TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL: Direitos Fundamentais a Prestaes e a Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas Pblicas

FERNANDO BORGES MNICA

Doutorando em Direito do Estado na USP. Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Advogado e Procurador do Estado do Paran.

Referncia da publicao: MNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos Fundamentais a Prestaes e a Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas Pblicas Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.

SUMRIO:

1.

POLTICAS

PBLICAS,

ORAMENTO

DISCRICIONARIEDADE. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORAMENTO. 3. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. 4. CONCLUSO.

1. Polticas Pblicas, Oramento e Discricionariedade Classicamente, o oramento pblico foi tido meramente como o documento contbil que continha a previso das receitas e a autorizao das despesas a serem realizadas pelo Estado, desvinculado de planos governamentais e dos interesses coletivos. O oramento pblico e os demais elementos financeiros tinham nesse contexto o objetivo de manter o equilbrio financeiro e evitar ao mximo a expanso dos gastos. Como menciona GIACOMONI: O oramento constitua-se em uma frmula eficaz de controle, pois colocava frente a frente as despesas e as receitas. Na poca, os impostos

eram autorizados anualmente, o que permitia uma verificao crtica mais rigorosa das despesas a serem custeadas com a receita proveniente desses impostos.1 Entretanto, com o surgimento do Estado Social e as novas formas de atuao na conformao da ordem econmica e social, o oramento pblico abandona seu carter de neutralidade e torna-se instrumento de administrao pblica, de forma a auxiliar o Estado nas vrias etapas do processo administrativo: programao, execuo e controle. Tal transformao das caractersticas e da importncia do oramento pblico surge no exato momento em que os objetivos, metas e programas agora constantes dos textos constitucionais passam a ter sua implementao condicionada adoo, pelo Estado, de polticas pblicas que os concretizem. Portanto, a noo moderna de oramento diretamente relacionada noo de polticas pblicas. Afinal, a partir do Estado social que surge, por meio de polticas pblicas e do oramento a interveno positiva do Poder Pblico na ordem econmica e na ordem social. Poltica pblica expresso polissmica que compreende, em sentido amplo, todos os instrumentos de ao dos governos. Nesse sentido, para Rgis Fernandes de OLIVEIRA, polticas pblicas referem-se a providncias para que os direitos se realizem, para que as satisfaes sejam atendidas, para que as determinaes constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados.2 As polticas pblicas podem se encontrar consubstanciadas em leis ou atos normativos, mas com eles no se confundem, pois decorrem do conjunto de atos e/ou de normas que implementam valores e objetivos albergados pelo ordenamento jurdico. No entendimento de Maria Paula Dallari BUCCI, polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.3 Acrescente-se que a poltica pblica no se confunde com o plano ou o programa, apesar de, normalmente, exteriorizar-se por meio deste. Nas palavras da autora: A poltica [pblica] mais ampla que o plano e define-se

GIACOMONI, James. Oramento Pblico. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 64. OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 251. 3 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 241.
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como o processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes pblicos e privados.4 De qualquer forma, a relao entre oramento pblico e polticas pblicas, hodiernamente, intrnseca. Afinal, como menciona Rgis Fernandes de OLIVEIRA: A deciso de gastar , fundamentalmente, uma deciso poltica. O administrador elabora um plano de ao, descreve-o no oramento, aponta os meios disponveis para seu atendimento e efetua o gasto. A deciso poltica j vem inserta no documento solene de previso de despesas.5 Assim, no se discute, como assinalou Ricardo Lobo TORRES, que o relacionamento entre polticas pblicas e oramento dialtico: o oramento prev e autoriza as despesas para a implementao das polticas pblicas; mas estas ficam limitadas pelas possibilidades financeiras e por valores e princpios como o do equilbrio oramentrio (...).6 No Estado Social e Democrtico de Direito, o oramento instrumentaliza as polticas pblicas e define o grau de concretizao dos valores fundamentais constantes do texto constitucional. Dele depende a concretizao dos direitos fundamentais. Nesse cenrio, a Constituio de 1988 alou o oramento pblico a importante instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econmico quanto para o desenvolvimento social e poltico. Para tanto, estabeleceu um encadeamento de trs leis que se sucedem e se complementam: a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA). Nesse sistema, todos os planos e programas governamentais devem estar em harmonia com o plano plurianual, nos termos do art. 165, 4 da Constituio Federal, e a LDO dever estar em harmonia com o PPA, nos termos do art. 166, 4 da Constituio. Em face do princpio da legalidade da despesa pblica, ao administrador pblico imposta a obrigao de observar as autorizaes e limites constantes nas leis oramentrias. Sob pena de crime de responsabilidade previsto pelo art. 85, VI da CF/88, vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem previso oramentria, nos termos do art. 167, II da CF/88.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 259. 5 OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 243. 6 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. V. 5. O Oramento na Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2000, p. 110.

Acontece que, ao lado de privilegiar o processo oramentrio como instrumento de governo e de vincular a realizao de despesas previso oramentria, o texto constitucional definiu uma srie de critrios, limites e objetivos a serem levados em conta na elaborao do oramento pblico. Como explica Fernando Facury SCAFF, 7 existem limites constitucionais tanto no mbito da receita quanto no mbito da despesa. Aqueles se encontram consubstanciados, sobretudo, nos princpios constitucionais tributrios, como o princpio da legalidade tributria, da anterioridade e da capacidade contributiva. Estes os limites constitucionais despesa podem ser subdivididos em limites formais e materiais. Os limites constitucionais formais no mbito da despesa pblica encontram-se expressos, por exemplo, nos seguintes dispositivos constitucionais: (i) art. 212, que determina o dever da Unio, Estados, DF e Municpios em aplicar determinada porcentagem na manuteno e desenvolvimento do ensino; (ii) art. 198, 2, que determina percentual para aplicao em aes e servios de sade pela Unio, Estados, DF e Municpios; (iii) art. 60, 1, 71, 72, 79 e 80 do ADCT, que tratam de fundos destinados ao atendimento de determinados valores constitucionais; (iv) art. 100, que trata do pagamento de precatrios decorrentes de dbitos judiciais contra o Estado transitados em julgado. J os limites constitucionais materiais so representados pelos valores, objetivos e programas trazidos pelo texto constitucional e condensados, sobretudo, no artigo 3 da Constituio de 1988, onde constam descritos os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Como menciona Fernando Facury SCAFF, (...) no h total e completa Liberdade (de conformao) do Legislador para incluir neste sistema de planejamento o que bem entender. O legislador e muito menos o administrador no possuem discricionariedade ampla para dispor dos recursos como bem entenderem.8 No mesmo sentido, Rgis Fernandes de OLIVEIRA explica que o que era uma atividade

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse pblico. v. 7, nr. 32, jul./ ago 2005, p. 220-221. 8 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse pblico. v. 7, nr. 32, jul./ ago 2005, p. 220.

discricionria, que ensejava opes ao poltico na escolha e destinao das verbas, passa a ser vinculada.9 Se de um lado no h dvidas acerca da possibilidade de controle judicial dos limites formais previstos pela Constituio elaborao e execuo do oramento pblico, a questo torna-se controversa quando se trata de limites materiais. a questo da justiciabilidade das polticas pblicas, que envolve, como anotou Maria Paula BUCCI,10 duas sries de questes: (i) possibilidade de busca de provimento jurisdicional, por cidados ou pelo Ministrio Pblico, com o objetivo de obter a execuo concreta de polticas pblicas; e (ii) mecanismo atravs do qual pode o Judicirio provocar a execuo de tais polticas. A doutrina sobre o tema ainda escassa; e a jurisprudncia, contraditria. No exame da questo acerca da definio de polticas pblicas e da escolha das prioridades oramentrias, a doutrina tende a defender a no interveno material do Poder Judicirio, por tratar-se de atividade discricionria do administrador, tanto no momento da elaborao das leis oramentrias, cuja iniciativa no Brasil privativa do Poder Executivo, quanto no momento da execuo do oramento. Por conviver com o confronto e a individualizao de interesses variados e concorrentes, a definio das polticas pblicas e a previso e execuo oramentria materializam, por meio da avaliao da convenincia e da oportunidade, escolhas a serem tomadas pelo administrador pblico. Afinal, trata-se da alocao de recursos escassos ante as diversas necessidades pblicas e possibilidades polticas. Nesse ponto reside a argumentao da discricionariedade como limite interveno do Poder Judicirio no oramento. Assim, a discricionariedade11 obstacularizaria a interveno do Poder Judicirio. Ao analisar tal interveno judicial no oramento pblico, encontram-se opinies doutrinrias da seguinte natureza: (...) a ordem ser descabida, caracterizando manifesta interferncia do Judicirio no Executivo. Os Poderes tm seus limites e
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OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 315. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 272-273. 11 Definida por Celso Antonio Bandeira de MELLO como a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal MELLO, Celso Antonio B. de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 385.
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devem ser respeitados, descabendo ao Judicirio interferir na intimidade da deciso administrativa.12 Em sede jurisprudencial, a questo controversa. No obstante o reconhecimento da possibilidade de anlise do mrito do ato administrativo pelos tribunais ptrios, a possibilidade de interveno do Judicirio especificamente na determinao de prioridades oramentrias ainda no tem entendimento consolidado. Dois arestos do Superior Tribunal de Justia, abaixo colacionados, demonstram tal situao. Na primeira deciso, o STJ entendeu pela possibilidade de exame da oportunidade e convenincia na escolha das prioridades oramentrias, com determinao para que sejam includas verbas com destinao especfica no prximo oramento; na segunda, afastou-se tal hiptese, sob o argumento da discricionariedade do Estado na escolha de prioridades oramentrias e de obras a serem construdas. Ei-las:

(...) 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. (...).13

(...) Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e determinar a construo de obra especificada. (...).14

Pode-se, pois, verificar que no h unicidade no entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade de interveno do Judicirio na implementao de polticas pblicas, tampouco sobre a forma atravs da qual tal interveno deve acontecer. A primeira deciso acima colacionada enfrentou a questo e determinou a incluso de
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OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 404. Ressaltese que o autor possui posio diversa quando se trata de efetivao de direitos fundamentais, como se ver adiante. 13 STJ, REsp 493811 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04, g. n. 14 STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004, g. n.

verbas no prximo oramento para cumprimento da deciso. Tal procedimento, na opinio de Rgis Fernandes de OLIVEIRA, deve ser seguido, independente da determinao judicial expressa. Ao tratar da interveno do Judicirio na implementao de polticas pblicas, assim se manifestou o autor, um dos poucos a tratar do tema:

(...) descabe ao Judicirio deciso de tal quilate. No entanto, se o fizer, determinando, por exemplo, a construo de moradias, creches, etc., e transitada em julgado a deciso, coisa no cabe ao Prefeito que cumprir a ordem. Para tanto, dever incluir, no oramento do prximo exerccio, a previso financeira. Esclarecer autoridade judicial a impossibilidade de cumprimento imediato da deciso com trnsito em julgado, diante da falta de previso oramentria, e obrigar-se- a incluir na futura lei oramentria recursos para o cumprimento da deciso. 15

Assim, se a questo da interferncia do Poder Judicirio na definio de polticas pblicas controversa, ela ganha novos contornos num momento em que se busca a mxima efetivao dos direitos fundamentais. Dessa forma, imprescindvel a anlise da interveno do Poder Judicirio no oramento pblico, o estudo dos direitos fundamentais.

2. Direitos Fundamentais e Oramento O estudo do Direito dentro dos diferentes perodos da histria torna notria a percepo de que se tem caminhado, constantemente, em direo a uma maior limitao do poder do Estado e a uma proteo mais eficaz aos direitos fundamentais do homem, decorrente, sobretudo, da luta em defesa de novas liberdades em face de velhos poderes estabelecidos.16 Hodiernamente, essa concepo acerca da necessidade de proteo dos direitos humanos ainda mais clara, de modo que a funo do Estado Constitucional contemporneo pode ser resumida proteo dos direitos fundamentais. Embora no seja correto vincular o nascimento dos direitos fundamentais a esta poca, foi no sculo XVIII que eles passaram a gozar de maior destaque dentro da rbita jurdica, em decorrncia de seu reconhecimento formal pelas primeiras constituies. E

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OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 404. Sobre o tema, por todos, BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

at os dias de hoje, notou-se uma srie de mudanas relativas anlise de tais direitos, em especial no que diz respeito sua efetivao e sua extenso. Atualmente, vasta a produo doutrinria que trata da problemtica dos direitos fundamentais, sendo bastante freqente o surgimento de novas posies jurdicas aptas a alterar a maneira como eles so interpretados. Apesar disso, a doutrina possui muitos pontos de convergncia, sendo pacfica, por exemplo, no que se refere trajetria percorrida pela noo de direitos fundamentais em diferentes geraes ou dimenses,17 as quais foram se complementando ao longo do tempo.18 Nesse prisma, o que interessa no presente estudo especificamente a diferenciao que a doutrina costuma fazer entre os direitos fundamentais chamados de defesa e os direitos fundamentais a prestaes em sentido estrito, tambm denominados de direitos fundamentais sociais. que estes, ao contrrio daqueles, dependem para sua

Na opinio de Paulo BONAVIDES, o vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 571-572. 18 Os direitos fundamentais de primeira dimenso possuem, fundamentalmente, natureza liberal-burguesa. Isso porque se destinam a limitar o poder do Estado em face do cidado, corroborando os direitos individuais e fixando a autonomia do indivduo frente ao poder estatal. Trata-se dos primeiros direitos reconhecidos pelas Constituies, voltados contra a opresso do monarca absolutista. Tais direitos, por traduzirem fundamentalmente uma absteno do Estado em relao esfera jurdica do indivduo, so chamados tambm de direitos negativos ou de defesa. Embora se caracterizem essencialmente pelos direitos relacionados liberdade, no se resumem a eles. So direitos fundamentais de primeira dimenso: os direitos vida, liberdade, propriedade, igualdade, participao poltica, entre outros direitos que passaram a serem referidos genericamente como direitos civis e direitos polticos. Os direitos de segunda dimenso so os direitos econmicos, sociais e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividades. Foram consagrados a partir da influncia da doutrina socialista e da teoria social da Igreja, como conseqncia da grave crise social advinda do perodo de industrializao, no sculo XIX. Partem das noes de igualdade e liberdade formais, trazidas pela primeira dimenso de direitos fundamentais, e traduzem primordialmente os direitos que, para serem concretizados, impem ao Estado o dever de atuar positivamente, de modo a intervir na ordem econmica e social. Por isso so tambm denominados de direitos prestacionais, os quais so classificados pela doutrina em (i) direitos proteo, (ii) direitos organizao e procedimento e (iii) direitos prestacionais em sentido estrito ou, simplesmente, direitos fundamentais sociais. Na terceira dimenso dos direitos fundamentais encontram-se os ditos direitos de solidariedade e fraternidade, cuja consagrao decorre dos impactos ocasionados pela evoluo tecnolgica e cientfica. A principal diferena entre eles e os anteriormente citados, encontra-se na questo da titularidade. Isso porque, ao contrrio das dimenses anteriores, aqui a titularidade pertence a todo o gnero humano, como os direitos difusos e os direitos coletivos. So dessa dimenso os direitos relativos ao desenvolvimento, autodeterminao dos povos, paz, ao meio ambiente e qualidade de vida, conservao e utilizao do patrimnio comum da humanidade histrico e cultural, e comunicao. Alguns autores mencionam a existncia de direitos fundamentais de quarta dimenso. Varia, entretanto, o contedo de tais direitos. Para Paulo BONAVIDES a quarta dimenso de direitos fundamentais decorre do fenmeno da globalizao dos direitos fundamentais e compreende direitos como o direito informao, democracia e ao pluralismo.

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efetivao uma atuao material direta do Estado, a qual requer investimento e previso oramentria. Em tal distino, a doutrina tradicionalmente no leva em conta a dimenso econmica dos custos necessrios implementao dos ditos direitos negativos. Segundo Ingo SARLET, os direitos de defesa - precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva podem, em princpio, ser considerados destitudos desta dimenso econmica, na medida em que o objeto de sua proteo (vida, intimidade, liberdades, etc.) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das circunstncias econmicas.19 Imperioso tornar claro, entretanto, que os custos econmicos no se limitam apenas aos direitos de segunda dimenso, de carter prestacional, mas a todos os direitos fundamentais. Tal caracterstica foi ressaltada em trabalho dos Professores Stephen HOLMES e Cass SUNSTEIN, na obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes.20 Como menciona o professor Jos Casalta NABAIS:

Do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem podemos dizer que os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, so, afinal de contas, to positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais direitos e liberdades no passem de promessas piedosas, a sua realizao e a sua proteo pelas autoridades pblicas exigem recursos financeiros.21

A garantia e proteo de todos os direitos individuais, por bvio, necessitam de recursos para que sejam efetivadas. Veja-se a atuao das polcias, do corpo de bombeiros e do prprio Poder Judicirio; a realizao de eleies e todas as atividades administrativas de controle e fiscalizao. Todos os direitos demandam custos para sua efetivao; os direitos de defesa, indiretamente; e os direitos sociais, diretamente. Por caracterizarem-se pela necessidade de interveno estatal positiva direta, os direitos prestacionais foram, durante determinado perodo aps sua positivao nas Constituies, considerados de carter programtico, dependentes de integrao
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 263 20 A respeito do tema, no Brasil: AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e escolha. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2001. GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 21 NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos, p. 12. Disponvel em: http://www.agu.gov.br/Publicacoes/Artigos/05042002JoseCasalta Afaceocultadireitos_01.pdf. Acesso em 25/10/2006.

legislativa e sujeitos discricionariedade do administrador.22 Ao contrrio dos direitos de defesa, em relao aos quais a teoria clssica j sustentava sua auto-aplicabilidade, segundo Paulo BONAVIDES, os direitos de segunda gerao passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de recursos.23 Recentemente, com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial foi alterado. Nas palavras de BONAVIDES:

Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituio, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna separao de poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente, tpica do constitucionalismo do Estado liberal se transportou para a parte substantiva, de fundo e contedo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade, sob a gide do Estado social.24

Passou-se a assumir, pois, nas hipteses de direitos fundamentais sejam eles direitos de defesa ou direitos a prestaes a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Em verdade, no se trata de definio de polticas pblicas, mas de simples respeito Constituio. 25 A seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia exprime a tal evoluo:

Nesse sentido, pode-se mencionar uma deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na qual se pleiteava a realizao em uma criana brasileira de cirurgia nos Estados Unidos para tratamento de distrofia muscular. Na deciso consta que: No se h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea da sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada a critrios, tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu (...) - (TJSP, Ag. Inst. n. 42.530.5/4, Rel. Des. Alves Bevilacqua, julg. 11.11.97, g. n.). 23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 564. 24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 584. 25 Nas palavras de Rgis Fernandes de OLIVEIRA: Evidente que no se inclui na rbita da competncia do Poder Judicirio a estipulao nem a fixao de polticas pblicas. No entanto, no se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinao constitucional na forma fixada. A omisso do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferncia do Judicirio, no para ditar poltica pblica, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 405.

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(...) 4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria que assola o pas. O direito sade da criana e do adolescente consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. (...) 6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. (...) 8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 9. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 10. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria.

(...).26

Em tais casos, doutrina e jurisprudncia tomaram postura firme no sentido de defender a supremacia dos direitos fundamentais, cuja efetivao se sobreporia a qualquer outro princpio ou fundamento de fato ou de direito. Nesse sentido, para Andreas KRELL, no h que se falar na possibilidade de relativizao na aplicao dos direitos fundamentais. Segundo o autor, tal procedimento poderia levar a ponderaes perigosas e anti-humanistas do tipo por que gastar

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STJ, REsp 577836 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 28.02.2005, g. n.

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dinheiro com doentes incurveis ou terminais.27 Para KRELL, ante a limitao de recursos financeiros, no confronto entre tratar milhares de doentes vtimas de molstias comuns e tratar um grupo restrito de portadores de doenas raras ou de cura improvvel, a deciso deve ser a de tratar todos, com utilizao de recursos previstos na lei oramentria para reas menos essenciais, como os transportes ou o fomento. No que se refere jurisprudncia, pode-se verificar uma linha de transio. Aps longo perodo de entendimento segundo o qual no cabe ao Judicirio intervir na definio de quaisquer polticas pblicas, por bice decorrente do princpio da separao de poderes e da discricionariedade administrativa, algumas decises passaram conceber tal interveno, nos casos em que se discutisse a efetivao de direitos fundamentais. Passou-se a admitir, assim, a prevalncia absoluta dos direitos fundamentais. 28 Entretanto, em face da limitao de recursos oramentrios e da conseqente impossibilidade de efetivao de todos os diretos fundamentais sociais ao mesmo tempo, passou-se a sustentar, como restrio a tal interveno do Poder Judicirio em carter absoluto, a teoria da reserva do possvel.

3. Teoria da Reserva Do Possvel Na discusso acerca das restries efetivao de direitos fundamentais sociais, a assim denominada clusula da reserva do possvel constantemente invocada. Tal hiptese foi mencionada em julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional alemo, em deciso conhecida como Numerus Clausus (BverfGE n. 33, S. 333).

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KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 45 e ss. 28 Nesse sentido, em caso semelhante quele ilustrado na nota 26, o Tribunal de Justia de Santa Catarina reconheceu o direito de uma criana em ter seu tratamento no exterior, com custo superior a 150 mil dlares, custeado pelo Estado. Eis a deciso: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR INOMINADA. LIMINAR DETERMINANDO AO ESTADO O DEPSITO DE NUMERRIO PARA TRATAMENTO DA DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENE EM CLNICA NORTEAMERICANA. DEFERIMENTO INAUDITA ALTERA PARS. ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL. TRANSPLANTE DE CLULAS. RESULTADOS NO COMPROVADOS CIENTIFICAMENTE. RELUTNCIA DO PODER PBLICO EM CUSTEAR A TERAPIA. DIREITO SADE E VIDA. PRIORIDADE ABSOLUTA A CRIANAS E ADOLESCENTES. ARTS. 196 E 227, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. ART. 153 DA CONSTITUIO ESTADUAL. PRINCPIO DA EFETIVIDADE. APARENTE CONFLITO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. PREVALNCIA DA QUE TUTELA O BEM JURDICO MAIS RELEVANTE (TJSC, Ag. de Inst., n. 97.000511-3, Rel. Des. Relator: Des. Srgio Paladino, julg. 18/09/1997, g. n.).

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No caso, a Corte alem analisou demanda judicial proposta por estudantes que no haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da poltica de limitao do nmero de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretenso foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a qual todos os alemes tm direito a escolher livremente sua profisso, local de trabalho e seu centro de formao. Ao decidir a questo o Tribunal Constitucional entendeu que o direito prestao positiva no caso aumento do nmero de vagas na universidade encontra-se sujeito reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentao adotada refere-se razoabilidade da pretenso. Na anlise de Ingo SARLET, o Tribunal alemo entendeu que (...) a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel.29 A teoria da reserva do possvel, portanto, tal qual sua origem, no se refere direta e unicamente existncia de recursos materiais suficientes para a concretizao do direito social, mas razoabilidade da pretenso deduzida com vistas a sua efetivao. Entretanto, a interpretao e transposio que se fez de tal teoria, especialmente em solo ptrio, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possvel, na medida em que se considerou como limite absoluto efetivao de direitos fundamentais sociais (i) a suficincia de recursos pblicos e (ii) a previso oramentria da respectiva despesa.30

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 265. 30 Como assinalou Ingo SARLET: Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre ns, que a efetivao destes direitos fundamentais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, alm disso, deve dispor do poder jurdico, isto , da capacidade jurdica de dispor. Ressaltase, outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinrio a de decidir sobre a aplicao e destinao de recursos pblicos, inclusive no que tange s prioridades na esfera das polticas pblicas, com reflexos diretos na questo oramentria, razo pela qual tambm se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judicirio da funo de concretizar os direitos sociais mesmo revelia do legislador, implicaria afronta ao princpio da separao dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 286.

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Nessa perspectiva, segundo entendimento de alguns, a teoria da reserva do possvel passou a ocupar o lugar que antes era ocupado pela teoria das normas programticas, pela separao de poderes e pela discricionariedade administrativa, no sentido de que, se antes se entendia pela impossibilidade jurdica de interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos fundamentais, agora se entende pela ausncia de previso oramentria. Como assinalou Ana Paula BARCELLOS, na ausncia de um estudo mais aprofundado, a reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avano na sindicabilidade dos direitos sociais.31 Atualmente, especialmente em decorrncia de posicionamento forte da jurisprudncia, a teoria da reserva do financeiramente possvel tem sido afastada como panacia apta a afastar a obrigatoriedade de efetivao dos direitos fundamentais sociais pelo Estado. que as decises tm exigido no a mera alegao de inexistncia de recursos, mas a comprovao de ausncia de recursos, tambm denominada exausto oramentria.32 Nesse sentido, paradigmtica foi a seguinte deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

(...) que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
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BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2002, p. 237. 32 GRAU, Eros Roberto. Despesa Pblica Conflitos entre princpios e eficcia das regras jurdicas O princpio da sujeio da Administrao s decises do poder Judicirio e o princpio da legalidade da despesa pblica. Parecer. Revista Trimestral de Direito Pblico 2, 1993.

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cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...).33

A reserva do possvel traduzida como insuficincia de recursos, tambm denominada reserva do financeiramente possvel, portanto, tem aptido de afastar a interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos fundamentais apenas na hiptese de comprovao de ausncia de recursos oramentrios suficientes para tanto. Tal vis da teoria da reserva do possvel importante e deve ser entendido com o objetivo de vincular o direito economia, no sentido de que as necessidades mesmo aquelas relacionadas aos direitos sociais so ilimitadas e os recursos so escassos.34 Esse postulado, fundamento da cincia econmica, deve ser levado em conta tanto na definio das polticas pblicas quanto na deciso judicial no caso concreto. Entretanto, nesta ltima hiptese, a insuficincia de recursos deve ser comprovada. A situao no de fcil concreo prtica e tende a ocorrer, sobretudo, no mbito municipal em questes que envolvam a construo de obras pblicas. Tal hiptese j foi objeto de anlise pelo Superior Tribunal de Justia:

(...) Requer o Ministrio Pblico do Estado do Paran, autor da ao civil pblica, seja determinado ao Municpio de Cambar/PR que destine um imvel para a instalao de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteo s crianas e aos adolescentes em regime de abrigo. (...) Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de origem que o Municpio recorrido "demonstrou no ter, no momento, condies para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Municpio". No mesmo sentido, o r. Juzo de primeiro grau asseverou que "a Prefeitura j destina parte considervel de sua verba oramentria aos menores carentes, no tendo condies de ampliar essa ajuda, que, diga-se de passagem, sua atribuio e est sendo cumprida". (...).35

De outro lado, como acima assinalado, a teoria da reserva do possvel tambm tem sido interpretada como limitao efetivao de direitos fundamentais sociais em
33 34

STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04, g. n. Sobre o tema: MNICA, Fernando Borges. Racionalidade Jurdica e Racionalidade Econmica na Constituio de 1988. 2006. MIMEO. 35 STJ, REsp 208893 / PR ; T 2 - Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004, g. n.

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face da incapacidade jurdica do Estado em dispor de recursos para a efetivao do direito. Inexistindo previso oramentria especfica, estaria obstruda a interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos sociais. Tal entendimento, como j denunciado acima, aproxima-se e funde-se com aquele segundo o qual, em face da separao de poderes, seria vedado ao Poder Judicirio, interferir na definio de polticas pblicas. A questo foi analisada no item anterior e a jurisprudncia tem se demonstrado firme em defenestrar tal argumento. Nesse sentido, a jurisprudncia firmou entendimento acerca da possibilidade de bloqueio de recursos pblicos em face do descumprimento de ordem judicial anterior determinando o fornecimento de medicamentos. A deciso, adiante colacionada, confirma o descabimento da alegao de impossibilidade jurdica para a efetivao de direitos sociais fundamentais, no caso o direito sade.

(...) 1. A hiptese dos autos cuida da possibilidade de bloqueio de verbas pblicas do Estado do Rio Grande do Sul, pelo no-cumprimento da obrigao de fornecer medicamentos a pessoa portadora de doena grave, como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva da obrigao de fazer ou de entregar coisa. (arts. 461 e 461-A do CPC). 2. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindvel, cuja ausncia gera risco vida ou grave risco sade, ato que, per si, viola a Constituio Federal, pois a vida e a sade so bens jurdicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano. 3. A deciso que determina o fornecimento de medicamento no est sujeita ao mrito administrativo, ou seja, convenincia e oportunidade de execuo de gastos pblicos, mas de verdadeira observncia da legalidade. 4. O bloqueio da conta bancria da Fazenda Pblica possui caractersticas semelhantes ao seqestro e encontra respaldo no art. 461, 5, do CPC, posto tratar-se no de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz de ofcio ou a requerimento da parte a determinar as medidas assecuratrias para o cumprimento da tutela especfica. (...) .36

Colocadas nos devidos termos as interpretaes acima comentadas, a teoria da reserva do possvel, tal qual adotada na deciso paradigma do Numerus Clausus, deve ser entendida sob o prisma da razoabilidade da reivindicao de efetivao de determinado direito social. Isso significa que pretenses deduzidas perante o Poder Judicirio devero ser analisadas mediante a ponderao de bens, com base no critrio da proporcionalidade.

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STJ, Resp n 874.630/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julg. 21.09.06, g. n.

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Como j mencionado, a deciso alem ao tratar da reserva do possvel fez referncia quilo que o indivduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. E tal racionalidade apenas pode ser aferida em cada caso concreto, por aplicao do princpio da proporcionalidade, por meio do qual se ponderam os valores envolvidos na questo.37 Nesse processo de ponderao, a racionalidade econmica traduzida como limitao de recursos e de capacidade de disposio dos mesmos incorpora-se racionalidade do juiz, de modo a compor mais um elemento para determinao da proporcionalidade.38 Desse modo, a ponderao deve levar em conta o pressuposto econmico de que as necessidades so ilimitadas e de que os recursos so escassos e a preocupao acerca do impacto econmico e social das decises. Em ltima anlise, a aplicao da teoria da reserva do possvel implica reconhecer, de um lado, a inexistncia de supremacia absoluta dos direitos fundamentais em toda e qualquer situao; de outro, a inexistncia da supremacia absoluta do princpio da competncia oramentria do legislador e da competncia administrativa (discricionria) do Executivo como bices efetivao dos direitos sociais fundamentais. Isso significa que a inexistncia efetiva de recursos e ausncia de previso oramentria so elementos no absolutos a serem levados em conta no processo de ponderao por meio do qual a deciso judicial deve tomar forma. Assim, o
Como se manifestou Maral JUSTEN FILHO: (...) a proporcionalidade se relaciona com a ponderao de valores. No h homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Ordenamento Jurdico, pois inevitvel atrito entre eles. Pretender a realizao integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realizao de outros. No se trata de admitir a realizao de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por exemplo, a tenso entre Justia e Segurana permanente em toso sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possvel, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurdico, O princpio da proporcionalidade impe, por isso, o dever de ponderar os valores JUSTEN FILHO, Maral. Empresa, Ordem Econmica e Constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 212, abr./jun. 1998, p. 118. 38 A propsito da proporcionalidade, o Ministro Gilmar MENDES assim consignou em seu voto na deciso que julgou improcedente pedido de interveno federal no Estado de So Paulo, em face do no pagamento de precatrios judiciais: Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o princpio da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei (...) h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto) STF, IF 139-1/SP ; rgo Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 19.03.03.
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custo direto envolvido para a efetivao de um direito fundamental no pode servir como bice instransponvel para sua efetivao, mas deve ser levado em conta no processo de ponderao de bens. Alm disso, deve participar do processo de ponderao a natureza de providncia judicial almejada, em especial no que se refere a sua necessidade, adequao e proporcionalidade especfica para a proteo do direito fundamental invocado. Por fim, outros elementos devem participar do processo de ponderao, como o grau de essencialidade do direito fundamental em questo, as condies pessoais e financeiras dos envolvidos e eficcia da providncia judicial almejada. Assim deve ser entendida a teoria da reserva do possvel.

4. Concluses Diante da escassez de recursos e da multiplicidade de necessidades sociais, cabe ao Estado efetuar escolhas, estabelecendo critrios e prioridades. Tais escolhas consistem na definio de polticas pblicas, cuja implementao depende de previso e execuo oramentria. As escolhas realizadas pelo Estado devem ser pautadas pela Constituio Federal, documento que estabelece os objetivos fundamentais que devero ser satisfeitos pela autoridade estatal. A vinculao dos gastos pblicos aos objetivos constitucionais lgica. H que se abandonar posies extremadas acerca da possibilidade de interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. H hipteses em que tal interveno descabida, em face do princpio da separao de poderes, da legalidade oramentria e da discricionariedade administrativa; h hipteses em que a interveno possvel, mediante determinao de que seja prevista determinada despesa na lei oramentria do ano subseqente; e h hipteses em que possvel, e necessria, a interveno direta do Poder Judicirio no oramento, inclusive mediante seqestro de recursos pblicos. De acordo com a teoria da reserva do possvel, a deciso por uma ou outra possibilidade deve ser tomada mediante a ponderao dos bens e interesses em questo, segundo critrio da proporcionalidade.

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De uma trajetria traada a partir da desconsiderao da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, o entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores ptrios passou por um perodo de absolutizao de tais direitos e tende, atualmente, a buscar uma posio de equilbrio e racionalidade, a partir da adequada aplicao da teoria da reserva do possvel.

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