LECTURA 1 DEFINICIN DERECHOS REALES En la nota al art.

497, donde se establece que "a todo derecho personal corresponde una obligacin personal y que no hay obligacin que corresponda a derechos reales", Vlez Sarsfield trata de demostrar, que la "obligacin" de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular est en contacto, no es una obligacin propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstencin, correlato del carcter de oponible erga omnes, propio de los derechos reales. Y all mismo, consigna la definicin de Ortoian: "Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna Persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, o hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor." Hay en esta definicin un esbozo de lo que despus otros autores denominarn "aspecto externo" (relacin con los dems miembros de la sociedad) y "aspecto interno" (relacin del titular del derecho con la cosa objeto del mismo) del derecho real. En la nota al Ttulo IV del Libro III, "Derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." DERECHOS REALES PROHIBIDOS- NOTA AL ART 2503 a) Slo estaran permitidas las rentas, por el trmino de 5 aos. b) Estn permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y las rentas, pero siempre con el tope temporal de 5 aos. c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra corriente, que es la actualmente mayoritaria, concluye que la permisin para constituir estos derechos por 5 aos slo comprende a los censos y rentas: los otros derechos (enfiteusis y superficie) estaran proscriptos. Para llegar a esta solucin, se argumenta con la defectuosa puntuacin del artculo: "Un punto y coma despus de la palabra superficie, habra marcado mejor la diferencia y separacin entre este inciso y el siguiente." Otro basamento de esta posicin son los distintos vocablos empleados por el Codificador, que marcaran una neta separacin entre los dos perodos del artculo: uno que se refiere a enfiteusis y superficie que "no pueden constituirse" el otro que se refiere a censos y rentas que slo pueden "imponerse" por 5 aos. Estamos con la solucin mayoritaria, pero arribamos a ella en virtud de otras argumentaciones, que nos parecen de mayor peso: 1) Basta leer detenidamente las notas a los arts. 2502, 2503 (Ia parte) de donde surge que el Pensamiento del Codificador fue reducir al mximo las desmembraciones del derecho de propiedad y el art. 2070, Ia parte "no tratamos de la constitucin de rentas perpetuas, como eran los censos, porque esta clase de rentas..." para llegar a la conclusin de que, cualquiera sea la puntuacin del artculo, la enfiteusis y la superficie quedan eliminadas; mas hay otra razn an, tal vez la ms fuerte, y es que hace a la esencia de estos dos derechos reales su perpetuidad o por lo menos su larga duracin. Es imposible que a Vlez, profundo conocedor del Derecho romano y del espaol, se le ocurriera establecer derechos de superficie o enfiteusis por 5 aos. Justamente en la nota al 2503, en la definicin del derecho de enfiteusis, se alude a su carcter perpetuo o por largo tiempo. 2) La permisin para constituirlos por 5 aos comprende tanto a los censos como a las rentas. Se ha opinado que slo se refiere a las rentas, como vimos, pero al hacerlo as se ha desconocido el concepto de estos derechos, del cual surge que ambas expresiones son sinnimas, o por lo menos, una es comprensiva de la otra. En efecto, en Derecho espaol, renta era el derecho de exigir al otro el pago de una cierta pensin, generalmente anual. Cuando el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propiedad, resultando esa afectacin un derecho real, la renta tomaba el nombre de censo. Renta se sola usar, pues, en sentido genrico, comprensivo de los censos, o bien en sentido restringido, cuando no resultaba la creacin sino de un derecho personal. Por otra parte, era conocida la posicin de Vlez contraria a la enfiteusis, a las capellanas y a otros derechos reales desmembrados, puesta de manifiesto especialmente al tratarse la ley del 21 de octubre de 1857, por la que se puso definitivamente fin a la enfiteusis rivadaviana. Dijo Vlez en el Senado: "La experiencia ha enseado... que las tierras enfituticas no son cultivadas, que no admiten capitales fijos, que en ellas no se edifica como en las del dominio privado." Otro ejemplo lo brinda el propio Vlez en la ltima parte de la nota al 2503: "Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin." El artculo que estamos comentando nos parece susceptible de crtica. En efecto, podra acarrear graves problemas, y si as no ha sucedido ha sido porque no ha tenido prcticamente aplicacin. Volvamos al ejemplo dado por Vlez en la nota al 2503: "A constituye una enfiteusis por 30 aos a favor de B sobre un fundo de su propiedad. Tal contrato es nulo como creador de una enfiteusis (arts. 2502 y 2614 Cd. Civ.), pero, a estar de la ltima parte del 2502, se transforma en un contrato de locacin, que conforme al art. 1505 Cd. Civ., no puede tener una duracin mayor de diez aos." Y aqu surgen los problemas siguientes: Io) Tendrn Ay B las obligaciones y derechos de un locador y un locatario respectivamente?
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Entendemos que no. La posicin de A frente a B ser slo pasiva, es decir, ser la misma que la del nudo propietario frente al titular de un derecho real desmembrado: en realidad el Cdigo altera nombres, pero deja subsistente la enfiteusis limitada a 10 aos. Lo contrario implicara una profunda alteracin de la voluntad de las partes, es decir, una gran injusticia. "El contrato de enfiteusis celebrado por las partes por sus caracteres esenciales es de locacin, como lo ensea la nota al art. 2503 Cd. Civ.". Como el mismo Vlez lo explicita en las notas a los arts. 2502 y 2503, su poltica es restrictiva, en el sentido de admitir, al lado del derecho de dominio y de condominio (derechos sobre la cosa propia) nada ms que un reducido nmero de derechos reales (sobre la cosa ajena). La razn: los grandes males que a la circulacin y aprovechamiento de la riqueza haba causado la multiplicidad de derechos reales admitidos por el derecho feudal. Hemos juzgado que era ms conveniente aceptar el derecho puro de los romanos", dice la nota al art. 2503 Cd. Civ. Y la nota al 2503 agrega: "El Derecho romano (se refiere a la poca clsica: siglos I a III) no reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeo nmero de derechos reales, especialmente determinados." LECTURA 2- MARIANI EN CONTRA DE LA ACCIN INTERROGATORIA Accin interrogatoria, existe en nuestro Derecho? El dueo del terreno al que fueron a parar las cosas desprendidas, no puede pedir su remocin, si el dueo del terreno de donde se desprendieron no quisiera reivindicarlas, porque la reivindicacin es una facultad y no una obligacin. A raz de ello, algunos autores, a fin de hacer cesar la incertidumbre del primero de los propietarios mencionados, antes de transcurridos los 6 meses de prescripcin del art. 4039, o antes de producirse la hiptesis del art. 2584, le otorgan una accin contra el segundo de los propietarios individualizados, para obligarlo a Declarar si reclamar o no esas cosas. Atento su finalidad, se denomina a esta accin interrogatoria, y se la pretende justificar en el principio que surge de la Ia parte del art. 2516. Pensamos que esta accin interrogatoria no existe en nuestro Derecho, puesto que no aparece, no ya reglamentada, sino ni siquiera mencionada en el Cdigo; aparte de que y esto es lo ms importante el art. 2585 nos est indicando una clara excepcin al principio del art. 2516 que, en consecuencia, no jugara en este supuesto. CONSTRUCCIN PARCIAL EN TERRENO AJENO HIPTESIS NO CONSIDERADAEN EL CDIGO CIVIL "Que los arts. 2588 y sigs., Cd. Civ., prevn el supuesto de que la edificacin se realice totalmente en terreno ajeno, pero no el caso de que quien, edificando en fundo propio, ocupe parcialmente y en escasa medida el del lindero, por lo que en este caso, la decisin debe ser circunstancial, evitando soluciones antieconmicas o que pudieran configurar un abuso del derecho. Si media buena fe de ambas partes, el edificador debe pagar al propietario el valor de la superficie ocupada y los daos que de tal menoscabo pudieran resultarle. Igual solucin debe darse en el caso de que ambos sean de mala fe". La C.N. Civ. sala C, en fallo del 10 de julio de 1959, resolvi: "El propietario de un terreno que al levantar una construccin la asienta parcialmente sobre una franja del lote vecino, procediendo de buena fe y sin ocasionar mayor perjuicio al lote invadido, cuyas dimensiones no han sido alteradas mayormente, slo est obligado a pagar el precio de la superficie ocupada sin que corresponda obligarlo a demoler lo hecho, porque ello sera una solucin antieconmica y contraria a la equidad. El propietario que deja que su vecino construya avanzando sobre el propio terreno, concierta tcitamente con l la venta de la parte que resulte ocupada, sobre todo cuando no prueba que haya estado ausente o impedido de evitar que la edificacin se llevara a cabo. De ah que en tal situacin se haya desestimado siempre su pretensin de reivindicar la porcin invadida y que no se imponga al edificante la obligacin de demoler lo que ha construido a vista y paciencia del dueo de la tierra, pues ello importara tanto como premiar la mala fe." Para ciertos autores habra que hacer una distincin: 1) Si el invasor es de mala fe, no merece proteccin. El invadido podra entonces, exigir la demolicin, amn de los daos y perjuicios. 2) En todos los dems casos, es decir, si el edificante es de buena fe y el dueo del terreno invadido de mala fe, o si ambos son de mala fe o ambos de buena fe, el invasor deber pagar al invadido el valor del terreno, quedando propietario de ste y de lo edificado, limitndose el derecho del invadido a percibir ese precio del terreno, sin que pueda exigir la demolicin, ni pretender la propiedad de lo edificado sobre su terreno, por hacer parte de su edificio.