una eficiencia en la gestin de los recursos pblicos es lo que nos tiene que mover a utilizar esta figura contractual, dado que la diferenciacin con otros contratos de la propia ley, como puede ser el contrato de concesin de obra pblica, no es fcil de establecer, hasta tal punto que el legislador en el artculo 314 determina que no obstante, cuando por razn de la prestacin principal que constituye su objeto y de su configuracin, el rgimen aplicable sea el propio de los contratos de concesin de obra pblica, se estar a lo dispuesto en el artculo 268 sobre la duracin de estos. En principio una de las diferencias entre ambos tipos contractuales es la posibilidad de la explotacin de la infraestructura por el operador privado o su imposibilidad, como sera el caso del Ministerio de Defensa o Fuerzas Armadas. Luego de lo anteriormente dicho se desprende que el objeto global de este contrato podr estar integrado por obra pblica, servicios, servicios de mantenimiento y suministros e incluso, si dentro del contrato una de las prestaciones es la obra pblica, se puede trasladar al contratista colaborador la asuncin de la direccin de las obras y la de los proyectos que sean necesarios para su ejecucin. Por ltimo, se determina que el pago consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento, aunque entendemos que este ltimo apartado 4 debemos ponerlo en relacin con el artculo 314 del TRLCSP, Duracin del contrato, en cuanto a que, cuando su objeto puede ser motivo de explotacin, adems de ser la contraprestacin mediante el pago de un precio durante toda la vigencia del contrato, tambin aquella ser parte de la contraprestacin al contratista. Es, por otra parte, un contrato sujeto a regulacin armonizada segn el artculo 13.1. del TRLCSP, estando por lo tanto sujeto al recurso especial en materia de contratacin segn el artculo 40.1. a) del TRLCSP.

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Es un contrato cuya adjudicacin puede realizarse bajo la modalidad de precios provisionales (artculo 87.5 del TRLCSP), dado que su forma de adjudicacin es obligatoriamente mediante el dilogo competitivo y, en su caso, mediante el procedimiento negociado sin publicidad. Es un contrato cuyo procedimiento de adjudicacin es el dilogo competitivo, segn el artculo 180.3 del TRLCSP y, en su caso, el negociado sin publicidad. Es un contrato cuya duracin, nos dice el propio artculo 11.1, est ligada al periodo de las amortizaciones de las inversiones realizadas o de las frmulas de financiacin que se prevean, siendo el plazo mximo en todo caso, segn el artculo 314 del TRLCSP, de 20 aos, pudiendo llegar hasta los 40 aos cuando la prestacin principal de su objeto sea anloga con la de la concesin de obra pblica. Es un contrato que altera el principio general de ser los contratos administrativos, en su caso, a riesgo y ventura del contratista, dado que conforme con el artculo 215 del TRLCSP en estos contratos se podr realizar una distribucin de riesgos entre las partes.

14.3. Actuaciones preparatorias del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado La LCSP, en su texto refundido, en los artculos 134, 135 y 136, determina unas actuaciones preparatorias a seguir para poder llevar a trmino la forma contractual en la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. El artculo 134 hace referencia al estudio de evaluacin previa que se tiene que realizar por aquel rgano de contratacin que quiera utilizar este tipo de contrato siempre que, con arreglo a la modificacin introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible y que se recoge en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, no se hubiera realizado un estudio similar por un rgano integrado en la misma Administracin o entidad que aquel que pretenda realizar el contrato, o en la Administracin de la que dependa este o a la que se encuentre vinculado, cuando la hubiera efectuado para un supuesto an-

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logo y siempre que no se hubiera realizado la evaluacin sucintamente por razones de urgencia. La evaluacin previa a que hace referencia el artculo 134 se tiene que realizar por un rgano colegiado, segn se dispone en el apartado 3 del mismo, en el que se integrarn expertos con cualificacin suficiente en la materia sobre la que verse el contrato, rgano colegiado que segn el artculo 23 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, corresponde a la denominada Mesa especial para el dilogo competitivo cuya regulacin legal se realiza en el artculo 321 del TRLCSP. Mesa especial en la que tambin participarn obligatoriamente un vocal que tenga atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurdico del rgano de contratacin y un interventor, o a falta de estos, una persona al servicio del rgano de contratacin que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurdico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control econmico presupuestario, conforme se determina en el artculo 320.3. La evaluacin previa tiene como finalidad determinar si es este tipo de contrato, en comparacin con los dems tipos establecidos en la LCSP, es el ms adecuado en trminos de obtencin de un mayor valor por precio, lo que se conoce en el mbito anglosajn como value for money, de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, de tal manera que o bien porque al ser un contrato de objeto complejo no se pueden definir los medios tcnicos para alcanzar dicho objetivo o bien por razones jurdicas o financieras los trminos jurdicos y financieros se tienen que determinar junto con los licitadores y posterior adjudicatario del contrato y, por lo tanto, se hace necesario utilizar este tipo contractual, dado que cualquier otro contrato regulado en la LCSP no es suficiente para poder lograr el objetivo que se persigue. La realizacin de la evaluacin previa ser una importante dificultad que se presenta al rgano de contratacin para lograr alcanzar el objetivo que persigue a travs del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, teniendo en cuenta, sobre todo, que la mayora de las veces dicha utilizacin vendr marcada por la falta de financiacin presupuestaria para llevar a cabo la satisfaccin de la necesidad, por lo que utilizar dicha tcnica de contratacin para conseguir el pago diferido del contrato, siendo el sector privado el que presente un plan financiero

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para poder afrontar la ejecucin de las prestaciones, para lo cual tendr que contar con el sector financiero que ser el que realice un estudio de viabilidad del proyecto. Falta la de posibilidad de definir el rgano de contratacin los aspectos tcnicos y jurdicos en la evaluacin, que sern ms difciles de acreditar, sobre todo, si pensamos en los medios humanos con los que cuentan el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas, en cuanto a cuerpos tcnicos y facultativos que difcilmente no podran definir tcnicamente o desde el aspecto jurdico el contrato o conseguir unas clusulas o prescripciones adecuadas a lo deseado despus de establecer un dilogo competitivo con los licitadores elegidos. Admite la realizacin de la evaluacin previa la declaracin de urgencia, siempre que sea por causas no imputables a la Administracin o entidad contratante, en cuyo caso se realizar de forma sucinta. Un problema que plantea la declaracin de urgencia por causas no imputables a la Administracin tal y como est redactado el prrafo del artculo 134 es determinar si dicha declaracin afecta exclusivamente a la evaluacin en el sentido de ser sucinta, pero no determina necesariamente que sea este contrato el nico que puede llevarse a cabo para lograr la satisfaccin de la necesidad, o por el contrato que dicha declaracin implica que ser el contrato de colaboracin el contrato a realizar en todo caso, necesitando solo de una evaluacin sucinta. Una vez efectuada la evaluacin previa que acredite dichos extremos anteriormente mencionados, el rgano de contratacin tiene que realizar lo que la LCSP, en su texto refundido, en el artculo 135, denomina programa funcional, que contendr los elementos bsicos que informarn el dilogo con los contratistas y que se incluir en el documento descriptivo. Luego en principio este artculo 135 nos determina que se tendr que realizar un dilogo que hay que entender que con arreglo al artculo 180 del TRLCSP no puede ser otro que el dilogo competitivo, como procedimiento para la adjudicacin de estos contratos, y adems que se tendr que elaborar un documento descriptivo en el que se incluirn estos elementos bsicos. Por otra parte, en este programa funcional se tiene que identificar la naturaleza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos ju-

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rdicos, tcnicos o econmicos mnimos que debern tener en cuenta las ofertas que realicen las empresas admitidas al dilogo, as como los criterios de adjudicacin del contrato. Es decir, el rgano de contratacin debe en principio determinar unos requisitos de los mencionados anteriormente con el carcter de mnimos, de tal manera que los licitadores admitidos al dilogo competitivo puedan formular una primera oferta que permita comenzar el dilogo, para despus como consecuencia del mismo llegar al establecimiento de un documento descriptivo ltimo que posibilite formular la oferta definitiva a los licitadores que hayan llegado al final del proceso con el rgano de contratacin, lo que s ver con ms detalle en el epgrafe dedicado al procedimiento de dilogo competitivo. Segn el Dictamen 154/2006, de 25 de mayo de 2006, del Consejo de Estado al proyecto de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, el denominado programa funcional es el elemento de referencia sobre el que descansa el cumplimiento de los principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia, en ausencia de otras determinaciones elaboradas con el nivel de precisin de los pliegos de clusulas administrativas. Hay que destacar que, en principio, este programa funcional debe determinar los criterios de adjudicacin, de tal manera que no puedan ser modificados como consecuencia del dilogo posterior con los licitadores elegidos, y as permitir la mxima transparencia a la adjudicacin mediante la aplicacin de este procedimiento del dilogo competitivo a este tipo de contratos. En cuanto a las clusulas que debe contener un contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, el artculo 136 establece que adems de las del artculo 26 de la propia ley para todos los dems contratos, se tiene que hacer referencia a los siguientes aspectos: a) Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarn el rgimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artculo y en el artculo 313. b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administracin y el contratista, desglosando y precisando la imputacin de los riesgos derivados de la variacin de los costes de las prestaciones y la imputacin de los riesgos de disponibilidad o de demanda de las prestaciones.

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c) Objetivos de rendimientos asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposicin de la Administracin. d) Remuneracin del contratista, que deber desglosar las bases y criterios para el clculo de los costes de inversin, de funcionamiento y de financiacin y, en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administracin. e) Causa y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneracin a largo plazo del periodo de ejecucin del contrato. f) Frmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administracin y los importes que el contratista debe abonar a esta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensacin. g) Frmulas de control por la Administracin de la ejecucin del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, as como las condiciones en que se puede producir la subcontratacin. h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato. i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisin unilateral de la Administracin, a la modificacin de determinados aspectos del contrato o a su resolucin, particularmente en supuestos de variacin de las necesidades de la Administracin, de innovaciones tecnolgicas o de modificacin de las condiciones de financiacin obtenidas por el contratista. j) Control que se reserva la Administracin sobre la cesin total o parcial del contrato. k) Destino de las obras y equipamiento objeto del contrato a la finalizacin del mismo. l) Garantas que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

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m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en funcin de la naturaleza de las prestaciones principales, que la ley establece respecto a las prerrogativas de la Administracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos. Por ltimo, como actuacin preparatoria conforme con el artculo 16 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, se tendr que solicitar informe, con carcter preceptivo y vinculante, por el rgano de contratacin al Ministerio de Economa y Hacienda, cuando el valor estimado de estos contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado exceda de doce millones de euros con el fin de que dicho Ministerio se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que pudiera conllevar el contrato, as como su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, segn lo establecido en el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre. Para ello, continua exigiendo este artculo al rgano de contratacin informacin completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de captacin de financiacin y garantas que se prevean utilizar durante toda la vigencia del mismo, as como, en su caso, el documento de evaluacin previa a que se refiere el artculo 134 del TRLCSP. Tambin se exige dicho informe preceptivo y vinculante para los contratos de concesin de obra pblica que excedan su valor estimado de los doce millones de euros. Como puede apreciarse, el contrato de colaboracin pblico-privada se entiende que se utilizar por los rganos de contratacin por motivos financieros, ms que por razones tcnicas y jurdicas, tal y como dijimos ms arriba. Pero, adems, habr de justificarse adecuadamente que no tendr repercusin sobre dficit y deuda, dada la situacin actual de penuria presupuestaria, para lo cual se tendrn que poner de manifiesto en la evaluacin previa los ahorros presupuestarios que la utilizacin de dicho tipo de contrato podr conllevar para el Ministerio de Defensa o para los Cuarteles Generales, as como la contabilizacin de los activos en el caso normal de

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que se trate de un contrato de colaboracin pblico-privado en el que la prestacin principal sea la obra pblica, como se ver en el epgrafe sobre financiacin y reparto de riesgos. Es uno de los factores importantes a tener en cuenta determinar la titularidad del activo, de tal manera que dependiendo de la regulacin jurdica que se haga en el contrato y el reparto de riesgos se establecer la propiedad del bien objeto principal del mismo, no afectando a dficit pblico cuando estemos ante un contrato que para las normas Eurostat 95 se configure como un arrendamiento operativo, y s contabilizar en dficit pblico en el caso de tener el carcter de un arrendamiento financiero (parte IV). 14.4. Rgimen jurdico del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado El artculo 313 del TRLCSP determina que los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se regirn por las normas generales contenidas en el ttulo I del presente libro y por las especiales correspondientes al contrato cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal de aquel, identificada conforme a lo dispuesto en el artculo 136.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artculo 11. Estas normas delimitarn los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administracin. El contrato de colaboracin, como se desprende de la lectura de este artculo, queda hurfano de una regulacin jurdica propia, dado que se le aplican las normas generales y las especiales del rgimen jurdico del contrato que tenga mayor importancia desde el aspecto econmico, ponindose de manifiesto que no estamos ante un contrato nuevo de la LCSP, sino ante una tcnica de contratacin basada en incorporar prestaciones de los otros contratos tpicos regulados en la propia ley y cuyo rgimen jurdico se le aplicar al contrato de colaboracin, tal y como se desprende del propio concepto que nos da el artculo 11 del TRLCSP; esto es, ser un contrato complejo, de tal manera que se tenga en cuenta en el desarrollo de las clusulas como consecuencia del dilogo competitivo y que supondr una modulacin o adaptacin de las peculiaridades de este contrato a las normas tpicas del contrato principal que en l se contengan, tal como el reparto de

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riesgos, la formas de pago, frmulas de control, sanciones y penalidades, modificaciones, cesin total o cesiones parciales del contrato, etc. Esta ser una de las dificultades a la hora de llevar a cabo un contrato de este tipo, dado que nos falta regulacin, por lo que tendremos que esperar al nuevo Reglamento de Contratos del Sector Pblico para saber si se va a abordar un desarrollo del mismo. 14.5. Duracin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado El artculo 314 establece: Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado no podrn exceder de 20 aos. No obstante, cuando por razn de la prestacin principal que constituye su objeto y de su configuracin, el rgimen aplicable sea el propio de los contratos de concesin de obra pblica, se estar a lo dispuesto en el artculo 268 sobre la duracin de estos. La corta duracin de los contratos administrativos que vena determinada sobre todo por limitaciones presupuestarias era uno de los problemas que siempre se esgriman por los operadores privados para poder establecer una relacin de eficiencia con las Administraciones pblicas, dado que al tener normalmente los contratos una duracin de un ao o mximo de cuatro aos, normalmente en el caso de los suministros, o de seis aos con la ley actual en el caso de los servicios (de acuerdo con la Ley General Presupuestaria el nmero de anualidades podr ser superior a cuatro siempre que as se autorice por el Consejo de Ministros), impide al contratista establecer una relacin eficiente en la adaptacin de su gestin e instalaciones para poder optimizar sus inversiones, de tal manera que la demanda de un tiempo superior en los contratos con el sector pblico era oda en todos los foros sobre estos temas. Este contrato de colaboracin ha venido a paliar dicha limitacin, estableciendo un tiempo mximo de 20 aos que pueda permitir superar aquellas deficiencias que se aducan por parte del sector privado, tiempo que por otra parte tambin tiene sus complicaciones para el sector pblico y ms dentro del sector de la defensa, donde los avances tecnolgicos son tan rpidos que lo adquirido se queda obsoleto en menos aos que los determinados para este contrato. Sin embargo, cuando el objeto principal del contrato es la obra pblica, como normalmente suceder, el nivel de inversin y financiacin su-

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pondr que el punto ptimo de rentabilidad y viabilidad de la inversin haga que dicho plazo se quede corto, siendo mejor el que se sita entre los 25 y 30 aos (segn estudios realizados sobre optimizacin de inversiones), y as queda pendiente de la segunda posibilidad que otorga el artculo reseado de ser la prestacin principal del objeto confundido con el del contrato de concesin de obra pblica, en cuyo caso el plazo de vigencia puede llegar a los 40 aos. Pero en el caso del Ministerio de Defensa y sus cuarteles generales ser difcil de aplicar dado que faltar siempre la posibilidad de la explotacin de las instalaciones por parte del colaborador privado, nota fundamental para poder llevarse a cabo la aplicacin de esa potestad de poder ampliar el plazo de ejecucin de estos contratos, quedando, en definitiva, reducido el plazo de ejecucin en el sector de la defensa a los 20 aos indicados, a no ser que en la ley sectorial para la aplicacin de la Ley de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad se hiciera una excepcin a dicho plazo ampliando el periodo de ejecucin. 14.6. El procedimiento de dilogo competitivo cauce para la adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado La LCSP ha introducido dentro de los procedimientos para la adjudicacin de los contratos el denominado dilogo competitivo, que bsicamente tiene su origen en el mbito anglosajn, de tal manera que bajo nuestras estructuras administrativas supone un hndicap aadido para poder llevar a cabo la adjudicacin de contratos de colaboracin pblicoprivada, dado que su utilizacin se tiene que realizar con carcter imperativo segn la propia ley. El dilogo competitivo se regula en el actual texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en los artculos 179 y siguientes, artculos que tienden en principio a garantizar la mxima transparencia en su utilizacin por parte de los rganos de contratacin, preservando la mxima igualdad y objetividad en el trato a dar a todos aquellos licitadores invitados al mismo. El presente procedimiento tiende a confundirse con el procedimiento restringido y con el procedimiento negociado sin publicidad, dadas las caractersticas para llevarse a cabo.

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No obstante, al tratarse de un procedimiento nuevo, las dificultades para su aplicacin son mayores que con los otros procedimientos mencionados. El artculo 179 determina que: 1. En el dilogo competitivo, el rgano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. 2. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el dilogo. Luego, por una parte, el rgano de contratacin tendr que realizar un anuncio en el que manifiesta la intencin de realizar un contrato que, o bien se haya calificado como complejo, o bien se trate de un contrato de colaboracin pblico-privada, conforme con el artculo 180.3 del TRLCSP. Aquellos interesados tendrn que solicitar el ser invitados al futuro dilogo y el mismo tendr como finalidad desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer las necesidades, es decir, que el rgano de contratacin ha tenido que definir el objeto para el cual inicia un expediente complejo o de colaboracin pblico-privada y lo que pretende es determinar una o varias soluciones para satisfacerlo, lo que supone un importante problema en cuanto a la necesidad que determina la LCSP de tener que establecer los criterios de adjudicacin en el anuncio o en el programa funcional en el caso de los contratos de colaboracin pblicoprivada antes de saber la forma de satisfacer las necesidades. Como vemos, el procedimiento en principio se confunde con el procedimiento restringido, hasta el punto que es la propia ley la que en el artculo 181.2 se remite a los artculos 163 a 165, ambos inclusive, relativos a dicho procedimiento, excepto en que el nmero mnimo de admitidos podr ser de tres en lugar de cinco. El procedimiento se inicia, por lo tanto, con un anuncio del rgano de contratacin, debiendo elaborarse un programa funcional que se incluir posteriormente en el documento descriptivo para el supuesto de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado y que contendr los requisitos mnimos tcnicos, jurdicos, econmicos y

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financieros que servirn de base para la oferta que formulen los futuros invitados al dilogo. En la invitacin se indicarn la fecha y lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas, si se admite alguna otra adems del castellano, los documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar, y la ponderacin relativa de los criterios de adjudicacin del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios si no figurasen en el anuncio de licitacin. Se remite el artculo 181.3 nuevamente al artculo 166, apartados 2 a 5 relativos al procedimiento restringido, en cuanto a la documentacin que debe acompaar a las invitaciones. Una vez examinada la capacidad jurdica, tcnica, econmica y financiera, se proceder con los que hayan sido seleccionados con arreglo a la oferta realizada la fase de dilogo, y as el artculo 182 determina: 1. El rgano de contratacin desarrollar, con los candidatos seleccionados, un dilogo cuyo fin ser determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este dilogo, podrn debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados. 2. Durante el dilogo, el rgano de contratacin dar un trato igual a todos los licitadores, y, en particular, no facilitar, de forma discriminatoria, informacin que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. El rgano de contratacin no podr revelar a los dems participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que este les comunique sin previo acuerdo de este. 3. El procedimiento podr articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el nmero de soluciones a examinar durante la fase de dilogo mediante la aplicacin de los criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo, indicndose en estos si se va hacer uso de esta posibilidad. El nmero de soluciones que se examinen en la fase final deber ser lo suficientemente amplio para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado un nmero suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

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4. El rgano de contratacin proseguir el dilogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades. Tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los participantes, el rgano de contratacin les invitar a que presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de dilogo, indicando la fecha lmite. La direccin a la que deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas, si se admite alguna otra adems del castellano. De la lectura de dicho artculo se desprende la preocupacin del legislador por mantener la objetividad, igualdad, transparencia y confidencialidad en el trato con todos aquellos que se encuentren inmersos en el dilogo, de tal manera que ninguno de los participantes crea que est existiendo actuacin arbitraria por parte del rgano de contratacin. Se admite que la fase del dilogo se establezca por fases con el fin de ir descartando licitadores cuyas soluciones no satisfagan lo requerido por el rgano de contratacin, pero para ello se tendr que decir en el anuncio o en el documento descriptivo y adems establecer criterios para su aplicacin. Un problema ser el determinar cundo se da por concluido el dilogo con los licitadores al considerar que se han alcanzado las soluciones ptimas para la satisfaccin de las necesidades, dado que uno de los problemas que presentar este procedimiento ser los costes para las empresas participantes, que sern mayores cuanto mayor sea el tiempo empleado y por lo tanto podrn influir en que no resulte interesante acudir por parte de los operadores privados a contratos cuya adjudicacin se vaya a realizar por este procedimiento, aunque como hemos visto ms arriba se puede suplir mediante el pago de primas o compensaciones a los participantes. Una vez cerrado el dilogo, el rgano de contratacin solicitar a los que hayan quedado su oferta final en la que se recogern las soluciones dadas a lo largo del propio dilogo. Que haga referencia la LCSP a la oferta final nos pone claramente de manifiesto que tiene que haber una oferta inicial, como ms arriba se indic su existencia.

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A partir de aqu, hay que entender que se convierte en un procedimiento ordinario y como tal hay que tratarlo, pudiendo, no obstante, el rgano de contratacin solicitar aclaraciones sobre la oferta presentada que no supongan cambio de la misma o una nueva negociacin sobre la oferta realizada. En el supuesto de que una vez realizado todo lo anterior no se adjudicara el contrato podr llevarse a cabo mediante la utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad, segn el artculo 170. a): Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 119, por infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. La nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos pblicos en los mbitos de la defensa y de la seguridad, tambin dedica algunos artculos a la regulacin de este procedimiento para aquellos contratos que entrando dentro del mbito de aplicacin de la ley renan las caractersticas que se determinan en el artculo 49, pudiendo utilizarse en los denominados contratos complejos que para estos mbitos aade los supuestos en los que el rgano de contratacin no est en condiciones de definir, previamente a la celebracin del procedimiento de adjudicacin, los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas, financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado, porque se trate de proyectos que supongan la integracin o la combinacin de mltiples capacidades tecnolgicas u operativas, y obligatoriamente para los contratos que tratamos en este captulo del libro Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Esta ley vuelve a establecer un procedimiento similar al desarrollado en la Ley General de Contratos del Sector Pblico, en los artculos 50 al 52, ambos inclusive, que determinan lo siguiente:

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Artculo 50. Solicitudes de participacin. 1. Los rganos de contratacin publicarn un anuncio de licitacin en el que darn a conocer sus necesidades y requisitos, que definirn en dicho anuncio o en un documento descriptivo. 2. Sern de aplicacin en este procedimiento las normas contenidas en los artculos 39 a 42 de esta ley, ambos inclusive. No obstante, en caso de que se decida limitar el nmero de empresas a las que se invitar a tomar parte en el dilogo, este no podr ser inferior a tres. 3. Las invitaciones a tomar parte en el dilogo contendrn una referencia al anuncio de licitacin publicado e indicarn la fecha y el lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas utilizables, si se admite alguna otra adems del castellano, los documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar, y la ponderacin relativa de los criterios de adjudicacin del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no figurasen en el anuncio de licitacin. 4. La invitacin a los candidatos deber incluir, adems, un ejemplar del documento descriptivo y documentacin complementaria del contrato, o bien la expresin del modo en que los candidatos pueden acceder a ellos cuando se hayan puesto directamente a su disposicin por medios electrnicos. 5. Los rganos de contratacin o los servicios competentes debern facilitar, antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para el inicio del dilogo o para la recepcin de ofertas, la informacin suplementaria sobre el documento descriptivo y dems documentacin complementaria que se les solicite con la debida antelacin por los candidatos. Cuando sea una entidad distinta del rgano de contratacin la que disponga del documento descriptivo y restante documentacin complementaria, la invitacin deber indicar la direccin del servicio al que puede solicitarse dicha documentacin y, en su caso, la fecha lmite para realizar tal solicitud, as como el importe y las modalidades de pago de la cantidad que haya que abonar para obtener la documentacin. Los servicios competentes remitirn dicha documentacin sin demora a las empresas tras la recepcin de su solicitud.

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Artculo 51. Dilogo con los licitadores. 1. Los rganos de contratacin desarrollarn con los licitadores seleccionados un dilogo que podr abarcar todos los aspectos del contrato, hasta que est en condiciones de determinar, despus de compararlas si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades. Durante el dilogo, el rgano de contratacin dar un trato igual a todos los licitadores. En particular no facilitarn, de forma discriminatoria, informacin que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. Asimismo no podrn revelar a los dems participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos respecto de los cuales este les haya comunicado su carcter de confidenciales, sin su previo acuerdo. 2. Los rganos de contratacin podrn establecer que el procedimiento se desarrolle en fases sucesivas a fin de reducir el nmero de soluciones que hayan de examinarse durante la fase de dilogo, aplicando los criterios de adjudicacin fijados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo. Se indicar en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo si se va a hacer uso de esta facultad. Artculo 52. Presentacin de ofertas y adjudicacin del contrato. 1. Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin informar de ello a todos los participantes, y los invitarn a que presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y seleccionadas en la fase de dilogo y que deber incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realizacin del proyecto. Para la presentacin de las ofertas el rgano de contratacin fijar un plazo razonable en atencin a la complejidad de las mismas. Una vez presentadas las ofertas, el rgano de contratacin podr solicitar de los licitadores aclaraciones, precisiones, mejoras o informacin complementaria que no podrn modificar aquellos elementos de la oferta o de la licitacin cuya alteracin, por su condicin de fundamentales, podra falsear la competencia o producir un efecto discriminatorio. 2. El contrato se adjudicar a la oferta econmicamente ms ventajosa de conformidad con la evaluacin de las ofertas recibidas en funcin de los criterios de adjudicacin establecidos en el documento descriptivo.

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A peticin del rgano de contratacin, el licitador cuya oferta se considere econmicamente ms ventajosa podr verse obligado a aclarar aspectos de su oferta o a confirmar los compromisos que en ella figuran, siempre que dicha aclaracin no modifique elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin ni falsee la competencia o tenga un efecto discriminatorio. Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares: Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de junio. Directiva 2004/18/CE.

14.7. La mesa especial de dilogo competitivo Se recoge en el texto refundido de la LCSP, en el artculo 321, que: 1. Para asistir al rgano de contratacin en los procedimientos de dilogo competitivo que se sigan por las Administraciones pblicas estatales, se constituir una mesa con la composicin sealada en el apartado 2 del artculo anterior a la que se incorporarn personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el dilogo, designadas por el rgano de contratacin. El nmero de estas personas ser igual o superior a un tercio de los componentes de la mesa y participarn en las deliberaciones con voz y voto. 2. En los expedientes que se tramiten para la celebracin de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, corresponder a la mesa especial del dilogo competitivo la elaboracin del documento de evaluacin previa a que se refiere el artculo 134. Como podemos observar la mesa especial tiene la importante tarea de llevar a cabo en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado la elaboracin del documento de evaluacin previa, documento fundamental para poder llevar a cabo la tramitacin de un contrato de esta naturaleza. El propio Reglamento parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en su artculo 23.2 1., establece tambin dicha competencia de la mesa especial del dilogo competitivo, al decir: Con carcter previo a la iniciacin de cualquier expediente de contrato de colaboracin entre el sector pblico y el privado, la elaboracin del documento de eva-

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luacin previa en que se ponga de manifiesto que: a) la Administracin, por causa de la complejidad del contrato, no est en condiciones de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurdicos y financieros para llevar a cabo el contrato; b) se efecte un anlisis comparativo con formas alternativas de contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico, administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta frmula de contratacin. El expediente de contratacin en el caso a que se refiere este nmero se iniciar con la designacin de los miembros con competencia en la materia sobre que verse el contrato para formar parte de la mesa y el documento de evaluacin elaborado por esta. Adems de esta competencia, el artculo 23 sigue estableciendo las dems competencias que asume la mesa especial que se concretan por una parte en tareas administrativas como: 2. En la fase de seleccin de candidatos, la mesa de dilogo competitivo examinar la documentacin administrativa en los mismos trminos previstos en el artculo 22.2 para el procedimiento restringido. () 4. Si el procedimiento se articula en varias fases, la mesa determinar el nmero de soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente fase, tomando como fundamento el acuerdo que el rgano de contratacin haya adoptado en tal sentido, mediante la aplicacin de los criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo. 5. Una vez determinada la solucin o soluciones que hayan de ser adoptadas para la ltima fase del proceso de licitacin por el rgano de contratacin, propondr que se declare el fin del dilogo, salvo aquellos casos en que tuviera delegada la facultad para declararlo por s misma. 6. Valorar las distintas proposiciones, en los trminos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificndolos en orden decreciente de valoracin. 7. Podr requerir al licitador cuya oferta se considere econmicamente ms ventajosa para que aclare determinados aspectos de la misma o

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ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio. 8. Propondr al rgano de contratacin la adjudicacin a favor de aquel de los licitadores que hubiese presentado la proposicin que contuviese la oferta econmicamente ms ventajosa segn proceda de conformidad con el pliego de condiciones que rija la licitacin. Por otra parte, tambin otorga el artculo 23 en el apartado 3 la funcin de asistir por parte de los miembros de la mesa con competencia tcnica en el dilogo competitivo al rgano de contratacin a peticin de este, funcin que suscita la duda de determinar si es la mesa del dilogo precisamente la que realiza este, o bien el dilogo es realizado directamente por el rgano de contratacin al margen de la mesa y por ello puede solicitar que le asista los miembros que tienen conocimientos tcnicos sobre el objeto del contrato. En la prctica habra que tener en cuenta que la mesa especial del dilogo competitivo sera una mesa numerosa en cuanto a vocales que la forman, y por lo tanto, un dilogo con la mesa en pleno supondra prdidas de tiempo adems de importantes costes, por lo que en principio parecera ms razonable que se constituyera un rgano ms reducido al cual se unieran esos miembros tcnicos especializados, al objeto de lograr una mayor eficiencia en el desarrollo de este procedimiento. Dado que por parte del Ministerio de Defensa, la Direccin General de Asuntos Econmicos est elaborando una gua prctica para la aplicacin del presente procedimiento de dilogo competitivo, nos remitimos a la publicacin del mismo para una mejor comprensin por los rganos gestores y de intervencin para su aplicacin. 14.8. Reparto de riesgos en el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado Una de las caractersticas principales de este contrato es que rompe con el principio general de que los contratos administrativos son a riesgo y ventura del contratista, tal y como se determina en el artculo 215, excepto precisamente para estos contratos de colaboracin pblico privado.

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El reparto de riesgos es bsico para que podamos estar hablando de un contrato de colaboracin CPP, hasta tal punto que debera ser uno de los aspectos examinados en el documento de evaluacin previa para decidir sobre la utilizacin de este contrato. Por otra parte, la utilizacin de estos contratos CPP vienen a posibilitar la no afectacin de la satisfaccin de las necesidades o del cumplimiento del servicio pblico si aplicramos dicha doctrina del reparto de riesgos al dficit pblico, segn las normas sobre contabilidad dictadas por la oficina de Eurostat. La propia LCSP, en su texto refundido, en el artculo 136, al hablar del clausulado del contrato lo determina como uno de los aspectos a tener en cuenta, de tal manera que entendemos que durante el dilogo competitivo para la adjudicacin del contrato sera uno de los aspectos a tener en cuenta. El reparto de riesgos debe guiarse bajo el criterio de que debe asumir el riesgo aquella de las partes que mejor lo pueda gestionar, con el fin de lograr la mayor eficiencia en la ejecucin del contrato, o en trminos anglosajones, el mayor value for money. (En el mbito de la defensa la mayor eficiencia a conseguir en la utilizacin de estos contratos sera mediante la reduccin de costes, dado que ser difcil que se puedan obtener ingresos provenientes de terceros). Podemos dentro de los riesgos diferenciar dos tipos, unos de carcter genrico que afectarn a todos los contratos CPP y otros especficos de cada uno de los contratos CPP. Dentro de los riesgos genricos podemos sealar: el riesgo de construccin, el riesgo de demanda y el riesgo de disponibilidad. Es adems necesario que el operador privado asuma dos de los tres riesgos sealados para que el contrato no afecte al dficit pblico, dado que en el caso de que se traslade el riesgo de construccin y alguno de los otros dos riesgos la propiedad del activo no se trasladara al sector pblico. El riesgo de construccin de infraestructuras, tales como sobrecostes por errores en el proyecto, retrasos en la terminacin de la obra o deficiencias que se puedan producir durante la construccin, las asumir el operador privado, as como responsabilidades de carcter medioambien-

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tal, incluso los pagos por indemnizaciones que se pudieran producir como consecuencia de daos a terceros, etc., de tal manera que se har figurar el traslado del presente riesgo al promotor de la infraestructura. El problema ser para el operador financiero que tendr que garantizar de alguna manera la recuperacin de la inversin realizada, dado que durante esta fase estamos empleando recursos econmicos pero no se producen ingresos por el promotor. En cuanto al riesgo de demanda, tambin denominado riesgo econmico o de obtencin de ingresos suficientes, dicha variacin en la demanda no debe depender de actuaciones del socio privado sino de factores externos al mismo. Por ejemplo, una mala calidad en la prestacin del servicio que tuviera como consecuencia una disminucin en la demanda no entra dentro del presente riesgo, siguiendo criterios de Eurostat. Entendemos que este riesgo sera poco relevante en el mbito del Ministerio de Defensa, dado que la demanda vendra dada por las propias necesidades de las Fuerzas Armadas, y, en todo caso, sera un riesgo no transferible al contratista, dado que si esto fuera as la posibilidad de obtencin de financiacin privada sera muy baja. El riesgo de disponibilidad hace referencia a aquellos casos en los que, durante la explotacin del activo, se reclama la responsabilidad del socio porque a causa de una gestin deficiente, el volumen de servicios es inferior al contractualmente convenido o su nivel de calidad no satisface la convenida en el contrato. (Segn Eurostat). Entendemos que este riesgo es fcilmente valorable dentro de los contratos que pueda realizar el Ministerio de Defensa o las FF. AA. Dicho riesgo est determinado en el artculo 11.4 del TRLCSP: La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos o rendimientos. De esta forma, para el traslado del riesgo al operador privado se tendrn que fijar indicadores de gestin medibles y oportunos que nos vengan a determinar el pago del precio en razn de los mismos. No obstante, el traslado de este riesgo al contratista se podr definir en el contrato mediante la frmula de establecer el pago del precio en dos partes, una fija y otra de carcter variable, de tal forma que se garanticen unos ingresos mnimos al operador privado pero sin que los mismos cubran todas las ex-

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pectativas del contratista, dado que si esto fuera as dejara de funcionar el traslado del riesgo por disponibilidad de la infraestructura o del servicio. Otros riesgos son: riesgo tecnolgico, riesgo financiero, riesgo poltico, riesgo de no convertibilidad de la moneda, riesgos legales, etc. Como consecuencia de todo lo dicho, podemos llegar a la conclusin de que el contrato de colaboracin pblico-privada necesariamente debe conllevar un reparto de riesgos entre ambas partes, en caso contrario no sera esta forma de contratacin la adecuada sino que tendramos que acudir a cualquier otra frmula para realizar la satisfaccin de la necesidad por parte de la Administracin pblica o entidad pblica correspondiente. 14.9. La financiacin en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado Uno de los aspectos ms importantes en los contratos de colaboracin pblico-privada es la financiacin de los mismos y su repercusin sobre las finanzas pblicas, sobre todo en momentos de penuria presupuestaria y de altos dficit pblicos. El desarrollo de las infraestructuras en Europa despus del Tratado de Maastricht (artculo 104 C), en el que se estableci unos criterios restrictivos con respecto al dficit pblico de cada Estado miembro de la Unin Europea con respecto al PIB y a su endeudamiento, lo que se fortaleci en el Consejo de msterdam de junio de 1997 con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, supuso la bsqueda de nuevas frmulas que permitieran la entrada del sector privado en la gestin de infraestructuras as como de la financiacin privada de las mismas. En Espaa, como consecuencia de lo anterior, as como del Consejo de la Unin Europea de 2005 en el que se adopt el informe Mejorar la aplicacin del Pacto de Estabilidad y Crecimiento que dio lugar a la promulgacin de dos nuevos reglamentos que modificaron los de 1997 sobre vigilancia presupuestaria en los Estados miembros, lo que se lleva a efecto siguiendo las normas y criterios establecidos por el Sistema de Cuentas Nacionales y Regionales de la Comunidad (SEC 95), que constituye el eje central de todo el sistema estadstico europeo, se promulgaron la Ley

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18/2001 de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y la Ley Orgnica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, modificadas con posterioridad por la Ley 15/2006 y la Ley Orgnica 3/2006 respectivamente. Posteriormente se ha desarrollado la presente legislacin con la publicacin del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicacin a las entidades locales. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado suponen un vehculo que permite cumplir con estos criterios de estabilidad presupuestaria sin que se tenga que abandonar el desarrollo de infraestructuras y prestacin de servicios por parte de las Administraciones pblicas, dado que la financiacin de estos contratos puede llevarse a cabo de diferentes maneras, debiendo diferenciar en primer lugar entre la colaboracin pblico-privada contractual y la colaboracin pblico-privada institucionalizada. La CPP contractual servira para encargar al socio privado diversas tareas relativas a un proyecto de inters general, a travs de un contrato pblico o una concesin administrativa que podra incluir financiacin. La CPP institucionalizada exige un mayor grado de formalizacin, ya que implica la creacin de una unidad instrumental ad hoc en la cual participan conjuntamente el socio pblico y el privado. En ambos casos el objetivo es garantizar la financiacin, construccin, renovacin, gestin o mantenimiento de una infraestructura o la prestacin de un servicio. El Parlamento europeo (2006) determin como ventajas potenciales de las CPP permitir una gestin de los fondos pblicos, servir de alternativa a la privatizacin en periodos de penuria presupuestaria y contribuir a la modernizacin mediante la adquisicin de conocimientos prcticos del sector privado, sin que suponga en ningn caso un paso hacia la privatizacin de funciones pblicas. Entre los inconvenientes sealamos: Prdida del control democrtico sobre la prestacin de servicios.

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 Prdida de calidad del servicio, si no se articula bien el contrato. Mayor coste de la financiacin al exigir una tasa de rendimiento interna mayor para hacer atractiva la inversin (TIR). Pero el aspecto ms importante a considerar es el que alguna doctrina denomina como la huda de la consolidacin, que segn normas de Eurostat (2004) supone que no habr consolidacin efectiva del endeudamiento cuando se verifiquen dos condiciones simultneas (decisin comunicada a travs de comunicado de prensa 18/2004, de 11 de febrero de 2004 y que se ha desarrolla en el apartado IV del Manual del SEC 95 sobre el dficit pblico y la deuda pblica): 1. El socio privado asume ntegramente el riesgo de construccin. 2. El socio privado deber soportar al menos el riesgo de disponibilidad o el riesgo de demanda. Es el reparto de riesgos y beneficios lo que nos va a determinar el tipo de financiacin utilizada en estos contratos y cmo afecta al dficit pblico y al endeudamiento. La financiacin de estos contratos puede ser mediante financiacin pblica, financiacin privada o financiacin mixta. La financiacin pblica se dara mediante el recurso a los Presupuestos Generales del Estado, esto es, la utilizacin del crdito presupuestario para la financiacin de los mismos. Ahora bien, mediante este tipo de financiacin tambin nos encontramos aquellos contratos denominados llave en mano o sobre los que se utiliza el denominado mtodo alemn de financiacin, y que en Espaa se denominan contratos bajo la modalidad de abono total del precio (incluidos dentro de la actual Ley de Contratos del Sector Pblico, texto refundido, artculo 127). Un contrato de obras bajo esta modalidad implica que el contratista asume la construccin de la infraestructura y no recibe el precio de la misma hasta que no entrega la obra en condiciones de ser recibida por la Administracin, realizndose un solo pago pero que no debe de entenderse como de una sola vez, sino que el mismo puede diferirse en varias anualidades. En el Ministerio de Defensa se ha utilizado tambin para la adquisicin de carros de combate, buques y aeronaves, conforme con el Real Decreto 725/1997. No cabe duda de que esta frmula de financiacin implica que el activo pasar a ser titularidad

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de la Administracin, y por consiguiente afectar al dficit pblico y necesidad de endeudamiento desde el primer momento, por lo que su utilizacin no viene a paliar los problemas de dficit pblico y endeudamiento. En el supuesto de utilizarse un contrato de CPP, tambin afectara al dficit pblico, dado que el activo sera titularidad del sector pblico y figurara en su balance desde el primer momento. En cuanto a la financiacin privada, su articulacin se realizar mediante la creacin de sociedades que sirvan de vehculo para la gestin de la actividad a realizar entre el sector pblico y el sector privado o mediante la realizacin de contratos concesionales (entendiendo estos como una forma de colaboracin pblica-privada) o contratos de colaboracin pblico-privada. La financiacin se realizar por el operador privado en su totalidad recuperando la inversin mediante el pago posterior realizado por la Administracin, al ser la misma la que utiliza los servicios prestados por el operador privado, o bien (creemos que la colaboracin pblico-privada a travs de un contrato de esta naturaleza puede tener ms proyeccin precisamente cuando es la Administracin la que consume los servicios prestados por el operador privado y ms en el caso de instalaciones militares, en las que no se trata de la prestacin de un servicio pblico) por la utilizacin de los servicios o de las infraestructuras por terceros, en cuyo caso puede realizarse el pago directamente por los usuarios modelo concesional o realizarse el retorno de la inversin al contratista mediante la utilizacin de los denominados peajes en sombra, ficticio, o pagos por demanda, etc., en los que sigue siendo la Administracin la que soporta el pago. No obstante, afectarn al dficit pblico y al endeudamiento en razn del reparto de riesgos que se realice entre las partes y que afectar a la titularidad del activo, ya que el mismo figurar en el balance del socio privado cuando en los riesgos de construccin y de demanda o disponibilidad, dos de los tres riesgos sealados sean asumidos por el operador privado, siendo uno de ellos obligatoriamente el de construccin, para lo que habr que examinar adecuadamente las clusulas del contrato formalizado por las partes, toda vez que la simple manifestacin de que es el sector privado quien asume dichos riesgos no basta para determinar la titularidad del activo, ya que de las clusulas no se puede desprender duda alguna sobre dicho hecho jurdico-econmico. De esta manera, la

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Administracin no debe asumir ningn riesgo durante la construccin de la infraestructura de tal modo que una clusula que supusiera dudar de dicha transmisin del riesgo al operador privado supondra que el activo pasara a ser titularidad de la Administracin y, por consiguiente, afectara al dficit pblico y al endeudamiento. As, por ejemplo, sera conveniente comprobar que por parte de la Administracin no se tiene que realizar ningn pago durante la construccin o que no se contemplan sanciones por incumplimiento de las condiciones contractuales, as como que no se trasladan los mayores costes de la construccin con respecto a los iniciales posteriormente en los costes de los servicios suministrados por el operador privado, salvo en los casos permitidos por la LCSP, texto refundido (fuerza mayor). La Ley de Economa Sostenible introdujo unos artculos relativos a la financiacin de estos contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, artculos que han sido modificados en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, quedando reducidos al artculo 315 que dice lo siguiente: 1. La financiacin de los colaboradores privados en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en los supuestos en que por razn del objeto tengan naturaleza de concesin de obra pblica, se llevar a cabo en las condiciones y trminos previstos para este ltimo contrato. 2. La regulacin de la financiacin de los adjudicatarios de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en los supuestos no previstos en el apartado anterior se regirn por las siguientes normas: a) Cuando se determine el rgimen de remuneracin del contratista, con el alcance previsto en artculo 136, letras d), e) y f) de esta ley, establecerse previsiones sobre las garantas que conforme a lo previsto en las disposiciones reguladoras de la financiacin privada de las concesiones de obras pblicas puede obtener el contratista para la captacin de la financiacin necesaria para la ejecucin del contrato. b) El contrato prever un rgimen de notificacin por el contratista de las operaciones financieras que concierte para la financiacin del contrato. En el caso de que proceda la resolucin del contrato, el rgano de contratacin, antes de acordar esta, dar audiencia a los acreedores por si

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estos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato, directamente o a travs de una entidad participada, en condiciones que se consideren compatibles con su buen fin, siempre que renan los requisitos exigidos al adjudicatario. c) Cuando la ejecucin del contrato lleve aparejados costes de inversin iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podr establecerse que, cuando proceda la resolucin del contrato, la entidad contratante puede poner a disposicin de los acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquidacin del contrato.

14.10. El project finance y su aplicacin en Espaa En 1992, se introduce lo que se conoce como iniciativa privada de financiacin como camino para introducir la financiacin privada en los proyectos pblicos, pero es en 1997 cuando con la llegada a Inglaterra del Gobierno laborista se da impulso a esta figura para desarrollo de infraestructuras pblicas y servicios mediante la colaboracin del sector privado, sin que suponga una privatizacin de tal manera que los PFI o PPP operan en el lmite del sector pblico o privado, de manera que no son activos o servicios nacionalizados, ni tampoco son privados () representan una tercera va para que los gobiernos presten ciertos servicios pblicos (Gerrard 2001; citado por Jos Basilio Acerete Gil, tesis doctoral sobre Financiacin y gestin privada de infraestructuras y servicios pblicos. asociaciones pblico-privadas. Universidad de Zaragoza, Departamento de Contabilidad y Finanzas). Qu es un project finance? Bsicamente se trata de un modelo financiero en el que los costes operativos y financieros deben quedar cubiertos con los recursos generados por el propio proyecto, de tal manera que los promotores del proyecto quedan aislados de los riesgos que genere el mismo. Las garantas financieras quedan cubiertas por los propios flujos de caja que genera el proyecto, sin necesidad, por tanto, de otras garantas adicionales.

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Como puede observarse es un modelo que permite la entrada de sociedades privadas a financiar proyectos pblicos dado que el riesgo llega a ser inexistente para los inversores, y esto mediante la creacin de una sociedad vehculo de proyecto (SVP), que integrar los contratos relacionados con la concesin o el contrato de CPP que se lleve a cabo. A travs de la SVP, el endeudamiento no figurar en las sociedades que la crean sino que figurar en el balance de la sociedad vehculo, quedando la responsabilidad limitada a las aportaciones al capital social de la SVP y compromisos operativos, conformando lo que se conoce como un sistema de financiacin sin recurso o con recurso limitado a los socios. Tericamente, cul debe ser la proporcin de fondos propios que debe financiar el proyecto? Se estima que puede oscilar entre el 10 por ciento y el 30 por ciento del mismo, el resto tendr que ser de fondos ajenos, teniendo en cuenta que los inversores exteriores tendern a procurar que el porcentaje de recursos propios que participe sea mayor al porcentaje sealado con el fin de tener mayor garanta, pero con el inconveniente de encarecer el coste financiero, dado que la rentabilidad de los recursos propios tendra que ser mayor al afrontar mayor riesgo. Para evitar lo anterior y abaratar el coste financiero, sera conveniente utilizar la frmula de la emisin de deuda subordinada, deuda normalmente suscrita por los accionistas y que se sita a caballo entre el capital social y el endeudamiento ordinario (sobre todo tiene importancia en el orden de prelacin de crditos). Esta figura del project finance tiene como finalidad, ante todo, la de asegurar la viabilidad econmico-financiera del proyecto, as como la capacidad para generar ingresos suficientes para la recuperacin de la inversin con un bajo riesgo patrimonial para los inversores, al limitar el impacto sobre la capacidad financiera de los negocios de los promotores. Este modelo se ha seguido en Espaa por diferentes comunidades autnomas, como la de Madrid, mediante la utilizacin del pago a travs de lo que se conoce como peaje en la sombra o pago bajo demanda. El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en la disposicin adicional vigsima novena, introduce frmulas institucionales de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado al disponer que:

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1. Los contratos pblicos y concesiones podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta ley para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado. 2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiacin tales como emisin de obligaciones, emprstitos crditos participativos, las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un contrato pblico previstas en esta disposicin adicional podrn: a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicacin salvo que hubieran estado previstas en el contrato. b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecucin se le encomiende, previa autorizacin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. La actual normativa nos permite tener un marco de referencia sobre vehculos a utilizar en la financiacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, cubriendo en parte el vaco existente como consecuencia de la disposicin adicional dcima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en la que se dispone que en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno someter al Congreso de los Diputados un proyecto de ley en el que se regulen las modalidades de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios de obras pblicas o por los titulares de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, as como el rgimen de garantas que puede aplicarse a la financiacin. Por ltimo, se trascriben dentro de las normas del SEC 95 lo relativo a los factores que influyen en la distincin entre arrendamientos operativos y financieros (terminologa que se utiliza por la Oficina Estadstica Europea para estos contratos), anexo de la parte IV de dichas normas.

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En dicho anexo se realizan una serie de preguntas para determinar cundo podemos estar ante un tipo u otro de arrendamiento, que son las siguientes: 1. Quin es responsable del mantenimiento y el seguro del activo? Supongamos que la Administracin pblica organiza y paga directamente el seguro y el mantenimiento del activo. Esto sugiere un arrendamiento financiero, dado que la Administracin pblica hace frente al riesgo de que se produzcan variaciones en tales costes. 2. Quin reembolsa la financiacin en caso de rescisin anticipada del contrato? Supongamos que la Administracin pblica es responsable del reembolso de las deudas de la sociedad en caso de rescisin anticipada del contrato. Esto sugiere un arrendamiento financiero, dado que la Administracin pblica hace frente a este riesgo. 3. Quin determina la naturaleza del activo? Supongamos que la sociedad tiene un margen de libertad considerable y permanente en cuanto al modo de cumplir el contrato, toma las decisiones clave sobre el diseo y la construccin del activo y decide cmo se explota y mantiene para prestar el servicio requerido al comprador. Esto sugiere un arrendamiento operativo. 4. Quin hace frente al riesgo en cuanto al nivel de demanda? La demanda de los servicios proporcionados mediante el activo puede ser superior o inferior a lo esperado. Supongamos que el nivel de la demanda afecta a los ingresos de la sociedad, dado que la Administracin pblica y los dems clientes solo pagan por el servicio consumido. Esto sugiere un arrendamiento operativo. 5. Se reciben ingresos de terceros? Supongamos que la sociedad utiliza el activo para prestar servicios a clientes distintos de la Administracin pblica, que no es esta ltima

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quien se enfrenta a los riesgos de la fluctuacin de la demanda de terceros y que estos ingresos constituyen una parte considerable de las rentas totales obtenidas. Esto sugiere un arrendamiento operativo. Estas son preguntas que nos servirn para analizar en nuestro caso cuando estemos ante un contrato de CPP contractual o institucionalizado que afecte al dficit pblico y al endeudamiento, dado que el activo pertenecer a la Administracin pblica o al operador privado en funcin de quin asuma dichos riesgos anteriormente expresados. En cualquier caso, algo s hay que tener presente: los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado debern buscar siempre la eficiencia, lo que quiere decir que deberemos buscar que los bienes que produzcamos desde el mbito de la defensa cumplan la premisa de ser los mismos a menor coste o ms a menor coste, dado que desde el aspecto financiero normalmente estos contratos sern ms caros que si utilizamos financiacin pblica. Aunque en algunos casos, y dados los importantes retrasos en la ejecucin de las obras, modificaciones de proyecto y complementarios a realizar al mismo, un estudio financiero profundo podra llegar a determinar que estos contratos CPP son ms rentables financieramente, siempre que el riesgo de construccin y posteriormente el de demanda o el de disponibilidad estn transferidos al operador privado.

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CAPTULO 15. La cesin del contrato y la subcontratacin

15.1. La cesin del contrato administrativo 15.1.1. Concepto El procedimiento de seleccin del contratista mediante la licitacin pblica constituye un principio transcendental en la contratacin administrativa ya que, frente a lo que acontece en el mbito privado, cuando se trata de la Administracin la eleccin del contratista se somete a reglas de obligado cumplimiento, dirigidas a que la eleccin se realice siguiendo criterios objetivos. Cabe, por lo tanto, preguntarse hasta qu punto es viable que, frente al complejo procedimiento garantista para seleccionar al contratista, pueda este ser sustituido materialmente por una tercera persona en parte de la ejecucin del contrato (subcontratacin) o llegue a desligarse totalmente del contrato mediante su sustitucin jurdica por un tercero (cesin). Efectivamente, una vez adjudicado el contrato el contratista est obligado a ejecutarlo y cumplirlo en los trminos pactados; sin embargo, cabe la posibilidad prevista en el TRLCSP de que el contratista sea sustituido por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones del cedente. La cesin es posible gracias al principio de la libertad de pactos contemplado en el artculo 1255 del Cdigo Civil, y su rgimen jurdico en materia de contratacin administrativa se regula en el artculo 226 del TRLCSP.

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Frente a la LCE que regulaba la cesin del contrato y la subcontratacin de obras y del contrato de gestin de servicios pblicos de forma independiente en los ttulos respectivos a cada uno de estos contratos, la LCAP incorpor estas materias como aspectos comunes de todos los contratos, regulando su rgimen en el ttulo VI del libro I, sin perjuicio de que el artculo 170 del TRLCAP recogiera cierta particularidad para la subcontratacin en el contrato de gestin de servicios pblicos. Esta es la sistemtica que sigui la LCSP, donde en su artculo 209 se conserv prcticamente la misma redaccin que en el 114 del TRLCAP, y que actualmente se contempla en el artculo 226 del TRLCSP. El artculo 226 del TRLCSP dispone que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrn ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato y de la cesin no resulte una restriccin efectiva de la competencia en el mercado. La cesin del contrato es un negocio jurdico bilateral en el que son parte el contratista cedente y un tercero, cesionario, y que implica la sustitucin del contratista por el cesionario, quedando este subrogado en todos los derechos y obligaciones que, dimanantes del contrato, correspondan al cedente. Da lugar a una novacin subjetiva del cesionario en todos los derechos y obligaciones del contratista que no supone la extincin del contrato originario y el surgimiento de uno nuevo que sustituya al anterior. Solo se sustituye una de las partes contratantes que deber realizar en los mismos trminos las prestaciones a las que se oblig el contratista originario a travs del contrato que se cede. La cesin exige, pues, un contrato previo con prestaciones sinalagmticas que no deben haberse cumplido en su totalidad, ya que si el cedente ha cumplido todas sus obligaciones no se podr transmitir la relacin contractual, aunque s el derecho de cobro. Por otro lado, no cabe la cesin parcial del contrato ya que ello supondra la alteracin radical de las bases de la licitacin. La cesin afecta tanto a los derechos como a las obligaciones del contratista, por lo que se distingue de la cesin del crdito, en la que solo se transmite la posicin activa o acreedora.

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La cesin difiere conceptualmente de otras figuras como la fusin de la sociedad contratista, por un lado, y la escisin, aportacin o transmisin de ramas de la sociedad contratista, por otro. Estas se contemplan en el artculo 85 del TRLCSP, que fue introducido en la normativa contractual por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible. En los casos de fusin de empresas en las que participe la sociedad contratista, tanto de fusin por absorcin, donde la sociedad contratista es absorbida por otra sociedad, como de fusin en sentido estricto, donde la sociedad contratista se fusiona con otra sociedad surgiendo otra en su lugar, se extingue la personalidad jurdica de la empresa contratista y el contrato contina vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusin. Se producen los mismos efectos que con la cesin del contrato administrativo, pero la diferencia estriba en que la empresa absorbente o resultante de la fusin sucede en todas las relaciones jurdicas a la empresa absorbida o empresas fusionadas, sucesin universal que no tiene como finalidad especfica la simple cesin de un contrato administrativo concreto y determinado. En los supuestos de escisin, aportacin o transmisin de empresas o ramas de actividad de la sociedad contratista, continuar el contrato con la entidad a la que se le atribuya el contrato, que quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicacin. Lo que se produce realmente es una sucesin empresarial en la que se transmite un activo y un pasivo global, es una transmisin de empresa y no un nico contrato. Por lo tanto, si el adjudicatario cede a otra empresa uno o varios contratos celebrados con la Administracin que se puedan subsumir en una operacin de segregacin o escisin que afecte a una unidad econmica, no ser necesario el cumplimiento de los requisitos del artculo 226.2 del TRLCSP. 15.1.2. Requisitos Para que sea vlida la cesin deben cumplirse los siguientes requisitos contemplados en el artculo 226.2 del TRLCSP:

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15.1.2.1. Autorizacin expresa y previa del rgano de contratacin La cesin es un negocio jurdico bilateral de carcter privado entre cedente y cesionario en el que no tiene una participacin activa la Administracin, a la que nicamente le compete aceptar con carcter previo, o no, la cesin que se le propone. Hay que hacer varias consideraciones sobre la autorizacin de la Administracin. 1. Debe otorgarse de forma expresa. El legislador ha querido adoptar las mayores cautelas para que quede constancia del consentimiento. Con ello se est queriendo excluir de otras formas de exteriorizacin de la voluntad, como el otorgamiento prestado de manera tcita, implcita o presunta. La exigencia de autorizacin expresa prevista en el artculo 226 no parece compatible, pues, con el silencio positivo (artculo 43 de la LRJPAC), por lo que no podr entenderse otorgada la cesin en caso de que el rgano de contratacin no resuelva en plazo. La autorizacin se configura como un requisito de perfeccin del contrato, y no simplemente como un requisito de eficacia, de tal manera que sin dicha autorizacin no se produce la cesin del contrato. 2. Debe otorgarse previamente a la cesin; en caso contrario no existe la cesin. No obstante, en el supuesto en que cedente y cesionario hayan realizado el contrato de cesin sin la previa autorizacin administrativa, si posteriormente la Administracin autoriza la cesin no existen razones jurdicas para negar que a partir de ese momento el contrato de cesin se habr efectivamente perfeccionado, por lo que la autorizacin no habr sanado un defecto anterior sino que nace al mundo jurdico desde entonces. 3. Debe referirse a una persona determinada. La autorizacin de la cesin del contrato administrativo debe ser siempre ad personam sin que quepan autorizaciones en abstracto. El rgano de contratacin antes de otorgar la autorizacin deber cerciorarse de que el cesionario concreto cumple los requisitos impuestos legalmente. 4. Otra cuestin que se plantea sobre la autorizacin es el de su carcter reglado. Si se entiende que la autorizacin de la cesin constituye una actividad reglada de la Administracin hay que suponer que esta debe

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otorgar la autorizacin tras comprobar que se cumplen los requisitos establecidos en el artculo 226 del TRLCSP, as como que las cualidades tcnicas y personales del cedente no fueron razn determinante de la adjudicacin del contrato. La Administracin realiza simplemente una mera labor de comprobacin. Sin embargo, tambin cabra reconocer a la Administracin algn margen de discrecionalidad, de apreciacin de las circunstancias personales del cesionario ms all de la mera comprobacin de la capacidad, clasificacin e inexistencia de prohibicin para contratar, fundamentalmente la confianza que objetivamente pueda merecerle quien pretenda convertirse en contratista por causa de la cesin. El nico fin de dicha discrecionalidad es preservar el inters pblico del eventual perjuicio que pudiera resultar de la cesin del contrato a un tercero. 15.1.2.2. Previa ejecucin por el cedente del 20% del importe del contrato El cedente debe tener ejecutado al menos el 20% del importe del contrato, o si se trata de la gestin de servicio pblico, debe haber efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de duracin del contrato. La finalidad del legislador al introducir este requisito es que no se desnaturalice la cesin evitando estrategias empresariales o actuaciones legalmente fraudulentas por empresas que participen en la licitacin sin intencin real de ejecutar el contrato al tener ya preconcebida la cesin del mismo, incluso antes de que se lo adjudiquen. La cesin del contrato solo es posible llevarla a cabo cuando el contrato base que pretende cederse sea de tracto sucesivo. Si fuese de tracto nico sera inviable cumplir el requisito de tener cumplido el 20% del importe del contrato, o si se trata de un contrato de gestin de servicios pblicos, de tener realizada la explotacin durante al menos una quinta parte del tiempo de duracin del contrato, incluidas las prrrogas. Si hubieran existido modificados, el importe del contrato, que es nico, se forma por la suma del importe de adjudicacin del contrato original ms los importes de los modificados que se hubieran producido. Los porcentajes cuantitativos y temporales indicados son exigibles en segundas o posteriores cesiones del mismo contrato administrativo. No se trata de que una vez cumplidos los porcentajes el contrato se convierta en cedible

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sin lmite, ya que ello podra provocar cambios reiterados en la posicin subjetiva del contratista, produciendo una desnaturalizacin de la figura de la cesin. Si la solicitud de la cesin se formulase sin haber cumplido este requisito se podra plantear la posibilidad de que la Administracin autorizara la cesin condicionada a su verificacin, de tal forma que, una vez ejecutado el 20% o explotado el servicio durante la quinta parte del tiempo de duracin del contrato, la cesin sera eficaz. En todo caso, no ser de aplicacin este requisito si la cesin se produce encontrndose el adjudicatario en concurso, aunque se haya abierto la fase de liquidacin (artculo 226.2, b) del TRLCSP). 15.1.2.3. Capacidad y solvencia del cesionario El legislador ha establecido las siguientes cautelas relativas a las condiciones que debe cumplir el cesionario para poder ocupar la posicin del contratista originario: A) El cesionario debe tener capacidad para contratar con la Administracin y la solvencia que resulte exigible. El cesionario deber acreditar la capacidad para contratar con la Administracin, solvencia (econmica y tcnica) y que no se encuentra incurso en prohibicin alguna para contratar. Adems deber encontrarse debidamente clasificado si tal requisito le fue exigido al cedente. Dichas circunstancias deben quedar acreditadas ante el rgano de contratacin con anterioridad a la cesin. La cesin del contrato a un tercero sin que rena tales requisitos es nula de pleno derecho. La previsin del artculo 65.2 del TRLCSP sobre la necesidad de clasificacin del cesionario si tal requisito ha sido exigido al cedente resulta redundante, puesto que tal disposicin es idntica a la prevista en el artculo 226.2,c) del TRLCSP. Se ha suprimido, sin embargo, el requisito previsto en el artculo 114.4 de TRLCAP en el que se contemplaba que, aunque el contrato no exija clasificacin del empresario, no se poda ceder a personas incursas en suspensin de clasificaciones. En los casos en que no se haba exigido clasificacin al adjudicatario la referida limitacin no pareca lgica, ya

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que se estaba exigiendo al cesionario un plus de capacidad o solvencia que no se haba exigido al cedente. B) No cabe la cesin si las prestaciones pactadas tienen carcter personalsimo. Se habla de contratos celebrados intuitu personae cuando para contratar se tuvo en cuenta la calidad y circunstancias del licitador, por lo que solo l puede cumplir la obligacin asumida, sin que otro pueda cumplirla en su lugar. En este caso las prestaciones obligatoriamente deben ser ejecutadas por el contratista ya que las mismas tienen el carcter de personalsimas. Cuando se haya dispuesto en el correspondiente contrato administrativo, o se deduzca de su propia naturaleza (caso de la cesin de los contratos para actividades docentes regulado en el artculo 304.2 del TRLCSP), podr afirmarse que las referidas cualidades tcnicas o personales han sido razn determinante de la adjudicacin, por lo que podr negarse la cesin, ya que solo es posible la misma cuando las condiciones tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato. Lo anterior se contempla expresamente en el artculo 226.1, in fine, del TRLCSP que dispone que no podr autorizarse la cesin a un tercero cuando esta suponga una alteracin sustancial de las caractersticas del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato. 15.1.2.4. Formalizacin de la cesin en escritura pblica Con el fin de alcanzar la mayor garanta y certidumbre posibles, el contrato se debe formalizar en escritura pblica entre contratista y cesionario. No existe la alternativa de formalizarlo en documento administrativo, ya que el contrato de cesin estrictamente no es un contrato administrativo, es un negocio jurdico privado suscrito entre adjudicatario y cesionario, en el que no interviene la Administracin excepto para autorizarlo con carcter previo. La escritura pblica reviste de mayores garantas a la cesin, se configura como un elemento probatorio de la cesin y al mismo tiempo como una exigencia para que la autorizacin de la Administracin no quede inoperante. Para el Consejo de Estado (DCE 805/1996), la formalizacin de la cesin en escritura es un requisito de naturaleza ad substantiam, cuya ausencia im-

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pide al rgano de contratacin responder de las reclamaciones que pueda plantearle el cesionario, que deber dirigir su reclamacin frente al cedente. La cesin del contrato que no se formalice en escritura pblica es inoperante frente a la Administracin, por lo que esta no considerar al cesionario subrogado en el contrato sin perjuicio de las relaciones que puedan derivarse de dicho negocio jurdico entre el adjudicatario del contrato y el cesionario. Como el artculo 226 del TRLCSP exige que la autorizacin sea previa a la cesin, se ha planteado si el notario debe autorizar el documento de cesin sin que exista la previa y expresa autorizacin de la Administracin. Del artculo 145 del Reglamento Notarial se desprende que el notario autorizante de la escritura debe comprobar que el rgano de contratacin ha autorizado la cesin, cuando dice que el notario, en su funcin de control de la legalidad, no solo deber excusar su ministerio, sino negar la autorizacin o intervencin notarial cuando a su juicio () en los contratos de obras, servicios, adquisicin y transmisin de bienes del Estado, la comunidad autnoma, la provincia o el municipio, las resoluciones o expedientes bases del contrato no se hayan dictado o tramitado con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas. Por lo tanto, si la plena validez de la cesin depende de la existencia de la debida autorizacin administrativa, el notario no debera autorizar las escrituras de cesin de contratos administrativos sin tener constancia de la existencia de la preceptiva aprobacin por la Administracin. 15.1.2.5. Prestacin de garantas por el cesionario Aunque nada dice el artculo 226 del TRLCSP, el cesionario deber prestar las correspondientes garantas en el caso de que estas le hubieran sido exigidas al cedente, lo que se desprende del artculo 102.4 del TRLCSP, que dispone que en los casos de cesin no se proceder a la devolucin o cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle constituida formalmente la del cesionario. 15.1.3. Efectos Tres son las partes afectadas en la cesin, la Administracin contratante (cedido), el contratista originario (cedente) y el tercero que pasa a ocupar su posicin (cesionario).

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Conforme con el apartado 3 del artculo 226 del TRLCSP, la cesin del contrato supone que la relacin contractual queda constituida por la Administracin y el cesionario, que queda subrogado en los derechos y obligaciones que correspondan al contratista originario, desapareciendo este de la relacin jurdica contractual. La sustitucin del contratista cedente por el cesionario se produce en bloque, en relacin con el conjunto de derechos y obligaciones dimanantes del contrato, incluso a hechos producidos antes de la cesin y cuyos efectos nacen o se prolongan tras la cesin del contrato. Es como si nada hubiera ocurrido, de tal forma que el contrato base mantiene inalterada su existencia con la sola sustitucin del contratista, cuyos derechos y obligaciones no se vern alterados por el cambio, ni hacia el pasado ni hacia el futuro. En consecuencia, el cesionario deber asumir las obligaciones derivadas de aquella parte del contrato ejecutada con anterioridad a la cesin. De igual forma, el rgano de contratacin debera abonar al cesionario la totalidad del precio con independencia de que el cesionario no haya ejecutado la totalidad del contrato. La exigencia de garanta al cesionario, establecida en el artculo 102.4 del TRLCSP, sin reducir el importe de lo garantizado confirma esta opinin. No obstante, esto podr quedar matizado en virtud de lo dispuesto en el contrato de cesin o en la autorizacin de la Administracin, en los casos de recepciones parciales o abonos a cuenta con anterioridad a la cesin, y sin perjuicio de las acciones que el cesionario pueda ejercitar contra el cedente por las responsabilidades que se deriven de la parte de contrato ejecutado con anterioridad a la cesin. El artculo 102.3 prev la posibilidad de devolucin o cancelacin proporcional de garantas en el caso de recepcin parcial, siempre que lo autorice expresamente el pliego de clusulas administrativas particulares. En este caso resultar cuestionable imputar al cesionario los defectos que se deriven de aquella parte del contrato recibida por el rgano de contratacin con anterioridad a la cesin. Respecto a los efectos de la cesin en el caso de falta de autorizacin, hay que entender que la ausencia de la misma constituye una infraccin del artculo 226 y se puede encuadrar entre los supuestos de incumpli-

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miento contractual previstos en el artculo 223, que recoge como causa de resolucin, en su letra f), el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales. En la medida en que la ejecucin del contrato por el adjudicatario debe entenderse como una obligacin esencial de la relacin contractual, la cesin a un tercero sin autorizacin de la Administracin permitira a esta resolver el contrato. La anterior afirmacin no impedir que la Administracin pueda autorizar ex post la cesin, si as conviniese a sus intereses. 15.1.4. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes 15.1.4.1. Jurisprudencia STS de 11 de abril de 1984 (RJ 1984/1992): la cesin del contrato a un tercero respecto de la obra pendiente de ejecucin requiere, en todo caso, autorizacin de la Administracin. La situacin de una cesin efectuada tardamente, cuando la obra estaba paralizada y las prrrogas haban transcurrido con exceso, rene todas las condiciones para que, como hizo el Cabildo Insular, el contrato se rescindiera; circunstancia que priva de base a una operacin novatoria del negocio jurdico, en cuanto este ha entrado en fase de extincin. STS de 3 de julio de 1987 (RJ 1987/7141): la cesin autorizada confiere al cesionario los mismos derechos y obligaciones que ostentaba el cedente salvo modificacin introducida por la Administracin () exigindose en el cumplimiento de las obligaciones contractuales la observancia del principio de la buena fe que se quebrantara si se diera lugar a una compensacin econmica por modificacin de las circunstancias econmico-financieras de una concesin producidas ya cuando se hizo cargo la demandante de la prestacin del servicio, que con conocimiento de aquellas no hizo observacin alguna. STS de 26 de abril de 1988 (RJ 1988/3229): el Tribunal ha incurrido en el error de aplicar un precepto dedicado a la cesin de la ejecucin de un contrato de obras (artculo 58 de la LCE) a un negocio jurdico mucho ms simple y concreto, como es el de la cesin de un crdito liquidado y reconocido por la entidad local deudora. Error que salta a la vista, puesto que en dicho artculo se empieza por exigir, para la validez de la cesin, que no se hayan tenido en cuenta en la adjudicacin de la contrata las cualidades personales y tcnicas del cedente, as como

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que el cedente tenga ejecutado al menos el 20% del presupuesto total del contrato, lo que no tiene sentido ni justificacin en los supuestos como el presente en los que no se cede el contrato de ejecucin de obras, sino simplemente un crdito derivado del mismo. STS de 10 de febrero de 1999 (RJ 1999/2071): el captulo VII del ttulo II del RGCE regula la cesin de contratos y la subcontratacin, siendo ms rigurosa la normativa con aquella figura que implica una novacin del contrato por variacin de los elementos subjetivos, hasta el extremo de prohibirla cuando las cualidades personales o tcnicas del cedente hayan sido causa determinante de la adjudicacin, lo que no sucede en la cuestin examinada y tampoco estamos en los casos de subcontratacin, donde el artculo 184 del RGCE autoriza dicha figura, estableciendo lmites y controles derivados de la naturaleza del instituto, a fin de evitar cesiones encubiertas. STS de 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7180): La cesin del contrato de obras no fue autorizada por el Ayuntamiento, por lo que la misma no puede producir efectos, de tal manera que la empresa no contrat con la Administracin municipal ni puede ser considerada cesionaria del contrato, razn por la cual, al no haber contratado con el Ayuntamiento, no puede acogerse a la doctrina del enriquecimiento sin causa, que solamente sera invocable por la empresa contratista que se encontraba vinculada con la Administracin en virtud de previa relacin jurdica. STS de 29 de diciembre de 2004 (RJ 2005/831): El contrato de cesin de obra era nulo de derecho ya que la empresa careca de la capacidad para subrogarse como contratista del Estado. Esa clase de nulidad es incluso apreciable de oficio por los tribunales en su misin revisora de la actuacin de la Administracin (sentencias de 24 de abril y 25 de septiembre de 1989 y de 2 de octubre de 2000). STS de 14 de octubre de 2005 (RJ 2005/8519), sobre la cesin de contratos de obras pblicas: las partes acordaron que los contratos y compromisos de la empresa cedente anteriores a la cesin seran asumidos y satisfechos por aquella. Por tanto la cesionaria () no estaba obligada a asumir los incumplimientos de la cedente. De ello se deduce que es la entidad avalista de la empresa cedente la que debe responder del incumplimiento que tuvo lugar en su da (). Puesto que sin duda la autorizacin administrativa, no impugnada y vlidamente otorgada, con-

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diciona la validez y la eficacia del contrato de cesin, no puede oponerse inconveniente ni vicio jurdico ninguno que enerve ni la obligacin de cumplir las clusulas contractuales ni los efectos jurdicos que se deriven de ellas. STSJ de la Regin de Murcia de 7 de junio de 1999 (JUR 1999/185067): la cesin o subrogacin efectuada por la actora a favor de la Sra. F. y expresamente aceptada por la Administracin produjo una novacin del contrato. La cedente dej de ser parte de dicha relacin jurdica y, al quedar desvinculada, no ostenta ya derechos ni asume deberes derivados de su posicin originaria en el contrato. Ni siquiera puede reaccionar frente al acto de cesin y a su aceptacin por la Administracin. STSJ de Madrid de 19 de enero de 2002 (JUR 2002/234542): con relacin a la cesin onerosa de los derechos y obligaciones derivados de la obra a favor de () es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que no consta en autos que el INSERSO autorizara expresamente y con carcter previo tal cesin, como exigan los artculos 58 y 59 de la LCE y el RGCE, artculo 183.1, a la sazn vigentes, y en segundo lugar, que el INSERSO no tuvo noticia alguna de tal cesin. Por tanto, si no se recab previamente la autorizacin del rgano administrativo contratante y consecuentemente se mantuvo oculta y sin aquella autorizacin, no es posible aceptarla. STSJ de Extremadura de 17 de diciembre de 2003 (JUR 2003/43701): No resulta probado ni la autorizacin expresa y previa del rgano de contratacin ni tampoco la formalizacin de escritura pblica entre adjudicataria y cesionaria. En lo atinente al segundo requisito, la ausencia de escritura pblica invalida la cesin. STSJ de Madrid de 22 de junio de 2004 (JUR 2004/268334): Para que se pueda autorizar la cesin se exige por la ley que el cedente tenga ejecutado al menos el 20 por ciento del importe del contrato o, si este fuese de gestin de servicio pblico, que se haya realizado la explotacin al menos durante una quinta parte del tiempo de duracin del contrato. En este caso, concesin mixta de obra y gestin de la explotacin, se cumple el requisito del porcentaje de obra, pero no sucede lo mismo respecto de la explotacin de la concesin a la fecha del contrato de cesin parcial. Por tanto, ha de anularse y dejarse sin efecto la cesin parcial realizada, que tambin haba incumplido la exigencia legal de otorgarse en escritura pblica.

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15.1.4.2. Dictmenes del Consejo de Estado DCE 478/1995, de 23 de marzo de 1995: El contratista de la gestin de servicios pblicos est obligado a prestar el servicio que se le atribuy. La cesin o novacin del contrato sin autorizacin es causa determinante de la extincin del contrato prevista expresamente en el pliego concesional. DCE 805/1996, de 11 de julio de 1996: La formalizacin de la cesin en escritura pblica constituye un requisito de naturaleza ad substantiam que, conforme prescribe la legislacin reguladora de la contratacin pblica, constituye una condicin esencial para que la cesin autorizada pueda operar automticamente. DCE 1204/1996, de 7 de noviembre: cuando se produce la cesin, el contrato produce todos sus efectos entre el contratante originario y el cesionario como si desde un principio se hubiera celebrado directamente entre aquel y este, sin intervencin del cedente () por ello todo lo que corresponde al cedente puede ser ejercido por el cesionario. DCE 5787/1997, de 5 de marzo de 1998: Referido a un supuesto de escisin de empresa se dice que la escisin o segregacin exigir que parte del patrimonio social que se segregue o se divida forme una unidad econmica de tal forma que la simple aportacin de uno o varios contratos determinados a otra empresa no permite subsumir la operacin en el mbito del artculo 113.6 de la LCAP, excluyndose de los requisitos exigidos en el artculo 115 del mismo texto legal. 15.1.4.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Informe 39/1978, de 22 de noviembre de 1978, sobre cesin de contrato de obras. Informe contrario a la propuesta de cesin parcial de contrato, novacin o subcontratacin a favor de varias empresas, permaneciendo la adjudicataria en la ejecucin de parte del contrato. Supondra la alteracin radical de las bases de la licitacin con infraccin clara y patente del principio de igualdad. Informe 24/1996, de 30 de mayo de 1996: El negocio jurdico de cesin celebrado entre el adjudicatario cedente y un tercero no implica para la Administracin la asuncin de ningn derecho ni de obligacin de contenido econmico que no est ya contemplada en el contrato cedido. Por tanto, no precisa de fiscalizacin previa de la IGAE.

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 Informe 30/2001, de 13 de noviembre de 2001: En la escisin, aportacin o transmisin de ramas de la sociedad contratista se produce una sucesin empresarial en la que se transmite un activo y un pasivo global, mientras que en la cesin de contratos no existe transmisin de empresa sino que se cede un nico contrato. Informe 54/2004, de 12 de noviembre de 2004: El TRLCAP permite en el artculo 232 que los que liciten a una concesin de obras pblicas puedan no asumir el compromiso de constituir una sociedad titular de la concesin. Si resulta adjudicatario el que no haya asumido tal compromiso, su sustitucin por una sociedad solo podr hacerse mediante cesin del contrato. Informe 37/2005, de 19 de diciembre de 2005: Cesin del contrato. Sustitucin de empresarios individuales por empresarios sociales. Los tres adjudicatarios de la concesin de dominio pblico, empresarios individuales, no pueden ser sustituidos por personas jurdicas, constituidas o a constituir, por no permitirlo la legislacin de contratos. No es posible la cesin de un contrato, adjudicado y no iniciado, a una sociedad aunque los adjudicatarios sean partcipes mayoritarios de esta sociedad. Informe 15/2006, de 24 de marzo de 2006: Consideraciones sobre la aplicacin del porcentaje del artculo 114 del TRLCAP en el contrato para la construccin y explotacin de aparcamientos. En el contrato para la construccin de aparcamientos y su explotacin, la aplicacin de los distintos porcentajes establecidos en el artculo 114 del TRLCAP depender de que la prestacin principal, desde el punto de vista econmico, sea la de ejecucin de obras o la de explotacin de los aparcamientos. 15.1.4.4. IGAE Informe de la IGAE de 29 de abril de 1996. El acto de autorizacin de cesin de contrato no es objeto de fiscalizacin previa. La Administracin, como contratante cedido, habr de prestar su conformidad con el negocio jurdico de cesin que pretenden celebrar cedente y cesionario, pero del cual no es parte, no originndose para ella ninguna obligacin distinta de las que se originaron en el contrato bsico, ya fiscalizado, y que permanece inalterable, razn por la que no se dan los supuestos previstos en el artculo 93 del TRLGP para el ejercicio de la funcin interventora. El negocio jurdico de cesin celebrado entre el adjudicatario cedente y

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un tercero cesionario no implica para la Administracin la asuncin de ningn derecho ni obligacin de contenido econmico. Por tanto, la autorizacin de la cesin no precisa fiscalizacin previa.

15.2. La subcontratacin 15.2.1. Introduccin El contratista podr concertar con terceros la realizacin parcial de la prestacin, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario (arts. 227.1 del TRLCSP y 61.1 de la Ley 24/2011). Al contrario de lo que ocurre en la cesin, en la subcontratacin permanece el contrato principal entre el contratista y la Administracin, por lo que no existe subrogacin o novacin. El adjudicatario o contratista principal sigue siendo el nico responsable ante la Administracin de la correcta ejecucin de la totalidad de las prestaciones contractuales, por lo que los subcontratistas no asumen obligaciones frente a la Administracin, quedando solo obligados frente al contratista principal. En la subcontratacin existe un contrato principal de naturaleza administrativa y otro accesorio de aquel, el subcontrato que tiene naturaleza privada. Es una vinculacin unilateral y no recproca, ya que el subcontrato depende del contrato principal sin cuya existencia no puede pervivir, mientras que la subsistencia del principal no depende del subcontrato en modo alguno. El subcontrato es un negocio jurdico privado en el que no toma parte la Administracin contratante. La relacin jurdica existente entre el contratista subcontratante y el subcontratista es ajena a la Administracin, sin embargo el legislador ha contemplado una serie de cautelas para evitar posibles fraudes a travs de la subcontratacin como que se ejecuten contratos por personas sin capacidad para ser contratistas, as como evitar el impago de crditos en el sector de las empresas subcontratistas. El rgimen jurdico de la subcontratacin se encuentra en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, Real Decreto Legis-

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lativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el sector de la construccin, en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, adems de en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, para los supuestos de subcontratos efectuados en los mbitos de la defensa y de la seguridad. Pese a que el fenmeno de la subcontratacin no es nuevo, no ha existido hasta muy reciente un concepto legal de subcontratacin en nuestro ordenamiento jurdico. El Cdigo Civil no lo recogi en su artculo 1595, que permite al contratista la posibilidad de subcontratar en el contrato de arrendamiento de obra, salvo que la misma se le encargara por razn de sus cualidades personales. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, en su artculo 3, h) define a la subcontratacin como la prctica mercantil de organizacin productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autnomo parte de lo que a l se le ha encomendado. En esta definicin se encuentran las notas distintivas que permiten diferenciar el trmino subcontrato del suministro, ya que en aquel la relacin entre el contratista y el subcontratista se formaliza mediante un contrato especfico relacionado con la ejecucin del contrato principal, y consiste en ejecutar una parte de ese contrato principal con sujecin al mismo. De otra parte, el artculo 3, f de la Ley 32/2006 define al subcontratista como la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que se rige su ejecucin. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y as sucesivamente. La antigua LCE de 1965 condicionaba, como regla general, la subcontratacin a la previa autorizacin del rgano de contratacin. La LCAP introdujo como principal novedad la exoneracin de la citada autorizacin; bastaba con la comunicacin a la Administracin, salvo en determinados casos. Se dio libertad al contratista para acordar la subcontratacin de

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parte del objeto de contrato, quien libremente podr concertar con terceros la realizacin parcial del contrato. La regla general es que la subcontratacin es un verdadero derecho del contratista cuyo ejercicio no queda sometido a la exigencia de previa autorizacin de la Administracin, salvo los contratos de carcter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales. Son principios generales que rigen en materia de subcontratacin: El contratista podr subcontratar salvo que en el contrato o en los PCAP se disponga lo contrario o cuando de su naturaleza y condiciones se deduzca que aquel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario. En caso de no disponer nada ser admisible la subcontratacin. En ningn caso el contratista podr concertar la ejecucin parcial del contrato con personas comprendidas en alguna de las prohibiciones para contratar o inhabilitadas para ello de acuerdo con el ordenamiento jurdico. El principal problema que tradicionalmente ha planteado la subcontratacin, adems del relativo al incumplimiento de los plazos de pago entre contratistas y subcontratistas, es el derivado de la falta de control de las subcontrataciones. Dicho problema tiene su origen en la omisin generalizada del deber de comunicacin de las subcontrataciones realizadas. Por ello, mientras no se adopten medidas para garantizar plenamente el cumplimiento de ese deber de comunicacin de los subcontratos que se pretenden llevar a cabo, resultarn ineficaces las disposiciones que regulan la subcontratacin y ms concretamente las relativas a las relaciones entre contratistas y subcontratistas. 15.2.2. La subcontratacin en el TRLCSP El RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP apuesta por la libertad de subcontratacin, regulndola por ello ms ampliamente. En el TRLCSP se contemplan las novedades que en su momento introdujo la LCSP: La ampliacin del porcentaje de las prestaciones que se pueden subcontratar hasta el 60% del importe de adjudicacin, aunque los pliegos

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no hagan mencin alguna y con la paradoja de que el contratista puede realizar una menor carga laboral que el subcontratista. La posibilidad de que los pliegos obliguen a subcontratar con determinados subcontratistas hasta el 50% del importe del presupuesto del contrato. La relativa a la forma en que el contratista debe ejecutar la comunicacin a la Administracin. La exigencia de incluir en la oferta o proposicin la intencin de subcontratar y de justificar la aptitud de los subcontratistas para realizar la prestacin. La posibilidad de sancionar al contratista por incumplimiento. La inclusin de la subcontratacin como condicin esencial del contrato a efectos de ejecucin y resolucin del contrato. La informacin a los representantes de los trabajadores. Como decimos, la regla general adoptada por el TRLCSP es la libertad de subcontratacin, al no existir obstculos legales que impidan al contratista concertar con terceros la realizacin parcial de la prestacin. Excepciones a esa regla general son los casos en que el pliego o el contrato excluyen la subcontratacin, y aquellos contratos en los que el rgano de contratacin impone al contratista la obligacin de subcontratar determinadas partes de la prestacin. 15.2.2.1. Subcontratacin impuesta en los pliegos Como un medio para facilitar las posibilidades de las PYME de acceder a los grandes contratos pblicos, el artculo 227.7 del TRLCSP prev que el rgano de contratacin puede imponer al contratista la obligacin de subcontratar determinadas prestaciones con terceros que no estn vinculados con l, siempre que as se establezca en el pliego o en el anuncio de licitacin. Es necesario que se trate de prestaciones con sustantividad propia dentro del conjunto de las que son objeto del contrato principal, de forma que sean susceptibles de ejecucin separada, y que tengan que ser realizadas por empresas con una clasificacin

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adecuada para ello o que cuenten con una determinada habilitacin profesional. Esas prestaciones de subcontratacin obligatoria no pueden exceder en su conjunto del 50% del importe del presupuesto del contrato. El lmite es del 30% del precio de adjudicacin del contrato si resulta de aplicacin el artculo 61.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, por tratarse de contratos relacionados con actividades de la defensa y de la seguridad pblica. Una vez impuesta la subcontratacin, esta obligacin tiene carcter esencial, por lo que su incumplimiento es causa de resolucin del contrato (artculo 223, f del TRLCSP) o fundamento para la imposicin de penalidades (artculo 212.1 del TRLCSP). Aunque el TRLCAP no contemplaba la obligacin de subcontratar, el artculo 36.3 del RGLCAP ya dispona lo siguiente: Cuando en el conjunto de las obras se d la circunstancia de que una parte de ellas tenga que ser realizada por casas especializadas, como es el caso de determinadas instalaciones, podr establecerse en el PCAP la obligacin del contratista, salvo que estuviera clasificado en la especialidad de que se trate, de subcontratar esta parte de la obra con otro u otros clasificados en el subgrupo o subgrupos correspondientes y no le ser exigible al principal la clasificacin en ellos. El importe de todas las obras sujetas a esta obligacin de subcontratar no podr exceder del 50% del precio del contrato. El rgimen previsto en el artculo reseado guarda cierta similitud con el actual 227.7 del TRLCSP, si bien el artculo 36.3 del RGLCAP parece salvaguardar la especializacin de determinadas prestaciones, mientras que el fin del 227.7 del TRLCSP es facilitar el acceso de las pequeas y medianas empresas a la contratacin pblica. 15.2.2.2. Imposibilidad de subcontratar El rgano de contratacin tiene la facultad de prohibir la subcontratacin, bien de forma expresa, cuando en los pliegos o el contrato dispongan que no est permitida la subcontratacin, o tcita, si de la naturaleza y condiciones de las prestaciones se deduce que el contrato ha de ser directamente ejecutado por el adjudicatario.

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15.2.3. Requisitos 15.2.3.1. Comunicacin a la Administracin El anterior TRLCAP, en su artculo 115, estableca la obligacin del contratista de dar conocimiento por escrito del subcontrato a celebrar, con indicacin de las partes del contrato a realizar por el subcontratista. El rgimen actual del TRLCSP prev mayor detalle de la comunicacin ya que exige al contratista, adems de identificar al subcontratista, justificar su solvencia tcnica y profesional. De conformidad con el artculo 227.2, b) del TRLCSP, el adjudicatario deber comunicar anticipadamente y por escrito al rgano de contratacin la intencin de celebrar subcontratos, sealando la parte de la prestacin que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista con la justificacin de su aptitud para ejecutarla acreditando que posee la clasificacin adecuada para realizar la parte de contrato objeto de la subcontratacin, o bien por referencia a los elementos tcnicos y humanos de que dispone y a su experiencia. La acreditacin de dicha aptitud podr realizarse despus de la celebracin del subcontrato si la prestacin es necesaria para atender una situacin de emergencia o que exija la adopcin de medidas urgentes y as se justifica debidamente. No ser necesaria la comunicacin si los licitadores han indicado en su oferta la identidad nominal del subcontratista, en los casos en que en los pliegos o en el anuncio de licitacin se haya exigido que los licitadores indiquen la parte del contrato que tengan previsto subcontratar (artculo 227.2, a del TRLCSP). Efectivamente, el pliego o el anuncio de licitacin pueden establecer la obligacin a los licitadores de que en su oferta indiquen la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, debiendo sealar su importe y el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacin, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o tcnica. Si despus el adjudicatario subcontrata sin ajustarse a lo indicado en su oferta, por subcontratar con empresarios distintos de los mencionados o por referirse a partes de la prestacin diferentes a las sealadas, deber comunicarlo a la Administracin.

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Si transcurridos 20 das desde la comunicacin no se ha dictado resolucin se entender que el contratista est autorizado tcitamente, por lo que podr celebrar el subcontrato. No obstante, en situacin de emergencia o que exija la adopcin de medidas urgentes, se podr celebrar el subcontrato bajo responsabilidad del contratista. Aunque en el artculo 227.5 del TRLCSP se exige que el subcontratista no puede ser persona inhabilitada para contratar o comprendida en alguno de los supuestos del artculo 60, sin embargo no se exige que el contratista acredite tal circunstancia en la comunicacin, aunque parece lgico que debera hacerlo. Realizada la comunicacin, el rgano de contratacin podr, mediante resolucin al efecto, autorizar o denegar la subcontratacin. 15.2.3.2. Autorizacin expresa en los casos del artculo 227.2, d) del TRLCSP La subcontratacin requerir siempre autorizacin expresa del rgano de contratacin en los contratos de carcter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la proteccin de los intereses de la seguridad del Estado. Dadas las especiales circunstancias que concurren en estos contratos, la autorizacin a que se refiere el indicado artculo debe considerarse discrecional. En este caso la ley no reconoce expresamente al adjudicatario el derecho a subcontratar, ya que los supuestos que regula podran encuadrarse perfectamente en los contratos que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario, a que se refiere el artculo 227.1 del TRLCSP. El carcter expreso de la autorizacin excluye, en principio, la posibilidad de autorizaciones tcitas, implcitas o presuntas. La autorizacin expresa operar como requisito de eficacia, de tal forma que el subcontrato ser vlido pero no producir efectos en tanto que la Administracin no lo autorice, y sin perjuicio de las reclamaciones que pudieran plantearse a quienes subcontrataron sin haberse cumplido previamente el citado requisito. En todo caso, el importe mximo que el contratista puede subcontratar es el sesenta por ciento del importe de la adjudicacin, salvo que el PCAP o la autorizacin impongan otro lmite.

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15.2.3.3. Capacidad del subcontratista Como se ha sealado antes, el apartado 5 del artculo 227 dispone que en ningn caso podr concertarse la ejecucin parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurdico, o comprendidas en alguno de los supuestos del artculo 60 del TRLCSP. El anterior TRLCAP exiga adems que el subcontratista no estuviera incurso en la suspensin de clasificacin. Esto era criticable porque si al contratista no se le haba exigido clasificacin, no pareca razonable que al subcontratista se le exigiese dicho requisito que haba resultado indiferente en la adjudicacin. El TRLCSP exige que el contratista acredite la solvencia profesional o tcnica del subcontratista, omitindose la acreditacin de la solvencia econmica y justificndose dicha omisin en la que a la Administracin lo que le interesa del subcontratista es su aptitud tcnica y no su capacidad para asumir el coste econmico, ya que no tiene ninguna relacin con l. En cuanto a la acreditacin de la aptitud, el artculo 227 seala que la comunicacin de la clasificacin del subcontratista eximir al contratista de la necesidad de justificar la aptitud de aquel. Si el subcontratista carece de clasificacin el contratista deber justificar la aptitud de aquel para ejecutar la prestacin por referencia a los elementos tcnicos y humanos de que dispone, y a su experiencia. La Ley 32/2006, que regula el rgimen jurdico de la subcontratacin en la construccin, exige una serie de requisitos de solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector. El artculo 4 contempla entre otros requisitos exigibles a los subcontratistas poseer una organizacin productiva propia, contar con medios materiales y personales necesarios y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada, asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias de la actividad empresarial, ejercer directamente las facultades de organizacin y direccin del trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de trabajadores autnomos, ejecutar el trabajo con autonoma y responsabilidad propia y fuera del mbito de organizacin y direccin de la empresa que le haya contratado. La JCCA, en su Informe 62/2006, ha estimado que los requisitos previstos en el mencionado artculo 4 de la Ley 32/2006 no pueden exigirse

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como medios de acreditar la solvencia en los contratos de las Administraciones pblicas, ya que dichos medios aparecen regulados en los artculos 16 y 17 para el contrato de obras con normas incorporadas de las directivas comunitarias. 15.2.3.4. Porcentaje de subcontratacin El porcentaje mximo de subcontratacin depender de la diferente modalidad ante la que se encuentre el adjudicatario. La regla general ser que las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrn exceder del porcentaje que se fije en el PCAP. En el supuesto de que no figure en el pliego lmite especial, el contratista podr subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del sesenta por ciento del importe de adjudicacin. Cabe plantearse que el pliego permita subcontratar ms del 60% del importe total del contrato, y si podra llegar a subcontratarse con terceros el 100%. De la lectura de la ley la respuesta parece clara: la subcontratacin no puede abarcar la totalidad del importe del contrato, el subcontrato debe referirse a prestaciones parciales; no obstante, al no fijarse un lmite mximo fcilmente puede subcontratarse la prctica totalidad de las prestaciones contempladas en el contrato principal. Cuando la subcontratacin viene impuesta en el pliego por concurrir las circunstancias del apartado 7 del artculo 227 (prestaciones con sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecucin separada) no puede superar el importe del 50% del presupuesto del contrato, o del 30% del precio de adjudicacin del contrato si es de aplicacin el artculo 61.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, por tratarse de un contrato relacionado con actividades de la defensa y de la seguridad. La diferente referencia para determinar el cmputo del porcentaje existente en el apartado 7 y el apartado 2,e) del mismo precepto (importe del presupuesto del contrato e importe de adjudicacin) puede originar cierta confusin a la hora de determinar el porcentaje mximo de subcontratacin. Entendemos que el porcentaje debe ser calculado sobre el importe de adjudicacin. Para el cmputo del porcentaje no se tendrn en cuenta los subcontratos con empresas vinculadas al contratista principal, debiendo entenderse

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por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio (grupos de sociedades). En ningn caso tendrn la consideracin de terceros, a efectos de la subcontratacin, aquellas empresas que hayan constituido uniones temporales para obtener el contrato, ni las vinculadas a ellas (artculo 10.3 de la Ley 24/2011). 15.2.3.5. Informacin a los representantes de los trabajadores El apartado 6 del artculo 227 del TRLCSP recoge expresamente esta obligacin, que tambin se contempla en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el sector de la construccin, cuyo artculo 9 dispone que los representantes de los trabajadores de las empresas que intervengan en la ejecucin de la obra debern ser informados de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma. Teniendo en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores en su artculo 42 regula esta circunstancia, parece innecesario regular en el TRLCSP esta obligacin de comunicar la subcontratacin a los representantes de los trabajadores. 15.2.4. Efectos Los efectos quedan restringidos al mbito de la relacin entre contratista y subcontratista. El apartado 4 del artculo 227 del TRLCSP prev que los subcontratistas quedarn obligados solo ante el contratista principal, que asume, por tanto, la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin con arreglo estricto a los PCAP y a los trminos del contrato. Lo anterior es la consecuencia lgica de la ausencia de subrogacin del subcontratista en la posicin del adjudicatario del contrato. La relacin jurdica del contrato principal se conserva entre la Administracin y el contratista, permaneciendo ajeno a esta relacin el subcontratista. El eventual incumplimiento por parte de este de las obligaciones que hubiera asumido frente al contratista principal no es oponible frente a la Administracin. Dicho incumplimiento queda en la esfera de las relaciones entabladas entre contratista y subcontratista. Se ha pretendido aplicar el artculo 1597 CC (Accin de los subcontratistas contra el dueo de la obra) en el mbito de los contratos admi-

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nistrativos. El artculo 227 del TRLCSP es ms insistente en este punto que el antiguo artculo 115 del TRLCAP al aadir que el conocimiento que tenga la Administracin de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de este artculo, o la autorizacin que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarn la responsabilidad exclusiva del contratista principal. En consecuencia, el legislador veda la posible accin directa del subcontratista contra la entidad contratante. En todo caso, por la disposicin final primera de la Ley 24/2011 se zanja de forma definitiva cualquier duda sobre el asunto, ya que dispone que los subcontratistas no tendrn en ningn caso accin directa frente a la Administracin contratante por las obligaciones contradas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecucin del contrato principal y de los subcontratos. Esta disposicin final se ha convertido en el vigente apartado 8 del artculo 227 del TRLCSP. El artculo 216.7, b) del TRLCSP posibilita a los subcontratistas y suministradores a instar el embargo de los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin en el caso de que el contratista incumpla con sus obligaciones. Respecto a los posibles efectos en caso de que el contratista omita la comunicacin al rgano de contratacin o los restantes requisitos legales, el apartado 3 del artculo 227 dispone que la infraccin de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratacin, podr dar lugar, en todo caso, a la imposicin al contratista de una penalidad de hasta un 50 por ciento del importe del subcontrato. Por lo tanto, el incumplimiento de las condiciones establecidas en el apartado 2 del artculo 227 (comunicacin o autorizacin, falta de acreditacin de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situacin de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratacin) ser considerada un supuesto de incumplimiento sancionable con la penalidad citada que ser susceptible de graduacin hasta el cincuenta por ciento del importe del subcontrato. La puesta en conocimiento de la Administracin del subcontrato no constituye un requisito de validez, por lo que el subcontrato se habr perfeccionado aunque se haya omitido la preceptiva puesta en conocimiento de la Administracin.

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Las expresiones utilizadas en la ley ( podr dar lugar, en todo caso a la imposicin de una penalidad) son poco afortunadas y suscitan dudas de interpretacin sobre el carcter imperativo o potestativo de la penalidad. Por un lado parece que la penalidad es automtica e imperativa, pues se impone en todo caso. Sin embargo, cuando la ley establece que la infraccin podr dar lugar a la imposicin de una penalidad, parece que es una facultad de libre ejercicio. En el supuesto de que el rgano de contratacin hubiese impuesto obligatoriamente la subcontratacin en virtud de lo dispuesto en el apartado 7, dicha obligacin se considera condicin especial de ejecucin a los efectos previstos en los artculos 212.1 y 223, f). El artculo 212.1 prev una penalidad no superior al diez por ciento del presupuesto del contrato y el artculo 223, f) permite la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. 15.2.5. Especialidades de la subcontratacin en los mbitos de la defensa y de la seguridad Desde el origen de la Comunidad Econmica Europea ya el artculo 223 del Tratado de Roma reconoci el carcter singular y de excepcin del material de defensa, por lo que se excluy del Mercado nico y se permiti a las naciones adoptar medidas para proteger su seguridad. Posteriormente el Tratado de msterdam, en su artculo 296, sigui reconociendo esta excepcionalidad que contina en el vigente artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, conocido por Tratado de Lisboa. La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad (LCSPDS) incorpora al ordenamiento jurdico espaol las normas contendidas en la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados contratos de obras, suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos de la defensa y de la seguridad. La Comisin Europea promovi la adopcin de esta directiva con la finalidad de dotar de una regulacin especfica a los contratos cuando fuesen celebrados en los mbitos de la defensa y la seguridad.

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La Ley 24/2011 tiene por objeto la regulacin de la preparacin y del procedimiento de adjudicacin de los contratos de obras, suministro, servicios y colaboracin entre el sector pblico y el privado que se celebren en el mbito de la de defensa y la seguridad descritos en los artculos segundo y tercero de la ley, asimismo regula el rgimen jurdico de la subcontratacin en dicho mbito. Si bien supletoriamente se regirn por lo dispuesto en el TRLCSP, segn establece la disposicin adicional vigsima primera del TRLCSP. Esta ley dedica los seis artculos que conforman el ttulo V a regular la subcontratacin, frente a los dos artculos que dedica el TRLCSP a la subcontratacin. De la lectura de la Ley 24/2011 se pueden sealar las siguientes singularidades referidas a la subcontratacin: 15.2.5.1. Transparencia y publicidad en la adjudicacin de los subcontratos Uno de los propsitos de la legislacin contractual en materia de defensa y seguridad es conseguir sentar las bases del acceso a la contratacin de las pequeas y medianas empresas, y a los proveedores no tradicionales en la base industrial y tecnolgica de la defensa, ello sin deterioro de que la adjudicacin del contrato principal se haga con estricto respeto a los principios de igualdad y tratamiento no discriminatorio. Lo anterior ha llevado a incluir en la LCSPDS algunas normas de especial relevancia, como son la posibilidad de obligar al adjudicatario a aplicar las reglas de transparencia y publicidad en la cadena de subcontratistas garantizando que la seleccin de los subcontratistas se haga en la forma ms objetiva posible, observndose en la adjudicacin de los subcontratos los principios de transparencia, igualdad y no discriminacin. Incluso se prev en el artculo 63, b) de la LCSPDS que para la adjudicacin de los subcontratos cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales que determinan que los contratos se sometan a regulacin armonizada, fijados por el artculo 5 de esta ley, el adjudicatario deber seguir unas normas mnimas de publicidad, debiendo publicar un anuncio en los trminos y con los requisitos del artculo 26 (Publicidad de las licitaciones). Los anuncios de subcontratacin debern indicar los criterios de

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seleccin establecidos por el rgano de contratacin para la seleccin de los licitadores para el contrato principal, y cualesquiera otros criterios autorizados por el rgano de contratacin que se propongan aplicar para seleccionar a los subcontratistas, que debern ser objetivos y no discriminatorios. Llama la atencin, pues, el establecimiento de un procedimiento cuasi administrativo que debe seguir el licitador para subcontratar con un tercero, que por otro lado tambin se prev en similares trminos en el artculo 274 del TRLCSP, para la subcontratacin de obras por el concesionario de obras pblicas. En el anexo IV de la Ley 24/2011 se recoge de forma exhaustiva toda la informacin que debe figurar en los anuncios de subcontratacin a que se refiere el artculo 63. El anexo V recoge las especificaciones relativas a la publicacin, indicando que los anuncios debern ser enviados por los rganos de contratacin o los licitadores seleccionados a la Oficina de Publicaciones Oficiales de la Unin Europea en los formularios aprobados al efecto por la Comisin Europea. Los rganos de contratacin podrn, adems, publicar esta informacin a travs de Internet en el perfil de contratante. Tambin se contempla, en el artculo 63, c) de la Ley 24/2011, que cuando en el PCAP no se prevea lo contrario, los adjudicatarios podrn celebrar acuerdos marco en base a los cuales adjudicar posteriormente los subcontratos. Dichos acuerdos marco no podrn tener una duracin superior a los siete aos, salvo circunstancias excepcionales. 15.2.5.2. Seguridad de la informacin La LCSPDS incluye normas relativas a la seguridad de la informacin; as, en su artculo 21 se establece que las exigencias previstas para los licitadores, de estar en posesin de las correspondientes habilitaciones de seguridad, sern aplicables a los subcontratistas en cualquier nivel de la cadena de subcontratacin, siempre que vayan a tener acceso a informacin clasificada, requirindose la autorizacin expresa y por escrito del rgano de contratacin previa a la subcontratacin. Conforme a lo dispuesto en el artculo 21.2 el rgano de contratacin podr solicitar del adjudicatario, o en su caso del licitador, certificacin de que el subcontratista con el que se pretende iniciar la subcontratacin

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dispone de las habilitaciones necesarias para acceder, almacenar o manejar la informacin clasificada relativa al subcontrato. Esta posibilidad se convierte en exigencia ya que segn se prev en el apartado 5 del artculo 15 de la LCSPDS, relativo a la solvencia tcnica y profesional, el rgano de contratacin deber exigir a la empresa estar en posesin de las habilitaciones correspondientes en materia de seguridad en consonancia con los requisitos referidos en el artculo 21 mencionado. 15.2.5.3. Seguridad del suministro La Ley 24/2011, con el fin de garantizar la seguridad del suministro, prev en su artculo 22 que el rgano de contratacin especificar en la documentacin del contrato sus exigencias en materia de seguridad del suministro, como el compromiso de garantizar que los posibles cambios en la cadena de suministro durante la ejecucin del contrato no afectarn al cumplimiento del mismo, as como el compromiso del licitador de informar al rgano de contratacin de cualquier cambio que tenga lugar en su cadena de abastecimiento susceptible de afectar a las obligaciones frente al rgano de contratacin. 15.2.5.4. Facultad del rgano de contratacin de rechazar a los subcontratistas seleccionados Otra singularidad, prevista en el artculo 62 de la LCSPDS, es que en el PCAP se podr atribuir al rgano de contratacin la facultad de rechazar a los subcontratistas seleccionados por el licitador en la etapa del procedimiento de adjudicacin del contrato principal o por el adjudicatario durante la ejecucin del contrato. La decisin deber ser motivada y deber basarse en el incumplimiento por el subcontratista de las condiciones de aptitud o de solvencia establecidas para la seleccin de los licitadores para el contrato principal. El rgano de contratacin podr rechazar a los subcontratistas si en ellos concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 12 de la LCSPDS, que establece las siguientes prohibiciones para contratar, con independencia de las sealadas en el artculo 60 del TRLCSP, a) Haber sido condenados mediante sentencia judicial firme por uno o varios delitos de terrorismo o ligado a las actividades terroristas, incluida cualquier forma de participacin en el delito.

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b) Haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado o para la defensa. c) Haber sido sancionado con carcter firme por infraccin grave en materia profesional, incluida la vulneracin de las obligaciones con respecto a la seguridad de la informacin o la seguridad del suministro con motivo de un contrato anterior. 15.2.5.5. Subcontratacin impuesta en los pliegos El rgano de contratacin puede imponer la obligacin al adjudicatario de subcontratar una parte de la prestacin siempre que as se establezca en el PCAP, expresando el porcentaje mnimo del precio de adjudicacin del contrato y, en su caso, el mximo, que deber subcontratar, sin que en ningn caso pueda exigir la subcontratacin de un porcentaje superior al 30 por ciento. Dicho importe es sustancialmente inferior al establecido en el artculo 227.7 del TRLCSP donde, como se ha mencionado anteriormente, se puede llegar al porcentaje mximo del 50 por ciento. A efectos de la subcontratacin, como dice el artculo 10.3 de la LCSPDS, en ningn caso tendrn la consideracin de terceros las uniones temporales de empresas ni las vinculadas a ellas. Por ltimo, el artculo 66 de la LCSPDS regula el rgimen de pagos a subcontratista y suministradores en trminos literalmente idnticos a lo dispuesto en el artculo 228 del TRLCSP. La disposicin final primera de la LCSPDS contiene, como se ha indicado anteriormente, la previsin expresa de que los subcontratistas no tendrn en ningn caso accin directa frente a la Administracin contratante por las obligaciones contradas con ellos por el contratista, como consecuencia de la ejecucin del contrato principal y de los subcontratos. La previsin contenida en la disposicin final primera de la ley est en lnea con la doctrina mantenida por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (Informe 71/09 de 23 de julio de 2010). Esta disposicin final primera se ha convertido en el vigente apartado 8 del artculo 227 del TRLCSP. Con ello se zanja de forma definitiva cualquier duda sobre el asunto ante la falta de previsin al respecto en la nor-

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mativa anterior y se evita la posibilidad de que frente a la reclamacin del subcontratista la Administracin o el ente del sector pblico actuante tenga que tomar decisiones acerca de la procedencia del pago y de la cuanta del mismo, que corresponden ms propiamente a la Jurisdiccin ordinaria. 15.2.6. Pagos a subcontratistas y suministradores 15.2.6.1. Introduccin Las demoras en los pagos a los subcontratistas obligan a estos a soportar unas cargas fiscales que, en muchos casos, ponen en peligro su supervivencia ya que por regla general son pequeos o medianos empresarios y al mismo tiempo permiten al contratista moroso obtener una financiacin carente de costo. En 1995 la Comisin Europea calcul que una de cada cuatro quiebras se deba a la morosidad. Por ello, el Parlamento Europeo adopt una Resolucin, de 21 de abril de 1993, donde se invitaba a la Comisin a presentar propuestas sobre la cuestin de las demoras en los pagos. Mediante la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta directiva, que adopta una serie de medidas para garantizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias, abarca a todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre empresas pblicas o privadas o entre estas y los poderes pblicos. La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad, que incorpora al derecho interno la directiva mencionada, de 29 de junio de 2000, regul un nuevo rgimen jurdico en las operaciones comerciales, en el que establece un plazo de exigibilidad de intereses de demora y otorga al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnizacin razonable por los costes de cobro. Adems aade la posibilidad de pactar clusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda. Esta ley modific el TRLCAP para dar igual tratamiento en la contratacin pblica y en los pagos entre contratistas y subcontratistas o suministradores. La Ley 15/2010, de 5 de julio, modific la Ley 3/2004, as como el artculo 200 de la LCSP. A travs de la Ley 3/2004, ya modificada, se

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regulan los plazos de pago en las contraprestaciones de las operaciones comerciales realizadas entre empresas, las realizadas entre empresas y la Administracin, as como aquellas operaciones de pago que se realicen entre los contratistas principales y sus proveedores o subcontratistas. El aspecto ms importante de la reforma es la imposicin de un plazo mximo de pago a partir de 2013, que en las relaciones entre empresarios ser de 60 das desde la fecha de recepcin de las mercancas o prestacin de los servicios sin que sea admisible pacto entre las partes que establezca un plazo superior, y que en el sector pblico se reduce a 30 das desde la fecha de expedicin de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la realizacin parcial o total del contrato. Como decimos, con la modificacin introducida por la Ley 15/2010 se ha suprimido la posibilidad de pacto entre las partes con el fin de evitar prcticas abusivas de las grandes empresas, que permita alargar los plazos de pago por encima de los legalmente establecidos, producindose retrasos y prrrogas en la liquidacin de las facturas vencidas y un aumento de impagos, que afecta especialmente a las PYME muy dependientes del crdito a corto plazo. Concretamente el artculo 9.1 de la Ley 3/2004, en su nueva redaccin dada por la Ley 15/2010, establece que sern nulas las clusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de inters de demora establecidos con carcter subsidiario. Mediante la modificacin del artculo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, actual artculo 216.4 del TRLCSP, se reduce a la mitad el plazo que las Administraciones tienen para abonar el precio antes de que el proveedor o contratista tenga derecho a exigir frente a ellas el correspondiente inters de demora y la indemnizacin por los costes de cobro. Se establece la obligacin de la Administracin de abonar el precio a sus proveedores dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato. La citada Ley 15/2010 introdujo en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, el artculo 200 bis (vigente 217 del TRLCSP), de mxima relevancia ya que estableci como novedad un procedimiento especial para la reclamacin del pago a la Administracin cuando esta no haya

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pagado en plazo, lo que en opinin de algunos autores es una especie de juicio monitorio administrativo. Con el objetivo de reducir la morosidad, se contemplan avances importantes de naturaleza procesal, como la reduccin de los plazos para acceder a la va judicial, la regla general de aplicacin de la medida cautelar de pago por la Administracin mientras recae la sentencia, y la imposicin obligatoria de costas a la Administracin morosa. El artculo 217 del TRLCSP dispone que, transcurrido el plazo de 30 das sin que la Administracin haya abonado el precio, los interesados pueden acudir a la va judicial. Previamente, los contratistas debern requerir por escrito a la Administracin contratante el cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administracin no hubiera contestado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrn formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta ltima. La sentencia condenar en costas a la Administracin demandada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro. Es importante sealar que el artculo 4 de la Ley 15/2010 introduce un nuevo mecanismo de control para la Administracin, ya que encarga al interventor general del Estado el seguimiento del cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para el pago de las obligaciones de la Administracin General del Estado, a travs de un informe trimestral, en el que se incluir el nmero y cuanta global de las obligaciones pendientes en las que se est incumpliendo el plazo. Es, por lo tanto, un mecanismo de control de la morosidad de la Administracin. 15.2.6.2. Rgimen jurdico contemplado en el TRLCSP En el artculo 228 se regula el rgimen de pagos a subcontratistas y suministradores. Este se configura con carcter imperativo. Los trminos de redaccin del artculo 228 no admiten duda al respecto (el contratista

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debe obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado). Los plazos no podrn ser ms desfavorables que los previstos en el artculo 216.4 para las relaciones entre la Administracin y el contratista. Como se ha indicado anteriormente, el artculo 66 de la Ley 24/2011 regula el rgimen de pagos a subcontratistas y suministradores en los mbitos de la defensa y de la seguridad en trminos idnticos a lo contemplado en el artculo 228 del TRLCSP. Se ha criticado que una norma administrativa regule una relacin privada, el rgimen de pagos que exista entre el contratista y el subcontratista, ya que el rgano de contratacin no forma parte de ella y el nico responsable de la ejecucin del contrato es el contratista. Sin embargo, no existe ninguna objecin legal que impida al legislador estatal regular el rgimen de pagos en un contrato privado entre particulares, sobre todo teniendo en cuenta que las circunstancias que han llevado a los poderes pblicos a intervenir en esta materia tienen origen en la inquietud que la demora de los pagos en las transacciones comerciales ha hecho sentir, adems de en los pequeos y medianos empresarios, en los poderes pblicos. Llama la atencin que el artculo 228 del TRLCSP se refiera tanto a los subcontratistas como a los suministradores ya que, si es criticable que la ley incida en las relaciones entre contratista y subcontratista, la crtica aumenta si se tiene en cuenta que los suministradores ni siquiera son contratistas. El contratista est obligado a pagar en los plazos y condiciones del artculo 228, sin que sea posible que las partes acuerden en contrato nada que lo contradiga, como la renuncia de los subcontratistas y suministradores a los derechos que en el citado artculo se les reconoce ante el temor de no volver a contratar con el adjudicatario, normalmente una gran empresa. El principio general que inspira el rgimen de pagos en la subcontratacin se resume en que los plazos fijados para que el contratista abone a los subcontratistas el precio no podrn ser ms desfavorables que los previstos para las relaciones entre la Administracin y el contratista. Como se ha dicho, la Ley 15/2010 redujo a la mitad el plazo que las Administraciones tienen para abonar el precio. Dicho plazo ha pasado de

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60 das a 30 das. As, la Administracin tendr la obligacin de abonar el precio a sus proveedores dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato. Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de 30 das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin. El citado plazo de 30 das entra en vigor en 2013, con el siguiente perodo transitorio: Desde la entrada en vigor de la modificacin, o sea desde el 7 de julio de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2010, el plazo de pago es de 55 das. Durante el ao 2011 el plazo de pago se reduce a 50 das. Durante 2012 se establece en 40 das. A partir del 1 de enero de 2013 se aplica plenamente el plazo previsto en el artculo 216.4 del TRLCSP. Se contempla una excepcin, ya que durante dos aos desde la entrada en vigor de la ley, las empresas constructoras con contratos de obras con la Administracin podrn acordar con sus subcontratistas y proveedores, un plazo mximo para pagar de 120 das desde el 7 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, plazo que se reduce a 90 das en 2012 y, finalmente, a 60 das desde el 1 de enero de 2013. Podr acordarse un plazo mayor al indicado siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que el mencionado pacto no constituya una clusula abusiva. 2. Que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la accin cambiaria y cuyos gastos de descuento o negociacin corran en su integridad de cuenta del contratista. 3. Que, adicionalmente, el subcontratista pueda exigir que el pago se garantice mediante aval. En caso de demora en el pago, el subcontratista tendr derecho al cobro de los intereses de demora y a la indemnizacin por costes de cobro

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en los trminos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 15.2.6.3. Requisitos del pago 15.2.6.3.1. Determinacin del da de inicio para el cmputo del plazo de pago. Las facturas Conforme al artculo 228.2 del TRLCSP, los plazos de pago no podrn ser ms desfavorables que los previstos en el artculo 216.4 del TRLCSP para las relaciones entre la Administracin y el contratista, y se computarn desde la fecha de la aprobacin por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicacin de su fecha y del perodo a que corresponda. Tal como est redactado el artculo 228, el subcontratista o suministrador debe emitir factura con indicacin de su fecha y del perodo a que corresponde y el contratista debe aprobarla o formular los motivos de disconformidad con la misma en el plazo mximo de 30 das desde su presentacin. La fecha de presentacin de la factura por parte del subcontratista constituye el dies a quo para el cmputo del mencionado plazo de 30 das. En el caso de que transcurrido el plazo de 30 das el contratista no haya prestado conformidad a la factura ni haya expresado los motivos de disconformidad, se entender que comienzan a correr los plazos para pagar la factura, ya que la falta de expresin de conformidad o disconformidad constituye una vulneracin del artculo 228.3 del TRLCSP reprochable exclusivamente al contratista, por lo que no debe perjudicar los intereses del subcontratista o suministrador. Si la factura o la solicitud de pago se reciben antes de la recepcin de los bienes o de la prestacin del servicio, el cmputo se sigue iniciando con la recepcin de las mercancas o prestacin del servicio. Si legalmente o por contrato se establece un procedimiento de aceptacin o comprobacin para verificar la conformidad de los bienes o servicios, el plazo no se alarga, sigue siendo el establecido desde la recepcin de las mercancas o la prestacin del servicio. Por otro lado, el reglamento que regula las obligaciones de facturacin, aprobado por RD 1496/2003, de 28 de noviembre, y modificado

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por RD 87/2005, de 31 de enero, dispone en su artculo 9 que la expedicin de la factura y su remisin al destinatario debe producirse en el mismo da de realizarse la operacin o bien cuando el destinatario sea empresario o profesional, en el plazo de un mes desde la realizacin de la operacin. 15.2.6.3.2. Indemnizaciones por costes de cobro De conformidad con lo dispuesto en el artculo 228.4 del TRLCSP y en el artculo 66.4 de la LCSPDS, en caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tiene derecho a percibir los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Se configura como una medida disuasoria para que se respeten los plazos contractuales. Este inters es el mismo que figura en los artculos 216.4 y 222.4 del TRLCSP y en el artculo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista. El inters de demora es la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin efectuada antes del primer da del semestre natural ms siete puntos ms. Cada semestre la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera hace pblica la ltima operacin principal de financiacin del Banco Central Europeo efectuada mediante subasta a tipo variable que ha tenido lugar, que sirve de base para fijar el inters de demora. El artculo 8 de la Ley 3/2004, relativo a la indemnizacin por costes de cobro, establece que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendr derecho a reclamar al deudor una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este, sin que en ningn caso la indemnizacin pueda superar el 15% de la cuanta de la deuda, salvo que la deuda no supere los 30.000 euros, en cuyo caso el lmite de la indemnizacin estar constituido por el importe de la deuda. En la determinacin de los costes debern aplicarse los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. En todo caso, el deudor no estar obligado a pagar la indemnizacin cuando no sea responsable del retraso en el pago. Tampoco procede la indemnizacin cuando el coste de cobro haya sido cubierto con la condena en costas al deudor (artculos 241 a 246, y 394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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Por su parte, la Directiva 2000/35 establece en el artculo 3.1 que si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato el inters ser pagado automticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento, en el plazo de 30 das. En este mismo sentido se expresa el artculo 4 de la ley de medidas de lucha contra la morosidad. 15.2.6.3.3. Aplazamiento del pago El contratista podr pactar con los subcontratistas y suministradores plazos de pago superiores a los establecidos en el artculo 228 del TRLCSP, siempre que dicho pacto no constituya una clusula abusiva de acuerdo con los criterios del artculo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. En caso de aplazamiento del pago se instrumentar mediante un documento que lleve aparejado la accin cambiaria, letra de cambio o pagar cuyos gastos de negociacin o descuento corran en su integridad de cuenta del contratista. Adems, el subcontratista tiene derecho a que el pago quede garantizado mediante aval, si bien el artculo 228 del TRLCSP no especifica las caractersticas que debe reunir el aval. El trmino aval parece equipararse a la fianza prevista en el artculo 1822 CC, en consecuencia, no es necesario que el aval sea bancario ni solidario respecto al obligado principal, ni que el avalista deba renunciar al beneficio de excusin. Basta con que el avalista se obligue a pagar en caso de no hacerlo el contratista. Sera admisible que el pago quedase garantizado mediante un contrato de seguro de caucin, en la medida en que el asegurador asume la obligacin de pagar los daos patrimoniales sufridos por el subcontratista en el caso de que el contratista no pague en el plazo pactado, surtiendo los mismos efectos que el aval. Igualmente, resultara admisible la garanta a travs de las sociedades de garanta recproca. 15.2.7. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes 15.2.7.1. Jurisprudencia STS de 2 de julio 1979 (RJ 1979/2995): Los fraudes cometidos en la ejecucin de un contrato comportan la responsabilidad del contratista frente a la Administracin, y no la del subcontratista.

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 STS de 16 de junio de 1980 (RJ 1980/3193): La cesin y la subcontratacin son figuras jurdicas totalmente distintas. Los subcontratistas se obligan tan solo ante los contratistas mediante contrato. En la cesin se operara normalmente una subrogacin en la persona del primer contratista subsistiendo inalterado el carcter jurdico administrativo del contrato inicial. STS de 10 de febrero de 1990 (RJ 1990/2143): En los subcontratos, la relacin existente entre el contratista y sus subcontratistas es una figura contractual distinta del contrato principal y de la relacin entre la Administracin y el contratista. El subcontratista, aunque es un tercero para la Administracin, no es una tercera parte en el contrato principal, en el que solo existen dos partes en relacin y los efectos del subcontrato tienen que ser asumidos directa y nicamente por el contratista como actos propios de los que debe responsabilizarse; en ninguna forma puede trasladar los efectos desfavorables a la Administracin achacndolos a actos de terceros. STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9738): Incumplimientos del contratista con eficacia para justificar la resolucin del contrato. La alegacin de que la conducta determinante de la resolucin contractual lo es de un tercero o subcontratista y no del contratista principal no puede ser estimada ya que la responsabilidad contractual incumbe nicamente al contratista principal que, conforme al artculo 82 de la LCE, de 8 de abril de 1965, es el nico responsable ante la Administracin de la gestin del servicio, sin perjuicio de las obligaciones del tercero o subcontratista con el contratista principal. STS de 2 de julio de 1997 (RJ 1997/5474): La accin directa la concede el artculo 1597 CC al tercero frente al dueo de la obra, pero la razn de ser de esta norma hace que alcance tambin a los contratistas anteriores, es decir, si el dueo de la obra celebra contrato de obra con un contratista, este subcontrata y este a otro, etc., cualquiera de los subcontratistas tiene la accin directa frente al dueo de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior. Cuando se ejercita la accin directa, en general y en esta concreta del artculo 1597 CC, no se excluye la reclamacin al deudor directo y la responsabilidad de ambos es solidaria. SAN de 14 de junio de 2005 (JUR 2005/269606): El subcontrato no fue comunicado en su momento a la Administracin, incumplindose uno

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de los requisitos de la ley, y tal inobservancia determina que las relaciones contractuales entre el contratista principal y el recurrente no pueden hacerse valer frente a la Administracin demandada, la cual nicamente se hallaba vinculada con el contratista principal, al que corresponde el abono de los trabajos reclamados. STSJ de Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002/148204): En el contrato de gestin de servicios pblicos la subcontratacin solo puede recaer sobre prestaciones accesorias, y no principales, ya que no son susceptibles de subcontratacin conforme al artculo 171 de la LCAP. STSJ de Catalua de 9 de junio de 2006 (JUR 2006/295894): El subcontrato es un negocio jurdico derivado o secundario, autnomo y de naturaleza civil, por una parte, pero tambin dependiente, porque si se extingue el principal se produce la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo. El subcontratista puede accionar contra el contratista, pero no existe una relacin directa entre la Administracin y el subcontratista ni, en consecuencia, est reconocida la posibilidad de entablar una accin contra aquella, ya que las relaciones entre el contratista y el subcontratista son meramente civiles. Aunque es un tercero para la Administracin, el subcontratista no introduce la figura de una tercera parte en el contrato principal en el que solo existen dos partes en relacin. 15.2.7.2. Dictmenes del Consejo de Estado DCE 404/1994, de 16 de mayo de 1994: Los llamados apoyos tecnolgicos deben merecer en derecho la calificacin de subcontratos, en que la responsabilidad es total del contratista y ninguna relacin jurdicamente exigible existe con la Administracin. DCE 805/1996, de 11 de julio de 1996: El importe de las obras subcontratadas o cedidas sin autorizacin de la Administracin responde a relaciones obligatorias privadas sin que se aprecie ningn motivo que obligue a la Administracin a responder por tal concepto. DCE 4464/1998, de 22 de diciembre de 1998: No existe ningn obstculo para que la ley pueda interferir en la relacin negocial entre contratista y subcontratista y pueda establecer las consecuencias en el supuesto de incorrecta ejecucin de un contrato. El subcontrato celebrado se halla en estrecha relacin con el contrato administrativo del que trae

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causa y, por tanto, su rgimen legal debe perseguir la consecucin de los fines administrativos y del inters pblico, lo que justificara que determinadas prestaciones del contrato se llevaran a efecto dentro de unos plazos prudenciales. DCE 3212/1999, de 10 de diciembre de 1999: De acuerdo con el artculo 112 de la LCAP, es causa de resolucin del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales (). De los documentos que obran en el expediente se desprende que durante todo el plazo que ha durado la ejecucin del contrato, hasta su suspensin cautelar, se han producido numerosos incumplimientos por parte de la contratista, que, primero subcontrat la prestacin del servicio sin autorizacin administrativa, luego ha mantenido en situacin irregular a diversos trabajadores, y finalmente, ha dejado de prestar el servicio, al no pagar a los proveedores (). Dichos incumplimientos han de reputarse graves, ya que se refieren a las obligaciones esenciales del contrato. DCE 816/2005, de 23 de junio de 2005: Ha quedado acreditado en el expediente que () el servicio de vigilancia contratado estaba siendo prestado por personas pertenecientes a una empresa subcontratada por la contratista, carente de la acreditacin necesaria para la prestacin de servicios de seguridad, careciendo igualmente los agentes de la habilitacin requerida legalmente () Por tanto, procede resolver el contrato con incautacin de la garanta definitiva (artculo 113.5 de la LCAP). DCE 514/2006, de 25 de mayo de 2006, sobre pagos a subcontratistas y suministradores. El artculo 211 del anteproyecto de la LCSP supone una importante variacin en la regla del plazo del pago a subcontratistas y suministradores respecto a la del artculo 116 del TRLCAP. La regulacin del anteproyecto es ajustada a la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio de 2000. Los plazos fijados por la citada directiva no se establecen como supletorios de la voluntad de las partes, sino que por el contrario es el apartamiento de las reglas de la Directiva 2000/35/CE el que dar lugar a que un determinado acuerdo pueda ser considerado manifiestamente abusivo para el acreedor, con la consiguiente aplicacin de las reglas legales. 15.2.7.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Informe 54/1973, de 31 de enero de 1974: El subcontrato se configura como un negocio jurdico privado autorizado por la ley en beneficio

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de una mayor operatividad de las empresas adjudicatarias en relacin con el cual la Administracin, que no interviene en la fijacin de las condiciones, adopta el papel de tercero. Informe 20/1997, de 14 de julio de 1997: No es admisible someter a autorizacin la subcontratacin (salvo en contratos secretos, reservados, acompaados de mediadas de seguridad especiales o que afecten a los intereses esenciales de la seguridad del Estado), puesto que la LCAP solo impone la notificacin por escrito a la Administracin; las relaciones entre contratistas y subcontratistas son de derecho privado. Informe 5/2005, de 11 de marzo de 2005: El sistema del TRLCAP, en la nueva redaccin dada por la Ley 3/2004, es el de que no pueden ser pactados ni los plazos de pago, con la excepcin de los relativos a contratos entre contratistas y subcontratistas o suministradores, ni los tipos de inters de demora. Lo dispuesto en la Directiva 2000/35/CE y en la Ley 3/2004 debe jugar solo respecto a las Administraciones pblicas, organismos autnomos y dems entidades en cuanto sujetos a los preceptos de los artculos 99, 110 y 169 del TRLCAP, pues la no sujecin a dichos preceptos (p. ej. contratos privados de las Administraciones y sociedades mercantiles pblicas) determinar entonces la vigencia de la libertad de pactos y solo la aplicacin supletoria de dichos preceptos en defecto de pacto en contrario. Informe 16/2005, de 29 de junio de 2005: La finalidad del apartado 7 del artculo 47 del RGLCAP es asegurar la realidad de las obras y en este sentido no hay inconveniente en admitir que, en los casos de subcontratacin, el director de la obra es el encargado de dirigir los trabajos que est realizando la subcontrata y la entidad contratante debe ser la que realmente contrata la subcontrata, que es la que conoce los trminos del subcontrato y puede refrendar, por tanto, los certificados de las obras realizadas. Informe 49/2005, de 19 de diciembre de 2005: Alcance de la responsabilidad subsidiaria del contratista por las deudas tributarias de subcontratistas, conforme al 43.1, f) de la LGT. Informe 54/2005, de 19 de diciembre de 2005: Precisiones al informe 5/2005, de 11 de marzo de 2005. No puede someterse el pago por la Administracin de los intereses de demora debidos al contratista a la justificacin de que el contratista ha cumplido con sus obligaciones de

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pago con los subcontratistas o suministradores, porque ninguna norma de la Ley lo establece, ni los PCAP pueden exigir al contratista que deba presentar una relacin detallada de los subcontratistas y suministradores, con indicacin de partidas subcontratadas y sus cuantas, y declaracin de que no se les adeudan demoras. Informe 6/2006, de 24 de marzo de 2007: Responsabilidad en que podra incurrir la empresa adjudicataria si no comunica al Ayuntamiento las subcontrataciones que realice de la obra. Existira un incumplimiento de la obligacin que le impone el artculo 115.2 del TRLCAP de que, en todo caso, se d conocimiento por escrito a la Administracin del subcontrato a celebrar. La exigencia de responsabilidad por esta circunstancia tropezara con la dificultad de que el contrato ya se ha ejecutado, estando pendiente de recepcin. Informe 62/2007, de 26 de marzo de 2007: Sobre aplicacin de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el sector de la construccin. Los requisitos previstos en el artculo 4 de la Ley 32/2006 no pueden exigirse como medios de acreditar la solvencia en los contratos de la Administraciones pblicas, dado que dichos medios aparecen regulados en los artculos 16 y 17 para el contrato de obras, con normas incorporadas de las directivas comunitarias. Por el contrario, el artculo 4 de la citada ley deber aplicarse en los contratos entre contratistas y subcontratistas derivados de un contrato de obras regulado en el TRLCAP. Informe 73/2008, de 31 de marzo de 2009: En relacin con la inscripcin en el Registro de Empresas Acreditadas, a tenor del artculo 4.2, b) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, establece que no puede considerarse como condicin de aptitud de las empresas subcontratistas, porque su inobservancia no acarrea nulidad contractual y porque por regla general los poderes adjudicadores no intervienen en la relacin de subcontratacin. Pero tampoco en los casos en que la subcontratacin se realice a travs de la tcnica de la utilizacin de medios propios. Informe 71/09, de 23 de julio de 2010: Improcedencia de establecer clusulas referidas a la relacin de pagos entre contratista y subcontratista. De lo dispuesto en el artculo 210.4 de la LCSP, cabe deducir con toda claridad la voluntad del legislador de deslindar el mbito del con-

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trato celebrado entre el rgano de contratacin y el contratista del propio de la relacin jurdico-privada surgida entre contratista y subcontratista. El subcontratista jams ser responsable frente al rgano de contratacin puesto que esa responsabilidad es exclusiva del contratista principal. De igual modo, y atendiendo a lo dispuesto en el artculo 201.4, prrafo segundo, los subcontratistas no tienen accin directa contra los rganos de contratacin para conseguir el pago directo por estos de las cantidades que les adeuden los contratistas.

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CAPTULO 16. La encomienda de gestin 16.1. Introduccin No hay mejor forma de comenzar con el anlisis de la encomienda de gestin que el de contemplar el tratamiento que las diferentes disposiciones legales le han ido dispensando, ya sea como una tcnica de la alteracin del ejercicio de la competencia administrativa, ya sea como actividad negocial de los sujetos de derecho pblico o bien como elemento determinante en los casos de encargo de prestaciones a entes instrumentales propios. De una forma sintetizada, podemos sealar que son tres las fases que han venido configurando la encomienda de gestin a lo largo de nuestro ordenamiento jurdico: 1. El art. 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), contempla la encomienda de gestin como una tcnica de alteracin del ejercicio de la competencia administrativa y as se desprende por la ubicacin de dicho precepto en el ttulo II del citado cuerpo legal, relativo a los rganos de las Administraciones pblicas, y en su captulo I, de los principios generales y competencia. Concibe as el legislador la encomienda de gestin como un medio ms de relacionarse, no solamente los rganos administrativos, sino tambin las entidades de derecho pblico, excluyndose la posibilidad de que la encomienda pueda recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado.

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2. El art. 3.1.l) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (LCAP), debido a las exigencias impuestas por la jurisprudencia comunitaria europea, introduce una nueva dimensin jurdica, hasta entonces inexistente, en la figura de la encomienda de gestin al calificarla de forma negativa, por su exclusin de la legislacin reguladora de los contratos administrativos, como un negocio jurdico. Ahora bien, esta novedosa concepcin, lejos de afectar a todas las clases de encomienda de gestin, se circunscribe, exclusivamente, a una modalidad en concreto de la misma, que es aquella en la que los sujetos encomendados son entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica y sobre las que la Administracin que efecta la encomienda ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan. En definitiva, esta reforma legislativa supone, en cierta forma, una derogacin tcita de lo dispuesto en el art. 15.5 de la LRJPAC, en cuanto que permite, en determinados casos, que puedan efectuarse encomiendas de gestin a sujetos sometidos a derecho privado. 3. Finalmente, el RDL 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP, en su art. 4.1.n), en relacin con el art. 24.6, otorga un nuevo tratamiento jurdico a la encomienda de gestin en cuanto que configura un tipo de encomienda obligatoria, retribuida y de naturaleza instrumental en el mbito de las operaciones internas o in house, esto es, en aquellos supuestos en que los poderes adjudicadores utilizan sus propios medios personales y materiales para la obtencin de determinadas prestaciones. Estas actuaciones realizadas a travs de entes instrumentales carecen de la naturaleza jurdica contractual, en cuanto que no estn sometidas a la normativa especfica de la contratacin pblica y s a las normas y rgimen de funcionamiento del ente pblico que las controla. 16.2. Regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas Para identificar el antecedente de la figura de la encomienda de gestin ms inmediato es preciso remontarse a la Ley 41/1975, de 20 de noviembre, de Bases del Estatuto de Rgimen Local, dedicando su base 48 a la

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Colaboracin de las entidades locales en la realizacin de los servicios del Estado, recogido ms tarde en el artculo 134 del Decreto 3046/1976, de 6 de octubre, que habilitaba a los ayuntamientos y diputaciones a realizar funciones que eran encomendadas por el Estado mediante ley, regulndose esta relacin jurdica de subordinacin en la que el Estado dictaba las directrices para llevar a cabo las actuaciones encomendadas que se realizaran con los medios de los ayuntamientos o diputaciones. La figura de la encomienda de gestin podra encontrar la similitud con la figura del auxilio administrativo, mediante la cual un rgano o entidad carente de medios adecuados para el ejercicio de sus competencias las ejercita a travs de otro rgano o entidad como si fueran propias, sin transferencia de la titularidad ni del ejercicio de las mismas. Asimismo, presenta analogas con figuras jurdicas tales como el exhorto judicial, el deber de auxilio entre instituciones, el arrendamiento de obra o servicio, la desconcentracin y delegacin de competencias, la concesin de servicios pblicos y el arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios. Por otro lado, la encomienda de gestin supone una forma de gestin directa de las actividades propias de los rganos administrativos a travs de entes incardinados en sus estructuras organizativas caracterizados por la instrumentalidad. Se puede definir la encomienda de gestin como el encargo que un rgano o entidad de derecho dirige a otro rgano o entidad de la misma o diferente Administracin, y que es aceptado libremente, de realizar actividades de carcter material, tcnico o de servicios que no hayan de ser realizadas por personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado o a la legislacin de rgimen local y sean necesarias para el ejercicio de competencias propias del encomendante, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su desempeo. Esta definicin, puramente administrativista, choca con la carencia de autonoma de la voluntad y obligatoriedad que caracterizan la figura de la encomienda de gestin regulada en la LCSP, como se analiza ms adelante. La encomienda de gestin se encuentra definida y regulada en el artculo 15 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (LRJAP-PAC). Sin embargo, su puesta en prctica no se realiz hasta el ao 2005, con la aparicin del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, de

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reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratacin pblica, ya que con su entrada en vigor fue modificado, entre otros, el artculo 3.1 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al establecer que quedaban excluidas del mbito de aplicacin del real decreto legislativo las encomiendas de gestin que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administracin pblica. La Ley 30/92 la configura como una modalidad de colaboracin entre rganos o entidades de la misma o distinta Administracin pblica, consistente en la realizacin de actividades de carcter material tcnico o de servicios, sin transferir la titularidad ni el ejercicio de las mismas. Esta modalidad resultaba admitida por la Ley 30/92 cuando se realizara a favor de entidades pblicas, con independencia de que pertenecieran a la misma o distinta Administracin, pero se rechazaba por dicho texto legal cuando hubiera de recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado, que por lo tanto deberan ajustarse al TRLCAP. La utilizacin de esta figura de colaboracin administrativa debe venir justificada por razones de eficacia o insuficiencia de medios idneos para la realizacin de las actividades objeto de encomienda, y nunca por razones de dudosa oportunidad que suponen, en la prctica, una utilizacin inadecuada de esta tcnica. Tal vez debiera ser la justificacin de su utilizacin el punto en el que debiera incidir con mayor rigor la actuacin de los distintos rganos de control de la actividad de los rganos administrativos. Su regulacin positiva se encuentra recogida, como se ha sealado anteriormente, en el art 15 de la Ley 30/92 (modificada por la Ley 4/99) y a tal efecto precepta lo siguiente: 1.La realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de rganos administrativos o de las entidades de derecho pblico podrn ser encomendadas a otros rganos o entidades de la misma o de distinta Administracin, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su desempeo.

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2.La encomienda de gestin no supone cesin de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del rgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de la encomienda. 3.La encomienda de gestin entre rganos administrativos o entidades de derecho pblico pertenecientes a la misma administracin deber formalizarse en los trminos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los rganos intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalizacin de la encomienda de gestin y su resolucin deber ser publicado, para su eficacia, en el diario oficial correspondiente. Cada Administracin podr regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos, que incluirn, al menos expresa mencin de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestin encomendada. 4.Cuando la encomienda de gestin se realice entre rganos y entidades de distintas administraciones se formalizar mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestin ordinaria de los servicios de las comunidades autnomas por las diputaciones provinciales o, en su caso, cabildos o consejos insulares, que se regirn por la legislacin de rgimen local. 5.El Rgimen jurdico de la encomienda de gestin que se regula en este artculo no ser de aplicacin cuando la realizacin de las actividades enumeradas en el apartado 1 haya de recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado, ajustndose entonces en lo que proceda a la legislacin correspondiente de contratos del Estado sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades que, segn la legislacin vigente, hayan de realizarse con sujecin al derecho administrativo. Del artculo 15 precitado se desprenden las siguientes conclusiones: 1.La encomienda de gestin no transfiere la titularidad de la competencia y tampoco su ejercicio. 2.No supone que el encomendado ejerza la competencia del encomendante.

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3.Puede tener idntica naturaleza que el tpico arrendamiento de servicios contemplado por la legislacin local, si bien en la encomienda del art. 15 los particulares no pueden aparecer nunca como encomenderos y no es oneroso, es gratuito. 4.En suma, que la encomienda es una forma de ejercer las propias competencias sin necesidad de transferir ni la titularidad ni el ejercicio de las mismas en los supuestos en el que rgano o entidad de que se trate no dispone de los medios adecuados para ello. Por otra parte, se podran diferenciar dos tipos de encomiendas: La encomienda de gestin interorgnica: Se trata de la encomienda utilizada para regular relaciones horizontales, es decir, no regidas por el principio de jerarqua. El art. 15.3 de la LRJAP introduce una deslegalizacin de los requisitos necesarios para la validez de la encomienda, siendo necesario, en todo caso, la expresa mencin de la actividad o actividades que sean objeto de la encomienda, el sealamiento del plazo de vigencia de la misma, as como el alcance y naturaleza de la gestin encomendada. La encomienda de gestin intersubjetiva: Se trata de una encomienda caracterizada por la exigencia de un acuerdo de voluntades simultneo entre los entes encomendante y encomendado, que se debe formalizar mediante la firma de un convenio, segn seala el art. 15.4 de la LRJAP. El convenio mediante el que se instrumentalice la encomienda de gestin intersubjetiva deber recoger los siguientes aspectos: Los rganos que celebren el convenio y la capacidad jurdica con la que actan, la competencia de los citados organismos, la financiacin del convenio, las actuaciones a travs de las cuales se cumpla el convenio, el plazo de vigencia del convenio, las causas de extincin y, en tales circunstancias, la forma en que se terminarn las actuaciones en curso. Tambin recoger el convenio, en su caso, la necesidad de crear una organizacin para su gestin, existiendo la posibilidad recogida en el art. 7 de la LRJAP-PAC de crear consorcios a tal efecto. El anterior texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP), en su art. 3.1 c) y d), redaccin modificada por el Real Decreto 5/2005, exclua de su mbito de aplicacin a los convenios interadministrativos. Asimismo, el RDL 3/2011 los excluye de su mbito de aplicacin en su art. 4.1 c) y d).

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Por tanto, los convenios que regulan el desarrollo de una encomienda de gestin suponen un concierto de voluntades para la gestin del objeto de la encomienda en que se instrumentaliza, mediante el cual se concretan las funciones que se ceden, el procedimiento que se debe seguir en su ejecucin, los rganos que deben realizarla o, en su caso, si se recoge la creacin de un rgano especfico para el desarrollo de las facultades necesarias para la realizacin de las tareas encomendadas, la duracin del convenio y las condiciones econmicas que se deriven de la realizacin de las tareas. Por ltimo, las actividades encomendadas no deberan estar sujetas al impuesto sobre el valor aadido, puesto que estas actividades no suponen una actividad empresarial o profesional (discutible con la nueva regulacin de las encomiendas de gestin). En este sentido, la Ley del Impuesto del Valor Aadido seala que no se encuentran sujetas a este tributo las actividades desarrolladas por los entes en rgimen de gestin directa, como es el caso de las encomiendas de gestin. 16.3. Modificacin efectuada por el Real Decreto 5/2005 de 11 de marzo y por la ley de presupuestos para 2007 (disposicin final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre) A la vista de las modificaciones introducidas por el Real Decreto 5/2005, la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre y el artculo 3.1.l) del TRLCAP, las encomiendas de gestin realizadas por la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos o entidades pblicas estn amparadas e incluidas en el artculo precitado y por lo tanto excluidas del TRLCAP, aunque su objeto coincida con el de alguno de los contratos que se regulan en el propio TRLCAP o en normas administrativas especiales y con independencia de su cuanta, cuando en ellas se den las siguientes circunstancias: 1.- Que se realicen a favor de alguna de las siguientes entidades: A) Organismos autnomos, entidades pblicas u otras entidades de derecho pblico del sector pblico estatal, siempre y cuando concurran, acumulativamente, las siguientes circunstancias: A.1) Que la Administracin, organismo o entidad pblica que realiza la encomienda ejerza sobre el organismo o entidad pblica que la recibe un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

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A.2) Y, adems, que ese organismo o entidad en cuyo favor se acuerda la encomienda realice la parte esencial de su actividad con la Administracin, organismo o entidad pblica que la otorga. B) Sociedades mercantiles estatales, cuando su capital pertenezca totalmente a la Administracin General del Estado, organismo o entidad pblica que realiza la encomienda a su favor, y fundaciones del sector pblico estatal, siempre y cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias: B.1) Que la Administracin, organismo o entidad pblica que realiza la encomienda ejerza sobre la sociedad o fundacin que la recibe un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios. B.2) Y adems, que esa sociedad o fundacin realice la parte esencial de su actividad con la Administracin, organismo o entidad pblica que la otorga. 2.- Que se observen las exigencias contenidas en relacin con las encomiendas de gestin en el artculo 15 de la Ley 30/92. 16.4. Regulacin de la encomienda de gestin en el RDL 3/2011 El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (LCAP), solo haca referencia a esta figura en el artculo 3.1. l), al declarar como negocio excluido las encomiendas de gestin que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica y sobre las que la Administracin que efecta la encomienda ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan. Este art. 3.1.l) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (LCAP), debido a las exigencias impuestas por la jurisprudencia comunitaria europea, introduce una nueva dimensin jurdica, hasta entonces inexistente, en la figura de la encomienda de gestin al calificarla de forma negativa, por su exclusin de la legislacin reguladora de

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los contratos administrativos, como un negocio jurdico. Ahora bien, esta novedosa concepcin, lejos de afectar a todas las clases de encomienda de gestin, se circunscribe, exclusivamente, a una modalidad en concreto de la misma, que es aquella en la que los sujetos encomendados son entidades y sociedades cuyo capital es en su totalidad de titularidad pblica y sobre las que la Administracin que efecta la encomienda ostenta un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan. En definitiva, esta reforma legislativa supone, en cierta forma, una derogacin tcita de lo dispuesto en el art. 15.5 de la LRJPAC, en cuanto que permite, en determinados casos, que puedan efectuarse encomiendas de gestin a sujetos sometidos a derecho privado. El RDL 3/2011, en su art. 4.1.n), en relacin con el art. 24.6, otorga un nuevo tratamiento jurdico a la encomienda de gestin que lo largo de este estudio se va a tratar de poner en relacin con la normativa anterior y con otras posteriores. Esta nueva normativa configura un tipo de encomienda obligatoria, retribuida y de naturaleza instrumental en el mbito de las operaciones internas o in house, esto es, en aquellos supuestos en que los poderes adjudicadores utilizan sus propios medios personales y materiales para la obtencin de determinadas prestaciones. Estas actuaciones realizadas a travs de entes instrumentales carecen de la naturaleza jurdica contractual, en cuanto que no estn sometidas a la normativa especfica de la contratacin pblica y s a las normas y rgimen de funcionamiento del ente pblico que las controla. Todo esto est en consonancia con la doctrina del suministro domstico, in house providing, que queda reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de las CCEE, de 18 de noviembre de 1999 (Teckal C-107/98): El poder adjudicador que solicita el servicio ejerce sobre el ente que lo presta un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y este realiza la parte esencial de su actividad con aquel. Los criterios vienen recogidos en la Instruccin nm. 2/2005, de 21 de julio, de la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Estos criterios han sido mantenidos en el tiempo por dicho Tribunal, y recientemente se manifiestan en una decisin prejudicial de 18 de diciembre

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de 2007 y en la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2008 (Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccin Tercera). El RDL 3/2011, en su artculo 24.6, relaciona las caractersticas que debe reunir este negocio jurdico: Los entes, organismos y entidades de derecho pblico que realicen la prestacin tienen que ser considerados medios propios y servicios tcnicos de los poderes adjudicadores que realizan el encargo. Para ser considerado medio propio y servicio tcnico deben darse dos circunstancias: que realicen la parte esencial de su actividad para los poderes adjudicadores que realizan el encargo y que estos ostenten sobre los mismos un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Adems, si se trata de sociedades, la totalidad del capital tendr que ser de titularidad pblica. La ley precisa que se da la situacin de control cuando la encomienda de gestin sea de ejecucin obligatoria, con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante, sin perjuicio de que pueden darse otros supuestos. La retribucin de la encomienda se fija por referencia a tarifas aprobadas por el ente pblico de que dependan. La condicin de medio propio y servicio tcnico de dichas entidades debe reconocerse de forma expresa por la norma que las cree o por los estatutos, que debern determinar las entidades respecto de las cuales tienen esa condicin. En los estatutos de estas entidades tambin se debe precisar qu tipo de encomienda se les pueden encargar y en qu condiciones. Estas entidades no pueden participar en licitaciones pblicas convocadas por los poderes adjudicatarios de los que son medios propios, sin perjuicio de que se encarguen de realizar la prestacin objeto de licitacin si no concurren empresarios o quedan desiertos. Los contratos que realice a su vez la entidad considerada como medio propio con terceros para ejecutar el encargo estn sujetos a la normativa de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico.

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El Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008 por el que se dan instrucciones para la atribucin de medio propio y servicio tcnico a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde a su integridad a la Administracin General del Estado (AGE) o a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y a fundaciones constituidas con aportacin ntegra de esta entidad, a fin de cumplir las previsiones de la Ley 30/2007, sienta las bases para la incorporacin a los estatutos sociales del reconocimiento de la condicin de medio propio y servicio tcnico en relacin con ciertas sociedades mercantiles cuyo capital pertenece a las personas jurdicas indicadas. Se autoriza a la Direccin General de Patrimonio del Estado y a la SEPI para que procedan a la correspondiente modificacin estatutaria de las sociedades y fundaciones referidas. Se fijan tambin criterios para el clculo de la tarifa. Las tarifas, en caso de la AGE, debe aprobarlas el departamento al que corresponda su tutela funcional, y si no existe, ser la Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda. En ambos casos se necesita informe favorable de la Direccin General de Patrimonio del Estado. Si es la SEPI la propietaria, es esta quien aprueba las tarifas. 16.5. Comparativa de la regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/1992 y el RDL 3/2011 Si comparamos la redaccin del RDL 3/2011 y de la Ley 30/1992, podemos establecer lo siguiente: 1. El RDL 3/2011 solo contempla la posibilidad de encomienda cuando el encomendado es un ente con personalidad jurdica, mientras que la Ley 30/1992 contempla la posibilidad de que sean rganos administrativos. 2. La Ley 30/1992 regula relaciones dentro de una misma Administracin pblica o entre diferentes Administraciones pbicas. Aunque para cumplir el requisito de control efectivo, la ley 30/2007 establece una presuncin iuris et de iure, estableciendo que se da esa situacin cuando los poderes adjudicatarios puedan conferir a aquellas encomiendas de gestin que sean de ejecucin obligatoria para ellas de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije pro referencia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que dependan.

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3. La Ley 30/1992 no regula las encomiendas cuando estas recaen sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado. 4. El artculo 15.3 de la Ley 30/1992 seala unos requisitos mnimos que debe reunir una encomienda de gestin el artculo 24.6 de la Ley 30/2007 no seala ninguno, aunque siempre nos podemos remitir al artculo 4.2 de la misma ley para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse. 5. En la Ley 30/1992 no se hace referencia a ninguna contraprestacin econmica, circunstancia que s se contempla en la Ley 30/2007 y en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008. 6. El tema de control efectivo no se regula en la Ley 30/1992, s en el RDL 3/2011. En definitiva, no parece que exista contradiccin entre lo dispuesto en ambas normas. Se trata de cohesionar las mismas de forma que se complementen. Entra tambin aqu en juego una tercera norma que es la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE). Uno de los requisitos que la nueva normativa de contratos establece para los entes encomendados es que sean medio propio instrumental, estableciendo incluso que esta condicin debe reconocerse expresamente por la norma que los cree o por sus estatutos. El objeto de este punto es poner de manifiesto que cabe la posibilidad, de que en el caso de los organismos pblicos, de acuerdo con la regulacin de que los mismos hace la Ley 6/1997, ya los sean per se y no sea imprescindible modificar, por este motivo, sus estatutos. El artculo 1 de la LOFAGE, en su segundo prrafo, seala que: Los organismos pblicos son las entidades de derecho pblico que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de esta. En el artculo 2.3 de la misma ley se incide en este tema, sealando que los mismos realizan actividades reservadas a la Administracin Ge-

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neral del Estado, dependen de esta y se adscriben directamente o a travs del rgano que en cada caso determine. En el artculo 41 se indica que su creacin se debe a la descentralizacin funcional, y en el artculo 43.1 se clasifican y se regula su adscripcin: a) Organismos autnomos. b) Entidades pblicas empresariales. c) Agencias estatales. Finalmente, el artculo 44.1 dice: Los organismos pblicos se ajustarn al principio de instrumentabilidad respecto de los fines y de los objetivos que tengan especficamente asignados. De lo argumentado, podemos deducir que los organismos pblicos son entes instrumentales de la Administracin General del Estado que responden a un criterio de descentralizacin funcional de actividades propias de la misma. 16.6. Concepto, formalizacin y tramitacin de la encomienda de gestin Despus de todo esto podemos definir la encomienda de gestin como un encargo que un poder adjudicador efecta a un ente instrumental o servicio tcnico del mismo que este tiene la obligacin de realizar siempre que entre dentro de los fines para los que ha sido creado, con sujecin a unas tarifas previamente aprobadas y que no supone cesin alguna de competencias por parte del rgano del ente encomendante. La encomienda debe formalizarse en un documento que, al menos, debe contener lo siguiente: 1. Partes intervinientes con competencia y/o capacidad para ello. 2. Exposicin de motivos donde se explique de forma genrica cul es el objeto de la encomienda y se fundamente jurdicamente la oportunidad de utilizar este instrumento. 3. Estipulaciones: Trabajo que se encomienda. Tarifas.

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 Importes. Plazo de entrega. Coordinacin y seguimiento de los trabajos. 4. Firma de la encomienda. 5. Pliego de prescripciones tcnicas si procede. 6. Una oferta y una memoria si procede. En relacin a la tramitacin, al conocerse quin va a realizar la prestacin, se pueden tramitar de forma conjunta los actos administrativos de aprobacin y compromiso del gasto. La Resolucin de 4 de julio de 2011 de la Intervencin General de la Administracin del Estado por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 1 de julio de 2011, por el que se modifica el de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artculos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos, en su apartado octavo, establece lo siguiente: Octavo. Se modifica el apartado decimoquinto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, que queda con la siguiente redaccin: 2. Encomiendas de gestin previstas en el artculo 24.6 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. 2.1 Encargo: a) Que se prev en los estatutos o norma de creacin de la entidad encomendada la condicin de medio propio instrumental con el contenido mnimo previsto en el artculo 24.6 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. b) Que existe informe del Servicio Jurdico. c) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de Proyectos, as como acta de replanteo previo. Cuando no exista informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte proce-

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dente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. d) Que se incorporan los documentos tcnicos en los que se definan las actuaciones a realizar as como su correspondiente presupuesto. e) En el supuesto de que el encargo prevea pagos anticipados, que en el mismo se exige a la entidad encomendada la prestacin de garanta suficiente. f) Que, en su caso, consta la retencin del crdito exigida por el artculo 58 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. 2.2 Modificaciones de la encomienda: a) Que existe informe del Servicio Jurdico. b) En su caso, que existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de Proyectos, as como acta de replanteo previo. Cuando no exista informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte procedente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. c) Que se incorporan los documentos tcnicos en los que se definan las actuaciones a realizar as como su correspondiente presupuesto. 2.3 Abonos durante la ejecucin de los trabajos: a) Que existe certificacin o documento acreditativo de la realizacin de los trabajos y su correspondiente valoracin. b) En el caso de efectuarse pagos anticipados que se ha prestado la garanta exigida. c) En su caso, que se aporta factura por la entidad encomendada de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturacin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido.

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2.4 Liquidacin: a) Que se acompaa certificacin o acta de conformidad de las obras, bienes o servicios. b) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de Proyectos, si procede. c) En su caso, que se aporta factura por la entidad encomendada de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturacin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido.

16.7. Conclusiones El concepto de encomienda de gestin ha quedado claro, sin embargo es conveniente detenerse en las caractersticas que, segn la normativa en vigor, debe reunir: A. El ente encomendado debe tener la consideracin de medio propio y servicio tcnico del encomendante. Esta caracterstica se determina si concurren dos condiciones: que realice la parte esencial de su actividad para el rgano o ente encomendante y que este ejerza un control efectivo sobre el encomendado. Esto, que a nivel terico parece claro, a nivel prctico no lo es tanto. Hay otro punto importante relativo a la calificacin jurdica de los encomendados. De una lectura conjunta de la Ley 30/1992 y del RDL 3/2011, nos encontramos con los siguientes tipos: a. rganos administrativos. b. Administraciones pblicas locales. c. Organismos pblicos. d. Sociedades mercantiles. e. Fundaciones. La casustica es variada, y no es indiferente dicha calificacin. Mencin especial merece el caso de los organismos pblicos, organismos autno-

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mos, entidades pblicas empresariales y agencias estatales. La LOFAGE ya les atribuye directamente el carcter de ente instrumental, por lo que no parece imprescindible reiterar este hecho modificando los estatutos de las mismas por este motivo. B. El encargo es de ejecucin obligatoria. El ente encomendado no se puede negar a realizar el mismo, siempre que la actividad a realizar est dentro de los fines para los que ha sido creado. C. Los entes instrumentales no pueden participar en las licitaciones convocadas por los poderes adjudicadores de quienes dependan, salvo que queden desiertas o no se presente nadie. D. Perciben una tarifa por el servicio que prestan. En ltimo lugar, habra que aadir, como hemos comentado anteriormente, que hay que cohesionar las dos normas jurdicas que regulan la encomienda de gestin de forma especfica, la ley 30/1992 y el RDL 3/2011. Son dos normas que no son contrarias entre s, sino que se complementan, no obstante pasamos a detallar las diferencias que se dan entre ambas: 1. La Ley 30/1992, a diferencia del RDL 3/2011, solamente se refiere a entes sometidos al derecho administrativo, estableciendo de modo expreso la imposibilidad de encomendar a entidades sujetas al derecho privado actividades que por ley deban sujetarse al derecho administrativo. 2. En la Ley 30/1992 se distingue entre rganos o entes de la misma Administracin y de distinta Administracin. En el primer caso, se debe dar publicidad al acuerdo para que este tenga eficacia. En el segundo caso se debe utilizar la figura del convenio. 3. La Ley 30/1992 establece unos contenidos mnimos del acuerdo de encomienda, en el RDL 3/2011 no se hace ninguna referencia. 4. El tema de las tarifas y el presupuesto solo se regula en RDL 3/2011. En definitiva, la Ley 30/1992 est dirigida de forma exclusiva a entes sometidos al derecho administrativo, y el RDL 3/2011 a cualquier tipo de ente, aunque su normativa no es excluyente sino complementaria.

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En cualquier caso, tanto la encomienda de gestin como los convenios de colaboracin, y otras figuras jurdicas que contempla el artculo 4 del RDL 3/2011, se pueden utilizar como alternativa al contrato sometido a la regulacin de la misma por su sencillez y rapidez, sin que ello suponga vulneracin alguna de los principios de transparencia y competencia que impregnan dicha ley. 16.8. La encomienda de gestin en el mbito del Ministerio de Defensa Actualmente todas las encomiendas que realiza el Ministerio de Defensa se basan en el artculo 15 de la Ley 30/92, plantendose el rgimen de funcin interventora en el sentido que manifiesta la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE), en su informe de 24 de febrero de 2009, al sealar que: El Ministerio de Defensa podr celebrar con entidades pblicas encomiendas de carcter oneroso, excluidas de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, siempre que dichas entidades cumplan todos los requisitos (materiales y formales) del artculo 24, apartado 6, de la Ley de 30 de octubre de 2007, entre los que se encuentra el que la condicin de medio propio y servicio tcnico de la entidad pblica se reconozca en su norma de creacin o en sus estatutos. El rgimen de funcin interventora aplicable a las encomiendas de gestin reguladas por el artculo 24, apartado 6, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, es el de fiscalizacin e intervencin previa de requisitos bsicos. No obstante, para el supuesto de que la aprobacin del gasto corresponda al Consejo de Ministros, el rgimen de funcin interventora ser el general de fiscalizacin plena. Por lo tanto, del artculo 4.1.n) de la LCSP se deduce que se excluyen las denominadas encomiendas de gestin o in house providing. Los entes, organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicatarios para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando estos ostenten sobre los mismos un control anlogo al que puedan ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica (art. 24.6).

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La regulacin positiva que en el mbito del MINISDEF se ha dictado sobre las encomiendas es la siguiente: 1.Orden DEF/888/2009, de 2 abril, sobre delegacin de competencias en materia de contratos y modificacin de determinados procedimientos administrativos, que en relacin con la encomienda de gestin la articula positivamente: Segundo. Aprobacin de normas de contratacin. El ministro delega en el director general de Asuntos Econmicos la facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre contratacin en el mbito del departamento, as como las relativas a las encomiendas de gestin entre el Ministerio de Defensa y aquellas entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico de la AGE. Asimismo, el ministro aprueba la delegacin, de idntico alcance, realizada en el mismo rgano por el secretario de Estado de Defensa. Disposicin Final Tercera. Modificacin de la Orden DEF/597/2002, de 8 de marzo, de delegacin de competencias de autoridades del rgano Central del Ministerio de Defensa en materia de convenios y contratos en el mbito del Ministerio de Defensa. La Orden DEF/597/2002, de 8 de marzo, que fue modificada por la Orden DEF/1759/2007, de 8 de junio, queda modificada como sigue: Cinco. El apartado octavo queda redactado como sigue: Octavo. En relacin con lo establecido en el Real Decreto 1437/2001, de 21 diciembre, y en esta orden, corresponden a la Subdireccin General de Contratacin, sin perjuicio, en su caso, de las funciones propias de la Secretara General Tcnica, la Asesora Jurdica General de la Defensa y la Intervencin General de la Defensa, las siguientes actuaciones: 1. Elaborar y tramitar ante el Consejo de Ministros las propuestas de autorizacin, acuerdo o tomas de razn de los acuerdos marco, contratos, convenios, encomiendas de gestin, acuerdos tcnicos o cualesquiera otros negocios jurdicos cuya formalizacin conlleven derechos y obligaciones de contenido econmico que requieran este trmite de acuerdo con la normativa vigente. ()

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6. Mantener al da el registro de todos los acuerdos marco, contratos, convenios, encomiendas de gestin, acuerdos tcnicos o cualesquiera otros negocios jurdicos cuya formalizacin conlleven derechos y obligaciones de contenido econmico y que celebre cualquiera de los rganos de contratacin del Ministerio de Defensa, as como de los acuerdos adoptados durante su tramitacin y ejecucin. A tal fin, los rganos de contratacin, directamente, o a travs de los rganos gestores de los expedientes de gasto, remitirn a la Subdireccin General de Contratacin la informacin y la documentacin que les sea expresamente requerida, o la que se especifique con carcter general en las instrucciones dadas al respecto por el director general de Asuntos Econmicos. 2.Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcentracin de facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros negocios jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa. Art.1.mbito de aplicacin. Este Real Decreto ser de aplicacin a: () b) Los contratos o negocios jurdicos definidos en los prrafos h), i), j) y n) del art. 4 de la LCSP, siempre que de los mismos se deriven derechos y obligaciones de contenido econmico. () Art. 4.Reserva de competencias. 2. El ministro y el secretario de Estado de Defensa, en el mbito de sus competencias, se reservan: 2.1. Dictar la orden de proceder para la iniciacin de los expedientes de los contratos, o negocios jurdicos que se encuentren en alguno de los supuestos siguientes: 2.1.8. Los negocios jurdicos que, conforme a lo establecido en el artculo 24.6 de la LCSP, se celebren con aquellas entidades que tengan la consideracin de medios propios o servicio tcnico. 3.Orden DEF/3389/2010, de 28 de diciembre, de delegacin de competencias en el mbito del Ministerio de Defensa.

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Artculo 3. Delegacin del ministro y del secretario de Estado. El ministro y el secretario de Estado de Defensa, en el mbito de sus respectivas competencias, delegan en el director general de Asuntos Econmicos: a) La facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre contratacin en el mbito del departamento, as como las relativas a las encomiendas de gestin que celebre el Ministerio de Defensa con aquellas entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico de la Administracin General del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. 16.9. Supuestos especiales Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A. (ISDEFE) A partir de los Fondos de Atenciones Generales (FAG) de los tres Ejrcitos y el del rgano Central del Ministerio de Defensa se decidi crear una sociedad instrumental con el capital de estos (FAG). Tras obtener el permiso del Ministerio de Economa y Hacienda se cre la sociedad mercantil estatal ISDEFE, cuyo capital pertenece en su totalidad al organismo autnomo, adscrito al Ministerio de Defensa, Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial Esteban Terradas (INTA). La nueva LCSP impide que el INTA (organismo autnomo) pueda seguir suscribiendo encomiendas de gestin en los trminos que hasta ahora realiza, motivo por el cual reform sus estatutos para que en base al art 24.6 haya sido declarada como medio propio y servicio tcnico del Ministerio de Defensa, al ser este poder adjudicador segn el artculo 3, apartados 2.b) y 3.a) del RDL 3/2011. A su vez, en sus estatutos, recoge el tipo de encomiendas que puede realizar. Principales encomiendas de gestin realizadas por ISDEFE con el Ministerio de Defensa: Con la Direccin General de Asuntos Econmicos (DIGENECO), para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico, de la competencia de la citada Direccin General, relacionadas con el anlisis de costes y precios que se efecta para apoyar el planeamiento y desarro-

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llo de los proyectos de inversin del Ministerio de Defensa y la gestin y tramitacin de los procesos contractuales y de gasto necesarios para satisfacer las necesidades de la defensa (13 de diciembre de 2005, importe de 9.500.000 euros, se sigue prorrogando de ao en ao variando el importe). Con la Jefatura de Apoyo Logstico de la Armada (JAL), para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico que permitan disponer del asesoramiento, apoyo tcnico y metodologas necesarias para la gestin de los programas de nuevas construcciones de la Direccin de Construcciones Navales (DIC) de la JAL mediante un equipo de Gestin Integral de Programas (IPM-Team) de conformidad con las competencias asignadas a la Jefatura de Apoyo Logstico, relacionadas con las funciones encomendadas en la Instruccin 82/2004, del 13 de abril de 2004 (21 de noviembre de 2007). Con la Direccin General de Armamento y Material (DEGAM) para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico, competencia de la citada Direccin General, relacionadas con las funciones encomendadas en el Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio de Defensa (26 de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006). Con el Mando Areo de Apoyo Logstico del Ejrcito del Aire (MALOG) para las actividades encaminadas al sostenimiento de la flota en reas de gestin del mantenimiento e ingeniera (22 de noviembre de 2007). Con la JAL para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico, competencia de la JAL, para la Direccin Facultativa de las Obras los proyectos 3NB07001 Provide New Pier # y 3NB07002 Extend Pier#1 del paquete de capacidad del programa NSIP de la OTAN 3. 0013 Provide Logistic Support and Resupply Facilities for Multinational Maritime Forces in the Southern Region (31 de octubre de 2007). Con el MALOG la gestin de las obras de infraestructura necesarias para la construccin del edificio del cuartel general, el hangar de mantenimiento de aviones y el vial de conexin entre los alojamientos y el cuartel general del Tactical Leadership Programme (TLP) en la base area de Albacete (29 de abril de 2008).

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 Con el MALOG para la construccin de alojamientos para personal del Tactical Leadership Programme (TLP) en la base area de Albacete (29 de abril de 2008). Con la Jefatura de Sistemas de Informacin, Telecomunicaciones y Asistencia Tcnica de ampliacin del acuerdo de encomienda de gestin para la realizacin de actividades de carcter tcnico y de consultora en ingeniera de sistemas (22 de abril de 2008). Navantia Esta empresa cumple los requisitos del art 3.1.i) del RDL 3/2011, ya que su capital pertenece en su totalidad a la SEPI y realiza gran parte de su actividad para el Ministerio de Defensa, el cual carece de personalidad jurdica propia pero forma parte del la Administracin General del Estado, que a tenor del artculo 3.3 del RDL 3/2011 es un poder adjudicador. Por esta razn, en los en estatutos de Navantia se debera reconocer la consideracin de medio propio instrumental y servicio tcnico de la Administracin General del Estado, de la misma forma que se establece en la disposicin adicional 30 de la LCSP respecto a la Empresa de Transformacin Agraria S. A. (TRAGSA), para as poder suscribir encomiendas de gestin conforme al art 24.6 del RDL 3/2011, si bien de la literalidad del convenio suscrito el ao 2001 podra deducirse, segn indica la Asesora Jurdica de Defensa, la capacidad de la empresa de suscribir encomiendas de gestin. En la actualidad estn adaptando sus estatutos al igual que ISDEFE para que a comienzos del ao 2012 rena los requisitos que precepta el tan reiterado artculo 24.6 del RDL 3/2011. Servicio Militar de Construcciones La posibilidad de realizar encomiendas de gestin por parte de este organismo autnomo sera difcilmente justificable al tener suscrito un convenio de colaboracin, que a tenor del RDL 3/2011 quedara fuera de su mbito de aplicacin, por lo que debera cambiar sus estatutos para poder efectuar encomiendas de gestin. No obstante, al igual que en el supuesto anterior se estn realizando las gestiones oportunas para cambiar los estatutos del OOAA y reunir los requisitos tpicos y que exige el RDL 3/2011 para poder realizar enco-

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miendas de gestin, ya que en el caso de que se prorrogase de nuevo el Convenio de Colaboracin del SMC con Defensa, que finiquita el da 30 de abril de 2012, este debera adaptarse a la normativa que precepta el actual RDL 3/2011 y la reciente Ley 24/2011 de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y seguridad.

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CAPTULO 17. El recurso especial en materia de contratacin y rgimen de invalidez de los contratos pblicos 17.1. Introduccin El recurso especial en materia de contratacin (artculos 40 y ss. del TRLCSP) fue introducido en nuestro ordenamiento jurdico en el texto inicial de la LCSP al que dedic su artculo 37 que, pese a las recomendaciones formuladas por el Consejo de Estado (Dictamen n. 514/2006, de 25 de mayo, sobre el anteproyecto), culmin su tramitacin parlamentaria sin alterar sus caractersticas principales, siendo seriamente cuestionado por la doctrina por tres motivos fundamentales: porque no se generalizaba a la totalidad de los contratos pblicos, por su obligatoriedad y, finalmente, porque vena a sustituir a los recursos de alzada y de reposicin sin ajustarse a las previsiones del artculo 107.2 de la LRJPAC. Para dar cumplimiento a la STJUE de 3 de abril de 2008 (asunto C-444/06, Comisin Europea contra Reino de Espaa, que declar que nuestra legislacin incumpla los requerimientos de la Directiva 89/665/CEE al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisin de adjudicacin de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicacin de un contrato y su celebracin) y por la necesidad de transponer la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (que modificaba las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo para mejorar la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos) la modificacin del texto inicial de la

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LCSP mediante la Ley 34/2010 reform casi totalmente el rgimen del recurso en dos aspectos fundamentales: 1) El recurso tiene ahora carcter potestativo y excluyente en relacin con el mbito material a que se refiere, es decir, no caben otros recursos administrativos (salvo para las comunidades autnomas que podrn articular un recurso administrativo previo). 2) En el mbito de la Administracin General del Estado, el conocimiento y resolucin de los recursos se encomienda al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), rgano especializado que actuar con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda. Por lo que se refiere a las medidas provisionales que se contienen en el artculo 43 del TRLCSP, tienen su antecedente remoto en la ejecucin de la STJUE de 15 de mayo de 2003, que impona a Espaa la obligacin de establecer medidas provisionales no vinculadas a un recurso, lo que se llev a cabo modificando el TRLCAP con la introduccin del artculo 60 bis, mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (artculo 67) que, prcticamente, es una copia literal de las disposiciones que, al efecto, contena la Directiva 89/665. El rgimen de estas medidas era de aplicacin a todos los contratos regulados por el TRLCAP y la regulacin llevada a cabo por la LCSP en su artculo 38 las restringi al mismo mbito que al recurso especial. El Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto que antes citamos deca que no se entiende la razn por la que se limita ahora la aplicacin de estas medidas provisionales y se produce con ello una injustificada restriccin de las garantas con que hasta el momento cuentan los interesados. Lo [que] lleva a subrayar la conveniencia () de extender la aplicacin () a todos los contratos. La regulacin actual se incardina dentro de la regulacin del recurso especial y resulta prcticamente idntica a su precedente. En cuanto a la invalidez y nulidad de los contratos pblicos, la reforma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 34/2010 modific el captulo V del ttulo I, libro I, dedicando al rgimen general su seccin primera, artculos 31 a 36, que no sufren variacin de contenido y su seccin segunda, artculos 37 a 39, al rgimen especial para cumplir con los

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requerimientos de la directiva de recursos en su versin modificada de 2007 que exiga la expresa regulacin de un procedimiento declarativo de la ineficacia o nulidad de aquellos contratos que en su adjudicacin no hubieran respetado las disposiciones establecidas por la Directiva 18/2004/CE (contratos pblicos). El texto refundido mantiene idntica estructura y numeracin. La Directiva 2009/81/CE (contratos pblicos en los mbitos de la defensa y la seguridad) contiene su propio rgimen de recursos e invalidez (artculos 55 a 64). Consecuentemente, la LCSPDS, que tiene por objeto su transposicin al ordenamiento jurdico espaol pero coordinando sus disposiciones con el TRLCSP, igualmente contiene disposiciones relativas al recurso especial (artculos 59 y 60) cuyas nicas variantes respecto del rgimen general se refieren al umbral de los contratos de suministros y servicios para estar sujetos a regulacin armonizada (400.000 euros en lugar de 200.000 euros) as como ciertas singularidades en materia de reserva y confidencialidad y disposiciones especficas sobre supuestos de invalidez y nulidad (artculos 55 a 58).

17.2. mbito de aplicacin Desde una perspectiva subjetiva, las reglas relativas al recurso especial en materia de contratacin y de conformidad con lo establecido en el artculo 40.1 del TRLCSP se aplican a todos los entes y entidades sujetos al TRLCSP en los trminos establecidos en su artculo 3.3, es decir, que tengan la consideracin de poderes adjudicadores. Objetivamente, el mbito del recurso se delimita desde una doble vertiente positiva y, de modo negativo, con un supuesto de exclusin. De esta forma, podemos decir que: 1.) Solamente rige para determinados contratos pblicos. 2.) nicamente es aplicable respecto de actos producidos o, si se prefiere, decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicacin, siempre antes de la perfeccin del contrato, es decir, antes de su formalizacin. 3.) Quedan en todo caso excluidos los procedimientos de adjudicacin que se sigan por el trmite de emergencia (artculo 113 del TRLCSP).

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Por lo que a la contratacin en los sectores de la defensa y seguridad se refiere, los apartados 1 y 4 del artculo 59 de la LCSPDS prevn la aplicacin del rgimen del recurso a los contratos regulados por ella, sujetos a regulacin armonizada, sin perjuicio de los extremos que acerca de la seguridad y confidencialidad establece y que luego se exponen en el epgrafe correspondiente. 17.2.1. mbito contractual de aplicacin De acuerdo con lo que dispone el apartado 1 del artculo 40 del TRLCSP los contratos en que resulta aplicable el recurso especial son los siguientes: 1.) Contratos sujetos a regulacin armonizada: A) Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. B) Los contratos de obras con valor estimado igual o superior a 5.000.000 euros. C) Los contratos de suministro as como los contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado sea igual o superior a 130.000 euros si la entidad adjudicadora es la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, o igual o superior a 200.000 euros en otro caso, con las precisiones contenidas en los artculos 15 y 16 del TRLCSP, respectivamente. D) Los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 del TRLCSP. Este apartado aade, como si se tratara de una figura autnoma o independiente, los acuerdos marco cuando no son ms que una modalidad de contratacin de obras, suministros o servicios. 2.) Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del anexo II de cuanta igual o superior a 200.000 euros. 3.) Contratos de gestin de servicios pblicos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a cinco aos. En los sectores de la defensa y seguridad, se aplica a los contratos de su mbito de aplicacin sujetos a regulacin armonizada; por tanto, de

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acuerdo con el artculo 5 de la LCSPDS, se someten al recurso especial los contratos de colaboracin entre el sector pblico y privado, los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros y los contratos de suministro y los de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 400.000 euros. 17.2.2. Actos susceptibles de recurso El artculo 40.2 del TRLCSP establece que podrn ser objeto del recurso los siguientes actos: a) Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin. b) Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la mesa de contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores. Sin embargo, no sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolucin y la celebracin de nueva licitacin. Por otro lado, en su apartado 3, prev la posibilidad de poner de manifiesto al rgano de contratacin o al gestor del expediente de contratacin, para su correccin: la existencia de actos distintos a los citados, que son actos irregulares porque su tramitacin tiene defectos y que no son susceptibles de impugnacin directa por este recurso especial pero las irregularidades detectadas pueden ser alegadas al recurrir el acto de adjudicacin.

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El texto del precepto que analizamos no es ms que el resultado de combinar la decisin final del procedimiento de adjudicacin (la adjudicacin realizada por el rgano de contratacin) con parte de las decisiones anulables previstas por el artculo 2.b) de la Directiva de recursos 89/665/CEE (caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitacin, en los pliegos de condiciones) y el contenido de los artculos 107 de la LRJPAC y 25 de la actual LJCA (actos de trmite susceptibles de recurso), cuya coherencia con la normativa comunitaria fue respaldada por la sentencia del TJUE de 15/05/2003. Esta delimitacin de los actos recurribles parece que no se ajusta a las exigencias de la Directiva 89/665/CEE, que exige la posibilidad de interponer recurso contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, y cuyas carencias definitorias necesariamente se tienen que suplir con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que sostiene: La Directiva 89/665/CEE no establece restriccin alguna en lo que atae a la naturaleza y contenido de las decisiones a que se refiere. (STJUE de 28/10/1999, Asunto C-81/9, Alcatel Austria y otros). La primera resolucin susceptible de ser recurrida es aquella por la que una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicacin debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no est comprendido dentro del mbito de aplicacin de las normas comunitarias pertinentes. (STJUE de 11/01/2005, Asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL). Es susceptible de recurso la decisin de la entidad adjudicadora de cancelar la licitacin para la adjudicacin de un contrato pblico. (STJUE de 18/06/2002, Asunto C-92/00, Hospital Ingenieure). Tambin lo es el acto por el que la entidad adjudicadora descarta [la oferta de] un licitador antes incluso de proceder a la seleccin de la mejor oferta. (STJUE de 19/06/2003, Asunto C-249/01, Werner). No puede excluirse el recurso contra las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratacin pblica () [o que impugne] decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las caractersticas tcnicas o de otro tipo, contenidas no solo en los documentos de licitacin, sino tambin en cualquier otro documento relacionado con el

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procedimiento que contenga decisiones adoptadas en una fase anterior a la licitacin (STJUE de 11/01/2005 citada). La nocin de decisin recurrible debe delimitarse a partir de las disposiciones de la propia directiva y, en particular, en funcin del objetivo de tutela eficaz y rpida que persigue. Consecuentemente con ello, una interpretacin restrictiva del concepto de decisin recurrible sera incompatible con lo dispuesto en el artculo 2.1.a) de la misma (STJUE de 11/01/2005 citada). Por el contrario, no son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar de mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexin interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebracin del contrato (STJUE de 11.01.2005 citada). El anuncio relativo a un contrato comprendido en el mbito de aplicacin de [la Directiva 93/36/CEE, suministros] debe precisar la cantidad o la extensin global de tal contrato. La falta de esta indicacin debe poder ser objeto de recurso con arreglo al artculo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE (STJUE de 11/10/2007, Asunto C-241/06 Lmmerzahl). En definitiva, el recurso previsto en la Directiva 89/665/CEE es posible respecto de cualquier acto, entendido como manifestacin de voluntad, de una entidad adjudicadora, adoptado en relacin con un contrato pblico comprendido en su mbito de aplicacin material y que pueda tener efectos jurdicos, sin que quepa supeditar su interposicin al hecho de que el procedimiento de contratacin haya alcanzado formalmente una determinada fase (STJUE de 11/01/2005, repetidamente citada). 17.3. Legitimacin activa La legitimacin para recurrir por esta va se establece en el artculo 42 del TRLCSP y, como su precedente, parece que excede de los requerimientos comunitarios, reconocindose una legitimacin prcticamente idntica, pero formalmente resumida, de la condicin de interesado a que se refiere el artculo 31.1. de la LRJPAC y, en todo caso, adecuada a la prevencin del artculo 19.1.a) de la LJCA.

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Bien es cierto que la Directiva 89/665/CEE en su artculo 1.3. establece unos requisitos de mnimos al decir que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mnimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido inters en obtener un determinado contrato pblico, pero la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha interpretado que esta disposicin no obliga a los Estados miembros a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicacin de un contrato pblico, sino que les permite exigir que, adems, la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infraccin que alega (STJUE de 19.06.2003, asunto C-249/01, Werner). Ello supone que tienen que darse dos requisitos acumulativos de legitimacin: inters y perjuicio. El inters legtimo supone una relacin material entre el sujeto y el objeto de la pretensin, de suerte que, de estimarse esta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminacin de un efecto negativo o perjuicio, que no necesariamente ha de revestir contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. El criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de un derecho o inters legtimo, como superador del inicial inters directo, ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo (STS de 26.06.2007). El Tribunal de Justicia de la Unin Europea igualmente exige que el recurso se interponga en el momento adecuado, de forma que quien se considere tcnicamente incapaz para realizar el contrato, en base a una clusula del pliego que considera discriminatoria, debe recurrir en esta fase de apertura del procedimiento de adjudicacin y no puede hacerlo una vez adjudicado el contrato (STJUE de 12.02. 2004, Asunto C-230/02 Grossmann Air Service). El concepto de persona legitimada comprende, sin duda, a la unin temporal de empresarios (artculo 59 del TRLCSP), con la particularidad de que, como tal, justamente nacer si resulta adjudicataria ya que, durante este, no es ms que una solicitud de participar en un procedimiento de adjudicacin suscrita solidariamente por dos o ms empresarios que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en caso de resultar adjudicatarios. Sin embargo, el artculo 42 del TRLCSP nada dice al respecto y habr que entender que el recurso deber ser plan-

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teado, en conjunto, por todas las personas fsicas o jurdicas que pretendan constituir la UTE. La STJUE de 08.09.2005 (Asunto C-129/04 Espace Trianon) dice que la directiva no se opone a que, segn el derecho nacional, nicamente la totalidad de los miembros de una unin temporal de empresas sin personalidad jurdica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisin de adjudicacin, y no solo uno de sus miembros a ttulo individual. Lo mismo debe afirmarse en el caso de que todos los miembros de tal unin temporal de empresas acten conjuntamente, pero se declare la inadmisibilidad de la accin de uno de sus miembros. Otro tipo de interesados son los posibles subcontratistas; hay que tener en cuenta que tanto el artculo 227 del TRLCSP como los artculos 61 y ss. de la LCSPDS establecen para el licitador una serie de requerimientos especialmente significativos (imponiendo incluso la obligacin de subcontratar) y cabe cuestionarse si, en presencia de dicha regulacin, entraran dentro del concepto de interesado con legitimacin para recurrir. Si bien es cierto que en la fase del procedimiento de adjudicacin su presencia ha sido aceptada por el TJUE (STJUE de 18.03.2004, asunto C-314/01 Siemens AG y ARGE), no parece que pueda reconocrseles legitimacin para participar en el procedimiento de recurso de un modo autnomo o independiente, lo que no impide que puedan unirse al recurso del interesado principal, a modo de coadyuvante, siempre y cuando la cuestin que se debata afecte a su propia participacin en el citado procedimiento (por ejemplo, en relacin con el reconocimiento de su capacidad o solvencia).

17.4. rgano competente para resolver el recurso Una de las innovaciones de la reforma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 34/2010 fue la atribucin de la competencia para el conocimiento y resolucin de los recursos a un rgano administrativo especializado y funcionalmente independiente. En el mbito de la Administracin General del Estado se cre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Con-

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tractuales, adscribindolo al Ministerio de Economa y Hacienda, cuya regulacin se contiene ahora en el artculo 41 del TRLCSP. 17.5. Procedimiento Se regula en los artculos 44 y siguientes del TRLCSP y al igual que su precedente los preceptos reguladores del recurso especial se alinean con el del mbito procedimental comn o general (artculo 48 de la LRJPAC) de tal modo que todos los plazos sealados se computan en das hbiles. 17.5.1. Iniciacin Tiene dos fases, de una parte, de acuerdo con el apartado 1 del artculo 44 del TRLCSP, quien se proponga recurrir y dentro del plazo de interposicin del recurso, necesariamente y como requisito previo para ello, anunciar por escrito al rgano de contratacin su pretensin, indicando el acto que se impugnar. De otra, la iniciacin propiamente dicha a que se refiere el apartado 2 del citado precepto mediante la interposicin del recurso con las formalidades exigidas por el apartado 4 del precepto que deben complementarse con las generales del artculo 70 de la LRJPAC, expresando el acto que se recurre, la motivacin que le sirve de fundamento as como, en su caso, los medios de prueba de que se vale. En el mismo escrito puede solicitar la adopcin de medidas provisionales. Igualmente, el artculo 44.4 del TRLCSP establece la documentacin que, con carcter preceptivo, tiene que acompaarse al escrito de interposicin, dando su apartado 5 un plazo de tres das para la subsanacin de defectos. El plazo de interposicin del recurso se establece por el apartado 2 del artculo 44 del TRLCSP en 15 das (sea cual sea la calificacin del expediente de contratacin) y su cmputo vara en funcin del acto que se recurre que, curiosamente, se expresa por este apartado en orden inverso al contenido en el artculo 40.2 del TRLCSP antes expuesto que mantenemos a continuacin: 1.) Cuando se interponga contra el anuncio de licitacin, comenzar a contarse a partir del da siguiente al de publicacin.

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2.) Si se interpone contra actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin o contra un acto resultante de la aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad, el cmputo se iniciar a partir del da siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infraccin. 3.) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y dems documentos contractuales, el cmputo se iniciar a partir del da siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposicin de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artculo 158 del TRLCSP. 4.) Cuando se recurre el acto de adjudicacin a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificacin del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 151.4 del TRLCSP, guardando concordancia con el plazo de espera para la formalizacin del contrato establecido en el artculo 156.3 del TRLCSP. A pesar de haber ampliado el plazo que, en diez das, estableca su regulacin precedente no debe sorprendernos la celeridad que se impone a los interesados para recurrir, pues estamos en presencia de un procedimiento que la propia directiva pretende que sea rpido y eficaz, que ciertamente reduce notablemente el plazo en relacin con el rgimen general donde se encuentra establecido en un mes, tanto para la interposicin del recurso de alzada como de reposicin (artculos 115.1 y 117.1 de la LRJPAC). Igualmente, el plazo de tres das para la subsanacin de defectos (apartado 5 del precepto) se separa del rgimen general (diez das, segn establece el artculo 71.1 de la LRJPAC), pero es idntico al previsto por el artculo 81.2 del RGLCAP para la subsanacin de los defectos de la documentacin administrativa presentada en los procedimientos de licitacin. En la doctrina del TJUE el plazo se trata dentro del principio de efectividad del procedimiento considerando que la Directiva 89/665 no contiene disposicin alguna que se refiera especficamente a los requisitos en materia de plazos en relacin con los recursos que pretende establecer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurdico interno de cada Estado miembro definir dichos requisitos, sin privar de efecto til a la directiva. La fijacin de plazos razonables de carcter preclusivo para recurrir satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la

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Directiva 89/665, en la medida en que constituye la aplicacin del principio fundamental de seguridad jurdica (STJUE de 12.12.2002, C-470/99 Universale-Bau AG y de 28.01.2010 C-406 Uniplex UK LTD). Los plazos de caducidad nacionales, y sus condiciones de aplicacin, no deben, por su propia naturaleza, imposibilitar ni dificultar excesivamente en la prctica el ejercicio de los derechos que el derecho comunitario confiere, en su caso, al interesado () los recursos () deben formularse dentro de un plazo fijado a tal efecto y cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicacin que se alegue en apoyo de dicho recurso debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de caducidad, de forma que, una vez trascurrido este, ya no es posible impugnar tal decisin o invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestin sea razonable la completa () la consecucin del objetivo que la directiva () pretende alcanzar se vera comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier momento del procedimiento de adjudicacin infracciones de las normas de adjudicacin de contratos pblicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones. (STJUE de 11/10/2007, C-241/06 Lmmerzahl y de 28.01.2010 C-456/08 Comisin Europea contra Irlanda). La Directiva 89/665 exige que el plazo para interponer un recurso destinado a que se declare la infraccin de las normas de adjudicacin de los contratos pblicos o a obtener una indemnizacin de daos y perjuicios por la infraccin de estas normas comience a correr en la fecha en que el demandante haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de tal infraccin () Si las disposiciones nacionales referentes a los plazos para interponer recurso no pudieran interpretarse de conformidad con la directiva () el rgano jurisdiccional nacional deber abstenerse de aplicarlas, con objeto de aplicar ntegramente el derecho comunitario y tutelar los derechos que este concede a los particulares (STJUE de 27.02.2003, C-327/00, Santex, y las citadas de 11.10.2007, C-241/06 Lmmerzahl y de 28.01.2010 C-406 Uniplex UK LTD). Una exigencia singular del precepto que venimos analizando es el lugar de presentacin, pues dice que deber hacerse necesariamente en el registro del rgano de contratacin o en el del rgano competente para la resolucin del recurso (artculo 44.3 del TRLCSP).

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La rapidez del procedimiento no debera permitir semejante excepcin del rgimen general establecido en el artculo 38.4 de la LRJPAC (precepto se encuentra desarrollado mediante el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administracin General del Estado, la expedicin de copias de documentos y devolucin de originales y el rgimen de las oficinas de registro) que permite la presentacin dentro del territorio nacional en los registros de cualquier rgano administrativo y oficinas de correos, as como en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. Todo ello sin perjuicio de aquellos supuestos en que, por tratarse de entidades adjudicadoras que no tienen el carcter de Administracin pblica, no tienen la obligacin de llevar un registro de presentacin de los previstos en el artculo 38 de la LRJPAC. 17.5.2. Efectos de la interposicin de recurso contra la adjudicacin El artculo 45 del TRLCSP determina que, cuando se impugna la adjudicacin, el recurso genera efecto suspensivo automtico lo que constituye una plausible excepcin a la regla general contenida en el artculo 111.1 del LRJPAC, sin perjuicio de que dentro de los cinco das siguientes a la interposicin el TACRC resolver sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensin, entendindose vigente esta en tanto no se dicte resolucin expresa acordando el levantamiento. 17.5.3. Tramitacin del procedimiento y resolucin del recurso El artculo 46.1 del TRLCSP dispone que el procedimiento se rija por las disposiciones de la LRJPAC, con las especialidades que se recogen en los apartados del precepto que se exponen a continuacin:

17.5.3.1. Incorporacin del expediente de contratacin al procedimiento El TACRC, en el mismo da de interposicin del recurso, lo notificar al rgano de contratacin remitindole copia del escrito de interposicin y reclamar el expediente de contratacin a la entidad, rgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deber remitirlo dentro de los dos das

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siguientes acompaado del correspondiente informe, salvo que el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano de contratacin autor del acto impugnado, quien deber remitirlo al TACRC dentro del plazo de dos das siguientes a su recepcin acompaado del expediente administrativo y del informe sobre el mismo. En la prctica, el TACRC tiene establecido el siguiente contenido mnimo del expediente de contratacin que, en unin del informe del rgano de contratacin sobre el recurso, debe ser objeto de remisin: a) ndice de la documentacin que se adjunta. b) Relacin de licitadores con su direccin de correo postal y direccin de correo electrnico, a efectos de notificaciones. c) Persona/s de contacto del rgano de contratacin, indicando telfono y direccin de correo electrnico, a efectos de relaciones con este tribunal: recepcin de notificaciones, peticin de documentacin, etc. d) Documentacin acreditativa del poder del representante de la empresa recurrente. e) Pliegos de clusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones tcnicas (completos incluidos anexos o cuadro de caractersticas). f) Anuncios de licitacin. g) Certificado de entrada de las proposiciones (documentacin administrativa, oferta tcnica y oferta econmica) de todos los licitadores. h) Documentacin integra (documentacin administrativa, oferta tcnica y oferta econmica) del licitador recurrente y, en su caso, del adjudicatario, en el supuesto que el contenido de las mismas sea el objeto del recurso o resulte necesaria para su resolucin. i) Notificaciones de los diferentes actos realizadas a los licitadores, recurrente y adjudicatario, debiendo incluirse tanto el escrito enviado como el justificante de la notificacin del mismo, cuando sean necesarias para la resolucin del recurso (acuerdo de exclusin, acuerdo de adjudicacin, otras notificaciones en virtud de las cuales se haya solicitado la subsanacin de defectos observados en la documentacin, posibles re-

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trasos en los actos pblicos de apertura de las ofertas, desistimiento del procedimiento por la administracin, etc.). j) Actas de la junta/mesa de contratacin referidas al examen de la documentacin administrativa, as como a la apertura de las ofertas tcnicas y econmicas y dems en las que se haga referencia al expediente objeto de recurso. k) Informes realizados para la valoracin de las ofertas, si resultan necesarios de acuerdo con el recurso interpuesto. l) Toda aquella documentacin que, de acuerdo con el recurso interpuesto, entienda el rgano de contratacin que, pueda ser necesaria para la resolucin del recurso. 17.5.3.2. Perodo de alegaciones y trmites simultneos Dentro de los cinco das siguientes a la interposicin del recurso, dar traslado del mismo a los restantes interesados, concedindoles un plazo de cinco das para formular alegaciones, y, de forma simultnea a este trmite, decidir acerca de las medidas cautelares que se hubiesen solicitado en el escrito de interposicin del recurso o se hubiera procedido a la acumulacin prevista en el prrafo tercero del artculo 43.2 del TRLCSP. A la adopcin de estas medidas ser de aplicacin, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 43 del TRLCSP en cuanto a la audiencia del rgano de contratacin. Sern igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del citado artculo, lo que igualmente se tendr en cuenta si las medidas provisionales se hubieran solicitado despus de la interposicin del recurso. En cualquier caso no se suspender el procedimiento principal. Los hechos relevantes para la decisin del recurso podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el TACRC no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podr acordarse la apertura del perodo de prueba por plazo de diez das, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes, anuncindolo con antelacin suficiente a los interesados. Mediante resolucin motivada el TACRC podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias.

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17.5.3.3. Seguridad y confidencialidad El TACRC deber, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la proteccin de los secretos comerciales en relacin con la informacin contenida en el expediente de contratacin, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideracin dicha informacin a la hora de resolver. Igualmente le corresponde resolver acerca de cmo garantizar la confidencialidad y el secreto de la informacin que obre en el expediente de contratacin, sin que por ello resulten perjudicados los derechos de los dems interesados a la proteccin jurdica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento. La LCSPDS, en el artculo 59.2, prrafo segundo dispone que para la tramitacin y resolucin de los recursos que hagan referencia a informacin clasificada, los departamentos ministeriales implicados autorizarn a los miembros del Tribunal a manejar informacin clasificada al objeto de que puedan examinar los recursos que conlleven el uso de tal informacin. Asimismo, reglamentariamente se establecern medidas de seguridad especficas relacionadas con el registro de recursos, la recepcin de documentos y el archivo y custodia de documentaciones. Y el artculo 60 de la LCSPDS establece que el TACRC garantizar un nivel adecuado de confidencialidad de la informacin, clasificada o no, contenida en la documentacin transmitida por las partes y actuar, en todo caso, de conformidad con los intereses de la seguridad o de la defensa en todas las fases del procedimiento. E igualmente le corresponder resolver acerca de cmo garantizar la confidencialidad y el secreto de la informacin que obre en el expediente de contratacin, sin que por ello resulten perjudicados los derechos de los dems interesados a la proteccin jurdica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento. Acerca del debate sobre el equilibrio entre el principio de contradiccin del proceso y el derecho al respeto de los secretos comerciales, resulta interesante poner de manifiesto el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (STJUE de 14.02.2008, asunto C-450/06, Varec SA) sobre el procedimiento de adjudicacin de un contrato de material militar (eslabones de la cadena del carro Leopard) y como consecuencia de una peticin de decisin prejudicial formulada por el Consejo de Estado de Blgica.

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El Tribunal considera que el artculo 15.2 de la Directiva 93/36 (Suministros, actualmente artculo 41 de la Directiva 18/2004) establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligacin de respetar el carcter confidencial de todas las informaciones proporcionadas por los proveedores () En el marco especfico de la comunicacin a un candidato o licitador descartado de las razones por las que se rechaz su candidatura o su oferta, los artculos 7.1 y 9.3, de dicha directiva reconocen a las entidades adjudicadoras la facultad de no comunicar determinada informacin cuando su divulgacin perjudique los intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o privadas, o pueda perjudicar la competencia leal entre proveedores. La mera interposicin de un recurso dara acceso a informacin que podra utilizarse para falsear la competencia o para perjudicar los intereses legtimos de operadores econmicos que participaron en el procedimiento de adjudicacin del contrato pblico de que se trate. Tal posibilidad podra incluso incitar a los operadores econmicos a interponer recursos con el nico objetivo de acceder a los secretos comerciales de sus competidores y () las obligaciones relativas al respeto de la confidencialidad de la informacin por la entidad adjudicadora son asumidas, en el marco de un recurso, por el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por lo tanto, la exigencia de un recurso eficaz establecida en el artculo 1.1 de la Directiva 89/665 () obliga a dicho organismo a adoptar las medidas necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones y, con ello, el mantenimiento de una competencia leal, as como la proteccin de los intereses legtimos de los operadores econmicos de que se trate. Se plantea la cuestin de si dicha interpretacin se adecua al concepto de proceso justo a efectos del artculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, CEDH). Por regla general, el principio de contradiccin implica el derecho de las partes procesales de obtener comunicacin de las pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y de discutirlas. Sin embargo, en algunos casos puede resultar necesario no comunicar determinada informacin a las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un inters pblico. Entre los derechos fundamentales que pueden ser as protegidos figura el derecho al respeto de la intimidad (artculo 8 del CEDH).

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De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, sentencias Niemietz c. Alemania, de 16 de diciembre de 1992, serie A n 251-B, 29; Socit Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002, Recueil des arrts et dcisions 2002-III, 41, y Peck c. Reino Unido, de 28 de enero de 2003, Recueil des arrts et dcisions 2003-I, 57) se desprende () que, en un recurso interpuesto contra una decisin adoptada por una entidad adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico, el principio de contradiccin no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la informacin relativa al procedimiento de adjudicacin de que se trata que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores econmicos a la proteccin de su informacin confidencial y de sus secretos comerciales. El principio de la proteccin de la informacin confidencial y de los secretos comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una proteccin jurdica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un rgano jurisdiccional en el sentido del artculo 234 CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en su conjunto, el derecho a un proceso justo () habida cuenta del perjuicio extremadamente grave que podra resultar de la comunicacin irregular de determinada informacin a un competidor, el referido organismo debe, antes de comunicar dicha informacin a una de las partes litigantes, dar al operador econmico de que se trate la posibilidad de alegar el carcter confidencial o de secreto comercial de aquella. 17.5.3.4. Resolucin del recurso Su regulacin se contiene en el artculo 47 del TRLCSP, segn el cual, recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo sin que se hayan formulado, y el de la prueba, en su caso el TACRC resolver dentro de los cinco das siguientes notificndose a continuacin la resolucin a todos los interesados. La resolucin del recurso deber ser congruente y suficientemente explcita y motivada para:

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1.) Declarar inadmisible el recurso, lo que suceder normalmente por falta de legitimacin suficiente, presentacin fuera de plazo o improcedencia de esta va de recurso. 2.) Estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas y, en todo caso, contendr los pronunciamientos necesarios sobre: a) La anulacin de las decisiones que considere ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicacin. b) La supresin de las caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en los anuncios indicativo o de licitacin, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitacin o adjudicacin. c) La retroaccin de actuaciones. d) La imposicin a la entidad contratante de la obligacin de indemnizar a la persona interesada por los daos y perjuicios que le haya podido ocasionar la infraccin legal que hubiese dado lugar al recurso. e) Si, como consecuencia de la resolucin, fuera preciso que el rgano de contratacin acordase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a este un plazo de diez das hbiles para que cumplimente lo previsto en el artculo 151.2 del TRLCSP. f) El levantamiento de la suspensin del acto de adjudicacin si en el momento de dictarla continuase suspendido, as como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolucin de las garantas cuya constitucin se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera. g) En caso de que el rgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podr acordar la imposicin de una multa al responsable de la misma. El importe de esta ser de entre 1.000 y 15.000 euros determinndose su cuanta en funcin de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al rgano de contratacin y a los restantes licitadores (estas cuantas sern actualizadas cada dos aos mediante orden ministerial, por aplicacin del ndice de precios al consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadstica).

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La indemnizacin que, en su caso, se imponga a la entidad contratante se fijar atendiendo, en lo posible, a los criterios de los apartados 2 y 3 del artculo 141 de la LRJPAC y deber resarcir al reclamante, cuando menos, de los gastos ocasionados por la preparacin de la oferta o la participacin en el procedimiento de contratacin (artculo 48 del TRLCSP). 17.5.3.5. Efectos de la resolucin El artculo 49 del TRLCSP dispone que contra la resolucin solo cabr la interposicin de recurso contencioso-administrativo con arreglo a lo dispuesto en el artculo 10.1.k) y l) y en el artculo 11.1.f) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Igualmente prev que tanto la resolucin como cualquiera de los actos dictados por el TACRC no estarn sometidos a la revisin de oficio regulada en el artculo 34 del TRLCSP y en el captulo I del ttulo VII de la LRJPAC ni sujetos a fiscalizacin por los rganos de control financiero de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito. La resolucin ser directamente ejecutiva resultando de aplicacin, en su caso, lo dispuesto en el artculo 97 de la LRJPAC. 17.6. Medidas provisionales, procedimiento y efectos Se regulan en el artculo 43 del TRLCSP. La solicitud de que se adopten medidas provisionales puede realizarse por los legitimados para recurrir antes de la presentacin del recurso, en el mismo escrito de interposicin o con posterioridad a l. El TACRC dispone de un plazo de cinco das para, motivadamente, acordar lo que proceda acerca de las medidas provisionales solicitadas, para lo cual, en el mismo da en que reciba la peticin de la medida provisional, lo comunicar al rgano de contratacin, que dispondr de un plazo de dos das hbiles para formular alegaciones a la adopcin de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio rgano decisorio, continuando el procedimiento si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones. En el caso de que antes de resolver sobre este particular se hubiese interpuesto el recurso, el rgano decisorio acumular a este la solicitud de

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medidas provisionales y acordar lo que proceda dentro de los cinco das siguientes a la interposicin del recurso. Cuando de la adopcin de medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolucin podr imponer la constitucin de caucin o garanta suficiente para responder de ellos, sin que aquellas produzcan efectos hasta que dicha caucin o garanta sea constituida. Reglamentariamente se determinar la cuanta y forma de la garanta a constituir as como los requisitos para su devolucin. La suspensin del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectar, en ningn caso, al plazo concedido para la presentacin de ofertas o proposiciones por los interesados. Las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentacin del recurso decaern una vez transcurra el plazo establecido para su interposicin sin que el interesado lo haya deducido. Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabr recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal. 17.7. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos Se encuentra regulado en los artculos 31 a 39 del TRLCSP y 55 a 58 de la LCSPDS. 17.7.1. Rgimen general 17.7.1.1. Supuestos de invalidez Los contratos de las Administraciones pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 del TRLCSP, amn de la invalidez que pudiera derivarse de la ilegalidad de su clausulado, tambin los sern cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo que luego se expresan (artculo 31 del TRLCSP). Igualmente sern invlidos por causas reconocidas en el derecho civil en cuanto resulten de aplicacin a los referidos contratos pero se sujetar

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a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil; no obstante, el procedimiento para hacerlas valer se someter a lo previsto en el propio TRLCSP para los actos y contratos administrativos anulables (artculo 36 del TRLCSP). 17.7.1.2. Causas de nulidad y anulabilidad de derecho administrativo 1.) Son causas de nulidad de derecho administrativo (artculo 32 de la TRLCSP): A) Las establecidas en el artculo 62.1 de la LRJPAC que dispone la nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones pblicas en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de esta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. B) La falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar sealadas en el artculo 60 del TRLCSP. C) La carencia o insuficiencia de crdito, de conformidad con lo establecido en la LGP o en las normas presupuestarias de las restantes Ad-

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ministraciones pblicas sujetas al TRLCSP, salvo los supuestos de emergencia. 2.) El artculo 33 del TRLCSP dispone que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, las de las reglas contenidas en el TRLCSP, de conformidad con el artculo 63 de la LRJPAC que establece que: A) Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. B) El defecto de forma solo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados. C) La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo. 17.7.1.3. Revisin de oficio La revisin de oficio se contiene en el artculo 34 del TRLCSP que prev la aplicacin de cuanto establece la LRJPAC para los actos preparatorios y los actos de adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, y para lo cual, sern competentes: A) El rgano de contratacin, cuando se trate de contratos de una Administracin pblica. B) El titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando esta no tenga el carcter de Administracin pblica. En este ltimo caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a ms de una Administracin, ser competente el rgano correspondiente de la que ostente el control o participacin mayoritaria. C) En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corresponder al titular del departamento, rgano, ente u organismo que hubiese

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otorgado la subvencin, o al que est adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carcter de Administracin pblica. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector pblico, la competencia se determinar atendiendo a la subvencin de mayor cuanta y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvencin primeramente concedida. Salvo determinacin expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entender delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnizacin por perjuicios en caso de nulidad no ser susceptible de delegacin, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el rgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnizacin, se elevar el expediente al rgano delegante, el cual, sin necesidad de avocacin previa y expresa, resolver lo procedente sobre la declaracin de nulidad conforme a lo previsto en el artculo 102.4 de la LRJPAC. En relacin con la suspensin de la ejecucin de los actos de los rganos de contratacin, se estar a lo dispuesto en la LRJPAC. 17.7.1.4. Efectos de la declaracin de nulidad La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectar a estos y sus consecuencias. Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aquel y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (artculo 35 del TRLCSP).

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17.7.2. Rgimen especial El rgimen especial es aplicable nicamente a los contratos sujetos a regulacin armonizada (artculos 13 a 17 del TRLCSP ambos inclusive) y a los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros (artculo 37.1 del TRLCSP). 17.7.2.1. Supuestos especiales de nulidad contractual Los contratos del sector pblico sern nulos: A) Cuando la adjudicacin se haya realizado sin el preceptivo anuncio de licitacin en el DOUE de conformidad con el artculo 142 del TRLCSP. Sin embargo, no proceder la declaracin de nulidad si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes: a) Que de conformidad con el criterio del rgano de contratacin el contrato est incluido en alguno de los supuestos de exencin de publicacin del anuncio de licitacin en el DOUE. b) Que el rgano de contratacin haya publicado en el DOUE un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intencin de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos: identificacin del rgano de contratacin, descripcin de la finalidad del contrato, justificacin de la decisin de adjudicar el contrato sin el requisito de publicacin del artculo 142 del TRLCSP, identificacin del adjudicatario del contrato y cualquier otra informacin que el rgano de contratacin considere relevante. c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez das hbiles a contar desde el siguiente al de la publicacin del anuncio. B) Cuando se hubiera formalizado sin haber respetado el plazo de quince das hbiles previsto en el artculo 156.3 del TRLCSP para la formalizacin del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos: a) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artculos 40 y siguientes del TRLCSP.

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b) Que, adems, concurra alguna infraccin de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicacin de los contratos que le hubiera impedido obtener esta. C) Cuando el contrato se haya formalizado a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratacin contra el acto de adjudicacin, sin tener en cuenta la suspensin automtica del expediente de contratacin y sin esperar a que el rgano independiente hubiese dictado resolucin sobre el mantenimiento o no de la suspensin del acto recurrido. D) Cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios y se hubieran incumplido las normas sobre adjudicacin establecidas en prrafo segundo del artculo 198.4 del TRLCSP. E) Cuando el contrato especfico estuviera basado en un sistema dinmico de contratacin en el que hubieran sido admitidos varios empresarios y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artculo 202 del TRLCSP sobre adjudicacin de tales contratos. No proceder la declaracin de nulidad en los supuestos D) y E) anteriores si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes: a) Que el rgano de contratacin haya notificado a todos los licitadores afectados la adjudicacin del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153 del TRLCSP en cuanto a los datos cuya comunicacin no fuera procedente. b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince das hbiles desde el siguiente al de la remisin de la notificacin a los licitadores afectados. 17.7.2.2. Interposicin de la cuestin de nulidad La accin de nulidad o recurso o reclamacin de nulidad se califica por el artculo 39 TRLCSP como cuestin de nulidad y podr plantearse por toda persona fsica o jurdica cuyos derechos o intereses legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad del artculo 37 TRLCSP ante el TACRC que ser el competente para tramitar el procedimiento y resolverla.

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Podr inadmitirse cuando el interesado hubiera interpuesto recurso especial sobre el mismo acto siempre que el rgano de contratacin hubiera respetado la suspensin del acto impugnado y la resolucin dictada. El plazo para la interposicin de la cuestin de nulidad ser de treinta das hbiles a contar: a) desde la publicacin de la adjudicacin del contrato en la forma prevista en el artculo 154.2 del TRLCSP, incluyendo las razones justificativas de la no publicacin de la licitacin en el DOUE, b) o desde la notificacin a los licitadores afectados de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153 del TRLCSP en cuanto a los datos cuya comunicacin no fuera procedente. Fuera de los casos anteriores, deber interponerse antes de que transcurran seis meses a contar desde la formalizacin del contrato. La cuestin de nulidad se tramitar de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 y siguientes del TRLCSP con las siguientes salvedades: a) No ser de aplicacin la exigencia de anunciar la interposicin del recurso. b) La interposicin de la cuestin de nulidad, por s sola, no producir efectos suspensivos de ninguna clase. c) El plazo establecido en los artculos 43.2, prrafo segundo y 46.3 del TRLCSP para que el rgano de contratacin formule alegaciones en relacin con la solicitud de medidas cautelares se elevar a siete das hbiles. d) El plazo establecido en el artculo 46.2 del TRLCSP para la remisin del expediente por el rgano de contratacin, acompaado del correspondiente informe, se elevar a siete das hbiles. e) En la resolucin de la cuestin de nulidad, deber resolver tambin sobre la procedencia de aplicar las sanciones alternativas si el rgano de contratacin lo hubiera solicitado en el informe que debe acompaar la remisin del expediente administrativo; en otro caso, podr hacerlo en el trmite de ejecucin de la resolucin, previa audiencia por plazo de cinco

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das a las partes comparecidas en el procedimiento, y resolver sobre la procedencia o no de aplicar la sancin alternativa solicitada dentro de los cinco das siguientes al transcurso del plazo anterior. Contra esta resolucin cabr interponer recurso en los mismos trminos previstos para las resoluciones dictadas resolviendo sobre el fondo. 17.7.2.3. Efectos de la declaracin de nulidad De acuerdo con el artculo 38 del TRLCSP, la declaracin de nulidad por los supuestos especiales producir los efectos establecidos en el artculo 35.1 del TRLCSP. Sin embargo, podr no declararse la nulidad y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato si, atendiendo a las circunstancias excepcionales que concurran, se considera que existen razones imperiosas de inters general que lo exijan. Solo se considerar que los intereses econmicos constituyen razones imperiosas en los casos excepcionales en que la declaracin de nulidad del contrato d lugar a consecuencias desproporcionadas. No se considerar que constituyen razones imperiosas de inters general los intereses econmicos directamente vinculados al contrato en cuestin, tales como los costes derivados del retraso en la ejecucin del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratacin, del cambio del operador econmico que habr de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurdicas derivadas de la nulidad. La resolucin por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato deber ser objeto de publicacin en el perfil de contratante previsto en el artculo 53 del TRLCSP. En este caso, la declaracin de nulidad deber sustituirse por alguna de las sanciones alternativas siguientes: a) La imposicin de multas al poder adjudicador por un importe que no podr ser inferior al cinco por ciento ni superar el 20 por ciento del precio de adjudicacin del contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores cuya contratacin se efecte a travs de diferentes rganos de contratacin, la sancin alternativa recaer sobre el presupuesto del departamento, consejera u rgano correspondiente que hubiera adjudicado el contrato.

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Para determinar la cuanta en la imposicin de las multas, el rgano competente tomar en consideracin la reiteracin, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao causado a los intereses pblicos o, en su caso, al licitador, de tal forma que estas sean eficaces, proporcionadas y disuasorias. b) La reduccin proporcionada de la duracin del contrato. En este caso, el rgano competente tomar en consideracin la reiteracin, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao causado a los intereses pblicos o, en su caso, al licitador. Asimismo determinar la indemnizacin que corresponda al contratista por el lucro cesante derivado de la reduccin temporal del contrato, siempre que la infraccin que motive la sancin alternativa no le sea imputable. Todo lo anterior se entender sin perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infracciones legales. 17.7.3. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos en los sectores de la defensa y la seguridad La LCSPDS dedica al asunto del epgrafe sus artculos 55 a 58, con una remisin constante a la LCSP (en el texto refundido la numeracin no ha sufrido alteracin) y algunos preceptos con idntico contenido; as, para los supuestos de nulidad y anulabilidad general se remite a los artculos 31 a 36 del TRLCSP y en cuanto a los supuestos especiales de nulidad el texto del artculo 56 de la LCSPDS es prcticamente idntico al 37 del TRLCSP con las variantes de que las remisiones, lgicamente, se hacen a los artculos contenidos en su propio texto legal. No incluye el supuesto de nulidad de los contratos derivados de los sistemas dinmicos de contratacin que no son objeto de regulacin en la misma LCSPDS. Respecto de la interposicin de la cuestin de nulidad se mantiene la identidad entre los artculos 58 de la LCSPDS y 39 del TRLCSP, y en cuanto a los efectos, regulados por el artculo 57 de la LCSPDS, su texto coincide con el artculo 38 del TRLCSP, con la variante, digna de mencin, de que a las razones imperiosas de inters general para el mantenimiento del contrato susceptible de nulidad aade la frase que afecten de modo esencial a intereses de la defensa o de la seguridad que lo exijan.

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ANEXO N. 1. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (JCCA) emitidos desde la entrada en vigor de la LCSP hasta el 03.10.2011 Con independencia de los utilizados en cada captulo se relacionan los emitidos por la JCCA Informe 35/08, de 25 de abril de 2008. Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre contenido bsico de los pliegos de clusulas administrativas particulares comunes para todo tipo de contratos administrativos. Informe 02/08, de 28 de julio de 2008. Concesin de obras pblicas. Competencia en la tramitacin de los estudios de viabilidad. No exigencia de clasificacin. Responsabilidad de la construccin de la explotacin de las obras objeto de la concesin. Informe 04/08, de 28 de julio de 2008. Calificacin por su objeto de diversos contratos administrativos. Informe 17/08, de 28 de julio de 2008. Posibilidad de licitar un contrato de suministros de medicamentos con descuentos ofrecidos por pronto pago o por volumen de compras. Informe 21/08, de 28 de julio de 2008. Imposibilidad de formar convenios de colaboracin entre una corporacin y una empresa para la ejecucin de una obra. Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. Modificaciones de los contratos, interpretacin del artculo 202 de la Ley de Contratos del Sector

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Pblico. Rgimen jurdico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitacin hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y su adjudicacin se hubiese producido con posterioridad. Informe 06/08, de 29 de septiembre de 2008. Actuacin de carcter financiero cuyo objeto es la inversin de fondos pblicos de cara a la obtencin de una determinada rentabilidad. Informe 07/08, de 29 de septiembre de 2008. Criterio aplicable en la valoracin de las ofertas cuando concurren licitadores exentos de IVA junto con otros no exentos. Informe 18/08, de 29 de septiembre de 2008. Reglamento regulador del Registro de Contratistas del Ayuntamiento de Laguna de Duero. Modificacin de un informe emitido por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Informe 22/08, de 29 de septiembre de 2008. Dudas sobre la posible desaparicin de los registros voluntarios de licitadores de las entidades locales en relacin con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas. Informe 23/08, de 29 de septiembre de 2008. Falta de competencia de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Consideraciones sobre la admisin o rechazo de proposiciones reguladas en el artculo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Informe 15/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si un ayuntamiento puede o no celebrar un convenio con una sociedad en cuyo capital, ntegramente pblico, participa junto con otras entidades locales, y cuyo objeto parcial sera la ejecucin de una obra pblica de titularidad municipal por parte de la sociedad, con aportacin de la financiacin correspondiente. Informe 26/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de en qu supuestos debe considerarse que cuando la Ley de Contratos del Sector Pblico habla de precio, importe, valor estimado o cualquiera de los distintos conceptos similares que utiliza para aludir al aspecto cuantitativo de los contratos, incluye la cuota por el impuesto sobre el valor aadido y en qu supuestos no.

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 Informe 28/08, de 2 de diciembre de 2008. Capacidad de la Administracin para prorrogar los contratos de servicios segn los artculos 23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Informe 29/08, de 2 de diciembre de 2008. Posibilidad de si la ejecucin de diversos proyectos relacionados entre s a ejecutar en una misma finca pueden ser contratados de forma conjunta y, en tal sentido, adjudicados a un mismo contratista. Informe 30/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si la solicitud formulada por uno de los licitadores en un procedimiento de adjudicacin de un contrato en el sentido de que sea desechada su proposicin por haber incurrido en error o inconsistencia debe ser necesariamente admitida por la mesa de contratacin, an cuando hubiese admitido como plenamente vlida previamente la oferta. Consideracin de si la alegacin de error al formularla debe considerarse siempre como causa justificada para la retirada de la proposicin. Informe 39/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de la validez del documento formulario que figura en el expediente, que no fue solicitado por el ayuntamiento o la mercantil suiza. Determinacin de la jurisdiccin competente. Informe 41/08, de 2 de diciembre de 2008. Redaccin de proyectos. Innecesariedad de visado de colegios profesionales y no vinculacin del precio a tarifas oficiales. Informe 50/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de cules son los conceptos particulares que deben considerarse incluidos en los genricos gastos generales y beneficio industrial. Informe 62/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si la presentacin de las proposiciones contractuales en la licitacin pblica del contrato de servicios para el mantenimiento de las instalaciones de una estacin depuradora de aguas residuales cuando se prev la valoracin de las ofertas en dos fases (valoracin de las documentaciones tcnicas en primer lugar y del precio, en segundo), debe hacerse de forma que se mantenga el secreto de la oferta econmica en sentido estricto, es decir del precio, hasta el momento previsto en los pliegos para la apertura del mismo.

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 Informe 74/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si la Federacin de Organismos o Entidades de Radio y Televisin Autonmicos se encuentra incluida en el mbito subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y en qu concepto. Competencia para resolver el recurso especial en materia de contratacin previsto en el artculo 37 de la mencionada ley. Informe 75/08, de 15 de diciembre de 2008. Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, de 15 de diciembre de 2008, por el que se aprueban los pliegos de clusulas administrativas particulares para los contratos de obras ajustados a lo dispuesto en Real DecretoLey 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversin Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamizacin de la Economa y el Empleo y aprueban crditos extraordinarios para atender a su financiacin. Informe 59/07, de 29 de enero de 2009. Rgimen de aplicacin de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de un contrato de suministro. Informe 65/07, de 29 de enero de 2009. Consideracin de medio propio de un ayuntamiento y de sus organismos autnomos de una sociedad municipal y procedimiento de encomienda de gestin. Informe 09/08, de 29 de enero de 2009. Forma de practicar la revisin de precios en los contratos de obras respecto del importe que represente el adicional de liquidacin. Informe 25/08, de 29 de enero de 2009. Rgimen jurdico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local. Informe 40/08, de 29 de enero de 2009. Determinacin de si una vez adjudicado un contrato administrativo es susceptible de suspenderse la ejecucin del mismo a solicitud del adjudicatario. Informe 45/08, de 29 de enero de 2009. Medidas a adoptar para proceder a la ejecucin de una sentencia. Informe 48/08, de 29 de enero de 2009. Dudas respecto a qu recursos se pueden interponer en la adjudicacin provisional en los contratos de regulacin no armonizada.

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 Informe 49/08, de 29 de enero de 2009. Consulta sobre si el personal eventual de libre designacin puede formar parte de las mesas de contratacin y actuar en funciones de asesoramiento tcnico de las mismas. Informe 53/08, de 29 de enero de 2009. Medidas que contribuyan y fomenten la integracin de personas discapacitadas. Informe 76/08, de 29 de enero de 2009. Cauce adecuado para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Falta de legitimacin de un colegio profesional de mbito autonmico. Informe 02/09, de 29 de enero de 2009. Proyecto de orden ministerial por la que se modifican las listas de entidades contratantes que figuran en la disposicin adicional segunda de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales. Informe 38/08, de 31 de marzo de 2009. mbito de aplicacin subjetiva de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. Los consorcios. Informe 54/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre la compatibilidad de un concejal que disfruta de un arrendamiento de local propiedad del ayuntamiento. Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009. Las sociedades civiles como contratistas. Informe 56/08, de 31 de marzo de 2009. Dudas sobre si los riesgos imprevisibles tienen que ser a costa del adjudicatario en un contrato de servicios de mantenimiento. Informe 57/08, de 31 de marzo de 2009. Requisitos para la divisin en lotes de la ejecucin del proyecto en el contrato de obras. Informe 58/08, de 31 de marzo de 2009. Requisitos para la aplicacin de la oferta anormalmente baja cuando el contrato se adjudica mediante la aplicacin de ms de un criterio de adjudicacin. Constancia en los pliegos de clusulas administrativas particulares de los criterios aplicables. Informe 59/08, de 31 de marzo de 2009. Diferencia entre el contenido normativo de la disposicin adicional sexta, apartado 3, sobre con-

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sideracin del nmero de personas minusvlidas integradas en las plantillas de personal de las empresas licitadoras, y la disposicin adicional sptima, sobre reserva de contratos a favor de empresas cuya finalidad es la promocin de personas con discapacidad que no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. Informe 60/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre determinacin de responsabilidad por incumplimiento contractual durante el perodo de huelga del servicio de recogida de basuras. Informe 61/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre ampliacin de la duracin de un contrato de concesin del servicio pblico de tratamiento de residuos urbanos como consecuencia de la necesidad de ejecucin de obras derivadas de nuevas exigencias impuestas por la normativa medioambiental. Informe 63/08, de 31 de marzo de 2009. Procedimiento restringido. Procedimiento a seguir para la determinacin de los candidatos a invitar a presentar sus ofertas cuando el nmero de estos que cumple los requisitos exigidos supera el mximo establecido. Informe 64/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre aplicacin del IVA respecto del umbral que determina la competencia de los rganos de la Administracin. Informe 65/08, de 31 de marzo de 2009. Calificacin del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes de un municipio. Informe 68/08, de 31 de marzo de 2009. Solicitud de informe sobre discrepancias apreciadas en la interpretacin de un contrato concreto. Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009. Fraccionamiento de un contrato de obras y divisin en lotes. Informe 71/08, de 31 de marzo de 2009. Efectos de los pagos peridicos realizados en un contrato de servicios respecto de la conformidad por parte de la Administracin de los trabajos ejecutados durante el perodo a que se contrae el pago.

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 Informe 72/08, de 31 de marzo de 2009. Configuracin del perfil del contratante de cada rgano de contratacin de las corporaciones locales. Funcin del perfil. Informe 73/08, de 31 de marzo de 2009. Contratos de obras. Rgimen del requisito de inscripcin de las empresas en el Registro de Empresas Acreditadas de la Ley reguladora de la Subcontratacin en el Sector de la Construccin como condicin de aptitud requerida por el artculo 43 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009. Aplicacin del criterio de arraigo local o de vecindad de la empresa como requisito de aptitud, de solvencia o como criterio de adjudicacin en los contratos. Informe 16/09, de 31 de marzo de 2009. Contratacin de carteles por los que se instrumenta la publicidad de obras financiadas con el Fondo Estatal de Inversin Local creado por Real Decreto-Ley 9/2008. Informe 39/09, de 29 de junio de 2009. Acuerdo de la Comisin Permanente de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa por el que se aprueba el modelo de declaracin responsable a presentar por las empresas clasificadas como contratistas de obras y como empresas de servicios a los efectos de acreditacin de solvencia econmica y financiera de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y se determina su aplicacin por las empresas. Informe 42/09, de 23 de julio de 2009. Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre el modelo de documento descriptivo de contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para la prestacin de servicios energticos en edificios pblicos. Informe 43/09, de 23 de julio de 2009. Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre el modelo de pliego de clusulas administrativas particulares para la prestacin de suministro de energa y gestin energtica en edificios pblicos. Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009 Habilitacin empresarial o profesional, consideracin como requisito de legalidad y no como solvencia. Aplicacin de la prohibicin de contratar en los contratos menores. Fraccionamiento del objeto del contrato.

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 Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009. Posibilidad de establecer como condicin de ejecucin del contrato la utilizacin de un determinado porcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio de adjudicacin del contrato que consistiese en la valoracin del compromiso de emplear en su ejecucin personas desempleadas inscritas en una determinada oficina de empleo. mbito de aplicacin de criterios sociales. Informe 4/09, de 25 de septiembre de 2009. Otorgamiento de una concesin de servicio pblico para la explotacin de un aparcamiento pblico con la obligacin por parte del concesionario de aportar el terreno sobre el cual debe construirse. Informe 5/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre la categora en que se han de incluir los contratos de servicios relativos a trabajos de actualizacin catastral. Informe 6/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre si se somete a la Ley de Contratos del Sector Pblico el proceso de seleccin de una sociedad gestora de entidades de capital riesgo. Informe 7/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre qu normativa hay que aplicar a adendas o prrrogas de convenios que fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Informe 10/09, de 25 de septiembre de 2009. Clculo de la revisin de precios en los contratos de obra sobre las cantidades certificadas. Informe 12/09, de 25 de septiembre de 2009. Procedencia de aplicar los procedimientos de licitacin previstos en la Ley de Contratos del Sector Pblico para atribuir a una entidad cuyo capital no est enteramente suscrito por una o varias entidades pblicas la gestin de un servicio pblico. Normativa aplicable a los convenios de colaboracin suscritos por un ayuntamiento una vez se produjera, en su caso, la suscripcin de parte del capital de una nueva sociedad pblica por socios privados. Informe 13/09, de 25 de septiembre de 2009. Cundo debe exigirse el requisito de disponibilidad de los terrenos y si tal requisito puede ser acreditado mediante una cesin de los terrenos necesarios para la ejecucin del contrato de obra correspondiente realizada en documento privado.

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 Informe 15/09, de 25 de septiembre de 2009. Aplicacin de los procedimientos de adjudicacin o del contrato menor para la contratacin de una obra cuya financiacin est sujeta a la Ley General de Subvenciones. Informe 17/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica de un contrato para determinar si esta operacin no est sujeta al IVA. Informe 18/09, de 25 de septiembre de 2009. Solicitud de informe sobre aplicacin prctica de frmula polinmica en contrato de gestin del servicio pblico. Informe 19/09, de 25 de septiembre de 2009. En qu momento debe acreditarse por las empresas que concurren a la adjudicacin de un contrato que disponen de la preceptiva clasificacin. Informe 20/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica de un contrato como operacin no sujeta al IVA. Informe 21/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica de un contrato en relacin a si las obras y la explotacin de aparcamientos subterrneos para dotaciones de urbanizacin de las cubiertas de los respectivos aparcamientos estn o no sujetas al IVA. Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009. Diversas cuestiones sobre un contrato de gestin de servicio pblico para recogida selectiva de residuos. Informe 23/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre plazo de presentacin de proposiciones enviadas por correo. Informe 34/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta en relacin a la constitucin del comit de expertos para la evaluacin de los criterios que exijan un juicio de valor y que se entiende por rgano proponente del contrato. Informe 54/09, de 25 de septiembre de 2009. Pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin de medios areos para la lucha contra los incendios forestales. Informe 26/09, de 1 de febrero de 2010. Exigencia de clasificacin en los contratos de servicios cuya prestacin tenga por objeto la gestin de servicios sociales. Calificacin del contrato.

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 Informe 32/09, de 1 de febrero de 2010. Valor del contrato que determina la exigencia de clasificacin en los contratos de obras. Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. Contratos menores. Participacin en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnacin de la adjudicacin. Informe 48/09, de 1 de febrero de 2010. Procedimiento negociado. Determinacin de los aspectos que sern objeto de negociacin y de los criterios de adjudicacin que se servirn de base para la adjudicacin del contrato. Improcedencia de aplicacin cuando no se han fijado. Informe 53/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin del contrato de colaboracin pblico privada y requisito bsico para su aplicacin a justificar. Informe 57/09, de 1 de febrero de 2010. Licitacin conjunta de un proyecto global o desglose del mismo en varios contratos. Informe 44/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico a las Juntas de Compensacin urbansticas. Informe 46/09, de 26 de febrero de 2010. Confidencialidad de la documentacin aportada por los licitadores. Informe 49/09, de 26 de febrero de 2010. Calificacin de un contrato cuyo objeto es la construccin dentro de un bien de dominio pblico de las instalaciones precisas para explotar un servicio de hostelera. Cesin del contrato. Rgimen transitorio. Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010. mbito y exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista nicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos. Informe 53/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin del contrato de colaboracin pblico-privada y requisito bsico para su aplicacin a justificar. Informe 58/09, de 26 de febrero de 2010. Obligacin de subrogarse en las relaciones laborales preexistentes. Informe 59/09, de 26 de febrero de 2010. Posibilidad de incluir en los pliegos criterios de adjudicacin consistentes en la valoracin de

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mejoras consistentes en la ejecucin de obras accesorias sin coste para el rgano de contratacin. Informe 61/09, de 26 de febrero de 2010. Funcin y relacin de una empresa mixta creada para la gestin de un servicio pblico. Actividades no encomendadas a la empresa que no constituyen su objeto. Informe 62/09, de 26 de febrero de 2010. Incompatibilidad de concejales en contratos patrimoniales. Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010. Calificacin de un contrato cuyo objeto es salvamento y socorrismo en las playas del trmino municipal. Distincin de las concesiones de servicios. Informe 63/09, de 23 de julio de 2010. Cuestiones afectas a la competencia de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Vinculacin de la oferta al contrato. Informe 65/09, de 23 de julio de 2010. Procedimiento negociado; empresas capacitadas. Informe 66/09, de 23 de julio de 2010. Competencia de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Contratos patrimoniales; adquisicin de un edificio en construccin. Aplicacin de un concurso de proyectos. Informe 68/09, de 23 de julio de 2010. Improcedencia de la exigencia de clasificacin de empresas de servicios en los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de arquitectura e ingeniera. Informe 69/09, de 23 de julio de 2010. Posibilidad de la aplicacin o no de una clusula de reequilibrio econmico de la concesin administrativa de explotacin de un aparcamiento: Afectacin al principio de riesgo y ventura expresamente establecido para la concesin en otra clusula del pliego. Informe 71/09, de 23 de julio de 2010. Subcontratacin. Improcedencia de establecer clusulas referidas a la relacin de pagos entre contratista y subcontratista. Informe 73/09, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la determinacin de si para la contratacin de obras, servicios o suministros a travs

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de la Central de Compras de la Administracin General del Estado deben los organismos autnomos recabar la autorizacin del ministerio del que dependan cuando su importe supere la cifra establecida. Informe 74/09, de 23 de julio de 2010. Consulta relativa a si puede entenderse ampliado el plazo de ejecucin en los contratos de obras de forma automtica y en la misma proporcin en que lo sean las unidades de ejecucin, cuando concurra el supuesto previsto en el artculo 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Informe 76/09, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre compatibilidad entre el ejercicio de un cargo en una asociacin que puede optar a la adjudicacin de un contrato licitado por una mancomunidad de municipios y el alcalde o concejales que forman parte de alguno de los ayuntamientos que integran la mancomunidad. Informe 78/09, de 23 de julio de 2010. Requisitos respecto de los medios de acreditacin de solvencia econmica y financiera referidos al informe de instituciones financieras y al seguro de riesgos profesionales. Informe 2/10, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la posibilidad de subsanacin de errores apreciados en el pliego de clusulas administrativas particulares durante la ejecucin del contrato. Informe 4/10, de 23 de julio de 2010. Incautacin de la garanta provisional a una empresa adjudicataria provisional de un contrato al renunciar la empresa a dicha adjudicacin. Informe 5/10, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la posibilidad de modificar un contrato de obras por causas imprevistas. Informe 6/10, de 23 de julio de 2010. Duda sobre si de la aplicacin literal del artculo 49.1 f), prrafo 2, de la Ley de Contratos del Sector Pblico se desprende que la prohibicin para concurrir a contratos cuya financiacin total o parcial corra a cargo de la corporacin local alcanza a personas jurdicas en cuyo capital participen miembros de la corporacin local, sin hacer referencia a porcentaje de participacin por mnimo que sea.

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 Informe 10/10, de 23 de julio de 2010. Rgimen aplicable en las encomiendas de gestin a un medio propio directo o a un medio propio indirecto. Informe 11/10, de 23 de julio de 2010. Dudas de si el retraso en la ejecucin de viviendas libres o de proteccin pblica es causa de resolucin automtica de los contratos. Efectos sobre las obras realizadas. Informe 12/10, de 23 de julio de 2010. Diferencia entre el contrato de gestin de servicios pblicos, bajo la modalidad de concesin de servicios, y los contratos de servicios. Informe 14/10, de 23 de julio de 2010. Concepto de servicios que llevan aparejado el ejercicio de autoridad y posibilidad de incluir en el pliego de clusulas administrativas particulares la referencia a las obligaciones derivadas de las normas que regulan la prevencin de riesgos laborales. Informe 18/10, de 24 de noviembre. Improcedencia de la posibilidad de subsanar una deficiencia despus de hecha la presentacin de proposiciones; momento en el que deben cumplirse los requisitos exigidos para concurrir a la licitacin de un contrato.

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ANEXO N. 2. Informes de la Intervencin General de la Administracin del Estado Informe de la IGAE de 2 de octubre de 2008, por el que se resuelve discrepancia planteada sobre la cuestin de si la direccin provincial del Servicio Pblico de Empleo Estatal en Madrid, como organismo peticionario del suministro y montaje de aire acondicionado a travs del sistema de adquisicin centralizada, debe solicitar, con carcter previo a la operacin, oferta de al menos tres empresas capaces de realizar el objeto del contrato Informe de la IGAE, de 2 de octubre de 2008, por el que se resuelve consulta planteada acerca de quin debe expedir la certificacin que acredite que contra la adjudicacin provisional de un contrato no se ha interpuesto el recurso especial en materia de contratacin o, en su caso, certificacin de los recursos interpuestos. Informe de la IGAE, de 21 de noviembre de 2008, por el que se resuelve discrepancia en relacin con el reparo formulado por la Intervencin Delegada en el Ministerio de Fomento relativo a la intervencin del gasto derivado de la liquidacin de un contrato de consultora y asistencia tcnica. Informe de la IGAE, de 22 de diciembre de 2008, por el que se resuelve discrepancia en relacin con el informe formulado por una Intervencin Delegada, confirmado por la Intervencin General de la Seguridad Social, relativo a la omisin de fiscalizacin previa en un contrato menor derivada del fraccionamiento del objeto del contrato.

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 Informe de la IGAE de 12 de febrero de 2009, por el que se resuelven cuestiones planteadas por una Intervencin Delegada relativas a la posibilidad de abonar a TRAGSA o a sus filiales los excesos de medicin que se produzcan en la ejecucin de las obras que les sean encomendadas. Informe de la IGAE de 20 de abril de 2009, por el que se resuelven cuestiones planteadas por una Intervencin Territorial sobre la naturaleza jurdica de los contratos que han de celebrarse para proporcionar los carteles publicitarios de las obras financiadas por el Fondo de Inversin Local para el empleo, a que se refiere la Resolucin de 13 de enero de 2009 de la Secretara de Estado de Cooperacin Territorial. Informe de la IGAE de 30 de julio de 2009, por el que se resuelve consulta sobre la necesidad de solicitar representante del interventor general de la Administracin del Estado para la comprobacin de las prestaciones encomendadas. Informe de la IGAE de 1 de diciembre de 2009, por el que se resuelve consulta acerca de la realizacin de encomiendas de gestin a organismos autnomos y agencias estatales. Informe de la IGAE de 14 de abril de 2010, por el que se resuelve consulta planeada por un organismo en relacin con la tramitacin de un expediente para la contratacin centralizada de determinado servicio informtico. Informe de la IGAE de 19 de mayo de 2010, por el que se resuelve consulta acerca del contenido del documento presupuesto que debe formar parte del expediente en el contrato menor de obras.

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ANEXO N. 3. Pginas webs consultadas www.boe.es www.bod.es www.aranzadi.es www.meh.es www.igae.es www.consejo-estado.es www.mde.es www.contrataciondelestado.es www.juntaconsultivadecontratacionadministrativa.es y sus diferentes enlaces con otras juntas autonmicas.

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ANEXO N. 4. Siglas y acrnimos ACM: Acuerdo de Consejo de Ministros. AGE: Administracin General del Estado. BOE: Boletn Oficial del Estado. CC: Cdigo Civil. CCAA: Comunidades Autnomas. CEE: Comunidad Econmica Europea. CIG: Comunicacin de inters general. CNPA: Clasificacin Nacional de Productos por Actividades. CPP: Colaboracin pblico-privada. CPPI: Colaboracin pblico-privada institucionalizada. DA: Disposicin adicional. DCE: Dictamen del Consejo de Estado. DF: Disposicin final. DGPE: Direccin General del Patrimonio del Estado. DIGENECO: Direccin General de Contabilidad. DOUE: Diario Oficial de la Unin Europea.

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DT: Disposicin transitoria. EMAS: Sistema Comunitario de Gestin y Auditora Medioambiental. FAG: Fondos de atenciones generales. FNMT: Fbrica Nacional de Moneda y Timbre. IGAE: Intervencin General de la Administracin del Estado. IGIC: Impuesto general indirecto canario. INTA: Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial Esteban Terradas. INTERGEDEF: Intervencin General de la Defensa. IPSI: Impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin. ISDEFE: Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa. ISFAS: Instituto Social de las Fuerzas Armadas. IVA: Impuesto sobre el valor aadido. JCA: Jurisdiccin contencioso-administrativa. JCCA: Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. LBRL: Ley de Bases de Rgimen Local. LCAP: Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. LCE: Ley de Contratos del Estado. LCSP: Ley de Contratos del Sector Pblico. LCSPDS: Ley de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad. LGT: Ley General Tributaria. LJCA: Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. LOFAGE: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado.

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LRJPAC: Ley del Rgimen Jurdico del las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. MINECO: Ministerio de Economa. MINISDEF: Ministerio de Defensa. No SARA: No sujetos a regulacin armonizada. OM: Orden ministerial. OOAA: Organismos autnomos. PCAG: Pliego de clusulas administrativas generales. PCAP: Pliego de clusulas administrativas particulares. PIB: Producto interior bruto. PPP: Public Private Partnerships. PPTG: Pliego de prescripciones tcnicas generales. PYME: Pequeas y medianas empresas. RD: Real decreto. RDL: Real decreto legislativo. RGCE: Reglamento General de Contratos del Estado. RGLCAP: Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. ROLECE: Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. RPLCSP: Real Decreto de Desarrollo Parcial de la Ley de Contratos del Sector Pblico. SARA: Sujetos a regulacin armonizada. SAN: Sentencia de la Adiencia Nacional. SEDEF: Secretara de Estado de la Defensa. STJCE: Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia.

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STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. SVP: Sociedad vehculo proyecto. TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. TC: Tribunal de Cuentas. TIR: Tasa de rendimiento interno. TRLCAP: Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. TRLGP: Texto refundido de la Ley General Presupuestaria. TS: Tribunal Supremo. UE: Unin Europea.

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ANEXO N. 5. Bibliografa Blanquer, DaviD. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Gua prctica. Tirant lo Blanch. Valencia 2007. Gua para la aplicacin prctica de la Ley de Contratos del Sector Publico. 1. Edicin. Direccin General de Patrimonio del Estado. 2008. Moreno Molina, Jos antonio y Pleite GuaDanillas, FranCisCo. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. La ley. Edicin 2008. Estudios prcticos sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico. Ministerio de Defensa. Subsecretaria de Defensa. Escuela Militar de Intervencin y Escuela Militar de Estudios Jurdicos. 2008. Contratos del sector pblico. Legislacin e informes. Ministerio de Economa y Hacienda. Subsecretara. Secretara General Tcnica. 2008 PaloMar olMeDa, alBerto (Director de la publicacin). Rgimen jurdico de la industria al servicio de la defensa. Aranzadi. Thomson Reuters. 2009. Herrera CaMPa, Juan Jos. Fundamentos jurdicos del control ejercido por la Intervencin General de la Administracin del Estado. Ministerio de Economa y Hacienda. IGAE. 2009. leFeBvre, FranCis. Memento prctico. Contratos Pblicos. Ediciones 2008 a 2010.

731

 Prez aleGre, virGinia y GarCa serrano, Javier. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Dyckinson. Edicin del ao 2011. esCriHuela Morales, F.J. La contratacin del sector pblico. Especial referencia a los contratos de suministro y servicios. Manuales Profesionales La Ley, 2. edicin, 2009. GarCa-treviJano GarniCa, e. La cesin del contrato administrativo. La subcontratacin. Ed. Civitas S. A., 1. edicin, 1997. JiMnez aPariCio, e., y otros. Comentarios a la legislacin de contratacin pblica (tomo II). Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, 3. edicin, 2009. Moreno Gil, o. Contratos administrativos, legislacin y jurisprudencia. Ed. Thomson/Civitas, 5. edicin, 2008. Moreno Molina, J.a., Pleite GuaDaMillas, F. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Manuales profesionales La ley, 2008. torres-FernnDez nieto, J.J., MeDina GuiJarro, J., y otros. Cdigo de contratos de los servicios pblicos. Ed. Thomson/Aranzadi, 2009.

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ANEXO N. 6. Recepcin: Referencia a la Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa por la que se dictan instrucciones en relacin con la comprobacin material de la inversin Con fecha 9 de mayo de 2011 el Boletn Oficial del Ministerio de Defensa, nmero 89, pginas 11469 a 11474, publica la Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, en adelante INTERGEDEF, por la que se dictan Instrucciones en relacin con la comprobacin material de la inversin. Dicha resolucin tiene por objeto adaptarse a la nueva normativa establecida por la Ley de Contratos del Sector Pblico en adelante LCSP, y sustituir a la Resolucin 98/2000 de 3 de abril de la INTERGEDEF (BOD 74 de 14 de abril), que queda derogada por esta nueva resolucin. Examinada la misma, se desprenden a modo de resumen las novedades ms significativas: 1.A tenor de lo dispuesto en el prrafo segundo de la instruccin primera, las encomiendas de gestin, reguladas en el artculo 4.1.n) en relacin con el artculo 24.6 de la LCSP, que por esa direccin se suscriban sern objeto de comprobacin material de la inversin siempre que el objeto de la prestacin o su importe lo hagan susceptible de ser comprobado materialmente. 2.En lo referente a la solicitud de designacin de delegado de la INTERGEDEF, la tramitacin se realizar conforme a lo dispuesto en

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el apartado B de la instruccin segunda, que por razones de economa procesal damos por reproducidas. 3.La instruccin tercera.1, relativa a la designacin del interventor delegado, establece a juicio de esta Intervencin Delegada en la DIIN un claro principio de economicidad, al permitir que en aquellos supuestos en que sea obligatoria la presencia del interventor delegado, en una localizacin alejada del destino, podr designarse a un interventor delegado con destino ms prximo al lugar en que se va a celebrar el acto de la comprobacin material de la inversin. A su vez, la misma instruccin tercera establece las cuantas para la designacin del interventor delegado al acto de comprobacin material de la inversin, que son las que a continuacin se expresan, en sus puntos 1 y 2: a) Carcter potestativo de asistencia a la comprobacin material de la inversin por parte del interventor delegado en el rgano gestor: inversin cuya cuanta sea igual o superior a 50.000 euros y que no supere los 300.506,05 euros, excluido el IVA en ambas cuantas. b) Corresponde al INTERGEDEF la designacin de interventor delegado, con carcter de asistencia obligatoria, para la comprobacin material de la inversin para importes superiores a 300.506,05 euros IVA excluido y que no superen los 12.020.249,09 euros IVA excluido, tanto en los supuestos de comprobacin material en territorio nacional, como en la localizacin principal de las misiones internacionales en las que participe un interventor delegado desplazado con las fuerzas expedicionarias. Tambin es objeto de regulacin la designacin del interventor delegado que participe en una misin internacional, que se realizar en funcin de las cuantas y del continente, distinguiendo Europa (601.012,10 euros excluido IVA) y resto del mundo (1.202.024,20 euros excluido el IVA). Por ltimo, la citada instruccin tercera.3 establece, como es lgico, que no proceder la designacin de interventor delegado para la comprobacin material de la inversin, para los supuestos de contratos de servicios cuyo objeto sea una prestacin intangible. 4.La instruccin cuarta establece la facultad del interventor de solicitar un asesor tcnico para la comprobacin material de la inversin que se solicitar a travs de la INTERGEDEF.

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5.La instruccin quinta.2 regula la presencia del interventor en el acto de comprobacin material de la inversin en los supuestos relativos a suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro, as como repuestos en contratos abiertos con tarifario, al cual nos remitimos. 6.La instruccin sexta, relativa a la realizacin de la comprobacin material de la inversin, establece que la acreditacin de dicha actuacin se realizar mediante la suscripcin de conformidad con resultado favorable en el acta de recepcin o, cuando no se hallen en estado de ser recepcionados la obra, suministro o prestacin objeto del contrato por las deficiencia observadas, se establecer un plazo de subsanacin para corregir las anomalas detectadas. Pasado dicho plazo se proceder nuevamente a efectuar un reconocimiento para comprobar las subsanaciones realizadas. Para los contratos de obra, nos remitimos a lo establecido en el punto 2. en sus prrafos primero a tercero que damos por reproducidos. 7.La instruccin dcima, remisin de actas y seguimiento de las designaciones por la INTERGEDEF, en su punto 3 establece el procedimiento que deber cumplimentarse cuando la recepcin es efectuada por un interventor delegado que no coincida con el designado para asistir a la comprobacin material de la inversin. Es importante sealar que en el supuesto de que se detecten incidencias, como demora, paralizacin y otros supuestos observados en la LCSP, se deber solicitar al rgano de contratacin las causas que motivaron la paralizacin de la obra. Posteriormente, por parte del interventor delegado en el rgano gestor se emitir un informe con las conclusiones que se estimen oportunas, en que sealar si la demora es justificada o se han adoptado las medidas oportunas para resolver las deficiencias reflejadas en el acta de recepcin. Por ltimo la instruccin undcima establece una derogacin de la Resolucin 98/2000 de la INTERGEDEF as como de varias circulares de inters general del citado centro (1/2003, 9/2006 y 8/2008), fijando como fecha de entrada en vigor el da 10 de abril de 2011, da posterior a su publicacin en el BOD. A continuacin se transcribe la citada resolucin tal y como se public en el BOD:

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Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, por la que se dictan Instrucciones en relacin con la Comprobacin Material de la Inversin. Con fecha 6 de septiembre de 1995 la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE) remiti a la Intervencin General de la Defensa (INTERGEDEF) una instruccin sobre comprobacin material de la inversin. La publicacin de la Resolucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE, de delegacin de competencias en materia de funcin interventora, y la Resolucin 98/2000, de 3 de abril, de la INTERGEDEF, por la que se regula la comprobacin material de la inversin en el mbito del Ministerio de Defensa por los representantes de la IGAE, supusieron en su da un cambio en el procedimiento de designacin de los mismos, mediante un sistema que estableca que el rgano de contratacin solicitase al interventor general de la Defensa la designacin de oficial interventor para representar a la IGAE en los actos de las recepciones de que se tratase en cada expediente de contratacin. Con fecha 21 de enero de 2004 la IGAE resolvi una consulta de la INTERGEDEF, relativa a la forma y las posibles excepciones a la hora de efectuarse la comprobacin material de las inversiones en los contratos celebrados con Gobiernos y empresas extranjeros, cuyos pagos se debieran efectuar a travs del Centro de Gestin de Pagos en el Extranjero del Ministerio de Defensa. En dicha contestacin de la IGAE se aada que la INTERGEDEF, en aplicacin del punto segundo de la Resolucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE, de delegacin de competencias en materia de funcin interventora, dictar o modificar las resoluciones oportunas a fin de que se adecuen a lo establecido en el presente escrito. En desarrollo y difusin de todas estas disposiciones, por la INTERGEDEF se dictaron la instruccin 1/2006, de 31 de julio, sobre cometidos de los interventores delegados de las Fuerzas Armadas en el exterior (apartado cuarto 1.b), as como las comunicaciones de inters general (CIG) relativas, todas ellas, a diversos aspectos de la comprobacin material de la inversin: 1/2003, de 24 de enero; 9/2006, de 20 de julio y 8/2008, de 12 de marzo.

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La experiencia acumulada desde la publicacin de las mismas, as como los cambios normativos habidos desde entonces, hace aconsejable revisar y actualizar dicho procedimiento, dictando una resolucin de carcter general que resulte aplicable a todos los interventores que ejercen su funcin en el Ministerio de Defensa y que sustituya a la vigente Resolucin 98/2000, de 3 de abril, de la INTERGEDEF (BOD 74, de 14 de abril), sobre comprobacin material de la inversin en el mbito del Ministerio de Defensa, por los representantes de la IGAE. A tal efecto, esta INTERGEDEF, de acuerdo con lo establecido en el artculo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJAP y PAC), en el artculo 12.2 del Real Decreto 1287/2010, de 15 de octubre, de estructura orgnica bsica del Ministerio de Defensa, y en aplicacin de lo establecido tanto en el apartado segundo de la Resolucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE de delegacin de competencias en materia de funcin interventora, como en las conclusiones del escrito de la IGAE de 21 de enero de 2004, y previa aprobacin de su contenido por la IGAE con fecha 5 de abril de 2011, considera conveniente dictar las siguientes instrucciones: PRIMERA. Comprobacin material de la inversin. De acuerdo con lo previsto en los artculos 73.4 de la Ley General Presupuestaria (LGP), 28 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, as como en lo dispuesto en el artculo 205 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP), antes de reconocer la obligacin se verificar materialmente la efectiva realizacin de las obras, servicios y adquisiciones financiadas con fondos pblicos y su adecuacin al contenido del correspondiente contrato. As mismo y de acuerdo con el informe de la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE) de fecha 30 de julio de 2009, ser igualmente aplicable a los actos de comprobacin material de la inversin derivada de una encomienda de gestin siempre que el objeto de la prestacin o su importe lo hagan susceptible de ser comprobado materialmente. La intervencin de la comprobacin material se realizar por el Interventor delegado designado por el interventor general de la Administracin del Estado o por el interventor general de la Defensa o bien por

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el interventor delegado en el rgano gestor del gasto, de acuerdo con lo indicado en el apartado segundo y tercero de la Resolucin de 10 de abril de 1996 de la IGAE. SEGUNDA. Solicitud de designacin de delegado de la Intervencin General de la Defensa (INTERGEDEF). A. Supuestos. De acuerdo con lo previsto en el artculo 28.4 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, los rganos gestores debern solicitar la designacin de representante de la IGAE para su asistencia al acto de comprobacin material de la inversin cuando el importe de esta sea igual o superior a 50.000 euros, IVA excluido. B. Tramitacin. La solicitud se dirigir a los siguientes rganos: A los interventores delegados en los rganos gestores del expediente, cuando el importe total de la inversin no sea superior a 300.506,05 euros, IVA excluido. Al interventor general de la Defensa, cuando el importe total de la inversin supere los 300.506,05 euros y no exceda de 12.020.242,09 euros, IVA excluido. Al interventor general de la Administracin del Estado para contratos que hayan sido autorizados por el Consejo de Ministros, por importe igual o superior a 12.000.000 euros de conformidad con lo establecido en el artculo 292.1 a) de la LCSP y para otros negocios jurdicos por importe superior a 12.020.242,09 euros, IVA excluido. C. La solicitud referida se llevar a cabo con una antelacin mnima de veinte (20) das a la fecha prevista para el acto de recepcin de la inversin. Dicha solicitud se adecuar a lo dispuesto en la Resolucin de 29 de julio de 2009 de la IGAE (BOE 188, de 5 de agosto). A dicha solicitud del rgano gestor deber acompaarse, bajo la responsabilidad directa de dicho rgano peticionario, una copia de los pliegos de clusulas administrativas, de los pliegos de prescripciones tcnicas, del contrato u otro negocio jurdico formalizado y de sus posibles modificaciones. Adems de lo anterior, la INTERGEDEF podr solicitar

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cuanta documentacin estime necesaria a fin de poder llevar a cabo, con las debidas garantas, el acto de comprobacin material de la inversin. TERCERA. Designacin del interventor delegado. Una vez recibida la solicitud en los casos y trminos establecidos en la anterior instruccin, en el plazo mximo de siete das desde el siguiente al de su recepcin, la designacin se realizar como sigue: 1. Le corresponde, con carcter potestativo, al interventor delegado en el rgano gestor del gasto la designacin de representante para la asistencia a los actos de comprobacin material de la inversin de importe igual o superior a 50.000 euros IVA excluido y que no supere los 300.506,05 euros IVA excluido. En el supuesto de concurrir varios interventores delegados en el mbito del rgano gestor del gasto, la designacin la realizar el jefe de dicha intervencin, segn establezca la estructura orgnica de la Intervencin General de la Defensa. Por otro lado, cuando estuviera previsto celebrarse el acto de comprobacin material de la inversin en una localizacin alejada del destino del interventor delegado en el rgano gestor del gasto y dicho interventor considere necesaria la asistencia a la misma, por razones de economa de medios podr solicitar al interventor general de la Defensa la designacin del interventor delegado con destino ms prximo al lugar en el que se vaya a celebrar el acto de comprobacin material de la inversin. 2. El interventor general de la Defensa, a propuesta del jefe de la Divisin de Intervencin y Fiscalizacin, realizar la designacin del interventor para su asistencia a los actos de comprobacin material de la inversin como se indica a continuacin, debindose notificar la misma al correspondiente rgano de gestin y al propio interventor designado: En inversiones de importes superiores a 300.506,05 euros IVA excluido y que no superen los 12.020.242,09 euros IVA excluido tanto en los supuestos de comprobaciones que se lleven a cabo en territorio nacional como en la localizacin principal de las misiones internacionales en las que participe un interventor delegado desplazado con las fuerzas expedicionarias. En inversiones de importe superior a 601.012,10 euros IVA excluido, tanto en el supuesto de comprobacin material de la inversin en otros

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pases de Europa como en cualquier eventual localizacin secundaria, en dicho territorio, de una misin internacional en la que participe un interventor delegado desplazado con fuerzas expedicionarias. En inversiones de importe superior a 1.202.024,20 euros IVA excluido, tanto en el supuesto de comprobacin material de la inversin en el resto del mundo como en cualquier eventual localizacin secundaria, en dicho territorio, de una misin internacional en la que participe un interventor delegado desplazado con fuerzas expedicionarias. Para los supuestos de inversiones que tengan por objeto suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro, tales como material farmacutico y sanitario fungible, carburantes y vveres, as como repuestos en contratos abiertos con tarifario con recepciones parciales durante la ejecucin de la inversin, el interventor general de la Defensa podr realizar la designacin con carcter general y permanente en los interventores delegados en las unidades, centros y dependencias donde se vayan a producir las recepciones parciales. 3. No proceder la designacin para el supuesto de contratos de servicios cuyo objeto sea una prestacin intangible. CUARTA. Asistencia de asesor tcnico. De acuerdo con lo establecido en el artculo 28.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, y en el apartado 2. de la instruccin 4. de la Circular 3/1996, de 30 de abril, de la IGAE, cuando sea necesaria la posesin de conocimientos tcnicos para realizar la comprobacin material de la inversin el interventor delegado ser asesorado por un facultativo de la especialidad a que corresponda la obra, suministro, servicio o adquisicin. Cuando a juicio del interventor designado, o del designante, se estimara preciso el asesoramiento de un tcnico para realizar la comprobacin material de la inversin, se solicitar su nombramiento a travs de la Intervencin General de la Defensa. Se entender que la comprobacin material de la inversin no requiere la posesin de dichos conocimientos tcnicos cuando esta se refiera a objetos determinables por su nmero, calidad y condiciones usuales en el comercio, o cuya procedencia est acreditada por el nombre o marca comercial que conste en los mismos.

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En caso de designacin, el nombramiento del asesor se comunicar tanto al interventor designado para la comprobacin como al rgano gestor del que dependa dicho asesor. QUINTA. Asistencia del interventor delegado al acto de comprobacin material de la inversin. 1. Con carcter general solo proceder la asistencia del interventor delegado cuando est designado expresamente a dichos efectos. 2. No obstante lo anterior, para los supuestos de comprobacin material de la inversin que tenga por objeto suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro, tales como material farmacutico y sanitario fungible, carburantes y vveres, as como repuestos en contratos abiertos con tarifario, el interventor o interventores designados genrica y permanentemente por el interventor general de la Defensa para la inversin total habrn de acudir a las recepciones parciales correspondientes a dichas inversiones, salvo que la importancia relativa de dichas recepciones, de acuerdo con los criterios que determine el interventor general de Defensa, no justifique la asistencia del interventor designado; dicha circunstancia de inasistencia deber comunicarlo al interventor del rgano de contratacin. 3. Si el material suministrado hubiera de ser colocado de forma inmediata en un buque, aeronave o, en general, en cualquier medio de combate o de transporte del Ministerio de Defensa cuyo empleo haya de ser de forma inminente, tanto como consecuencia de contratos celebrados con gobiernos extranjeros u organizaciones multinacionales como con empresas nacionales o extranjeras, la recepcin de dicho material podr ser acreditada mediante certificado del jefe del buque, aeronave, medio de combate o de transporte que lo reciba, en el que conste haberse hecho cargo del material adquirido con los detalles necesarios para su identificacin y haberse recibido con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas, con especificacin detallada de las piezas de repuesto adquiridas y el medio de combate o de transporte en el que han sido instaladas. Dicho certificado, en su caso, se adjuntar al acta que se levante del restante material que s haya sido objeto de comprobacin material por la comisin receptora interviniente.

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SEXTA. Realizacin de la comprobacin material de la inversin y resultado de la misma. Para acreditar el resultado de la comprobacin material de la inversin se levantar un acta que suscribirn todos los asistentes a dicho acto, si bien el delegado de la Intervencin General seguir en su actuacin las siguientes instrucciones: 1. Cuando de la realizacin de la comprobacin material de la inversin se desprenda que las obras, suministros o prestaciones objeto del contrato se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el interventor delegado designado para asistir a la recepcin deber suscribir el acta que se levante acreditando el resultado favorable de dicha comprobacin material. De conformidad con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Defensa 65/1993, de 9 de junio, los contratos de suministros y asistencia tcnica de armamento y material de Defensa sujetos a la inspeccin oficial de aseguramiento de la calidad no podrn ser recepcionados hasta que se otorgue al contratista el certificado de conformidad de calidad por la Direccin General de Armamento y Material. En consecuencia, el otorgamiento de dicho certificado deber de ser comprobado por el interventor delegado designado. 2. Cuando el delegado de la Intervencin General de la Defensa designado entienda, por s o por indicacin de su asesor, que las obras, suministros o prestaciones no se hallen en estado de ser recibidas o no se ajusten a las prescripciones previstas en el contrato har constar, en su caso, en el acta o en informe anexo a la misma las deficiencias apreciadas, las medidas a adoptar y el plazo concedido por la administracin para subsanarlas, as como los hechos y circunstancias relevantes del acto de recepcin. Expirado el plazo concedido se proceder a efectuar un nuevo reconocimiento para comprobar si se han subsanado las deficiencias advertidas. En este sentido, habr de tenerse en cuenta que el contratista quedar exento de responsabilidad cuando, habiendo obra defectuosa o mal ejecutada, ello fuere consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, que habr de figurar en el libro de rdenes, o de vicios del proyecto, salvo que este haya sido presentado por el contratista al concurso correspondiente. En consecuencia, en este supuesto, se admitir

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la recepcin de la inversin de conformidad, sin perjuicio de que en la propia acta o en informe separado a emitir por el interventor actuante se deje constancia de las deficiencias observadas, a fin de que por este centro fiscal se sigan los trmites que sean procedentes. Asimismo, cuando existan unidades defectuosas pero resulten admisibles a juicio de la direccin de obra, deber comprobarse, antes de dar la conformidad a la recepcin, que las mismas han sido aceptadas por la Administracin y fijados los precios rebajados. No obstante lo anterior, en los casos en que la intervencin de la comprobacin material de la inversin no sea preceptiva por ser inferior a 50.000 euros IVA excluido o se trate de inversiones cuyo objeto sea una prestacin intangible o bien no se haya acordado la asistencia, la comprobacin material de la inversin se justificar mediante acta de conformidad suscrita por quienes participaron en la misma o con una certificacin expedida por el jefe del centro, dependencia u organismo a quien corresponda recibir o aceptar las obras, servicios o adquisiciones en la que se expresar haberse hecho cargo del material adquirido, especificndolo con el detalle necesario para su identificacin, o haberse ejecutado la obra o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en relacin con ellos, hubiesen sido previamente establecidas. En su caso, deber comprobarse, en dicho acto de comprobacin material de la inversin, la existencia del certificado de acreditacin de calidad expedido por el rgano competente de la Direccin General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa. Asimismo, cuando se trate de contratos celebrados con Gobiernos extranjeros u organizaciones multinacionales cuyos pagos se realicen mediante el Centro de Gestin de Pagos en el Extranjero (CEGEPEX), adems de la documentacin exigida anualmente por el artculo 12 del Real Decreto 945/2001, de 3 de agosto, la comprobacin material de la inversin se justificar con el acta de recepcin o la certificacin de la inversin que corresponda. SPTIMA. Comprobacin material durante la ejecucin de la prestacin. El interventor general de la Defensa podr acordar, cuando se aprecien circunstancias que as lo aconsejen, la realizacin de comproba-

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ciones materiales durante la ejecucin de las obras, la prestacin de servicios y fabricacin de bienes adquiridos mediante contrato de suministros. El resultado de estas actuaciones se recoger en un acta, en la que se harn constar, en su caso, las deficiencias observadas, las medidas a adoptar para subsanarlas y los hechos y circunstancias relevantes de dicho acto, pero sin que dicho acto sustituya al acto de recepcin establecido en los artculos 218 y 273 de la Ley 30/2007 (LCSP). OCTAVA. Verificacin por los interventores delegados en el acto de intervencin del reconocimiento de la obligacin. Los interventores delegados del Ministerio de Defensa, en el momento de efectuar la intervencin del reconocimiento de la obligacin, debern comprobar la existencia de la correspondiente acta de recepcin y/o de la certificacin expedida por el jefe del centro, dependencia u organismo a quien corresponde recibir o aceptar las obras, servicios o adquisiciones, en los trminos que figuran en los artculos 27 y 28 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, as como en los correspondientes apartados del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, procediendo el reparo en caso de su no existencia o de su existencia en disconformidad. Asimismo, en caso de actas de recepcin que indiquen omisiones o deficiencias en el objeto de la comprobacin material de la inversin, los interventores delegados debern comprobar si tales defectos u omisiones sealados en el acta de recepcin han sido subsanados, o si, por no ser susceptibles de subsanacin, se han tenido en cuenta al efectuar la valoracin final de la inversin ejecutada o bien si, dada su trascendencia, sern causa de reparo suspensivo en virtud de lo dispuesto en los artculos 154 de la LGP y del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre. NOVENA. Tramitacin de los gastos derivados de la asistencia al acto de comprobacin material de la inversin. Una vez designados tanto el interventor como, en su caso, el asesor tcnico para la asistencia a la comprobacin material de la inversin, el rgano gestor del expediente ser el que tenga que tramitar la correspondiente indemnizacin por razn del servicio con cargo a sus crditos presupuestarios, de acuerdo con lo previsto en la disposicin final primera

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del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, en caso de que se tenga derecho a su percepcin. DCIMA. Remisin de actas por los interventores delegados y seguimiento de las designaciones por la INTERGEDEF . 1. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado sexto de la instruccin 4. de la Circular 3/1996 de la IGAE, el delegado designado por la INTERGEDEF para su asistencia a la comprobacin material de la inversin remitir, con periodicidad mensual, un ejemplar del acta a dicho centro fiscal en los casos en los que asista a la comprobacin material de la inversin. No obstante lo anterior, el envo de un ejemplar del acta de recepcin a la Intervencin General de la Defensa se llevar a cabo de manera inmediata en los supuestos en los que se advierta cualquier incidencia en la prctica de la comprobacin material de la inversin. 2. Con objeto de evitar demoras entre la fecha de la designacin del interventor que asista al acto de comprobacin material de la inversin y la ejecucin de dicho acto, se efectuar un seguimiento de las designaciones efectuadas y de las actas recibidas por parte de la Divisin de Intervencin y Fiscalizacin de la INTERGEDEF. Transcurrido un perodo prudencial desde la fecha de designacin (se estima suficiente el plazo de seis meses) sin que se hubiese recibido el acta correspondiente, se reclamar por esta Intervencin General al interventor designado la remisin de dicha acta con la indicacin de que, en caso de que no se hubiera realizado la comprobacin material de la inversin, comunique a este centro fiscal los motivos que han impedido su realizacin o provocado su retraso. 3. La INTERGEDEF, una vez reciba un ejemplar del acta de recepcin, remitir copia de la misma al interventor delegado en el rgano gestor del expediente cuando dicho interventor no coincida con el designado para asistir a la comprobacin material de la inversin para que, a la vista del mismo, proceda a: 1. Comprobar en el expediente el nmero de certificaciones pagadas y el estado actual de la inversin no recibida.

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2. En los supuestos en los que se detecten incidencias, tales como paralizacin, demora, etc., deber: a) Solicitar del rgano de contratacin la comunicacin del acuerdo de suspensin de la ejecucin, si la hubiere, o de cualquier otra circunstancia que haya motivado la paralizacin de la inversin. b) Remitir a este centro fiscal con la mayor brevedad posible las conclusiones que del examen del expediente y de la documentacin solicitada haya podido obtener, con el objeto de que se pueda conocer si la demora en la realizacin de la inversin est justificada o, por el contrario, se han adoptado las medidas oportunas. UNDCIMA. Instruccin derogatoria y entrada en vigor. La presente resolucin administrativa de carcter general entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial de Defensa, quedando sin efecto, a dicha fecha, la Resolucin 98/2000, de 3 de abril, de la Intervencin General de la Defensa, sobre comprobacin material de inversiones, el apartado cuarto 1.b) de la Instruccin 1/2006, de 31 de julio, de la Intervencin General de la Defensa, sobre los cometidos de los interventores delegados de las FAS en el exterior as como cualquier otra disposicin de esta Intervencin de la Defensa dictada en desarrollo, interpretacin o difusin de la misma, y en concreto las comunicaciones de inters general (CIG) de esta Intervencin General de Defensa: 1/2003, de 24 de enero; 9/2006, de 20 de julio; 8/2008, de 12 de marzo. Madrid, 15 de abril de 2011. El interventor general de la Defensa. Luis Lloret Gadea.

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